Il problema del riconoscimento ai fini economici delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti sembra poter trovare finalmente una nuova e più condivisibile soluzione.
La sentenza 14 aprile 2006 n. 2099 del Consiglio di Stato, sez. V, segna infatti una svolta in materia, superando l’opposto orientamento fin qui seguito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, e per di più suffragato da una recentissima pronuncia dell’Adunanza plenaria (23 marzo 2006 n. 3, in Dir. giust., 2006, n. 16, 76 ss., con nota di G. FARES, Mansioni superiori, è guerra fra le Corti, cui si consenta il rimando per l’analisi delle varie argomentazioni svolte dal Collegio).
Ebbene, ponendosi in palese contrasto con l’indirizzo pregresso, questa nuova decisione dell’organo di seconda istanza della giustizia amministrativa si erge a possibile capofila di una nuova linea giurisprudenziale, attraverso un atto di coraggio difficilmente immaginabile in un contesto in cui la posizione contraria andava sempre più consolidandosi, con buona pace della stessa Corte costituzionale che, dopo una serie di preziosi segnali di apertura, aveva manifestato negli ultimi tempi qualche titubanza (cfr. Corte cost. 14 maggio 2004 n. 142, ord., in Giust. civ., 2005, I, 1761 ss., con nota di G. FARES, Ancora irrisolta la querelle sul riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte ante d. lgs. n. 387 del 1998, cui sia consentito rinviare per la ricostruzione storica della tematica).
L’aspetto singolare della vicenda è che ad un simile cambio di rotta il Consiglio di Stato si induce – confermando le conclusioni cui era giunto il tribunale regionale – sulla base della esclusiva valorizzazione di principi e regole già affermate in precedenti occasioni da altre autorità giudicanti, puntualmente richiamate: lo stesso Consiglio di Stato, il Consiglio di giustizia amministrativa, la Corte costituzionale.
In altri termini, facendo semplicemente leva su quei principi e su quelle regole, opportunamente unificati e ricondotti a sistema, la V sezione non incontra difficoltà a fornire risposta positiva circa la retribuibilità delle più elevate mansioni rispetto alla qualifica di appartenenza rese dal dipendente pubblico, che abbia cioè ad espletare in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, i compiti propri di dette mansioni.
Nel far ciò, il Consiglio di Stato omette di dar conto sia della più avanzata e favorevole giurisprudenza costituzionale in materia di mansionismo del personale sanitario (Corte cost. 26 luglio 1988 n. 908; 23 febbraio 1989 n. 57; 19 giugno 1990 n. 296; 23 luglio 1993 n. 337; 31 marzo 1995 n. 101), sia perfino di taluni recenti e conformi pronunciamenti della Corte di cassazione, cui non ha invero mancato di far riferimento la succitata Adunanza plenaria, pur avallando la soluzione negativa (Cass., sez. lav., 4 agosto 2004 n. 14944; 8 gennaio 2004 n. 91; 25 ottobre 2003 n. 16078).
I termini della questione non possono essere compresi in misura adeguata se non previa esposizione del quadro normativo di riferimento.
Va detto subito che trattasi di una problematica sì dai risvolti pratici significativi, ma allo stato attuale neutralizzata dalla nuova disciplina dettata dall’art. 52, d. lgs. n. 165/2001, il quale, posta l’inefficacia dell’esercizio di fatto delle mansioni superiori ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione (comma 1), dispone in ogni caso, per il periodo di effettiva prestazione, la corresponsione al lavoratore del trattamento economico previsto per la qualifica superiore, tanto nei casi in cui l’assegnazione sia avvenuta per obiettive esigenze di servizio al ricorrere dei presupposti stabiliti dal comma 2 (vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici; sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione della lontananza per ferie, per la durata dell’assenza: comma 4), quanto al di fuori di tali ipotesi, pur essendo nulla l’adibizione per inosservanza delle procedure di legge, e salva la personale responsabilità del dirigente per il maggiore onere conseguente qualora abbia agito con dolo o colpa grave (comma 5).
In altri termini, il legislatore ordinario mostra oggi di tenere ben distinti il piano delle maggiorazioni stipendiali (da riconoscere comunque) da quello della progressione in carriera, viceversa possibile solo a seguito del superamento di apposite procedure selettive a ciò preordinate, conformemente alla disposizione costituzionale sul pubblico concorso (art. 97, comma 3).
Se ormai le coordinate normative sono chiare ed inequivocabili, incertezze sorgevano in passato, dinanzi ad una legislazione diversamente conformata, ma pur sempre da interpretare alla luce delle fondamentali prescrizioni della Carta costituzionale.
La disposizione originaria, contenuta nell’art. 56, d. lgs. n. 29/1993 (e di seguito abrogata), recitava al comma 2 che l’eventualità che il dipendente fosse adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, su richiesta del dirigente dell’unità organizzativa cui è addetto, non comportava alcuna variazione del trattamento retributivo.
Successivamente, l’art. 56 veniva riformulato ad opera dell’art. 25, d. lgs. n. 80/1998 il quale, nel sostituirlo con il testo poi confluito integralmente nel precitato art. 52, d. lgs. n. 165/2001, introduceva il comma 6, in forza del quale l’applicazione dello stesso articolo veniva legata all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita, con facoltà per i medesimi contratti collettivi di recare una differente regolamentazione, e precisando che fino a tale data in nessun caso lo svolgimento di mansioni potesse comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore.
Per effetto di una ulteriore modifica (dovuta all’art. 15, d. lgs. n. 387/1998) il predetto inciso “a differenze retributive o” è stato soppresso, finalmente rimuovendo, secondo la comune opinione, i limiti all’attuazione del principio del riconoscimento economico delle mansioni superiori svolte: di qui, il corollario della non retribuibilità delle mansioni espletate anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 15 in esame.
La tesi sostenuta dal Consiglio di Stato nella decisione in commento – inaugurando una frontiera più progressista – contraddice la rigidità ed intransigenza dell’assunto surriportato.
In particolare, la sezione V si attesta su una posizione di apprezzabile equilibrio, spendendosi in una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni di legge ordinaria, segnatamente attraverso il ripetuto richiamo all’art. 36 della Costituzione, relativo alla necessità che la retribuzione risulti strettamente proporzionata alla quantità e qualità del lavoro assicurato dal prestatore.
Si spiega in quest’ottica il decisivo peso accordato, fra l’altro, al distinguo fra l’acquisizione della più elevata qualifica e il riconoscimento di quella che potremmo definire la “giusta” remunerazione; o alla precisazione – fornita dalla Corte costituzionale – secondo cui il divieto di retribuzione delle mansioni superiori (invero posto, in origine, già dall’art. 33, d.p.r. n. 3/1957) deve intendersi come riferito alla normale e fisiologica situazione degli uffici in cui vi è coincidenza fra le mansioni svolte dall’impiegato e la sua qualifica funzionale, «sicché nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico secondo i principi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.» (ordd. 6 novembre 2001 n. 349 e 18 ottobre 1996 n. 347); o, ancora, al principio secondo cui le conseguenze di una situazione illegittima non possono ricadere sul dipendente che non l’ha determinata (in tal senso, Cons. giust. amm., 9 ottobre 2002 n. 583); o, infine, alla circostanza che l’assegnazione sia comunque stata disposta per coprire la vacanza dei posti in organico, in virtù di un formale provvedimento legittimamente emanato dall’ente attraverso l’organo competente ad adottarlo (così Cons. St., sez. IV, 13 novembre 2000 n. 6076).
In conclusione, la sentenza n. 2099/2006 emessa dal giudice amministrativo d’appello si rivela equilibrata in quanto attenta alle ragioni di giustizia sostanziale, oltre che al rispetto dei canoni costituzionali.
Il pensiero dei giudici di Palazzo Spada si può riassumere con le seguenti parole.
Se il legislatore ordinario è libero, nell’attuazione dei principi costituzionali (quali, nella specie, quelli posti dall’art. 36), di modulare le frontiere della legalità a beneficio dei soggetti che la Costituzione prescrive di tutelare con riguardo a determinate situazioni (il lavoratore da compensare per la prestazione lavorativa effettivamente resa), e pertanto può tutelarlo – come ha fatto con l’art. 52, d. lgs. n. 165/2001 – anche in un contesto di illegittimità (quale l’assegnazione alle mansioni superiori in violazione dei presupposti stabiliti ex lege), al contrario esso – e tanto meno la contrattazione collettiva – non può comprimere oltre la ragionevole misura il grado di tutela, giungendo a vanificare il precetto costituzionale anche laddove le formalità essenziali legislativamente richieste siano soddisfatte: non può, cioè, disconoscere il diritto alla giusta retribuzione allorquando si riscontri nel caso concreto quella sussistenza degli elementi costitutivi di tale diritto che si traduce nella sufficiente garanzia della legalità minima: la vacanza di un posto in organico; la protratta attribuzione dell’incarico, per sopperire ad esigenze di servizio, mediante un provvedimento formale adottato legittimamente dall’organo dell’ente pubblico nell’esercizio del suo potere direttivo.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 14 aprile 2006 n. 2099

Note

L'articolo Il coraggioso <i>revirement</i> del Consiglio di Stato in tema di mansionismo nella pubblica amministrazione<br> (nota a CdS, sez. V, n. 2099/2006) proviene da Giustamm.

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* Il presente articolo prende spunto dalle pronunce della CASSAZIONE, SEZ. LAV., Sentenza 14 giugno 2006, n. 13718; CASSAZIONE, SEZ. LAV., Sentenza 16 giugno 2006, n. 13930; CASSAZIONE SEZ. LAV., Sentenza 2 ottobre 2006, N. 21280; CASSAZIONE, SEZ. LAV., Sentenza 25 luglio 2006, n. 16895.

(pubblicato il 29.3.2007)

Note

L'articolo Gli ufficiali giudiziari, le mansioni superiori, la teoria dell’organo e dell’atto amministrativo* proviene da Giustamm.

Alla stregua del principio il Consiglio di Stato nella specie ha accolto un ricorso avverso un provvedimento con il quale era stato conferito un incarico non dirigenziale senza alcuna motivazione; è stata a tal fine respinta la tesi dell’Amm.ne, secondo cui l’incarico attribuito esprimeva l’opzione per una ‘soluzione interna’ e si risolveva nel conferimento di ‘una sorta di mandato fiduciario’.

Trattandosi di incarichi non dirigenziali, in ogni caso, secondo il CdS, nella specie non potevano trovare applicazione i principi interpretativi secondo cui il conferimento degli incarichi dirigenziali (specie se relativi ai massimi livelli dell’amministrazione) esprimerebbe valutazioni di carattere politico-discrezionali, connesse ad apprezzamenti fiduciari suscettibili di un controllo giurisdizionale limitatissimo (da taluno circoscritto alla verifica delle modalità procedimentali previste dalla normativa ed al riscontro del possesso, da parte del prescelto, dei soli requisiti minimi necessari per l’assegnazione al posto).

Dalla motivazione del parere comunque si evince comunque che anche per questi ultimi tipi di incarichi occorre motivazione, anche alla stregua dei principi civilistici che disciplinano il rapporto di lavoro.

In proposito, nella lunga e pregevole motivazione del parere in rassegna (che dà conto anche degli orientamenti della giurisprudenza civilistica), si richiama, tra l’altro, l’orientamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con le decisioni n. 4 e 5 del 1999 ha espressamente affermato la piena operatività delle regole della trasparenza (segnatamente della disciplina in materia di accesso ai documenti) anche in relazione all’attività di diritto privato dei gestori di servizi pubblici, pure se riguardanti i rapporti di lavoro con i dipendenti, ancorché assoggettati, sul piano sostanziale, alle comune normativa civilistica. Detta funzione della normativa resta indifferente alle forme giuridiche di esercizio dell’attività, imponendo solo di verificare il collegamento tra i documenti richiesti e l’interesse pubblico affidato alla cura del gestore.

I principi espressi dall’Adunanza Plenaria con la ricordata pronuncia, sono estensibili anche alla vicenda in questione, dato che ‘l’enunciazione della valutazione dei diversi aspiranti a posti di elevata responsabilità, secondo criteri di imparzialità e buon andamento concretizzati dall’amministrazione, risponde all’esigenza di assicurare il rispetto della funzione pubblica e rappresenta una forma di tutela dei soggetti direttamente coinvolti nel rapporto amministrativo’.

E’ stato pertanto affermato conclusivamente che:

– la mancanza della motivazione (se imposta da apposita norma o dagli accordi collettivi, o, unilateralmente, dallo stesso datore di lavoro) può tradursi in un vizio formale dell’atto;

– l’inadeguatezza o l’insufficienza della motivazione, relativa al profilo essenziale della comparazione tra i diversi aspiranti all’incarico, secondo i criteri prefissati, rende l’atto inidoneo a realizzare il suo scopo tipico, evidenziato un difetto strutturale della causa tipica dell’atto;

– nell’uno e nell’altro caso, le lacune o la radicale mancanza della motivazione determinano l’invalidità dell’atto emanato dal soggetto pubblico, ancorché la determinazione non assume carattere provvedimentale, ma si inquadra nell’esercizio dei poteri dell’imprenditore privato.

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V. CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE DEL PUBBLICO IMPIEGO – Parere 5 febbraio 2001 n. 471/2001

Note

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Con ordinanza del 13 agosto 1999 il Tribunale di Trieste, Sez. civile, decidendo su di un reclamo proposto contro l’ordinanza emessa il 19 luglio 1999 dal giudice del lavoro di Trieste, ha affrontato in maniera approfondita due delle questioni più delicate e ricorrenti che si pongono in materia di pubblico impiego: rispettivamente, quella della rilevanza giuridica delle mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici e quella del potere della P.A di trasferire ad altra area un dipendente che abbia svolto le proprie mansioni per un certo lasso di tempo in un determinato ufficio.

La fattispecie dalla quale prende le mosse l’ordinanza è molto semplice e può essere così riassunta: una dipendente, la quale era stata originariamente assunta a seguito di pubblico concorso per posti di “dirigente di unità operativa (amministrativa) VIII qualifica”, era stata poi assegnata presso l’avvocatura comunale ove aveva svolto le funzioni di legale del Comune, essendo in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione forense.

Dopo qualche tempo, tuttavia, il direttore generale del Comune, adducendo ragioni tecniche ed organizzative, assegnava la dipendente in questione ad altro ufficio (nella specie, Area servizi sociali e sanitari). Avverso tale nuova assegnazione, che comportava un mutamento di mansioni, la dipendente stessa proponeva ricorso ex art. 700 c.p.c., chiedendo la sospensione del relativo provvedimento.

Il ricorso è stato respinto dal Tribunale di Trieste con varie argomentazioni che meritano di essere succintamente riportate.

Innanzitutto è stato osservato che il d.lgs. 1993/29, nel testo novellato con il d.lgs. 1998/80, pur effettuando (all’art. 2, comma 2°) un generale richiamo alle specifiche norme del codice sostanziale applicabili anche all’impiego pubblico, tuttavia, al successivo art. 56, espressamente limita in modo netto la operatività dell’art. 2103 cod. civ. (sulla riconoscibilità delle mansioni superiori), laddove stabilisce che l’esercizio di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione; secondo la stessa norma, i casi di deroga sono tassativi e comunque dispiegano il loro effetto solo sul versante economico.

Lo svolgimento da parte delle dipendente di mansioni superiori (nella specie di avvocato addetto all’ufficio legale del Comune) per un certo periodo non può quindi, secondo il Tribunale, dare diritto all’inquadramento nella relativa qualifica ai sensi dell’art. 2103 cod. civ.

Ha aggiunto inoltre il Tribunale di Trieste che, dopo l’ampliamento della competenza del giudice del lavoro in materia di pubblico impiego, merita di essere rivisitato l’orientamento della Suprema Corte (v. per tutte Cass., sez. lavoro, sent. 10 marzo 1992, n. 2889) in tema di ius variandi del datore di lavoro, secondo cui il trasferimento di un dipendente da un’altra attività, ancorché sia mantenuta l’equivalenza delle mansioni, è illegittimo, in quanto lesivo della dignità del lavoratore, ove privo di valida motivazione, con ciò ritenendosi giustificata una tutela anche all’interno della qualifica.

Infatti, secondo il Tribunale di Trieste, ora il bene contrapposto al diritto costituzionalmente garantito del lavoratore non è più solo quello alla libertà di impresa, ma anche e soprattutto quello della garanzia del buon andamento della pubblica amministrazione. E proprio le ragioni organizzative interne alla amministrazione impongono che l’accertamento da parte del giudice in ordine alla sussistenza delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive che giustificano lo spostamento da un’unità produttiva ad un altra non possa estendersi al merito del provvedimento adottato dal datore di lavoro e segnatamente alla scelta del lavoratore da trasferire, a meno che la contrattazione collettiva applicabile non disponga diversamente.

Quest’ultima considerazione, tuttavia, sembra condivisibile solo in parte. Non vi è dubbio che i principi costituzionali richiamati impongono una particolare attenzione nel sindacare i provvedimenti di assegnazione o di trasferimento disposti dalla P.A., ma ciò non può certo impedire al giudice di verificare (utilizzando la figura dell’eccesso di potere e quindi sindacando il provvedimento sotto il profilo della logicità, della congruenza e del possibile sviamento dalla causa tipica) la legittimità dei provvedimenti stessi, senza che questo implichi un apprezzamento di merito; e ciò anche al fine di evitare che i trasferimenti e le nuove assegnazioni, giustificate facendo riferimento a generiche esigenze tecniche e di servizio, in realtà mascherino sanzioni disciplinari o, peggio, interessi privati. Anzi, occorre affermare che, specie in una P.A. (come quella italiana) in cui è ancora alto il tasso di politicità indotta dall’azione amministrativa, il sindacato del giudice in materia deve essere particolarmente penetrante, per evitare favoritismi o, all’inverso, possibili rappresaglie.

Merita invece piena adesione l’ulteriore considerazione contenuta nell’ordinanza in questione, secondo cui, nel caso in cui sia stata lamentato dal pubblico dipendente l’illegittimo esercizio dello ius variandi, il dipendente stesso ha l’onere di allegare come, in relazione al particolare tipo di specializzazione conseguito, le nuove mansioni determinino l’impossibilità di utilizzare la professionalità acquisita.

Note

L'articolo Mansioni superiori dei dipendenti pubblici e ius variandi della P.A. proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna, il C.G.A. ha affermato che anche prima del D.L.vo n. 387/1998, la retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti, nella ricorrenza dei presupposti prescritti, costituiva la regola generale in via di applicazione diretta dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126 cod.civ.

In tal modo viene superato l’orientamento restrittivo del Consiglio di Stato che finisce per negare la retribuibilità della mansioni superiori svolte ante il citato D.L.vo, a meno che non esista una apposita disciplina normativa (v. in proposito da ult. in questa Rivista Cons. Stato, sez. VI – sentenza 5 settembre 2002, n. 4490, con ampia nota di richiami; su tale sentenza v. il commento dello scrivente, La retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti ante D.L.vo n. 387/98 ed ivi ult. riferimenti; v. anche di recente TAR Puglia-Bari, Sez. II, n. 2377/2002, con nota di L. OLIVERI, Sostituzione, delega e mansioni superiori).

Del resto, il cennato orientamento restrittivo del Consiglio di Stato non sembra così granitico, atteso che la Sez. V del Consiglio di Stato, con recente (ordinanza 13 maggio 2002, n. 2553, in questa Rivista n. 5-2002), in riferimento all’art. 36 della Costituzione, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 24, terzo comma, della legge Regione Lombardia 26 aprile 1990, n. 25, il quale in pratica prevede la non retribuibilità delle mansioni superiori, ancorché conferite su posto vacante con formale provvedimento.

Peraltro, da ultimo, anche il T.A.R. Veneto, Sez. I, con ordinanza 3 ottobre 2002, n. 5946 (in questo numero della Rivista) ha sollevato q.l.c delle norme ante D.L.vo n. 387/98 che, secondo l’orientamento del C.d.S., non consentirebbero il riconoscimento sotto il profilo economico delle mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici.

Da tali ordinanze emerge una comune constatazione, ribadita con la sentenza in rassegna: e cioè che, per effetto dell’art. 36 Cost., anche prima del D.L.vo n. 387 cit., la retribuibilità delle mansioni superiori svolte da tutti i dipendenti pubblici per più di 90 giorni, costituiva la regola e le eventuali eccezioni a tale regola non solo sono da interpretare restrittivamente, ma danno luogo anche a dubbi di legittimità costituzionale.

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C.G.A., SEZ. GIURISDIZIONALE – Sentenza 9 ottobre 2002 n. 583

Note

L'articolo La retribuibilità della mansioni superiori è la regola proviene da Giustamm.

E’ da ritenere apprezzabile e corretto, oltre che denso di risultati interpretativi estremamente interessanti, l’approccio che illuminata dottrina [1] propone rispetto al problema della costituzionalità delle progressioni verticali/concorsi interni.

Tale approccio pone in evidenza gli aspetti reali della questione, che possono riassumersi nei seguenti:

1) la Corte Costituzionale, nelle sue anche più recenti pronunce, non ha sancito l’incostituzionalità tout court delle progressioni verticali;

2) la Consulta, piuttosto, ha inteso creare delle barriere difensive avverso l’abnorme diffusione del sistema della progressione verticale;

3) tali barriere difensive da un lato consistono nella fissazione di criteri per delimitare il numero dei posti da riservare alla progressione interna, dall’altro nella precisazione che le selezioni verticali debbono comunque rispondere ai principi di imparzialità e buon andamento; di conseguenza non possono basarsi su valutazioni discrezionali, scisse dalla presenza di una procedura selettiva, gestita da organi collegiali tecnici, che valutino l’effettiva capacità dei dipendenti di rendere una diversa prestazione lavorativa;

4) i metodi, allora, della selezione concorsuale “tradizionale” e quello della progressione verticale possono convivere in modo complementare e convergente;

5) occorre, semmai, porsi il problema dell’adeguatezza dell’ordinamento (costituzionale) ad un sistema normativo e contrattuale che pare spingere sempre più verso sistemi di selezione del personale alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche meno formali e più tendenti all’efficacia delle selezioni, anche se gestite in un regime privatistico ed, almeno in parte, mutuando alcuni criteri selettivi privatistici;

6) tramonta, comunque, irrimediabilmente ogni sostenibilità di tesi che vedono il rapporto di lavoro pubblico impostato sulla concezione monistica ed unitaria.

Ognuna di queste conclusioni è da condividere e da ritenere persuasiva. In effetti, la Corte Costituzionale non ha mai sostenuto che i concorsi interni o le progressioni verticali siano di per sé incostituzionali. Né avrebbe potuto, visto che, comunque, tale istituto è esistito da sempre, ed ancora alberga nell’ordinamento giuridico.

E’ piuttosto evidente che questa materia è retta da un classico sistema normativo, impostato sul rapporto tra disposizioni di principio e norme attuative del principio stesso.

Il principio è quello della concorsualità: a mente dell’articolo 97 della Costituzione, si accede agli impieghi mediante concorso. Salvo i casi stabiliti dalla legge.

Dunque, è la stessa Costituzione a stabilire che la regola generale è quella dell’accesso all’impiego tramite concorso, ma ad ammettere che tale regola generale può essere derogata.

I termini del problema delle progressioni verticali e della loro legittimità costituzionale, allora, trovano in questo ambito il loro concreto dipanarsi.

Se l’accesso tramite concorso è il principio, allora questo non può che essere la regola basilare, che sta alla base, che, in altre parole, occorre seguire sempre. A meno che non vi sia una regola diversa, fondata su una norma che deroghi alla regola base, e legittimi un metodo diverso di accesso agli impieghi.

Ma perchè un sistema fondato sul rapporto norma di principio-attuazione/deroga non cada in contraddizione insanabile, occorre che il principio sia sempre realmente tale. Cioè, una regola particolarmente importante, che costituisca la premessa maggiore, rispetto alla quale le norme conseguenti sono una premessa minore, dipendenti dalla norma di principio [2].

Un principio se è “generale”, come in dottrina non si dubita sia quello espresso dall’articolo 97, comma 3, della Costituzione, allora rappresenta la stessa ragione d’essere della norma che lo esprime.

La norma intende “ordinare” la materia basandosi appunto sul principio. Ogni altra ulteriore regola deve essere conforme, coerente ed armonica col principio. Ivi compresa l’eventuale deroga.

Infatti, la deroga non può comportare un contrasto o, meglio, un’incompatibilità col principio, ma una regola diversa, tuttavia compatibile col principio stesso.

Nel caso di specie, la deroga è espressamente consentita dall’articolo 97, comma 3, della Costituzione. Dunque essa è certamente legittima, finché possa, appunto, considerarsi non in contrasto col principio generale.

Occorre, dunque, chiedersi, quando possa verificarsi quel punto di rottura, da cui derivi un rapporto non più armonico tra principio e deroga, e, pertanto, un conflitto.

Secondo la Consulta, le cause di tale contrasto sono un’estensione della deroga, tale da farla divenire regola principale, anziché subordinata.

Se si considerasse costituzionalmente legittima una norma il cui scopo consista nell’ammettere in modo generalizzato la copertura dei posti vacanti delle amministrazioni pubbliche in via prevalente ed escludente attraverso progressioni verticali, allora si avrebbe una chiara inversione tra principio e deroga. Questa diverrebbe la regola generale, il principio la premessa minore.

Ciò è evidentemente un ossimoro: si sarebbe in presenza di un’applicazione effettivamente distorta del rapporto tra principio e deroga, tale da determinare il cortocircuito da cui, a sua volta, deriva l’incostituzionalità di simili norme.

Appare, allora, corretto sostenere che l’ordinamento costituzionale non è forse adeguato ad una situazione di fatto, nella quale si assiste ad una spinta sempre più forte verso l’affrancamento dal principio del concorso pubblico.

Non appare, però, altrettanto misurato il giudizio secondo il quale la Consulta nel confermare le proprie posizioni rispetto ai concorsi, assumerebbe una posizione di retroguardia o eccessivamente attenta al momento formale [3].

A ben vedere, vigente l’articolo 97, comma 3, della Costituzione, la Corte costituzionale non può assumere un atteggiamento differente.

Auspicare un intervento del legislatore costituzionale volto a modificare l’articolo 97 della Costituzione è, allora, possibile e lecito. Stigmatizzare le valutazioni della giurisprudenza che vedono nell’estensione della progressione verticale fino alla completa esclusione dell’accesso dall’esterno un vulnus al principio di cui all’articolo 97, comma 3, della carta costituzionale, sembra francamente eccessivo [4].

Non essendo possibile estendere al rapporto di lavoro pubblico la concezione monistica del rapporto di lavoro propria del rapporto privatistico [5], alcuni autori ritengono di rinvenire, allora, il fondamento del superamento del principio del concorso nel concetto di “accesso all’impiego”.

Si osserva che l’articolo 97, comma 3, della Costituzione si riferisce, propriamente, proprio all’accesso. Occorre, allora, intendere l’esatto significato di tale espressione. Perchè se lo si intende in senso proprio (o restrittivo) l’accesso consiste nel primo impiego, nella selezione che un soggetto non appartenente ad una pubblica amministrazione deve superare, per accedere ex novo al rapporto di lavoro dipendente con l’amministrazione stessa.

Sicché, la progressione verticale non è da considerare accesso ad impiego, dal momento che si tratta di un evento della vita lavorativa, di un fenomeno che presuppone un rapporto lavorativo già in corso. Anzi, la progressione verticale rappresenta un effetto della gestione del rapporto in corso.

Proprio per questo, proprio perché si tratta di un effetto della gestione del rapporto di lavoro, la giurisdizione è da attribuire al giudice ordinario.

Sicché, si conclude che se la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, la progressione verticale non può che essere, appunto, un atto di gestione del rapporto di lavoro. Per questo, sfuggirebbe al principio costituzionale del concorso.

Su questa strada, quindi, se un’amministrazione intendesse gestire tutti i rapporti di lavoro in modo da permetterne un’evoluzione verso l’alto, potrebbe anche coprire i posti vacanti in organico mediante esclusivamente progressioni verticali.

L’autoreferenzialità di simile tesi sembra piuttosto evidente. Infatti, la premessa minore del ragionamento ne è, contemporaneamente, anche la premessa maggiore: la progressione verticale non è accesso all’impiego perché è atto di gestione, sicché le controversie sono devolute al giudice ordinario; ma la devoluzione al giudice ordinario è anche fondamento del fenomeno privatistico della progressione verticale, come sistema di gestione del rapporto di lavoro.

Sul piano della stretta logica, il ragionamento pare perdere la sua efficacia quando la conclusione si riallaccia alla premessa.

Ma anche sul piano strettamente giuridico questa teoria non appare del tutto persuasiva.

Il criterio dell’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario, in effetti, non può essere considerato né il parametro, né l’effetto della riconducibilità della progressione verticale alla fenomenologia della gestione del rapporto di lavoro.

Come prevede l’articolo 63, comma 1, del D.lgs 165/2001, sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro.

La giurisprudenza ordinaria [6] è incline a ritenere che alla giurisdizione ordinaria siano attribuite tutte le vertenze riguardanti ogni fase del rapporto di lavoro, inclusa, appunto, l’assunzione al lavoro.

Se la causa petendi, allora, riguarda un vizio di legittimità della procedura selettiva pubblica e aperta, la giurisdizione è del giudice amministrativo. Se, invece, oggetto della causa è qualunque questione successiva alla conclusione della procedura selettiva, scatta la giurisdizione ordinaria [7].

Ma allora, v’è una sostanziale equivalenza tra prima assunzione e progressione verticale. Entrambe, infatti, se oggetto della causa riguardi la vicenda lavorativa e non la procedura selettiva, sono conosciute dal giudice ordinario.

Dunque, il riparto della giurisdizione non è elemento rilevante o, quanto meno, sufficiente per differenziare la progressione verticale dall’assunzione. Non basta, in altre parole, a dimostrare che la progressione verticale sia una vera e propria nuova assunzione ad altro posto di lavoro, anche se riservata a personale già dipendente dal medesimo ente che attiva la progressione verticale.

Il parametro interpretativo, dunque, deve necessariamente essere un altro. E pare si possa fondare sull’esercizio del potere di organizzazione, regolamentato dall’articolo 5 del D.lgs 165/2001, il cui comma 2 dispone che le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Dunque, la progressione verticale può davvero considerarsi gestione del rapporto di lavoro, solo nella misura in cui essa consista in uno strumento a disposizione della dirigenza per esercitare i poteri propri del datore di lavoro privato ed esercitare lo ius variandi al fine di far conseguire la promozione al proprio dipendente.

Ora, lo ius variandi è evidentemente tanto più ampio quanto maggiormente esteso è il potere discrezionale del datore di lavoro di incidere sulla prestazione del lavoratore subordinato.

Il datore di lavoro privato può disporre di questo potere così elevato, in quanto:

1) il rapporto di lavoro subordinato è basato sul sistema dell’inquadramento unico;

2) lo Statuto dei lavoratori ha introdotto un sistema di promozione automatica, per garantire al lavoratore subordinato assoggettato a periodi di assegnazione a mansioni superiori il diritto ad una definitiva allocazione ad un livello di prestazioni e di retribuzioni più elevato, corrispondente alla maggiore professionalità acquisita;

3) il sistema della copertura dei posti è rimesso integralmente all’autonomia del datore di lavoro, non esistendo alcun vincolo né procedurale, né finanziario previsto dalla legge.

Le tre caratteristiche sopra evidenziate sono, invece, carenti nell’ambito del rapporto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

L’inquadramento non è unico. Le categorie professionali non costituiscono un sottoinsieme di un’unica carriera, ma diverse carriere nell’ambito di un rapporto con il medesimo datore di lavoro, caratterizzate, anche in caso di progressione, da una (almeno teorica) forte soluzione di continuità tra la prestazione lavorativa precedente e quella cui si accede per la progressione.

Soprattutto, nell’ambito del lavoro pubblico manca completamente l’istituto della promozione automatica, dal momento che la disciplina delle mansioni superiori contenuta nell’articolo 52 del D.lgs 165/2001 è di natura speciale e prevale sulle disposizioni dell’articolo 2103 del Codice civile, che dunque è inapplicabile.

Soprattutto, l’esercizio delle mansioni superiori non costituisce mai in capo al lavoratore pubblico il diritto alla promozione automatica.

Questa semplice constatazione a cascata fa concludere che il datore di lavoro pubblico non ha un potere discrezionale ampio quanto quello privato.

Il dirigente pubblico non possiede il potere discrezionale di far crescere i lavoratori dipendenti mediante lo ius variandi, servendosi dell’istituto delle mansioni superiori. Al contrario, l’esercizio illegittimo di tale istituto implica la personale responsabilità per danni proprio a carico del dirigente, oltre alla nullità delle mansioni superiori.

Tanto meno, il dirigente pubblico può utilizzare il sistema della promozione “a scelta” che invece è proprio del datore di lavoro privato. Si tratta di quel sistema che non prevede alcuna selezione comparativa, ma solo un onere di motivazione delle capacità del lavoratore, ritenute presupposto sufficiente per la promozione. La giurisprudenza ordinaria [8] ha sancito che qualora l’accesso ad un livello professionale superiore avvenga per “scelta pura” e non per concorso, unico requisito necessario per la legittimità del provvedimento di promozione è il rispetto del dovere del datore di lavoro di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Da qui la necessità di estrinsecare la motivazione del provvedimento, con l’evidenziazione dei criteri (sindacabili sotto il seguiti nel promuovere alcuni dipendenti e nell’escludere la promozione di altri. Non rileva in giudizio, allora la circostanza che i lavoratori promossi possedessero o meno requisiti di merito quelli posseduti dai dipendenti non promossi.

Il datore di lavoro pubblico, dunque, nella gestione del rapporto di lavoro finalizzata alla progressione in carriera del proprio dipendente, incontra vincoli molto forti, tali da poter far ritenere che in questo ambito non eserciti affatto i poteri del privato datore di lavoro.

La progressione verticale, allora, può essere considerata non espressione del potere gestionale, nell’ambito del quale entrino in gioco diritti soggettivi del lavoratore. Al contrario, si può ritenere che si tratti di un metodo di attuazione del piano triennale delle assunzioni, concorrente col sistema dei concorsi veri e propri.

Infatti, la progressione verticale resta comunque un metodo per la copertura di posti vacanti della dotazione organica.

Lo stabilisce in modo assolutamente chiaro l’articolo 4 del CCNL del comparto enti locali in data 31.3.1999, quando afferma che gli enti disciplinano le progressioni verticali “nel limite dei posti vacanti della dotazione organica” di ciascuna categoria.

La presenza, allora, di posti vacanti nella dotazione organica è il presupposto indefettibile per la legittimità stessa della progressione verticale.

Non così nell’impiego privato, nel quale il sistema della promozione automatica ontologicamente impedisce che il diritto alla progressione verticale del dipendente possa essere compresso da una programmazione delle assunzioni o dall’intenzione del datore di lavoro di procedere mediante concorsi [9].

Il privato datore di lavoro, dunque, può favorire la progressione verticale dei dipendenti semplicemente con un comportamento di mero fatto: l’assegnazione a mansioni superiori per un periodo superiore a quello fissato dai contratti, al superamento del quale consegua la promozione automatica. Il potere discrezionale del datore di lavoro è, pertanto, estesissimo e, si ripete, non limitato dalla presenza di vacanze in organico.

Sicché, il datore di lavoro privato può anche decidere di rivolgere il suo potere di incidere sul rapporto di lavoro direttamente verso ben precisi ed individuati dipendenti. Può, in sostanza, decidere di promuovere questo o quel dipendente, con l’esercizio della “scelta pura” o l’assegnazione alle mansioni superiori.

Tutto quello che non è consentito al datore di lavoro pubblico, che è, comunque, vincolato a svolgere procedure selettive per le progressioni verticali.

Se così stanno le cose, si può seriamente dubitare che il datore di lavoro pubblico nell’ambito di tali procedure eserciti un potere di ius variandi, ovvero compia atti di gestione del rapporto di lavoro.

Piuttosto, esercita una funzione pubblica che incide sulla posizione di diritto privato dei dipendenti che, accedendo alle selezioni per le progressioni verticali, possono ottenere il passaggio ad una categoria superiore.

Ma tali dipendenti non possono vantare un diritto alla “promozione”. Del resto, ciò non avviene neanche nel sistema dei concorsi di diritto privato, da circa un ventennio introdotti dalla contrattazione collettiva proprio allo scopo di vincolare le scelte del datore di lavoro [10] (sicchè pare veramente originale che nell’ambito dell’impiego pubblico si stigmatizzino interpretazioni giurisprudenziali legate ai “vecchi” concorsi come di retroguardia, mentre nel “moderno” diritto privato tali deprecati metodi selettivi di modello pubblico hanno ormai sempre più preso piede).

Ad un vincolo procedurale del datore di lavoro non consegue un diritto all’assunzione del lavoratore, ma un diritto, semmai, alla correttezza e buona fede, oltre che all’imparziale gestione della procedura, anche di diritto privato [11].

In effetti, la procedura concorsuale si configura come quel meccanismo, previsto dalla legge o dai contratti collettivi, di sottrazione della mobilità verticale dei lavoratori all’unilaterale potere del datore, di cui parla la Cassazione in alcune sue pronunce [12].

Se questo avviene nell’ambito del diritto privato, come riconosce la stessa giurisprudenza ordinaria, non si vede perché non debba avvenire nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico, nel quale l’immanenza del principio generale di imparzialità e buon andamento, di cui al comma 1 dell’articolo 97 della Costituzione, necessariamente rende il rispetto della legalità, della trasparenza, della parità di trattamento, della tecnicità delle commissioni e della non discriminazione, principi ancora più forti, soggetti ad un sindacato il più ampio possibile.

Ora, secondo alcune pronunce della Cassazione [13], nelle procedure concorsuali (di diritto privato) il bando di concorso costituisce un’offerta al pubblico. Pertanto, l’interesse dei concorrenti idonei non utilmente collocati in graduatoria all’assunzione è di mero fatto.

Tale interesse viene a qualificarsi solo se sopravvengano circostanze quali la dichiarazione di decadenza di vincitori, da cui possa scaturire lo scorrimento della graduatoria. Ovvero, quando l’imparzialità della stima comparativa degli aspiranti alla promozione determini violazione delle regole contrattuali alla base della procedura concorsuale e dei principi generali di correttezza e buona fede, sicché il dipendente rimasto escluso dalla promozione può tutelare giudizialmente i propri diritti mediante un’azione finalizzata all’invalidazione degli atti contrari ai principi di cui sopra, ovvero mediante denuncia dell’illecito contrattuale del datore, per conseguire il risarcimento del danno subito [14].

La posizione giuridica, allora, che nel rapporto di lavoro privato possono vantare i dipendenti partecipanti a concorsi per la promozione a qualifiche superiori, dunque, non è di diritto alla promozione. Ma di diritto alla correttezza delle operazioni selettive.

Sembra evidente l’equivalenza tra questo diritto ad un leale comportamento del datore di lavoro, e la posizione dell’interesse legittimo del concorrente ad una selezione pubblica per l’assunzione a che l’amministrazione proceda secondo il rispetto dei principi disciplinati dalla Costituzione e dalla legge 241/1990, oltre che dall’articolo 35 del D.lgs 165/2001, la cui applicabilità alle procedure di progressione verticale non è affatto esclusa.

Allora, si può affermare che dal punto di vista della posizione giuridica del lavoratore alle dipendenze di un’amministrazione pubblica la configurazione della progressione verticale come accesso ad un nuovo rapporto di lavoro o come gestione del rapporto di lavoro non modifichi di molto la situazione.

Nel secondo caso, avremmo una tutela di una posizione giuridica di diritto pieno, non coinvolgente il diritto all’assunzione, ma al rispetto delle obbligazioni di correttezza e buona fede.

Nel primo caso, una più intensa tutela della legittimità dell’operato dell’amministrazione, tale da consentire un controllo sul suo operato che vada anche oltre la semplice valutazione della correttezza e della buona fede.

Ma, se si accede all’interpretazione secondo la quale sempre e comunque le vertenze concernenti il rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato sono conosciute dal giudice ordinario, potremmo comunque giungere lo stesso ad una tutela della posizione di interesse legittimo del dipendente alla legittimità dell’azione del datore di lavoro pubblico, ampia e piena esattamente quanto quella del giudice amministrativo.

A mente dell’articolo 63, comma 2, del D.lgs 165/2001, il giudice (ordinario) adotta nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati.

Allora, se il dipendente si rivolge al giudice del lavoro per ottenere tutela ad un diritto che abbia natura di interesse legittimo, il giudice del lavoro può adottare provvedimenti costitutivi tali da assicurare tale tutela.

La pacifica dottrina amministrativa definisce come sentenza costitutiva quella che elimina con effetto retroattivo il provvedimento amministrativo impugnato: si tratta della sentenza d’annullamento.

Allora, se al giudice del lavoro è assegnata la giurisdizione di tutte le fattispecie di tutela concernenti la vicenda lavorativa dei dipendenti pubblici, tale giudice potrà conoscere anche degli interessi legittimi. E, dunque, potrà conoscere dei provvedimenti amministrativi che incidono su detti interessi. E, pertanto, anche annullarli direttamente, ancorché non costituiscano atti presupposti, ma provvedimenti direttamente incidenti sulla posizione del soggetto che chiede tutela. Si tratterebbe di una “giurisdizione esclusiva inversa”, nell’ambito della quale il giudice del lavoro è anche giudice della legittimità degli atti amministrativi.

Dunque, la giurisdizione non può essere parametro per la valutazione della natura delle progressioni verticali come gestione del rapporto di lavoro o come, piuttosto, procedura di reclutamento.

Si propende, comunque, per questa seconda ipotesi, proprio perché, come si è detto sopra, l’intensità della discrezionalità di cui gode il datore di lavoro pubblico nella procedura della progressione verticale è radicalmente inferiore a quella del datore di lavoro privato.

I vincoli procedurali, finanziari, contrattuali e legislativi incombenti sulle progressioni verticali pubbliche le rendono una fattispecie non ancora in toto assimilabile alla mobilità verticale privata.

Soprattutto perchè la progressione verticale è un sistema per la copertura dei posti vacanti della dotazione organica, e non un metodo per premiare le aspirazioni di carriera dei dipendenti.

Infatti, in presenza di una dotazione organica:

1) completa;

2) incompleta, ma con carenza di professionalità né presenti, né acquisibili dall’interno;

3) per la quale la programmazione preveda accessi solo dall’esterno

i dipendenti non possono vantare né alcun diritto, né alcun interesse se non di mero fatto ad una progressione verticale.

La carenza di un vasto ed autonomo potere discrezionale del datore di lavoro pubblico in merito alla progressione verticale appare l’indice chiaro dell’inesistenza della concezione monistica del rapporto di lavoro pubblico, o, in altre parole, dell’inapplicabilità dell’inquadramento unico.

E’ tale inapplicabilità, allora, che deve far ritenere la progressione verticale come una vera e propria nuova assunzione ad un diverso posto di lavoro. Che non deve nemmeno essere coerente con le mansioni ed il profilo di provenienza del lavoratore aspirante, visto che la progressione verticale è un sistema selettivo circoscritto a tutti i dipendenti di un ente che dispongano del potenziale possesso di una professionalità tale da permetterne l’assunzione in una nuova e diversa posizione.

Se, allora, la progressione verticale è un sistema di reclutamento, disciplinato dalla contrattazione collettiva, nel quale non rilevano i poteri di gestione del rapporto di lavoro, allora non possono non rilevare i principi pubblicistici speciali, espressamente posti alla base della regolamentazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Si torna, così, alle premesse di questa trattazione. La progressione verticale è una deroga al principio del concorso pubblico.

Dunque, le amministrazioni non possono ricorrere alla progressione verticale (o ai concorsi interni o interamente riservati, comunque denominati) in modo abnorme, sì non da derogare, ma piuttosto azzerare il principio suddetto.

Non possono, in altre parole, coprire i posti esclusivamente o prevalentemente mediante procedure selettive interne.

Non possono perché la norma che attua l’articolo 97, comma 3, della Costituzione, ovvero l’articolo 35, comma 1, lettera a), del D.lgs 165/2001, impone che le procedure selettive “garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno”. Tale accesso deve essere, dunque garantito.

Allora, è compatibile col combinato disposto degli articoli 97, comma 3, della Costituzione e 35, comma 1, lettera a), del D.lgs 165/2001, un sistema di reclutamento che combini le assunzioni dall’esterno con le progressioni verticali. Non è compatibile con il principio della concorsualità un sistema di reclutamento che si basi solo sulle progressioni verticali.

E’, invece, compatibile un sistema di reclutamento integralmente aperto al concorso esterno, dal momento che anche i dipendenti interni possono partecipare e che la premessa maggiore dell’articolo 97, comma 3, della Costituzione è proprio il concorso pubblico [15].

Allora, quando la Consulta intervenga per limitare i reclutamenti interni ad una percentuale mai superiore al 49% dei posti vacanti da coprire, non pare posta su posizioni di retroguardia.

Sembra, al contrario, che la Corte costituzionale assuma una posizione realistica sottolineando la convivenza tra due sistemi, dei quali uno è ancora prevalente: quello del concorso pubblico.

Il sistema della progressione verticale, allora, è costituzionale legittimo, a patto che non superi l’alveo dei limiti della sua applicabilità tratti dal sistema giuridico e descritti dalla Costituzione.

Fermo restando che una modifica della Costituzione può del tutto variare i rapporti tra principio e deroga ed aprire una pagina nuova.

— *** —

[1] G. Gardini, Note a margine del lavoro pubblico dopo l’entrata in vigore del nuovo Titolo V, Parte II, della Costituzione. La progressione verticale tra esigenze di garanzia e di efficienza, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 3-4/2002, pag 525 e segg.

[2] V. Italia, Principi Generali e principi determinati dalla legge, Milano, 2000.

[3] Per tutti, G. Gardini, cit., pag. 534.

[4] Vedasi P. Papadia, Enti locali e selezioni interne: una sentenza del T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione II, dell’11 marzo 2002, n. 567, sbagliata, in Rivista del personale dell’ente locale, n. 5/2002, pag. 515 e segg, articolo nel quale la strenua difesa di posizioni a favore delle progressioni verticali, che l’Autrice sostiene con convinzione anche in veste di consulente di amministrazioni locali, assume toni non consoni ad un dibattito interpretativo molto complesso.

[5] L. Oliveri, La conformità costituzionale della concezione monistica della carriera alle dipendente della pubblica amministrazione, in www.giustamm.it, n. 5-2002.

[6] Cassazione civile, S.U., 11 giugno 2001, n. 7859.

[7] Secondo la Cassazione civile, S.U., 13 luglio 2001, n. 954, nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario rientrano nella giurisdizione ordinaria le controversie relative all’assunzione del lavoratore, ancorché si conoscano atti amministrativi presupposti. L’accertamento del diritto all’assunzione del candidato utilmente posto in graduatoria nelle procedure selettive compete al giudice ordinario, al quale spetta il potere di pronunciare la costituzione del rapporto di lavoro, non rilevando, ai fini della giurisdizione, la circostanza che la decisione di tale controversia coinvolga la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso. Dunque, la stipulazione del contratto di lavoro non costituisce il presupposto per l’attribuzione della cognizione al giudice ordinario, in quanto la costituzione del rapporto di lavoro non è più il momento finale di un procedimento espressione di un potere della p.a.

[8] Tribunale di Reggio Emilia, 2 giugno 1998

[9] Secondo la Cassazione civile, Sezione lavoro, 25 marzo 1997, n. 2631, l’inderogabilità della disciplina prevista dall’articolo 2103 del Codice civile, sanzionata dalla nullità delle disposizioni contrarie, impedisce che il diritto del dipendente, assegnato per oltre tre mesi a mansioni superiori, di conseguire la promozione, venga meno per il fatto che, in base a norme regolamentari o convenzionali, il datore di lavoro sia tenuto a bandire un concorso per la copertura di posti vacanti, ovvero che il contratto preveda, per l’acquisizione della qualifica rivendicata, un accertamento professionale.

[10] F. Carinci ed altri, Diritto del Lavoro – Il rapporto di lavoro subordinato, quarta ed., Torino 1998, pag. 231.

[11] Cassazione civile, Sezione lavoro, 13 aprile 1996, n. 3494, secondo cui nel settore del lavoro subordinato privato il sistema concorsuale di promozioni assume il medesimo valore garantistico che esso ha nell’ambito del pubblico impiego, dal quale e’ stato mutuato. Infatti, tale sistema ha l’obiettivo di sottrarre la promozione dei dipendenti alla scelta discrezionale del datore di lavoro, per sottoporla all’osservanza di specifici procedimenti e criteri di scelta, così da permettere il controllo di legalità da parte del giudice, anche sotto il profilo della correttezza e della buona fede. Allo stesso modo, Pretura Roma, 13 gennaio 1997, secondo cui nella materia delle promozioni a scelta indette da un istituto di credito – e in generale dagli enti pubblici economici la posizione del dipendente che aspira alla promozione e partecipa alla procedura di selezione si configura come diritto soggettivo al corretto espletamento delle fasi della procedura e al rispetto delle norme legali e convenzionali che la regolamentano.

[12] Cassazione civile, Sezione Lavoro, 11 gennaio 1999, n. 214.

[13] Cassazione civile, Sezione lavoro, 26 settembre 1998, n. 9670.

[14] Cassazione civile, Sezione lavoro, 28 agosto 2000, n. 11291.

[15] Da questo punto di vista, appaiono viziate da un grave errore interpretativo le tesi di parte della dottrina (da ultimo P. Papadia, cit.) inclini a ritenere che l’articolo 4 del CCNL in data 31.3.1999 del comparto enti locali impongano agli enti di effettuare i concorsi pubblici in subordine all’attivazione delle progressioni verticali. Si tratta di un’interpretazione del contratto in chiara rotta di collisione con la Costituzione.

Note

L'articolo La ricostruzione costituzionalmente legittima delle progressioni verticali proviene da Giustamm.

(nota a Cons. Stato, sez. VI, sent. 5 settembre 2002, n. 4490)

La sentenza in rassegna, pur non essendo particolarmente innovativa (si limita infatti a ribadire l’orientamento espresso con le due note sentenze dell’Adunanza Plenaria 18 novembre 1999 n. 22 e 28 gennaio 2000 n. 10, entrambe pubblicate nella presente Rivista, la seconda delle quali con un commento dello scrivente), offre tuttavia l’occasione per riesaminare la vexata quaestio della retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici.

Com’è noto e com’è stato ammesso esplicitamente dall’ultima sentenza dell’Adunanza Plenaria, dopo l’entrata in vigore dell’art. 15 del D.L.vo 29 ottobre 1998, n. 387, lo svolgimento delle mansioni superiori – ove sia assistito dai requisiti previsti dall’art. 56 del D.L.vo n. 29/1993 e successive modificazioni (ora trasfuso nell’art. 52 del D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165) – dà diritto al pagamento delle differenze stipendiali; nè è a tal fine necessario attendere che i contratti collettivi di lavoro recepiscano la norma, affinchè essa operi (v. in tal senso, in questa Rivista, Tribunale di Trieste, sent. 29 settembre 2000 n. 403).

Quindi, con effetto dalla data di entrata in vigore del D.L.vo 29 ottobre 1998, n. 387 (in Gazzetta Ufficiale n. 261 del 7 novembre 1998), non vi è dubbio che, nella ricorrenza dei presupposti previsti dalle legge, ai dipendenti pubblici spettano le differenze stipendiali per le mansioni superiori svolte.

Il problema, invece, sussiste per le mansioni superiori svolte ante D.L.vo n. 387/98, dato che con le richiamate sentenze dell’Adunanza Plenaria è stato altresì affermato che “nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento consente la retribuibilità in via di principio delle mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico impiego” e che “l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita, peraltro, contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari (regola di organizzazione necessaria all’applicazione dell’art. 28)”.

Tale rigido orientamento, che peraltro si è rifiutato di ammettere la retribuibilità delle mansioni superiori in applicazione diretta dell’art. 36 Cost. (com’era stato fatto dal Giudice delle leggi con le note sentenze che riguardavano il personale sanitario), ha finito per creare una cesura tra mansioni svolte ante e post D.L.vo n. 387/1998.

Una cesura così forte che ha finito per fare assumere involontariamente allo stesso D.Lvo n. 387 una valenza di norma di sanatoria, per cui solo a partire da una certa data (nella specie rappresentata dal giorno di entrata in vigore del più volte menzionato D.L.vo n. 387/98) le mansioni superiori sono riconoscibili sotto il profilo economico. L’impressione è rafforzata anche dal principio recentemente espresso dalla Commissione speciale del pubblico impiego (parere 22 aprile 2002 n. 507/2001, in questa Rivista) secondo cui, comunque, ante D.l.vo n. 387/98, è impossibile procedere al recupero delle somme corrisposte per mansioni superiori, ove esse siano state percepite in buona fede.

Solo infatti ad una norma “di sanatoria” è possibile riconoscere “a partire da una certa data” l’attribuzione di determinati benefici. E solo se si attribuisce alla norma in questione tale valenza può invocarsi il tralaticio orientamento del Giudice delle leggi, secondo cui rientra nell’insindacabile apprezzamento del legislatore riconoscere, a partire da una certa data, determinati benefici economici ad una categoria di soggetti che si trova nella medesima situazione.

Tuttavia all’art. 15 del D.L.vo n. 387/98 (che peraltro si è limitato le parole le parole «a differenze retributive o» contenute nell’originario testo dell’art. 56 del D.L.vo n. 29/1993 e successive modificazioni ed integrazioni), non può essere certo attribuita una valenza di norma di sanatoria, ma di una norma che ha riconosciuto in maniera esplicita quanto l’ordinamento già prevedeva in precedenza, sia pure in applicazione diretta dell’art. 36 Cost.

Non si comprende inoltre perchè le mansioni superiori sono retribuibili solo a partire da una certa data, mentre in precedenza lo erano solo in favore di determinate categorie di personale, con la creazione di situazioni di palese disparità di trattamento.

Del resto, successivamente alle richiamate sentenze dell’Adunanza Plenaria, la Corte costituzionale è intervenuta autorevolmente con due ordinanze, rimaste a torto in ombra e delle quali comunque la sentenza in rassegna non dà conto.

Con entrambe le ordinanze (6 novembre 2001 n. 349 e 10 aprile 2002 n. 100, pubblicate in questa Rivista) la Corte, nel dichiarare infondata la q.l.c. dell’art. 33 del T.u. imp. civ. Stato, ha affermato che il divieto di retribuire le mansioni superiori non opera nei casi di copertura di posto temporaneamente vacante.

Più precisamente, come risulta dal testo delle citate ordinanze, la Corte ha affermato che «l’art. 33 del T.u. impiegati civ. Stato, nel prevedere il divieto di retribuire le mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, si riferisce comunque “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla normale situazione nella quale sussiste coincidenza tra mansioni svolte dall’impiegato e la sua qualifica funzionale; pertanto, nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico, in conformità agli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ., secondo i principi ripetutamente enunciati in precedenza».

In sostanza il Giudice delle leggi, sia pure con riferimento ai casi (tutt’altro che infrequenti nel p.i.) di «eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori» (e cioè ai casi in cui, per vacanze od assenze prolungate, si sia imposta l’esigenza di attribuire mansioni superiori), ha riconosciuto – facendo «applicazione diretta degli artt. 36 della Costituzione e 2126 cod. civ.» e facendo riferimento «ai principi ripetutamente enunciati in precedenza» (per il personale sanitario) – che anche in passato le mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti per far fronte ad esigenze eccezionali potevano essere riconosciute sotto il profilo economico.

Onde l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, cui fa rinvio la sentenza in rassegna, può dirsi superato dai citati successivi arresti del Giudice delle leggi, il quale ha avuto modo di affermare che – anche prima della entrata in vigore dell’art. 15 del D.L.vo n. 387/98 – sussisteva il diritto (previsto dall’art. 36 della Costituzione e, a seguito della privatizzazione del rapporto di p.i. operata dal D.L.vo n. 29/1993, dall’art. 2126 cod. civ., che comunque, per la sua valenza generale, operava anche in assenza di apposito richiamo) dei pubblici dipendenti, che in base ad atti formali di incarico abbiano svolto mansioni superiori per far fronte a eccezionali esigenze di servizio, di ottenere le differenze stipendiali dovute.

E’ infatti un principio generale consacrato nell’art. 36 Cost. quello secondo il quale qualunque lavoratore (e quindi anche il dipendente pubblico) ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla “qualità” oltre che alla quantità del lavoro svolto e che lo svolgimento delle mansioni superiori dà luogo all’assunzione di una serie di responsabilità che vanno in qualche modo remunerate.

Sembra infatti assurdo ritenere che il dipendente debba, per assicurare la continuità del servizio, assumere una serie di responsabilità e funzioni che sono proprie della qualifica superiore e, nel contempo affermare che tali mansioni superiori sono retribuibili solo a partire da una determinata data, mentre per quelle svolte in precedenza non c’è nulla da fare.

Peraltro l’approccio al problema da parte della Corte Costituzionale sembra molto più realistico e meno formale di quello dell’Adunanza Plenaria.

Nelle menzionate recenti ordinanze del Giudice delle leggi si è infatti giustamente sottolineato che il divieto di retribuzione delle mansioni superiori svolte, contenuto in origine nell’art. 33 del T.U. imp. civ. Stato, fa riferimento ad una «situazione fisiologica degli uffici» e non opera nei (purtroppo numerosi) casi in cui, per far fronte a prolungate situazioni di vacanze o di lunghe assenze dal servizio, si è dovuto far ricorso all’attribuzione – medianti appositi incarichi – delle mansioni superiori.

Con ciò non si vuole sminuire la valenza delle considerazioni contenute nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria; si fa riferimento in particolare alla prima pronuncia, con la quale l’Adunanza Plenaria ha richiamato l’art. 98 Cost. (il quale nel disporre che «i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione» vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e l’art. 97 Cost., affermando che l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari.

Da tali considerazioni traspare la giusta preoccupazione (che, peraltro, ha sempre animato la giurisprudenza amministrativa in materia) di evitare favoritismi nell’ambito del pubblico impiego e fenomeni di attribuzione di incarichi ad “amici, protetti o raccomandati”.

Tale pericolo tuttavia non può essere certo evitato disconoscendo in toto (sia pure con la eccezione rappresentata dal personale sanitario), ante D.L.vo n. 387/98, il diritto del dipendente di ottenere le dovute differenze stipendiali per il periodo in cui ha svolto mansioni superiori, ma, da un lato, riaffermando il principio della responsabilità dei funzionari che hanno illegittimamente attribuito le mansioni (così come previsto esplicitamente dall’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993, ora trasfuso nell’art. 52 del D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165) e, dall’altro, chiarendo in modo inequivocabile quali sono le condizioni ed i requisiti per il riconoscimento delle mansioni superiori.

Sotto questo profilo, anche alla luce di quanto affermato dalla Corte costituzionale con le richiamate recenti ordinanze, deve affermarsi che le mansioni superiori svolte possono dare luogo al pagamento delle relative differenze retributive anche ante D.L.vo n. 387/98, a condizione che:

a) innanzitutto vi sia un posto vacante (non è possibile infatti riconoscere mansioni superiori in relazione a posti occupati dai titolari o nemmeno previsti in pianta organica);

b) inoltre occorre che vi sia stata una «eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori», resasi necessaria per fronteggiare una situazione non fisiologica degli uffici e che ha reso indispensabile l’attribuzione delle funzioni;

c) occorre anche – per dare certezza all’attribuzione delle mansioni, come ripetutamente affermato dalla stessa giurisprudenza amministrativa – che vi sia stato un preventivo atto formale di attribuzione dell’incarico;

d) è necessario infine che il soggetto che ha svolto le mansioni superiori rivesta una qualifica immediatamente inferiore a quella del posto da ricoprire in via temporanea, non essendo ammessa l’attribuzione per saltum a soggetti che, rivestendo qualifiche di molto inferiori, non sono in grado evidentemente di espletare funzioni che richiedono un minimo di competenze e di preparazione che è da presumere solo in soggetti che rivestono una qualifica immediatamente inferiore.

C’è comunque da sperare in una riconsiderazione complessiva della questione, anche alla luce dei recenti arresti della Corte costituzionale, che non possono essere dimenticati e vanno comunque esaminati.

In questa ottica sembra muoversi la Sez. V del Consiglio di Stato, la quale, con una recente ordinanza (ordinanza 13 maggio 2002 n. 2553), in riferimento all’art. 36 della Costituzione, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 24, terzo comma, della legge Regione Lombardia 26 aprile 1990, n. 25, il quale in pratica afferma il principio della non retribuibilità delle mansioni superiori, ancorché conferite su posto vacante con formale provvedimento.

Con tale ordinanza la Sez. V, pur non ignorando i principi elaborati in materia dall’Adunanza plenaria (con le richiamate dec. 18.11.1999 n. 22; 28.1.2000 n. 10; 23.2.2000 n. 11) in relazione alla previsione di cui all’art. 56 del d.lvo 3.2.1993 n. 29, ha affermato che sussistono seri dubbi in ordine alla compatibilità della disposizione regionale (del 26 aprile 1990 e, quindi, ben anteriore al D.L.vo n. 387/1998) con l’esigenza, desumibile dall’art. 36 della Costituzione, ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato, non potendosi, d’altra parte, ritenere che la previsione di mantenere le indennità connesse alla funzione soddisfino detta esigenza; trattasi, infatti, di compensi accessori spettanti per particolari oneri connessi alla funzione quali, ad es., la partecipazione all’ufficio di direzione (v. art. 20 L.R. 7.1.1986 n. 1), che sono nettamente distinti (anche nella prassi contrattuale) dal trattamento fondamentale previsto per la qualifica.

Chi scrive pertanto ribadisce – anche alla luce delle recenti ordinanze della Corte costituzionale in precedenza citate, nonchè anche alla stregua della ancor più recente ordinanza della Sez. V – quel che scrisse all’indomani dell’ultima decisione dell’Adunanza Plenaria, e cioè che la questione della retribuibilità delle mansioni superiori svolte ante D.L.vo n. 387/98 è ancora ben lungi dall’essere conclusa in maniera soddisfacente.

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Note

L'articolo La retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti ante <a href="http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id//1998/11/07/098G0443/sg">D.L.vo n. 387/98</a> proviene da Giustamm.

(nota a T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, n. 2377/2002)

La particolare disciplina delle mansioni superiori nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche è a fondamento delle difficoltà incontrate in dottrina e in giurisprudenza per determinare con esattezza gli ambiti degli istituti della sostituzione e della delega da un lato, nonché per stabilire se e quando l’attivazione di detti istituti comporti l’attribuzione di mansioni superiori e, di conseguenza, maggiorazioni retributive.

Una tra le ultime sentenze amministrative che in ordine di tempo si è occupata del problema oggetto di questo approfondimento è la decisione del Tar Puglia-Bari, Sez. II, 21 maggio 2002, n. 2377 (riportata in questo numero della Rivista).

La sentenza considera legittima la previsione di un regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (rivolto alle funzioni del corpo di polizia municipale) che limiti l’esercizio delle funzioni vicarie del vice comandante ai soli casi di assenza o impedimento del titolare, escludendo l’ipotesi di vacanza del posto di titolare. Il regolamento, dunque, legittima il ricorso ad incarichi a scavalco di altri comandanti nel caso di vacanza, pur in presenza del vice comandante.

Il giudice pugliese basa la propria decisione sostanzialmente sulle seguenti argomentazioni.

1) L’esercizio della funzione vicaria nell’ipotesi di vacanza dell’ufficio vicato determina esercizio delle mansioni superiori. Ciò lo si può desumere indirettamente dalla disciplina delle mansioni contenuta, oggi, nell’articolo 52 del D.lgs 165/2001, il cui comma 2 prevede che per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore:

a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4;

b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.

In effetti, la norma si riferisce espressamente alle fattispecie di vacanza del posto in organico, nonché all’ipotesi di sostituzione con esclusione dell’assenza per ferie. Il che autorizza a ritenere che la sostituzione sia di due tipi: una sostituzione ordinaria, funzionale alla continuità delle funzioni d’ufficio, che si verifica per assenze a loro volta ordinarie, come appunto quelle determinate dalle ferie; una sostituzione straordinaria, che scaturisce dalle altre cause al cui verificarsi si è, dunque, in presenza dei presupposti per l’assegnazione delle mansioni superiori.

2) Le mansioni superiori sono certamente temporanee e retribuibili. Anzi, la temporaneità o la predeterminazione della durata temporale sono elementi accessori ed indefettibili della disciplina delle mansioni superiori. Solo sulla base di tali elementi è possibile fissare in anticipo le esigenze finanziarie dell’ente ed evitare il precostituirsi di situazioni di fatto potenzialmente in grado di giungere ad una promozione sul campo del dipendente interessato. Tanto ciò è vero, che il comma 4 dell’articolo 52 del D.lgs 165/2001 dispone che qualora l’utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti.

3) All’ontologica temporaneità delle funzioni superiori non si contrappone, anzi ne è conferma, il principio della continuità della funzione vicaria, a patto che essa si eserciti allo scopo di fronteggiare la necessità e l’urgenza di garantire la continuità dell’esercizio di funzioni di competenza del titolare assente per ipotesi di impedimento temporaneo, quali malattia, ferie, aspettative brevi, missioni, motivi di famiglia e simili. In tali casi, l’esercizio della funzione è frutto di una tra le funzioni astrattamente esigibili dal vicario, anche per la loro durata determinata nel tempo, sicchè non danno luogo a mansioni superiori.

4) Dunque, non rientra tra le ipotesi di “vicariato” o di corretto esercizio delle funzioni vicarie la sostituzione di un posto di qualifica superiore che risulti vacante per un periodo di tempo non determinato o determinabile, per mancanza dell’attivazione delle procedure di copertura del posto medesimo. La sostituzione vicaria, in sostanza, non può avvenire sine die, perchè in questo caso si dà vita a mansioni superiori, con aggravi di costi sul bilancio e si contravviene al principio della limitata durata nel tempo della sostituzione.

5) Ciò comporta, ancora, che per un ente è finanziariamente equivalente incaricare con uno scavalco un dipendente di altra amministrazione per coprire il posto vacante, pur in presenza del vicario. Infatti, poiché anche quest’ultimo andrebbe retribuito con la differenza economica intercorrente tra il proprio trattamento stipendiale e quello della posizione vicata, in ogni caso per l’ente non vi sarebbe un risparmio.

Non tutte le argomentazioni e le conclusioni del Tar Puglia, tuttavia, appaiono persuasive.

Nell’intento di ampliare lo spettro interpretativo e di giungere a considerazioni in parte differenti, appare necessario sintetizzare i tratti essenziali della figura giuridica della sostituzione.

Principio organizzativo fondamentale di qualsiasi organizzazione è che un organo non può mai rimanere senza un titolare [1]. Ciò vale in particolare per le amministrazioni pubbliche, nelle quali per effetto del rapporto organico l’organo, se monocratico, coincide con la persona fisica titolare del medesimo. Dunque, in assenza del titolare che impersonando l’ente permette a questo, attraverso l’ufficio-organo, di agire, l’ente perde la possibilità di svolgere parte delle proprie funzioni. Da qui l’obbligatorietà del perdurare di un titolare dell’ufficio-organo.

Ora, accadono, come visto sopra, fatti e circostanze che in vario modo lasciano l’organo privo del titolare o, meglio, la persona fisica titolare dell’organo può per disparate ragioni non essere materialmente presente a svolgere le proprie funzioni.

Occorre, dunque, apprestare le modalità organizzative più opportune per garantire che, al di là della specifica personale fisica titolare dell’organo, quest’ultimo possa comunque esplicare le proprie funzioni.

Tale obiettivo si consegue permettendo ad un’altra persona fisica di esercitare le predette funzioni.

In linea generale, si provvede a tale scopo attraverso l’istituto appunto della sostituzione, da tenere in questo caso distinta dalla sostituzione per inerzia dell’organo subordinato da parte dell’organo sovraordinato.

Qui si tratta della sostituzione come misura organizzativa attuata per garantire la continuità delle funzioni di un organo, temporaneamente privo di un titolare.

Si propone la distinzione tra la sostituzione vicaria e la sostituzione per investitura [2].

La prima consegue all’investitura di una determinata persona fisica, preposto ad un ufficio diverso da quello per il quale esercita la funzione vicaria, quale titolare del ruolo di immediato e diretto soggetto che dispone del potere giuridico di insediarsi nell’ufficio temporaneamente privo di titolare principale e del potere di svolgerne le funzioni proprie.

La sostituzione per investitura si differenzia dalla prima per il fatto che manca nell’organizzazione interna un sistema di individuazione automatico ed immediato del sostituto: insomma, non c’è un vicario, sicchè è il titolare dell’organo sostituito che designa di volta in volta il proprio sostituto, mediante un incarico conferito appositamente.

Il fenomeno in entrambi i casi è il medesimo: ovvero l’esercizio di funzioni rientranti nella sfera di competenza dell’organo il cui titolare sia assente.

Per tale ragione la sostituzione si differenza profondamente dalla delega di funzioni, che spesso viene considerata come misura organizzativa analoga se non coincidente con la sostituzione. Non sono poche le voci secondo le quali è attraverso la delega che è possibile assicurare la continuità dell’attività dell’ufficio da parte del titolare che prevede di assentarsi.

Tale tesi non appare condivisibile, perché, in realtà, la delega di funzioni assolve ad un compito diverso da quello della sostituzione. A differenza di questa, infatti, la delega consiste nell’attribuzione di una certa potestà da un ufficio (da cui si scorpora) ad un altro, il quale vede accrescersi le proprie competenze, o, addirittura, viene costituito ex novo proprio per esplicare tali competenze delegate.

Nella sostituzione, invece, l’ufficio titolare delle funzioni non scorpora alcuna sua potestà, né la attribuisce ad altri uffici. L’ufficio-organo mantiene l’esercizio di tutti i suoi poteri [3]: semplicemente si ha una successione temporanea della persona fisica titolare. Temporanea perché invece di darsi luogo ad un subentro dalla persona “alfa” che cessa dall’incarico, alla persona “beta” che subentra nel rapporto organico, l’ulteriore persona “gamma” subentra solo finché “alfa” non rientri in servizio, oppure la persona “delta” non venga assunta ex novo come titolare dell’ufficio-organo.

Alla copertura, dunque, dell’ufficio rimasto senza titolare per assenza, impedimento o vacanza non si procede attraverso la delega, che realizza lo scopo di assegnare tutte o parte delle funzioni ad altro ufficio, bensì mediante la sostituzione.

Altra specifica differenza tra i due istituti deriva dalla fonte legittimante. La delega è ammissibile solo se prevista dalla legge, perché modifica l’ordinamento delle competenze degli uffici, soggetto a riserva di legge a mente dell’articolo 97 della Costituzione.

Per la sostituzione, invece, è sufficiente una norma puramente organizzativa, senza che a monte vi sia la legge a prevederla, proprio perché con la sostituzione l’ordine delle competenze e delle potestà degli uffici non si modifica.

Dunque, lo scopo peculiare della sostituzione consiste nel permettere l’esercizio delle funzioni di un certo organo, in quanto si assicura sempre la copertura del relativo ufficio con una persona fisica preposta, anche in assenza del titolare.

A questo punto, è opportuno tornare alle due modalità di sostituzione, quella vicaria e quella per investitura.

Tra esse, in effetti, una differenza, non legata agli effetti nei riguardi dell’organo il cui titolare si sostituisce, ma nei riguardi del sostituto esiste.

Infatti, nel caso della sostituzione per investitura, non esiste una predeterminazione, se non in base a criteri estremamente ampi (il possesso di una certa categoria di inquadramento, di una certa competenza attestata dal titolo di studio e dal curriculum, in modo che sia garantita l’omogeneità con la competenza del sostituito) del soggetto che andrà a sostituire il titolare, il quale, nel rispetto di detti ampli principi designa di volta in volta chi lo sostituisce. Questo, pertanto, non ha tra le sue normali mansioni il compito di fungere da vicario del sostituito. O, meglio, a chi sostituisce per investitura non si attribuisce in via normale il compito di provvedere alla sostituzione del titolare, sicchè la designazione non configura l’ordinario esercizio di una funzione organizzativa del rapporto di lavoro, cui corrisponde un dovere istituzionale del sostituto, giacchè questo non è tenuto, né per legge, né per disposizione organizzativa o contrattuale, a svolgere le attività dell’ufficio del titolare in mancanza di questo.

Nel caso della sostituzione vicaria, al contrario, esiste una disposizione normativa, organizzativa e/o contrattuale che assegna al vicario in via normale proprio il compito di sostituire il titolare dell’organo, al verificarsi di una serie di presupposti, quali l’assenza e l’impedimento temporanei certamente. Ma anche la vacanza.

Nel caso di sostituzione per investitura in effetti, a parte la sostituzione dovuta alle ferie del titolare, espressamente esclusa dall’articolo 52 del D.lgs 165/2001, si è in presenza di conferimento di mansioni superiori, dal momento che colui che viene designato a provvedere alla sostituzione non è tenuto, in base al proprio inquadramento e profilo professionale, a svolgere nemmeno temporaneamente in via ordinaria altre funzioni.

Diversa, invece, appare la situazione qualora il vicario eserciti le funzioni del titolare in caso di assenza di quest’ultimo. Il vicario, infatti, è tenuto a svolgere queste funzioni, in quanto è specificamente individuato in base ai provvedimenti organizzativi ed al profilo professionale a svolgere tali funzioni. E’ emblematico l’esempio del vice segretario comunale, il quale esercita le funzioni del titolare della sede nei casi di assenza, impedimento ma anche di vacanza: nessuno ritiene che il vice segretario eserciti mansioni superiori.

Si può, certo, ribattere che il caso di specie è particolare, in quanto è la legge stessa a prevedere che il vice segretario, se introdotto mediante il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, svolga le funzioni del titolare anche nel caso di vacanza. Inoltre, il vice segretario non potrebbe esercitare mansioni superiori, in quanto le funzioni del segretario non rientrano nello sviluppo della carriera del vicario.

Ma a ben guardare, questi rilievi non contraddicono la ricostruzione del rapporto di sostituzione fin qui proposta.

Infatti, la questione dell’impossibilità per il vice segretario di esercitare le mansioni superiori del segretario si pone allo stesso modo per i funzionari degli enti locali inquadrati in categoria D, i quali non possono svolgere le mansioni superiori rientranti nelle competenze dei dirigenti, proprio per lo stesso motivo. Eppure, non si dubita che un dipendente di categoria D possa sostituire, in caso di vacanza, assenza o impedimento (sempre che non si ricorra all’incarico ad interim ad altro dirigente) il dirigente.

Per quanto riguarda il problema dell’espressa previsione normativa secondo cui il vice segretario può sostituire il segretario anche in caso di vacanza della sede, esso non è rilevante: si è sottolineato prima, infatti, che l’istituto della sostituzione, a differenza di quello della delega, può comunque essere integralmente trovare disciplina nella regolamentazione secondaria interna. Dunque, esercitando la propria autonomia organizzativa, qualsiasi ente può attribuire al sostituto vicario, predeterminando le modalità di attribuzione dell’incarico, il compito di sostituirsi al titolare anche in caso di vacanza del posto.

Nella ricostruzione dell’istituto della sostituzione vicaria la durata della stessa non assume alcun rilievo, ai fini dell’attivazione della maggiore retribuzione dovuta all’esercizio di mansioni superiori.

Il vicario, in realtà, non svolge mansioni superiori: la sua sostituzione rende attuale e dovuto una prestazione lavorativa potenziale, cioè l’esercizio delle funzioni del titolare assente per qualsiasi causa.

Tale esercizio è doveroso, in quanto insito nel profilo professionale attribuito al vicario, il quale è obbligato a svolgere la sua funzione contrattualmente, ma anche in adempimento alla disciplina organizzativa generale. Sicché, se non provvedesse determinerebbe un comportamento illecito, per violazione del contratto stipulato e per violazione delle disposizioni organizzative dell’ente di appartenenza.

Nonostante quanto ritenuto dal Tar Puglia, che ha ripreso le conclusioni tratte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato, 4 settembre 1997, n. 20, il dovere del vicario è sostituire il titolare, qualunque sia la durata della vacanza del posto, proprio perché la sostituzione vicaria è un sistema generale ed ordinario per rispondere all’obbligo di non lasciare un ufficio privo di titolare.

E’ ovvio che la sostituzione vicaria non è l’unico rimedio. E’ possibile anche, per esempio, l’eliminazione dell’organo-ufficio, mediante scorporo delle funzioni ed assegnazione pro quota ad altri uffici, o mediante attribuzione a titolo definitivo delle funzioni ad altro organo-ufficio.

Gli enti non sono, evidentemente, obbligati a ricorrere all’istituto della vicarietà, che è facoltativo. Possono, dunque, anche decidere di ricorrere all’incarico a scavalco di dipendente di altro ente.

Ma se l’ente, però, abbia previsto nel proprio regolamento l’istituto della sostituzione vicaria, la limitazione di tale funzione alle sole fattispecie di assenza o impedimento limitate nel tempo non appare corretta, non solo perché nessuna norma lo impone, ma perché sembra contraria al principio organizzativo alla base della funzione vicaria: la continuità nella funzione che solo il vicario, che generalmente coadiuva il titolare nell’esercizio delle proprie funzioni, può garantire con l’efficienza e l’economicità richieste.

Infatti, l’eliminazione dell’ufficio comporta certamente un accrescimento di funzioni in capo agli altri uffici cui saranno accollate le funzioni eliminate, con un chiaro aggravio lavorativo.

L’incarico a scavalco, invece, implica l’insediamento di una persona che non conosce a fondo l’ente, le pratiche in corso, i problemi esistenti. E, soprattutto, è più costoso.

Appare, a ben vedere, non condivisibile la sentenza del Tar Puglia proprio laddove ritiene inconferente il rilievo dell’antieconomicità di un incarico ad un soggetto terzo, dato che anche il vicario avrebbe diritto ad una maggiorazione della retribuzione.

Si tratta di una valutazione quanto meno apodittica, o, comunque, non supportata dal necessario approfondimento.

Come rilevato sopra, in realtà, a ben vedere, poiché il vicario esercita le funzioni vicarie come prestazione dovuta, la maggiorazione per esercizio delle mansioni superiori non dovrebbe spettare.

Ma, anche nel caso che spettino, o, comunque, qualora si proceda mediante la sostituzione per investitura, il costo finanziario a carico dell’ente per retribuzione delle mansioni superiori sarebbe di gran lunga inferiore a quello da sostenere per l’incarico a scavalco. Infatti, in questo caso l’ente finisce per compartecipare ai costi per remunerare il titolare dell’ufficio convenzionato o per sopportare gli oneri del distacco. Oneri a costo “pieno”, computati sulla quantità oraria dell’impegno del titolare “a scavalco”.

Nel caso, invece, della sostituzione, l’onere sarebbe limitato alla differenza tra la retribuzione in godimento e quella della categoria superiore, con un impegno di gran lunga inferiore.

Ma, si ripete, nel caso della sostituzione vicaria questo problema non si pone. Il vicario non ha, né deve avere, titolo ad una retribuzione maggiorata come compenso per l’esercizio di mansioni superiori, perché esercita, in realtà, mansioni proprie.

Ora, è corretto sostenere che l’esercizio delle funzioni del titolare non può perdurare nel tempo all’infinito, perché in realtà in tal modo si finirebbe egualmente per violare il principio dell’obbligatorietà della copertura del posto di titolare di un organo-ufficio. Insomma, l’amministrazione in presenza della vacanza deve adottare una decisione: coprire il posto (e non può farlo definitivamente col vicario, perché questo non è titolare principale dell’ufficio e per accedervi deve sostenere le necessarie prove selettive), oppure eliminarlo dall’organizzazione.

Tuttavia, non sembra altrettanto corretto limitare la funzione vicaria alle sole sostituzioni per assenza o impedimento o, comunque, per assenze prevedibili nella loro durata, per ragioni di economicità.

La funzione del vicario va certamente retribuita, ma non con l’istituto delle mansioni superiori, bensì con l’accorto utilizzo degli istituti del salario accessorio a tal fine.

Ad esempio, uno degli elementi di valutazione dell’indennità di posizione di un funzionario inquadrato nell’area delle posizioni organizzative dovrebbe appunto essere l’attribuzione del profilo professionale di sostituto vicario del dirigente, al fine di elevare fino al livello massimo tale posizione (è chiaro che l’operazione risulta gratificante solo nella misura in cui le altre posizioni organizzative prive della funzione vicaria non dispongano della medesima indennità di posizione).

Allo stesso modo, un funzionario che in un ente privo di dirigenti sostituisca il responsabile di servizio apicale inquadrato nell’area delle posizioni organizzative, dovrebbe poter accedere all’indennità di cui all’articolo 17, comma 2, lettera f), del CCNL in data 1.4.1999, quantificata ai livelli maggiori nell’ente.

Questo perché la funzione vicaria attiene al profilo, al ruolo che il vicario riveste nell’ambito dell’ente in via continuativa e normale, anche se l’effettivo subentro nelle funzioni del titolare è legato, ovviamente, al verificarsi delle situazioni di vacanza, assenza o impedimento.

Dunque, il problema degli oneri finanziari della sostituzione vicaria vanno risolti utilizzando le leve del salario accessorio, non con l’esercizio delle mansioni superiori, per altro non attivabile nel caso di sostituzione di funzioni dirigenziali da parte di funzionari.

La soluzione della sostituzione vicaria, per quanto non obbligatoria, appare la più razionale ed economica per l’ente che la prevede. Istituirla “a metà”, come nel caso del comune protagonista della sentenza del Tar Puglia non appare una scelta in tutto conforme al principio del buon andamento dell’amministrazione.

Ciò appare, per altro, avvalorato dalla constatazione che la legge 145/2002 demanda alla contrattazione collettiva il compito di istituire una vera e propria area contrattuale della vice dirigenza. E’ la conferma che la funzione vicaria è peculiare e che deve trovare disciplina e remunerazione proprie e particolari, distinte da quelle dell’esercizio delle mansioni superiori.

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[1] Così M. S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano 1981, pag. 89.

[2] M. S. Giannini, ibidem parla di vicarietà da un lato e di vicario delegato, dall’altro.

[3] V. P. Sacco, Il profilo della delega e subdelega delle funzioni amministrative, Milano, 1984, pagg. 93-94.

Note

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Premessa

L’ordinanza del TAR Veneto – Sezione I del 3 ottobre 2002 n. 5946 in tema di trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego conclude per l’inapplicabilità a favore dei dipendenti pubblici (diversi da quelli della sanità, dove opererebbe in senso favorevole l’articolo 29 del d.P.R. n. 721/1979) del diritto a percepire il trattamento economico corrispondente alle mansioni superiori svolte [1]. Tale conclusione fonda, a giudizio del TAR, su di un indirizzo giurisprudenziale pacifico, secondo cui: a) l’articolo 36 Costituzione [2] non è direttamente applicabile ai dipendenti pubblici e non basta quindi a legittimare la retribuzione delle mansioni superiori; b) le norme di grado legislativo, come l’articolo 33 del d.P.R. 3/1957 [3], escludono tale diritto, o, se lo riconoscono, come gli articoli 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993, non sono operative.

In tale contesto il TAR Veneto ha deciso di ricorrere al giudice costituzionale per l’eliminazione di quelle norme che impediscono all’articolo 36 della Costituzione di espandere i propri effetti in tema di trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego, la cui applicazione è pacifica solo a decorrere dal 22 novembre 1998 [4]. Nel periodo antecedente invece la sua operatività risulterebbe compromessa prima dall’articolo 33 del d.P.R. n. 3/1957 e poi dalle norme di differimento dell’efficacia del d.lgs. n. 29/1993 (che quel diritto esplicitamente riconosce) emanate in varie riprese fino al 1998.

Si ripropone così l’ennesima rimessione alla Corte di norme (ritenute) impeditive per l’applicazione al pubblico impiego dell’articolo 36 della Costituzione in tema di mansioni superiori. L’esito del giudizio di costituzionalità appare scontato in ragione della posizione assunta dalla Corte sulla questione: finora tutti i precedenti scrutini di legittimità sono stati risolti nel senso della infondatezza delle questioni sollevate e della insussistenza di norme costituzionali incompatibili con il riconoscimento all’impiegato del diritto al trattamento economico nel caso di mansioni superiori.

Altrettanto ferma (con rare eccezioni) si è mantenuta la posizione del Consiglio di Stato, il quale sostiene, in contrapposizione alla Corte, che lo svolgimento di funzioni/mansioni di livello superiore è del tutto irrilevante, anche ai soli fini economici, a meno che non esista una norma espressa che consenta sia l’assegnazione delle mansioni superiori, sia la correlata maggiorazione retributiva. Norma espressa che, di fatto, è stata individuata quasi esclusivamente nell’articolo 29 del d.P.R n. 761/1979 (riguardante il personale della sanità): solo per questa disposizione si è sostenuto di adeguarsi all’interpretazione della Corte, precisando che «i principi espressi dalla Corte costituzionale in materia di spettanza delle differenze retributive per mansioni di fatto svolte dai dipendenti delle USL non possono essere estesi ad altri rapporti di pubblico impiego»

L’oggetto della presente indagine è di verificare se davvero il panorama legislativo antecedente al d.lgs. n. 29/1993 autorizzi una così univoca conclusione a favore dell’inapplicabilità per i dipendenti pubblici del diritto a percepire il trattamento economico per le mansioni superiori o se invece non sussistano disposizioni che legittimino l’operatività del principio costituzionale, e quindi il riconoscimento del diritto, anche per altre categorie di lavoratori, oltre quelli della sanità.

Dobbiamo premettere una rassegna delle decisioni della Corte e dei giudici amministrativi, per collocare la questione nel contesto della vicenda interpretativa.

La posizione della Corte Costituzionale

La Corte ha affrontato la questione, sin dal finire degli anni 80, in dodici occasioni, tutte risolte nel senso del riconoscimento del diritto.

La prima volta è stata nel 1998 con l’ordinanza n. 908 [5] in occasione del giudizio di legittimità sull’articolo 29, commi 1, 2, 3, del d.P.R. n. 761/1979 [6]. Già in quella occasione la Corte prende posizione a favore del riconoscimento del diritto al trattamento economico delle mansioni superiori come ipotesi ordinaria, alla stregua dell’articolo 36, comma 1, della Costituzione. Viceversa, la norma sottoposta a giudizio di legittimità (che quel diritto nega durante i sessanta giorni dello svolgimento delle mansioni superiori) è considerata norma eccezionale che impone, in quanto tale, una interpretazione rigorosa, nel senso che la privazione della maggiorazione retributiva é consentita solo “nel detto limite massimo di tempo, trascorso il quale cessa l’efficacia del provvedimento, e quindi la prestazione ulteriore di lavoro in tali mansioni produce al datore un arricchimento senza causa, che alla stregua dell’articolo 36, primo comma, Costituzione, direttamente applicabile, comporta l’obbligazione di adeguare il trattamento economico del dipendente alla natura del lavoro effettivamente prestato”.

Anche la sentenza n. 57 del 1989 [7] riguarda l’articolo 29 del d.P.R. n. 761/1979. La Corte riprende la motivazione della precedente ordinanza aggiungendo che l’accoglimento della domanda non é ostacolato nemmeno sotto il profilo del difetto di un provvedimento formale di assegnazione interinale alle mansioni, in quanto “la mancanza di questa condizione é supplita dal principio della prestazione di fatto di cui all’articolo 2126 [8] codice Civile, applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego”.

Nella sentenza n. 296 del 1990 [9] (riferita ancora all’articolo 29 del d.P.R. n. 761/1979) la Corte replica a due nuove obiezioni dei giudici emittenti. La prima pone l’attenzione sull’illegittimità del comportamento che si realizza nello svolgimento di mansioni superiori e, come tale, inidoneo ad essere compensato. La replica della Corte è che in quel caso non è illegittimo il comportamento del lavoratore, ma dell’amministrazione e, dunque, “l’illegittimità dell’ordine di servizio in ottemperanza al quale la prestazione si svolge, in quanto deriva dalla violazione di un limite temporale dettato dalla legge per ragioni che non attengono a principi giuridici ed etici fondamentali dell’ordinamento, non si riflette in un giudizio di illiceità della prestazione di lavoro”. La seconda riguarda il presunto conflitto con l’obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite concorso pubblico, con quello di buon andamento della pubblica amministrazione e della riserva di legge relativa all’organizzazione dei pubblici uffici. La replica è che l’obiezione è fuori misura “in quanto il diritto al trattamento economico non significa il riconoscimento formale della qualifica superiore, restando esclusa l’applicabilità dell’articolo 2103 [10] del codice civile”.

L’ordinanza n. 408 del 1990 [11] richiama, senza integrazioni, le motivazioni delle sentenze n. 57 del 1989 e n. 296 del 1990.

Nell’ordinanza n. 130 del 1991 [12] la Corte riafferma il principio dell’applicabilità dell’articolo 36 al pubblico impiego, ma chiarisce più approfonditamente la propria posizione. L’affermazione della applicabilità dell’articolo 36 non significa che questo debba trovare incondizionata applicazione ogni volta che il pubblico impiegato venga adibito a mansioni superiori, in quanto l’articolo 98, primo comma, della Costituzione vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio. L’applicazione, in realtà, incontra il limite derivante dall’articolo 97, primo comma, Costituzione, il quale autorizza norme di organizzazione dei pubblici uffici che, per esigenze eccezionali di buon andamento dei servizi, consentono l’assegnazione temporanea di dipendenti a mansioni superiori alla loro qualifica senza diritto a variazioni del trattamento economico (vedi articolo 29, comma 2, del d.P.R. n. 761/1979. “E’ solo quando – trascorso il periodo di tempo indicato dalla legge come limite massimo di riconoscibilità delle esigenze eccezionali di servizio – l’incarico venga protratto oltre quel limite che il dipendente ha diritto al trattamento economico, secondo il precetto dell’articolo 36 Costituzione”.

Nell’ordinanza n. 337 del 1993 [13] la posizione della Corte, come elaborata nelle precedenti pronunce, è riassunta in maniera paradigmatica in cinque punti: 1) l’articolo 36 Costituzione riguarda anche il pubblico impiego; 2) l’articolo 97 Costituzione non è incompatibile col riconoscimento del diritto al trattamento economico, ma giustifica, unitamente all’articolo 98, primo comma, Costituzione, solo l’incompatibilità con la regola privatistica di automatica acquisizione della qualifica superiore quando l’assegnazione si prolunghi oltre un certo periodo di tempo; 3) l’accertamento della capacità professionale mediante procedure concorsuali è un presupposto costitutivo dell’inquadramento del dipendente nella corrispondente qualifica, non un indice della qualità del lavoro prestato necessario per l’applicabilità dell’articolo 36 Costituzione, né a tal fine è indispensabile un provvedimento formale di conferimento dell’incarico; 4) in virtù dell’articolo 2126 codice civile, per far valere il diritto è sufficiente che il dipendente abbia svolto di fatto mansioni superiori alla qualifica in conformità di una direttiva impartitagli, anche informalmente, dal dirigente; 5) la possibilità di abuso del potere di assegnazione a mansioni superiori impegna la responsabilità disciplinare e patrimoniale del dirigente (ed eventualmente anche penale ove concretasse ad altri vantaggio ingiusto), ma non fornisce argomento per censurare la norma come lesiva di principi costituzionali.

L’ordinanza n. 12 del 1994 [14] riguarda lo scrutinio di legittimità dell’articolo 2126 del codice civile, più volte indicato dalla Corte come fondante del diritto in questione. Il giudice rimettente considera quella norma lesiva: a) del principio di eguaglianza e del diritto al lavoro perché, non prevedendo alcun limite temporale di applicabilità, consente abusi che si traducono in arbitrari favoritismi; b) del principio di tutela della salute perché nel settore della sanità consente di affidare la salute dei cittadini a prestatori di lavoro di cui non sono accertate le occorrenti attitudini professionali; c) del principio di proporzionalità della retribuzione alle qualità del lavoro prestato, coordinato col principio di buon andamento dell’amministrazione, perché consente di corrispondere la retribuzione relativa a qualifiche superiori a personale di qualifica inferiore privo di idoneità a mansioni più elevate; d) del principio dell’avanzamento di carriera per pubblico concorso; e) del principio che pone i pubblici dipendenti al servizio esclusivo della Nazione, perché si presta ad asservirli “a privati interessi distorti”. La Corte risponde che la questione “é prospettata “in astratto”, in ragione della pretesa potenzialità lesiva dei richiamati principi costituzionali attribuita dal giudice rimettente all’articolo 2126 codice civile in quanto applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego, senza alcuna verifica della concreta pregiudizialità per la definizione del giudizio principale”.

La legittimità dell’articolo 2126 è oggetto anche della successiva sentenza n. 101 del 1995 [15]. Il giudice rimettente ripropone i sospetti di incostituzionalità alimentati, in particolare, dalle possibilità di abusi: a suo avviso i due limiti di applicabilità dell’articolo 2126 (esistenza del posto in organico e inaccessibilità dell’inquadramento giuridico) e l’affermazione della responsabilità del dirigente non bastano ad evitare che l’articolo 2126, per il tramite dell’articolo 2129 [16], diventi nel pubblico impiego fonte di abusi e di favoritismi nella forma di “avanzamenti di carriera di fatto”. La Corte risponde che l’articolo 2126, “è un’applicazione ante litteram del principio, sancito dall’articolo 36 Costituzione, che attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, indipendentemente dalla validità del contratto di assunzione o, rispettivamente, del provvedimento di assegnazione a mansioni superiori “.

L’ordinanza n. 289 [17] del 1996 sposta l’attenzione sull’articolo 33 del d.P.R. n. 3 del 1957 (che sarà oggetto di tutti i successivi pronunciamenti). L’obiezione del giudice rimettente è uguale a quella sollevata per l’articolo 29, comma 2, del dPR n. 761/1979 ed anche la Corte ripete la risposta data in quell’occasione: e cioè che la norma si riferisce “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla situazione normale nella quale le mansioni svolte dall’impiegato coincidono con la sua qualifica funzionale, sicché non pregiudica il trattamento economico del dipendente nei casi eccezionali di adibizione a mansioni superiori”.

Anche per l’ordinanza n. 347 del 1996 [18] la risposta è ripresa da una ordinanza precedente: “nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico secondo i princìpi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità degli artt. 36 Costituzione e 2126 codice civile”.

L’ordinanza n. 349 del 2001 [19] si occupa ancora dell’articolo 33. Secondo il giudice rimettente, il divieto di retribuire le mansioni superiori desumibile dall’articolo 33 integra (a differenza dell’articolo 29 del d.P.R. n. 761/1979) una deroga assoluta e temporalmente indeterminata al principio costituzionale affermato nell’articolo 36 e costituisce, quindi, espressione “non di un ragionevole bilanciamento di interessi, ma della volontà assoluta di escludere la retribuibilità delle mansioni superiori”. La Corte considera queste “doglianze” di tenore analogo alle censure già precedentemente dedotte da altri giudici e ripete pari pari la risposta data nelle due occasioni precedenti.

L’ultima è l’ordinanza n. 100 del 2002 [20]. Il giudice rimettente evidenzia esplicitamente il contrasto della posizione della Corte con la giurisprudenza del Consiglio di Stato il quale si pone “su di una linea di rigetto della tesi della retribuibilità delle mansioni superiori prestate dal pubblico dipendente sulla base normativa dell’articolo 2126 codice civile e dell’applicazione diretta dell’articolo 36 della Costituzione”, affermando che, anteriormente alla vigenza del decreto legislativo n. 387 del 1998, non si rinviene “nell’ordinamento la norma specifica utile a generare” siffatto diritto, salvo casi specifici, come quello del comparto sanitario (articolo 29 del d.P.R. n. 761 del 1979). La risposta della Corte non cambia. La richiesta è considerata infondata sulla base della medesima argomentazione utilizzata nella primissima ordinanza del 1988.

La posizione del Consiglio di Stato

Alla posizione della Corte Costituzionale si contrappone l’indirizzo del Consiglio di Stato, di segno opposto, altrettanto fermo, che può essere sintetizzato attraverso le conclusioni di due recenti sentenze: C.d.S. VI, 8 gennaio 2003 sentenze nn. 17 – 18 C.d.S. VI, 21 agosto 2002, n. 4247, che ripropongono entrambe il medesimo paradigma:

a) resta fermo, per il periodo antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 387/98, che lo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica formalmente ricoperta non dà diritto alle differenze retributive [21];

b) salvo che una legge disponga altrimenti (anche in sanatoria delle situazioni già verificatesi), le mansioni svolte da un dipendente, se sono di livello superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, sono del tutto irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera, ovvero della emanazione di un provvedimento di preposizione ad un ufficio [22];

c) la pretesa ad una retribuzione superiore a quella attribuita dalla normativa applicabile non può fondarsi [23] sull’articolo 36 Cost. che non impone al legislatore di emanare periodicamente leggi di sanatoria ed invece costituisce il parametro per verificare (in sede costituzionale o amministrativa, se il quantum è determinato rispettivamente con leggi o con regolamenti) se le scelte del conditor iuris hanno violato il principio costituzionale [24]

d) gli articoli 51 e 97 Cost. comportano che l’attribuzione delle mansioni e del relativo trattamento economico non possono costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi [25].

e) i requisiti costituzionali di proporzionalità e di sufficienza della retribuzione devono essere valutati, secondo la costante giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale, «non già in relazione ai singoli elementi che compongono il trattamento economico, ma considerando la retribuzione nel suo complesso» [26] sicché non può essere considerata sproporzionata o insufficiente la retribuzione prevista da una norma per il pubblico dipendente in possesso di una certa qualifica, se questi svolga mansioni il cui esercizio è di regola consentito sulla base del previo superamento del concorso. E’ pertanto irrilevante, anche ai fini economici, lo svolgimento delle mansioni superiori, così come è irrilevante l’effettiva sussistenza di un formale incarico e di un posto di qualifica superiore, come anche confermato dalla disciplina specificamente riguardante i presupposti per attribuire rilevanza alle mansioni superiori [27];

f) i presupposti e i procedimenti indefettibili per attribuire rilievo alle mansioni superiori, ribadendo che sono irrilevanti atipiche certificazioni o generici ordini di servizio ovvero eventuali testimonianze, in quanto il loro svolgimento nei casi non previsti dalla norma è del tutto irrilevante e non dà luogo ad alcuna conseguenza in ordine al suo trattamento giuridico ed economico [28].

g) le mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici sono giuridicamente rilevanti nei limiti sanciti da una legge speciale ovvero nei limiti previsti dalla normativa generale di cui all’articolo 56 (la cui portata operativa è stata differita dal legislatore, dapprima a far data dal 31 dicembre 1996 per ragioni anche concernenti le finanze pubbliche, ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 365/1996, di conversione del decreto legge n. 254 del 1996, e poi alla data individuata dal comma 6, nel testo modificato con l’articolo 25 del d.lgs. n. 80 del 1998), tenuto anche conto che: a) nessuna sentenza additiva, di accoglimento di questioni di costituzionalità da parte della Corte Costituzionale e dunque innovativa del quadro normativo, ha modificato il contenuto precettivo del medesimo articolo 56; b) l’articolo 56, nel disporre una normativa che compone tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti, si pone comunque in coerenza con i principi evincibili dall’articolo 97 e dall’articolo 36 della Costituzione [29].

In definitiva, il Consiglio di Stato ritiene la propria posizione legittimata dal fatto che le sentenze/ordinanze della Corte, nessuna esclusa, non hanno valore additivo di accoglimento di questioni di costituzionalità e dunque non sono innovative del quadro normativo, e, come tali, inidonee a modificare il contenuto precettivo delle disposizioni del diritto vivente.

Il diritto vivente in tema di mansioni superiori
Ritornando alla ordinanza del collegio veneto (con la quale abbiamo avviato questa riflessione), è interessante il rilievo ivi contenuto circa il contrasto della posizione della Corte costituzionale, con le disposizioni del diritto vivente. Secondo il TAR veneto la Corte non può trascurare un siffatto contrasto, atteso il rilievo che, nello scrutinio di legittimità costituzionale, essa ha sempre attribuito al diritto vivente, impegnandosi ad assumerlo quale norma-base del proprio sindacato.

Nel richiamo del TAR veneto al diritto vivente riecheggia in definitiva l’oggetto del presente studio. La questione centrale resta quella dell’individuazione di norme positive, se esistono – vigenti durante il periodo antecedente all’attuale assetto dell’articolo 56 del d.lgs. n. 29/1993 – che contengano profili di disciplina della materia del trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego, a copertura del precetto costituzionale enunciato nell’articolo 36 Costituzione.

Ricostruzione della disciplina nel dlgs n. 29/1993

Diritto vivente nel periodo considerato è per primo il d.lgs. n. 29/1993 e la sua organica disciplina della materia delle mansioni, come prevista negli articoli 56 e 57. Dunque, da quel decreto è necessario partire nella ricostruzione del diritto positivo.

Con la legge delega n. 421/1992 il parlamento impegnò il governo a prevedere per il settore pubblico una disciplina unitaria delle mansioni superiori sulla base di questi principi: irrilevanza dello svolgimento delle mansioni superiori sull’assegnazione definitiva delle stesse; necessità del provvedimento motivato del dirigente per l’assegnazione delle mansioni, e limitazione temporale a tre mesi; riconoscimento del trattamento economico corrispondente all’attività svolta; non riconduzione nelle mansioni superiori dell’assegnazione di alcuni soltanto dei compiti propri della qualifica superiore; definizione di criteri, procedure e modalità dell’assegnazione.

La delega venne attuata con il d.lgs. n. 29/1993, che disciplinò la materia nell’articolo 57, (divenuto poi articolo 56 e quindi riversato nell’articolo 52 del d.lgs. n. 165/2001). Il d.lgs. n. 29/1993 ha avuto una storia travagliata, con 38 interventi correttivi nel volgere di pochi anni [30], molti dei quali hanno riguardato gli articoli 56 e 57. In particolare, l’assetto definitivo dell’articolo 52, come oggi lo leggiamo, è il risultato di tre integrali riscritture e di altre variazioni, la cui ricostruzione è il presupposto della sistemazione dell’istituto e la condizione per “leggere” le decisioni che la magistratura di ogni ordine e grado emette ininterrottamente da vent’anni in qua.

Le modificazioni intervenute dal 1993 al 1998 sugli articoli 56 e 57 del d.lgs. n. 29/1993 possono essere riassunte nelle seguenti tre fasi:

a) i differimenti annuali della disciplina. La disciplina sul trattamento economico delle mansioni superiori è contenuta nei commi 1 e 2 (articolo 57): l’utilizzazione del dipendente in mansioni superiori non può eccedere il tempo di tre mesi, durante il quale matura il “diritto al trattamento economico corrispondente all’attività svolta…”. In quella prima versione, l’efficacia della disposizione non è condizionata da differimenti temporali e, dunque, la sua vigenza dovrebbe decorrere dal 21 febbraio 1993 [31]. Avviene però che, nel luglio di quello stesso anno, un apposito decreto correttivo [32] la differisce al 1° ottobre 1993 e prevede, per le situazioni in corso, una disciplina transitoria che richiama in vita le norme previgenti al decreto n. 29/1993. Un secondo intervento su quella disposizione si registra nel dicembre di quello stesso anno con la riscrittura integrale [33] dell’articolo. La nuova versione mantiene inalterata la disciplina del trattamento economico (comma 2) con tre novità, recepimento al suo interno della disposizione di differimento, rinvio dell’efficacia al 30 giugno 1994 (comma 6) e abrogazione del d.lgs. n. 247/1993 (comma 7), che aveva introdotto il primo differimento.

Quale il senso della riscrittura? Il significato è che, salvi gli atti adottati fino a quel momento, la disciplina del trattamento economico è paralizzata fino al 30 giugno 1994, con ripristino fino a quella data delle disposizioni del diritto previgente. In realtà, la sospensione della efficacia dell’articolo 57 durerà ben oltre il 30 giugno 1994, in quanto si protrarrà fino al 30 dicembre 1998 in forza di successive proroghe annuali [34].

b) La vicenda della sospensione degli effetti retributivi. La rivisitazione radicale del sistema avviene con il d.lgs. n. 80 del 1998 attraverso due interventi: l’abrogazione dell’articolo 57 e la riscrittura dell’articolo 56. Il trattamento economico delle mansioni superiori è trattato al comma 6. Le novità sono: a) il rinvio dell’efficacia dell’articolo alla data di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai CCNL e con la decorrenza ivi stabilita; b) l’attribuzione ai CCNL di comparto del compito di regolare gli effetti (anche economici) delle mansioni superiori e anche diversamente rispetto al decreto legislativo; c) la moratoria a termine del diritto alle differenze retributive, sino alla disciplina della materia ad opera dei CCNL di comparto (“fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

In definitiva, dopo il dlgs n. 80 il sistema appare più assestato. Il rinvio dell’efficacia delle disposizioni ha una data certa e la materia degli effetti (economici e non) è ricondotta nelle sede contrattuale in coerenza con la disposizione dell’articolo 40 del decreto sul lavoro pubblico (già articolo 45 del dlgs n. 29/1993) secondo cui la contrattazione collettiva riguarda tutte le materie del rapporto di lavoro. Inoltre, gli effetti retributivi delle mansioni superiori sono sospesi in attesa della disciplina contrattuale. Quest’ultimo aspetto è quello più dirompente in quanto viene interpretato come negazione del diritto al trattamento economico per i dipendenti pubblici.

c) La riaffermazione piena del diritto alla retribuzione. La sospensione del diritto alle differenze retributive dura lo spazio di pochi mesi. Già a ottobre del 1998 [34] il legislatore si preoccupa di correggere il comma 6 dell’articolo 56 e lo fa mediante la cancellazione delle parole che negavano (sospendevano) il diritto alle differenze retributive. Il testo corretto del comma 6 limita la moratoria temporale – fino all’attuazione del nuovo ordinamento professionale – ai soli effetti giuridici conseguenti allo svolgimento di mansioni superiori [36].

Con questo intervento correttivo si conclude l’attività di assestamento della disciplina sul trattamento economico delle mansioni superiori nel d.lgs. n. 29/1993.

L’aspetto che deve essere evidenziato è che il diritto al trattamento economico non risulta mai disconosciuto per i dipendenti pubblici dal d.lgs. 29/1993, sia nella sua fase genetica, sia nella fase evolutiva, sia nella versione assestata. Quel diritto è sempre espressamente affermato, con l’eccezione di una limitata parentesi temporale rimasta in vita pochi mesi (dal 23 aprile 1998 [37] al 22 novembre 1998 [38]), che non può essere interpretata come disconoscimento, ma come rinvio alla contrattazione collettiva della disciplina degli effetti (giuridici ed economici) delle mansioni superiori, e come moratoria nella determinazione di quegli effetti in attesa della disciplina contrattuale.

Peraltro lo stesso articolo 56, nel comma precedente (comma 5), riconosce quel diritto senza incertezze interpretative per le ipotesi di impropria attribuzione di mansioni superiori (“al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore”). Ciò che vale ad escludere ogni lettura riduttiva del comma 6, essendo inammissibile che il legislatore del 1998, in un comma riconosca quel diritto nelle ipotesi di impropria attribuzione, e poi nel comma successivo lo disconosca per i casi autorizzati e formalmente attribuiti.

L’argomento definitivo nel senso del riconoscimento del diritto è la disposizione contenuta nella legge delega n. 421 del 1992, la quale obbligava il governo a tener conto, tra gli altri criteri, di quello secondo cui allo svolgimento delle mansioni superiori doveva corrispondere il riconoscimento del trattamento economico corrispondente all’attività svolta.

La disciplina di completamento della contrattazione di comparto

In applicazione dell’articolo 52, comma 6, del dlgs n. 165/2001, ciascun comparto del pubblico impiego ha completato la disciplina delle mansioni prevista ai commi 2, 3 e 4 del medesimo articolo. Sul punto del trattamento economico la contrattazione collettiva ha riaffermato il diritto del dipendente a veder retribuito il maggior impegno per l’esercizio temporaneo delle funzioni della categoria superiore, mediante due diversi criteri, sostanzialmente equivalenti. Il primo [39] è quello della integrazione retributiva pari alla differenza tra il trattamento tabellare iniziale del livello professionale corrispondente alle mansioni esercitate ed il trattamento tabellare iniziale del livello professionale di appartenenza. Il secondo [40] è quello dell’attribuzione del trattamento economico previsto per la posizione corrispondente alle mansioni esercitate. In ogni caso è fatto salvo quanto percepito a titolo di retribuzione di anzianità nella posizione di provenienza.

Con la sottoscrizione dei contratti collettivi si deve ritenere chiusa una lunga fase di contrastata interpretazione del diritto in esame. La disciplina contrattuale di comparto ormai pacificamente afferma, anche per il pubblico impiego – limitatamente agli effetti economici delle mansioni superiori – il principio civilistico enunciato nell’articolo 2103 del codice civile secondo cui “nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta”.

La disciplina antecedente al dlgs n. 29/1993

Riemerge ora il problema centrale più volte indicato. Nel periodo antecedente all’emanazione del dlgs n. 29/1993 c’è stata davvero una divaricazione tra impiego pubblico e privato sul punto del trattamento economico delle mansioni superiori o vi sono norme positive che autorizzano una diversa conclusione? Per rispondere alla domanda è necessaria una indagine sulle normative di settore, non sussistendo una disciplina unitaria da cui trarre indicazioni utili in via generale. Il risultato è il rinvenimento di numerose tracce di disciplina della materia. Si segnalano il particolare:

a) l’articolo 80 della legge n. 425/1958 [41] (che detta disposizioni sullo stato giuridico del personale delle ferrovie dello Stato). La disposizione prevede che al dipendente incaricato dell’esercizio di funzioni superiori compete – dopo i primi tre mesi e fino alla durata dell’incarico – lo stesso trattamento economico che gli sarebbe spettato qualora fosse stato promosso alla qualifica di effettiva utilizzazione. La differenza tra gli stipendi viene considerata come indennità non pensionabile;

b) l’articolo 3 della legge di tutela delle lavoratrici madri (legge n. 1204/1971 [42]) prevede che le lavoratrici – nei casi in cui l’ispettorato del lavoro accerti che le condizioni di lavoro o ambientali sono pregiudizievoli alla loro salute – siano spostate ad altre mansioni durante la gestazione e fino a sette mesi dopo il parto. In questa ipotesi, quando siano adibite a mansioni equivalenti o superiori, hanno diritto al trattamento economico corrispondente all’attività svolta come previsto nell’articolo 13 della legge n. 300/1970;

c) l’articolo 13 [43] della legge 3 aprile 1979 n. 101 (recante il nuovo ordinamento del personale delle aziende dipendenti dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni e relativo trattamento economico). La disposizione prevede che per esigenze di servizio, nei limiti delle vacanze della dotazione organica, il personale postelegrafonico possa essere utilizzato, per un periodo massimo di un anno continuativo, nell’esercizio dei compiti di categoria superiore, sempre che per lo svolgimento dei medesimi compiti non sia prevista la funzione vicaria; l’utilizzazione termina automaticamente col venir meno della vacanza nell’organico. Durante tutto il periodo di utilizzazione nelle funzioni superiori, spetta al personale una indennità, non utile a pensione, pari alla differenza tra lo stipendio iniziale previsto per la categoria di appartenenza o per la qualifica rivestita e lo stipendio iniziale stabilito per la categoria o per la qualifica cui sono ascritte le funzioni da svolgere;

d) l’articolo 8 [44] del dlgs 15 agosto 1991 n. 277 (Attuazione delle direttive n. 80/1107/CEE, n. 82/605/CEE, n. 83/477/CEE, n. 86/188/CEE e n. 88/642/CEE, in materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti da esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro, a norma dell’articolo 7 della L. 30 luglio 1990, n. 212). Nel caso in cui il lavoratore per motivi sanitari connessi all’esposizione ad un agente chimico o fisico o biologico, sia allontanato temporaneamente da un’attività comportante esposizione ad un agente, in conformità al parere del medico competente è assegnato, in quanto possibile, ad un altro posto di lavoro nell’ambito della stessa azienda. Qualora il lavoratore venga adibito a mansioni equivalenti o superiori si applica l’articolo 13 della legge n. 300/1970.

e) L’articolo 27 della legge 11 febbraio 1970 n. 29 (recante modificazioni alle disposizioni sulle competenze accessorie del personale dipendente dal Ministero delle poste e delle telecomunicazioni) prevede il conferimento di mansioni superiori al personale della carriera ausiliaria con attribuzione, dopo i primi tre mesi e fino alla durata dell’incarico stesso, di un compenso integrativo per ogni giornata di effettiva prestazione;

f) L’articolo 72 [45] del d.P.R. 13 maggio 1987 n. 268 (recante norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo sindacale relativo al comparto del personale degli enti locali) prevede che in caso di vacanza del posto di responsabile delle massime strutture organizzative dell’ente, qualora non sia possibile attribuire le funzioni ad altro dipendente di pari qualifica funzionale, le funzioni stesse possono essere transitoriamente assegnate con provvedimento ufficiale a dipendente di qualifica immediatamente inferiore che deve essere prescelto, di norma, nell’ambito del personale appartenente alla stessa struttura organizzativa. In tale ipotesi qualora l’incarico, formalmente conferito, abbia durata superiore ai trenta giorni, va attribuito al dipendente incaricato solamente un compenso computato sulla differenza tra i trattamenti economici iniziali delle due qualifiche;

g) gli articoli 55 [46] e 121 [47] del d.P.R. n. 384/1990 (Regolamento per il recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo del 6 aprile 1990 concernente il personale del comparto del Servizio sanitario nazionale, di cui all’articolo 6, d.P.R. n. 68/1986) prevedono che per esigenze di servizio ed al fine di assicurare la continuità della funzione, rispettivamente il dipendente dei livelli ed il medico dipendente possono eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori, a condizione che siano attivate le procedure di copertura del posto vacante. L’assegnazione temporanea alle mansioni superiori non deve eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e non dà titolo ad alcuna retribuzione. Qualora per giustificati motivi le procedure di copertura del posto non possano essere portate a compimento nell’arco di sessanta giorni, al dipendente incaricato delle mansioni superiori, con provvedimento formale secondo le vigenti disposizioni, è corrisposto un compenso per il periodo eccedente i sessanta giorni commisurato alla differenza fra lo stipendio base della posizione superiore e quello della posizione di appartenenza, per un periodo non superiore a sei mesi, al termine del quale le mansioni superiori non sono in alcun caso rinnovabili.

Conclusione

La disamina effettuata nel punto precedente (che non ha carattere di esaustività) è sufficiente a dimostrare che il pubblico impiego nel periodo antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 29/1993 conosceva numerose ipotesi di disciplina delle mansioni superiori tutte univocamente indirizzate al riconoscimento del diritto ad un trattamento economico aggiuntivo.

Il d.lgs. n. 29/1993 – in forza della direttiva contenuta nell’articolo 2, comma 1, lettera n), della legge delega n. 421/1992 – ha poi riconosciuto il diritto a tutto l’universo del pubblico impiego, senza eccezioni. Il riconoscimento in via di principio non è venuto mai meno in tutta la travagliata vicenda di assestamento della disciplina sulle mansioni del d.lgs. n. 29/1993, nemmeno in vigenza dei differimenti annuali dell’efficacia dell’articolo 57 (fino al dicembre 1998) e nemmeno quando il comma 6 dell’articolo 56 stabilì una moratoria temporale di quel diritto – rimasta in vita pochi mesi – che aveva il senso di una rimessione di competenza agli ordinamenti professionali di comparto più che di negazione del diritto.

E’ tutto da dimostrare che il differimento dell’efficacia dell’articolo abbia il senso di disconoscimento del diritto o non piuttosto di un rinvio dell’attuazione del sistema procedimentale indicato nella disposizione con riferimento ai presupposti di attivazione dell’istituto, ai limiti temporali e ad ogni altro criterio attuativo ivi indicato. In questo senso non può che condividersi la posizione della Corte Costituzionale quando reitera ogni volta le eccezioni di incostituzionalità dell’articolo 33 del d.P.R. n. 3/1957 (“l’’impiegato ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia, nella misura stabilita dalla legge, in relazione alla quantità e qualità delle prestazioni rese”) sul rilievo che quella disciplina si riferisce alla situazione normale nella quale le mansioni svolte dall’impiegato coincidono con la sua qualifica funzionale, ma non pregiudica il trattamento economico del dipendente nei casi eccezionali di adibizione a mansioni superiori, e non costituisce argomento a contrario circa una preclusione all’adeguamento del trattamento economico in conformità degli articoli 36 Costituzione e 2126 codice civile.

Anche nell’ipotesi (non dimostrata) in cui si voglia dare al differimento il senso di una paralisi del diritto, deve ritenersi che in corrispondenza del blocco temporale della disciplina prevista nel d.lgs. n. 29/1993 sia legittimata la applicazione delle (numerose) disposizioni di settore previgenti, mai venute mai in via di disapplicazione o abrogazione, né tacita né esplicita.

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[1] Questa conclusione è riferita dal TAR al periodo compreso dal 1° settembre 1985 sino alla data del 24 luglio 1998, indicato dal ricorrente nel caso esaminato dal TAR.

[2] Il tenore della norma costituzionale è il seguente:

“Articolo 36. Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a se e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa.

La durata massima della giornata lavorativa e stabilita dalla legge.

Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.”

[3] Si riporta il testo dell’articolo 33, comma 1, del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo Statuto degli impiegati civili dello Stato e norme di esecuzione):

“Articolo 33. Trattamento economico – Assistenza – Miglioramento professionale.

L’impiegato ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia, nella misura stabilita dalla legge, in relazione alla quantità e qualità delle prestazioni rese. Durante il periodo di prova compete all’impiegato il trattamento economico della qualifica iniziale della carriera di appartenenza. “

[4] Data di entrata in vigore del d.lgs n. 387/1998.

[5] Nell’ordinanza n. 908 del 1988 il giudizio di legittimità costituzionale riguardava l’articolo 29, primo, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unita sanitarie locali), promosso con ordinanza emessa il 27 gennaio 1987 dal TAR per la Sicilia – Sezione di Catania)

[6] Si riporta il testo dei primi tre commi dell’articolo 29 del d.P.R. 20 dicembre 1971 n. 765 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali.)

“Articolo 29. Esercizio delle mansioni inerenti al profilo e alla posizione funzionale.

Il dipendente ha diritto all’esercizio delle mansioni inerenti al suo profilo e posizione funzionale e non può essere assegnato, neppure di fatto, a mansioni superiori o inferiori.

In caso di esigenze di servizio il dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. L’assegnazione temporanea, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell’anno solare, non dà diritto a variazioni del trattamento economico.

Non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale di posizione funzionale più elevata, qualora la sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale”.

[7] La sentenza n. 57 del 1989 riguardava il giudizio di legittimità dell’articolo 29, primo, seconda parte, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unita sanitarie locali), promosso con ordinanza emessa il 19 ottobre 1987 dal TAR per la Sicilia- Sezione di Catania)

[8] Si riporta il testo dell’articolo 2126 del codice civile

“Articolo 2126. Prestazione di fatto con violazione di legge.

La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa.

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione”.

[9] La sentenza n. 296 del 1990 riguardava il giudizio di legittimità dell’articolo 7, commi 5 e 7, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 (Ordinamento interno dei servizi ospedalieri), e dell’articolo 29, commi 2 e 3, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali) promosso con quattro ordinanze emesse il 10 aprile 1989 e il 9 giugno 1989 dal Consiglio di Stato, il 13 ottobre 1989 (n. 2 ordinanze) dal TAR del Friuli-Venezia Giulia)

[10] Si riporta il testo dell’articolo 2103 del codice civile

“Articolo 2103. Mansioni del lavoratore.

Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad una altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Ogni patto contrario è nullo”.

[11] Nell’ordinanza n. 408 del 1990 (nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 7, comma 5°, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 (Ordinamento interno dei servizi ospedalieri) e dell’articolo 29, commi 2° e 3°, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), promossi con le seguenti ordinanze: 1) ordinanza emessa il 18 gennaio 1990 dal TAR del Friuli- Venezia Giulia ; 2) ordinanza emessa il 22 dicembre 1989 dal Consiglio di Stato

[12] L’ordinanza n. 130 del 1991 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 29, comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 (Stato giuridico del personale delle unita sanitarie locali) promosso con ordinanza emessa il 7 marzo 1990 dal TAR per il Lazio

[13] L’ordinanza n. 337 del 1993 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 29, comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), promosso con ordinanza emessa il 19 marzo-25 giugno 1992 dal TAR per l’Abruzzo.

[14] L’ordinanza n. 12 del 1994 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 2126 del codice civile, promosso con ordinanza emessa il 17 dicembre 1992 dal TAR per l’Abruzzo – Sezione distaccata di Pescara.

[15] La sentenza n. 101 del 1995 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale degli articoli 2126 e 2129 del codice civile e dell’articolo 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), quale integrato interpretativamente con gli articoli 36 della Costituzione e 2126 del codice civile, promossi con due ordinanze emesse il 4 novembre 1993 dal TAR per l’Abruzzo – Sezione distaccata di Pescara.

[16] Si riporta il testo dell’articolo 2129 del codice civile

“Articolo 2129. Contratto di lavoro per i dipendenti da enti pubblici.

Le disposizioni di questa sezione si applicano ai prestatori di lavoro dipendenti da enti pubblici salvo che il rapporto sia diversamente regolato dalla legge.”

[17] L’ordinanza n. 289 del 1996 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promossi con n. 2 ordinanze emesse il 4 aprile 1995 e il 15 dicembre 1994 dal TAR per la Puglia – sezione distaccata di Lecce.

[18] L’ordinanza n. 347 del 1996 riguardava il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promosso con ordinanza emessa il 23 novembre 1995 dal TAR per la Puglia – sezione staccata di Lecce)

[19] L’ordinanza n. 349 del 2001 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promossi con 3 ordinanze emesse il 28 giugno 2000 dal TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce)

[10] L’ordinanza n. 100 del 2002 riguardava i giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 33 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), promossi con tre ordinanze emesse l’8 marzo 2001 dal TAR per la Liguria.

[21] Vedi: C.d.S. A.P. 28 gennaio 2000, n. 10 e 23 febbraio 2000, n. 11.

[22] Vedi: C.G.A.., 20 dicembre 2000, n. 491; C.d.S. IV, 20 ottobre 2000, n. 5626; C.d.S. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; C.d.S. V, 24 agosto 2000, n. 4601; C.d.S. VI, 22 agosto 2000, n. 4553; C.d.S. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; C.d.S. V, 24 marzo 1998, n. 354; C.d.S. IV, 28 ottobre 1996, n. 1157; C.G.A., 25 ottobre 1996, n. 363; C.d.S. V, 24 ottobre 1996, n. 1282; C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 597; C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 2 febbraio 1996, n. 120; C.d.S. Commissione speciale pubblico impiego, 20 novembre 1995, n. 345; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452; C.d.S. V, 9 marzo 1995, n. 307; C.d.S. V, 18 gennaio 1995, n. 89; C.d.S. V, 23 novembre 1994, n. 1362.

[23] Vedi: C.d.S. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; C.d.S. V, 11 settembre 2000, n. 4805; C.d.S. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; Sez. VI, 15 maggio 2000, n. 2785; Sez. IV, 3 maggio 2000, n. 2611; Ad. Plen., 23 febbraio 2000, n. 11; C.d.S. Ad. Plen., 18 novembre 1999, n. 22; C.d.S. Commissione speciale pubblico impiego, 15 marzo 1999, n. 431/99; C.d.S. IV, 28 ottobre 1996, n. 1157; C.d.S. V, 24 ottobre 1996, n. 1282; C.d.S. Commissione spec. pubblico impiego, 20 novembre 1995, n. 345; C.d.S. IV, 15 ottobre 1990, n. 768; C.d.S. Ad. Plen., 5 maggio 1978, n. 16; C.d.S. Ad. Plen., 4 novembre 1977, n. 17.

[24] Vedi: C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452.

[25] Vedi: C.d.S. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; C.d.S. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; C.d.S. IV, 3 maggio 2000, n. 2611; C.d.S. V, 17 maggio 1997, n. 1219; C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452.

[26] Vedi: Corte Costituzionale, ordinanza 12 febbraio 1996, n. 33; ordinanza 30 marzo 1995, n. 98; sentenze 19 gennaio 1995, n. 15; 28 aprile 1994, n. 164.

[27] Vedi: C.d.S. A.P., 23 febbraio 2000, n. 11; A C.d.S. A.P., 18 novembre 1999, n. 22.

[28] Vedi: C.d.S. V, 24 maggio 1996, n. 587; C.d.S. V, 22 marzo 1995, n. 452; C.d.S. V, 9 marzo 1995, n. 307; C.d.S. V, 18 gennaio 1995, n. 89, C.d.S. VI, 8 gennaio 2003 sentenza n. 17 e 18.

[29] Vedi: Corte Costituzionale, ordinanza 22 luglio 1996, n. 289; sentenza 31 marzo 1995, n. 101.

[30] L’elenco delle gazzette ufficiali che danno conto di modifiche e rettifiche al decreto n. 29/1993 è impressionante: G.U. 23/07/1993, n. 17, G.U. 04/08/1993, n. 32, G.U. 13/11/1993, n. 267, G.U. 24/11/1993, n. 276, G.U. 29/12/1993, n. 304, G.U. 18/02/1994, n. 40, G.U. 16/11/1994, n. 47, G.U. 30/12/1994, n. 304, G.U. 23/05/1995, n. 118, G.U. 21/06/1995, n. 143, G.U. 11/07/1995, n. 160, G.U. 29/07/1995, n. 176, G.U. 28/10/1995, n. 253, G.U. 27/12/1995, n. 300, G.U. 29/12/1995, n. 302, G.U. 11/07/1996, n. 161, G.U. 30/11/1996, n. 281, G.U. 01/03/1997, n. 50, G.U. 17/03/1997, n. 63, G.U. 17/05/1997, n. 113, G.U. 14/11/1997, n. 266, G.U. 30/12/1997, n. 302, G.U. 26/03/1998, n. 71, G.U. 08/04/1998, n. 82, G.U. 07/11/1998, n. 261, G.U. 29/12/1998, n. 302, G.U. del 09/08/1999, n. 185, G.U. del 18/08/1999, n. 193, G.U. del 30/08/1999, n. 203, S.O., G.U. del 27/12/1999, n. 302, S.O., G.U. del 22/07/2000, n. 170, S.O., G.U. del 08/08/2000, n. 184, G.U. del 04/09/2000, n. 206, G.U. del 06/09/2000, n. 208, G.U. del 22/09/2000, n. 222, G.U. del 28/09/2000, n. 227, S.O., G.U. del 03/11/2000, n. 257, G.U. del 09/05/2001, n. 106, S.O., G.U. del 22/05/2002, n. 20, S.S.

[31] La data è riferita all’entrata in vigore del decreto 29/1993.

[32] Si tratta dell’articolo unico del d.lgs 19 luglio 1993, n. 247, contenente disposizioni correttive dell’articolo 57 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 , in materia di attribuzione temporanea di mansioni superiori. (Pubblicato nella Gazz. Uff. 23 luglio 1993, n. 171) .

[33] Ad opera dell’articolo 25 del d.lgs n. 546/1993.

[34] Il termine del 30 giugno 1994 fu prorogato al 30 ottobre 1995 dal dl n. 361/1995 (convertito con legge 437/1995, dopo che erano decaduti senza conversione il dl 144/1995 e il dl 260/1995); prorogato al 31 dicembre 1996 dal dl n. 254/1996 (convertito con legge 365/1996, dopo che erano decaduti senza conversione il dl 471/1995, il dl 12/1996, il dl 117/1996) ; prorogato al 31 dicembre 1997 dal dl 669/1996 (convertito in legge n. 30/1997, dopo che era decaduto senza conversione il dl 3/1997); prorogato al 31 dicembre 1998 dall’articolo 39, comma 17, della legge n. 449/1997.

[35] La correzione è stata apportata con l’articolo 15 del d.lgs n. 387/1998.

[36] Il nuovo testo del comma 6 dopo l’intervento correttivo è il seguente “Fino a quella data in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”).

[37] E’ la data di entrata in vigore del d.lgs 31 marzo 1998 n. 80, pubblicato nella gazzetta ufficiale 8 aprile 1998, n. 82, S.O. (poi corretto con avvisi pubblicati nella Gazz. Uff. 18 aprile 1998, n. 90 e nella Gazz. Uff. 22 maggio 1998, n. 117.) e quindi entrato in vigore dopo quindici giorni dalla sua pubblicazione.

[38] E’ la data di entrata in vigore del d.lgs 29 ottobre 1998, pubblicato nella gazzetta ufficiale 7 novembre 1998 n. 261, e quindi entrato in vigore quindici giorni dopo la sua pubblicazione.

[39] Il criterio della integrazione stipendiale ricorre: nel CCNL 2002 sottoscritto il 21 febbraio 2002 per il personale non dirigente ANEA (comparto enti ex articolo 70 d.lgs 165/2001); nel CCNL 2001 sottoscritto il 19 dicembre 2001 per il personale dell’ANEC (comparto enti ex articolo 70 d.lgs 165/2001); nel CCNL 2000 sottoscritto il 14 settembre 2000 per il personale delle regioni e delle autonomie locali (comparto regioni ed autonomie locali); nel CCNL 1999 per il personale della sanità sottoscritto il 7 aprile 1999 (comparto sanità).

[40] Il criterio della attribuzione del trattamento superiore ricorre: nel CCNL 2001 sottoscritto il 15 maggio 2001 per il personale del CONI (comparto enti pubblici non economici); nel CCNL 2001 sottoscritto il 12 aprile 2001 per il personale del Ministero degli affari esteri (comparto ministeri); nel CCNL 2001 sottoscritto il 15 febbraio 200 per il personale non dirigente del CNEL (comparto enti ex articolo 70 d.lgs 165/2001); nel CCNL 2001 per il personale non dirigente del CNEL 2000 sottoscritto il 25 maggio 2000 per il personale delle aziende ed amministrazioni autonome dello Stato ad ordinamento autonomo (comparto aziende ed amministrazioni autonome dello Stato ad ordinamento autonomo); nel CCNL 1999 sottoscritto il 19 febbraio 1999 per il personale dei ministeri (comparto ministeri);

[41] Articolo così sostituito dall’articolo 5, L. 15 febbraio 1967, n. 40 e richiamato dall’articolo 12 della legge 6 febbraio 1979 n. 42 contenente nuove norme su inquadramento, ordinamento organico, stato giuridico e trattamento economico del personale dell’Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato..

[42] La legge n. 1204/1971 è stata abrogata dall’articolo 86, d.lgs 26 marzo 2001, n. 151. Le disposizioni di cui all’articolo 3 sono ora contenute nell’articolo 7 del testo unico approvato con d.lgs 26 marzo 2001, n. 151/2001.

[43] Articolo così sostituito prima dall’articolo 42, L. 22 dicembre 1981, n. 797e poi dall’articolo 7, L. 25 ottobre 1989, n. 355.

[44] Questa disposizione si applica anche al pubblico impiego e, tenendo conto delle particolari esigenze connesse al servizio espletato (articolo 2), nei riguardi delle Forze armate, o di Polizia, dei Servizi di protezione civile e del Servizio sanitario nazionale per quanto concerne le sale operatorie degli ospedali, degli istituti di istruzione e di educazione;

[45] Articolo inserito nel d.PR n. 268 dall’articolo 39, d.PR 17 settembre 1987, n. 494

[46] Per la disapplicazione del presente articolo vedi gli articoli 18 e 67 del CCNL di cui all’Accordo 8 giugno 2000.

[47] Per la disapplicazione del presente articolo vedi l’articolo 65 del CCNL di cui all’Accordo 8 giugno 2000.

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Documenti correlati:

T.A.R. Veneto, Sez. I, ordinanza 3 ottobre 2002*.

C.G.A., Sez. Giur., sentenza 9 ottobre 2002*.

Cons. Stato, sez. VI – sentenza 5 settembre 2002*.

Cons. Stato, Comm. Spec. P.I., parere 22 aprile 2002*.

Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 18 novembre 1999*.

G. VIRGA, La retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti ante D.L.vo n. 387/98*.

ID., La retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti: una vicenda ancora non del tutto conclusa.

C. DE MARCO, In tema di retribuibilità delle mansioni superiori svolte dai pubblici dipendenti (nota a Tribunale di Trieste, sent. 29 settembre 2000, n. 403).

L. OLIVERI, Sostituzione, delega e mansioni superiori*.

ID., Breve addenda alla questione della retribuibilità delle mansioni superiori.

Note

L'articolo La disciplina del trattamento economico delle mansioni superiori nel pubblico impiego proviene da Giustamm.

La vicenda si colloca storicamente nel periodo di transizione delle controversie di Pubblico Impiego dalla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo a quella del Giudice Ordinario del Lavoro, a seguito della c. d. “privatizzazione del rapporto di pubblico impiego” disposta con D. Lgs. 3/02/1993 n. 29 e del successivo D. L.vo 31/03/1998 n. 80.
La sentenza in epigrafe ci propone un caso abbastanza singolare sia nelle sue premesse fattuali sia nelle conclusioni tratte dal Giudice Amministrativo e, per comprenderne meglio i contorni, è opportuno ripercorrere le tappe fondamentali che hanno portato al contenzioso in esame.
Il caso de quo riguarda alcuni Ufficiali Idraulici che erano transitati dalla Regione Toscana al ruolo del Ministeri LL.PP. attraverso la legge 584/94.
L’inquadramento operato (illo tempore) dalla Regione era avvenuto nella qualifica di Collaboratore Professionale (IV livello), con assegnazione al predetto personale, tramite Ordine di Servizio dell’Ingegnere Capo, di un Tronco di Guardia (corrispondente alla funzione di Sorvegliante Idraulico). In seguito ad una disposizione interna regionale, si era disposto il passaggio per elevazione automatica della fascia del Collaboratore Professionale dal livello IV al livello V.
A seguito del transito nel ruolo del Ministero dei LL.PP., operato dalla legge sopra indicata, il Ministero, sentito il parere della Funzione Pubblica, non esistendo tra i profili professionali di cui alla legge 312/80, la qualifica di “collaboratore professionale”, provvedeva ad effettuare l’inquadramento nell’unico profilo di V livello disponibile nell’area idraulica, e cioè quello di Ufficiale Idraulico, con affidamento di un Tronco di Custodia.
Il ricorrente, insieme ad altri, conveniva in giudizio il Ministero dei Lavori Pubblici – Provveditorato alle Opere Pubbliche della Regione Toscana, per l’annullamento dei decreti provveditorali con i quali gli erano state assegnate le funzioni di Sorvegliante Idraulico per alcuni Tronchi di guardia nonché la titolarità ad interim di un Tronco di custodia, lamentando come motivo di illegittimità degli atti impugnati, l’affidamento di mansioni inferiori rispetto alla qualifica di appartenenza nonché, per il periodo anteriore all’emanazione dell’atto impugnato, lo svolgimento stesso di mansioni inferiori, concludendo per l’annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati.

Il TAR Toscana rigetta il ricorso attoreo.
Infatti, in relazione alla dequalificazione e al demansionamento, oltre a notare il periodo limitato di tale eventuale compressione professionale, il Giudice sottolinea la mancata prova del lamentato danno dai ricorrenti, con buona pace dei principi in tema di prova.
Tale tipologia di danno, di difficile accertamento e quantificazione quando degenera in danno psichico, richiede la prova di un effettivo depauperamento, stravolgimento ed effettiva perdita della professionalità acquisita, con onere della prova ricadente in capo al lavoratore di “allegare l’impossibilità di utilizzare la professionalità acquisita” (1). Per il caso di perdita di chances, inoltre, il lavoratore avrebbe dovuto dimostrare il venire meno delle opportunità lavorative e la progressione di carriera di altri soggetti aventi gli stessi requisiti del danneggiato (2).
Degno di nota, poi, è che il Giudice Amministrativo abbia, di fatto, considerato l’affidamento ad interim delle mansioni un meccanismo che evita la dequalificazione del lavoratore e lo tutela da conseguenze a lui pregiudizievoli.
L’iter logico del Giudicante, in linea con le argomentazioni svolte dalla Avvocatura dello Stato, sembra essere stato il seguente: la dequalificazione professionale sussiste se, dopo un raffronto quantitativo e qualitativo tra le mansioni svolte e quelle attinenti al profilo professionale di appartenenza del lavoratore, in base a un giudizio di equivalenza delle stesse, vi è un depauperamento e una deprivazione del patrimonio professionale acquisito.
La previsione di una adeguata “valvola di sfogo” quale l’interim della funzione superiore, sembra garantire (se non nei fatti, almeno in apparenza) il lavoratore, ed è sembrato adeguato ad escludere danni alla personalità dello stesso, in considerazione sia di una sostanziale interscambiabilità dei compiti e interazione tra le due figure, e, soprattutto, in mancanza di una decisiva prova del contrario.
La difesa dell’Avvocatura dello Stato, peraltro, in ultima analisi, notando la particolarità del caso, faceva presente che il ricorrente, come altri nella sua situazione, proveniva dai ruoli della Regione Toscana, e l’Amministrazione, pur avendo incorporato questi dipendenti transitati dalla Regione, si trovava nello stato di non poter assegnare a tutti gli Ufficiali Idraulici compiti propri della funzione relativa, in quanto non esistevano Tronchi di Custodia in numero sufficiente per un impiego totale dei dipendenti.
Né, per evidenti motivi di organizzazione, poteva ogni Tronco di Guardia essere trasformato in Tronco di Custodia per garantire lo svolgimento delle funzioni relative.
L’Avvocatura dello Stato faceva notare che, a maggior ragione dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, anche alla Amministrazione Pubblica doveva essere concesso, in particolari ipotesi in cui vi è un soprannumero di dipendenti, la modifica in pejus delle mansioni come la soluzione più favorevole tra quelle possibili, insomma, come extrema ratio per evitare il licenziamento (3).
Quindi, nonostante una diversità ontologica del rapporto di Pubblico Impiego rispetto al rapporto di lavoro privato , non si può negare che il naturale corollario della privatizzazione disposta ope legis, sia la operatività per il rapporto di pubblico impiego anche di quei princìpi generali ormai consolidati nel rapporto privato (4).

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V. T.A.R. TOSCANA – sentenza 9 giugno 2003 n. 2359

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NOTE

(1) Trib. Trieste, 13/08/1999
(2) Così Cass., 2 dicembre 1996, n. 10748, in Mass. giust. civ, 1996, 1656. Il lavoratore che, a seguito di una dequalificazione professionale, promuova un’azione per ottenere il risarcimento del danno per mancato conseguimento di un vantaggio di carriera, deve dimostrare che egli, se non fosse intervenuto l’illegittimo mutamento di mansioni, avrebbe avuto possibilità non distanti da quelle degli altri candidati positivamente valutati.
(3) Riprendendo Cass. Civ., Sez. lav., 18/10/1999, n. 11727.
(4) A titolo di esempio, se non altro, si tengano presenti le modalità di accesso che devono rispecchiare i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, art. 97 Cost.

Note

L'articolo LO SVOGIMENTO AD INTERIM DI MANSIONI INFERIORI NON COMPORTA NEL PUBBLICO IMPIEGO DEMANSIONAMENTO E DEQUALIFICAZIONE PROFESSIONALE proviene da Giustamm.