Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Luca De Lucia

L’amministrazione pubblica tra “illegalità utile” e “inefficienza utile”*

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Razionalità giuridica e razionalità manageriale nella pubblica amministrazione. – 3. Burocrazia difensiva e scudo erariale. – 4. Ridefinizione della responsabilità erariale e “illegalità utile”. – 5. “Illegalità utile” e razionalità manageriale. – 6. Soppressione dei controlli concomitanti sul PNRR e sul PNC: una forma di “inefficienza utile”?

1. Introduzione

Questo scritto si propone di illustrare alcuni recenti sviluppi della normativa in materia di giurisdizione e controlli di gestione della Corte dei conti. La disamina dovrebbe evidenziare come il tentativo di individuare un nuovo equilibrio tra legalità ed efficienza dell’amministrazione pubblica in effetti ha portato, per quanto riguardo alcune politiche di importanza strategica per il Paese, a una situazione nella quale entrambe le esigenze sembrano notevolmente depotenziate.

            Lo scritto ha la seguente struttura. Innanzitutto, si esaminano brevemente le due razionalità che si contendono il dominio sull’amministrazione pubblica: quella manageriale e quella giuridica (par. 2). Dopo aver accennato alle difficoltà che l’amministrazione italiana incontra nel raggiungere standard adeguati di efficienza e alla recente discussione sulla c.d. “burocrazia difensiva” (par. 3), si illustra brevemente la disciplina del c.d. “scudo erariale” introdotta con il d.l. 76/2020 e si dimostra come esso sia riconducibile al concetto, elaborato da Niklas Luhmann, di “illegalità utile” (par. 4). Si sottolinea poi che l’illegalità in questo caso è stata considerata “utile” dal legislatore, in quanto funzionale al rafforzamento della razionalità manageriale; ciò è dimostrato dal fatto che il d.l. 76/2020 ha anche rilanciato il controllo concomitante della Corte dei conti (e con esso la responsabilità dirigenziale) (par. 5). Si esamina infine la recente disposizione legislativa che ha escluso che la Corte dei conti eserciti il controllo concomitante sugli interventi di implementazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) e si sollevano alcuni dubbi sulla ragionevolezza di questa scelta in relazione all’equilibrio tra la razionalità legale e quella manageriale (par. 6).

2. Razionalità legale e razionalità manageriale nella pubblica amministrazione

L’azione delle amministrazioni pubbliche deve rispondere a due esigenze che possono facilmente entrare tra loro in conflitto: il rispetto delle norme giuridiche e l’efficiente perseguimento degli obiettivi stabiliti dall’ordinamento. Si tratta di due logiche che in realtà governano tutte le organizzazioni, ma che per quelle pubbliche assumono un valore particolare: la razionalità legale e quella manageriale.

Sebbene il tema sia ampiamente noto alla dottrina italiana anche per ovvie ragioni di ordine costituzionale[1], appaiono comunque molto utili le riflessioni formulate sul punto da Jacques Chevallier e Danièle Loschack, agli inizi degli anni Ottanta del ventesimo secolo, con riferimento all’ordinamento francese[2].

Per i due studiosi la logica giuridica risponde in principio alla nota categoria weberiana dell’azione orientata “in modo razionale rispetto al valore” (“wertrational”)[3]: l’osservanza delle norme giuridiche rappresenta la ragion d’essere dell’amministrazione burocratica e la sua fonte di legittimazione[4]. Da questa prospettiva, la pubblica amministrazione parla essenzialmente il linguaggio del diritto ed è governata da un sistema completo di regole che determinano la prevedibilità e la standardizzazione delle sue azioni. Allo stesso tempo, le norme giuridiche partecipano all’organizzazione della vita interna delle amministrazioni pubbliche in modo completo e gerarchico, garantendone la razionalità e rappresentando l’unico orizzonte per i funzionari pubblici, senza che nulla sia lasciato all’iniziativa individuale. In conseguenza, il controllo giurisdizionale si basa essenzialmente sull’accertamento della conformità degli atti e delle azioni delle autorità pubbliche alle norme giuridiche. Ciò implica che le amministrazioni e i loro agenti hanno un’obbligazione di mezzi (conformità alla legge) e non di risultato[5].

Seguendo il medesimo ordine di idee, per i due autori, la razionalità manageriale è orientata “in modo razionale rispetto allo scopo” (“zweckrational”)[6]. Essa ruota attorno al buon funzionamento dell’amministrazione, al raggiungimento dei risultati e alla gestione efficiente delle risorse, si fonda cioè su criteri essenzialmente aziendalistici ed economici. In questo caso, la pianificazione strategica (e i relativi obiettivi e sotto-obiettivi) tende a sostituire le disposizioni di legge come guida ai processi decisionali e consente a ciascun componente dell’organizzazione di fare le proprie scelte in relazione a un insieme coerente. Ne consegue che la correttezza di una decisione deve essere valutata con riferimento agli obiettivi raggiunti; allo stesso modo, l’organizzazione deve essere caratterizzata da flessibilità e adattabilità per far sì che i vari centri decisionali possano eseguire efficacemente il programma stabilito. Le tecniche di controllo in questo contesto sono allora finalizzate a verificare il conseguimento dei risultati assegnati e, se necessario, a individuare le azioni correttive necessarie[7]. In quest’ottica, sulle amministrazioni e i loro agenti grava un’obbligazione di risultato[8].

Queste brevi notazioni chiariscono come, in linea di principio, un’eccessiva enfasi dell’amministrazione pubblica sulla razionalità manageriale può facilmente portare a minare la razionalità giuridica, e viceversa. D’altra parte, è certo che l’efficienza dell’azione amministrativa rappresenta ormai un concetto giuridico o comunque rilevante per il diritto[9] e che non è possibile postulare una totale incompatibilità tra le due razionalità, che devono invece essere integrate e bilanciate. In alcuni casi, questo bilanciamento avviene attraverso le scelte autonome delle singole amministrazioni effettuate all’interno di quadri normativi e, in altri casi, attraverso disposizioni di legge.

3. Burocrazia difensiva e scudo erariale

In Italia, domina una diffusa sfiducia nei confronti della pubblica amministrazione e delle sue capacità operative; una sfiducia che è manifestata non solo dagli attori sociali ed economici, ma spesso anche dal Governo, dal Parlamento e dalla maggioranza dei partiti politici a livello nazionale e locale[10]. Senza soffermarsi sull’argomento, si deve ricordare che per decenni il legislatore ha tentato in vari modi di rafforzare la gestione manageriale delle amministrazioni pubbliche[11], ricorrendo ad esempio a forme di semplificazione normativa[12]. Allo stesso tempo però non sono mancati interventi legislativi che hanno regolamentato l’azione amministrativa in modo meticoloso, ma non sempre ordinato, preciso e coerente, e hanno previsto sanzioni di vario tipo nei confronti dei dipendenti pubblici in caso di inadempienza ai doveri d’ufficio[13].

L’effetto di queste politiche è stato però paradossale. Come osservato in termini generali da Robert Kagan, in un clima di sfiducia nei confronti dell’amministrazione pubblica, “adottare uno stile amministrativo legalistico offre ai funzionari una sorta di porto sicuro. Ne deriva però un circolo vizioso. In un clima di sfiducia nella professionalità di un’agenzia … è probabile che il legislatore … vincoli il suo modo di decidere con regole più dettagliate …. Ciò ovviamente aumenta la possibilità che i funzionari agiscano in modo maggiormente legalistico piuttosto che improntato a ragionevolezza, ciò che a sua volta aumenta la possibilità che ciò sia considerato non professionale e inaffidabile”[14].

            Si comprende in tal modo un tema, al momento, al centro della discussione scientifica in Italia: quello della “paura della firma” dei funzionari e soprattutto quello della c.d. burocrazia difensiva[15]. La prima espressione si riferisce all’atteggiamento dei funzionari che, pur di non incorrere in alcuna forma di responsabilità, preferiscono non assumere decisioni (anche quando sarebbero a ciò tenuti). La seconda espressione indica invece lo stile di amministrazione ispirato dall’esigenza “di autotutela che induce a decisioni che, seppure perfettamente lecite sotto il profilo giuridico, sono volte più a ridurre i rischi per il decisore pubblico che non a beneficiare l’amministrazione e la collettività in cui opera”[16] o, in altri termini, “il criterio di condotta del funzionario che sceglie fra le diverse soluzioni possibili quella più tradizionale e magari meno performante perché è certo che così non assume alcuna responsabilità”[17].

È ben noto che tra i rischi cui ci si riferisce rientra, oltre alla responsabilità penale (e in particolare il reato di abuso d’ufficio)[18], la responsabilità erariale, ossia la responsabilità in cui incorre il funzionario pubblico che con dolo o colpa grave arreca all’amministrazione un danno suscettibile di valutazione economica.

Ebbene, seguito della pandemia, il legislatore, come noto, ha prima modificato il reato di abuso d’ufficio[19] e successivamente lo ha abrogato[20]. Ma soprattutto è intervenuto sulla disciplina della responsabilità erariale. A questo riguardo, in primo luogo, la legge ha stabilito che la prova del dolo richiede “la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”[21]. In secondo luogo, ha introdotto una limitazione significativa e, a quanto pare, temporanea[22] alla disciplina della responsabilità erariale: sino al 31 dicembre 2024 (il termine originario era il 31 luglio 2021)[23], i funzionari pubblici potranno essere chiamati a rispondere per responsabilità erariale solo se avranno agito con dolo e non se avranno agito con colpa o colpa grave[24]: è questo il c.d. scudo erariale. Se però il danno deriva da un’omissione o un’inerzia del funzionario, in base alle regole precedenti, costui potrà essere chiamato a rispondere anche per colpa e colpa grave[25].

4. Ridefinizione della responsabilità erariale e “illegalità utile”

Conviene ora rivolgere l’attenzione allo scudo erariale. È noto che vi sono state oscillazioni nella giurisprudenza della Corte dei conti per quanto riguarda la definizione di colpa grave[26]. Tuttavia, il concetto è stato di recente definito dal legislatore nel contesto del codice dei contratti pubblici con una disposizione che ha portata tendenzialmente generale. In particolare, per colpa grave si deve intendere “la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto”[27].

È dunque chiaro che, nel limitare la responsabilità erariale al dolo, il d.l. 76/2020 ha introdotto nel sistema giuridico italiano una rilevante ipotesi di “illegalità utile” (“Brauchbare Illegalität”)[28].

Questo concetto è stato teorizzato per la prima volta da Niklas Luhmann nel 1964 nel contesto di uno studio sulla dimensione sociologica delle organizzazioni[29]. Semplificando al massimo, lo studioso tedesco ha evidenziato che talvolta una condotta in contrasto con determinate norme imperative può portare vantaggi, oltre che al componente dell’organizzazione che la compie, anche all’organizzazione stessa in termini di efficienza e di stabilità. L’assunto di base è che in ogni organizzazione interagiscono una struttura formale (con le sue aspettative) e una informale (con altrettante aspettative) e che il fenomeno della illegalità utile deriva essenzialmente dalla necessità di contemperare esigenze contraddittorie presenti nell’organizzazione stessa. Tuttavia, queste contraddizioni “pongono ai membri dell’organizzazione un dilemma permanente relativamente al rispetto delle regole e alla loro non osservanza”[30]. Tali condotte e pratiche illegali tendono quindi a rendere più flessibile e adattabile la struttura formale e, per alcuni autori, possono addirittura rappresentare un fattore di innovazione[31].

Non sembra necessario soffermarsi oltre sul punto, se non per segnalare che molte ipotesi di illegalità utile si verificano proprio nelle zone di tensione tra la razionalità manageriale e quella legale[32].

In principio si potrebbe ritenere che la burocrazia difensiva rappresenti l’affermazione parossistica della razionalità legale e l’opposto esatto della illegalità utile: nel primo caso, l’agente pubblico si concentra sul rispetto scrupoloso (talvolta irragionevole) delle norme a discapito del buon funzionamento dell’organizzazione; nel secondo, è disposto invece a violare determinate norme per attenersi alla razionalità manageriale, assicurando cioè l’efficienza dell’amministrazione e il raggiungimento degli obiettivi stabiliti[33]. Non si può però escludere che questa ipotesi possa, alla luce dei fatti, rivelarsi eccessivamente schematica.

In ogni caso, questo ragionamento dovrebbe aiutare a comprendere il senso della normativa del 2020 sulla responsabilità erariale (che ovviamente è stata oggetto di dure critiche in dottrina)[34]. Nel tentativo di trovare un equilibrio più soddisfacente tra la logica manageriale e quella giuridica (e quindi di superare il fenomeno della burocrazia difensiva), questo provvedimento legislativo ha alleviato il “dilemma” dei dipendenti pubblici relativamente al rispetto e alla violazione delle regole. A tal fine, una delle loro grandi preoccupazioni è stata (temporaneamente) eliminata e, per un periodo di tempo limitato, determinati comportamenti illegali dei dipendenti pubblici non sono sanzionabili dalla Corte dei conti (sono quindi tollerati).

Più precisamente, con questa disposizione il legislatore ha voluto di fatto “predisporre, nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore delle responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa”. La norma si propone cioè la finalità “di determinare quanto del rischio dell’attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo”[35].

Per usare la classificazione di Norberto Bobbio, l’illegalità utile può in questo caso essere considerata come una “tecnica di facilitazione”[36]: attraverso di essa la legge intende infatti agevolare un comportamento auspicato. In termini più espliciti, la eliminazione della sanzione (responsabilità per colpa grave, oltre naturalmente per colpa) dovrebbe rendere più semplice per l’agente pubblico orientare la sua azione verso il perseguimento degli obiettivi che gli sono stati assegnati. L’obiettivo ultimo di questa di questa normativa è quindi quello di indurre un cambiamento nel modo di agire dei dipendenti pubblici (2007 19), innescando processi innovativi (o almeno più produttivi) all’interno della pubblica amministrazione[37].

5. Illegalità utile e razionalità manageriale

La norma del 2020 non si è limitata a prevedere un’ipotesi di illegalità utile, ma con l’obiettivo di rafforzare la razionalità manageriale, ha anche introdotto altre due innovazioni: ha rilanciato il controllo concomitante della Corte dei conti e con essa la responsabilità dirigenziale.

            Il controllo concomitante era già previsto nell’ordinamento[38], ma l’art. 22, d.l. 76/2020 ne ha in parte modificato la regolamentazione[39] e lo ha reso obbligatorio per i principali piani, programmi e progetti relativi agli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale. In conseguenza, nel novembre 2021 la Corte dei conti ha dato attuazione alla norma, istituendo il Collegio del controllo concomitante presso la Sezione centrale di controllo sulla gestione delle Amministrazioni dello Stato e approvando il relativo regolamento[40]. Il controllo concomitante è svolto sulla base di una programmazione annuale (per i programmi regionali il controllo è svolto dalle Sezioni di controllo regionali che approvano il loro programma di lavoro).

            Questa attività di controllo, che per definizione si svolge nel corso della gestione, ha la specifica finalità di “assicurare, con tempi e modalità più immediati e stringenti, quell’efficacia dell’azione amministrativa radicata nel principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione e che trova garanzia – non solo e non tanto nella legittimità dei singoli atti e nella verifica di una corretta gestione delle Amministrazioni centrali o locali al fine di indicarne ex post i correttivi – bensì in un controllo che affianca, passo dopo passo, l’azione amministrativa nei singoli segmenti di attuazione delle diverse misure e interventi voluti dal Legislatore e bisognosi di trovare, per essere efficaci, corretta e tempestiva attuazione presso le Amministrazioni competenti”[41]. Essa consente quindi “interventi correttivi tali da poter determinare il mancato avverarsi, o quanto meno l’interruzione, di situazioni illegittime o pregiudizievoli”, attraverso correttivi “in corso d’opera, mirati anche alla prevenzione, come tali più efficaci di quelli essenzialmente preordinati a misure di riparazione del danno o all’indicazione di correttivi”[42].

            In sostanza, il controllo concomitante dovrebbe permettere di individuare tempestivamente disfunzioni dell’azione amministrativa e, ferma restando la discrezionalità dell’amministrazione, di suggerire soluzioni idonee a porvi rimedio prima che la gestione del programma sia conclusa (in tal modo esso dovrebbe evitare anche che si verifichino danni all’erario)[43]. La lettura delle decisioni assunte dal Collegio del controllo concomitante conferma in pieno la natura collaborativa dell’attività svolta dalla Corte dei conti[44].

Inoltre, come anticipato, l’art. 22, co. 1, d.l. 76/2020 ha anche previsto un altro dispositivo: se nel corso del controllo concomitante la Corte dei conti accerta gravi irregolarità gestionali o rilevanti e ingiustificati ritardi nell’erogazione di contributi ne deve dare immediata comunicazione all’amministrazione competente “ai fini della responsabilità dirigenziale”[45]. A prescindere dalle difficoltà che derivano dal non chiaro coordinamento tra il controllo concomitante e le disposizioni sulla valutazione dei dirigenti[46], si deve osservare che la disposizione intende rafforzare la responsabilità dirigenziale, intesa come responsabilità per il mancato raggiungimento degli obiettivi assegnati ai dirigenti.

Senza soffermarsi su questo tema che solleva numerosissimi problemi[47], si può però rilevare come, in base a una consolidata giurisprudenza, la responsabilità dirigenziale “… persegue la finalità di consentire la rimozione tempestiva del dirigente rivelatosi inidoneo alla funzione, in modo da garantire l’attuazione del principio di efficienza e di buon andamento degli uffici pubblici”[48]. Si tratta cioè di un dispositivo finalizzato a garantire il rispetto della razionalità manageriale. Si deve solo aggiungere che questo rafforzamento della responsabilità dirigenziale appare giustificato dal venir meno della responsabilità amministrativa connessa ad azioni colpose o gravemente colpose.

            In definitiva, nel complesso il d.l. 76/2020 ha disegnato un nuovo equilibrio tra la razionalità legale e quella manageriale: da un lato ha ridotto la portata della prima, eliminando alcune delle cause alla base della burocrazia difensiva; e dall’altro, ha rafforzato la seconda, individuando specifici strumenti per correggere in modo tempestivo episodi di cattiva amministrazione (riducendo in tal modo anche rischi di danno per l’erario).

6. La soppressione dei controlli concomitanti sul PNRR e sul PNC: una forma di “inefficienza utile”?

Sebbene questo nuovo equilibrio risulti nel complesso ragionevole, esso presenta numerosi aspetti critici. Al di là delle questioni di dettaglio, si deve considerare l’innegabile ingerenza che la Corte dei conti, attraverso il controllo concomitante, esercita sull’organizzazione e sull’attività amministrativa: la Corte infatti “affianca, passo dopo passo, l’azione amministrativa nei singoli segmenti di attuazione delle diverse misure ed interventi voluti dal legislatore e bisognosi di trovare, per essere efficaci, corretta e tempestiva attuazione presso i destinatari”[49]. Non a caso a questo proposito si è parlato di cogestione[50]. D’altro canto, il controllo concomitante, per sua natura (e per le risorse limitate dell’organo a ciò deputato), può riguardare un numero limitato di piani, programmi e progetti. In conseguenza, il nuovo equilibrio tra le due razionalità è destinato a realizzarsi in ambiti piuttosto limitati.

In ogni caso, come noto, in sede di conversione del d.l. 44/2023 è stato approvato un emendamento in forza del quale sono stati esclusi dal perimetro del controllo concomitante della Corte dei conti gli interventi riconducibili al PNRR e al PNC[51].

Le opinioni a questo proposito sono state ampiamente divergenti. Non considerando la polemica più strettamente politica[52], alcuni osservatori hanno salutato la norma con favore, ritenendo che il controllo concomitante rallentasse l’esecuzione degli interventi previsti in detti piani la cui esecuzione deve essere invece caratterizzata da speditezza[53]; la relativa eliminazione non produrrebbe peraltro danni di rilievo essendo rimasti fermi i controlli previsti dal d.l. 77/2021, ivi compresi quelli della Corte dei conti[54]. Per altri, invece, la nuova norma non impedisce alla Corte dei conti di esercitare il controllo concomitante sugli interventi connessi al PNRR e PNC, ma solo di ricorrere alle specifiche modalità stabilite dal d.l. 76/0202 (in sostanza la Corte dei conti potrebbe sempre esercitare il controllo concomitante previsto dall’art. 3, co. 4, l. 20/1994)[55]. Altri ancora hanno manifestato perplessità sulla nuova disposizione, giudicandola fortemente inopportuna, dal momento che scopo di questo tipo di controllo sarebbe primncipalmente quello di accelerare la realizzazione degli interventi previsti nei due piani[56].

            Oltre a essere controverso, il tema è molto complesso e coinvolge in massima parte la responsabilità politica del Parlamento e del Governo nell’assicurare il buon andamento dell’amministrazione pubblica, ossia nell’individuare un equilibrio ottimale tra la razionalità legale e quella manageriale.

Non si può tacere però che l’esito cui si è pervenuti con la conversione del d.l. 44/2023 risulta insoddisfacente e per certi versi paradossale. Infatti, in un primo momento, attraverso la limitazione della responsabilità amministrativa (riconoscendo quindi forme di illegalità utile), è stata sacrificata la razionalità legale per favorire quella manageriale (ricorrendo al controllo concomitante e attraverso di esso al rafforzamento della responsabilità dirigenziale) per quanto riguarda i principali piani, programmi e progetti relativi agli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale. Successivamente, però, quanto agli interventi di attuazione del PNRR e del PNC (ossia gli strumenti più importanti di rilancio dell’economia italiana), è stata sacrificata anche la razionalità manageriale, attraverso la loro esenzione dal controllo concomitante della Corte dei conti.

È sicuramente vero che per i due piani restano in campo tutti gli altri strumenti di controllo previsti in precedenza (comprese, come detto, i controlli di gestione della Corte dei conti). Non sarebbe stato però irragionevole ridefinire, per questo ambito che è oggettivamente delicatissimo e importantissimo per il Paese, l’equilibrio tra le due razionalità, ad esempio reintroducendo la responsabilità amministrativa (eventualmente rivisitando la disciplina in materia in modo da limitare la discrezionalità del giudice contabile).

Il fatto che ciò non sia avvenuto potrebbe fare sorgere l’impressione che tra coloro che hanno assunto le ultime decisioni legislative in materia possa serpeggiare la convinzione che, almeno quanto al PNRR e al PNC, l’importante è fare qualcosa senza prestare eccessiva attenzione al rispetto delle regole e all’efficienza di quello che si va facendo. In altri termini, le ultime evoluzioni potrebbero suggerire l’idea che, accanto alla illegalità utile, stia emergendo una nuova categoria, quella dell’“inefficienza utile”.

Non si deve però trascurare che di recente la Corte costituzionale ha stigmatizzato questa scelta legislativa e ha auspicato l’approvazione di una nuova disciplina della responsabilità erariale che, tenendo nel debito conto le evoluzioni e la complessità delle funzioni attribuite all’amministrazione pubblica, sia in grado di individuare “nuovi punti di equilibrio nella ripartizione del rischio dell’attività tra l’amministrazione e l’agente pubblico, con l’obiettivo di rendere la responsabilità ragione di stimolo e non disincentivo all’azione”[57].

Occorrerà dunque aspettare quali saranno le prossime mosse del Parlamento e del Governo anche per sapere quale peso essi intenderanno riservare in futuro alla illegalità utile.

Destinato agli studi in onore di Stefano Cognetti.

* Il presente scritto rappresenta la sintesi della relazione dal titolo “«Brauchbare Illegalität» im italienischen Verwaltungsrecht” tenuta dall’autore a Villa Vigoni, Centro Italo-Tedesco per il Dialogo Europeo il 14 luglio 2023, nell’ambito del convegno dal titolo “Organisation und Recht – ein rekursives Verhältnis? Konzeptionelle Überlegungen und ihre Anwendung auf die Energiewende im deutsch-italienischen Vergleich”.

[1] Il riferimento è evidentemente ai principi di imparzialità e di buon andamento consacrati nell’art. 97, Cost. La letteratura in materia è sostanzialmente sconfinata: cfr. per tutti U. Allegretti, Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Dig. pubbl., Utet, 1993, vol. VIII, 131-139; C. Pinelli, Il buon andamento dei pubblici uffici e la sua supposta tensione con l’imparzialità. Un’indagine sulla recente giurisprudenza costituzionale, in Studi in onore di Alberto Romano, Editoriale Scientifica, 2011, vol. I, 726 ss.; R. Ursi, Le stagioni dell’efficienza. I paradigmi giuridici della buona amministrazione, Maggioli, 2016; D. Vese, Sull’efficienza amministrativa in senso giuridico, Cedam. 2018.

[2] J. Chevallier, D. Loschak, Rationalité juridique et rationalité managériale dans l’administration française, in Revue française d’administration publique: publication trimestrielle, 1982, 679-720; J. Chevallier, Management public et Droit, in Politiques et management public, 2008, 93-100.

[3] M. Weber, Economia e società, Edizioni di comunità, 1995, vol. I, 22.

[4] Sul punto, anche in una prospettiva storica, cfr. es. S. Cognetti, Legge Amministrazione Giudice, Giappichelli, 2014, dove si può trovare un’ampia analisi di carattere storico sull’affermazione della razionalità legale.

[5] J. Chevallier, D. Loschak, Rationalité juridique et rationalité managériale, cit., 685-694.

[6] M. Weber, Economia e società, cit., 21.

[7] J. Chevallier, D. Loschak, Rationalité juridique et rationalité managériale, cit., 694-701

[8] Ibid.

[9] Anche su questo tema la letteratura è assai ampia: cfr. es. Principio di legalità e amministrazione di risultati, a cura di M. Immordino, A. Police, Giappichelli, 2004 e in particolare S. Cognetti, Procedura amministrativa e amministrazione di risultati, 234 ss.; R. Ursi, Le stagioni dell’efficienza, cit., nonché D. Vese, Sull’efficienza amministrativa, cit. Quanto detto nel testo vale ovviamente anche per altri ordinamenti: per quello tedesco, cfr. es. W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann (a cura di), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, Nomos, 1998; E. Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, 2006, 316-320; per l’ordinamento del Regno Unito, cfr. es. C. Harlow, R. Rawlings, Law and Administration, Cambridge University Press, 4a ed., 2022, cap. 2.

[10] Cfr. es. L. De Lucia, La costituzionalizzazione del diritto amministrativo nella crisi economica e istituzionale, in Politica del diritto, 1/2019, 3-46.

[11] Cfr. es. Ursi, Le stagioni dell’efficienza, cit., cap. III.

[12] A. Celotto, C. Meoli, Semplificazione normativa (dir. pubbl.), in Digesto discipline pubblicistiche, Aggiornamento III, Utet, 2008, 806 ss.; B.G. Mattarella, La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate, il Mulino 2011; Id., Burocrazia e riforme. L’innovazione nella pubblica amministrazione, il Mulino, 2017.

[13] Si pensi, per fare un solo esempio, all’art. 2, co. 8 ss., l. 7.8.1990, n. 241, nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, e alle diverse tipologie di sanzioni che sono previste per i funzionari in caso di ritardo nell’assunzione delle decisioni di loro competenza.

[14] R.A Kagan, The Organisation of Administrative Justice Systems: The Role of Political Mistrust, in Administrative Justice in Context, a cura di M. Adler, Hart, 2010, 179 (traduzione nostra).

[15] La letteratura in materia è oramai nutrita: cfr. es. M. Cafagno, Contratti pubblici, responsabilità amministrativa e “burocrazia difensiva”, in Il diritto dell’economia, 2018, 625-657, nonché G. Bottino, La burocrazia difensiva e le responsabilità degli amministratori e dei dipendenti pubblici, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2020, 117-146.

[16] S. Battini, F. Decarolis, Indagine sull’amministrazione difensiva, in Rivista italiana di Public Management, 2020, 342-363, 343.

[17] A. Travi, Pubblica amministrazione. Burocrazia o servizio al cittadino?, Vita e pensiero, 2022, 167.

[18] Art. 323 c.p.

[19] Art. 23, d.l. 16.7.2020, n. 76, misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, conv. con mod. dalla l. 11.9.2020, n. 120 e ulteriormente modificato, prima con il d.l. 31.5.2021, n. 77, governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure, conv. con mod. dalla l. 29.7.2021, n. 108 e successivamente dal d.l. 22.4.2023, n. 44, disposizioni urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle amministrazioni pubbliche, conv. con mod. dalla l. 21.6.2023, n. 74. Su tale reato cfr. es. S. Perongini, L’abuso d’ufficio. Contributo a una interpretazione conforme alla Costituzione, Giappichelli, 2020, nonché La riforma dell’abuso d’ufficio, a cura di G. Ruggiero, Pisa University Press, 2022. Si veda ora il disegno di legge presentato al Senato della Repubblica dai Ministri della giustizia e della difesa, che prevede l’abrogazione del reato di abuso d’ufficio: XIX Legislatura, AS 808.

[20] Art. 1, co. 1, lett. b, l. 9.8.2024, n. 114, modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all’ordinamento giudiziario e al codice dell’ordinamento militare.

[21] Art. 21, co. 1, d.l. 76/2020. Sulle modifiche alla definizione di dolo nel contesto della responsabilità amministrativa, cfr. es. le riflessioni critiche di M.T. D’Urso, La riforma del dolo nei giudizi di responsabilità dopo il d.l. n. 76/2020 (c.d. “decreto Semplificazioni”), convertito dalla legge n. 120/2020, in Rivista delle Corte dei conti, 2/2021, 9 ss.

[22] Sulla necessaria temporaneità di questa disciplina, cfr. Corte cost., 16.7.2024, n. 132, con commento di F. Cintioli, La sentenza della Corte costituzionale n. 132 del 2024: dalla responsabilità amministrativa per colpa grave al risultato amministrativo, in Federalismi.it, 19/2024, 122-136.

[23] Cfr. da ultimo art. 1, co.12-quinquies, lett. a), d.l. 44/2023.

[24] Art. 21, co. 2, d.l. 76/2020. Sulla nuova norma, cfr. es. L. Carbone, Una responsabilità erariale transitoriamente “spuntata”. Riflessioni a prima lettura dopo il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. “decreto semplificazioni”), in Federalismi.it, 30/2020, 1 ss.; L. Torchia, La responsabilità amministrativa, in Giornale di diritto amm., 6/2020, 727 ss.; G. Crepaldi, L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa prima e dopo il decreto semplificazioni, in Responsabilità civile e previdenza, 1/2021, 23-36; G. La Rosa, La “paura della firma” e la pillola avvelenata nel d.l. Semplificazioni 2020: prime considerazioni sui nuovi confini della responsabilità amministrativa, in Dirittifondamentali.it, 3/2021; C. Pagliarin, L’elemento soggettivo dell’illecito erariale nel “decreto semplificazioni”: ovvero la “diga mobile” della responsabilità, in Federalismi.it, 10/2021, 182-213.

[25] In tal modo il legislatore ha cercato di contrastare il problema della paura della firma.

[26] La letteratura è piuttosto ampia: cfr. es. C. Pagliarin, Colpa grave ed equità nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, Cedam, 2002, cap. III; M. Sciascia, La nozione di colpa grave fra principi di diritto comune e configurazione autonoma, in Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme). Atti del LI Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, 2006, 379-401; E. Giardino, La colpa grave nella responsabilità amministrativa, in Le linee evolutive della responsabilità amministrativa e del suo processo, a cura di F.G. Scoca, A.F. Di Sciascio, Editoriale Scientifica, 2014, 135-157; A. Canale, L’elemento soggettivo delle responsabilità amministrativa, in La Corte dei conti, a cura di A. Canale, D. Centrone, F. Freni, M. Smiroldo, Giuffrè, 2a ed., 2022, 75-95.

[27] Art. 2, co. 3, d.lgs 31.3.2023, n. 36, codice dei contratti pubblici.

[28] Sul rapporto tra illegalità e responsabilità amministrativa, cfr. C. Pagliarin, Colpa grave ed equità, cit., cap. II. Un esempio già presente nel sistema è rappresentato dall’art. 21-ocites, co. 2, l. 7.8.1990, n. 241, come succ. int.: cfr. per tutti S. Civitarese Matteucci, La forma presa sul serio. Formalismo pratico, azione amministrativa ed illegalità utile, Giappichelli, 2006.

[29] N. Luhmann, Funktionen und Folgen formaler Organisation, Duncker & Humblot, 1964, 304 ss.

[30] S. Kühl, Useful Illegality: The Benefits of Breaking the Rules in Organizations, Organizational Dialogue Press, 2022, 211 (traduzione nostra).

[31] Ibid., capitolo 8, par. 1 e le citazioni ivi contenute.

[32] Ibid., spec. capitolo 1, dove si può trovare un’ampia casistica riferita anche a organizzazioni pubbliche.

[33] Si deve però avvertire che affermazioni nette su un argomento così delicato dovrebbero essere supportate da indagini empiriche suscettibili di generalizzazione.

[34] Cfr. es. L. Carbone, Una responsabilità erariale transitoriamente “spuntata”, cit.; G. Crepaldi, L’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa, cit., spec. 34 ss.; La Rosa, La “paura della firma”, cit.; C. Pagliarin, L’elemento soggettivo dell’illecito erariale, cit.

[35] Corte cost., 20.11.1998, n. 371. Queste affermazioni della Corte costituzione si riferiscono all’art. 3, co. 1, lett. a), d.l. 23.10.1996, n. 543, disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei conti, conv. con mod. nella l. 20.12.1996, n. 639, ma in principio si possono adattare alla norma di cui si discute nel testo. Sul punto cfr. ora anche Corte cost., 132/2024 che sottolinea la necessità di “ricercare un equilibrio tra i pericoli di overdeterrence e underdeterrence” (par. 6.6.).

[36] N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Laterza, 2007, 27.

[37] Ibid., 19.

[38] Tale controllo infatti era già previsto dall’art. 3, co. 4, l. 14.1.1994, n. 20, disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti, è stato poi disciplinato in modo più analitico dall’art. 11, co. 2, l. 4.3.2009, n. 15, delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni, nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti: su tale forma di controllo cfr. es. G. D’Auria, “Legge Brunetta”, Corte dei conti e riforme dei controlli, in Quaderni costituzionali, 2/2009, 388-392; cfr. ora M. Di Lullo, Contributo allo studio delle funzioni di controllo della Corte dei Conti. Verso la tutela delle generazioni future, Giappichelli, 2024, 297-321.

[39] In generale sui controlli c.d. concomitanti, cfr. es. C. Chiappinelli, Controllo concomitante ed efficienza dell’amministrazione tra disciplina normativa ed attuazione, in Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana, 1-2/2021, 5 ss.; E. Minnei, C. Pagliarin, Il controllo concomitante della Corte dei conti per l’accelerazione degli interventi di sostegno e di rilancio dell’economia nazionale, in Rivista giuridica di urbanistica, 4/2021, 1095-1116; A. Peta, I controlli della Corte dei conti: il c.d. controllo concomitante, in Il procedimento amministrativo, a cura di A. Giordano, Giuffrè, 2022, 553-568 G. Rivosecchi, Oltre i controlli di legittimità – regolarità dei conti? Controlli sulla gestione, controlli concomitanti e altri controlli sulla finanza territoriale, in Federalsimi.it, 28/2022, 128-158; J. Sportoletti, Il Collegio del controllo concomitante. Origine, aspetti sostanziali e procedurali, in Rivista della Corte dei conti, 6/2022, 34-48. Sulle criticità di questo tipo di controllo, cfr. es. Cfr. es. G. Colombini, I decreti semplificazione e rilancio alla luce dei principi generali di contabilità pubblica ovvero dei falsari di parole, in Federalismi.it, 8/2021, 21-34, 30 ss., nonché L. Sambucci, Le limitazioni alla responsabilità contabile e al controllo concomitante della Corte dei conti ovvero “buio e controbuio”: se il legislatore gioca d’azzardo con le riforme amministrative, in Nomos. Le attualità nel diritto, 3/2023.

[40] Corte dei conti, Consiglio di presidenza, delibera 10.11.2020, n. 272, cui cfr. A. Police, La Corte dei conti garante dell’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza: l’importanza strategica del controllo concomitante, in Rivista della Corte dei conti, 5/2021, 1 ss.

[41] Così Corte dei conti, Collegio del controllo concomitante, deliberazione del 14.3.2023, n. 8/2023/CCC, punto 1 in diritto.

[42] Ibid., dove si cita la delibera della Corte dei conti, Sezioni Riunite in sede di controllo n. 29/CONTR/09.

[43] In tal senso, cfr. E. Tatì, I controlli amministrativi alla luce del Piano nazionale di ripresa e resilienza: problemi e prospettive tra efficienza e condizionalità, in Federalismi.it, 33/2022, 86-130, 100 ss., dove si possono trovare ulteriori riferimenti.

[44] Le delibere sono disponibili al seguente indirizzo internet, consultato il 6.3.2024: https://www.corteconti.it/Home/Organizzazione/UfficiCentraliRegionali/uffcentrCollContrConc/DeliberazioniCollContrConc.

[45] Cfr. su questo aspetto, M. Scognamiglio, M. Galiero, I controlli delle sezioni regionali della Corte dei conti sul PNRR dopo le modifiche al controllo concomitante, in Rivista della Corte dei conti, 4/2023, 62-70, spec. 67.

[46] Sul punto cfr. es. G. Rivosecchi, La Corte dei conti ai tempi del “Recovery plan”: quale ruolo tra responsabilità amministrativa-contabile, semplificazioni e investimenti, in Federalismi.it, 20/2021, iv-xxii, xx.

[47] In materia la letteratura è molto ampia, cfr. es. C. Celone, La responsabilità dirigenziale tra Stato ed Enti locali, Editoriale Scientifica, 2018, nonché gli scritti raccolti nel volume La responsabilità dirigenziale tra diritto ed economia, a cura di M. Immordino, C. Celone, Editoriale Scientifica, 2020; in precedenza L. Torchia, La responsabilità dirigenziale, Cedam, 2000.

[48] La giurisprudenza è pacifica sul punto: cfr. es. Cass., sez. lavoro, 110.12.2019, 32258, punto 4 in diritto.

[49] Collegio del controllo concomitante, delibera 23.1.2022, n. 1, quadro programmatico del controllo concomitante sulle gestioni pubbliche statali in corso di svolgimento per l’anno 2022, 4.

[50] Ha usato ad esempio questa espressione il presidente della Corte dei conti nel corso dell’audizione innanzi alle Commissioni parlamentari riunite Affari costituzionali e Lavoro il 6.6.2023.

[51] Art. 1, co. 12-quinquies, lett. b), d.l. 44/2023.

[52] Sulle vicende che hanno preceduti l’approvazione della nuova norma, cfr. A. Carapellucci, Il Governo interviene sulla Corte dei conti: perché preoccuparsi (e per cosa), in www.questionegiustizia.it, 14.6.2023.

[53] Cfr. es. L. Sambucci, Le limitazioni alla responsabilità contabile, cit., 9 ss.

[54] Art. 7, co. 7, d.l. 77/2021.

[55] Cfr. es. M. Scognamiglio, M. Galiero, I controlli delle sezioni regionali della Corte dei conti, cit., 62-70.

[56] L’affermazione è diffusa in letteratura, cfr. es. J. Sportoletti, Il Collegio del controllo concomitante, cit., 34, dove si cita anche una delibera delle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti.

[57] Corte cost. 132/2024, spec. par. 11.

L'articolo L’amministrazione pubblica tra “illegalità utile” e “inefficienza utile” proviene da Giustamm.

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI

DELL’AQUILA

Dottorato di ricerca in Ingegneria Industriale e dell’Informazione e di Economia.

28 Maggio 2024 h 15,00

SEMINARIO

Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed Economia

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NINO LONGOBARDI

Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia. Introduzione.

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1. La presenza di nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia è un fatto innegabile.

Il sostegno finanziario pubblico dei mercati a seguito della crisi economica globale e della pandemia, di rilevantissima entità, si è accompagnato alla riscoperta degli strumenti della politica industriale, sia in ambito sovranazionale che in ambito nazionale, come attestato particolarmente dal NGEU, dal REPOWEREU e, in attuazione dell’indirizzo europeo, dal PNRR italiano.

Le sfide derivanti da grandi trasformazioni quali il cambiamento climatico e l’intelligenza artificiale, ma anche il riaggiustamento globale delle catene produttive, richiedono un ruolo maggiore della politica fiscale. Giustificano l’imposizione di controlli e divieti che conducono ad un’ampia compressione del mercato. Si pensi alle misure relative al Green Deal europeo e ad una misura molto concreta come il divieto di vendita dal 2035 di vetture diesel o a benzina.

A comprimere il mercato spinge però in primo luogo l’esigenza di proteggere i Paesi e l’economia dell’Unione da Stati ostili, quale è oggi certamente la Russia (rispetto alla quale è in primo luogo perseguito l’obiettivo dell’affrancamento dalla dipendenza energetica) o quale potrebbe essere la Cina. Più ampiamente, gli Stati potenzialmente ostili sono identificabili in quelli retti da regimi autocratici. Gli Stati dell’Unione vanno però oltre, proteggendo le proprie economie anche nei confronti di imprese di Stati membri dell’Unione stessa.

2. L’Unione europea sembra negare sé stessa, i propri cromosomi, in primo luogo relativizzando il divieto di aiuti di Stato, uno dei pilastri della tutela della concorrenza, strumentale al Mercato unico europeo. Si è assistito ad una sorta di sospensione generalizzata del divieto di aiuti di Stato. Negli ultimi anni la Commissione ha infatti dichiarato quasi sempre compatibili con il diritto Ue i finanziamenti erogati dagli Stati alle imprese che le sono stati notificati. Emerge la finalità di consentire il sostegno economico delle imprese da parte degli Stati. Anche Mario Draghi di recente si è espresso a favore di «una politica della concorrenza che faciliti gli aiuti pubblici ove giustificati» (m. draghi, Nel nuovo mondo la politica monetaria da sola non basta, in il Sole 24 ore, 16 febbraio 2024).
3. Esigenze «di sicurezza e di ordine pubblico» dei Paesi dell’Unione, in secondo luogo, hanno portato all’adozione del Regolamento UE n. 2019/452 che, limitando il mercato dei capitali, sottopone a scrutinio, al fine della possibile imposizione di misure restrittive quali divieti e condizioni, gli investimenti esteri effettuati in Europa. Il Reg. UE n. 2022/2560 è invece diretto a contrastare le sovvenzioni estere distorsive del mercato. Tra le iniziative della Commissione Europea volte ad incrementare la sua «Strategia di sicurezza economica» figura l’adozione di un nuovo regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti nella UE. Sotto osservazione sono anche i controlli sulle esportazioni e i potenziali rischi degli investimenti europei in Paesi terzi riguardanti le tecnologie di punta dell’intelligenza artificiale, dei semiconduttori avanzati, delle biotecnologie e delle tecnologie quantistiche (Economic security package del 24.1.2024).

Già prima del regolamento UE del 2019 numerosi Stati membri avevano adottato misure volte a consentire restrizioni alla libera circolazione dei capitali in base alla deroga prevista dall’art. 65, par. 1, lett. b), TFUE.

4. Il nostro Paese, già oggetto di procedura d’infrazione europea per la disciplina dei poteri speciali dello Stato nei confronti delle imprese pubbliche privatizzate, impropriamente definita golden share, adottata negli anni Novanta del secolo scorso (Legge n. 47/94), ha introdotto con il d.l. n. 21/2012 convertito dalla legge n. 56/2012 il golden power. Questo anglicismo è proprio del solo sistema italiano. Negli altri Paesi, per il controllo degli investimenti esteri si usa il termine screening o l’espressione foreign investment control.

La disciplina originaria aveva per titolo «Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa, della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni». I poteri speciali assegnati allo Stato in base al golden power sono stati notevolmente ampliati in un breve lasso di tempo.

Da un canto, è stata dilatata la nozione di strategicità, che ormai si riferisce ad una pluralità di infrastrutture, tecnologie e fattori critici, anche occupazionali. I settori qualificati strategici sono stati infatti ampliati per ricomprendere i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G (legge n. 41 del 2019) e poi in misura consistente nel 2020 dalla legge n. 40 del 2020. Il controllo da parte dello Stato sulle operazioni societarie e le scalate potenzialmente ostili non riguarda più solo i settori delle infrastrutture critiche e della difesa, ma anche i settori finanziario, creditizio, assicurativo, di energia, acqua, trasporti, salute, sicurezza alimentare, intelligenza artificiale, robotica, semiconduttori. Da ultimo, con il d.l. n. 187/2022 convertito dalla legge n. 10 del 2023, al golden power è associato l’intervento dello Stato a sostegno dell’impresa strategica in crisi con potenziali effetti distorsivi del mercato e della concorrenza, particolarmente evidenti con riguardo ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G per i quali si profila un ruolo dello Stato di co-gestore e co-decisore dell’impresa (A. Sandulli, Esercizio dei poteri speciali e sorte dell’impresa strategica, in Giorn. Dir. Amm., n. 4/2023, 463 ss.).

L’intervento indiretto dello Stato è destinato a passare soprattutto attraverso «il passe-par-tout di CDP», «longa manus del MEF» (A. Sandulli, Esercizio dei poteri speciali, cit.), dai controversi ruolo e natura (V. Donativi – A. Maltoni, Casse Depositi e Prestiti, Torino 2021; A. Averardi, La Cassa depositi e prestiti: eredità storica e proiezioni future, in Rivista della regolazione dei mercati, 2021, 303 e ss.).

D’altro canto, sotto il profilo soggettivo, la disciplina del golden power è stata estesa (con qualche limite) dagli investimenti effettuati da soggetti extraeuropei a quelli di soggetti appartenenti all’Unione europea in rilevanti settori (comunicazioni, energia, trasporti, salute, agroalimentare e finanziario) nei quali si prescinde dalla nazionalità (R. Chieppa, La nuova disciplina del golden power dopo le modifiche del d.l. n. 21/2022 e della legge di conversione n. 51/2022, in Federalismi, Paper, 15 luglio 2022, n. 16).

5. Il regolamento Ue n. 2019/452 nei suoi primi due considerando esprime un generale favor per gli investimenti esteri diretti e rammenta che «l’Unione e gli Stati membri presentano un contesto aperto agli investimenti» sancito dal TFUE. Nel terzo considerando si afferma che, nel rispetto degli impegni internazionali, l’Unione e gli Stati membri possono adottare, per motivi di sicurezza e di ordine pubblico, misure restrittive nei confronti degli investimenti esteri diretti nell’osservanza di alcune condizioni. Al di là delle previste misure di orientamento, informazione, coordinamento e cooperazione, il principio stabilito è che «Spetta esclusivamente allo Stato membro interessato decidere se istituire un meccanismo di controllo o se controllare un investimento estero determinato» (considerando 8).

Ogni Stato membro può andare per proprio conto? Se si considera la numerosità dei settori sottoposti a scrutinio nel nostro Paese, vacilla un altro principio del diritto europeo, quello secondo cui la limitazione del mercato non è ammissibile per finalità di politica economica, ovvero di protezione del sistema industriale e commerciale di un Paese membro.

6. Il mio compito è quello di introdurre e porre domande piuttosto che fornire risposte che spettano ai relatori. Nel porre domande, di carattere generale o specifico, mi limiterò a brevi osservazioni utili a stimolare la discussione.

La domanda di carattere generale è: siamo di fronte ad una vera e propria trasformazione del rapporto tra Stato e mercato? Sono in molti a sostenerlo.

Per l’Unione europea si è parlato di un nuovo ordine giuridico che si fa strada attraverso la compressione del mercato con controlli e divieti. Lo scenario di fondo sarebbe quello di una progressiva deglobalizzazione (D. Gallo e A. Zoppini, Aiuti di Stato e politiche industriali alla prova di un nuovo ordine giuridico, in Il Sole 24 ore, 26 giugno 2023).

La notizia della fine della globalizzazione è tuttavia fortemente esagerata. Giovanni Tria lo ha affermato più volte riprendendo la celebre frase di Mark Twain: «la notizia della mia morte è fortemente esagerata», pronunciata dopo aver letto il suo necrologio su un quotidiano.

Che la globalizzazione sia un motore di crescita generale e abbia fatto uscire dalla povertà intere parti del globo è un fatto che non può essere negato. Benché sia contestato, è da ritenere che la globalizzazione sia anche un veicolo di pace, in quanto, apportando benessere economico e vantaggi reciproci, tende a far venire meno l’interesse alla guerra. L’ apertura al mercato globale, è stato osservato, è per la Cina più di un sicuro interesse una necessità. Ciò allontana la guerra. La globalizzazione deve essere difesa, ma anche governata per l’impatto che ha sui settori economici da ridimensionare e conseguentemente dal punto di vista sociale.

Se stiamo ai dati, l’integrazione economica resta più solida di quanto appaia. Il commercio continua a crescere, attesta la WTO. I flussi commerciali tra Cina e Usa persistono. La spinta viene dal mercato. Le imprese e gli uomini d’affari mantengono aperte le porte e facilitano il dialogo tra Cina e Usa.

L’interdipendenza tra Paesi sul piano economico, finanziario, produttivo e delle sfide relative ai beni pubblici globali (cambiamento climatico, salute globale) tende tuttora a prevalere sui nazionalismi, sulle velleità politiche isolazioniste e sulle barriere alla mobilità internazionale del capitale umano. È questa l’opinione della maggioranza degli economisti e dei politologi.

Piuttosto che ad un arretramento della globalizzazione, siamo di fronte al venir meno di una sua governance sostenuta dagli Stati, come attesta la crisi della WTO. Ne conseguono turbolenza, divisioni e contrapposizioni, il ricorso alla creazione di ostacoli agli scambi internazionali di beni e tecnologie, mentre un nuovo ordine mondiale non si è affermato. Ciò si riflette ovviamente anche sull’Unione europea.

7. Che effetti ha il deciso allentamento della disciplina europea sugli aiuti di Stato?

Quanto al singolo Stato, il sostegno alle imprese non è un tabù, né mette in discussione il ruolo di un mercato libero forte. Stato e mercato hanno bisogno l’uno dell’altro. Come il mercato ha bisogno dello Stato per la sua stessa esistenza, anche lo Stato ha bisogno del mercato. Molto convincenti al riguardo sono le considerazioni di Paul de Grauwe (I limiti del mercato, 2014, trad. it., Bologna 2018, parti 117 ss. e 171 ss.), che giudica superata la vecchia discussione – che «non ci porta da nessuna parte» – se il mercato sia più importante dello Stato o viceversa. La domanda da porsi è «in che modo la divisione del lavoro tra il mercato e lo Stato possa essere organizzata al meglio». È noto, del resto, che gli Stati Uniti, paladini dell’economia di mercato, da lungo tempo adottano politiche industriali di sostegno che avvantaggiano gli operatori economici interni.

Il discorso cambia nella prospettiva del diritto europeo. In questo caso non è in questione un dogma del libero mercato, come pure è stato detto, ma uno strumento, quello del divieto degli aiuti di Stato, che realizza l’integrazione delle economie degli Stati membri attraverso la concorrenza. È questa una tecnica di coordinamento delle attività economiche alternativa a programmi e controlli pubblici (G. Corso, Attività amministrativa e mercato, in Riv. giur. quad. serv. pubbl., 1998, ss.).

L’allentamento del divieto degli aiuti di Stato rende pertanto necessario un accentramento a livello europeo delle decisioni in materia, quantomeno di indirizzo. È, del resto, quanto sta già avvenendo. Altrettanto necessaria diviene l’emissione di un debito comune europeo per finanziare gli aiuti al fine di evitare la disgregazione dell’Unione. Se la Germania può infatti sostenere le proprie imprese, molto meno può farlo l’Italia, gravata dal debito pubblico e dalla necessità di ridurlo.

8. Le politiche dell’Unione europea negli anni più recenti hanno rivitalizzato le funzioni amministrative di pianificazione e programmazione, nonché di incentivazione e sostegno delle imprese, funzioni statali che proprio il diritto europeo aveva fortemente limitato (M. Trimarchi, Lo spazio della pubblica amministrazione. Vecchi territori e nuove frontiere. Lo scenario transnazionale ed europeo, in corso di pubblicazione in Atti Convegno AIPDA 2023, Napoli, 2024).

Quali connotati assumono oggi questi strumenti in un quadro in cui l’Unione assegna gli obiettivi e gli Stati sono chiamati a realizzarli? Quali sono i raccordi tra l’azione dell’Unione e quella dei singoli Stati membri e, più ampiamente, le conseguenze per i sistemi amministrativi?

9. Il controllo degli investimenti esteri per proteggere gli interessi nazionali in tema di sicurezza ha conosciuto un notevole incremento a livello mondiale negli ultimi anni, non solo in Europa. Nell’Unione europea si pone, come si è accennato, un problema di inquadramento degli strumenti di controllo degli Stati membri nel Mercato unico.

Il golden power italiano suscita una serie di domande che provo a formulare molto sinteticamente.

Quali sono le caratteristiche della disciplina italiana di questo strumento, anche in rapporto a quelle di altri Stati membri? Quale ne è stata l’attuazione? Sono queste le domande di carattere generale che ne generano di più specifiche. Mi limito ad alcune di esse.

Quali caratteristiche presenta la discrezionalità amministrativa, trattandosi di valutare operazioni soggette al golden power alla stregua di un non meglio definito interesse nazionale?

Quali garanzie assicura il relativo procedimento disciplinato dal d.P.C.M. 1 agosto 2022, n. 133? Al riguardo è stato sostenuto che l’Italia si colloca «tra le best practices a livello mondiale» (B. Argiolas, Il golden power tra Stato e mercato, in Giorn. Dir. Amm., n. 6/2022, 723).

I principi fondamentali del diritto amministrativo di legalità, proporzionalità e pubblicità recedono rispetto ad uno strumento che chiama in causa decisioni governative su casi singoli, giustificate, volta a volta, dall’«interesse nazionale»?

aL’art. 3 del Regolamento UE n. 2019/452 prevede che «5. Gli investitori esteri e le imprese interessati hanno la possibilità di presentare ricorso contro le decisioni delle autorità nazionali». La debolezza della legislazione sul golden power quanto allo stato di diritto – è stato affermato – «rende quasi impossibile la tutela giurisdizionale» (L.Perfetti, Investimenti spiazzati da norme generiche e sanzioni pesanti, in Il Sole 24 ore, 18 febbraio 2023). Qual è al riguardo l’orientamento del nostro giudice amministrativo, anche alla stregua di concetti quali quelli «di alta amministrazione» o «decisione ad altissima discrezionalità politica», che ha elaborato e ai quali può far ricorso?

Infine, lo strumento golden power, travalicati i confini della difesa di asset nazionali strategici in senso stretto, non rischia una torsione dirigistica o, più realisticamente, statalista, distorcendo mercato e concorrenza?

10. Chiudo questa introduzione osservando che a livello europeo le nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia (ma non solo) evidenziano un’Unione europea che prova a farsi «Stato» e preannunciano cambiamenti istituzionali che dovranno scontrarsi con la riluttanza degli Stati membri a cedere sovranità.

APRILE 2024

L'articolo Nuove tendenze nei rapporti tra Stato ed economia. Introduzione. proviene da Giustamm.

Riv. n. 7/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Michele Ciliberti [1]

Sommario: 1. Premessa: i molti impieghi della IA nel settore pubblico; 2. Le priorità da garantire nella transizione alla IA; 3. Cybersecurity nel contesto pubblico-amministrativo; 4. Le normative sulla sicurezza informatica; 5. Blockchain e intelligenza artificiale; 6. Standard di sicurezza per la PA; 7. Progettazione e implementazione di sistemi IA.

1. Premessa: i molti impieghi della IA nel settore pubblico. L’intelligenza artificiale (IA) sta emergendo come forza trasformativa anche nel settore pubblico-amministrativo, promettendo di ridefinire la gestione dei documenti, l’analisi predittiva degli esiti delle decisioni pubbliche e, soprattutto, la cybersecurity[2].

Le applicazioni pratiche dell’IA spaziano dalla gestione dei contratti all’analisi delle casistiche, offrendo strumenti avanzati che supportano gli operatori nel loro lavoro quotidiano. Le reti neurali e altri algoritmi di machine learning[3] possono essere utilizzati per vagliare grandi quantità di dati sulle casistiche di archivio, identificando pattern che aiutano a prevedere l’esito e a risolvere casi nuovi[4]. L’adozione dell’IA non è semplicemente questione tecnologica, è cambiamento di paradigma che coinvolge aspetti culturali, etici, professionali.

Si tratta di esplorare come l’IA possa trasformare e stia già trasformando il mondo degli operatori giuridici della P.A., migliorando l’efficienza e l’accuratezza dei processi decisionali amministrativi, nonché affrontando sfide etiche e normative, soprattutto nel campo della sicurezza informatica degli apparati pubblici[5].

L’IA offre soluzioni innovative che migliorano l’efficienza, la precisione e l’accessibilità ai dati nel settore pubblico. Tali sistemi possono prendere in considerazione variabili come il comportamento degli operatori, le caratteristiche dei casi, le strategie operative adottate, fornendo previsioni attendibili basate su dati concreti, nei campi giuridico, economico, militare, dei servizi pubblici e via dicendo.

Ad esempio, gli algoritmi di IA possono automatizzare la redazione, la revisione e la gestione dei contratti, riducendo significativamente il tempo e le risorse necessari per queste attività. Strumenti come Kira Systems[6] utilizzano l’apprendimento automatico per estrarre informazioni critiche dai contratti, identificare clausole rischiose, suggerire modifiche. Tale tecnologia non solo migliora l’efficienza, ma anche la precisione, riducendo il rischio di errori umani e garantendo che i contratti siano conformi alle normative vigenti. L’automazione dei contratti consente ai professionisti legali di concentrarsi su attività di maggior valore aggiunto, come la consulenza strategica.

Sistemi come Lex Machina[7] utilizzano l’IA per analizzare i dati dei tribunali e fornire analisi predittive su cause di proprietà intellettuale. Ciò permette agli avvocati di sviluppare strategie legali più informate e mirate, aumentando le probabilità di successo nei contenziosi.

L’E-discovery[8], ovvero il processo di identificazione, raccolta e produzione di documenti elettronici in risposta a una richiesta dell’utenza, può essere notevolmente migliorato con l’IA. Gli algoritmi di clustering[9] e altre tecniche di machine learning[10] possono analizzare grandi volumi di dati, identificare documenti rilevanti e classificarli automaticamente. Strumenti come Relativity e Logikcull[11] utilizzano l’IA per filtrare e organizzare documenti legali, rendendo il processo di e-discovery più rapido e preciso. Questo non solo riduce i costi, ma anche i tempi necessari per trovare informazioni critiche, migliorando l’efficienza complessiva.

L’automazione dei documenti rappresenta una delle applicazioni più promettenti dell’intelligenza artificiale nel settore amministrativo.

Attraverso l’uso di algoritmi avanzati, l’IA può trasformare processi tradizionalmente manuali e dispendiosi in termini di tempo in operazioni rapide, efficienti e precise. La redazione automatica degli atti è uno degli ambiti in cui l’IA può avere impatto significativo. Strumenti come LegalZoom[12] utilizzano l’IA per creare documenti legali standardizzati in modo rapido e preciso, riducendo tempi e costi associati alla consulenza. Questi strumenti sono in grado di adattare modelli di atti alle esigenze specifiche degli utenti, personalizzando clausole e condizioni sulla base delle informazioni fornite.

Un’applicazione significativa dell’IA è rappresentata dai sistemi di supporto decisionale per funzionari pubblici e giudici, che analizzano milioni di casi passati per fornire raccomandazioni basate su precedenti simili. Questi sistemi migliorano l’efficienza e la coerenza delle decisioni giudiziarie, aiutando i giudici a prendere decisioni più informate e basate su dati concreti. Ad esempio, sistemi come Ravel Law[13] analizzano i precedenti e offrono analisi dettagliate delle decisioni, delle strategie risolutive e delle relazioni tra casi simili. Questo tipo di tecnologia può anche visualizzare dati complessi, rendendo più facile per funzionari e giudici comprendere le implicazioni dei precedenti e delle leggi applicabili.

L’analisi dei precedenti è un’area in cui l’IA può fare la differenza. Gli algoritmi di machine learning possono esaminare decisioni passate, identificare pattern e tendenze, fornire suggerimenti (insights) preziosi per sviluppare argomentazioni legali solide. Questo tipo di analisi può anche aiutare a prevedere come un funzionario o un giudice potrebbe interpretare una determinata legge o regolamento, fornendo un vantaggio strategico agli utenti e agli avvocati.

I chatbot[14], basati su algoritmi di IA e elaborazione del linguaggio naturale (NLP), possono fornire consulenze di base e rispondere a domande comuni, rendendo l’accesso ai servizi pubblici di P.A. e giustizia più economico e agevole. I chatbot possono assistere gli utenti nella compilazione di documenti legali, fornire informazioni sulle procedure legali, offrire consulenze preliminari su vari argomenti. Ad esempio, DoNotPay[15] è un chatbot legale che, fino a qualche tempo fa, aiutava gli utenti a contestare multe, richiedere rimborsi e gestire questioni legali minori.

Questo tipo di tecnologia può democratizzare l’accesso a P.A. e giustizia, offrendo assistenza a coloro che non possono permettere i servizi di un consulente legale.

Le attività amministrative, spesso ripetitive e dispendiose in termini di tempo, possono essere automatizzate utilizzando l’IA. Ciò include la gestione delle scadenze, la preparazione di documenti per le udienze, la comunicazione con i clienti. L’automazione può liberare tempo prezioso per gli operatori, permettendo loro di concentrarsi su compiti più complessi e strategici.

2. Le priorità da garantire nella transizione alla IA. Le priorità da perseguire nella gestione dell’attuale transizione tecnologica sono sostanzialmente sette:

1) la conformità normativa[16], cioè garantire che le soluzioni di e-discovery siano conformi alle norme e disposizioni sulla protezione dei dati;

2) la crittografia dei dati[17], cioè implementare misure di protezione dei dati sensibili durante trasmissione e archiviazione;

3) il controllo degli accessi, fondato sul criterio che solo il personale autorizzato abbia accesso ai dati rilevanti, caso per caso;

4) la formazione del personale, consistente in un supporto continuo al personale perché sia in grado di utilizzare efficacemente gli strumenti di e-discovery, nonché in un aggiornamento delle competenze su nuove funzionalità e miglioramenti degli strumenti di e-discovery, ed infine nella gestione delle aspettative con riguardo alle capacità e ai limiti delle soluzioni di e-discovery basate su IA;

5) la supervisione umana, essenziale per garantire che i risultati prodotti dall’IA siano accurati e pertinenti;

6) le aspettative realistiche riguardo alle capacità dell’IA, poiché gli strumenti di e-discovery basati su IA possono accelerare il processo e migliorare la precisione, ma non possono sostituire l’intuito e l’esperienza degli operatori della P.A.;

7) etica e regolamentazione, per garantire che l’IA sia utilizzata in modo equo, trasparente e responsabile.

È essenziale assicurarsi che gli algoritmi di IA siano equi e non discriminatori. Gli algoritmi possono riflettere e amplificare i bias presenti nei dati di addestramento[18]. Ad esempio, se i dati storici utilizzati per addestrare un modello contengono pregiudizi razziali o di genere, l’algoritmo potrebbe perpetuare queste disparità nelle decisioni automatizzate.

Occorre implementare processi di auditing per identificare e correggere i bias negli algoritmi di IA. Gli audit dovrebbero essere eseguiti regolarmente per garantire che i modelli rimangano equi nel tempo.

Occorre assicurarsi che i dati utilizzati per addestrare gli algoritmi siano rappresentativi e inclusivi, riducendo il rischio di bias sistematici.

Le decisioni prese con l’aiuto dell’IA devono essere trasparenti e spiegabili. Gli operatori e gli utenti della P.A. devono poter comprendere come e perché un algoritmo ha raggiunto una determinata conclusione.

Si tratta, dunque, di utilizzare modelli di IA intrinsecamente spiegabili che siano accompagnati da strumenti di interpretazione tali da aiutare a comprendere le decisioni prese.

Occorre fornire una documentazione chiara e dettagliata su come gli algoritmi funzionino, inclusi i dati utilizzati per il loro addestramento e le metriche di performance[19].

Occorre definire politiche di responsabilità che delineino chiaramente chi è responsabile per le decisioni prese con l’ausilio dell’IA. Stabilire chiare linee di responsabilità è cruciale quando si utilizzano sistemi di IA nei settori pubblico-amministrativi. È importante determinare chi è responsabile in caso di errori o malfunzionamenti degli algoritmi di IA.

La regolamentazione dell’IA è un campo in evoluzione. È essenziale che i legislatori sviluppino normative che bilancino l’innovazione tecnologica con la protezione dei diritti. Le normative devono affrontare vari aspetti chiave per garantire l’uso responsabile dell’IA. Ciò comporta anche il definire meccanismi di compensazione per le parti danneggiate da errori o malfunzionamenti degli algoritmi di IA, garantendo che ci siano rimedi disponibili per gli utenti.

3. Cybersecurity nel contesto pubblico-amministrativo. Con l’aumento delle minacce informatiche, la cybersecurity è diventata una preoccupazione critica per la pubblica amministrazione[20].

Gli algoritmi di IA possono monitorare le reti per rilevare attività sospette, prevenire attacchi informatici, proteggere dati sensibili.

Strumenti di cybersecurity basati su IA, come quelli offerti da Darktrace[21], utilizzano il machine learning per rilevare anomalie nel comportamento della rete e rispondere alle minacce in tempo reale.

I sistemi di gestione documentale basati su IA possono includere misure di sicurezza avanzate, come la crittografia e il controllo degli accessi, per proteggere i dati sensibili.

Per sfruttare appieno le potenzialità degli strumenti di e-discovery basati su IA, è fondamentale che il personale della P.A. sia adeguatamente formato circa l’uso di queste tecnologie.

I sistemi possono anche integrare funzionalità di ricerca avanzata, permettendo agli utenti di trovare documenti rilevanti, utilizzando query[22] in linguaggio naturale. Inoltre, l’uso di tecnologie di riconoscimento ottico dei caratteri (OCR)[23] consente di digitalizzare e archiviare documenti cartacei, rendendo le informazioni facilmente accessibili e ricercabili.

Una delle principali preoccupazioni nell’uso dell’IA per l’e-discovery è garantire la sicurezza dei dati e la protezione della privacy.

Le normative sulla protezione dei dati, come in Europa il GDPR (General Data Protection Regulation)[24], impongono rigorosi requisiti di sicurezza che devono essere rispettati durante i processi di e-discovery.

Gli attacchi informatici possono compromettere riservatezza, integrità e disponibilità dei dati legali, causando gravi danni.

Tuttavia, l’IA può essere utilizzata per migliorare la sicurezza informatica, offrendo soluzioni avanzate utili a proteggere le informazioni sensibili.

L’adozione crescente di sistemi di IA espone a nuovi vettori di attacco del cybercrimine. Le minacce alla sicurezza informatica sono sempre più sofisticate e possono compromettere la sicurezza dei dati in vari modi.

Le possibili minacce alla sicurezza informatica sono molteplici:

1) l’accesso non autorizzato; i cybercriminali possono sfruttare la vulnerabilità nei sistemi informatici e digitali, per ottenere informazioni sensibili, come documenti legali riservati, dati sui clienti e strategie;

2) la manipolazione dei dati; gli attaccanti possono alterare i dati utilizzati per addestrare gli algoritmi, influenzando i risultati e compromettendo l’affidabilità delle decisioni prese;

3) gli attacchi ai modelli di IA; tecniche come l’adversarial machine learning[25] possono essere utilizzate per ingannare gli algoritmi di IA, inducendoli a fare previsioni errate o a esporre informazioni sensibili;

4) Ransomware[26], attacchi che possono crittografare i dati e paralizzare l’attività, impedendo l’accesso a documenti critici; ciò avviene spesso a fini estorsivi, cioè chiedere un riscatto per ripristinare l’accesso.

Due esempi di attacchi:

1) data breaches[27], violazioni di dati in cui gli attaccanti accedendo rubano informazioni sensibili (come l’attacco subito da DLA Piper[28], uno dei maggiori studi legali del mondo, un ransomware che ha bloccato i sistemi informatici globali di molte aziende);

2) manipolazione dei risultati degli algoritmi[29], attacchi mirati che possono alterare i dati di input degli algoritmi di IA, influenzando le decisioni automatizzate.

L’IA può essere un’alleata nella lotta contro le minacce informatiche ma anche un fattore di complicazione che impone un adeguamento formativo continuo.

Strumenti di cybersecurity basati su IA sono in grado di rilevare e rispondere alle minacce in tempo reale, proteggendo i dati sensibili e prevenendo le violazioni.

Le “funzionalità chiave” di cybersecurity consistono in:

1) rilevamento delle anomalie, algoritmi di machine learning che analizzano il comportamento della rete e identificano le attività anomale; ad esempio, Darktrace[30] che utilizza l’IA per monitorare le reti aziendali, identificando comportamenti sospetti e rispondendo alle minacce in tempo reale;

2) risposta automatizzata alle minacce che, isolando i sistemi compromessi, mitigano gli attacchi prima che causino danni significativi;

3) analisi predittiva, previsione di potenziali minacce sulla base dell’analisi di pattern e tendenze nei dati storici;

4) sistemi di cylance[31] che offrono soluzioni di endpoint protection[32] per prevenire, rilevare e rispondere agli attacchi informatici, utilizzando algoritmi di machine learning che identificano e bloccano il malware[33] prima esegua azioni dannose;

5) best practices per la sicurezza che includono misure di protezione avanzate, formazione del personale e implementazione di strategie di sicurezza proattive;

6) crittografia dei dati durante la trasmissione e l’archiviazione, che impedisce l’accesso non autorizzato;

7) autenticazione a due fattori[34] che implementa l’autenticazione a due fattori (2FA) per aggiungere un ulteriore livello di sicurezza all’accesso ai sistemi critici;

8) firewall e sistemi di rilevamento di intrusione (IDS)[35] per monitorare il traffico di rete e bloccare accessi non autorizzati;

9) programmi di formazione continua del personale sulla sicurezza informatica per abilitarlo a rispondere a incidenti di sicurezza;

10) simulazioni di attacco, cioè esercitazioni di risposta agli incidenti per preparare il personale a gestire situazioni di emergenza;

11) audit regolari di sicurezza[36], per identificare e mitigare le vulnerabilità nei sistemi di IA e nelle infrastrutture di rete;

12) monitoraggio continuo, per rilevare e rispondere rapidamente a qualsiasi attività sospetta;

13) strategia di sicurezza proattiva[37], con utilizzo di tecnologie di IA per monitorare e rispondere alle minacce in tempo reale, adottando un approccio proattivo alla sicurezza informatica;

14) collaborazione e condivisione di informazioni con altre organizzazioni e agenzie di sicurezza, per condividere informazioni su minacce e best practices, migliorando la difesa collettiva contro gli attacchi informatici.

4. Le normative sulla sicurezza informatica. Le normative sulla sicurezza informatica e sulla protezione dei dati personali sono state sviluppate per rispondere alle sfide correlate emerse con il progresso della digitalizzazione. Come qualsiasi altra forma di implementazione del diritto, hanno i propri punti di forza e debolezze.

In Italia, dalla legge n. 675/1996 al decreto legislativo n. 196/2003, la normativa sulla protezione dei dati personali si è resa più complessa. La legge n. 675/1996, pur essendo una delle prime del genere interferiva con la libera circolazione delle informazioni in un’economia globalizzata e vincolava P.A. e privati, rendendoli meno flessibili. Il d.lgs. n. 196/2003 ha cercato di superare i problemi applicativi insorti ma ha reso il quadro giuridico più complicato e oneroso.

Le misure minime di sicurezza[38], imposte dal D.P.R. n. 318/1999 e dal D.Lgs. n. 196/2003 sono state progettate per standardizzare la protezione dei dati. L’approccio standardizzato può risultare problematico, soprattutto per amministrazioni e imprese che non dispongano delle risorse necessarie per introdurre e mantenere simili misure.

L’imposizione di misure di sicurezza stringenti ha portato a un notevole aumento dei costi operativi. È un esempio di come una normativa bene intenzionata possa avere effetti negativi indesiderati.

L’introduzione di misure di sicurezza standard oltre che onerosa può essere inefficace. L’obbligo di utilizzare password complesse e di aggiornare continuamente i software antivirus è una soluzione che non affronta le minacce più profonde, come le vulnerabilità interne e i rischi sistemici, il che mette in luce la necessità di un approccio olistico alla sicurezza informatica.

Il Documento Programmatico di Sicurezza (DPS)[39] è stato introdotto come strumento per aiutare le organizzazioni a gestire la sicurezza dei dati in modo più strutturato. Tuttavia, la sua obbligatorietà per i soggetti che trattano dati sensibili, anche in assenza di una connessione a una rete pubblica, ha sollevato perplessità.

Il DPS dovrebbe fungere da guida interna per migliorare la sicurezza, ma è percepito come un oneroso adempimento burocratico piuttosto che come strumento utile.

La necessità di aggiornare il DPS annualmente rappresenta ulteriore onere. Di conseguenza, l’aggiornamento del DPS rischia di diventare un esercizio formale piuttosto che una revisione sostanziale delle misure di sicurezza.

L’obbligo di formazione per il personale incaricato del trattamento dei dati personali è elemento cruciale delle normative sulla sicurezza informatica. L’efficacia di questi programmi di formazione è limitata dalla mancanza di risorse e dalla scarsa consapevolezza dei dipendenti pubblici sui rischi reali.

La consapevolezza e il senso di responsabilità del personale della P.A. sono fondamentali per garantire la sicurezza dei dati. Le statistiche mostrano che la maggior parte degli accessi illeciti ai dati si verifica a livello interno, a causa di dolo o negligenza.

Le grandi organizzazioni (come i Ministeri e le Authorities) hanno accesso a risorse maggiori, sicché possono implementare le misure richieste con relativa facilità. Viceversa, gli enti minori, come i piccoli Comuni, devono affrontare costi proporzionalmente più elevati, che possono limitare la capacità di innovare. La disparità crea un terreno di gioco diseguale, dove i piccoli sono svantaggiati rispetto ai grandi.

Una soluzione potrebbe essere l’introduzione di normative differenziate che tengano conto delle dimensioni e delle capacità degli enti pubblici.

Le normative sulla sicurezza informatica evolvono in parallelo con i progressi tecnologici[40]. Tuttavia, c’è il rischio che regolamenti troppo rigidi possano frenare l’adozione di nuove tecnologie, ostacolando l’innovazione. Le amministrazioni pubbliche possono essere riluttanti ad adottare nuove tecnologie se queste comportano ulteriori obblighi di conformità o aumentano il rischio di non conformità.

Un altro aspetto cruciale è il bilanciamento tra privacy e sicurezza. Le normative devono garantire che i dati personali siano protetti senza ostacolare eccessivamente le attività della P.A.; la ricerca di questo equilibrio è complessa e controversa.

La P.A. deve monitorare l’uso dei sistemi informatici per prevenire accessi non autorizzati e altre minacce alla sicurezza ma questo controllo può entrare in conflitto con il diritto dei dipendenti alla privacy. Le normative devono quindi trovare un equilibrio che protegga i dati senza invadere la sfera dei diritti dei lavoratori.

Una possibile soluzione è l’implementazione di politiche di trasparenza, dove le amministrazioni comunicano ai dipendenti le politiche di monitoraggio e le ragioni di tali misure. L’adozione di tecnologie che consentano un monitoraggio meno invasivo aiuta a mitigare i conflitti tra sicurezza e privacy.

I modelli di compliance[41] attuali spesso si concentrano sulla conformità formale piuttosto che sulla sicurezza sostanziale. Tale approccio porta a trattare la conformità come mero esercizio burocratico, senza migliorare effettivamente la sicurezza informatica.

L’attenzione eccessiva agli adempimenti formali può distogliere risorse dalle misure di sicurezza realmente efficaci. La P.A. può essere tentata da un approccio minimale, consistente nel fare ciò che è necessario per evitare sanzioni, piuttosto che implementare strategie proattive di sicurezza.

Per promuovere una sicurezza effettiva, le normative dovrebbero includere incentivi per gli enti che adottano pratiche di sicurezza avanzate. Ad esempio, sconti sulle assicurazioni per la sicurezza informatica o riconoscimenti pubblici potrebbero incoraggiare le PP.AA. a superare i requisiti minimi di compliance e ad investire in una sicurezza sostanziale.

L’obbligatorietà del DPS per tutte le organizzazioni che trattano dati sensibili, come stabilito dal d.lgs. n. 196/2003, ha avuto l’effetto di uniformare le pratiche di sicurezza. La redazione del DPS richiede la comprensione dei rischi associati al trattamento dei dati e delle misure tecniche e organizzative necessarie per mitigare tali rischi.

Il DPS è un vero e proprio piano per la sicurezza. Questo documento, infatti, deve contenere informazioni dettagliate su vari aspetti, tra cui: a) l’elenco dei trattamenti di dati personali; b) la distribuzione dei compiti e delle responsabilità; c) l’analisi dei rischi; d) le misure di sicurezza; e) la formazione del personale.

Un salto di qualità è avvenuto nel settore pubblico in Italia con l’istituzione nel 2012 dell’Agenzia per l’Italia digitale (AgID). Sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza della Presidenza del Consiglio dei ministri, svolge funzioni e compiti di indirizzo, coordinamento e controllo per perseguire il massimo livello di innovazione tecnologica nell’organizzazione e nello sviluppo della pubblica amministrazione.

L’intelligenza artificiale ha il potenziale per rivoluzionare la cybersecurity, permettendo di identificare e rispondere rapidamente alle minacce. Tuttavia, l’adozione dell’IA è complicata da questioni etiche e normative. Il legislatore deve trovare un equilibrio tra l’incentivare l’innovazione e il garantire che l’IA sia utilizzata in modo etico e sicuro. La regolamentazione dovrebbe includere linee-guida chiare per l’uso dell’IA in cybersecurity, avuto riguardo a trasparenza, responsabilità e rispetto dei diritti.

5. Blockchain e intelligenza artificiale. Tecnologie emergenti come la blockchain[42] offrono soluzioni innovative per la sicurezza dei dati, ma la loro adozione è spesso complicata da normative che non tengono il passo con l’innovazione.

La blockchain può migliorare la trasparenza e la sicurezza delle transazioni, ma le normative attuali non riconoscono ancora né supportano adeguatamente queste nuove tecnologie.

Per sfruttare appieno i benefici delle nuove tecnologie, è necessario un adattamento continuo delle normative. Ciò richiede un dialogo costante tra legislatore, esperti di tecnologia e rappresentanti delle Amministrazioni. Un approccio proattivo e flessibile nella regolamentazione promuove l’innovazione, rendendo più facile di adottare tecnologie avanzate senza compromettere la sicurezza dei dati.

La blockchain rappresenta un’innovazione significativa nel campo della sicurezza informatica, offrendo trasparenza e sicurezza alle transazioni digitali. Le normative dovrebbero essere aggiornate per incoraggiare l’uso di blockchain in settori come la finanza, la logistica, la gestione della supply chain[43], garantendo al contempo la protezione dei dati personali[44].

La blockchain offre una piattaforma sicura e trasparente per la gestione delle transazioni e la protezione dei dati, orientato a garantire: a) l’integrità e la tracciabilità dei dati, riducendo il rischio di manomissioni; b) gli smart contracts, contratti intelligenti per automatizzare e proteggere le transazioni digitali.

Incoraggiare la sperimentazione e la flessibilità normativa può aiutare a trovare soluzioni innovative e adattabili. Sandbox regolamentari[45] potrebbero essere utilizzate per testare nuove tecnologie e approcci senza i vincoli delle normative esistenti, permettendo un’adozione più rapida e sicura delle innovazioni.

6. Standard di sicurezza per la PA[46]. La PA deve adottare standard di sicurezza rigorosi per proteggere i propri dati e quelli dei cittadini. Ciò include l’implementazione di misure tecniche e organizzative adeguate come:
7. a) audit e controlli regolari, verifiche periodiche delle misure di sicurezza per assicurare la conformità e identificare aree di miglioramento;
8. b) programmi di formazione per il personale, per garantire che tutti siano consapevoli delle minacce e delle misure di sicurezza
9. c) pubblicazione di rapporti annuali che descrivono le misure di sicurezza adottate e gli incidenti di sicurezza rilevati;
10. d) responsabilizzazione dei dirigenti della PA per la sicurezza dei dati, con incentivi agli obiettivi di sicurezza e penalità per mancanze;
11. e) accordi tra pubblico e privato per la cooperazione nella lotta contro il cybercrimine e la protezione dei dati;
12. f) creazione di canali sicuri per lo scambio di informazioni sulle minacce e sugli incidenti di sicurezza;
13. g) collaborazione tra le autorità di diversi Paesi per indagare e perseguire i cybercriminali;
14. h) adozione di standard internazionali può armonizzare le pratiche di sicurezza e facilitare la conformità normativa per aziende ed enti che operano a livello globale;
15. i) ISO/IEC 27001[47], standard internazionale per la gestione della sicurezza delle informazioni, che può essere adottato come riferimento per le normative nazionali;

Utile sarebbe ispirarsi al Framework NIST (National Institute of Standards and Technology) degli Stati Uniti[48] che da tempo offre linee-guida dettagliate per la gestione dei rischi di sicurezza informatica.

Per affrontare efficacemente le sfide emergenti nel campo della sicurezza informatica e della protezione dei dati, è necessario intraprendere riforme legislative che possano adattarsi rapidamente ai cambiamenti tecnologici e alle esigenze delle imprese.

La proposta di normative differenziate mira a creare un quadro normativo scalabile che tenga conto delle dimensioni e delle capacità delle pubbliche amministrazioni.

Per rispondere efficacemente alle sfide della sicurezza informatica, è fondamentale adottare strumenti e tecnologie avanzate che possano migliorare la protezione dei dati. La normativa dovrebbe non solo riconoscere, ma anche promuovere l’adozione di strumenti come:

1. a) la crittografia dei dati in transito e a riposo[49], una delle tecniche più efficaci per proteggere i dati sensibili; l’implementazione di algoritmi di crittografia avanzata può prevenire accessi non autorizzati e proteggere i dati durante la trasmissione e l’archiviazione;
2. b) la crittografia End-to-End[50], a garanzia che i dati siano criptati dal punto di origine fino alla destinazione finale, riducendo il rischio di intercettazioni;
3. c) gli algoritmi di crittografia asimmetrica che offrono maggiore sicurezza rispetto agli algoritmi simmetrici, essendo più resistenti agli attacchi;
4. d) i sistemi di autenticazione multi-fattore (MFA) che aggiungono un ulteriore livello di sicurezza, riducendo il rischio di accessi non autorizzati anche quando le credenziali di accesso siano compromesse;
5. e) la biometria, uso di impronte digitali, riconoscimento facciale e altre forme di identificazione biometrica;
6. f) i token di sicurezza[51], dispositivi fisici che generano codici di accesso temporanei;
7. g) il Machine Learning[52], algoritmi che possono analizzare grandi quantità di dati per identificare comportamenti anomali e potenziali minacce;
8. h) l’automazione della risposta, sistemi di AI che possono automatizzare la risposta a incidenti di sicurezza, riducendo il tempo di reazione e minimizzando i danni;
9. i) i sistemi SIEM (Security Information and Event Management) [53] utili per raccogliere e analizzare i dati di sicurezza in tempo reale, identificando comportamenti anomali e potenziali minacce;
10. l) l’analisi predittiva, tecnologia necessaria per anticipare le minacce, prevenendo gli attacchi prima che si verifichino;
11. m) i controlli di accesso basati sui ruoli (RBAC)[54], sistemi che limitino l’accesso ai dati in base ai ruoli e alle responsabilità degli utenti;
12. n) l’autenticazione multi-fattore (MFA)[55] che aggiunge un ulteriore livello di sicurezza all’accesso ai dati sensibili;
13. o) le valutazioni d’impatto sulla privacy (PIA)[56], per identificare e mitigare i rischi associati al trattamento dei dati personali;
14. p) il registro delle attività di trattamento, report dettagliato di tutte le attività di trattamento dei dati personali, anche per dimostrare la conformità alle normative;
15. q) i piani e progetti pilota, per testare nuove soluzioni di sicurezza in un ambiente controllato prima di estenderle su larga scala;
16. r) i sandbox regolamentari[57], per testare nuove soluzioni in un ambiente controllato e raccogliere dati utili a perfezionare le misure di sicurezza;
17. s) il quantum computing[58] che offre l’opportunità di sviluppare nuovi algoritmi di crittografia resistenti agli attacchi futuri.
18. Progettazione e implementazione di sistemi IA. L’implementazione efficace di soluzioni di IA nel settore pubblico-amministrativo richiede una progettazione attenta, uno sviluppo accurato e un miglioramento continuo. Il processo deve coinvolgere vari stakeholders, compresi esperti di IA, operatori del settore e tecnici informatici, per garantire che le soluzioni siano rilevanti, scalabili e integrabili.

La progettazione di soluzioni IA personalizzate per ciascun settore della P.A. richiede una pianificazione dettagliata e una valutazione approfondita delle esigenze specifiche. È fondamentale coinvolgere gli stakeholders fin dalle prime fasi per garantire che le soluzioni sviluppate rispondano ai bisogni reali e alle aspettative degli utenti finali.

Occorre identificare chiaramente i problemi e le inefficienze che la soluzione IA mira a risolvere. Questo può includere la gestione dei documenti, l’analisi predittiva degli esiti delle pratiche, l’e-discovery, l’analisi dei processi attuali (anche per identificare nuove aree che potrebbero beneficiare dell’automazione e dell’IA), la raccolta di feedback per assemblare dati su sfide e opportunità di miglioramento, la definizione di obiettivi specifici, chiari e misurabili, essenziale per guidare lo sviluppo della soluzione IA; ancora, le metriche di successo[59], cioè la misurazione dell’efficacia delle soluzioni di IA (come il tempo risparmiato, la riduzione degli errori, il miglioramento della soddisfazione dell’utente); la valutazione delle risorse necessari per lo sviluppo e l’implementazione di soluzione IA, incluse competenze tecniche, budget e tempo.

Lo sviluppo di soluzioni IA richiede competenze tecniche avanzate e una comprensione approfondita delle dinamiche interne della P.A.; Le soluzioni devono essere scalabili e integrabili con i sistemi esistenti, garantendo una transizione fluida e minimizzando le interruzioni.

La collaborazione tra esperti di IA e operatori della P.A. è cruciale per sviluppare soluzioni efficaci e rilevanti. Formare team interdisciplinari che includano sviluppatori di IA, funzionari pubblici, analisti di dati, ingegneri del software. Ciò significa anche organizzare workshop collaborativi per allineare le competenze tecniche con le esigenze organizzative, garantendo che le soluzioni sviluppate rispondano alle esigenze ed alle criticità rilevate.

Il processo di sviluppo delle soluzioni IA deve seguire pratiche di sviluppo agili e iterative, permettendo di testare e migliorare continuamente le soluzioni.

Creare prototipi e condurre test-pilota serve a valutare l’efficacia delle soluzioni IA prima della loro implementazione su larga scala.

Occorre anche utilizzare un approccio iterativo, raccogliendo feedback dagli utenti finali e apportando miglioramenti continui alle soluzioni. All’uopo, sarà utile organizzare sessioni di revisione periodiche con i team di sviluppo e gli utenti, per discutere dei progressi e delle sfide.

Le soluzioni IA devono essere facilmente integrabili con i sistemi organizzativi esistenti, per garantire una transizione senza ostacoli e minimizzare le interruzioni operative.

Occorre assicurarsi che le soluzioni IA siano compatibili con i sistemi di gestione dei documenti, i software di contabilità e piattaforme utilizzate da altre amministrazioni.

Sviluppare API e interfacce di utente intuitive[60] serve a facilitare l’integrazione e l’uso delle soluzioni IA.

Una volta implementate, le soluzioni IA devono essere monitorate e migliorate continuamente. È essenziale raccogliere feedback dagli utenti e utilizzare questi input per apportare miglioramenti, garantendo che le soluzioni rimangano efficaci e rilevanti nel tempo. Condurre sondaggi e interviste con gli utenti può servire a raccogliere una retroazione dettagliata sulle soluzioni IA.

Monitorare le prestazioni delle soluzioni di IA serve a identificare eventuali problemi e opportunità di miglioramento.

È ugualmente utile monitorare le metriche-chiave[61], come il tempo di risposta, la precisione delle previsioni, la soddisfazione degli utenti.

Utilizzare dashboard[62] di monitoraggio serve a visualizzare le prestazioni delle soluzioni IA in tempo reale e identificare rapidamente eventuali anomalie.

Apportare miglioramenti continui alle soluzioni IA basandosi sui feedback raccolti e sulle esigenze emergenti significa anche aggiornare regolarmente gli algoritmi di IA per migliorare le loro prestazioni e adattarli a nuovi dati e contesti, nonché risolvere rapidamente eventuali bug[63] o problemi tecnici per garantire la continuità operativa e la soddisfazione degli utenti.

Occorre infine assicurarsi che le soluzioni IA siano sempre conformi alle nuove normative ed ai regolamenti, aggiornando i sistemi quando necessario.

Le questioni etiche, come l’equità, la trasparenza e la responsabilità, richiedono attenzione costante. Gli algoritmi devono essere progettati per evitare bias e discriminazioni, e le decisioni automatizzate devono essere spiegabili e comprensibili per garantire la fiducia degli utenti. Allo stesso tempo, la regolamentazione deve bilanciare l’innovazione tecnologica con la protezione dei diritti, stabilendo linee guida chiare e quadri di responsabilità.

La progettazione e l’implementazione di sistemi di IA richiedono una pianificazione attenta, lo sviluppo collaborativo e il miglioramento continuo. Coinvolgere gli stakeholders, raccogliere feedback e monitorare le prestazioni sono passi fondamentali per garantire che le soluzioni rimangano efficaci e rilevanti nel tempo.

L’IA nel settore giuridico-amministrativo è una di queste idee, destinata a trasformare profondamente la concezione del servizio pubblico, della giustizia e del diritto. La sfida è garantire che questa trasformazione avvenga in modo responsabile e sostenibile, massimizzando i benefici mentre si minimizzano i rischi.

L’adozione dell’IA nel settore pubblico non è solo un’opportunità tecnologica, ma una rivoluzione culturale che richiede nuovi approcci e mentalità. Con l’impegno verso l’etica e la regolamentazione, si può costruire un futuro in cui l’IA non solo migliora l’efficienza della PA, ma contribuisce a una giustizia più equa e accessibile per tutti.

[1] Docente formatore di sicurezza informatica in Organismi di certificazione accreditati.

[2] Quella della sicurezza informatica per la P.A. è la sfida più importante dei prossimi anni, dalla quale dipende la riuscita dei piani pubblici di economia, sicurezza pubblica, difesa nazionale. Cfr.: Agenda Digitale (2022), “Cybersecurity, cos’è e perché è importante”, 31 ottobre 2022 in www.agendadigitale.eu.

[3] Il machine learning (ML) è un sottoinsieme dell’intelligenza artificiale (IA) che si occupa di creare sistemi che apprendono o migliorano le performance in base ai dati che utilizzano.

[4] Il riconoscimento di pattern (in inglese pattern recognition) è una sottoarea dell’apprendimento automatico. Consiste nell’analisi e identificazione di schemi all’interno di dati grezzi, al fine di identificarne la classificazione. La maggior parte della ricerca nel campo riguarda metodi di apprendimento supervisionato e non supervisionato.

[5] ISO (2013), ISO/IEC 27001 – Information Technology, Security Techniques, Information Security Management Systems, Requirements, ISO, Ginevra.

[6] Kira Systems è una piattaforma di tecnologie avanzate di analisi a contratto nel campo del machine learning, di cui si dirà.

[7] La piattaforma Lex Machina ha una varietà di funzioni per aiutare gli avvocati nell’impostare loro strategia legale.

[8] Electronic discovery, ovvero ricerca elettronica, processo di acquisizione, ricerca e gestione di informazioni all’interno di materiale digitale (ESI, electronically stored information), affinché le risultanze possano essere utilizzate sia per indagini interne che nel corso di contenziosi e procedimenti legali.

[9] Il clustering consiste in un insieme di metodi per raggruppare oggetti in classi omogenee. Un cluster è un insieme di oggetti che presentano tra loro delle similarità, ma che, per contro, presentano dissimilarità con oggetti in altri cluster. L’input di un algoritmo di clustering è costituito da un campione di elementi, mentre l’output è dato da un certo numero di cluster in cui gli elementi del campione sono suddivisi in base a una misura di similarità. Gli algoritmi di clustering forniscono come output anche la descrizione delle caratteristiche di ciascun cluster, il che è fondamentale per prendere decisioni strategiche sulle azioni da compiere verso tali gruppi.

[10] Il machine learning (ML) è un sottoinsieme dell’intelligenza artificiale che si occupa di creare sistemi che apprendono o migliorano la performance in base ai dati che utilizzano. I termini machine learning e IA vengono spesso utilizzati in modo interscambiabile, ma non hanno lo stesso significato. Tutto ciò che riguarda il machine learning rientra nell’intelligenza artificiale, ma l’intelligenza artificiale non include solo il machine learning. Gli algoritmi di machine learning e la tecnologia associata si stanno sviluppando in tutti i settori con molteplici funzionalità.

[11] Si tratta di piattaforme di e-discovery.

[12] È un fornitore di servizi legali on line.

[13] Ravel Law è una legal analytics and research company fondata nel 2012 da Daniel Lewis e Nik Reed., la quale prevede i risultati di una causa sulla base della giurisprudenza pertinente, delle sentenze dei giudici e del linguaggio di riferimento.

[14] Il chatbot è un software che simula ed elabora le conversazioni umane (scritte o parlate), consentendo agli utenti di interagire con i dispositivi digitali come se stessero comunicando con una persona reale.

[15] DoNotPay è divenuto famoso come primo avvocato-robot in grado di fornire consulenza legale gratuita in materia di contravvenzioni stradali. In realtà, non si tratta di un robot, ma di un’applicazione di intelligenza artificiale, denominata chatbot che genera in automatico, qualora sussistano le condizioni, una lettera di contestazione nei confronti della specifica contravvenzione, che l’utente deve solo stampare e firmare. Si rientra, quindi, nell’ambito dei c.d. sistemi esperti che si distinguono dai sistemi informatici tradizionali poiché in questi ultimi: ) la conoscenza non è mai rappresentata esplicitamente e non è mai separata dalle procedure che la usano e che ne disciplinano l’elaborazione; b) la conoscenza è applicata in modo rigidamente predeterminato; c) non è possibile aggiungere nuova conoscenza senza modificare le procedure; d) il sistema non è in grado di esporre la conoscenza sulla quale si basa né di spiegare perché, sulla base della stessa, sia giunto a determinati risultati.

[16] La verifica di conformità normativa attraversa quattro passaggi. Il primo step consiste nel scegliere un attributo da usare che definirà le agenzie. Questo attributo viene usato per creare il filtro delle autorizzazioni di ricerca che limita un gestore di eDiscovery a cercare solo i percorsi di contenuto degli utenti a cui è assegnato un valore specifico per questo attributo. Il secondo passaggio consiste nel creare gruppi di ruoli nel portale di conformità che si allineeranno con le agenzie. Dopo aver creato gruppi di ruoli per ogni agenzia, il terzo passaggio consiste nel creare filtri delle autorizzazioni di ricerca che associano ogni gruppo di ruoli alla relativa agenzia specifica e definiscono il limite di conformità stesso. Il quarto e ultimo passaggio consiste nel creare un caso nel portale di conformità, quindi aggiungere il gruppo di ruoli creato nel passaggio 2 come membro del caso.

[17] La crittografia dei dati è una soluzione capace di offrire elevati standard di sicurezza sui dati. Richiede di essere eseguita correttamente, passo dopo passo, perché, quando è effettuata in maniera non corretta, può rappresentare un pericolo per l’integrità dei dati e la loro protezione.

[18] Il bias nell’apprendimento automatico è una forma di errore sistemico che si verifica quando i dati utilizzati per addestrare o azionare un modello alterano l’output oppure offrono risultati diversi dal valore previsto.

[19] Le metriche di prestazione sono misure quantitative utilizzate per valutare l’efficacia, l’efficienza e il progresso di processi, sistemi o prodotti.

[20] Cfr.: Gupta M. (2015), “5 Reasons Why Every Company Needs a Cybersecurity Strategy”, 14 dicembre, accesso del 31 ottobre 2022 www.strategicthinking.eu.

[21] Darktrace è un’azienda operante nell’ambito della cybersecurity che vanta la tecnologia di machine learning più avanzata al mondo per la cyber defense. Si ispira all’intelligenza di auto-apprendimento del sistema immunitario umano e funziona automaticamente, senza una pregressa conoscenza, rilevando e combattendo in tempo reale gli attacchi.

[22] In informatica, una query o interrogazione è un comando scritto dall’utente per ricavare informazioni riguardanti il contenuto di una base di dati.

[23] Il riconoscimento ottico dei caratteri (OCR) è il processo che converte un’immagine di testo in un formato di testo leggibile dalla macchina. Ad esempio, se si esegue la scansione di un modulo o di una ricevuta, il computer salva la scansione come file immagine. Non sarà possibile utilizzare un editor di testo per modificare, cercare o contare le parole nel file immagine. Tuttavia, è possibile utilizzare l’OCR per convertire l’immagine in un documento di testo con i suoi contenuti archiviati come dati di testo.

[24] Il Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR) è la principale normativa dell’Unione europea in materia di protezione dei dati personali.

[25] L’adversarial machine learning (apprendimento automatico antagonistico) è una serie di tecniche volte a compromettere il corretto funzionamento di un sistema informatico che faccia uso di algoritmi di apprendimento automatico, tramite la costruzione di input speciali in grado di ingannare tali algoritmi; più nello specifico, lo scopo di tali tecniche è quello di causare la classificazione errata in uno di questi algoritmi. Inoltre, nell’apprendimento supervisionato, è possibile costruire particolari input in grado di far trapelare informazioni sul training set usato, o di permettere la clonazione del modello stesso.

[26] Il ransomware è un programma informatico dannoso (“malevolo”) che può infettare un dispositivo digitale, bloccando l’accesso a tutti o ad alcuni dei suoi contenuti (foto, video, file, ecc.) per poi chiedere un riscatto (in inglese, ransom) da pagare per liberarli. Cfr.: Sophos, “The state of ransomware 2020: Results of an independent study of 5,000 IT managers across 26 countries”, in Sophos white paper, maggio 2020.

[27] Nella sicurezza informatica, si definisce data breach, o violazione dei dati oppure fuga di dati, la diffusione intenzionale o non intenzionale, in un ambiente non affidabile, di informazioni protette, private o confidenziali. Un concetto simile è la “fuga di informazioni” (in inglese information leakage). Incidenti di questo tipo spaziano da attacchi dei cosiddetti black hat, individui che compiono attacchi informatici per qualche forma di lucro personale, associati con criminalità organizzata, attivisti politici o governi nazionali, a imprudente abbandono di apparecchi informatici o supporti di memoria e fonti non attaccabili da hacker.

[28] Nel 2017, la law firm Dla Piper (che paradossalmente si occupa di sicurezza informatica nel settore legale) fu tra le principali vittime del cyber attacco partito dall’Europa orientale che colpì decine di aziende e privati. L’operazione di fatto bloccò centinaia di migliaia di computer nel mondo con un virus chiamato Petya.

[29] I sistemi che utilizzano l’intelligenza artificiale sono spesso paragonati a una “scatola nera”, poiché nessuno sa esattamente come funzionano. Di conseguenza, è difficile vederci dentro, la qual cosa rende possibili le manipolazioni. Un fornitore di sistemi di intelligenza artificiale può impostare restrizioni speciali per evitare di manipolare il comportamento degli utenti. In questo caso, la sfida sta più nel modo in cui questi sistemi saranno progettati e quale sarà la funzione obiettivo del loro funzionamento, compresi i vincoli. Il comportamento sospetto degli algoritmi può non essere sempre il risultato della loro funzione target; può essere dovuto alla qualità dei dati grezzi che sono stati utilizzati per addestrare e formare gli algoritmi. Un passo importante per limitare le conseguenze negative degli algoritmi è garantire che tutti gli sviluppatori di sistemi di IA rispettino il requisito della trasparenza. Per raggiungerlo, devono essere soddisfatte tre condizioni: 1) il lavoro dell’IA e i suoi risultati devono essere sottoposti a uno stretto controllo umano (l’art. 14 dell’AIA – Artificial Intelligence Act dell’Unione Europea suggerisce che il fornitore di qualsiasi sistema di IA deve fornire un meccanismo di supervisione umana); la supervisione umana deve includere principi di responsabilità per fornire i giusti incentivi ai fornitori; la trasparenza sul funzionamento dei sistemi di IA non deve rendere difficile agli utenti la comprensione del loro funzionamento; 2) la seconda condizione è destinata ai rappresentanti della tutela dei consumatori, e consiste nell’includere maggiori dettagli e informazioni disponibili in qualsiasi momento; requisito obbligatorio per la trasparenza dell’IA è fornire un quadro chiaro degli obiettivi dei sistemi di IA; 3) la terza condizione è lo sviluppo di una serie di regole che impediscano ai sistemi di IA di utilizzare strategie di manipolazione occulta che causino danni economici. Queste regole, che i fornitori dovranno seguire sia nello sviluppo che nell’implementazione dei sistemi di IA, creeranno un quadro che limita le funzioni dell’IA. Tuttavia, queste regole non dovrebbero contenere restrizioni eccessive che potrebbero compromettere l’efficienza economica (per gli individui e la società) creata da questi sistemi o ridurre gli incentivi all’innovazione e all’adozione dell’IA. Tuttavia, anche se venissero adottate le restrizioni sopra descritte, sarà difficile individuare le manipolazioni nella pratica. I sistemi di IA sono progettati per rispondere al comportamento di un particolare utente, offrendogli le migliori opzioni possibili. Non è sempre facile giustificare la differenza tra un algoritmo che fa la migliore raccomandazione in base al comportamento dell’utente e un algoritmo che manipola il comportamento dell’utente raccomandando solo le opzioni che massimizzano i profitti delle aziende.

[30] Vedi nota 21.

[31] È una soluzione antivirus predittiva. L’algoritmo consente di difendere gli endpoint prima che il malware abbia la possibilità di eseguirsi, anziché costantemente monitorare i possibili attacchi, spesso anche dopo che questi abbiano già causato danni.

[32] Qualsiasi dispositivo elettronico che comunica con una rete può essere considerato un endpoint. La sicurezza degli endpoint si concentra sulla sicurezza e sulla protezione dei dispositivi dagli attacchi informatici e dalle minacce. Qui si mira alla sicurezza delle porte d’accesso a dati e ad altre informazioni importanti.

[33] Malware (software malevolo) è un programma o codice dannoso che mette a rischio un sistema, invadendo, danneggiando o disattivando computer, sistemi, reti, dispositivi mobili, talora assumendo il controllo parziale delle operazioni del dispositivo. Lo scopo è lucrare illecitamente a spese degli utenti, rubando, criptando o eliminando dati, alterando o compromettendo le funzioni fondamentali di un computer e spiando le attività degli utenti. Cfr.: Abraham S. – Chengalur-Smith I. (2010), An overview of social engineering malware: trends, tactics, and implications, Technology in Society, vol. 32, n. 3, pagg. 183-196.

[34] L’autenticazione a due fattori è uno strato di sicurezza aggiuntivo a protezione di un account digitale, che rende molto più complesso il furto di dati da parte di aggressori online e hacker. Solitamente è formato da un’informazione conosciuta dall’utente (una password) e da qualcosa in possesso dell’utente (l’accesso a un dispositivo, ad esempio) o che fa parte del suo essere (dati biometrici come le impronte digitali).

[35] Nella sicurezza informatica un sistema di rilevamento delle intrusioni o intrusion detection system (IDS) è un dispositivo software o hardware (o a volte la combinazione di entrambi, sotto forma di sistemi stand-alone preinstallati e preconfigurati) utilizzato per identificare accessi non autorizzati ai computer o alle reti locali. Le intrusioni rilevate possono essere quelle prodotte da cracker esperti, da tool automatici o da utenti inesperti che utilizzano programmi semiautomatici.

[36] Un audit di sicurezza informatica è un’analisi sistematica sul sistema di sicurezza informatica. Il suo obiettivo primario è verificare controlli di sicurezza, politiche e procedure in atto e, attraverso una vera e propria checklist, convalidare il loro efficace funzionamento per fornire all’amministrazione, ai fornitori ed agli utenti dati concreti sul proprio grado di sicurezza.

[37] La sicurezza reattiva è l’approccio tradizionale alla sicurezza informatica, comportante una vigilanza costante e una risposta istantanea alle minacce individuate. Contrariamente alla sicurezza reattiva, la sicurezza proattiva utilizza un approccio più preventivo, con l’obiettivo di prevenire gli attacchi informatici prima che si materializzino. Questa strategia prevede l’identificazione e la rettifica delle vulnerabilità del sistema che potrebbero essere potenzialmente sfruttate da attori malevoli.

[38] Le misure minime di sicurezza ICT emanate dall’AgID, sono un riferimento pratico per valutare e migliorare il livello di sicurezza informatica delle amministrazioni, al fine di contrastare le minacce informatiche più frequenti. Le misure consistono in controlli di natura tecnologica, organizzativa e procedurale e utili alle Amministrazioni per valutare il proprio livello di sicurezza informatica. A seconda della complessità del sistema informativo a cui si riferiscono e della realtà organizzativa dell’Amministrazione, le misure minime possono essere implementate in modo graduale seguendo tre livelli di attuazione: 1) Minimo, quello al quale ogni pubblica amministrazione, indipendentemente dalla sua natura e dimensione, deve necessariamente essere o rendersi conforme; 2) Standard, livello superiore al livello minimo, che ogni Amministrazione deve considerare come base di riferimento in termini di sicurezza e rappresenta la maggior parte delle realtà della PA italiana; 3) Alto, adottato dalle organizzazioni maggiormente esposte a rischi (ad esempio per la criticità delle informazioni trattate o dei servizi erogati), ma anche visto come obiettivo di miglioramento da parte di tutte le altre organizzazioni.

[39] Il Documento Programmatico sulla Sicurezza (DPS) o Relazione sul Sistema di Gestione Privacy è un documento interno, che descrive il Modello Privacy aziendale adottato, con il quale vengono pianificati su base pluriennale gli interventi di adeguamento privacy necessari a rendere conforme il Modello agli obblighi di legge. Il DPS è un documento di pianificazione su base triennale o quinquennale, soggetto ad aggiornamento periodico almeno annuale, composto dalle seguenti sezioni: Introduzione al DPSS, Privacy Policy Aziendale, Organigramma Privacy, Classificazione dei Dati Personali, Classificazione dei Trattamenti, Analisi dei Rischi Privacy, Privacy Gap Analysis, Misure di Sicurezza, Misure Minime di Sicurezza, Trattamenti Affidati all’Esterno, Formazione Privacy, Linee Guida Privacy, Procedure Privacy, Istruzioni Operative Privacy, Allegato A al DPS – Modulo Privacy di Informativa e Consenso, Allegato B al DPSS – Modulo Privacy di Nomina a Responsabile Privacy, Allegato C al DPS – Modulo Privacy di Lettera di Incarico Privacy, Allegato D al DPSS – Modulo Privacy di Nomina a Responsabile Esterno Privacy, Allegato E al DPS – Modulo Privacy di Nomina ad Amministratore di Sistema. Tuttavia, l’obbligo formale di redigere o aggiornare il DPS entro il 31 marzo di ogni anno, è stato abrogato con il Decreto Legge n. 05/2012 (Decreto Semplificazioni e Sviluppo).

[40] Cfr.: Abraham S. – Chengalur-Smith I. (2010), An overview of social engineering malware: trends, tactics, and implications, Technology in Society, vol. 32, n. 3, pagg. 183-196.

[41] La compliance può essere definita come l’insieme delle procedure finalizzate ad assicurare che le norme, giuridiche ed etiche, applicabili all’impresa, siano effettivamente rispettate dall’organico nel suo complesso. È una fase iniziata sin dalla fine del secolo scorso, quando si è cominciato ad assistere ad un processo evolutivo del diritto d’impresa che ha portato al passaggio dalla norma tradizionale alla c.d. norma di compliance. Il suo obiettivo principale è assicurarsi che l’impresa rispetti tutte le regole, nella forma e nella sostanza, in modo da garantire che la sua azione sia conforme alle leggi, allo statuto, ai regolamenti, ai principi contabili, alle procedure interne definite dall’impresa, tipicamente dal consiglio di amministrazione, ai Codici di governance e ai principi di etica. Negli ultimi anni, infatti, l’attenzione alla compliance richiesta alle aziende dai contesti normativi sempre più compositi e intricati in cui operano sta crescendo esponenzialmente, rendendo, di conseguenza, complesse e articolate le attività per la gestione dei rischi di conformità. Il legislatore comunitario e quello nazionale, tra gli altri aspetti, hanno esteso sempre più gli obblighi di compliance volti ad assicurare una maggiore prevenzione di illeciti all’interno della vita aziendale. Si pensi a normative quali: il d.lgs. 231/2001, la normativa sulla privacy, le norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, l’Antiriciclaggio, le norme in materia di anticorruzione, di trasparenza, nonché quelle in ambito di sostenibilità, che hanno comportato importati interventi di adeguamento per le aziende e ingenti costi di compliance. I sistemi di compliance attribuiscono all’impresa un duplice compito: valutare i potenziali rischi e implementare tutti quei presidi e quelle misure volti a ridurli per evitare la responsabilità da organizzazione.

[42]I rischi in termini di privacy e data security derivanti dall’utilizzo della tecnologia blockchain appaiono scongiurati dalla totale adozione delle garanzie crittografiche. Profili problematici emergono con riferimento alla tutela del diritto all’oblio, stante l’immodificabilità e la condivisione delle informazioni registrate sulla blockchain. Cfr.: M. Macchia, Blockchain e pubblica amministrazione, in Federalismi.it, 2, 2021, 119, in part. nt. 6. Per i risvolti in termini di GDPR, si veda anche A.M. Gambino – C. Bomprezzi, Blockchain e protezione dei dati personali, in Dir. inf. (Il), fasc. 3, 2019, 619 ss.

[43] Supply chain o catena di approvvigionamento è il processo che permette di portare sul mercato un prodotto o servizio, trasferendolo dal fornitore al cliente. Con l’espressione si può fare riferimento anche agli aspetti manageriali della catena di distribuzione (supply chain management o SMC), cioè alle attività di coordinamento che servono ad ottimizzare i singoli anelli della catena di rifornimento (pianificazione, esecuzione e controllo di tutte le attività legate al flusso di materiali e informazioni) che si producono da quando viene ricevuto un ordine. Quando si parla di supply chain è possibile incontrare il concetto di catena di valore o value chain. Quanti più anelli attraversa un prodotto, maggiore sarà il valore finale accumulato.

[44] L’interoperabilità tra blockchain diverse si distingue in digital asset exchange e arbitrary data exchange; la prima consiste nello scambio di assets tra catene diverse ed è facilmente risolvibile tramite appositi smart contracts noti come atomic swaps, mentre la seconda richiede maggiore approfondimento per le sue applicazioni in ambito concorrenziale. Si tratta della capacità di realizzare una transazione in senso informatico su una piattaforma blockchain in modo che influisca su un’altra piattaforma. Questo risultato non è facilmente raggiungibile, ma si ritiene che progettando delle application programming interface (API) formate da smart contract in grado di verificare l’esito dei meccanismi di consenso su una piattaforma e di comunicarli ad un’altra, in modo da utilizzare i dati su una blockchain per influenzare i cambiamenti di stato di un’altra: questo risultato è difficile da raggiungere, rendendo le piattaforme blockchain vere e proprie barriere.

[45] Le Regulatory Sandbox sono spazi in cui sperimentare nuove tecnologie sotto il controllo delle autorità, in deroga alle norme vigenti; assolutamente indispensabili per lo sviluppo e la regolamentazione dell’IA.

[46] Il processo di digitalizzazione della P.A. italiana ha avuto una accelerata dopo il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione 2020 – 2022, recante undici principi-guida: 1) digital & mobile first , per cui le pubbliche amministrazioni devono realizzare servizi primariamente digitali; 2) digital identity only, per cui le P.A. devono adottare in via esclusiva sistemi di identità digitale (SPID per primo); 3) cloud first, per cui le pubbliche amministrazioni, in fase di definizione di un nuovo progetto e di sviluppo di nuovi servizi, adottano primariamente il paradigma cloud; 4) servizi inclusivi e accessibili, per cui le pubbliche amministrazioni devono progettare servizi pubblici digitali che siano inclusivi e che vengano incontro alle diverse esigenze delle persone e dei singoli territori; 5) dati pubblici quale bene comune, per cui il patrimonio informativo della pubblica amministrazione è fondamentale per lo sviluppo del Paese e deve essere valorizzato e reso disponibile ai cittadini e alle imprese, in forma aperta e interoperabile; 6) interoperabile by design, per cui i servizi pubblici devono essere progettati in modo da funzionare in modalità integrata e senza interruzioni; 7) sicurezza e privacy by design, per cui i servizi digitali devono essere progettati ed erogati in modo sicuro e garantire la protezione dei dati personali; 8) user-centric, data driven e agile per cui le amministrazioni sviluppano i servizi digitali, prevedendo modalità agili di miglioramento continuo, basate sull’esperienza dell’utente e tendenti alla continua misurazione delle prestazioni e dell’utilizzo; 9) once only, per cui le pubbliche amministrazioni devono evitare di chiedere ai cittadini e alle imprese informazioni già fornite; 10) transfrontaliero by design, per cui le pubbliche amministrazioni devono rendere disponibili a livello transfrontaliero i servizi pubblici digitali rilevanti; 11) open source, per cui le pubbliche amministrazioni devono prediligere l’utilizzo di software con codice sorgente aperto o, comunque, rendere disponibile il codice sorgente di software sviluppato per proprio conto.

[47] La normativa citata fornisce un insieme di controlli generici di riferimento per la sicurezza delle informazioni, comprensivi di linee-guida per la loro implementazione. Questo documento è elaborato per essere utilizzato dalle organizzazioni: a) nell’ambito di un sistema di gestione per la sicurezza delle informazioni (SGSI) basato su UNI CEI EN ISO/IEC 27001; b) per l’implementazione di controlli per la sicurezza delle informazioni basati sulle best practices riconosciute a livello internazionale; c) per lo sviluppo di linee guida per la gestione della sicurezza delle informazioni specifiche per l’organizzazione.

[48] Il NIST (National Institute of Standards and Technology) è un’agenzia non regolatoria che promuove l’innovazione attraverso il progresso della scienza, degli standard e della tecnologia delle misurazioni. Il NIST CSF (NIST Cybersecurity Framework) consiste in standard, linee guida e best practice per aiutare le organizzazioni a migliorare la loro gestione dei rischi per la sicurezza informatica. Il NIST CSF è concepito per essere abbastanza elastico da integrarsi con i processi di sicurezza esistenti all’interno di qualsiasi organizzazione, in qualsiasi settore. Fornisce un buon punto di partenza per implementare la gestione della sicurezza delle informazioni e dei rischi per la sicurezza informatica praticamente in qualsiasi organizzazione del settore privato negli Stati Uniti.

[49] La crittografia dei dati consente di impedire agli utenti non autorizzati di leggere dati su un cluster e sui sistemi di archiviazione di dati associati. Sono inclusi i dati salvati su supporti persistenti, noti come dati inattivi, e i dati che possono essere intercettati quando circolano in rete, noti come dati in transito.

[50] Quando si tratta di scambio di messaggi, si parla solitamente di crittografia simmetrica e crittografia asimettrica. La crittografia simmetrica prevede che sia il mittente che il destinatario utilizzino la stessa chiave di decifrazione per comunicare tra loro. In pratica, il mittente cifra il proprio messaggio utilizzando una chiave che dovrà poi inviare al destinatario insieme al messaggio stesso, in modo che possa decifrarlo. Per sicurezza, queste due informazioni dovrebbero viaggiare su canali diversi, ma questo rende la comunicazione estremamente vulnerabile. Infatti, a un malintenzionato basterebbe intercettare la chiave per avere accesso al contenuto del messaggio. La crittografia asimmetrica prevede invece l’uso di due chiavi, una pubblica e una privata. Quella pubblica è condivisa tra mittente e destinatario, mentre quella privata è unica e individuale. Per poter decifrare il messaggio, è necessario essere in possesso di entrambe le chiavi; quindi, anche se qualcuno riuscisse a intercettare la chiave pubblica, non avrebbe accesso a quella privata e di conseguenza non potrebbe accedere al messaggio. Per spiegare meglio con un esempio: Mario e Luca installano un’app di messaggistica che crea una chiave pubblica per le loro comunicazioni; sul suo dispositivo, Mario ne crea una privata che usa per cifrare i suoi messaggi, i quali verranno poi decifrati da Luca con la sua chiave personale, che a sua volta avrà creato sul suo dispositivo. L’implementazione migliore di crittografia asimmetrica è la crittografia end to end. Questa prevede che gli intermediari, cioè i servizi che si occupano di smistare i messaggi, non abbiano accesso alle chiavi private, che vengono generate direttamente dall’utente sul suo dispositivo. Ciò significa che solo mittente e destinatario possono conoscere il contenuto dei messaggi scambiati.

[51] Un token per la sicurezza (dall’inglese, gettone o pedina) chiamato anche token hardware, token per l’autenticazione, token crittografico, è un oggetto fisico o un componente logico necessario per le autenticazioni forti, dette a due fattori. Si presenta spesso sotto forma di dispositivo elettronico portatile di piccole dimensioni, alimentato a batteria con autonomia nell’ordine di qualche anno, dotato di uno schermo e talvolta di una tastiera numerica. Alcuni token possono essere collegati ad un computer tramite una porta USB per facilitare lo scambio di dati. Può anche essere di tipo software, ove le informazioni necessarie risiedono direttamente nel computer dell’utente, o in un’app per telefoni, e non in un oggetto fisico esterno. A volte, il token è necessario non tanto per autenticarsi all’applicazione (login) quanto per effettuare le transazioni/operazioni ovvero le cosiddette disposizioni. Cfr.: A. Kaushik – R. Dubey, Tokenization of assets using blockchain technology, International Journal for Modern Trends in Science and Technology, 2020, 6, 202-207, in www.ijmtst.com/vol6issue12.html; M. Giaccaglia, Considerazioni su Blockchain e smart contracts (oltre le criptovalute), in Contr. e impr., 3, 2019, 3, 941 ss.

[52] Vedi nota n. 3.

[53] La gestione delle informazioni e degli eventi sulla sicurezza, o SIEM, è una soluzione di sicurezza che aiuta le organizzazioni a riconoscere e affrontare potenziali minacce e vulnerabilità della sicurezza prima che possano interrompere le operazioni di business.

[54] Il controllo degli accessi basato sui ruoli (RBAC) permette di gestire sistemi, reti o risorse in base al ruolo che svolgono all’interno di un team o di un’organizzazione. Invece di configurare sistemi o accessi alla rete specifici per ciascun utente, grazie al controllo degli accessi basato sui ruoli gli amministratori IT sono in grado, con un singolo processo, di identificare il livello di accesso necessario per tutti e attribuire ai ruoli un set di autorizzazioni definito. In questo modo è possibile aggiungere, modificare e rimuovere le autorizzazioni per tutti gli utenti appartenenti a un gruppo specifico in una sola volta, oppure modificare il livello di accesso di un singolo utente assegnandolo o rimuovendolo da un ruolo.

[55] L’autenticazione multifattore (MFA) è una tecnologia di sicurezza che utilizza diversi fattori di autenticazione per la verifica dell’identità quando gli utenti accedono ai servizi online. L’MFA richiede a un utente di combinare due o più fattori di autenticazione, che possono includere qualcosa che conoscono (come una password o un PIN), qualcosa di cui dispongono (come una smart card o una notifica push) e qualcosa che essi sono (come un’impronta digitale).

[56] La valutazione di impatto privacy è un adempimento inserito all’art. 35 del GDPR, frutto, principalmente, di una valutazione del rischio che rilevi un rischio rilevante. L’adempimento in cui si esplica tale approccio è l’analisi del rischio e la conseguente adozione di misure, sia tecniche che organizzative, adeguate, ovvero calibrate alle attività di trattamento dati concretamente svolte.

[57] Vedasi nota 45.

[58] Il quantum computing è una tecnologia specializzata di hardware e algoritmi che sfruttano i principi della meccanica quantistica, per risolvere problemi complessi che i supercomputer classici non possono risolvere con la stessa rapidità.

[59] Le metriche di successo (o di performance) sono essenziali per valutare i progressi verso gli obiettivi prefissati e prendere decisioni informate per il miglioramento. Alcune metriche includono: 1) indicatori-chiave di prestazione (KPI), misure specifiche e quantificabili per monitorare i progressi verso gli obiettivi strategici, i quali aiutano a concentrarsi sugli aspetti critici delle prestazioni e a guidare gli sforzi di miglioramento; 2) le metriche finanziarie che valutano la salute e le prestazioni finanziarie di un progetto (ricavi, profitti, ritorno sugli investimenti, rapporto costo-efficacia); 3) metriche operative che valutano l’efficienza e l’efficacia dei processi aziendali, come i tassi di produzione, la produttività e l’utilizzo della capacità; 4) metriche della qualità che valutano la qualità di prodotti, servizi o processi, includendo misure come la soddisfazione dei clienti e l’aderenza agli standard del settore.

[60] Un’API o application programming interface, è un insieme di regole o protocolli che consentono alle applicazioni software di comunicare tra loro per scambiare dati, caratteristiche e funzionalità. Le API semplificano e accelerano lo sviluppo di software e applicazioni consentendo agli sviluppatori di integrare dati, servizi e funzionalità da altre applicazioni, anziché svilupparle da zero. Le API offrono inoltre ai titolari delle applicazioni un modo semplice e sicuro per rendere disponibili i dati e le funzioni delle applicazioni ai reparti all’interno dell’organizzazione. I titolari delle applicazioni possono anche condividere o commercializzare dati e funzioni con business partner o terze parti. Le API consentono la condivisione delle informazioni necessarie, mantenendo nascosti altri dettagli interni del sistema, il che contribuisce a ottimizzare la sicurezza del sistema. I server o i dispositivi non devono esporre completamente i dati: le API consentono la condivisione di piccoli pacchetti di dati, rilevanti per la richiesta specifica. La documentazione API è come un manuale di istruzioni tecniche che fornisce dettagli su un’API e informazioni per gli sviluppatori su come lavorare con un’API e i suoi servizi. Una documentazione ben progettata promuove una migliore esperienza API per gli utenti e, in generale, rende le API più efficaci.

[61] Una metrica-chiave o indicatore chiave di prestazione (Key Performance Indicator, KPI) è una metrica quantitativa di come un team o una organizzazione procede verso il raggiungimento di importanti obiettivi. Le organizzazioni utilizzano KPI a più livelli a seconda delle metriche che desiderano monitorare.

[62] Sono applicazioni che fungono da pannello di controllo.

[63] Il bug è un errore di funzionamento del sistema o programma.

L'articolo Intelligenza artificiale e sicurezza informatica nella pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

Riv. n. 5/2022

Codice ISSN:
1972-3431

Relazione*

Alberto Zito

Sommario: 1. La potenziale pervasività dell’uso dell’IA rispetto all’insieme delle attività amministrative: nuove problematiche e nuovi approcci di studio. 2. Decisioni amministrative e limiti all’uso dell’IA: la riserva di umanità ed altro. 3. Un esempio dell’uso dell’IA foriero di grandi benefici ma non scevro da rischi: il cd. cantiere digitale.

1. La potenziale pervasività dell’uso dell’IA rispetto a tutte le attività amministrative: nuove problematiche e nuove categorie giuridiche

L’utilizzo da parte della pubblica amministrazione della intelligenza artificiale (d’ora in avanti anche IA) per un verso pone molti problemi al giurista e per altro verso genera qualche paradosso[1].

Prima di esaminare sinteticamente gli uni e gli altri, è utile ricordare come l’IA si presti ad essere utilizzata dalla p.a. rispetto al complesso delle sue funzioni e dunque tanto in relazione all’attività da cui scaturisce una decisione destinata a realizzare effetti nella sfera giuridica dei destinatario quanto in relazione all’attività da cui scaturisce un’utilità sia essa a fruizione individuale (come nel caso della messa a disposizione della prestazione sanitaria) o a fruizione collettiva (come nel caso della vigilanza e della sicurezza di un parco pubblico).

Gli esempi appena fatti confermano, per un verso, la pervasività della tecnologia digitale rispetto all’agire della pubblica amministrazione e, per altro verso, consentono di fare una prima distinzione rispetto ai diversi problemi che il suo utilizzo pone. Non si può negare infatti come, allorquando la pubblica amministrazione ricorra all’IA per rendere prestazioni più efficienti nei confronti della collettività e dei suoi membri (ad esempio una diagnosi precoce e più attendibile di una patologia o l’esecuzione più accurata di un intervento chirurgico), si realizzino effetti positivi per i destinatari di tale azione che non sarebbe stato possibile realizzare sino a pochi anni addietro. Siamo dunque in presenza di un nuovo capitolo della storia del rapporto tra agire dell’amministrazione e utilizzo della tecnica da cui certamente sorgono problemi nuovi (si pensi per tornare agli esempi fatti all’allocazione della responsabilità per il malfunzionamento dello strumento digitale nel corso dell’esecuzione di una operazione chirurgica), ma da cui si originano anche benefici rispetto alle finalità che la p.a. deve perseguire.

Dal punto di vista giuridico si potrebbe dire che gli usi, cui si è accennato, costituiscano doverosa realizzazione del precetto costituzionale del buon andamento[2]. Dunque, pur senza cadere in facili ottimismi, l’atteggiamento che il giurista deve avere non può essere pregiudizialmente ostile rispetto all’uso anche massiccio dell’intelligenza artificiale digitale da parte della pubblica amministrazione[3].

Il discorso però si complica quando l’IA viene utilizzata, nei processi di decision making delle pubbliche amministrazioni.

La dottrina amministrativistica non è rimasta insensibile al problema. L’attenzione sino ad oggi si è concentrata soprattutto sulle decisioni che producono effetti giuridici diretti nei confronti dei destinatari e dunque sulle decisioni che hanno natura e forma di provvedimento amministrativo.

Ci si è dunque interrogati sulla utilizzabilità dell’IA rispetto ai provvedimenti vincolati e a quelli discrezionali anche alla luce di alcune pronunce giurisprudenziali^[4]. Se per i primi si è ritenuto possibile ricorrere alla cosiddetta decisione robotica, per i secondi sono state avanzate molto riserve.

Il problema è tuttavia più ampio perché esso investe tutte le decisioni che la pubblica amministrazione deve assumere, quand’anche non abbiano natura provvedimentale, ma si inseriscano nel fluire dell’agire amministrativo condizionandone i successivi sviluppi. La scelta del tragitto del servizio pubblico di linea, delle fermate e degli orari, è pur sempre una decisione da cui scaturiscono conseguenze sulle modalità di gestione del servizio stesso e su coloro che saranno i fruitori del medesimo. La scelta di dislocare sul territorio i presidi ospedalieri in un certo modo è nuovamente una decisione che determinerà effetti sulle condizioni materiali della tutela del diritto alla salute. E non c’è dubbio che anche queste decisioni possono essere affidate ad un software basato sull’IA e che anzi il naturale terreno di elezione del fenomeno sia proprio questo.

Vi è dunque una prima indicazione che discende da quanto detto: l’intelligenza artificiale obbliga il giurista ad un esame della tematica muovendo dall’assunzione di una prospettiva diversa da quella tradizionale che fa perno sulla decisione amministrativa a prescindere dal regime giuridico formale di tale decisione. Non rileva tanto quest’ultimo, quanto l’esserci di una decisione in tutto o in parte affidata all’IA che impatta sulla “vita” delle persone. Si tratta certamente di una novità che la dottrina deve tenere in debita considerazione nelle proprie ricostruzioni sistematiche.

2. Decisioni amministrative e limiti all’uso dell’IA: la riserva di umanità ed altro.

Decisioni della p.a. del tipo appena ricordato pongono diversi problemi il primo dei quali si colloca sul piano teorico-dogmatico, perché l’IA sfida molte delle teorie che sono state sinora elaborate per concettualizzare il fenomeno giuridico. Tanto per fare un esempio, veniamo da una tradizione in cui l’atto amministrativo è stato ricostruito come un atto in cui la volontà che in esso si esprime è pur sempre una volontà del funzionario pubblico, ancorché essa poi venga per così dire oggettivizzata ossia imputata ed ascritta alla pubblica amministrazione[5]. Ebbene, di fronte ad un atto che scaturisce dall’intelligenza artificiale dove è la volontà? Quello appena fatto, peraltro, è soltanto uno dei molti esempi che si potrebbero fare. Si pensi a cosa ne è del procedimento amministrativo allorquando il procedimento si riduce ad un insieme di operazioni interne alla macchina o per meglio dire al software che su di essa è installato[6] od anche alla garanzia della partecipazione.

Vi è poi un secondo problema che si colloca sul piano del metodo. Non mi intendo riferire al fatto che la diffusione direi pervasiva dell’IA costringe il giurista a confrontarsi con altre discipline e segnatamente con quelle che si occupano in maniera diretta del fenomeno ossia la matematica, l’informatica e più in generale le scienze cognitive. Messa in questi termini la questione non appare particolarmente problematica e, a ben guardare, neanche nuova soprattutto per lo studioso di diritto amministrativo. Il punto è invece un altro e di tutt’altro spessore: quando ci confrontiamo con l’intelligenza artificiale il tradizionale paradigma a mezzo del quale si procede all’inquadramento delle connessioni tra la scienza giuridica ed un fatto oggetto di studio in altri ambiti scientifici è molto diverso da quello tradizionale.

Sino ad oggi infatti le teorie scientifiche hanno rivestito nell’ambito del diritto amministrativo due funzioni ben precise: i) sono state di ausilio per l’applicazione in concreto delle norme in tutti quei casi in cui tale applicazione richieda la preventiva qualificazione dei fatti attraverso il ricorso a teorie, metodi e regole scientifiche e tecniche; ii) hanno fornito gli strumenti tecnici per operare in modo da soddisfare il principio del buon andamento quantomeno nella sua declinazione, sicuramente presente nell’art. 97 della nostra Costituzione, di principio di efficienza che altro non è se non l’espressione della cosiddetta razionalità strumentale e dunque dell’ottimale rapporto tra mezzi e fini.

Rispetto a questo schema vi è però un elemento di grande novità. La IA non si pone solo in posizione servente rispetto alle due funzioni per così dire tradizionali, perché è essa stessa che si pone come fattore diretto della produzione giuridica. L’intelligenza artificiale sembra avanzare pretese di autoconsistenza, candidandosi a divenire attore non umano del sistema giuridico un funzionario dell’attuazione dell’ordinamento.

Vi è infine un terzo profilo problematico. Nell’ambito dell’IA occorre oggi distinguere quella cosiddetta deterministica da quella che deterministica non è.

La prima si basa su un algoritmo che processa in modo predeterminato le informazioni immesse ossia gli input e produce un output anche sotto forma di decisione che è in qualche modo esso stesso predeterminato a monte. Detto in altri termini questo tipo di IA lavora secondo le regole proprie della logica deduttiva o, se si preferisce, del ragionamento deduttivo e tutti noi sappiamo che in questo tipo di ragionamento la conclusione è già interamente contenuta nelle premesse.

Perlomeno da vent’anni a questa parte, però, non abbiamo solo l’IA deterministica, ma anche e soprattutto quella che non è tale, in quanto l’output che scaturisce dalla macchina non è interamente predeterminato. È il ben noto fenomeno della machine learning, il cui algoritmo agisce in modo diverso dall’algoritmo deterministico. La principale differenza sta nel fatto che la machine learning usa un algoritmo che è progettato per consentire alla macchina stessa di interagire con l’ambiente, ossia con i dati disponibili, di imparare autonomamente attraverso questa interazione e di creare altrettanto autonomamente un modello del mondo sulla cui base gli specifici problemi vengono trattati e risolti[7].

La parte più delicata di questo processo è proprio la creazione del modello che viene costruito sulla base dei dati, non soltanto perché gli algoritmi usati sono molto complessi, ma perché, come è stato detto, non siamo in grado di capire come la machine learning sia giunta ad elaborare il modello, quand’anche verifichiamo che l’output che ne scaturisce sia corretto ed anche utile[8]. Per questo gli algoritmi sono considerate come una scatola chiusa od anche come si suole dire una black box[9]. Il fenomeno della black box ha generato e genera comprensibili timori, che sono quelli che hanno indotto di recente a chiedere una moratoria nello sviluppo dell’IA.

Rispetto all’operare della machine learning il punto di maggior rilievo per il giurista non è tanto o soltanto verificare se la decisione discrezionale, comportando la ponderazione comparativa dell’interesse pubblico primario con gli altri interessi che vengono in rilievo nel caso di realtà, presenti caratteri tali da precludere ogni possibilità di essere trattata dalla IA[10]. Vi è infatti una tematica preliminare data dalla circostanza che si è in presenza di una decisione di cui non siamo in grado di comprendere né il processo né le ragioni che l’hanno determinata, potendo al massimo verificarsi ex post se consenta di raggiungere l’obiettivo che interessa.

Di fronte al problema della black box, il giurista può utilizzare una strategia di contenimento basata in particolare sul principio della riserva di umanità ossia sull’impossibilità, scaturente da questo principio, che la decisione sia affidata unicamente alla “machina sapiens”, dovendo essere sempre garantita la possibilità dell’intervento umano al fine di correggere la decisione robotica integrandola o sostituendola con un’altra decisione[11]. In questa prospettiva verrebbe fatto salvo il cosiddetto human in the loop ossia la possibilità di un’interazione persona- macchina in cui la prima mantiene un ruolo che gli consente due livelli di intervento ossia fornire feedback alla macchina e prendere decisioni sulla base deli output forniti da quest’ultima.

In questa direzione si è peraltro orientato anche il nostro legislatore, sulla scorta di quello europeo, come è evidente dall’art. 30, comma 3, del codice dei contratti pubblici ai sensi del quale le decisioni assunte mediante automazione rispettano tra gli altri il principio della “non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata”[12].

Si tratta di una soluzione che è certamente utile a stemperare i timori che aleggiano intorno all’IA. Non si può tuttavia evitare di interrogarsi sull’ effettiva praticabilità di tale soluzione. Quale funzionario pubblico si assumerebbe la responsabilità di smentire la decisione della “machina sapiens”, dal momento che la soluzione al problema da essa elaborata è il più delle volte maggiormente attendibile di quella umana se non altro perché si fonda su una quantità di dati che nessun essere umano potrebbe mai conoscere? Nella pratica vi è dunque il rischio che la garanzia dello human in the loop evapori e che si affermi una logica di human out the loop.

Se la cosiddetta riserva di umanità si espone al suddetto rilievo, occorre allora verificare se esistano anche altre strade da esplorare per evitare che l’esercizio della funzione amministrativa risulti totalmente, se non in massima parte, delegata all’IA.

Una prima possibile strada potrebbe essere quella di iniziare ad individuare quali siano quelle attività amministrative in relazione alle quali, per ragioni etiche o per la componente empatica ad esse associata, sia da considerare preferibile affidarsi all’agire umano, con la conseguenza di prevedere in tali casi un divieto di utilizzo dell’IA se non per limitati segmenti che sono di mero ausilio all’agire dei funzionari pubblici[13].

Una seconda possibile strada da esplorare è quella di verificare in primo luogo se l’investimento in IA, con il costo che esso comporta, sia maggiore o minore dei benefici attesi ed in secondo luogo se la soluzione “umana” non sia comparativamente preferibile in quanto offra un migliore rapporto costi/benefici[14]. Si tratta, come evidente, di una prospettiva che si fonda direttamente sull’art. 97 della Costituzione ed in particolare sul principio di buon andamento declinato come efficacia ed efficienza delle pubbliche amministrazioni. In questa prospettiva il ricorso all’IA non può essere deciso in astratto una volta per tutte ma va verificato proprio alla stregua ed in applicazione del principio del buon andamento nella logica dell’analisi costi/benefici.

Vi è infine una terza direttrice di marcia che pure può essere considerata. L’IA, come è già stato detto, deve lavorare, per essere efficace, su una grande quantità di dati che siano affidabili. Non è detto però che ciò sia sempre possibile, perché potrebbero esserci ragioni di privacy o di qualità dei dati che, per un verso, impediscono di raggiungere quella dimensione quantitativa necessaria all’IA per determinare il modello del mondo sulla cui base risolvere problemi specifici e, per altro verso, impediscono di pervenire a decisioni attendibili ossia non affette da bias o pregiudizi[15]. Ogni qualvolta dunque l’entità dei dati non sia adeguata ovvero la loro qualità sia incerta, non vi può né vi deve essere spazio per l’uso dell’IA da parte delle pubbliche amministrazioni.

Molteplici sono dunque le strategie che il diritto può mettere in campo per tentare di governare al meglio l’utilizzo dell’IA da parte delle pubbliche amministrazioni. Tutto ciò richiede però la messa in campo di un approccio ai problemi di tipo spiccatamente interdisciplinare ed una disponibilità da parte dello studioso a rivedere senza remore le categorie con cui sino ad oggi il diritto amministrativo è stato interpretato e ricostruito sistematicamente.

3. Un esempio dell’uso dell’IA foriero di grandi benefici ma non scevro da rischi: il cd. cantiere digitale.

Un esempio dell’approccio corretto al all’utilizzo della tecnologia digitale da parte della pubblica amministrazione può venire dal fenomeno del cosiddetto cantiere digitale o con espressioni che si assumono equivalenti di cantiere intelligente, cantiere cognitivo, od ancora cantiere connesso[16]. Il fenomeno è di particolare interesse per il sistema amministrativo in primis, ma anche per il sistema politico, e più in generale per tutti gli attori che a diverso titolo concorrono alla governance complessiva del Paese.

Prima di descrivere il cantiere digitale è però indispensabile chiarire il significato dell’espressione così da individuare i tratti qualificanti di tale fenomeno. In proposito per cantiere digitale si intende nell’ambito delle discipline scientifiche che lo studiano quel cantiere in cui attraverso l’uso pervasivo della tecnologia si riesce a tradurre tutto ciò che avviene in dati strutturati, fruibili e interscambiabili che consentono di comprendere, grazie anche al ricorso all’IA, in tempo reale gli accadimenti di cantiere e di intervenire per risolvere in tempo altrettanto reale le criticità.

Da tale definizione emerge con evidenza il tratto qualificanti del fenomeno che è quello di generare un flusso informativo costante che consente il controllo di tutto ciò che è collegato ad un progetto di costruzione senza la necessità di essere fisicamente presenti e che consente soprattutto la possibilità di un intervento immediato e diretto per correggere eventuali anomalie.

E’ evidente come  disporre di un tale flusso informativo consente di raggiungere tre obiettivi di grande rilievo che per il momento esprimo sinteticamente in questi termini: a) la raccolta, il monitoraggio e la gestione di informazioni che sono utili alla tutela della salute dei lavoratori e della sicurezza sul lavoro; b) la comprensione dell’avanzamento dei lavori nel rispetto dei costi e del cronoprogramma; c) il controllo da parte dell’impresa dell’efficienza del processo produttivo e dei costi ad esso connessi.

Prima di esaminare tali obiettivi, è opportuno verificare se il cantiere digitale come fenomeno fattuale, che il progresso tecnologico oggi consente di realizzare, abbia una qualche base giuridica di diritto positivo. E la risposta non può che essere affermativa. In proposito viene in rilievo in modo particolare l’art. 30, comma 1, ai sensi del quale “Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia”. Il riferimento a soluzione tecnologiche basate anche sull’intelligenza artificiale è più che sufficiente a diradare ogni dubbio sul punto.

Tanto precisato, è indubbio che gli strumenti che consentono di acquisire dati di cantiere, su cui può lavorare l’algoritmo, sono oggi molteplici. Vi sono i dispositivi cosiddetti wearable, quali ad esempio “smartwatch”, “smart clothing”, “smart glass” che consentono di monitorare alcuni parametri fisiologici nei lavoratori, la loro posizione nell’area di cantiere, l’uso dei dispositivi di protezione individuale, nonché lo stesso andamento delle lavorazioni. Vi sono altresì altri dispositivi come i droni, le telecamere fisse e mobili, che pure consentono di acquisire informazioni su ciò che sta accadendo in cantiere. Insomma, dal punto di vista degli strumenti la tecnologia non è certo avara.

 Quali sono gli obiettivi che l’uso di tali strumenti intende realizzare? Sono come è evidente molteplici ciascun corrispondente ad interessi pubblici di primaria importanza, tutti presenti nella materia degli appalti pubblici. Non vi è infatti soltanto l’interesse delle pubbliche amministrazioni a spendere bene e dunque ad acquisire i lavori, che debbono soddisfare il fabbisogno, nel rispetto dei costi e dei tempi previsti. Vi è anche l’interesse a garantire nella misura massima possibile la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori che è quantomeno pari ordinato se non addirittura più rilevante dell’altro.

Ebbene non occorrere spendere molte parole per capire che entrambi gli interessi sopramenzionati possono essere efficacemente tutelati attraverso il cantiere digitale.

L’uso dei dispositivi prima ricordati, combinato con l’operare dell’algoritmo che trasforma i dati ricevuti in informazioni e previsioni e poi nelle conseguenti azioni di correzione in tempo reale, consente di individuare, con riferimento alla tutela della salute dei lavoratori e alla loro sicurezza, se i parametri fisiologici del lavoratore, ad esempio la pressione del sangue, consentono la sua presenza nel cantiere in quel dato giorno e in quel dato momento; di individuare se il lavoratore per disattenzione o perché indotto dalle pressioni produttive si trova ad operare in un area dove in quel momento si sta svolgendo una lavorazione pericolosa o anche solo se si stia dirigendo in un’area che dovrebbe essere in quel momento interdetta al passaggio o allo stazionamento delle maestranze; se il macchinario la cui utilizzazione richiede l’intervento di personale specializzato in possesso di una particolare qualificazione sia effettivamente adoperato dalla persona abilitata a farlo, se i lavoratori presenti in cantiere siano effettivamente quelli assunti e comunicati dall’impresa e dunque che non vi sia utilizzo nel cantiere di lavoro nero. Anche in questo caso gli esempi potrebbero continuare a lungo.

Se ci poniamo nella prospettiva dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, a regola d’arte e nel rispetto dei costi e dei tempi pattuiti, è evidente come il cantiere digitale, consentendo una conoscenza in preso diretta di quanto si sta realizzando, facilita la correzione immediata degli errori. Senza contare poi il contributo che tale cantiere può dare all’abbattimento del fenomeno dell’apposizione delle riserve da parte dell’appaltatore e comunque della risoluzione delle contestazioni formulate in tempi rapidi.

Peraltro, se assumiamo la prospettiva dell’impresa, anche quest’ultima può ricevere benefici dal cantiere digitale perché monitorare il processo produttivo momento per momento consente di tenere sotto controllo l’andamento dei costi e di intervenire a correggere gli eventuali errori del processo produttivo.

Insomma, verrebbe da dire, il cantiere digitale conviene a tutti e dunque rispetto ad esso non vi sono interessi confliggenti e che dunque sia un esempio di uso dell’intelligenza artificiale in cui i benefici sono tanti ed importanti.

Neanche in questo caso però bisogna sottovalutare i problemi a dimostrazione del fatto che l’IA non è mai uno strumento neutro che possa essere applicato dalla p.a. senza le necessarie cautele[17], perché è evidente che si stagliano nitide davanti all’interprete perlomeno tre questioni che impegnano il giurista.

Il primo problema riguarda proprio i lavoratori, la cui attività viene registrata momento per momento. Se i benefici che i lavoratori possono ricevere dal cantiere digitale sono evidenti in termini di tutela della loro salute e della loro sicurezza, e della loro stessa vita, occorre trovare antidoti efficaci che, per un verso, consentano di tutelare la loro privacy e, per altro verso, impediscano che quanto registrato possa essere utilizzato a loro danno in termini, ad esempio, di contestazioni disciplinare. Il che, prima ancora di chiamare in causa le necessarie modifiche a livello legislativo che pure potrebbero rendersi necessarie, chiama in causa il consenso dei lavoratori e delle loro organizzazioni sindacali. Nonché il consenso delle imprese e delle loro organizzazioni di categoria

Il secondo problema riguarda il contratto d’appalto ed i suoi contenuti che va necessariamente ripensato in quando destinato ad arricchirsi della necessaria disciplina regolativa del cantiere digitale.

Il caso del cantiere digitale offre però lo spunto per una considerazione conclusiva. L’utilizzo dell’intelligenza artificiale da parte delle pubbliche amministrazioni richiede anche che, al di là delle innovazioni a livello di disciplina legislativa, richiede la messa in campo di efficaci politiche pubbliche perché, come è evidente dal caso del cantiere digitale, ben difficilmente senza un consenso di tutti gli attori che concorrono alla complessiva governance di un determinato settore,  siano essi istituzionali, economici o sociali, i benefici attesi dall’uso dell’IA si produrranno ed i rischi connessi a tale uso saranno minimizzati o comunque tenuti sotto controllo.

* Il presente saggio trae origine dalla relazione tenuta al Convengo di Studi in onore del prof. Stefano Cognetti organizzato dall’Università degli Studi di Macerata in data 24 marzo 2023.

[1] Sull’utilizzo dell’IA da parte della p.a. e sui problemi che esso genera esiste già una cospicua letteratura. Senza pretesa di completezza, tra i contributi monografici più recenti, si può rinviare a G. Avanzini, Decisioni amministrative e algoritmi informatici, Napoli, Editoriale Scientifica, 2019; G. Pesce, Funzione amministrativa, intelligenza artificiale e block chain, Napoli, Editoriale scientifica, 2021; G. Gallone, Riserva di umanità e funzione amministrativa, Padova, Cedam Wolters Kluver, 2021; A. Di Martino, Tecnica e potere nell’amministrazione per algoritmi, Editoriale Scientifica, 2023. Esistono anche volumi collettanei nei quali le problematiche sono trattate da una pluralità di studiosi la cui lettura è utile per cogliere le diverse posizioni e sensibilità sul tema. Cfr. in particolare R. Cavallo Perin, D.U. Galetta (a cura di), Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, Torino, Giappichelli, 2020, nonché in una ottica interdisciplinare R. Giordano, A. Panzarola, A Police, S. Preziosi, M. Proto (a cura di), Il diritto nell’era digitale, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre 2022; A. Carleo (a cura di), Decisione robotica, Bologna, il Mulino, 2017.

[2] Sempre più speso la dottrina, anche non italiana, collega l’uso delle tecnologie digitali alla good administration. Cfr. ad esempio E.M. Menendez Sebastian, From Bureaucracy to Artificial Intelligence. The tension between effectiveness and guarantees, Milano, Wolters Kluver, 2023; C. Coglianese, A. Lai, Assessing automated Administration, in Bullock, Justin B., and others (eds), The Oxford Handbook of AI Governance, (online edn., Oxford Academic, 14 Feb. 2022). Per la dottrina italiana cfr., ex multis, D.U. Galetta, Digitalizzazione e diritto ad una buona amministrazione (il procedimento amministrativo fra diritto UE e tecnologie ICT), in R. Cavallo Perin, D.U. Galetta (a cura di), Il diritto dell’amministrazione …, cit.

[3] In proposito si può rinviare a E.M. Menendez Sebastian, From Bureaucracy to Artificial Intelligence…, cit., secondo cui “Without being excessively optimistic … I am inclined to include myself in the group of those who want to imagine a tomorrow with better public services, with a more efficient Administration, one that is concerned about citizens, proactively committed to innovation, but without neglecting the guarantees of the recipients of this public action and, therefore, of all of us” (p. XIII).

[4] Il dibattito dottrinale sul punto, suscitato anche da alcune sentenze del giudice amministrativo è molto intenso: Cfr. ex multis N. Paolantonio, Il potere discrezionale della pubblica automazione. Sconcerto e stilemi (sul controllo giudiziario delle “decisioni algoritmiche”), in Dir. amm., 2021, p. 813 ss.; D. Carullo, Decisione amministrativa e intelligenza artificiale, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, n. 3, 2021, p. 431 ss.; P. Forte, Diritto amministrativo e data science. Appunti di intelligenza amministrativa artificiale (AAI), in PA persona e amministrazione, 2020, p. 247 ss.; D.U. Galetta, Algoritmi, procedimento amministrativo e garanzie: brevi riflessioni, anche alla luce degli ultimi arresti giurisprudenziali in materia, in AA.VV., Scritti per Franco Gaetano Scoca, Napoli, Editoriale Scientifica, 2020, vol. III, p. 2265 ss.; D. Marongiu, L’automazione delle decisioni amministrative: teorie, esperienze e sentenza, in Scritti per Franco Gaetano Scoca, cit., vol. IV, p. 3369 ss.; E. Carloni, I principi della legalità algoritmica. Le decisioni automatizzate di fronte al giudice amministrativo, in Dir. amm., 2020, p. 275 ss.; B. Raganelli, Decisioni pubbliche e algoritmi: modelli alternativi di dialogo tra forme di intelligenza artificiale diverse nell’assunzione di decisioni amministrative, in Federalismi,.it, 2020, p. 242 ss.   R. Ferrara, Il giudice amministrativo e gli algoritmi. Note estemporanee a margine di un recente dibattito giurisprudenziale, in Dir. amm., 2019, p. 773 ss.; S. Civitarese Matteucci, Umano troppo umano. Decisioni amministrative automatizzate e principio di legalità, in Dir. pubbl., 2019, p. 5 ss.; E. Picozza, Politica, diritto e Artifical Inteligence, in Giur. It., 2019, p. 1761 ss; F. Patroni Griffi, La decisione robotica e il giudice amministrativo, in A. Carleo (a cura di), Decisione robotica, cit., p. 165 ss.;

[5] Il punto è sottolineato in particolare da A. Simoncini, Profili costituzionali dell’amministrazione algoritmica, in Riv. Trim. Dir. Pubb., 2019, p. 1149 ss.

[6] Sono questioni che la stessa giurisprudenza ha affrontato, ma le cui soluzioni impongono in ogni caso una meditata rivisitazione di alcuni istituti fondanti il diritto amministrativo quale appunto quello di procedimento e di partecipazione.

[7] Cfr. G.F. Italiano, Le sfide interdisciplinari dell’intelligenza artificiale, in Analisi giuridica dell’economia, fasc. 1, 2019, p. 9 ss. secondo cui gli algoritmi di machine learning agiscono in modo diverso dagli algoritmi tradizionali: “La differenza principale è che machine learning usa il codice per consentire a un sistema automatico di imparare e di creare un modello del problema che bisogna risolvere. Un modello che non è però spesso facilmente interpretabile come le linee di codice degli algoritmi tradizionali. Per fare un esempio molto approssimativo, e forse anche un po’ esagerato, potremmo pensare al modello prodotto da un algoritmo di machine learning come a un cervello umano. Non possiamo dissezionare il cervello per capire cosa è successo, perché è stata presa una certa decisione. Possiamo provare a osservare dall’esterno, a fare delle domande, interrogare la persona e analizzare le sue risposte. Ma questo è un processo lungo, non sempre conduce a conclusioni esatte, e non sempre fa capire perché è stata presa una certa decisione. In questo caso, il meccanismo con cui è stata presa una decisione è poco chiaro, poco trasparente e più difficilmente spiegabile. Per questo gli algoritmi di machine learning sono come una scatola chiusa, una black box, che non può essere aperta molto facilmente. Non è realmente chiaro come fa una macchina a riconoscere le immagini. Si costruisce un suo modello, e ovviamente può anche fare errori. Anche se una macchina può ottenere risultati confrontabili a quelli di un essere umano, il suo modo di operare, la sua logica è completamente diversa da quella di un essere umano” (p.13). Sul punto cfr. da ultimo N. Cristianini, Machina sapiens, Bologna, il Mulino 2024, “ogni agente intelligente ha bisogno di un modello del suo ambiente, implicito o esplicito, per potere scegliere le proprie azioni in modo opportuno” sicché “parlando di intelligenza artificiale dobbiamo distinguere l’agente dal modello del mondo che lo anima e dall’algoritmo che produce tale modello partendo dall’esperienza” (p. 34).

[8] N. Cristianini, Machina sapiens, cit. riporta molti esempi in cui la “machina sapiens” ha prodotto decisioni corrette, tra i quali quello relativo alla licenza di avvocato negli Stai Uniti il cui ottenimento prevede il superamento di un test standard composto di tre parti. Ebbene “Nella primavera del 2023 OpenAI riportò il risultato combinato di 298 punti per questi tre esami, ovvero entro nel 90° percentile (mentre GPT-3 aveva raggiunto solamente il 10°percentile)” (p. 121). Un tale esempio ci fa capire non solo il livello raggiunto dall’IA ma anche la rapidità dei progressi.

[9] Sul rischio che si realizzi una black box society cfr. F. Pasquale, The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money and Information, Cambridge_London, 2015.

[10] Su questo specifico profilo la risposta degli studiosi di diritto amministrativo è quantomeno scettica, se non negativa. Meno tranchant sono le conclusioni degli ingegneri e dei matematici. Si veda ad esempio Antonio Carcaterra, Machinae autonome e decisione robotica, in A. Carleo (a cura di), Decisione robotica, cit., p. 33 ss.

[11] Sulla riserva di umanità cfr. in particolare Riserva di umanità, cit. Il problema però è trattato da molti studiosi anche in opere non aventi carattere monografico (cfr. quantomeno B. Marchetti, La garanzia dello human in the loop alla prova della decisione amministrativa algoritmica, in BioLaw Journal, 2021, p. 367 ss.)

[12] Gli altri due principi previsti dalla norma sono quelli: conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata e di non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.

[13] Utili considerazioni al riguardo si possono leggere in S. Mazzocchi, Livio Romano, Io, robot? L’intelligenza artificiale ai tempi della quarta rivoluzione industriale, in Paola Severino (a cura di), Intelligenza artificiale. Politica, economia, diritto tecnologia, Roma, Luiss Universiy press, 2022, p. 31 ss.

[14] Cfr. S. Mazzocchi, Livio Romano, Io, robot?, cit. p. 33.

[15] Il tema della qualità dei dati è particolarmente rilevante perché occorre evitare il fenomeno del garbage in garbage out ossia che prendendo spazzatura in ingresso (dati inattendibili), si produce spazzatura in uscita (un modello del mondo sbagliato o, peggio ancora, dannoso).

[16] Sul cantiere digitale non si è per il momento registrata una particolare attenzione della dottrina giuridica salvo alcune eccezioni (cfr. ad esempio il saggio di Giulio Nardelli, Carmela Benedetta Repaci, Pierluigi Piselli, Il cantiere edile cognitivo: la tecnologia a servizio degli appalti, in Riv. trim. app., p. 633 ss.). La dottrina ha per il momento incentrato maggiormente l’attenzione sul tema della digitalizzazione di altre fasi dell’appalto pubblico ed in particolare sulla fase della gara. In argomento cfr. i contributi di G. Racca, La digitalizzazione dei contratti pubblici: adeguatezza delle pubbliche amministrazioni e qualificazione delle imprese, in R. Cavallo Perin, D.U. Galetta (a cura di), Il diritto dell’amministrazione …, cit. p. 321 ss.; Idem, La Corte di Giustizia e le scelte nazionali per una efficiente e trasparente aggregazione dei contratti pubblici: una sfida per l’evoluzione digitale della “funzione appalti” nazionale, regionale e locale, in Riv. it. dir pubb. com., 2021, p. 185 ss.

[17] Il cantiere digitale può essere paragonato alla trama di un noto film del 1998 del regista Peter Weir intitolato “The Truman Show” nel quale Truman Burbank è un trentenne sempre sorridente che non sa di essere il protagonista involontario di uno spettacolo televisivo che è il racconto della sua vita, ripresa in diretta sin dalla nascita, quando fu adottato da una emittente televisiva.

L'articolo L’ Intelligenza Artificiale e il suo utilizzo da parte della pubblica amministrazione: approccio giuridico ai problemi e ipotesi di soluzione proviene da Giustamm.

Riv. n. 3/2024

Pubblicato il’11/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

di Alice De Nuccio^* 

Abstract

La monografia del 1967 di Franco Levi sull’attività conoscitiva della pubblica amministrazione rappresenta ancor oggi, a quasi sessanta anni di distanza, un caposaldo imprescindibile per gli studi di diritto amministrativo.

Questo contributo prova a riflettere su alcuni passaggi dell’opera, per evidenziarne la fecondità anche alla luce delle linee di ricerca che si sono sviluppate a partire dalle intuizioni ivi contenute, le quali sono tuttora fonte di riflessione nel dibattito contemporaneo.

I temi dell’opera di Levi su cui si focalizzano le presenti notazioni sono la strumentalità, l’oggetto, il metodo e la razionalizzazione riferiti all’attività conoscitiva.

Parole chiave

Attività conoscitiva; conoscenza pubblica; interesse pubblico; principio inquisitorio; razionalizzazione

Abstract

Franco Levi’s 1967 monograph on the cognitive activity of public administration is still today, almost sixty years later, an indispensable cornerstone for administrative law studies.

This paper aims to reflect on some passages of the book, highlighting its fruitfulness also in the light of the lines of research that have developed from the insights contained therein, which are still food for thought in the contemporary discourse.

Among the many themes of Levi’s work, these remarks focus on the instrumentality, object, method and rationalisation related to public administration cognitive activities.

Keywords

Cognitive activity; public knowledge; public interest; principle of ex officio investigation; rationalization

Sommario: 1. Premessa. – 2. Strumentalità dell’attività conoscitiva. – 3. Oggetto dell’attività conoscitiva. – 4.  Metodo dell’attività conoscitiva. – 5. Razionalizzazione e attività conoscitiva.

1. Premessa

L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione di Franco Levi costituisce un punto di riferimento imprescindibile per tutti coloro che si approcciano al fenomeno della conoscenza pubblica e, più in generale, una pietra miliare dell’intera scienza amministrativa italiana[1].

Come è noto, la Sua indagine sull’azione amministrativa come «processo conoscitivo»[2] si è snodata attraverso la messa a fuoco di alcuni dei temi fondamentali del diritto amministrativo, quali il concetto di interesse pubblico, l’istruttoria, la discrezionalità, il sindacato giurisdizionale.

Lo scopo di queste riflessioni non può ovviamente essere quello di indagare i molteplici profili dell’opera, né di ricostruire esaustivamente i filoni dottrinali che si sono innestati su quest’ultima. Più limitatamente, ci si propone di muovere da alcuni passaggi della monografia del 1967, evidenziando la fecondità delle intuizioni di Levi in termini di ispirazione per autori successivi che le hanno raccolte e continuano, ancora oggi, ad attingere utilmente ad esse.

2. Strumentalità dell’attività conoscitiva

Franco Levi, come è noto, ha evidenziato il nesso di strumentalità tra «attività conoscitiva» e «compiti» delle amministrazioni pubbliche in vari passaggi della Sua monografia, tra i quali ad esempio il seguente: «Bisogna tener presente che i diversi organismi amministrativi svolgono un’attività conoscitiva non come fine a sé stessa, ma come “strumento” per realizzare i “compiti” di ogni genere che sono loro affidati. Determinare il nesso tra compiti dell’amministrazione e campo di indagini appare pressoché impossibile, data la varietà quasi infinita delle ipotesi che possono presentarsi. Un piccolo passo innanzi può tuttavia essere compiuto muovendo dalla tesi […] secondo la quale il giudizio di opportunità su un’azione “operativa” dell’amministrazione, in specie un provvedimento, concerne essenzialmente i suoi risultati pratici, giuridici, sociologici ed economici. Ne viene che l’attività conoscitiva dell’amministrazione può indirizzarsi, al massimo, all’accertamento dei fatti e delle situazioni sui quali una eventuale azione successiva intende produrre effetti pratici ovvero sembra idonea a causarne in via collaterale»[3].

La strumentalità riconosciuta all’attività conoscitiva[4] rispetto ai «compiti» delle pp.aa. (questi ultimi, peraltro, intesi da Levi nel senso lumeggiato da Benvenuti[5]) ha fatto talora sorgere l’equivoco che Levi ne avesse postulato la riconducibilità (in termini di fondamento) alla categoria dei poteri impliciti[6]. La lettura della Sua opera, tuttavia, non consente di rinvenire un’equazione automatica tra carattere strumentale delle attività e fondamento implicito dei poteri ad esse corrispondenti[7], e questo è un punto che sembra opportuno sottolineare; tale correlazione affiora piuttosto (in termini adesivi o critici) nella dottrina anteriore[8] e successiva a Levi[9].

L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, pur muovendo da questa caratterizzazione in chiave di ‘strumentalità’ dell’attività conoscitiva, ha attirato in maniera straordinaria l’attenzione su quest’ultima, illuminandola e strappandola all’ombra in cui, fino a quel punto, si era nascosta alla vista della dottrina: ciò ha stimolato il fiorire di studi successivi, aprendo la strada ad elaborazioni dottrinali volte a superare questa limitazione ed a costruire in termini di autonomia (almeno parziale) alcuni profili della conoscenza pubblica sia in termini di organizzazione che di funzione[10], intercettando l’evoluzione legislativa a cavallo degli anni ’80 e ’90 che, dopo un lungo ‘letargo’[11], iniziava a staccare l’organizzazione di funzioni conoscitivo-tecniche dall’organizzazione delle amministrazioni interessate alla utilizzazione dei dati[12].

Queste ricerche, mosse dall’intento di sviluppare le premesse di Levi andando oltre il carattere strumentale dell’attività, hanno riguardato in particolare gli studi sull’attività statistica[13].

Attraverso l’analisi della normativa che istituiva il Sistema statistico nazionale (Sistan) è stato osservato che, accanto alla funzione strategica dell’attività conoscitiva, stava sorgendo una nuova concezione del dato statistico come «sottoprodotto informativo dell’attività di amministrazione attiva»[14]. E così, dalla stessa disciplina, è stata ricavata l’«autonomia» della funzione statistica rispetto alle altre funzioni pubbliche di titolarità dell’amministrazione, da intendere come «distinzione organizzativa e funzionale rispetto alle amministrazioni pubbliche»[15] del Sistan, ossia come «riserva della funzione statistica (rilevazione e diffusione delle statistiche), accompagnata da un complesso di misure (si potrebbero chiamare autonomie organizzatorie) di tutela della posizione del Sistan»[16]. Per mezzo di questa messa a fuoco, la statistica c.d. «ufficiale»[17] avrebbe dovuto garantire «la qualità del dato statistico e non più l’utilizzazione riservata e strumentale di dati»[18].

Sempre la statistica ufficiale è stata qualificata come «funzione pubblica riservata, anche se svolta da una pluralità di amministrazioni»[19] e, in tal modo, distinta dalla generica attività conoscitiva nella quale confluirebbero tanto l’«informazione strumentale in senso stretto»[20] quanto l’«informazione specificamente finalizzata al controllo e alla misurazione dell’attività amministrativa»[21]. Le principali conseguenze della ‘autonomizzazione’ della statistica ufficiale dall’attività conoscitiva generale, secondo questo orientamento dottrinale, si tradurrebbero, da un lato, sul piano del regime giuridico applicabile (la prima sarebbe dotata di una disciplina propria; la seconda, invece, sarebbe sottoposta alle regole generali del potere amministrativo); dall’altro, sul piano della misurazione/valutazione della funzione (la prima sarebbe misurabile in termini di efficienza, efficacia ed economicità non solo dell’attività ma anche del risultato; la seconda sarebbe valutabile solo in relazione alla cura dell’interesse primario)[22].

Spostando l’attenzione dal procedimento agli strumenti organizzativi della conoscenza pubblica[23], il potere conoscitivo è stato, per altro, verso attratto nell’orbita concettuale della c.d. «informazione amministrativa»[24], sino quasi a ‘diluirsi’ nel dominio di quest’ultima. Questa evoluzione della teoria dell’organizzazione dell’attività conoscitiva[25] ha poi via via spinto il processo di autonomizzazione della tecnica ad isolarne il prodotto – il dato – come oggetto dotato di rilevanza giuridica per se[26].

Sempre dal tronco delle magistrali riflessioni di Levi si sono sviluppate ulteriori linee di indagine raffinate e articolate, come quella sul concetto di «verità amministrative»[27], declinato come espressione del bisogno di avvicinarsi il più possibile all’oggettività e alla completezza della conoscenza pubblica e non tanto come approccio effettivo ai fenomeni[28]. Quest’operazione ha determinato l’ampliarsi dell’indagine intorno alla questione conoscitiva. Difatti, nella misura in cui la conoscenza pubblica viene letta alla luce del rapporto tra informazione e potere, essa è suscettibile di catturare nel proprio seno ulteriori problemi: vi confluiscono, insieme alla razionalità della decisione, anche espressioni del potere quali la segretezza, la falsità, il flusso dal basso verso l’alto di informazioni[29]. Sulla scorta di questa consapevolezza, al fine di identificare i caratteri della conoscenza di matrice pubblica, oltre alla statistica ufficiale si è guardato anche ai settori della contabilità, della disciplina archivistica, della circolazione interamministrativa per via telematica, della protezione dei dati personali, della diffusione di informazioni pubbliche in rete[30].

Ad ogni modo, anche gli studi volti a superare la strumentalità dell’attività conoscitiva in favore di forme di autonomizzazione della conoscenza pubblica hanno incontrato non poche difficoltà nell’inquadrare la funzione conoscitiva. Ad esempio, alcuni hanno argomentato la tesi dell’autonomia facendo leva sulla disciplina della statistica[31], fino a prefigurare lo scenario di un possibile cambio di paradigma nel rapporto tra tecnica e politica, in cui la prima avrebbe potuto assumere un ruolo preponderante nella determinazione delle decisioni amministrative e relegare la seconda in una posizione marginale e subordinata rispetto alla valutazione tecnica, spostando una parte della sostanza reale del potere verso apparati tecnici[32]; altri riconducono invece la statistica nell’alveo della «tradizionale» attività conoscitiva strumentale ai poteri pubblici[33], evidenziando l’importanza della rilevazione statistica per i suoi riflessi nei procedimenti amministrativi[34].

Per quanto lontano possa essersi spinta l’evoluzione dottrinale, merita di qui di essere segnalato un dato: Levi aveva già avvertito, sin dal 1967, come si cominciasse a delineare all’orizzonte un processo di «istituzionalizzazione della funzione conoscitiva», il cui massimo grado Egli era riuscito a scorgere, all’epoca, nell’attribuzione della personalità giuridica pubblica o privata ai centri di indagine dell’amministrazione e del quale proprio l’Istituto centrale di statistica, creato con legge 9 luglio 1926, n. 1162, gli appariva l’esempio paradigmatico. Né Levi aveva omesso di considerare attentamente la tesi secondo cui l’attività conoscitiva avrebbe potuto essere qualificata come oggetto di una funzione pubblica distinta, autonoma dalle altre: tuttavia, Egli aveva ritenuto di non poter affermare, «realisticamente» (e ragionevolmente, anche sulla base del panorama normativo che aveva allora sotto gli occhi), che l’affidamento a determinati organismi del compito precipuo o esclusivo dell’accertamento di fatti e situazioni potesse privare l’attività conoscitiva del suo carattere strumentale rispetto all’espletamento delle funzioni amministrative, in ragione della specificità dei campi di indagine[35].

3. Oggetto dell’attività conoscitiva

Levi ha puntato a definire l’oggetto dell’«attività conoscitiva orientata verso gli aspetti della realtà non determinati dalla legge»[36]. A questo fine, partendo dal presupposto che i concetti giuridici indeterminati contenuti nella fattispecie astratta dovrebbero concorrere a descrivere l’interesse pubblico, ha studiato la relazione tra interesse pubblico e provvedimento muovendo dal vizio di eccesso di potere nella «decisione»[37]. Nella sua visione, il provvedimento amministrativo è colpito dall’eccesso di potere quando non è «razionale rispetto allo scopo»[38], vale a dire all’interesse pubblico che la fattispecie astratta predetermina[39] ma che «acquista concretezza col riferimento all’interesse sociale»^[40], il quale può essere colto facendo capo in ultima analisi ai singoli individui[41]. In tal senso, l’«interesse pubblico concreto» o «interesse primario» costituisce il «risultato di un’astrazione rispetto agli interessi, reali o presumibili, dei membri della collettività»[42], ovvero la «conclusione di una sintesi concettuale e, quindi, selettiva»[43]. Dunque, esso «va considerato […] come un elemento storico che, pur non essendo materialmente percepibile, si trae comunque da dati oggettivi»[44]: è questo l’oggetto dell’attività conoscitiva, la quale, concernendo la ricostruzione dell’interesse pubblico così definito, «non appare intrinsecamente libera ma, come ogni fase dell’iter svolto dall’amministrazione, suscettibile di una qualche forma di controllo»[45]. Ciò si comprende, a maggior ragione, se si considera che l’Autore ha fatto rientrare l’individuazione degli interessi presenti in una data situazione – operazione indipendente dall’esercizio di un potere discrezionale – nell’attività conoscitiva c.d. «pura»: è questo il nucleo minimo di qualsiasi attività conoscitiva[46].

A distanza di molti anni da queste riflessioni, quando la l. 241/1990 era già entrata in vigore, una nota dottrina si è focalizzata sul ruolo dell’interessato nella determinazione dei fatti e delle circostanze, propri di una specifica situazione storica, che l’amministrazione decide di assumere come «dati» e, dunque, come strumenti di controllo[47]. Per valorizzare il contributo del cittadino alla costruzione del «caso»[48], questa dottrina ha fatto riferimento esattamente alla crucialità dell’attività conoscitiva per la decisione amministrativa[49] ed alla necessità di concretizzare l’interesse pubblico al fine di garantire la tutela preventiva degli interessi c.d. particolari[50], in sostanza confermando su questi punti le prospettazioni di Levi[51].

La costruzione di Levi sull’interesse pubblico concreto è stata più volte ripresa[52] per valorizzare l’importanza assunta dalla partecipazione[53] ai fini dell’attività conoscitiva[54] anche alla luce degli elementi che ne costituiscono l’oggetto: fatti e interessi collegati ai fatti che si avviluppano, alimentandosi reciprocamente. In questo senso l’attività conoscitiva è stata successivamente descritta come «un momento essenziale di simultanea rappresentazione di fatti concreti ed interessi»[55] ovvero «fatta essenzialmente di incontro di interessi e di raffronto tra la fattispecie astratta e la fattispecie concreta appartenente ancora al mondo dei fatti»[56], essendo «l’occasione, forse l’unica, per l’emersione dei fatti e degli interessi ad essi collegati»[57]. Durante la fase procedimentale della conoscenza, l’analisi dei fatti determina l’emersione degli interessi i quali, una volta identificati, a loro volta incidono sulla valutazione dei fatti[58].

Nella misura in cui l’attività conoscitiva così strutturata viene collocata «a monte» del momento in cui è individuato l’interesse pubblico concreto – il quale è l’astrazione, visibile soltanto nell’atto finale, dei singoli interessi rappresentati[59] – si potrebbe anche ipotizzare che attività conoscitiva ed attività decisoria non siano segmentabili perché entrambe innervano la funzione senza soluzione di continuità sino all’esaurirsi dell’esercizio del potere. Invece, la tendenza è quella di non rinunciare ad un approccio, per così dire, più cartesiano: si nota uno sforzo volto a rintracciare nella pubblicità dei risultati dell’indagine conoscitiva – in particolare, nella verbalizzazione dell’attività istruttoria[60] – lo strumento in grado di assicurare che la decisione sia il prodotto dell’attività conoscitiva[61].

Il problema del rapporto tra i piani della conoscenza e della volizione, che si intrecciano dall’inizio alla fine del procedimento, è più volte riemerso, ad esempio nelle riflessioni della dottrina sul preavviso di rigetto. Come è stato osservato, solo «nell’imminenza della scadenza del termine per la conclusione del procedimento si potrebbe confidare nella completezza del fascicolo e solo allora l’interessato potrebbe essere effettivamente nella condizione di interloquire con piena cognizione di causa»[62]: momento coincidente con quello in cui è già venuta ad esistenza una decisione provvisoria[63]. Tra l’altro, sempre in ordine al preavviso di rigetto anche nella sua più recente versione (a seguito della novella dell’art. 10-bis della l. 241/1990, come modificato dall’art. 9, comma 3, della l. 180/2011 e, successivamente, dall’art. 12, comma 1, lett. e), del d.l. 76/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. 120/2020), attenta dottrina ha sottolineato come le intuizioni di Franco Levi fossero state premonitrici[64], a conferma della profondità di sguardo e della modernità di un’opera sempre viva.

4. Metodo dell’attività conoscitiva

«Le azioni che l’amministrazione compie per conoscere determinati fatti sono […] le più svariate. Uno dei motivi per cui è sembrato opportuno adottare l’espressione “attività conoscitiva” è proprio la sua genericità, che la rende idonea ad abbracciarle comprensivamente tutte; la circostanza medesima che essa non sia stata frequentemente impiegata, fa sì che il suo significato non appaia pregiudicato in questo o quel senso. Il linguaggio legislativo e dottrinale usa numerosi vocaboli che valgono come sinonimi ovvero indicano particolari atteggiamenti o modalità dell’attività conoscitiva: “inchiesta”, “indagine”, “indagine preliminare”, “istruttoria”, “verificazione”, “ispezione”, “accertamento” e simili»[65]. Secondo Levi, l’operare di questi atteggiamenti o modalità è guidato, sul piano del metodo[66], dal principio inquisitorio, in base al quale all’amministrazione deve essere riconosciuta «la libertà di accertare i fatti rilevanti indipendentemente dalle indicazioni di altri soggetti e la facoltà di utilizzare qualsiasi elemento probatorio per giungere alla “verità reale”»[67], salvi i limiti derivanti dall’imposizione normativa di doveri relativi all’acquisizione di accertamenti, constatazioni e valutazioni di fatto da parte di altri soggetti od organi pubblici[68]. Le altre amministrazioni pubbliche, in particolare, collaborano con l’amministrazione procedente fornendo apporti conoscitivi dal contenuto non arbitrario ma necessariamente commisurato, a pena di invalidità dell’atto nel quale la collaborazione si traduce, ad un modello[69]. Quanto ai soggetti privati, Levi nota che «per intuibili ragioni appare assai arduo imporre al privato la prova dei fatti concernenti l’interesse pubblico generale»[70], riaffermando che, in base al principio inquisitorio, «l’amministrazione ha in linea di massima – salvo dunque che la legge disponga diversamente – la facoltà di ricercare nella realtà i presupposti per l’esercizio del potere ad essa conferito, anche oltre le allegazioni e le prove addotte dall’interessato»[71]; allo stesso tempo, tuttavia, Egli sottolinea che, sebbene l’attività conoscitiva dell’amministrazione sia da qualificarsi come «doverosa», tuttavia «quando l’autorità procede su richiesta di un interessato, l’indagine può giudicarsi sufficientemente svolta anche se si riduce ad un esame e ad una verificazione dei fatti indicati e delle prove offerte», onde «sull’interessato che prende parte ad un procedimento amministrativo» grava non «l’onere della prova in senso tecnico», bensì semplicemente «il rischio della prova»[72].

In ogni caso, si deve a Levi la consacrazione dell’idea secondo cui deve configurarsi come «un vero e proprio obbligo dell’amministrazione quello di “ricercare (o conoscere) le circostanze dell’affare”»[73].

È interessante notare come nel pensiero di Levi abbia un ruolo importante il concetto di «apporto effettivo», «collaborazione effettiva», «contribuire in modo effettivo» all’attività conoscitiva[74]: nella Sua visione, ad esempio, «non tutti gli atti “eteropersonali” della fase preparatoria devono necessariamente rappresentare un apporto all’istruttoria»[75], e ciò perfino quando essi siano prescritti per legge, come i casi in cui l’ente o l’organo chiamato a collaborare cura un interesse molto diverso da quello soddisfatto dal provvedimento che deve essere emanato e che, solo in via eventuale, è da questi inciso, oppure quelli in cui non ha una specifica conoscenza della materia, essendo un altro l’organo esperto ed idoneo all’accertamento e alla valutazione del fatto. In altre parole, veramente adeguata o «razionale»[76] è, a giudizio di Levi, quell’istruttoria che valorizza i contributi effettivi alla conoscenza della quaestio facti, per un verso creando le condizioni affinché tutti i soggetti veramente informati sulla materia possano partecipare e, per altro verso, sfrondando gli apporti privi di contenuto utile all’elaborazione dell’interesse pubblico concreto[77].

Nelle indagini della dottrina successiva sull’attività conoscitiva, all’interno della quale è possibile identificare un filone che ha approfondito partitamente l’analisi delle attività ispettive nella logica del principio inquisitorio[78], il carattere razionale dell’indagine si è tradotto nel dovere di compiere (ulteriori) indagini per verificare se l’informazione fornita dal partecipante corrisponda alla realtà fattuale[79] come corollario del principio di responsabilità giuridica, giacché l’informazione fornita dal partecipante è un dato “grezzo” e, come tale, può esercitare un peso sulla decisione finale se e in quanto è compreso, appurato e sistematizzato in modo da valorizzare le connessioni con il contesto della questione da risolvere[80]. Ancora, si è fatto riferimento alla necessità di utilizzare un metodo inquisitorio di tipo sostanziale al fine di ricercare la verità reale, vale a dire la «compiuta rappresentazione degli interessi finalizzata alla definizione dell’interesse sociale o pubblico che il procedimento mira a soddisfare»[81]. In altre parole, il contributo del cittadino al procedimento deve formare l’oggetto di una sorta di ‘metabolizzazione’ da parte dell’amministrazione.

Ci si può domandare se oggi, sulla base dell’evoluzione del diritto positivo, sia ancora attuale la necessità di ricorrere alla costruzione del principio inquisitorio[82] per giustificare la ricerca dei fatti da parte dell’amministrazione: da un lato, la disciplina generale del procedimento amministrativo contiene una serie di indicazioni che ne riduce i margini di flessibilità; dall’altro, i regimi dettagliati dei singoli procedimenti tendono a comprimere l’autonomia degli spazi conoscitivi[83]. Ciononostante, proprio l’impostazione di Levi, se correttamente intesa anche come sforzo di un attento dosaggio tra regole ed eccezioni, principio inquisitorio e limiti ad esso, sembra mantenere validità a fronte dell’esigenza, più urgente che mai, di garantire un equilibrio tra il potere di acquisire il maggior numero di fatti per approssimarsi alla ‘verità’ ed i limiti legali volti a garantire i diritti individuali, soprattutto alla luce della proliferazione dei dati derivante dall’evoluzione delle tecnologie dell’informazione[84].

5. Razionalizzazione e attività conoscitiva

Punto di partenza e filo conduttore dell’intera opera di Levi è il concetto di «razionalità» quale canone dell’agire amministrativo: sin dall’Introduzione al volume, richiamando un classico di M. Weber, Levi riferisce all’amministrazione burocratica i connotati di un «potere esercitato in virtù del sapere»[85], ricordando (con citazioni testuali del pensiero di Weber) che «la posizione di potenza di tutti i funzionari poggia, oltre che sulla tecnica di divisione del lavoro dell’amministrazione in quanto tale, su un sapere di due specie … in primo luogo, sul sapere specializzato acquisito mediante istruzione specifica […] ad esso deve aggiungersi la conoscenza – accessibile soltanto al funzionario in virtù dei mezzi dell’apparato ufficiale – dei fatti concreti decisivi per il suo atteggiamento, e cioè il “sapere di servizio”»[86].

Di questi rilievi metagiuridici Levi sottolinea i riflessi nella scienza giuridica alla luce del «processo di crescente “razionalizzazione”, immanente agli apparati burocratici pubblici e non pubblici e dotato di una relativa indipendenza dai mutevoli regimi politici»[87]: dalla premessa weberiana Egli ricava che «si deve riconoscere che la tendenza alla razionalizzazione dell’agire amministrativo può esprimersi sul piano giuridico principalmente attraverso norme che impongono agli organi amministrativi di compiere esaurienti indagini prima di emanare un atto. La prima condizione perché un’autorità giunga ad una volizione “razionale” è che essa conosca adeguatamente la situazione in cui il suo atto si inserisce, il che la pone in grado di calcolare quali conseguenze l’atto medesimo possa produrre»^[88].

Sempre a giudizio di Levi, questa razionalizzazione basata sul sapere dovrebbe orientare l’attività conoscitiva dell’amministrazione non solo in negativo, evitando «un inservibile dispendio di energie e di denaro» e «una duplicazione rispetto alle indagini compiute dagli uffici competenti», ma anche, se non soprattutto, in positivo. La monografia del 1967 ha lanciato un chiaro monito circa questo aspetto: «d’altro canto appare altrettanto censurabile un’indagine che, pur svolgendosi entro tale ambito, ometta di ricercare e porre in luce dei fatti o delle circostanze salienti che, ad esempio, rendono necessario o consigliano ovvero escludono l’intervento dell’amministrazione. Nell’uno e nell’altro caso, avremmo una ricerca in tutto o in parte inutile» e, quindi, non razionale[89].

L’opera, pertanto, si è prefissa di indagare l’esistenza di norme tendenti a questo risultato e la rilevanza giuridica delle medesime nell’ordinamento italiano[90]. A tal fine, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione ha esplorato soprattutto la razionalità della funzione[91] – anche quando non si estrinseca in un atto – e del relativo provvedimento sebbene, come si è visto, non siano stati trascurati da Levi anche i profili organizzativi della conoscenza come presupposto dell’esercizio del potere[92].

Egli, partendo dal presupposto che al tempo mancassero disposizioni espresse tendenti alla razionalizzazione dell’agire amministrativo, muoveva dalla necessità di far leva su regole e principi impliciti nell’ordinamento per orientare la Sua ricerca[93].

Nel tempo presente, al contrario, le disposizioni lessicalmente rubricate come «misure di razionalizzazione», spesso associate a quelle di «semplificazione», sono ampiamente rinvenibili, ed anzi oggetto di una produzione alluvionale.

Tuttavia, il legislatore sembra aver tradito le speranze, i moniti e lo spirito stesso dell’opera di Levi.

La (sedicente) «razionalizzazione» sottesa alle normative intervenute negli ultimi decenni, infatti, appare totalmente appiattita in una dimensione meramente “negativa”, riducendosi a taglio di tempistiche e di risorse, ad amputazione o mutilazione di segmenti procedimentali e di strutture organizzative; ad essere colpite, indebolite, svigorite e scarnificate, a ben vedere, sono le potenzialità “positive” (procedimentali e organizzative) di acquisizione delle rappresentazioni di fatti ed interessi e di incremento degli apporti conoscitivi utili per l’esercizio della funzione[94], in distonia rispetto alla crescita esponenziale di dati informatici, la quale richiederebbe semmai più risorse, più competenze, più professionalità conoscitive[95].

Per sperare che quella di Levi non resti una splendida vox clamantis in deserto occorre un rinnovato impegno, scientifico e civile, da parte della dottrina, che alla Sua monografia continuerà ad ispirarsi trovandovi certamente semi di futuro da coltivare, affinché possano germogliare nel diritto vivente.

^* Dottoressa di Ricerca in Diritto Amministrativo e Contratada Postdoctoral del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades presso la Universidad de Santiago de Compostela, Área de Derecho Administrativo.

[1] F. Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Giappichelli, Torino, 1967 (dell’opera vi è anche una ripubblicazione in ristampa anastatica del 2018 da parte del medesimo Editore, a cura di R. Cavallo Perin e R. Ferrara). Come è stato ricordato da E. Carloni, Le verità amministrative. L’attività conoscitiva pubblica tra procedimento e processo, Giuffrè, Milano, 2011, p. 79 e pp. 84-85, «quello sull’attività conoscitiva delle pubbliche amministrazioni» è «un contributo fondamentale e quasi fondazionale, nel senso che non solo pone una serie di riflessioni dalle quali è difficile prescindere per lo studio del fenomeno, ma è centrale per la stessa affermazione di un’autonomia scientifica del tema […] l’indagine di Levi si pone […] quale ineludibile punto di riferimento per uno studio del fenomeno conoscitivo nel sistema amministrativo, per la ricchezza dell’indagine e per l’ampiezza della prospettiva accolta […] la stessa azione amministrativa finisce, in questo disegno, per enuclearsi quale “processo conoscitivo”: è questa una delle suggestioni più significative che emergono dal lavoro di Franco Levi e che pare, a tanti anni di distanza da quelle riflessioni, di immutata attualità».

[2] Secondo F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 217, se «la sostanza dell’attività diretta a “fare” l’atto non si esaurisce nella volizione, non si vede in che altro possa consistere se non nella conoscenza o, più esattamente, in un processo conoscitivo».

[3] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 46; v. anche, per le caratteristiche generali di «strumentalità» e «funzionalità», le pp. 47 e 49; per il riferimento al «canone di strumentalità dell’attività conoscitiva rispetto alla realizzazione dei compiti dell’amministrazione», p. 80, denominato da Levi anche «principio della strumentalità dell’attività conoscitiva rispetto ai compiti dell’ente» a p. 88, nota 80; cfr. altresì quanto rilevato da Levi a p. 116.

[4] Secondo E. Carloni, Le verità amministrative. L’attività conoscitiva pubblica tra procedimento e processo, cit., p. 80, «è senz’altro attribuibile a Levi il merito di un ampliamento anche concettuale della prospettiva di analisi, attraverso una nozione di attività conoscitiva nella quale risultano complessivamente ricomprese quelle attività preparatorie che precedono la scelta pubblica: una nozione connotata da una propria “autonomia logica”, senza però che possa parlarsi di un’autonoma funzione dal momento che si tratta di attività eminentemente strumentali»; lo stesso Autore, p. 85, ribadisce che la «prospettiva accolta» da Levi resta comunque «riferibile ad una dimensione

interna e strumentale, rispetto alla specifica decisione pubblica, del processo conoscitivo».

[5] Infatti F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 45, nota 33, richiama espressamente il pensiero di Benvenuti «sull’opportunità di introdurre nella terminologia giuridica la nozione di “compito” e sulla sua definizione» (v. sul punto, muovendo dall’eredità di Benvenuti, le recenti riflessioni di L.R. Perfetti, Funzione e còmpito nella teoria delle procedure amministrative. Metateoria su procedimento e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1, 2014, pp. 53 ss.), e inoltre evidenzia l’uso del termine «compito» nel Manuale di Sandulli, «sia pure con una portata assai ampia».

[6] In tal senso, ad es., F. Merloni, Le attività conoscitive e tecniche delle amministrazioni pubbliche. Profili organizzativi, in Dir. pubbl., 2, 2013, pp. 481 ss., p. 494, il quale, nel premettere che «alla strumentalità delle attività conoscitive e tecniche rispetto alla decisione amministrativa corrisponde la costruzione di queste attività come ‘potere’ implicito» cita, alla nota 10, la monografia di Franco Levi (tuttavia Merloni, ivi, pur rilevando che «i contributi dottrinari citati parlano di ‘potere’ conoscitivo implicito», preferisce seguire «la terminologia fondata sulla centralità della nozione organizzativa di funzione», precisando che «l’attribuzione di una funzione comporta automaticamente, anche senza una esplicita attribuzione normativa, lo svolgimento di attività conoscitive e tecniche come attività di necessario esercizio della funzione»).

[7] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 39 e nota 27, critica infatti l’opinione di O. Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, parti II-IV, XIV ed., Giuffrè, Milano, 1954, p. 490, secondo cui «è naturale che quando si dà ad una autorità il potere di svolgere una data attività, compiere un dato servizio o una data funzione, è necessario riconoscerle anche la facoltà di accertare direttamente gli elementi di fatto, di cui la conoscenza essa può ritenere necessaria per un adeguato svolgimento di quell’attività», onde, sempre secondo Ranelletti, il potere di indagine istruttoria della p.a. (ad es., di inchiesta) andrebbe riconosciuto «ad ogni autorità cui spetti l’esercizio di una pubblica funzione e la facoltà correlativa di adottare le misure ed i provvedimenti in cui la funzione si concreta, indipendentemente da una disposizione positiva che glielo attribuisca». Levi, alle pp. 40-42, critica questa tesi, affermando innanzitutto che essa muove da una «domanda generica», ossia «quale sia il fondamento di ogni specie di attività conoscitiva», mentre invece occorre «prendere in considerazione i singoli atti con cui l’amministrazione persegue il fine di acquisire dei dati di fatto», ed è proprio in relazione a tali atti, quando «incidono nella sfera di terzi», che «sorge il problema di stabilire il fondamento normativo» del potere di adottarli. Per questo Levi non concorda circa la riconduzione tout court dell’attività conoscitiva a poteri amministrativi impliciti, ed anzi stigmatizza una simile impostazione affermando che essa, anche contro l’intenzione dei suoi propugnatori, «riecheggia l’antica ed illiberale teoria dei “poteri impliciti”» (corsivo qui aggiunto in enfasi), giacché, ove mai si condividesse questa teoria, «si dovrebbe dedurne che un organo pubblico, che per ipotesi giudichi indispensabile esaminare un documento altrui, possa senz’altro ed in ogni caso esigerne la presentazione o ricercarlo in luoghi di proprietà privata o comunque riservati ad una persona; si dovrebbe cioè affermare che in generale esso abbia la facoltà di compiere un qualsiasi atto di indagine nella sfera giuridica di un altro soggetto, sul semplice fondamento della legge che gli attribuisce un qualche compito, e sia pure nei limiti, invero assai generici, in cui tale azione appaia utile»; Levi afferma invece di «ritenere che l’amministrazione possa interferire con la sfera giuridica altrui per procurarsi delle informazioni solo quando l’ordinamento lo consenta, attribuendole, in modo espresso o, eccezionalmente, implicito, un potere» (corsivo qui aggiunto in enfasi). Diverso è il caso degli «atti di indagine che non toccano la sfera giuridica altrui, e che sono, in concreto numerosissimi»; circa questi ultimi, per Levi «non sembra che abbia senso ricercarne il fondamento giuridico, dato che costituiscono, a ben vedere, pura attività materiale». Levi affronta il problema del rapporto tra «poteri di indagine e principio di legalità», in maniera analitica, nelle pp. 89 ss. della Sua opera. Dopo aver sottolineato (p. 94) che «esigere da altri soggetti delle informazioni – non dunque, semplicemente invitare o esortare a fornire dei dati – è un vero proprio potere», Egli (p. 100) critica la «tesi estensiva» secondo cui «l’amministrazione può imporre a terzi il dovere di fornirle dei dati o di subire un’ispezione anche senza una specifica previsione normativa», e ritiene privo di valore l’argomento secondo cui si tratterebbe di «un potere “strumentale, rispetto ai compiti che essa è chiamata ad assolvere in dati settori»; Levi (pp. 105-106) preferisce una «tesi restrittiva» e maggiormente «legalistica», distinguendo due situazioni: quando «gli atti di indagine incidono sui diritti tutelati dalla Costituzione», la p.a. può interferire nella sfera giuridica dei terzi «solo nei casi in cui la legge lo consenta in modo espresso»; quando invece «l’attività di ricerca tocca diritti di altra natura», non costituzionalmente tutelati, «la titolarità del relativo potere può fondarsi non solo su un’attribuzione esplicita, ma anche sui principi che regolano in generale il settore o sull’analogia».

[8] Ad es. O. Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, cit., p. 490; v. anche V. Spagnuolo Vigorita, Attività economica privata e potere amministrativo, Morano, Napoli, 1962, pp. 223 ss.

[9] Hanno fatto in seguito menzione della teoria del potere implicito, ad esempio, A.M. Sandulli – A. Baldassarre, Profili costituzionali della statistica in Italia, in Dir. e soc., 1973, pp. 95 ss.; F. Merloni, Sull’emergere della funzione di informazione nelle pubbliche amministrazioni, in Id. (a cura di), L’informazione delle pubbliche amministrazioni, Maggioli, Rimini, 2002, p. 19 (la «raccolta di dati conoscitivi più o meno strettamente finalizzati alla assunzione di decisioni amministrative costituisce per le amministrazioni un potere implicito, un’attività automaticamente compresa nel potere amministrativo principale»); v. altresì Id., Attività conoscitive delle amministrazioni pubbliche e statistica ufficiale. Problemi organizzativi e funzionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1, 1994, pp. 209 ss.; e L. Torchia, Autonomia dei soggetti e funzionalità del sistema: condizioni di qualità dell’informazione statistica, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1999, pp. 643 ss., spec. p. 645. Secondo Corte cost., 28 aprile 1989, n. 242, «l’informazione statistica costituisce un potere implicito nelle competenze materiali affidate ai vari soggetti e organi pubblici». Sul concetto di potere amministrativo implicito, in termini più generali, lo studio di riferimento nel secolo presente resta quello di N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, Giuffrè, 2001, cui adde l’ampia e profonda riflessione di G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., 4, 2007, pp. 703 ss.; di recente, per alcune notazioni, F.F. Guzzi, I poteri amministrativi impliciti: un tema alla ricerca di soluzioni, in ambientediritto.it,  3, 2023, pp. 132 ss.

[10] Cfr. F. Merloni, Attività conoscitive, cit., p. 210, per il ridimensionamento e superamento della teoria delle attività conoscitive come potere implicito. Lo stesso F. Merloni, Le attività conoscitive e tecniche delle amministrazioni pubbliche. Profili organizzativi, cit., nel rilevare (p. 494) «l’oscillazione tra la strumentalità e l’autonomia» nei «modelli organizzativi delle attività conoscitive e tecniche» emersi nell’esperienza giuridica italiana, ha messo in luce un «primo modello» basato sulla «strumentalità delle attività conoscitive e tecniche rispetto alla decisione amministrativa», al quale «corrisponde la costruzione di queste attività come ‘potere’ implicito: per ogni amministrazione l’esercizio delle funzioni attribuite (per la cura dei relativi interessi pubblici) comprende automaticamente lo svolgimento di attività conoscitive e tecniche e la possibilità di dare ad esse una propria, anche differenziata, organizzazione»; un «secondo modello» basato sulla «organizzazione distinta, ma strumentale», in cui «l’organizzazione delle attività tecniche e conoscitive fuoriesce dall’organizzazione interna alle amministrazioni per giungere all’attribuzione di queste attività a distinti enti pubblici, legati però strettamente all’ente territoriale di riferimento, al fine di mantenere il nesso di strumentalità delle attività conoscitive e tecniche con le funzioni dell’ente di riferimento (le attività svolte dagli enti strumentali sono utili per le esigenze conoscitive dell’ente di riferimento)»; e un «terzo modello» basato sulla «organizzazione distinta, ma autonoma», in cui «le attività conoscitive e tecniche sono attribuite, come funzioni proprie, a soggetti (enti a distinta personalità giuridica rispetto agli enti territoriali di riferimento che li istituiscono), cui vengono riconosciute posizioni di autonomia» (corsivi nell’originale).

[11] Soprattutto rispetto all’attività conoscitiva di tipo statistico. Come ha fatto notare S. Cassese, La statistica nell’amministrazione pubblica (storia e problemi attuali), in Riv. trim. dir. pubbl., 2-3, 1979, pp. 544 ss., spec. pp. 546-552, tanto la cultura statistico-amministrativo quanto la rilevazione e l’elaborazione delle statistiche amministrative stavano attraversando una profonda crisi: da una parte, vi era un disinteresse degli studiosi; dall’altra, la crisi della statistica emergeva dalla povertà delle statistiche amministrative dell’Istat e dalla supplenza svolta da altri uffici e da privati. In particolare, Cassese (pp. 564-565) osservava criticamente: «In Italia, non si conosce il numero annuale delle assunzioni nelle pubbliche amministrazioni; i dati sulla provenienza territoriale dei dipendenti pubblici sono stati rilevati per l’ultima volta nel 1954; non si sa niente sulla provenienza sociale degli impiegati pubblici».

[12] Il riferimento di F. Merloni, Attività conoscitive, cit., è al d.l. 322/1989, Norme sul Sistema statistico nazionale e sulla riorganizzazione dell’Istituto nazionale di statistica, ai sensi dell’art. 24 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e alla l. 183/1989, Norme per il riassetto organizzativo e funzionale della difesa del suolo, la quale aveva istituito i Servizi tecnici nazionali – dotati di autonomia tecnica, organizzativa ed operativa – deputati alla conoscenza dell’ambiente e del territorio, nonché delle loro trasformazioni (art. 9, abrogato dal d.lgs. 152/2006). È opportuno sottolineare che diversi anni prima, pionieristicamente, S. Cassese, La statistica, cit., p. 566, aveva messo in rilievo la necessità di «democratizzare l’utilizzazione delle statistiche: l’organizzazione della statistica va intesa come informazione a disposizione del cittadino».

[13] Come emerge dal richiamo al pensiero di Romagnosi contenuto in S. Cassese, La statistica, pp. 566-567, il legame tra scienza statistica e scienza del diritto amministrativo è profondo: «In Italia, la scienza statistica e la scienza del diritto amministrativo, nascono insieme, pressappoco negli stessi decenni dell’’800 […] Gian Domenico Romagnosi, fondatore del diritto amministrativo, fu autore, nella sua maturità, poco prima della morte, di un volume intitolato “Questioni sull’ordinamento delle statistiche” (1827) […]. Nel 1836, il suo nome veniva dato al Giornale di statistica, la prima pubblicazione periodica scientifica di statistica in Italia. Il primo numero del Giornale di statistica, si apriva col saggio di Francesco Ferrara, da cui sono tratte le parole citate, intitolato “Sulla teoria della statistica secondo Romagnosi”. Per Romagnosi, ufficio immediato della statistica è quello di “servire il lume per conoscere con pienezza ed agire con sicurezza in ogni parte della pubblica amministrazione”. Questo lontano legame spiega forse, l’interesse degli studiosi di diritto amministrativo per la scienza statistica e il loro desiderio di riallacciare una parentela da tanto tempo dimenticata».

[14] È la riflessione di M.P. Guerra, La riorganizzazione della statistica pubblica: il sistema statistico nazionale, in Riv. trim. dir. pubbl., 4, 1990, pp. 1021 ss., p. 1087. Della stessa Autrice, una delle più vocate allo studio della conoscenza pubblica, si v. anche Il sistema informativo pubblico, in Aa. Vv., II Rapporto sulle regioni, Franco Angeli, Milano, 1994, pp. 288-320; Funzione conoscitiva e pubblici poteri, Giuffrè, Milano, 1996; Il coordinamento dell’informazione nel sistema politico-amministrativo, in M. Cammelli-M.P. Guerra (a cura di), Informazione e funzione amministrativa, Maggioli, Rimini, 1997, pp. 225-254; Ordinamento statistico (voce), in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, Giuffrè, Milano, pp. 3977-3981.

[15] F. Merloni, Attività conoscitive, cit., p. 250.

[16] Id., ibidem (corsivi nell’originale).

[17] Id., Attività conoscitive, cit., p. 215: ufficiali sono solo le statistiche che danno certezze notiziali e, quindi, sono destinate alla pubblica diffusione, nonché i dati come fatti produttivi di effetti. In quanto tali, le statistiche ufficiali sono soggette ad una disciplina particolare, ossia la riserva delle attività di rilevazione statistica al Sistan e la configurazione di quest’ultimo come «amministrazione titolare di una funzione propria, la raccolta e diffusione di dati statistici ufficiali, da organizzarsi e svolgersi secondo i principi di autonomia rispetto a tutte le amministrazioni pubbliche, di qualsiasi tipo e livello» (corsivi nell’originale).

[18] Id., Attività conoscitive, cit., p. 216.

[19] L. Torchia, Autonomia dei soggetti, cit., p. 648.

[20] Id., ibidem.

[21] Id., ibidem.

[22] Id., Autonomia dei soggetti, cit., p. 648.

[23] F. Merloni, Le attività conoscitive e tecniche delle amministrazioni pubbliche. Profili organizzativi, cit.; cfr. anche M. Falcone, Ripensare il potere conoscitivo tra algoritmi e big data, Editoriale Scientifica, Napoli, 2023, pp. 47-48, nonché V. Brigante, Evolving pathways of administrative decisions. Cognitive activity and data, measures and algorithms in the changing administration, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019, passim.

[24] F. Merloni, Attività conoscitive, cit., p. 212, ha fatto riferimento alle «diverse nozioni di informazione amministrativa. In primo luogo, la notissima distinzione che identifica, da un lato, l’informazione delle pubbliche amministrazioni, che coincide con le attività conoscitive (raccolte di dati informativi, indagini amministrative, studi e ricerche, rilevazioni statistiche) svolte (dalle stesse amministrazioni o da altri soggetti, pubblici e privati, per conto delle amministrazioni) al fine di ottenere dati informativi che consentano alle amministrazioni di procedere alla individuazione degli interessi pubblici nell’esercizio delle funzioni di cui siano attributarie, indipendentemente dalle rappresentazioni della realtà fornite dagli interessati. Dall’altro lato vi è l’informazione sulle pubbliche amministrazioni. Anche qui le attività conoscitive possono assumere le diverse forme prima indicate; ciò che rileva è che esse sono rivolte a consentire a soggetti esterni una conoscenza delle amministrazioni (sulle loro attività, sulla loro organizzazione, sul loro funzionamento) che possa essere utilizzato ai più diversi scopi» (corsivi nell’originale). Secondo S. Cassese, La statistica, cit., pp. 563-564, «possono chiamarsi tali [statistiche amministrative], in primo luogo, quelle sull’apparato amministrativo: numero degli uffici, dei dipendenti e dei pensionati pubblici. In secondo luogo, le statistiche sull’attività dell’amministrazione: ad esempio, gli atti emanati, l’estensione del patrimonio immobiliare pubblico. Infine, le statistiche degli interventi amministrativi e dei loro effetti: ad esempio, richieste di concessioni edilizie, concessioni edilizie concesse, edifici costruiti» (corsivi nell’originale). Sull’informazione amministrativa, v. A. Meloncelli, L’informazione amministrativa, Maggioli, Rimini, 1993; M. Cammelli-M.P. Guerra (a cura di), Informazione e funzione amministrativa, cit.; F. Merloni (a cura di), L’informazione delle pubbliche amministrazioni, cit.; B.G. Mattarella, Informazione e comunicazione amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1, 2005, pp. 1 ss.

[25] F. Merloni, Attività conoscitive, cit., pp. 245-247, sottolinea peraltro come non debba confondersi la tendenza verso la separazione della tecnica dalle funzioni amministrative «con altre tendenze, pure presenti nell’attuale processo di trasformazione delle amministrazioni pubbliche, che riconducono le scelte politiche e amministrative a scelte puramente tecniche. Tendenze che si concretano sia nel peso sempre maggiore dell’elemento tecnico nel procedimento amministrativo (si pensi al proliferare di nuclei tecnici di valutazione), sia nell’affidamento di funzioni amministrative ad apparati tecnici (“la politica ai tecnici”)».

[26] Tra i contributi apparsi di recente, si v. G. Carullo, Gestione, fruizione e diffusione dei dati dell’amministrazione digitale e funzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2017, passim, che delinea i caratteri della «funzione amministrativa per l’organizzazione e la gestione dei dati», nella prospettiva della qualificazione dei «dati» sia «come servizio pubblico» che «come beni pubblici»; e M. Falcone, “Big data” e pubbliche amministrazioni: nuove prospettive per la funzione conoscitiva pubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 3, 2017, pp. 601 ss.

[27] E. Carloni, Le verità amministrative. L’attività conoscitiva pubblica tra procedimento e processo, cit.

[28] Id., Le verità amministrative, cit., passim. L’Autore si è soffermato, tra le varie «“controspinte” rispetto al carattere necessariamente epistemico del procedimento», sulla semplificazione e sull’affidamento di maggiori spazi dell’attività conoscitiva al privato (v., spec., le pp. 270-277).

[29] V. Id., Le verità amministrative, cit., pp. 41-54, ma, ancora prima, i contributi contenuti in M. Cammelli-M.P. Guerra (a cura di), Informazione e funzione amministrativa, cit. Antesignano, come sempre, A. Predieri, Premessa ad uno studio sullo Stato come produttore informazioni, in Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffrè, Milano, 1974, Tomo II, pp. 1614-1647, il quale  osservava che «gli apparati pubblici esercitano il loro potere nel senso più ampio della parola non solo perché producono comandi ma anche perché producono informazioni» (p. 1626). In particolare: «la non comunicazione è un comportamento importante quanto la comunicazione. Come quest’ultima, può essere uno strumento per ottenere un comportamento dei consociati condizionandoli. […] L’attività di produzione di informazioni influenzanti esterne è una produzione di servizi dell’apparato che ha una particolare rilevanza nel sistema. Con questa attività il sottosistema dell’apparato opera manipolazioni sull’ambiente, allo scopo di ottenere, mantenere, incrementare un consenso ed un sostegno a favore del sistema e del sottosistema. […] Il sostegno diffuso nell’ambiente […] è strettamente collegato, anzi prodotto, da una cultura politica. Questa fornisce la base della legittimità del potere dell’apparato pubblico. Su di essa l’apparato agisce incessantemente con una pioggia di messaggi precettivi e assertivi […] A sua volta, l’apparato si rifornisce di informazioni sull’ambiente; pompa, cioè, da esso gran parte delle informazioni serventi necessarie per i suoi processi decisionali, in una continua osmosi reciproca, perché le risposte sono condizionate dalle domande, anche se a domande identiche possono essere date risposte diverse» (pp. 1639-1640).

[30] E. Carloni, Le verità amministrative, cit., pp. 108-129.

[31] Cfr. F. Merloni, Attività conoscitive, cit., e L. Torchia, Autonomia dei soggetti, cit.

[32] F. Merloni, Attività conoscitive, cit., pp. 245-247, faceva l’esempio dell’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA), la quale avrebbe dovuto porsi come «il centro di un forte sistema di controllo dell’ambiente, che dovrebbe arrivare fino alla definizione anche del tipo di provvedimenti amministrativi (autorizzatori, ablatori, erogatori) da adottarsi per combattere ogni forma di inquinamento dell’ambiente naturale».

[33] V. ad es. M. Falcone, Ripensare il potere conoscitivo, cit., pp. 48-49, secondo cui «emergono due distinte definizioni. Una di funzione conoscitiva pubblica, intesa come “l’insieme delle attività, di differenziata imputazione soggettiva e di diversa natura giuridica, rivolte a soddisfare le esigenze conoscitive dei pubblici poteri e destinatarie, in rapporto a questa comune finalizzazione, di una determinata formalizzazione normativa”. L’altra di funzione di informazione delle amministrazioni pubbliche, “come il complesso delle attività amministrative volte ad assicurare alla generalità dei cittadini la disponibilità delle informazioni di pubblico interesse in possesso delle amministrazioni pubbliche alle condizioni economiche e operative più favorevoli”. Due definizioni che coprono aspetti coincidenti, ma in parte diversi del fenomeno conoscitivo e informativo delle amministrazioni. La prima più attenta alla tradizionale produzione della conoscenza pubblica, legata principalmente alla funzione statistica e all’attività conoscitiva procedimentale. L’altra nozione è maggiormente concentrata sui dati e sulle informazioni come oggetto dell’azione e dell’organizzazione amministrativa, sulla nozione di patrimonio informativo pubblico e sul loro regime».

[34] Oltreché, secondo V. Cerulli Irelli, Statistica, in Enc. dir., XLIII, Giuffré, Milano, 1990, p. 670, come «indagine dei fenomeni collettivi, in quanto soggetti a variazione» oppure, secondo L. Torchia, Autonomia dei soggetti, cit., pp. 644-645, «per l’esercizio del potere di scelta, sotto almeno tre profili: a) l’attività di elaborazione delle politiche e degli indirizzi; b) la scelta dei più efficaci strumenti di attuazione delle stesse politiche, in base ai risultati raggiunti in precedenza e alla comparazione fra le diverse esperienze; c) la valutazione, anche da parte della collettività, dell’azione di governo e dell’attività amministrativa, dei risultati raggiunti e dei costi sostenuti».

[35] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., pp. 50-53: «l’attività conoscitiva, pur essendo strumentale ad una successiva eventuale decisione, viene spesso svolta da un ufficio o da un organo diverso da quello cui compete prendere la decisione medesima. Potremmo anzi parlare di una tendenza, sempre più accentuata, degli ordinamenti contemporanei verso […] una “istituzionalizzazione” della funzione conoscitiva. Questi rilievi non devono però condurre ad un equivoco. Non è mancato chi ha avanzato la tesi per cui l’attività conoscitiva va considerata come manifestazione di una “funzione inquirente” distinta e sullo stesso piano delle altre funzioni dello Stato: idea che ha il pregio di sottolineare il risalto che la conoscenza ha per l’amministrazione, ma che non ha goduto di grande seguito ed è stata assoggettata a varie critiche, non sempre giustificate. Il suo punto debole sta, a nostro avviso nella sua premessa: essa prospetta il “conoscere” in un modo indifferenziato, analogamente, poniamo al provvedere o al controllare, in quanto concepisce l’Esecutivo come un tutto unitario. Se invece, più realisticamente, si prendono le mosse dalla pluralità di istituzioni amministrative e dalla varietà dei compiti loro attribuiti, si comprende come le indagini non possano svolgersi che su campi specifici e, quindi, non siano fini a se stesse né, dunque, frutto di una funzione autonoma. La tesi criticata va, in sostanza, ridimensionata e ridotta alla constatazione inoppugnabile che, nell’apparato amministrativo, vi sono organismi cui è affidato il compito precipuo o addirittura esclusivo di accertare determinati fatti e situazioni. Le ragioni che consigliano la costituzione di uffici appositi per la rilevazione dei dati di fatto e per la loro elaborazione sono le più diverse: l’affidamento che possono dare funzionari selezionati e specializzati; l’alleggerimento delle mansioni che gravano sui normali uffici burocratici; l’utilizzazione di specialisti estranei all’amministrazione per affrontare i problemi tecnici particolarmente complessi che pongono date materie; l’apporto diretto e continuato di singoli esperti o di rappresentanti di gruppi interessati; la garanzia che è offerta al privato ed alla generalità dei consociati dalla circostanza che gli accertamenti sono eseguiti da persone che godono, in un modo o nell’altro, di una qualche misura di indipendenza; e così via. […] rimangono naturalmente esclusi quei centri di ricerche che mirano a risultati puramente scientifici, anche se non è sempre netta la linea di demarcazione tra uno studio diretto a stabilire una teoria scientifica o a perfezionare regole tecniche ed un’indagine svolta in vista di un’attività operativa dell’amministrazione e se vi sono organismi che svolgono l’una e l’altra mansione». Più avanti, Id., op. cit., pp. 85-86: «Per affrontare ricerche particolarmente lunghe e complesse, in specie se richiedono un’attività continuativa, i centri di indagine dell’amministrazione possono assumere la forma organizzativa più articolata, che è quella della persona giuridica pubblica o privata. In questi casi – […] solo per delineare un quadro dell’“amministrazione che indaga” – il processo di “istituzionalizzazione della funzione conoscitiva” raggiunge, quanto meno formalmente, il massimo. L’ipotesi principale e quasi paradigmatica di ente pubblico con compiti di indagine e di elaborazione è data, naturalmente, dall’Istituto centrale di statistica […] con legge 9 luglio 1926, n. 1162, fu creato l’Istituto centrale di statistica, ente pubblico in cui al principio della dipendenza diretta dal Presidente del Consiglio dei Ministri fa da contrappeso il Consiglio superiore di statistica, organo dell’Istituto composto da funzionari e, in maggioranza, da esperti estranei all’amministrazione, che sovrintende alle attività dell’Istituto stesso». Sull’organizzazione delle statistiche prima della creazione dell’Istat, si rinvia a S. Cassese, La statistica, cit., spec. pp. 552-562. È interessante notare che Id., L’organizzazione statistica e le regioni, ora in Esiste un governo in Italia?, Roma, 1980, pp. 207 e ss., ben prima delle riforme degli anni ’80 e ’90 ma rispetto alle novità degli anni ’20 e ’30 del Novecento, parlasse già di «riserva di potere statistico». Per una prospettiva storica, v. D. Marucco, L’amministrazione della statistica nell’Italia unita, Laterza, Roma-Bari, 1996.

[36] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., pp. 273 e ss., nell’ambito del Capitolo II.  Di recente, M. Calcagnile, L’oggetto del provvedimento amministrativo e la garanzia di effettività nell’amministrazione pubblica, Bologna University Press, Bologna, 2022, pp. 141-143, riprendendo la costruzione di Levi, approda a una nuova configurazione del concetto di «oggetto del provvedimento amministrativo» ritenendola «coerente e giustificata, anche in chiave sistematica, con il ruolo dell’attività conoscitiva della pubblica amministrazione nell’ambito del processo di formazione della decisione amministrativa»: secondo l’A., in particolare, «l’oggetto del provvedimento non è altro che la risultanza degli accertamenti e delle valutazioni effettuate nell’ambito dell’attività conoscitiva-previsionale della pubblica amministrazione».

[37] Levi, infatti, ha distinto la figura dell’eccesso di potere che si riferisce al momento della scelta da quella relativa all’iter conoscitivo. La prima è oggetto di analisi nel Capitolo II de L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, sull’ambito dei fatti che l’autorità deve accertare prima di concretare la propria volontà, mentre la seconda è affrontata nel Capitolo IV, sui modi e limiti del controllo de facto del giudice amministrativo, e coincide con la violazione del «dovere di ragionevolezza», inteso come dovere di svolgere ulteriori indagini sulla scorta delle massime di esperienza. Sull’eccesso di potere nell’iter conoscitivo v. ancora F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., spec. pp. 496 e ss.

[38] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 280. Come afferma l’Autore, «razionale rispetto allo scopo» è «l’azione di colui che, conoscendo il proprio scopo, agisce in modo da realizzarlo pienamente, attraverso un adeguato calcolo dei “mezzi” disponibili, ed eliminando la considerazione di ogni altro fattore» (pp. 280-281).

[39] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 306: «La descrizione astratta dell’interesse […] vale come termine di riferimento e di confronto in base al quale reperire e valutare l’“entità” concreta che si pone quale motivo del provvedimento e che, in ultima analisi, è pubblica proprio in quanto rientra nella descrizione normativa».

[40] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 320.

[41] Id., ibidem.

[42] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 321 (corsivi nell’originale).

[43] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 327 (corsivi nell’originale).

[44] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 329. Cfr. E. Cannada Bartoli, voce Interesse (dir. amm.), in Enc. dir., XXII, Giuffré, Milano, 1967, pp. 1 e ss.

[45] Id., L’attività conoscitiva, cit., pp. 329-330. In tal senso, Levi non concordava con la maggior parte degli autori del suo tempo, secondo i quali «l’eccesso di potere si concreta nella divergenza, rispetto allo schema imposto dalla legge, […] di un elemento teleologico dell’atto» (pp. 276 e ss.).

[46] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 222: «l’individuazione degli interessi presenti in una data situazione rientra nell’attività conoscitiva: l’ovvio rilievo che l’interesse non è di per sé percepibile sensibilmente o determinabile con assoluto rigore, non significa che con l’affermazione dell’esistenza, in un dato contesto sociale, di un interesse di un certo tipo si vada oltre il campo dei giudizi di fatto e si abbia già un giudizio di valore. In altri termini, è vero che per giungere all’accertamento in concreto di un interesse interviene prevalentemente, sulla base dei fatti stabiliti, un’attività intellettiva, ma nulla autorizza a ritenere che tale attività intellettiva fuoriesca dall’ambito della conoscenza e dei giudizi di fatto». L’individuazione degli interessi presenti in una data situazione resta il nucleo minimo di qualsiasi attività conoscitiva; quando il potere è discrezionale, secondo Levi, ne consegue solo che l’oggetto dell’attività conoscitiva è assai più ampio. Questo oggetto, come ha precisato lo stesso Levi nella Sua monografia (pp. 226-228), va oltre la nozione di ponderazione degli interessi proposta da M.S. Giannini come momento interposto tra il giudizio di fatto e la determinazione volitiva, giacché la fissazione del valore di un interesse primario all’interno o nei confronti di una costellazione di altri interessi secondari (momento che, secondo Giannini, precederebbe la decisione) a ben vedere è essa stessa una volizione e, dunque, sempre a giudizio di Levi, determinerebbe un’erronea duplicazione volitiva all’interno della teoria della discrezionalità. Levi non ritiene che alla pura conoscenza, cioè all’accertamento della situazione di fatto ed all’individuazione degli interessi, segua direttamente la volizione; alla pura conoscenza segue, piuttosto, la prospettazione sia delle possibili soluzioni (le alternative possibili nell’ambito della legge) in grado di soddisfare i singoli interessi, sia delle conseguenze (volute o meno) che le varie soluzioni potrebbero produrre nella realtà, ossia i loro effetti pratici.

[47] F. Ledda, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. amm., 2, 1993, pp. 133-172, pp. 141-142, il quale fa riferimento alla rappresentazione, da parte dell’interessato, di «fatti e circostanze che possono inserirsi in una situazione pensata come reale, in modo da identificarne i tratti problematici dal punto di vista della ricerca; e che pertanto, almeno sulla scorta d’una prima valutazione, appaiono tali da poter essere assunti come “dati”, siccome idonei ad assolvere ad una speciale funzione di controllo della materia d’indagine […] attraverso un discorso informativo “pertinente” l’interessato può direttamente fissare i termini essenziali d’un problema, come tipicamente avviene quando il procedimento debba far seguito ad un’istanza già per se stessa indicativa di fatti, d’interessi, di dati normativi […] Ma, soprattutto, l’interessato può modificare la situazione inizialmente delineata dall’amministrazione stessa rappresentando fatti ed elementi, che a quella siano riferibili […] Or ciò equivale a dire che anche l’instante o interventore può disporre e dispone del problema amministrativo, in quanto contribuisce con una propria attività a determinare la materia che dovrà essere sottoposta a esame critico». Il «discorso informativo» e la «pertinenza» richiamati nel testo indicano rispettivamente il «fatto della comunicazione e anche il suo più o meno diretto risultato, cioè il costituirsi di un compendio di proposizioni relative alla realtà, utilizzabili per una decisione come suoi “materiali”» (p. 135) e una condizione ravvisabile proprio quando i fatti e le circostanze che sono rappresentati dall’interventore sono qualificabili come dati (p. 141).

[48] Id., Problema amministrativo, cit., p. 143.

[49] Ledda (Id., ibidem) ha messo molto bene in luce il carattere «operativo e creativo» dell’attività conoscitiva, in quanto, per mezzo delle indagini, «i fatti – intesi nel significato più ampio e generale – vengono non solo investigati, osservati e controllati ma anche disposti in certo modo ed orientati tra di loro secondo connessioni di senso consapevolmente stabilite sulla scorta dell’interesse di ricerca assunto come guida. Può dirsi quindi che l’attività “conoscitiva” ha un carattere operativo e creativo, in certo senso, perché serve a definire l’oggetto stesso di un ipotetico regolamento giuridico, cioè il “caso” cui si riferiscono le classiche definizioni: in fondo, […] il caso [deve] essere a sua volta costruito attraverso la selezione e ricomposizione dei materiali che ai fini di quel regolamento possono ritenersi dotati di rilievo» (corsivi nell’originale). L’«opera selettiva dell’amministrazione», che Ledda (Id., Problema amministrativo, cit., p. 144) riferisce direttamente ai materiali che confluiscono nel procedimento amministrativo, evoca la «sintesi concettuale e, quindi, selettiva» che Levi ha utilizzato per definire l’essenza dell’interesse pubblico concreto.

[50] Id., Problema amministrativo, cit., p. 144: «Al discorso informativo di quest’ultimo non possono considerarsi estranee le rappresentazioni e manifestazioni che tendano ad esercitare un’influenza sulla gestione dell’interesse pubblico, ponendo in luce un certo modo di concretizzarlo, di adeguarlo ai fatti e di “dimensionarlo” anche in rapporto agli interessi compresenti. Se questa possibilità fosse esclusa o limitata, la tutela preventiva degli interessi di carattere particolare verrebbe ridotta grandemente nella sua efficacia, o in pratica impedita nelle sue più importanti espressioni».

[51] Vi è tuttavia da notare che, rispetto a Levi (il quale si era soffermato soprattutto sull’intervento di coloro che fanno valere nel procedimento posizioni giuridiche soggettive di tipo individuale), Ledda ha allargato la visione (Id., Problema amministrativo, cit., pp. 161 e ss.) ampliando le riflessioni sull’attività conoscitiva anche agli atti di c.d. governo dell’Amministrazione: secondo Ledda, le difficoltà della c.d. «macroamministrazione», dipendenti dalla confluenza di dati provenienti dai dominî extragiuridici della conoscenza, non valgono ad escludere la pretesa di una regolamentazione giuridica del processo per mezzo del quale gli organi amministrativi attingono a fonti eteronome, nella misura in cui è lo stesso ordinamento giuridico ad impegnare queste ultime per la realizzazione dell’interesse pubblico (p. 164). Per altro verso, l’esigenza di tutela del cittadino nei confronti della p.a. – cui risponde l’istituto della partecipazione – fa riferimento ad «interessi in senso soggettivo» allo scopo precipuo di evidenziare la responsabilità giuridica dell’amministrazione in questa direzione, senza escludere che gli interessi di formazioni sociali o di gruppi altrimenti costituiti possano essere conosciuti secondo le stesse modalità degli interessi individuali e particolari (p. 169). Successivamente, anche E. Carloni, Le verità amministrative, cit., p. 186, ha puntualizzato «il fatto che l’esigenza di verità, che è anche esigenza di giustizia nell’amministrazione e di imparzialità dell’azione pubblica, non possa ritenersi assente nei modelli procedurali volti all’adozione di atti generali, ove anzi tradizionalmente ha trovato espressione attraverso moduli di dialettica propria degli organi collegiali e con l’approntamento di una serie di sedi di consulenza (volte ad assicurare l’adeguatezza conoscitiva in vista di decisioni di portata sovraindividuale), ed ora emerge in modo specifico nelle discipline volte ad introdurre un’analisi dell’impatto di provvedimenti di regolazione».

[52] B. Boschetti, Rappresentanza degli interessi e attività conoscitiva della pubblica amministrazione, in Jus, 2-3, 2001, pp. 377 ss., p. 389, nota 37: «L’interesse pubblico concreto viene in evidenza ogniqualvolta la descrizione normativa dell’interesse pubblico astratto sia generica, di modo che con l’interesse pubblico astratto finiscano col coincidere più interessi pubblici concreti». Si veda di recente, per un’ottima sintesi del dibattito sul punto a seguito della l. 241/1990 anche alla luce delle evoluzioni normative successive, M. Delsignore, La centralità dell’attività conoscitiva nella concezione originaria della L. n. 241 del 1990 e la sua perdurante attualità, in A. Bartolini – T. Bonetti – B. Marchetti – B.G. Mattarella – M. Ramajoli (a cura di), La legge n. 241 del 1990, trent’anni dopo, Giappichelli, Torino, 2021, pp. 340 ss.

[53] Sulla quale peraltro si veda, dello stesso Franco Levi, il noto saggio Partecipazione e organizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1977, pp. 1713 ss.

[54] B. Boschetti, Rappresentanza degli interessi, cit., p. 388: «sembra possa riconoscersi alla garanzia della partecipazione, indipendentemente dalla sua effettività, la capacità di incidere sul processo di attuazione del potere e, al tempo stesso, di svelare la vera dimensione dell’attività conoscitiva».

[55] Id., Rappresentanza degli interessi, cit., p. 377.

[56] Id., Rappresentanza degli interessi, cit., p. 382.

[57] Id., ibidem.

[58] Id., Rappresentanza degli interessi, cit., pp. 382-383, nota 14: «L’introduzione dei fatti rileva, in sostanza, proprio in ragione degli interessi ad essi collegati: quindi, ben può dirsi che l’attività conoscitiva abbia ad oggetto interessi più che fatti, ovvero fatti in ragione di interessi, senza dimenticare, comunque che solo attraverso i fatti può giungersi alla individuazione degli interessi coinvolti nel processo di attuazione del potere con riferimento ad una certa fattispecie concreta». La stessa Autrice aggiunge, a p. 390: «Il fatto […] che sia proprio la percezione reale degli interessi implicati in una data fattispecie concreta, delineata con maggiore o minore precisione attraverso gli elementi della fattispecie astratta, la causa stessa dell’attività conoscitiva, comporta che i fatti debbano essere valutati proprio in ragione degli interessi ad essi collegati e, dunque, in ragione della loro incidenza rispetto all’interesse primario».

[59] Id., Rappresentanza degli interessi, cit., p. 383: «La trasformazione della realtà giuridica che si compirà con l’atto, che è, come già accennato, il momento finale dell’attuazione del potere con cui si apre la fase successiva dell’imputazione, comincia, insomma, già nel momento dell’individuazione dell’interesse pubblico. La fase conoscitiva si situa a monte di questo momento, occupando un posto che paradossalmente è quasi di confine: il confine tra realtà, fattispecie concreta o storica e interessi coinvolti, e sua astrazione (l’interesse pubblico), dalla quale si originerà poi quella sintesi immobile, sebbene non immutabile, che è l’atto».

[60] Id., Rappresentanza degli interessi, cit., p. 400, nota 66. Si veda sul punto già M.T. Serra, Contributo ad uno studio sulla istruttoria del procedimento amministrativo, Giuffré, Milano, 1991, spec. pp. 419-423, la quale (a p. 421, nota 46) cita appunto F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 454, nota 213.

[61] B. Boschetti, Rappresentanza degli interessi, cit., p. 400: «affrontare il tema della centralità della fase conoscitiva dal punto di vista della funzione può risolversi in un tentativo di svolgere e regolare lo snodo essenziale, e talora criptico, tra attività conoscitiva e decisione, assicurare un collegamento tra queste due fasi, garantire che l’attuazione del potere avvenga con riferimento a quei fatti che lo giustificano ed in conformità ad un imparziale ed equo contemperamento di tutti gli interessi ad essi collegati. Con riferimento a tale specifico momento, dunque, l’esigenza di pubblicità sembra […] rivolta a che l’organo competente ad adottare la decisione possa avere una piena ed effettiva percezione della rappresentazione ancora scomposta di fatti ed interessi acquisita nel corso della fase della conoscenza». Mantenere una distinzione tra cognizione e decisione appare più coerente con l’impostazione di Levi, secondo cui l’elaborazione dell’interesse pubblico concreto sarebbe l’esito di un giudizio storico, rispetto al quale si porrebbe poi il momento decisorio. Richiama espressamente le premesse generali di Levi, distinguendo tra i due momenti, anche N. Paolantonio, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Cedam, Padova, 2000, passim; cfr. inoltre (seppur in prospettiva diversa) A. Romeo, L’impugnabilità degli atti amministrativi, Edizioni Scientifiche, Napoli, 2008, pp. 331 ss. Si rinvia, per un’ampia ricostruzione delle varie posizioni, ad A. Carbone, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. Vol. I, Situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento (Premesse allo studio dell’oggetto del processo amministrativo), Giappichelli, Torino, 2020, spec. pp. 419 e ss.; si veda ivi, p. 439, nota 114, una critica ad alcune delle premesse di Levi, motivata da Carbone anche richiamando A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffré, Milano, 1987, p. 287. Discute la costruzione di Levi, accogliendone le principali premesse e commentandone criticamente gli svolgimenti nella dottrina successiva, anche M. Trimarchi, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, ETS, Pisa, 2013, passim ma spec. pp. 149 ss. (si veda ivi, p. 153 e nota 45, la sottolineatura della somiglianza tra «attività conoscitiva della p.a.» e «ricerca storiografica» come «brillante intuizione» di Franco Levi).

[62] F. Trimarchi Banfi, L’istruttoria procedimentale dopo l’articolo 10-bis della Legge sul procedimento amministrativo, in Dir. amm., 2, 2011, pp. 353 ss., p. 354.

[63] D’altro canto, non sono mancati gli Autori che hanno criticato questa stessa previsione sulla scorta della parzialità degli interessi – quelli dell’istante – posti alla base del provvedimento. Ad esempio, E. Carloni, Le verità amministrative, cit., pp. 264-265, riferendosi al preavviso di rigetto (nota 48) ha affermato: «È […] innegabile il fatto che la verità “partecipata” si forma entro una comunità di linguaggio, in un circolo ermeneutico o, detto più banalmente, solo nell’ambito dei soggetti ammessi (o interessati) a partecipare: col che, evidentemente, si rischia la compressione di interessi “deboli” (dagli interessi di fatto, non ammessi nella dinamica partecipativa, agli interessi di soggetti deboli e quindi non in grado di (o semplicemente non propensi a) partecipare) e, d’altra parte, non sempre il legislatore presta adeguata attenzione a tutti i potenziali interessati e controinteressati, cosicché la stessa dinamica partecipativa finisce per risultare strutturalmente  disequilibrata».

[64] N. Paolantonio, Osservazioni sulla preclusione procedimentale al riesercizio del potere, in Dir. econ., 3, 2022, pp. 11 ss., p. 15, il quale, commentando l’art. 10-bis della l. 241/1990 per come novellato, nel considerare «convincente la tesi secondo cui se la parte istante non ha presentato osservazioni in esito alla ricezione del preavviso di rigetto, la preclusione non può trovare applicazione, e ciò non tanto […] per esasperate esigenze di contraddittorio endo-procedimentale, ma perché la mancata collaborazione del privato all’istruttoria, oggi codificata al comma 2-bis della 241, lo priva giustamente della garanzia dell’affidamento sulla non introducibilità, nella riedizione del potere, di elementi preesistenti, fatte salve le sole sopravvenienze», nota acutamente (citando F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 9) che «questa osservazione non è originale: già nel 1967 Franco Levi ricordava che “[…] le norme sul procedimento si risolvono […] in regole sull’attività conoscitiva che precede l’emanazione di un provvedimento amministrativo; sotto questo profilo il procedimento appare come la collaborazione spontanea, interessata o coattiva, di vari soggetti all’istruzione di un ‘affare’ […]”».

[65] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 34.

[66] Id., L’attività conoscitiva, cit., pp. 343 ss.: l’intero Capitolo III è intitolato al «Metodo inquisitorio e principio della collaborazione nell’istruttoria amministrativa», ed inizia (par. 1) con una «Premessa di metodo» (pp. 343-351); in quest’ultima, peraltro, Levi discute anche la tesi di Feliciano Benvenuti del procedimento come processo (pp. 349-350 ed ivi nota 15), non respingendola totalmente ma predicando cautela (secondo Levi, «si tratta di rilievi che abbisognano di molte specificazioni») e ritenendo «evidente come il richiamo al “processo” costituisca un suggerimento importante ed utile per disporre di schemi giuridici ben sperimentati […] d’altro canto, sembra parimenti certo che su questa falsariga occorre muoversi con metodo analitico». Levi (pp. 350-351) motiva queste cautele sulla base anche di una considerazione realistica, storicamente vera negli anni in cui Egli scriveva: «per la frammentarietà della legislazione e la carenza di studi minuziosi su singole specie di procedimenti amministrativi, a causa anche – questa è forse la ragione più profonda – dell’evoluzione dei principi del sistema amministrativo che è in corso in questi anni, non è maturo ancora il tempo per una adeguata teoria generale del procedimento e dell’istruttoria dell’amministrazione».

[67] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 373. In linea di principio (p. 366) Levi sottolinea che, proprio perché «nella procedura amministrativa deve imporsi l’esigenza della “verità reale”», ne discende che «all’organo pubblico non va frapposto alcun limite procedurale nella sua ricostruzione della situazione storica». Levi tuttavia avverte (p. 366, nota 48) che la necessità di non porre un «limite procedurale» non va confusa con la necessità di riconoscere, invece, alcuni «limiti che, in certo senso, discendono dai diritti dei privati alla libertà ed alla riservatezza di fronte ai poteri d’indagine dell’amministrazione»; ed aggiunge, anche in questo caso precorrendo i tempi con lungimiranza, che (p.  375, corsivi qui aggiunti in enfasi) il principio inquisitorio «così come ogni principio, incontra dei limiti e delle deroghe; ed è ovvio che sono soprattutto queste che meritano attenzione, tanto più che la tendenza storica, sia nella legislazione sua nella giurisprudenza, è orientata nel senso di imporre una disciplina sempre più penetrante dell’azione amministrativa […]», evidenziando la possibilità di «deviazioni» o addirittura di situazioni di «capovolgimento» del principio inquisitorio.

[68] Id., L’attività conoscitiva, cit., pp. 376-379. Levi (pp. 376-377) muove dal presupposto secondo cui «ogni qualvolta una norma rende rilevante (doveroso) un momento dell’attività conoscitiva, si ha un limite al metodo inquisitorio, nel suo significato più lato: un limite alla libertà dell’organo pubblico di ricercare tutte e solo quelle prove che giudichi rilevanti od un limite alla libertà di valutare le prove», e distingue «due specie» di «limiti» al principio inquisitorio: quelli «assoluti», che si configurano quando «il dovere di compiere una determinata attività istruttoria è prescritto per tutte le volte in cui viene posto in essere un procedimento di un certo tipo»; e quelli «relativi», corrispondenti a «doveri di compiere attività istruttorie (solo intellettive od anche materiali) che diventano operanti soltanto in presenza, nel corso del procedimento, di certe risultanze probatorie». Levi è netto nel chiarire che, mentre i limiti assoluti, in quanto «momenti “formalizzati” nell’istruttoria di una determinata specie», devono necessariamente essere previsti «dalla legge», ciò non vale per i limiti relativi, giacché la legge  «non può invece giungere a fissare i limiti relativi al metodo inquisitorio, quelli cioè che divengono operanti solo in presenza di determinate circostanze di fatto. In tale settore, la legge può al massimo dettare delle direttive, ma sarà la giurisprudenza, sia pure sulla base di quei criteri e dei principi generali, che ha il compito di valutare la “correttezza” dell’operato dell’organo amministrativo». Pur utilizzando una terminologia diversa, questa distinzione sembra presupposta anche all’analisi di F. Trimarchi Banfi, L’istruttoria procedimentale, cit., pp. 359-360, che con riferimento al preavviso di rigetto parla di «requisito procedurale […] garanzia di qualità sostanziale secondo un giudizio in astratto, che opera ex ante», la cui «vincolatività […] prescinde, per costruzione, dal risultato finale».

[69] Sulle forme di intervento di organi od uffici pubblici nonché di privati nel procedimento, v. F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., pp. 399-414. Levi conclude (p. 414) segnalando come «nel corso del procedimento si costituiscono dei rapporti giuridicamente rilevanti, entro i quali da un lato l’autorità che svolge l’istruttoria è tenuta a comunicare, in tutto od in parte, gli elementi di fatto a sua disposizione e le finalità del procedimento medesimo; dall’altro, il dovere dell’organo pubblico di prestare la propria collaborazione – dovere che per lo più diventa effettivo a seguito di un atto dell’autorità procedente – non ha un contenuto generico ed indifferenziato, rimesso all’arbitrio dell’ufficio. Esso si commisura ad un determinato modulo, che si riflette, a pena di invalidità, sulla struttura dell’atto in cui si esprime il suo apporto alla procedura».

[70] Id., L’attività conoscitiva, cit., pp. 383-384.

[71] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 384. A p. 387, Levi ribadisce che almeno di regola non dovrebbe (salve diverse disposizioni di legge che, in modo chiaro, deroghino a tale regola) essere esclusa la «facoltà dell’organo amministrativo di integrare o supplire la prova o addirittura ritenere altri fatti costitutivi» rispetto a quelli forniti dai partecipanti al procedimento.

[72] Id., L’attività conoscitiva, cit., pp. 386-387: ivi, alla nota 83, Levi osserva che «in questo modo si spiega perché l’amministrazione si avvalga in via del tutto eccezionale delle facoltà che derivano dal metodo inquisitorio; essa si limita di regola ad accertare la veridicità del materiale probatorio offerto» (corsivi qui aggiunti in enfasi).

[73] Così P. Forte, Diritto amministrativo e data science. Appunti di Intelligenza Amministrativa Artificiale (AAI), in P.A. Persona e Amministrazione, 1, 2020, pp. 247 ss., p. 261 (corsivi nell’originale), citando F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 211, nt. 20. Forte aggiunge (ivi, pp. 260-261) che, in questa prospettiva, vi è un «enorme compound di umanità in azione» che «va radunato nell’istruttoria di chi deve determinarsi» ed esso «diventa struttura giuridica della decisione e dell’atto per mezzo di una serie di canoni che, non potendo inseguire la smisurata varietà della casistica con puntuali descrizioni, devono limitarsi a prescrizioni larghe, ad indicazione di criteria»; secondo l’A., se ne può ricavare che «il diritto amministrativo […] ha scoperto con enorme anticipo rispetto alla Data Science il concetto di “black box”, e col tempo ha elaborato argomenti, discipline normative e tecniche che l’hanno sempre più spinta a trasformarla in una “glass box”, poiché – a partire dalla natura pubblica dei soggetti, degli oggetti e delle attività – aggiunge alla capacità di registrazione e tracciamento delle attività predecisionali la loro accessibilità, per consentirne la valutazione anche in ordine all’appropriatezza del trattamento che ognuno di tali elementi riceve in funzione della decisione […]».

[74] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 409, ed ivi nota 125.

[75] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 408.

[76] Sulla razionalità, v. infra, nel § 5 del presente contributo.

[77] In questo senso può essere letta la posizione sostenuta in Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 397, ove Levi, a fronte del quesito se «l’amministrazione debba accertare dei fatti che non rappresentano presupposti precisi dell’esercizio del potere né attengano all’interesse primario bensì ad interessi secondari», risponde che «l’organo amministrativo ha la facoltà di ritenere irrilevanti, e quindi trascurare, le circostanze di fatto addotte dal privato e le argomentazioni ad essi relative, che concernano interessi secondari». Occorre considerare che, secondo Levi (p. 332), ai fini dell’attività conoscitiva (diverso è invece il discorso che vale per il momento volitivo della decisione discrezionale, che si colloca a valle dell’attività conoscitiva) devono essere qualificati come «fatti significativi» solo «quei fatti e quegli eventi che, per così dire, “danno vita” all’interesse pubblico concreto. Soltanto questi, in altre parole, rappresentano l’“oggetto necessario” dell’attività conoscitiva dell’amministrazione»; ed Egli aggiunge (p. 394) che «l’attività conoscitiva è volta a verificare l’esistenza dei presupposti del procedimento indicati con precisione dalla legge nonché, se il potere è discrezionale, ad accertare l’esistenza di altri fatti che appaiano idonei in concreto a dar vita allo specifico interesse pubblico: sono questi gli elementi che costituiscono la ragione della decisione. Beninteso l’organo amministrativo valuta la situazione reale nella sua interezza e quindi anche i diversi interessi che siano desumibili da obiettive circostanze di fatto o che taluno affermi: ma tutto ciò non rientra nell’oggetto essenziale del procedimento».

[78] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 38, intende per «ispezione» la «ricerca ed esame di documenti o altre cose nella sfera giuridica altrui», mentre con «inchiesta» indica «quelle indagini, per il compimento delle quali viene costituito un organo apposito dalla pubblica autorità». Nella dottrina successiva sulle attività ispettive cfr., ex multis, R. Perez, L’acquisizione di notizie da parte della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1968, pp. 1370 ss.; G. Zaccaria, L’ispezione amministrativo-contabile. Profilo sistematico e analisi funzionale, Tipografia Editrice Romana, Roma, 1969; S. Valentini, Le ispezioni amministrative, Edizioni dell’Università, Chieti, 1971; Id., Le ispezioni amministrative. Funzioni e caratteri, Giuffrè, Milano, 1999; M. Bombardelli, Le ispezioni amministrative, in Riv. trim. dir. pubbl., 4, 1989, pp. 1111 e ss.; G. Landi, Ispezioni ed inchieste amministrative, in Enc. giur., XVII, Treccani, Roma, 1989; R. Tomei, Ispezione amministrativa, in Enc. giur., XVII, Treccani, Roma, Agg., 1999; A. Degli Esposti, Ispezioni ed inchieste, in Dig. disc. pubbl., VIII, Utet, Torino, 1993, p. 588; V. Tenore, L’ispezione amministrativa e il suo procedimento, Giuffrè, Milano, 1999; Id., Studio dell’ispezione amministrativa e il suo procedimento, Giuffrè, Milano, 2020; M. Passalacqua, Le ispezioni economiche. Tipologie, procedimenti e approcci sistematici, Cedam, Padova, 2005; F. Di Lascio, Le ispezioni amministrative sulle imprese. Analisi e teorica e diritto positivo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012; M. De Bellis, I poteri ispettivi dell’amministrazione europea, Giappichelli, Torino, 2021; L. Previti, Poteri ispettivi e tutele procedimentali tra esigenze conoscitive e diritto al silenzio, in Dir. econ., 3, 2021, pp. 357 ss..

[79] F. Ledda, Problema amministrativo, cit., pp. 152-153.

[80] Id., ibidem: «l’informazione del partecipante non è mai di per se stessa immediatamente utilizzabile ai fini della deliberazione finale: essa si pone come oggetto di un’attività comunicativa che si realizza pienamente con la comprensione da parte del destinatario. Ma neanche questa comprensione è per se stessa sufficiente, dovendosi appurare ancora se quanto si è compreso corrisponde alla realtà di fatto […] È quindi sempre necessaria un’attività di indagine ulteriore: il significato dei fatti rispetto al tema della decisione dipende anche dal modo in cui essi vengono inseriti nel contesto problematico globale, e disposti od ordinati secondo determinate connessioni».

[81] B. Boschetti, Rappresentanza degli interessi, cit., p. 388.

[82] Per il dibattito (seguito all’opera di Levi) sul fondamento, il carattere e i limiti del principio inquisitorio (e del metodo acquisitivo) nel procedimento amministrativo, collegato (e da alcuni identificato) con il principio di completezza dell’istruttoria amministrativa, anche in relazione al sopravvenire della l. 241/1990 con le previsioni di cui all’art. 6, comma 1, lett. b] (da alcuni considerato una forma di positivizzazione del principio inquisitorio) e dell’art. 1, comma 2 (da altri qualificato come temperamento e limite al principio inquisitorio) nonché, più di recente, dell’art. 1, comma 2-bis (che consacra il principio di collaborazione procedimentale), cfr.: M.T. Serra, Contributo ad uno studio sulla istruttoria del procedimento amministrativo, cit., spec. pp. 111 ss.; M.P. Guerra, Funzione conoscitiva e pubblici poteri, cit., spec. pp. 192-193; G. Pastori, Principi costituzionali sull’amministrazione e principio inquisitorio nel procedimento, in M. Cammelli-M.P. Guerra (a cura di), Informazione e funzione amministrativa, cit., pp. 19 ss.; M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002, spec. pp. 359 ss.; P. Lazzara, Procedimento e semplificazione, il riparto dei compiti istruttori tra principio inquisitorio e autoresponsabilità privata, Philos, Roma, 2005; Id., I procedimenti amministrativi a istanza di parte. Dalla disciplina generale sul procedimento (L. 241/90) alla direttiva «servizi» (2006/123/CE), Jovene, Napoli, 2008, spec. pp. 75 ss.; E. Carloni, Le verità amministrative, cit., spec. pp. 153 ss.; F. Saitta, Del divieto di aggravamento ventitré anni dopo (ovvero dell’intramontabile discrezionalità istruttoria dell’amministrazione procedente), in Dir. e soc., 3, 2013, pp. 465 ss., spec. pp. 474 ss.; A. Carbone, Il contraddittorio procedimentale. Ordinamento nazionale e diritto europeo-convenzionale, Giappichelli, Torino, 2016, spec. pp. 279-280; S. Torricelli, Buona fede e confini dell’imparzialità nel rapporto procedimentale, in P.A. Persona e Amministrazione, 2, 2022, pp. 29 ss., spec. p. 39; F. De Leonardis, Principi dell’azione amministrativa. Il procedimento amministrativo, in A. Romano (a cura di), Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2022, pp. 231 ss., p 255; A. Bonaiti – S. Vaccari, Sul soccorso istruttorio nel diritto amministrativo generale. Inquadramento teorico, principî e interessi protetti, in Dir. amm., 1, 2023, pp. 183 e ss.

[83] Cfr. E. Carloni, Le verità amministrative, cit., p. 157.

[84] Cfr. Id., Le verità amministrative, cit., pp. 158-160: «Il problema che si pone […] è […] non tanto quello dell’esistenza di un principio inquisitorio, quanto la questione del suo contenuto, relativamente all’oggetto di conoscenza che compete all’amministrazione acclarare. Si è detto “la realtà di fatto”, ma si pone il problema dell’estensione e della profondità di questa conoscenza. In questo senso, la prima questione è relativa al dovere-potere che l’amministrazione ha di conoscere i fatti, in via generale o solo in quanto previsto dalla legge: […] si è detto del principio della acquisizione del maggior numero di fatti, se rilevanti per l’amministrazione per la decisione nel caso in questione, quindi anche in assenza di una loro espressa menzione ma purché il loro ingresso nella vicenda procedimentale sia logico e congruo. Quanto al “grado di approssimazione alla verità” […] un profilo che merita attenzione è, in questa prospettiva, quello dei limiti all’attività conoscitiva nel momento in cui questa assume i caratteri del “potere”. La struttura asimmetrica del processo cognitivo […] è un prezzo che paghiamo alla funzione cognitiva improntata dal principio di verità ed organizzata intorno al modello inquisitorio […] il contemperamento va allora ricercato nella legge, di modo che il generale dovere di accertare i fatti […] diviene propriamente un “potere” soggetto al principio di legalità-garanzia». M. Falcone, Bisogni conoscitivi delle amministrazioni e principio di legalità: quale predeterminazione delle scelte conoscitive pubbliche?, in Riv. it. inf. dir., 2, 2022, pp. 55 ss., spec. pp. 61-62, nota che le potenzialità delle elaborazioni algoritmiche pongono numerosi «rischi» per l’attività conoscitiva delle pp.aa., poiché si tratta di «strumenti di identificazione e di soddisfazione dei bisogni conoscitivi il cui semplice utilizzo ha degli effetti diretti sui diritti individuali delle persone e sugli interessi collettivi […] in questo contesto, aspetti che prima erano considerati marginali o meramente tecnico-pratici (l’individuazione e la selezione delle basi di dati da incrociare; i criteri di elaborazioni e le istruzioni algoritmiche; la verifica e la valutazione dei risultati algoritmici) – e che di fatto non sono regolati da norme specifiche – diventano il fulcro della scelta conoscitiva delle amministrazioni»; ciò «impone di ripensare il rapporto tra identificazione e soddisfazione dei bisogni conoscitivi e principio di legalità – basato sostanzialmente sulle regole “metodologiche” contenute nella legge sul procedimento amministrativo e sulle regole di coordinamento e di circolazione dei dati (con la protezione dei dati personali) –».

[85] M. Weber, Economia e società, Edizioni di Comunità, Milano, 1961, vol. I, p. 219, come citato da F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 19.

[86] M. Weber, Economia e società, cit., vol. II, p. 746, sempre citato da F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 20.

[87] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 13 (corsivi qui aggiunti in enfasi).

[88] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 20. Ivi, alla nota 31, Levi aggiunge che «in questo modo, il “sapere” non agevola semplicemente la realizzazione dei vari compiti degli uffici pubblici […] ma condiziona l’esercizio delle funzioni pubbliche; non fonda solo la preponderanza di fatto dell’apparato burocratico, ma ne compenetra intimamente l’azione autoritativa» (corsivi nell’originale).

[89] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 46 (corsivi qui aggiunti in enfasi).

[90] Id., L’attività conoscitiva, cit., p. 21.

[91] Sulla razionalità nell’esercizio della funzione amministrativa, si vedano di recente le riflessioni di F. Trimarchi Banfi, Ragionevolezza e razionalità delle decisioni amministrative, in Dir. proc. amm., 2, 2019, pp. 313 ss.; si segnala inoltre l’originale prospettazione di A. Zito, Teoria della scelta razionale e teoria giuridica della discrezionalità amministrativa: prolegomeni per un inquadramento sistematico, in Nuove Autonomie, 1, 2022, pp. 87 ss., il quale evidenzia (p. 96) come «la scelta discrezionale della p.a. presenti tratti simili, se non identici, alla concezione rinforzata della razionalità. In tale concezione […] la scelta è razionale allorquando poggi su premesse attendibili (le credenze del decisore), sull’elaborazione delle alternative decisionali, e sulla considerazione della posizione e degli interessi dei soggetti, diversi dal decisore, coinvolti nella decisione […] la scelta discrezionale della p.a. può ben essere considerata come una delle manifestazioni sul piano giuridico della teoria della scelta razionale».

[92] Tuttavia, nel bilanciamento tra aspetti procedimentali e organizzativi, sembra evidente una focalizzazione dell’analisi di Levi a favore dei primi: all’organizzazione dell’attività conoscitiva l’Autore dedica infatti solo le pp. 50-89 della Sua opera.

[93] F. Levi, L’attività conoscitiva, cit., p. 21.

[94] Gli esempi sarebbero innumerevoli. Solo per menzionarne uno in luogo di molti, si consideri l’art. 50, intitolato Razionalizzazione delle procedure di valutazione dell’impatto ambientale, di cui al d.l. 76/2020, conv. con modificazioni dalla l. 120/2020, recante Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale (c.d. Decreto semplificazioni 2020), che ha inciso sulla procedura di VIA disciplinata dal d.lgs. 152/2006 (Norme in materia ambientale). Il citato art. 50, in particolare, ha sostituito l’art. 19 del d.lgs. 152/2006, relativo alle modalità di svolgimento del procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA (c.d. screening), con una nuova disposizione che ha ridotto i termini per la verifica della completezza e dell’adeguatezza della documentazione da 30 giorni, decorrenti una volta trascorsi 45 giorni dalla pubblicazione dello studio preliminare ambientale sul sito web dell’autorità competente, a 5 giorni dalla ricezione della documentazione. Sul nuovo testo dell’art. 19 si sono poi innestate le modifiche di cui al d.l. 77/2021 (c.d. Decreto semplificazioni bis), coordinato con la l. di conversione  108/202, recante Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure, che prevedono la riduzione da 45 a 30 giorni del termine per la presentazione delle osservazioni all’autorità competente in merito allo studio preliminare ambientale ed alla documentazione allegata da parte dei soggetti interessati. L’art. 50 del d.l. 76/2020 ha anche modificato l’art. 27-bis sul Provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR), con il dimezzamento dei tempi di pubblicità e deposito entro i quali il pubblico interessato può presentare osservazioni concernenti la VIA (da 60 a 30 giorni) e la contrazione del termine di conclusione della conferenza dei servizi (da 120 a 90 giorni). L’art. 50 e l’art. 27-bis, qui citati esemplificativamente, tendono a ridurre i tempi per le osservazioni del pubblico e, dunque, per l’acquisizione delle rappresentazioni di fatti ed interessi correlati ovvero per l’incremento degli apporti conoscitivi nel procedimento; ma si registrano anche misure che incidono negativamente sulla dimensione organizzativa della conoscenza pubblica «“tagliando”, all’interno delle pp.aa., il numero o la dimensione di uffici, funzionari, sedi, apparecchiature, strumenti, riducendo così l’organizzazione “all’osso” per raggiungere equilibri (asseritamente) ottimizzati tra risorse, obiettivi e risultati […] nella prospettiva di […] principi come quelli di economicità e di efficienza»: così M. Monteduro, Ma che cos’è questa «resilienza»? Un’esplorazione del concetto nella prospettiva del diritto delle amministrazioni pubbliche, in Riv. quadr. dir. amb., 1, 2023, pp. 4 ss., p. 77.

[95] Cfr. M. Falcone, Ripensare il potere conoscitivo pubblico, cit., p. 84.

L'articolo Riflessioni a margine de “L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione”: la feconda vitalità dell’opera di Franco Levi proviene da Giustamm.

Chiara Mari

Sommario: 1. Il percorso di attuazione del PNRR. ­­- 2. L’impatto sull’articolazione delle funzioni. – 3. Le trasformazioni organizzative. – 3.1. Il ruolo dell’amministrazione centrale e locale. 3.2. L’utilizzo di modelli convenzionali e del partenariato. – 3.3. I poteri sostitutivi e il superamento del dissenso. – 4. Il personale pubblico – 5. L’obiettivo della semplificazione dei procedimenti. – 6. Gli aspetti finanziari. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Il percorso di attuazione del PNRR

Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) rappresenta l’atto programmatico di maggiore rilevanza adottato dal Governo negli anni più recenti[1] e proprio per questo è stato oggetto di particolare attenzione da parte della scienza giuridica[2]. Ci si è interrogati infatti, sulla valenza del Piano in termini ordinamentali[3], sulle sue modalità di attuazione[4], sui suoi effetti immediati e prospettici a partire dalle relazioni tra gli organi costituzionali e dal sistema delle fonti normative[5]; sul ruolo delle burocrazie[6], sull’impatto sui principi contabili[7], sulle transizioni verde[8] e digitale[9], sull’istruzione[10] e, più in generale sull’intero percorso di riforma delle pubbliche amministrazioni[11]. A ciò si accompagna l’uso del PNRR come parametro di riferimento in sede giurisprudenziale, a cominciare dalle questioni relative alla legittimità costituzionale di alcune disposizioni statali e regionali[12] oppure come parametro per intervenire in sede legislativa[13], definendo la competenza territoriale della giurisdizione amministrativa[14] e l’applicazione dei termini e abbreviati e delle istruttorie semplificate[15].

A poco più di un anno e mezzo dal varo e dall’approvazione del Piano da parte della Commissione europea, ci si può chiedere quali siano gli strumenti utilizzati ed i risultati raggiunti in riferimento all’obiettivo relativo all’aumento della efficienza del settore pubblico e, in termini più generali, quale sia l’impatto sull’organizzazione e funzionamento dell’amministrazione[16]. Va considerato in proposito che la congiuntura che si è venuta a creare è di straordinaria rilevanza, dal momento che “il varo di questo programma ha consolidato il passaggio dalla stagione dell’austerità a quella della solidarietà in cui le politiche nazionali di spesa sono finanziate dal debito comune collocato dalla Commissione (europea) sui mercati globali di cui risponde l’Unione con il proprio patrimonio, senza preventive garanzie dei paesi membri”[17]. Pertanto, nelle note che seguono, facendo riferimento anche ai documenti che riguardano l’attuazione del piano[18], si analizzano gli effetti del PNRR sul comparto amministrativo pubblico[19] nel quale si ricomprendono funzioni, organizzazione, procedimenti, personale e finanza[20], al fine di delineare criticità applicative e linee di tendenza.

2. L’impatto sull’articolazione delle funzioni

Il Piano nazionale di ripresa e resilienza ha inciso sull’assetto funzionale determinando una nuova articolazione delle funzioni pubbliche[21] soprattutto in relazione ai rapporti tra livelli di governo e, di conseguenza, ridelineando il perimetro dell’intervento dei pubblici poteri[22].

Con riferimento all’articolazione delle funzioni tra i diversi livelli di governo correlata all’implementazione del PNRR, si sono venuti a configurare almeno quattro modelli, che scaturiscono sia dalle “regole” sia dalle “prassi”[23]. Nel primo modello, il coinvolgimento delle Regioni è limitato a quello di meri “soggetti attuatori” degli interventi, nel senso tecnico di soggetti chiamati a presentare progetti come potenziali destinatari dei bandi. In tale modello le Regioni non sono chiamate a realizzare politiche regionali ma si limitano, mediante i bandi, a portare ad esecuzione scelte effettuate a monte dall’amministrazione statale. In effetti le autonomie locali non sono coinvolte nella definizione di criteri generali per l’adozione dei bandi, anche in settori in cui ordinariamente provvedono i livelli territoriali sub-statali in base al principio di sussidiarietà o per interventi a vocazione esclusivamente territoriale.

Un secondo modello si riscontra nei provvedimenti quali il d.m. Salute 20 gennaio 2022[24], con cui si è provveduto a ripartire le risorse fra gli enti regionali direttamente ed espressamente qualificati come “soggetti attuatori” degli interventi. Questo modello è ritenuto maggiormente aderente al riparto costituzionale delle competenze, dal momento che la suddivisione delle risorse effettuata è stata preceduta da una intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni, ancorché in assenza di una espressa previsione legislativa.

Nel terzo modello si ha una ripartizione diretta di risorse tra tutte le Regioni e le Province autonome che provvedono alla individuazione degli interventi, alla gestione delle procedure di realizzazione delle opere e delle relative risorse ricevute, senza acquisire la qualifica di “soggetti attuatori”, anzi presupponendone l’alterità[25]. Siffatto modello sembra senz’altro restituire alle Regioni un ruolo amministrativo di effettivo e sostanziale protagonismo, laddove ad esse è riconosciuta una posizione di “governo” e di “gestione” dell’intervento strutturalmente diversa da quella del semplice “soggetto attuatore”.

Un quarto modello, infine, è quello che ha avuto a oggetto i Piani di potenziamento dei centri per l’impiego[26], con cui sono state ripartite le risorse dedicate tra le Regioni e le Province autonome, a ciascuna delle quali spettava il compito di adottare un proprio Piano di potenziamento, da sottoporre alla valutazione ministeriale di coerenza con il Piano nazionale al fine della erogazione delle risorse, sulla base di specifiche linee di intervento.

A questo punto emerge l’interrogativo se la suddivisione in modelli così diversi possa garantire l’effettiva realizzazione degli interventi del PNRR perché consente un adattamento alle specifiche esigenze o comporti una complicazione eccessiva determinando incertezza nelle modalità di implementazione.

Invero, la situazione funzionale sopra esaminata suddivisa in diversi modelli mostra come, una volta ridefiniti i compiti assegnati al comparto pubblico soprattutto per garantire un’efficiente programmazione e implementazione degli interventi, la ricerca di un equilibrio soddisfacente delle funzioni attribuite ai diversi plessi istituzionali non richiede una cristallizzazione nella normazione primaria, ma percorsi di assestamento nel momento dell’adozione dei diversi atti. In altri termini, la flessibilità nell’articolazione delle funzioni tra diversi livelli di governo garantisce la possibilità di individuare la modalità più idonea per la effettiva realizzazione degli obiettivi del Piano. Al contrario una ripartizione rigida predefinita per legge potrebbe determinare una difficoltà nel raggiungimento degli obiettivi dal momento che non tiene conto delle diverse attività e dei diversi contesti anche territoriali.

L’individuazione dei quattro modelli denota, poi, la tendenza ad un rinnovato protagonismo dei pubblici poteri europei e nazionali nel sistema della produzione economica, identificato anche dal sintagma dello sviluppo sostenibile inteso come programma di politiche industriali e produttive foriere di nuovi equilibri nelle relazioni tra mercato, istituzioni statali ed intervento pubblico nell’economia[27].

Del resto, il Piano nazionale di ripresa e resilienza determina una rivisitazione dell’assetto delle funzioni con una evidente tendenza alla riaffermazione di un intervento pubblico soprattutto a livello statale nel settore economico, dal momento che le Regioni sono direttamente coinvolte soltanto in uno dei modelli delineati. In altre parole, è il livello statale ad occuparsi principalmente delle scelte relative alla realizzazione di opere che consentano un pieno sviluppo nel rispetto della sostenibilità.

A conclusione di questo paragrafo si rileva che il piano ha determinato un impatto rilevante sulle funzioni definendo un nuovo assetto mediante un’articolazione flessibile tra livelli di governo che può considerarsi necessaria date le concrete necessità di implementazione ed una tendenza alla riaffermazione dei poteri pubblici statali in materia economica, con un ridimensionamento del ruolo delle Regioni che diventano soggetti attuatori di scelte predeterminate a livello statale.

3. Le trasformazioni organizzative

Il tema della razionalizzazione del disegno organizzativo dell’amministrazione[28] è presente in molti piani nazionali di ripresa e resilienza adottati dai vari Stati membri europei sia in termini di rafforzamento della capacità operativa delle strutture sia sotto il profilo della semplificazione di organi e procedure[29]. Dal punto di vista degli strumenti utilizzati, va messo in evidenza che a volte si ricorre alla istituzione di nuove strutture per legge, in altre ancora a moduli convenzionali soprattutto attraverso forme di accordo che interessano i diversi livelli di governo[30]. In termini generali, è stato evidenziato che i piani di rilancio rappresentano una opportunità unica di sciogliere “nodi strutturali” irrisolti attraverso una disponibilità di risorse senza precedenti[31]. In particolare, le trasformazioni organizzative nel PNRR si basano su alcune tendenze significative: il rafforzamento delle amministrazioni centrali e la necessità di coordinamento con le singole amministrazioni; la responsabilizzazione delle p.a. territoriali in collaborazione con le amministrazioni statali; l’uso di convenzioni e del partenariato pubblico-privato.

3.1. Il ruolo dell’amministrazione centrale e locale

Il primo plesso organizzativo interessato da processi di riorganizzazione è l’amministrazione centrale[32]. L’intento è quello di rendere più aderente il disegno organizzativo alle nuove esigenze strategico-operative intervenendo in un duplice senso, vale a dire rafforzando e razionalizzando.

Innanzitutto, vi è stato un rafforzamento del ruolo degli uffici del Presidente del Consiglio, data la necessità di allocazione di funzioni strategiche fondamentali[33] e, dunque, di un necessario consolidamento dell’indirizzo politico “normativo”[34]. In effetti, con il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77^[35] sono state dettate, tra le altre, disposizioni per il rafforzamento delle strutture amministrative. In particolare, è stata istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri la Cabina di regia per il Piano nazionale di ripresa e resilienza (organismo interministeriale presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri), con il compito di indirizzo, di impulso e coordinamento generale sull’attuazione degli interventi[36]. La Cabina di regia è stata affiancata dal Tavolo permanente per il partenariato economico, sociale e territoriale (organo misto Stato, regioni, enti locali e parti sociali) con compiti consultivi. Per lo svolgimento dei loro compiti i due organismi si avvalgono di una Segreteria tecnica appositamente istituita[37]. Sempre nell’ambito della Presidenza, è stata istituita l’Unità per la razionalizzazione e il miglioramento della regolazione e ufficio per la semplificazione (configurata come struttura di missione)[38].

Inoltre, vi è stata una razionalizzazione volta al coordinamento delle strutture centrali con le singole amministrazioni. In effetti, ciascuna amministrazione  centrale  titolare   di   interventi previsti nel PNRR provvede al coordinamento delle relative  attività di  gestione,  e  al  loro  monitoraggio,   rendicontazione   e controllo.  A  tal  fine,   nell’ambito   della   propria   autonomia organizzativa, individua,  tra  quelle  esistenti,  la  struttura  di livello dirigenziale generale di riferimento  ovvero  istituisce  una apposita unità di missione di livello dirigenziale generale.[39]

L’analisi evidenzia, dunque, che il PNRR ha ridefinito l’organizzazione amministrativa istituendo nuovi organismi a livello centrale strettamente coordinati con le singole amministrazioni per una attuazione effettiva del piano e un costante raffronto e monitoraggio. In altri termini, le strutture create nelle singole amministrazioni sono volte non solo a controllare l’attuazione del piano ma anche e soprattutto a raccordarsi con le strutture centrali. Anche in relazione al profilo organizzativo, come riscontrato per le funzioni, emerge, dunque, l’intento di centralizzare il coordinamento per la realizzazione del piano nonostante la ridefinizione degli assetti di tutte le amministrazioni coinvolte.

La stessa tendenza al coordinamento centralizzato si riscontra con riferimento alla dimensione territoriale[40]. In effetti, il Ministro per gli affari regionali e le autonomie è chiamato a svolgere una funzione di raccordo nelle materie del Piano nelle quali è previsto un più diretto coinvolgimento delle Regioni e delle Province autonome e per le quali si rende, quindi, maggiormente necessario un coordinamento con le autonomie territoriali, come per la missione 6 “Salute”. Questa funzione, nell’ambito della governance del Piano è stata rafforzata con l’istituzione, presso il Dipartimento per gli affari regionali e le autonomie della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Nucleo per il coordinamento delle iniziative di ripresa e resilienza tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano (Nucleo PNRR Stato-Regioni)[41].

Tale modello organizzativo denota come la responsabilizzazione delle autonomie locali che partecipano attivamente all’implementazione del piano in determinati settori, richieda un coordinamento anche a livello centrale. In altre parole, le Regioni e gli enti locali da un punto di vista organizzativo operano in costante coordinamento con strutture centralizzate appositamente istituite. Tale forma organizzativa, seppur utile per il coordinamento degli interventi, potrebbe determinare criticità qualora in ambito locale non ci siano uffici appositi o idonei per occuparsi della realizzazione degli interventi del PNRR. Del resto, anche nel caso di interventi significativi demandati alle Regioni, da un punto di vista organizzativo si interviene sull’assetto delle strutture centrali di coordinamento e non direttamente a livello locale mediante l’assegnazione degli incarichi ad appositi uffici dotati di personale in grado di gestire l’attuazione del PNRR.

Ad ogni modo, dalla ricostruzione emerge l’attenzione posta alla ridefinizione dell’organizzazione statale e delle singole amministrazioni centrali non accompagnata da una riorganizzazione incisiva anche a livello locale che potrebbe, invece, contribuire alla effettiva realizzazione degli interventi del piano.

3.2. L’utilizzo di strumenti convenzionali e del partenariato

L’attuazione del piano ha richiesto non solo un coordinamento tra Presidenza del Consiglio e altre amministrazioni e tra amministrazione statale e amministrazioni locali,  ma anche un raccordo tra soggetti pubblici con strumenti convenzionali che incidono sull’organizzazione. Innanzitutto sono stati sottoscritti 13 protocolli di intesa diverse Regioni e diversi Ministeri per portare avanti congiuntamente “progetti bandiera” o altre iniziative di particolare significato. Sono stati poi sottoscritti accordi per così dire settoriali, quali ad esempio i Contatti Istituzionali di Sviluppo (CIS)  tra il Ministero della Salute e le Regioni e Province autonome[42]. Questi atti impattano sull’organizzazione in quanto prevedo l’istituzione di Tavoli Istituzionali, del Responsabile Unico del Contratto (RUC) con compiti di coordinare e di vigilare sull’attuazione del programma, del Nucleo Tecnico (NT) istituito quale struttura di supporto al RUC.  Sempre a livello locale, in considerazione del fatto che in Italia, accanto alle grandi aree metropolitane, esiste una miriadi di medi e piccoli Comuni, il PNRR e gli atti di attuazione si occupano del rilancio delle aggregazioni funzionali, ponendo a volte come condizione quella di attivare “ambiti territoriali” ottimali per lo svolgimento – in sinergia e con economie di scala – di compiti essenziali per i residenti oppure per l’introduzione di particolari forme di fiscalità; valgano per tutti gli esempi degli ambiti territoriali sociali  (ATS), le zone per la gestione ottimale dei rifiuti, gli “ecosistemi per l’innovazione”, le “zone economiche speciali (ZES)”.

Infine, un ruolo determinante in termini organizzativi è assegnato anche alle convenzioni ed accordi con i soggetti privati.        Al fine di assicurare l’efficace e tempestiva  attuazione  degli interventi del PNRR, tutte le amministrazioni  possono avvalersi del supporto tecnico-operativo assicurato per  il  PNRR  da società  a  prevalente  partecipazione  pubblica,   rispettivamente, statale, regionale e locale e da enti vigilati. Possono inoltre avvalersi, stipulando apposite convenzioni, del supporto tecnico operativo di società in house qualificate ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti.

Queste ultime indicazioni normative si muovono nel senso di sviluppare con diverse modalità e sotto diverse forme il partenariato pubblico privato, ritenuto determinante. In effetti, il mercato e il privato hanno un ruolo insostituibile nella prospettazione di soluzioni progettuali innovative, in grado di declinare al meglio le macro-finalità e, soprattutto, in maniera coerente con le tempistiche predefinite anche a livello sovranazionale.  La collaborazione con il privato si svolge all’interno di una “rete di sicurezza” pubblica che renderà meno imprevedibile la valutazione di compatibilità del singolo progetto con gli obiettivi del piano.

Dalle note che precedono appare, dunque, evidente l’impatto che l’attuazione del PNRR ha sull’organizzazione delle amministrazioni, a tutti i livelli di governo. Si tratta anche qui, come per le funzioni, di un processo espansivo, a volte concepito come risposta ad esigenze strutturali a termine e necessarie ad accompagnare il complesso processo tecnico amministrativo di attuazione del piano. È evidente che questi innesti di strutture organizzative potranno essere efficaci solo se non si porranno come “intralcio” alle attività ordinarie.  Per tale ragione sarebbe utile un monitoraggio per valutare non solo l’attuazione del Piano ma anche se le nuove strutture si inseriscono nell’organizzazione di riferimento al fine di consentire che queste operino per realizzare gli obiettivi del PNRR senza incidere negativamente sull’azione degli uffici già presenti.

3.3. I poteri sostitutivi e il superamento del dissenso

Nell’ambito dei rapporti tra amministrazione centrale e amministrazioni locali delineati in termini di funzioni e organizzazione, sono determinanti anche due istituti introdotti dal decreto-legge n. 77 del 2021 (convertito in l. n. 108 del 2021) in via generale. Il primo è relativo all’esercizio di poteri sostitutivi. In effetti, la disposizione prevede che in caso di mancato  rispetto  da  parte  delle autonomie locali  degli  obblighi  del PNNR, consistenti anche nella mancata  adozione  di  atti  necessari all’avvio dei  progetti  del  Piano,  ovvero  nel  ritardo, inerzia o difformità nell’esecuzione dei progetti, il Presidente del Consiglio dei ministri, ove sia  messo  a  rischio  il  conseguimento degli obiettivi e  su  proposta  della Cabina di regia  o  del  Ministro  competente,  assegna  al  soggetto attuatore interessato un  termine  per  provvedere  non  superiore  a trenta giorni.  In  caso  di  perdurante  inerzia,  su  proposta  del Presidente del Consiglio dei  ministri  o  del  Ministro  competente, sentito il soggetto attuatore, il Consiglio  dei  ministri  individua l’amministrazione,  nomina  uno  o  più  commissari  ad  acta,   ai   quali attribuisce, in via sostitutiva, il potere di  adottare  gli  atti  necessari  ovvero  di  provvedere  all’esecuzione   ai progetti, anche avvalendosi di società a partecipazione pubblica o di altre amministrazioni specificamente indicate[43].

Sebbene la previsione di poteri di sostituzione in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri sia un elemento che mira a favorire la celerità e la legittimità dei progetti previsti dal PNRR e che, pertanto, va valutato con assoluto favore, è altrettanto vero che, in concreto, la procedura prevista presenta momenti di potenziale incertezza, quanto meno sotto due aspetti. Da un lato, sotto il profilo temporale, poiché non sono indicati né i termini entro cui il vertice del Governo deve attivare l’esercizio del contraddittorio con l’amministrazione inadempiente se non agisce in via diretta (ma dopo aver ricevuto la segnalazione da parte della Cabina di regia), né quelli che intercorrono tra il mancato adeguamento della stessa amministrazione alla richiesta di provvedere e la nomina dell’amministrazione che agisce in via sostitutiva e/o del commissario ad acta. D’altra parte, dubbi possono sorgere circa la capacità dei soggetti che agiscono in sostituzione di esercitare in modo efficiente anche le ulteriori funzioni che derivano dalle inerzie delle amministrazioni locali[44].

Sotto l’altro profilo si stabilisce che in  caso  di  dissenso,  diniego,  opposizione  o  altro   atto equivalente  proveniente  da  un  organo  statale  che,  secondo   la legislazione vigente, sia idoneo a precludere, in tutto o  in  parte, la realizzazione di un intervento rientrante nel PNRR, la  Segreteria tecnica, anche su impulso del Servizio centrale per il PNRR, “ove un meccanismo di superamento del  dissenso  non  sia già previsto dalle vigenti disposizioni”, propone al  Presidente  del Consiglio  dei  ministri,  entro  i  successivi  cinque  giorni,   di sottoporre la questione all’esame del Consiglio dei ministri  per  le conseguenti determinazioni. Inoltre si prevede che, ove il dissenso provenga da un organo della regione o di un ente locale, la Segreteria tecnica, anche su impulso del Servizio centrale per  il  PNRR, “qualora un meccanismo  di  superamento  del  dissenso  non  sia  già previsto  dalle  vigenti  disposizioni”,  propone  al  Presidente  del Consiglio dei ministri o al Ministro per gli affari  regionali  e  le autonomie,  entro  i  successivi  cinque  giorni,  di  sottoporre  la questione alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano per  concordare le iniziative da  assumere entro  il termine  di  quindici  giorni  dalla  data  di   convocazione  della Conferenza. Decorso tale termine, in mancanza di soluzioni  condivise che  consentano  la  sollecita  realizzazione   dell’intervento,   il Presidente del Consiglio dei ministri, ovvero  il  Ministro  per  gli affari regionali e le  autonomie,  propone  al Consiglio dei ministri le opportune iniziative ai fini dell’esercizio dei poteri sostitutivi di cui agli articoli 117, quinto comma, e 120, secondo  comma,  della  Costituzione,  ai  sensi  delle  disposizioni vigenti in materia[45].

Sulla valenza giuridica e politica di questo meccanismo si possono avanzare dubbi in ordine al rispetto di principi fondamentali nonché del ruolo degli enti esponenziali di collettività locali. Infatti, il “superamento del dissenso” costituisce, secondo la disciplina richiamata, un limite eccessivo ai principi del pluralismo e della espressione del disaccordo, considerato che questo è valutato come una criticità o un ostacolo allo sviluppo e al progresso. La disciplina è ancor più critica se si considera che gli enti territoriali, il cui dissenso si tratta di superare, sono “enti esponenziali” delle comunità territoriali, e il loro eventuale “dissenso” potrebbe veicolare opinioni delle comunità di riferimento. Per di più, i poteri sostitutivi consentono solo “interventi a valle”, mentre il coordinamento è maggiormente efficace se avviene “a monte”, e precisamente se consiste nell’individuare i “punti di equilibrio” tra i beni confliggenti (ad esempio rapporto tra territorio-ambiente-paesaggio)  su cui il Piano interviene, in modo da guidare la discrezionalità delle amministrazioni[46].

A fronte di dette criticità va, però, evidenziato che il meccanismo di superamento del dissenso non è del tutto incisivo da un duplice punto di vista. In primo luogo, per il riferimento di chiusura all’esercizio dei poteri sostitutivi del Governo così come disciplinati dalle vigenti disposizioni attuative degli artt. 117, quinto comma, e 120, secondo comma, Cost., i quali, com’è noto, non hanno rivelato, nell’esperienza fin qui maturata, una particolare efficacia soprattutto in termini di tempestività nel conseguimento dei risultati. In secondo luogo, per la clausola di “residualità” che espressamente rende applicabile questa procedura solo nelle ipotesi in cui “un meccanismo di superamento del dissenso non sia già previsto dalle vigenti disposizioni”. In proposito, se solo si considera che ai fini dell’attuazione degli interventi del PNRR si utilizzerà la procedura generale di superamento del dissenso di cui all’art. 14-quinquies della l. n. 241/1990 nell’ambito delle conferenze di servizi, è agevole comprendere come, in concreto, assai raramente si verificheranno le condizioni per fare ricorso alla speciale disciplina dell’art. 13 del d.l. n. 77/2021[47].

I due istituti denotano, dunque, la tendenza – già riscontrata con riferimento agli aspetti organizzativi e alle funzioni – ad accentrare la realizzazione dei piani qualora vi sia una inerzia o una contrapposizione da parte degli enti locali. I rapporti tra amministrazione statale ed amministrazioni locali, vengono, pertanto, delineati da un lato con la realizzazione di apposite strutture organizzative centrali, dall’altro con strumenti che consentano, sempre a livello centrale, di procedere alla realizzazione dei progetti a prescindere dall’intervento del livello locale.

4. Il personale pubblico

Il PNRR ha posto molta attenzione all’esigenza di rafforzare sia dal punto di vista quantitativo sia sotto l’aspetto qualitativo il personale che presta servizio nelle pubbliche amministrazioni, a cominciare dai dirigenti. Al riguardo si rileva che, escludendo il comparto della scuola, l’età media dei dipendenti pubblici è di cinquanta anni. Il 16,3% del totale ha più di sessanta anni, mentre soltanto il 4,2% ne ha meno di trenta. Ciò ha contribuito a determinare un crescente divario tra l’insieme delle competenze disponibili nelle strutture amministrative e quelle richieste dal nuovo modello economico e produttivo delineato negli ultimi anni e disegnato nel PNRR, soprattutto in riferimento alle capacità professionali legate alla progettazione, realizzazione e uso degli strumenti digitali, alla gestione della transizione ecologica, alla programmazione e gestione delle politiche inclusive sociosanitarie ed educative[48].

Per far fronte a detta criticità sono stati previsti vari interventi che possono essere raggruppati in tre macroaree: il reclutamento straordinario di tecnici con contratti a tempo determinato; il reclutamento di personale a tempo indeterminato; la formazione iniziale e continua.

In relazione al primo punto, il decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80[49] ha introdotto la possibilità di effettuare assunzioni straordinarie a tempo determinato e conferire incarichi di collaborazione attingendo dalle risorse del PNRR. In particolare, l’art. 1 ha introdotto la possibilità per le amministrazioni titolari dei singoli interventi previsti nel PNRR di imputare nel relativo quadro economico del progetto i costi per il personale assunto a tempo determinato e specificamente destinato a realizzare i progetti del Piano. A tal fine,  sono stati avviati  numerosi concorsi per personale non dirigenziale, che tuttavia non sempre sono riusciti ad arrivare all’assunzione per tutti i posti previsti[50].

Le disposizioni richiamate presentano criticità collegate alla concreta attuazione del PNRR. In effetti, nelle amministrazioni pubbliche si è venuto a creare una sorta di doppio comparto di riferimento per il reclutamento. In altre parole, mentre le attività legate all’attuazione del PNRR si sono avvantaggiate di finanziamenti e deroghe speciali, sia in riferimento agli organici sia procedurali, le attività per così dire ordinarie sono rimaste senza sostanziali modificazioni. Pertanto, le amministrazioni sono state poste di fronte al problema di dover trasferire le risorse umane assunte in collegamento con il PNRR anche verso le attività ordinarie. Ciò anche se reca beneficio alle attività amministrative, rischia di determinare un rallentamento delle azioni straordinarie e, dunque, occorre una attenta valutazione nelle assegnazioni del personale.

In relazione al secondo aspetto relativo alle modalità di reclutamento, va ricordato in primo luogo che con la legge 19 giugno 2019, n. 56, recante “Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche amministrazioni e la prevenzione dell’assenteismo” e con il decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (cosiddetto Rilancio) è stato assegnato al Dipartimento della funzione pubblica il compito di realizzare il “Portale del reclutamento” per la raccolta e la gestione delle domande di partecipazione ai concorsi pubblici e delle diverse fasi delle procedure concorsuali, anche mediante l’istituzione del fascicolo elettronico del candidato. Il successivo decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n.113 sopra citato, ha introdotto, all’art.1 comma 5, la disciplina specifica sulle procedure di assunzione attraverso il portale del reclutamento di professionisti e personale con alta specializzazione cui affidare incarichi di collaborazione necessari a sostenere l’attuazione dei progetti PNRR. A questa disposizione si è data attuazione con decreto del Ministro della pubblica amministrazione del 14 ottobre 2021 dove sono state disciplinate le modalità per l’istituzione degli elenchi dei professionisti e del personale in possesso di un’alta specializzazione per il PNRR. È stato possibile così realizzare il portale del reclutamento denominato “inpa.gov.it”, con l’obiettivo di semplificare i processi di selezione del personale e accompagnare le pubbliche amministrazioni verso l’acquisizione di risorse professionali di qualità, uniformando e standardizzando e accelerando le relative procedure[51].

Anche tale sistema fondato sulla semplificazione e sull’utilizzo di sistemi informativi comporta criticità. In effetti, per rendere effettiva questa nuova prospettiva è necessario aggiornare il quadro normativo di riferimento che potrebbe non essere adeguato per le nuove modalità di reclutamento. A tal fine, nella riunione del Consiglio dei ministri dei Ministri del 5 ottobre 2022 è stato approvata in prima lettura la bozza di decreto del Presidente della Repubblica di riforma del regolamento dei concorsi[52]. I punti salienti del nuovo sistema in sintesi riguardano: a) l’aggiornamento e la semplificazione della disciplina in materia di accesso agli impieghi delle pubbliche amministrazioni, adeguandola alle riforme introdotte nel pubblico impiego e a quelle di efficientamento, digitalizzazione, velocizzazione e razionalizzazione nello svolgimento delle procedure concorsuali; b) la previsione della digitalizzazione delle procedure in tutte le fasi di concorso, accesso alla procedura, svolgimento delle prove, nomina delle commissioni, pubblicazione delle comunicazioni, svolgimento dei concorsi unici, assunzione in servizio; c) l’introduzione di nuove, concrete e innovative misure a tutela della parità di genere e dei soggetti in situazioni di svantaggio[53]; d) la rimodulazione dei meccanismi di riserva e dei titoli di preferenza rispetto al nuovo contesto e alla salvaguardia della parità di genere.

Pertanto, la difficoltà maggiormente significativa nell’applicazione del PNRR in relazione al personale attiene alla possibilità di utilizzo di nuovi strumenti, come le tecnologie informatiche, in un contesto normativo fondato su regole non adeguate ai moderni strumenti a disposizione. Del resto, la digitalizzazione consente di accelerare le procedure di reclutamento soltanto se si inserisce in un contesto normativo adeguato altrimenti può comportare ulteriori difficoltà di applicazione. Il passaggio verso una amministrazione digitale anche con riferimento al reclutamento richiede, in effetti, un mutamento “culturale” nell’utilizzo delle nuove tecnologie che devono essere viste come una opportunità e un rafforzamento della alfabetizzazione informatica[54]. Questa dovrebbe riguardare sia i cittadini per consentire a tutti di utilizzare i nuovi strumenti senza eccessivi divari, sia i funzionari dell’amministrazione per garantire l’utilizzo adeguato delle tecnologie nell’ambito del reclutamento del personale.

Per tale ragione un elemento fondamentale riguarda il tema della formazione iniziale e continua dei dipendenti pubblici. Al riguardo in applicazione del piano si segnala il  rafforzamento del ruolo del Formez PA ed il riordino della Scuola nazionale dell’amministrazione[55]. All’associazione Formez PA è attribuita oltre alla tradizionale funzione di supporto delle riforme e di diffusione dell’innovazione  amministrativa, nonché  la  funzione di supporto per le attività di coordinamento, sviluppo e  attuazione del PNRR. Per quanto riguarda invece la SNA,[56], la riorganizzazione amplia le finalità e i compiti caratterizzandone in modo più netto il ruolo di “agente interno dell’innovazione amministrativa”[57]. Infatti, si specifica che essa debba promuovere e sostenere, durante tutto il percorso di carriera, la qualificazione, la riqualificazione, la crescita e l’aggiornamento professionale anche del personale che opera negli uffici di diretta collaborazione, in modo tale da rafforzare le competenze e le capacità di chi opera a sostegno e supporto dell’indirizzo politico.[58] Per l’attuazione del Piano è, dunque, determinante investire sulla formazione dei dipendenti che deve essere continua e affidata ad apposite e qualificate istituzioni.

Dall’analisi relativa alle riforme riguardanti il personale emerge che l’attuazione del PNRR ha inciso in maniera significativa sui meccanismi di assunzione del personale, sul ruolo svolto dai dipendenti e sulla loro formazione. La criticità di tali interventi consiste, come in parte si è visto, nel rischio che il “nuovo” sistema di reclutamento si inserisca su un quadro normativo “vecchio” che non consenta un pieno sviluppo degli obiettivi previsti nel piano.

5. L’obiettivo della semplificazione dei procedimenti

La semplificazione dei procedimenti[59] è un tema sul quale gli interventi legati al PNRR hanno posto particolare attenzione[60], anche se non sempre in modo chiaro e coordinato[61], con l’obiettivo di rendere maggiormente spedita l’azione dell’amministrazione[62].

In questa sede, al fine di delineare le tendenze relative all’impatto del PNRR sull’efficienza dell’amministrazione ci si limita ad evidenziare le direttrici per migliorare la qualità della Pubblica Amministrazione, senza analizzare nel dettaglio le singole riforme di semplificazione. Tali direttrici sono espressamente contenute nella Parte 2 “Riforme e Investimenti” del PNRR e sono simbolicamente indicate come l’”ABCD”. In particolare si tratta di Accesso alla P.A., per snellire e rendere più efficaci e mirate le procedure di selezione, e favorire il ricambio generazionale; della Buona amministrazione, per semplificare norme e procedure, con particolare riferimento agli ambiti di intervento direttamente coinvolti dal PNRR; delle Competenze, per allineare conoscenze e capacità organizzative alle nuove esigenze del mondo del lavoro e di un’Amministrazione moderna; della Digitalizzazione, quale strumento trasversale per meglio realizzare queste tutte le riforme.

In concreto e sul piano operativo si tratta non solo di rendere più snella e rapida la procedura di selezione per favorire il ricambio generazionale, ma anche di concepire nuovi strumenti per attrarre le migliori professionalità specialistiche impiegare per conseguire gli obiettivi del Piano. In tale ambito, meritano attenzione alcune azioni: il “catalogo dei procedimenti”, la semplificazione e digitalizzazione dello sportello unico per le attività produttive-SUAP e la selezione di esperti a supporto delle amministrazioni regionali. L’obiettivo è completare la ricognizione dei procedimenti amministrativi, identificandone i regimi di esercizio, nonché semplificare i procedimenti, mediante l’eliminazione delle autorizzazioni non giustificate da motivi imperativi di interesse generale, estendere – ove possibile – i meccanismi di silenzio-assenso o adottare gli strumenti di SCIA o della mera comunicazione. La rilevanza strategica di questo intervento è confermata anche dalla scelta di fissare in corrispondenza a questa linea di attività, tre “milestone” del PNRR: a) completare l’implementazione (inclusi tutti gli atti delegati) della semplificazione e digitalizzazione di un set di 200 procedure critiche di interesse per cittadini ed imprese (da realizzare entro dicembre 2024); b) completare l’implementazione (inclusi tutti gli atti delegati) di un ulteriore set di 50 procedure critiche di diretto interesse dei cittadini (da realizzare entro settembre 2025); c) completare la semplificazione e la creazione di un catalogo di tutte le procedure e relativi regimi amministrativi applicati su tutto il territorio nazionale – 600 procedure (da realizzare entro settembre 2026).

A ciò si affianca la semplificazione relativa a specifici procedimenti con impatto ambientale per la realizzazione dei progetti del PNRR. Si tratta delle  riforme introdotte con il d.l. n. 77/2021 che presentano la comune finalità di accelerare gli interventi riconducibili al PNRR e al Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima (PNIEC) e che, come indicato nella relazione del Cnel del 2021 sulla qualità dei servizi offerti dalle amministrazioni[63], “hanno ad oggetto procedimenti specifici scelti perché ritenuti strategici ratione materiae, come ad esempio le procedure autorizzatorie di impianti a energia rinnovabile, oppure in ragione del loro decisivo contributo ad accelerare l’insediamento di attività produttive, l’avvio di opere pubbliche o di attività imprenditoriali che, in coerenza agli obiettivi del PNRR, sono capaci di produrre effetti positivi sull’economia o l’occupazione”[64].

Dalla ricostruzione effettuata emerge, dunque, che le riforme relative alla semplificazione riguardano due aspetti principali lo snellimento delle procedure per le opere del piano con rilevante impatto ambientale; la semplificazione intesa non solo come riduzione delle fasi dei procedimenti ma anche come considerazione integrata dei profili relativi all’impiego del personale e della digitalizzazione per accelerare i procedimenti.

L’aspetto maggiormente significativo e che incide sull’organizzazione dell’amministrazione riguarda la correlazione tra semplificazione e personale. In effetti, per evitare che le riforme di semplificazione non si realizzino effettivamente, si è scelto innanzi tutto di accompagnarle con un rafforzamento delle risorse umane. L’obiettivo è garantire l’acquisizione delle conoscenze, competenze e capacità necessarie a chi già lavora nelle pubbliche amministrazioni, acquisendo nel contempo “sul mercato” le professionalità indispensabili ad accompagnare il trasferimento delle misure di semplificazione dal disegno normativo astratto alla concreta pratica amministrativa. Inoltre, viene affiancato all’acquisizione delle competenze anche l’utilizzo delle moderne tecnologie informatiche che, se adeguatamente utilizzate da personale competente, possono agevolare effettivamente l’azione dell’amministrazione.

Peraltro, l’attuazione efficace delle misure di semplificazione potrebbe essere agevolata da due aspetti correlati al Piano: a) la disponibilità finanziaria necessaria ad adottare i cambiamenti organizzativi e tecnologici strumentali all’attuazione sostanziale delle riforme introdotte dalle disposizioni normative o dal PNRR; b) la fissazione di un tempo massimo di azione, ossia il fatto che per la prima volta la semplificazione può essere attuata secondo una prospettiva temporale che supera la durata della legislazione attuale essendo legata alla scadenza del PNRR.

In definitiva, il Piano ha un impatto significativo sui procedimenti considerando la semplificazione in un quadro generale nel quale rileva sia la riduzione dei termini – soprattutto con riferimento ai progetti di impatto ambientale – sia la qualificazione del personale che possa consentire l’adozione dei provvedimenti nei tempi prefissati anche avvalendosi delle moderne tecnologie informatiche.

6. Gli aspetti finanziari

Una delle caratteristiche più rilevanti del PNRR riguarda l’utilizzo delle risorse finanziarie aggiuntive rispetto al “normale” bilancio dello Stato, provenienti dall’Unione europea. In proposito il Dispositivo per la Ripresa e Resilienza (RRF), uno dei due strumenti principali del programma Nex Generation EU (NGEU) richiede agli Stati membri di presentare un pacchetto di investimenti e di riforme strutturali per l’utilizzo di detti fondi aggiuntivi[65]. Le risorse sono finanziate attraverso il Dispositivo per la Ripresa e la Resilienza e per 30,6 miliardi attraverso il Fondo complementare istituito con il decreto-legge n. 59 del 6 maggio 2021[66]. Il totale dei fondi previsti è pertanto di 222,1 miliardi.

In tale quadro è interessante analizzare i principali obiettivi correlati all’utilizzo dei finanziamenti per poi delinearne le criticità anche in termini di incisione sul funzionamento e l’organizzazione dell’amministrazione.

Il primo obiettivo riguarda il superamento dei divari territoriali che viene declinato a livello nazionale attraverso l’impegno a destinare ai territori del Mezzogiorno almeno il 40 per cento delle risorse allocabili territorialmente, quantificate nel Piano stesso in circa 82 miliardi di euro. La gran parte delle risorse collegate alle iniziative previste è destinata, infatti, alla realizzazione di progetti con una ricaduta territoriale specifica, mentre una parte minore ha carattere più trasversale, a beneficio generale del Paese (le cosiddette “azioni di sistema”). Questo meccanismo è ritenuto di fondamentale importanza soprattutto in un Paese come l’Italia caratterizzato da forti “asimmetrie territoriali” che gli interventi previsti nel PNRR dovrebbero contribuire a correggere. Al riguardo, bisogna chiedersi quanto le prospettive di differenziazione regionale, presenti nei programmi di governo, possano coniugarsi con la priorità trasversale della convergenza tra Sud e Centro-Nord. Tenere unite queste due direttrici, richiede di attuare l’art. 116, co. 3 Cost. secondo un’impostazione che conservi contatto con le esigenze unitarie dell’ordinamento pur garantendo la stessa autonomia territoriale[67].

Sul fronte del trasferimento dei fondi da parte dell’Unione europea e della spesa finora effettuata, i dati più aggiornati sono contenuti nella seconda Relazione del Governo al Parlamento dell’ottobre 2022[68]. Qui si mette in evidenza innanzi tutto che l’erogazione dei contributi a fondo perduto e dei prestiti previsti nell’ambito del Dispositivo per la ripresa e la resilienza è subordinata esclusivamente alla verifica dell’effettivo conseguimento di traguardi e obiettivi relativi alle diverse misure nei tempi previsti e non è, quindi, direttamente correlata all’effettivo impiego delle risorse finanziarie[69].

A seguito del raggiungimento dei 51 traguardi e obiettivi, il 30 dicembre 2021, l’Italia ha ottenuto l’erogazione della prima rata in relazione ai seguenti aspetti: le riforme del sistema giudiziario, riguardanti i procedimenti civili e penali e le procedure d’insolvenza, le riforme relative al sistema dell’istruzione, la riforma degli appalti pubblici e l’adozione di misure volte a migliorare l’efficacia della revisione della spesa e a combattere l’evasione fiscale, nonché i progressi nel completamento di progetti di investimento legati alla digitalizzazione, alla riqualificazione energetica degli edifici, al rafforzamento della capacità amministrativa e al supporto delle piccole e medie imprese, specialmente nel settore turistico.

La seconda richiesta di pagamento è stata effettuata il 28 giugno 2022, a seguito del raggiungimento dei 45 traguardi e obiettivi in scadenza nella prima metà dell’anno che riguardano la digitalizzazione e l’ambiente come i programmi per un sistema di smaltimento dei rifiuti che promuova la circolarità dell’economia, l’assistenza sanitaria a livello territoriale. Anche per questa seconda scadenza, si è da poco concluso positivamente l’esame della Commissione europea ai fini della valutazione del loro conseguimento, propedeutica all’erogazione delle risorse relative alla seconda tranche.

Dalla ricostruzione effettuata emerge, dunque, un dato formale confortante, ma va valutato se anche da un punto di vista sostanziale vi sia la capacità amministrativa per l’utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili. In effetti, come emerge anche dalla relazione della Corte dei conti dell’agosto 2022[70], vi sono specifiche criticità emerse in sede di attuazione. Queste sono dovute alla necessità di rafforzamento delle strutture amministrative (la costituzione di “uffici PNRR” presso le singole amministrazioni è solo il volano del complesso di attività che deve essere svolta a monte ed a valle dei singoli investimenti), nonché il doveroso completamento, nel rispetto di una tempistica particolarmente serrata, del reclutamento degli esperti; la necessità di attività di assistenza tecnica necessaria a garantire gli adempimenti regolamentari prescritti quali le attività di controllo, realizzazione di studi ed analisi, supporto amministrativo alle strutture operative, azioni di informazione e comunicazione[71].

Permangono, inoltre, preoccupazioni per gli interventi in ambito territoriale laddove, soprattutto in alcune aree del Paese, è richiesta un’azione di razionalizzazione per garantire uniformità ed omogeneità di offerta dei servizi nonché per consentire lo svolgimento di efficaci controlli sui flussi di risorse e sul raggiungimento degli obiettivi finali. Anche in questo caso – come sottolinea anche la Corte dei conti – la maggiore disponibilità di risorse non appare di per sé sufficiente ad assicurare che vengano prontamente raggiunte le finalità perseguite, in mancanza di interventi complementari sul funzionamento delle strutture destinate ad erogare i servizi alla cittadinanza. Ciò riguarda, ad esempio, gli interventi di rigenerazione urbana volti a ridurre la situazione di emarginazione e degrado sociale dove l’amministrazione titolare è chiamata a gestire, monitorare e rendicontare una rilevante quantità di opere con un costante monitoraggio che assicuri un altrettanto corretto e costante flusso di risorse finanziarie dall’amministrazione titolare al soggetto attuatore.

In definitiva dall’analisi effettuata emerge che l’utilizzo adeguato dei fondi erogati per il PNRR richiede una riorganizzazione anche a livello locale per consentire soprattutto ai Comuni di gestire adeguatamente le risorse economiche. A ciò si dovrebbe affiancare anche un costante monitoraggio sull’utilizzo dei fondi in ambito locale che consenta non solo di controllare l’operato delle amministrazioni ma anche di garantire un supporto qualora vi siano difficoltà nella concreta applicazione. Del resto, le amministrazioni locali potrebbero non essere da sole in grado di gestire le ingenti risorse che derivano dai programmi del PNRR anche da un punto di vista tecnico. In altre parole, il PNRR ha inciso in maniera determinante sulle finanze pubbliche ma ciò non garantisce di per sé l’efficienza dell’amministrazione se non si tengono in considerazione le criticità anche organizzative correlate alla spesa di detti fondi per la realizzazione dei progetti.

7. Considerazioni conclusive

Dallo studio fin qui condotto emerge come il varo del PNRR delinei il ruolo fondamentale che l’amministrazione è chiamata a svolgere in funzione della “ripresa e resilienza”. A tal fine si sono resi necessari interventi sull’organizzazione e sul funzionamento dell’amministrazione che presentano vantaggi e criticità.

Un primo dato favorevole risiede proprio nella rinnovata attenzione al ruolo cruciale svolto dal settore pubblico che ha comportato, però, un coinvolgimento anche di imprese, professionisti, organismi del terzo settore e, più in generale, di soggetti privati interessati. Ciò è evidente nelle forme di partenariato utilizzate per l’adozione del Piano e che hanno inciso anche sull’organizzazione portando alla costituzione di apposite strutture.

Un secondo elemento favorevole riguarda la semplificazione dell’amministrazione che viene concepita come un obiettivo da raggiungere tenendo presente non solo i termini dei singoli procedimenti ma anche l’organizzazione e il personale. In altre parole, le riforme tendono a considerare che un’organizzazione adeguata con un personale competente contribuiscono a realizzare una effettiva semplificazione per un’amministrazione efficiente. Va, però, sottolineato che questa tendenza, che emerge dall’analisi del Piano, non trova pieno riscontro nella normativa di attuazione che sembra maggiormente concentrata sulla riduzione dei termini e delle fasi procedurali come, ad esempio, per i procedimenti relativi alla valutazione di impatto ambientale.

Un altro elemento favorevole consiste nella circostanza che l’impatto sull’organizzazione e sul funzionamento dell’amministrazione ha condotto a risultati positivi per il miglioramento di alcuni settori[72]. In effetti, nella deliberazione della Corte dei conti dell’agosto 2022 sullo stato di attuazione del PNRR citata, la valutazione complessiva sulla condotta osservata dalle amministrazioni, avuto riguardo agli adempimenti per ciascuna previsti dal PNRR nell’ambito del periodo che va dalla fine del 2021 a tutto il primo semestre 2022, è sostanzialmente positiva, tenuto conto dei risultati formali conseguiti. Tale valutazione è confermata dagli stessi documenti governativi e, in particolare, nella recente Nota di aggiornamento al DEF[73], dove si evidenzia che per  le due principali riforme orizzontali – giustizia e pubblica amministrazione –  tutti gli impegni sono stati finora rispettati, e ciò vale anche per le riforme abilitanti (scadenze relative alla riforma degli appalti, alla riduzione del tax gap e al processo di spending review)[74] e degli atti di diritto primario e derivato relativi al rafforzamento della tax compliance.

Passando alle criticità, dalla ricostruzione effettuata è emerso che nell’ambito dell’adozione del Piano non sono chiaramente definiti i rapporti tra amministrazione centrale e amministrazioni locali. In effetti, da un punto di vista organizzativo sono state create nuove strutture per centralizzare la realizzazione degli interventi, mentre dal punto di vista dell’attribuzione delle funzioni sono stati coinvolti attivamente anche gli enti locali. Pertanto, la rivisitazione dell’assetto organizzativo non incide anche sugli enti locali nonostante a questi sia assegnata la responsabilità nella realizzazione degli interventi. Inoltre, si riscontrano difficoltà di coordinamento anche con riferimento agli istituti di nuova introduzione come quelli relativi al superamento del dissenso che tendono a non considerare le esigenze delle amministrazioni locali a favore di una rapida realizzazione degli interventi.

Ulteriore criticità consiste nella introduzione di nuovi modelli – come quelli relativi al reclutamento del personale – che però si inseriscono in un quadro normativo fondato su regole “vecchie” che richiederebbe, dunque, una rivisitazione. In effetti, la semplificazione con l’utilizzo delle moderne tecnologie è utile se si inserisce in un contesto normativo che consente il pieno utilizzo di detti strumenti da parte dei cittadini e degli stessi funzionari pubblici. A tal fine occorre, dunque, superare il c.d. digital divide e aumentare la formazione relativa all’uso delle tecnologie informatiche sia per i cittadini sia per i dipendenti[75].

Ad ogni modo, considerato che gli obiettivi del piano non sono stati del tutto realizzati diventa essenziale interrogarsi su quali possano essere le concrete prospettive future e se la modifica nell’organizzazione e funzionamento dell’amministrazione sopra delineata sia di per sé sufficiente. Invero, al punto di vista delle amministrazioni, è fondamentale anche il dato culturale, vale a dire l’esigenza che esse stesse assumano la consapevolezza di essere infrastrutture, di essere eteroreferenziali e non autoreferenziali, flessibili e non rigide, sinergiche e non settoriali tenendo presenti i problemi che devono essere risolti e gli obiettivi posti. Peraltro, le riforme sono oggetto di un contratto (il PNRR) ad obbligazioni reciproche (nel quale è prevista la corresponsione di somme in cambio della realizzazione delle riforme) e tale meccanismo di controprestazioni può costituire comunque un incentivo alla realizzazione dei progetti[76].

Sotto un diverso profilo, è necessario che le riforme dell’amministrazione siano proiettate in una prospettiva di più lungo termine. È un aspetto importante perché l’azione riformatrice non può esaurirsi alla mera attuazione, per quanto rilevante, del PNRR, dovendo invece svilupparsi su piani diversi ma convergenti. A tal fine occorre riconoscere la piena centralità e l’importanza del personale e la necessità di investire sulla formazione dei dipendenti dell’amministrazione[77].

A questo punto e in conclusione si può sostenere che l’adozione del PNRR ha inciso significativamente sull’organizzazione e funzionamento dell’amministrazione determinando modifiche utili al miglioramento dell’efficienza. Per “vincere la scommessa” sulla buona amministrazione[78] a dette modifiche può essere affiancata una esatta definizione dei rapporti tra centro e periferia, un mutamento culturale e nel contesto normativo per una reale apertura verso la semplificazione e l’utilizzo delle nuove tecnologie, una attenzione alla formazione dei dipendenti pubblici, la necessità di realizzare interventi con una prospettiva a lungo termine.

[1] Piano nazionale di ripresa e resilienza, approvato in via definitiva con Decisione di esecuzione del Consiglio il 6 luglio 2021 (OR. en) 10160/21, p. 44. Il PNRR che rappresenta il più importante e innovativo fra gli strumenti contenuti nel Next Generation EU, disciplinato con il Reg. UE 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021.

[2] Si vedano in proposito M. Clarich, Il Piano nazionale di ripresa e resilienza tra diritto europeo e nazionale: un tentativo di inquadramento giuridico, in Corriere giuridico, 2021, 1025;  A. Tonetti, La riforma della pubblica amministrazione: problemi e proposte – il rilancio della pubblica amministrazione tra realismo e idealismo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 4/2021, che introduce alcuni interessanti studi pubblicati nello stesso numero della rivista, ai quali ci si riferirà nel proseguo.

[3] A. Sciortino, PNRR e riflessi sulla forma di governo italiana. Un ritorno all’indirizzo politico “normativo”?, in federalismi.it, n. 18/2021.

[4] S. Staiano, Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza guardato dal Sud, in federalismi.it, n. 14/2021.

[5] E. Catelani, PNRR e ordinamento costituzionale: un’introduzione, in Rivista AIC, n. 3/2022, p. 209 e ss.

[6] M.P. Chiti, La burocrazia tra nomorrea e anomia, in Giornale di diritto amministrativo, n. 3/2021, p. 326 e ss.

[7] F. Conte, L’evoluzione dei principi contabili nazionali nella prospettiva di riforma del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza – PNRR, in federalismi.it, n. 20/2021.

[8] S. Lazzari, La transizione verde nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza “Italia Domani”, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, n. 1/2021, p. 198 e ss.

[9] D.U. Galetta, Transizione digitale e diritto ad una buona amministrazione: fra prospettive aperte per le Pubbliche Amministrazioni dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e problemi ancora da affrontare, in federalismi.it, n. 7/2022.

[10] M. Cocconi, Le riforme dell’istruzione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, in federalismi.it, n. 11/2022.

[11] L. Torchia, L’amministrazione presa sul serio e l’attuazione del PNRR, in AIPDA, FORUM Next Generation EU, aprile, 2021.

[12] Tra le più recenti, si veda la pronuncia della Corte costituzionale n. 221 del 27 ottobre 2022, relativa alla questione di legittimità sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri in relazione alla legge della Regione Lazio 30 dicembre 2021, n. 20 “Disposizioni collegate alla legge di stabilità 2021 e modifiche di leggi regionali”, in riferimento ad alcune disposizioni sulla definizione di aree idonee per gli impianti di energie rinnovabili, dichiarate incostituzionali. Corte costituzionale n. 123 del 17 maggio 2022, dove, su ricorso della Regione Campania, sono state dichiarate illegittime alcune disposizioni della legge 30 dicembre 2020, n. 178 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023”. In questa pronuncia la Corte ha affermato che nel quadro della più ampia autonomia finanziaria regionale ex art. 119 Cost., non sono ammissibili i trasferimenti statali a carattere vincolato che intervengano in materie concorrenti o residuali, in quanto determinano un’illegittima sovrapposizione di politiche e di indirizzi governati centralmente all’autonomia di spesa degli enti territoriali.

[13] D.l. 7 luglio 2022, n. 85 “Disposizioni urgenti in materia di concessioni e infrastrutture autostradali e per l’accelerazione dei giudizi amministrativi relativi a opere o interventi finanziati con il Piano nazionale di ripresa e resilienza”, poi abrogato dalla l. 5 agosto 2022 di “Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, recante “Disposizioni urgenti per la sicurezza e lo sviluppo delle infrastrutture, dei trasporti e della mobilità sostenibile, nonché in materia di grandi eventi e per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili”.

[14] TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 12 settembre 2022, n. 2553, secondo cui alle controversie in materia di Pnrr si applicano le norme ordinarie sulla competenza territoriale; la competenza sui ricorsi relativi anche ad atti amministrativi derivanti  dallo strumento del Pnrr data la rilevanza nazionale del piano di finanziamenti è attratta a quella del Tar Lazio..

[15] TAR Lazio, Roma, sez. III, 18 luglio 2022, n. 10163, secondo cui in assenza di una diversa disposizione normativa transitoria e non attenendo agli aspetti della giurisdizione o della competenza alle controversi sul Pnrr si applicano gli articoli 119, comma e 120, commi 9 e 10, del codice sul processo amministrativo inerenti il dimezzamento dei termini, al termine di deposito della sentenza e della redazione della sentenza nella forma semplificata.

[16] In termini quantitativi, si può subito evidenziare che i “traguardi” e gli “obiettivi” da raggiungere dall’anno 2021 fino al termine del 2026 sono 527, articolati in numero per semestre, cui segue la valutazione europea e la conseguente erogazione delle rate dei finanziamenti; di questi ad oggi, nel pieno rispetto delle previsioni, 51 sono stati raggiunti entro il 31 dicembre 2021 e 45 entro il 30 giugno 2022. Per ottenere ciò è stato necessario adottare 20 atti normativi (8 leggi escluse quelle di conversione, 10 decreti legge e 2 decreti legislativi) il che denota la complessità del percorso di attuazione, qualora si consideri che dalla normazione primaria occorre passare a quella secondaria, poi agli atti amministrativi generali e puntuali.  I dati riportati nella seconda Relazione del Governo al Parlamento.

[17] Cfr. F. Di Mascio, A. Natalini, Pubbliche amministrazioni. Tradizioni, paradigmi e percorsi di ricerca, il Mulino, Bologna, 2022, p. 131.

[18] Governo italiano, Relazione sullo stato di attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. e)  del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, Roma, 23 dicembre 2021 (prima Relazione) e 5 ottobre 2022 (seconda Relazione). Corte dei Conti, Sezioni riunite in sede di controllo, Relazione sullo stato di attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), redatta ai sensi dell’art. 7, comma 7, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, Roma, marzo 2022. Corte dei Conti, Sezione centrale di controllo sulle amministrazioni dello Stato, Stato di attuazione del PNRR – primo semestre 2022, Roma, Deliberazione 1° agosto 2022, n. 47/2022/G. Cnel, Relazione 2021 al Parlamento e al Governo, Sui livelli e la qualità dei servizi offerti dalle pubbliche amministrazioni centrali e locali alle imprese e ai cittadini, ai sensi dell’art. 10bis, della l. n. 936/1986, Roma, aprile 2022, pubblicata sul sito ad agosto 2022. Servizio studi del Senato, Le fonti normative primarie di attuazione del PNRR nella XVIII legislatura, Roma, Dossier n. 4, novembre 2022, in www.senato.it.

[19] C. Carmosino et al., Lo stato dell’amministrazione: dati di partenza e chiavi interpretative, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 4/2021, p. 1037 e ss.

[20] S. Cassese, Il sistema amministrativo italiano, il Mulino, Bologna, 1983, specialmente p. 85 e ss.; S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Garzanti, Milano, 2000.

[21] Sul concetto di funzioni pubbliche dal punto di vista giuridico si vedano M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 1981, p. 537 ess.; S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, cit., p. 121 e ss. Il PNRR contiene il termine funzioni 18 volte sia con il significato di “attività rivolte ad un fine” sia come sub elemento di “compito amministrativo”.

[22] Sul punto si veda la recente riflessione di G. Amato, Bentornato Stato, ma, il Mulino, Bologna, 2022.

[23] M. Cecchetti, L’incidenza del PNRR sui livelli territoriali di governo e le conseguenze nei sistemi amministrativi, in Rivista AIC, n. 3/2022, p. 280 e ss.

[24] d.m. Salute 20 gennaio 2022, recante «Ripartizione delle risorse alle regioni e alle province autonome per i progetti del Piano nazionale di ripresa e resilienza e del Piano per gli investimenti complementari»

[25] E’ questo il caso disciplinato specificamente dall’art. 22 del d.l. 6 novembre 2021, n. 152, convertito in l. 29 dicembre 2021, n. 233, per la realizzazione degli interventi volti a fronteggiare il rischio di alluvione e il rischio idrogeologico connessi con alcune finalità di protezione civile.

[26] Previsti dall’art. 12, comma 3, del d.l. 28 gennaio 2019, n. 4, convertito in l. 28 marzo 2019, n. 26, cui sono seguiti il d.m. Lavoro 28 giugno 2019, n. 74, e il d.m. Lavoro 22 maggio 2020, n. 59, adottati previa intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni.

[27] F. Bilancia, Indirizzo politico e nuove forme di intervento pubblico nell’economia in attuazione del Recovery and Resilience Facility, tra concorrenza e nuove politiche pubbliche, in Costituzionalismo.it, n. 1/2022.

[28] Le Istituzioni pubbliche censite dall’Istat, così come risulta dalla Relazione del Cnel, sono 13.406. Si tratta di un universo più ampio rispetto ai confini delle amministrazioni pubbliche delineati dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, che comprende anche gli organi costituzionali, la società partecipate pubbliche e altre forme giuridiche di diritto privato.

[29] Per una panoramica generale sui temi riguardanti l’impatto dei programmi sulle amministrazioni pubbliche, si veda B.G. Mattarella, L. Fiorentino, M. Cardone (a cura di), L’attuazione del PNNR. Uno sguardo al futuro, in I quaderni della rivista Amministrazione in cammino, Roma, ottobre 2022; G. Mocavini, G. Napolitano, I piani nazionali di ripresa e resilienza in prospettiva comparata, in IRPA, Il rilancio della pubblica amministrazione tra velleità e pragmatismo, 29 marzo 2021, in www.irpa.eu/ricerca/

[30] Il PNRR contiene il termine organizzazione 31 volte, con riferimento quasi a tutti i settori della pubblica amministrazione.

[31] F. Di Lascio, L. Lorenzoni, Obiettivi, struttura e governance dei piani di rilancio nei sistemi europei: un confronto fra cinque paesi, in Istituzioni del Federalismo, n. 2/2022, p. 325 e ss.

[32] Per l’inquadramento generale dei processi di riforma dell’amministrazione centrale, si vedano A. Pajno, L. Torchia (a cura di), La riforma del Governo, il Mulino, Bologna, 2000; C. Franchini, L’organizzazione, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Giuffré, Milano, 2003, parte generale, tomo I.

[33] Su tali linee di tendenza, si vedano S. Cassese, Il potere esecutivo nei sistemi parlamentari di governo, in Quaderni costituzionali n. 1/1993; F. Battini, La Presidenza del Consiglio dei ministri alla vigilia della riforma, in Rivista trimestrale di diritto pubblico. n. 1/1998, p. 207 e ss.; C. D’Orta, La riforma della Presidenza del  Consiglio, in Giornale di diritto amministrativo, n. 1/2000; A. Mari, L’Amministrazione della Presidenza del Consiglio dei ministri, in Giornale di diritto amministrativo, n. 12/2004.

[34] A. Sciortino, PNRR e riflessi sulla forma di governo italiana. Un ritorno all’indirizzo politico “normativo”?, in federalismi.it, n. 18/2021.

[35] D.l. 31 magio 2021, n. 77 “Governance del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e prime misure di rafforzamento  delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, convertito in l. 29 luglio 2021, n. 108.

[36] Su questo specifico aspetto, si veda U. Ronga, La Cabina di regia nel procedimento di adozione del PNRR. Quale modello di raccordo tra Stato e Autonomie?, in Italian Papers on Federalism, n. 2/2022, p. 57 e ss.

[37] Si rafforza poi il ruolo della Ragioneria generale dello Stato con l’istituzione presso l’Ispettorato generale  per i rapporti finanziari con l’Unione europea (IGRUE)  di un ufficio dirigenziale non generale  con funzioni di audit del PNRR, che va ad affiancarsi all’Unità di missione istituita a decorrere dal primo gennaio 2021 con compiti di coordinamento, raccordo e sostegno delle strutture della Ragioneria a vario titolo coinvolte nel processo di attuazione del programma Next Generation EU e retta da un dirigente generale. Art. 1, comma 1050, l. 30 dicembre 2020, n. 178 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno 2021 e bilancio pluriennale per il triennio 2021-2023”

[38] Le strutture di missione sono istituite  a tempo determinato nell’ambito della Presidenza del Consiglio dei ministri ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. 30 luglio 1999, n. 303 “Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri” per  lo   svolgimento   di   particolari   compiti   per   il raggiungimento di risultati determinati o  per  la  realizzazione  di specifici programmi.

[39] Le strutture sono istituite fino  al completamento  del  PNRR,  e  comunque  fino  al  31  dicembre  2026, articolate fino ad un massimo di tre uffici dirigenziali  di  livello non generale, adottando,  il  relativo provvedimento di organizzazione interna, con decreto del Ministro  di riferimento, di  concerto  con  il  Ministro  dell’economia  e  delle finanze.

[40] Su questi profili con particolare riferimento all’attuazione del PNRR attraverso l’emanazione di bandi e avvisi pubblici, si veda A. Zanardi, Il ruolo degli enti territoriali nell’attuazione del PNRR, in Rivista AIC, n. 3/2022, p. 238 e ss.

[41] Art. 33, d.l. 6 novembre 2021, n. 152 “Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose” convertito in l. 29 dicembre 2021, n. 233.

[42] A fine maggio 2022 risultavano sottoscritti tutti i 21 CIS previsti dalla normativa. Gli atti sono pubblicati sul sito internet del ministero www.salute.gov.it/portale/documentazione/. Il Contratto Istituzionale di Sviluppo (CIS) è un istituto introdotto nell’ordinamento dall’articolo 6 del d. lgs. n. 88 del 2011 in sostituzione del previgente istituto dell’intesa istituzionale di programma. Il CIS costituisce uno strumento che le amministrazioni competenti possono stipulare sia per accelerare l’utilizzo dei fondi strutturali europei sia per accelerare la realizzazione di nuovi progetti strategici di rilievo nazionale, interregionale e regionale, tra loro funzionalmente connessi in relazione a obiettivi e risultati, finanziati con risorse nazionali, dell’Unione europea e del Fondo per lo sviluppo e la coesione. In particolare, i CIS sono finalizzati all’accelerazione della realizzazione degli interventi speciali che prevedono la realizzazione di opere infrastrutturali, funzionali alla coesione territoriale e a uno sviluppo equilibrato del Paese.

[43] Art. 12, d.l. n. 77/2021, convertito in l. n. 108/2021.

[44] Così, F. Di Lascio, L. Lorenzoni, Obiettivi, struttura e governance dei piani di rilancio nei sistemi europei: un confronto fra cinque paesi, in Istituzioni del Federalismo, cit.

[45] Art. 13, d.l. n. 77/2021 convertito in l. n. 108/2021.

[46] S. Niccolai, L’influenza del PNRR sui processi di decisione politica, in Rivista AIC, n. 3/2022, p. 236.

[47] M. Cecchetti, L’incidenza del PNRR sui livelli territoriali di governo e le conseguenze nei sistemi amministrativi, cit., p. 280 e ss.

[48] Su questi temi è illuminante, F. Merloni, Il d.lgs. n. 165 del 2001 e l’organizzazione delle competenze professionali dei funzionari pubblici, in Diritto amministrativo, n. 2/2022, p. 359 e ss.

[49] “Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle Pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia”, convertito con modificazioni dalla legge n. 6 agosto 2021, n. 113. Per alcune considerazioni, si veda D. Cavallini, L’ufficio per il processo, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, n. 4/2021, p. 981 e ss.

[50]  A titolo di esempio non esaustivo, si può evidenziare che i posti banditi riguardano: 2.800 unità nell’ambito degli interventi previsti dalla politica di coesione; 8.171 unità con il profilo di addetto all’Ufficio per il processo, da inquadrare tra il personale del Ministero; 500 unità da assegnare al Ministero dell’economia e delle finanze, Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato e le restanti da ripartire alle amministrazioni centrali titolari di interventi previsti nel Piano nazionale di ripresa e resilienza; 2022 posti nelle amministrazioni pubbliche con ruolo di coordinamento nazionale nell’ambito degli interventi previsti dalla politica di coesione dell’Unione europea e nazionale per i cicli di programmazione 2014-2020 e 2021-2027, nelle autorità di gestione, negli organismi intermedi e nei soggetti beneficiari delle Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Molise, Puglia, Sardegna e Sicilia; 79 unità relative all’Ufficio per il processo, da inquadrare tra il personale del Ministero della giustizia, presso gli uffici giudiziari del Distretto di Corte di Appello di Trento.

[51] Nella relazione del Cnel si mette in evidenza che la prima utilizzazione del Portale è stata fatta per la selezione di 1000 professionisti ed esperti per il supporto alle amministrazioni territoriali nella gestione dei procedimenti amministrativi complessi da finanziare nell’ambito del PNRR. Gli oltre 120 profili comunicati dalle 20 regioni sono stati analizzati e omogeneizzati, producendo 30 diversi profili  professionali, per ciascuno dei quali è stato prodotto e pubblicato su inPA un avviso in data 30 novembre 2021 a cui gli esperti interessati, in possesso dei requisiti richiesti, dovevano aderire entro il 7 dicembre 2021. Sulle diverse banche dati sono state attivate ricerche dei professionisti con le competenze, esperienze e requisiti dei diversi profili, notificando ai possibili candidati l’opportunità e invitandoli alla candidatura tramite adesione dal portale e compilazione del proprio curriculum vitae. A fronte dei 1000 professionisti richiesti, sono state inviate 61.666 candidature, sono state oltre 7.000 le e-mail inviate via Linkedin ed oltre 270.000 le e-mail inviate da inPA. Alle singole Regioni è stata inviata la lista dei professionisti che hanno aderito ai singoli avvisi, suddivisi per profili, con le informazioni utili per avviare la fase di convocazione e successivo colloquio. Con provvedimento motivato, le amministrazioni hanno individuato i soggetti ai quali conferire l’incarico entro dicembre 2021.

[52] Decreto del Presidente della Repubblica recante modifiche al Dpr 9 maggio 1994, n. 487 in materia di “disciplina  per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi”

[53] D.l. n. 36/2022, convertito in l. n. 79/2022. Qui, all’art. 5 è previsto il “rafforzamento dell’impegno a favore dell’equilibrio di genere”

[54] A. Lalli, Il sapere e la professionalità dell’amministrazione pubblica nell’era dei big data e dell’intelligenza artificiale, relazione al Convegno AIPDA 2019, p. 18, in http://www.diritto- amministrativo.org.

[55] Artt. 4 e 5 del d.l. n. 80/2021, convertito in l. n. n. 113/2021

[56] A. Mari, Il restyling della Scuola nazionale dell’amministrazione, in LavoroDirittiEuropa, n. 4/2021.

[57] M. Ramajoli, La Scuola Nazionale dell’Amministrazione agente interno dell’innovazione amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo. n. 4/2021.

[58] Art. 12, d.l. n. 36/2022, convertito in l. n. 79/2022.

[59] La pietra miliare del percorso di semplificazione, dopo i tentativi del passato, è rappresentata dal Rapporto sui principali problemi dell’amministrazione dello Stato, in Foro italiano, V, 1980, pp. 289-314, presentato dall’allora ministro della funzione pubblica Massimo Severo Giannini.

[60] Cfr. Commissione parlamentare per la semplificazione (XVI Legislatura), Indagine conoscitiva sulla semplificazione della legislazione, con particolare riferimento allo stato di attuazione del procedimento per l’abrogazione generalizzata di norme di cui all’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246; Commissione parlamentare per la semplificazione (XVII Legislatura), Indagine conoscitiva sulla semplificazione legislativa e amministrativa, 31 marzo 2014. Il 23 gennaio 2019, (XVIII legislatura) è stata avviata l’Indagine conoscitiva sulla semplificazione delle procedure amministrative connesse all’avvio e all’esercizio delle attività di impresa.

[61] D.l. 31 maggio 2021, n. 77 “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, convertito in legge 29 luglio 2021, n. 108.

[62] Per l’approfondimento di questi temi, si veda S. de Nitto, L’incerta durata dei procedimenti. Un’analisi empirica dei ritardi amministrativi, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 3/2021, p. 783 e ss.

[63] Citata nella nota 18.

[64] Basti considerare le riforme relative alla riduzione dei termini per la valutazione di impatto ambientale e alla costituzione di una Commissione a hoc per la valutazione di progetti relativi al PNRR, art. 50 d.l. 77/2021.

[65] In tale contesto, il PNRR dell’Italia presenta un ambizioso progetto di riforme e si articola in 6 missioni e 16 componenti. Le sei missioni sono digitalizzazione, innovazione, competitività, cultura e turismo; rivoluzione verde e transizione ecologica; infrastrutture per una mobilità sostenibile; istruzione e ricerca; inclusione e coesione; salute. Il piano si sviluppa intorno a tre assi strategici condivisi a livello europeo: digitalizzazione e innovazione, transizione ecologica, inclusione sociale. Le risorse allocate ammontano a 191,5 miliardi di euro. La ripartizione delle risorse finanziare tra le diverse missioni è la seguente: 59,33 mld per la rivoluzione verde e la transizione ecologica; 40,73 mld per digitalizzazione, innovazione, competitività e cultura; 30,88 mld per istruzione e ricerca; 25,13 mld per infrastrutture per una mobilità sostenibile; 19,81 mld per inclusione e coesione; 15,63 mld per il comparto salute.

[66] D.l. 6 maggio 2021, n. 59 “Misure urgenti relative al Fondo complementare al Piano nazionale di ripresa e resilienza e altre misure urgenti per gli investimenti”, convertito in l. 1 luglio 2021, n. 59.

[67] G. Ferraiuolo, PNRR e correzione delle asimmetrie territoriali, in Rivista AIC, n. 3/2022, p. 306 e ss.

[68] Citata nella nota 18.

[69] Per le scadenze previste entro il 31 dicembre 2021, il Piano richiedeva, come già detto, il conseguimento di 51 risultati (49 traguardi e 2 obiettivi), dei quali 27 riferibili a riforme e 24 a investimenti. A fronte del raggiungimento di tali risultati è riconosciuto un contributo finanziario a fondo perduto di 11,5 miliardi di euro e un prestito di 12,6 miliardi di euro, per un totale di 24,1 miliardi di euro. Da questa cifra va detratta, in proporzione, la quota di prefinanziamento (13 per cento) già ricevuta dall’Italia nel mese di agosto 2021.

[70] Citata nella nota 18.

[71] Sul punto la Corte dei conti mette in evidenza che i prossimi step operativi e di controllo consentiranno di testare la funzionalità di “Capacity Italy”, nuovo portale entrato in esercizio alla fine del mese di giugno 2022, promosso dalla Presidenza del consiglio dei ministri, dal Ministero dell’economia e delle finanze, dal Dipartimento della Funzione Pubblica e dal Dipartimento per gli affari regionali e le autonomie, e realizzato con il supporto tecnico e operativo di Cassa Depositi e Prestiti, Invitalia e Mediocredito Centrale, che assicureranno le necessarie competenze tecniche e una task force di 550 esperti in tutte le discipline chiave per sostenere la partecipazione attiva in particolare degli enti locali.

[72]M. Bertolissi, Riformare la pubblica amministrazione, aqui està el busilis; Dios nos valga!, in federalismi.it, n. 26/ 2021, il quale prima scrive che  “sarà, dunque, arduo innovare, semplificando. Non sono pronte le istituzioni: né per parti, né nel loro insieme. Rimane la speranza – l’ultima a morire – di essere solennemente contraddetti da scelte e pratiche virtuose (poi che) non mancheranno le difficoltà. Contribuiranno a superarle, almeno in parte, non tanto gli attori, quanto i destinatari del buon governo e della buona amministrazione”.

[73] Ministero dell’economia e delle finanze, Documento di economia e finanza 2022. Nota di aggiornamento, settembre/ottobre 2022, in www.mef.gov.it.

[74] L. 21 giugno 2022, n. “Delega al governo in materia di contratti pubblici”.

[75] P. Otranto, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., in federalismi.it n. 2/2018.

[76] F. De Leonardis, La transizione ecologica come modello di sviluppo di sistema: spunti sul ruolo delle amministrazioni, in Diritto amministrativo, n. 4/2021, p. 779 e ss.

[77] A. Tonetti, La riforma della pubblica amministrazione: problemi e proposte – il rilancio della pubblica amministrazione tra idealismo e realismo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, cit.

[78] Questi scenari sono stati costruiti in un recente studio multidisciplinare. Cfr. B. Boschetti, B. Celati, La buona amministrazione, Laboratorio futuro dell’Istituto Toniolo, ottobre 2022. Qui si evidenzia che, lo scenario peggiore, ossia perdere la scommessa sulla buona amministrazione, significa porre il Paese, e il suo futuro, nelle mani di un’amministrazione-burocrazia, anziché partner leale e strategico per una progettualità individuale, comunitaria e intergenerazionale. Un danno non solo in termini di efficienza ma anche, e soprattutto, in termini di resilienza, cioè in capacità di futuro. Perdere la scommessa sulla buona amministrazione significa però anche rinunciare all’opportunità di valorizzare quel tesoro di fiducia nelle riforme.

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Servizio sanitario – Privati accreditati – Prestazioni – Tetto – Spesa.

L’imposizione di un limite alla spesa sanitaria avrebbe potuto essere ritenuta legittima soltanto se effettuata con decorrenza successiva alla entrata in vigore della DGR n. 2013, ovvero a partire dall’anno 2020. Come peraltro ammesso dalla stessa Regione resistente, l’adozione di tetti di spesa per il futuro, che prescindano dalla provenienza geografica del paziente, è stata il frutto di un’interpretazione dell’art. 1 comma 574 della L. n. 208 del 2015 completamente diversa rispetto a quella “sposata” fino al 2018 dalla Regione stessa, ed è risultata necessitata dalla volontà dell’amministrazione regionale di evitare un giudizio di inadempimento, qualora non fosse stata regolata ex novo, dopo la casistica di bassa complessità, anche quella ad alta complessità, e quella relativa agli I.R.C.C.S. Se dunque il revirement interpretativo era possibile, certamente le conseguenze applicative di tale nuovo regime avrebbero dovuto incidere sulla programmazione ancora da effettuare (quella per l’anno 2020) e non su quella già effettuata (per l’anno in corso).

Pres. Di Benedetto – Est. Flammini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2521 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Humanitas Mirasole S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Bellocchio e dall’Avv. Maria Silvia Ciampoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, via Marina n. 6;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Emilia Moretti e dall’Avv. Marinella Orlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fondazione Irccs Istituto Neurologico Carlo Besta e Ats della Città Metropolitana di Milano, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

– della D.G.R. della Lombardia n. XI/2013 in data 31/07/2019, recante “ULTERIORI INDICAZIONI IN MERITO ALLE ATTIVITA’ DI CUI ALL’ARTICOLO 8-QUINQUIES DEL DECRETO LEGISLATIVO 30 DICEMBRE 1992, N. 502 NEI TERMINI DISPOSTI DAL DL 95/2012 (ART 15, COMMA 14) E DALLA LEGGE 208/2015 (ART. 1, COMMI 574-577)”;

– di tutti gli atti ad essa atti preordinati, consequenziali e connessi;

B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 21.9.2020:

– degli atti e provvedimenti (non noti) della Regione Lombardia e della A.T.S. Milano, con i quali è stata stabilita la liquidazione a saldo delle prestazioni sanitarie erogate dalla società ricorrente nell’esercizio 2019, avvalendosi delle proprie strutture ospedaliere accreditate IRCCS Humanitas Mirasole e Casa di Cura San Pio X, nonché degli atti di liquidazione 2019 medesimi, i cui dati sono stati comunicati alla ricorrente con note della A.T.S. Milano trasmesse a mezzo posta elettronica in data 29 maggio 2020 e confermati con le mail della A.T.S. Milano in data 21 luglio 2020 di comunicazione delle liquidazioni a saldo anno 2019 ed atti connessi;

C) quanto ai motivi aggiunti depositati il 04.03.2021:

– della Lombardia n. XI/4061 del 16.12.2020, recante “Ulteriori indicazioni in merito alle attività di cui all’articolo 8-Quinquies del Decreto Legislativo 30.12.1992, n. 502 nei termini disposti dal DL 95/2012 (Art. 15, comma 14) e dalla legge 208/2015 (Art. 1, commi 574-577) di cui alla DGR XI/2013/2019”;

– degli atti ad essa preordinati, consequenziali e connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2021 la dott.ssa Valeria Nicoletta Flammini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso introduttivo depositato in data 26 novembre 2019 la società ricorrente – che gestisce due strutture ospedaliere accreditate con il S.S.R. della Lombardia, entrambe a contratto con l’A.T.S. Milano (la Casa di Cura San Pio X, ubicata in Milano, e l’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico Humanitas Mirasole, sito a Rozzano) – impugnava, in parte qua, la D.G.R. Lombardia n. XI/2013 del 31 luglio 2019, lamentando l’introduzione, ex novo e con efficacia retroattiva sull’annualità in corso (2019), di un tetto per le prestazioni ad alta complessità erogate a pazienti fuori regione e di quelle erogate dagli I.R.C.C.S (punto 2 e 3), così incidendo, con significative decurtazioni, sul precedente regime (D.G.R. n. XI/1046 del 17 dicembre 2018), privo, in materia, di soglie massime di contribuzione.

A sostegno del ricorso, diversi ordini di motivi.

1.1. – Con un primo motivo (“violazione degli artt. 7 e ss. l. 241/1990 – violazione del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; violazione del protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam; violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza; violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento”), premettendo il pregiudizio diretto ed immediato del provvedimento impugnato nei suoi confronti, la ricorrente deduceva l’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale, a mezzo di invio della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/1990.

1.2. – Con un secondo motivo (“violazione del principio di trasparenza e dei principi di correttezza e buona fede; eccesso di potere per contraddittorietà”), sottolineando l’assenza di chiarezza dei punti 2 e 3 della deliberazione nell’individuare l’oggetto del tetto (“non è però chiaro se il tetto di nuova introduzione ricomprenda, oltre alle prestazioni di alta complessità erogate dalle strutture non IRCCS ai pazienti regionali, anche le prestazioni erogate dagli IRCCS a favore dei pazienti regionali”) denunciava la violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede inerenti l’esecuzione del rapporto concessorio, “che impongono alle Amministrazioni il dovere di chiarezza nel determinarne o modificarne la disciplina”.

1.3. – Con un terzo motivo (“contraddittorietà; carenza di legittimo presupposto, falsa applicazione art. 15 comma 14 D.L. m.95/2012 e succ. modd.; violazione del diritto alla salute tutelato dall’art. 32 della Costituzione; contraddittorietà e difetto di motivazione”) evidenziava, invece, l’erroneità del presupposto alla base della nuova disciplina: i rilievi espressi dai Ministeri della Salute e dell’Economia nell’ambito del tavolo di verifica degli adempimenti LEA in “merito alla presunta necessità di avere tetti di spesa che prescindano dalla provenienza del paziente anche per le attività di alta complessità e per quelle erogate dagli IRCCS”, alla base del provvedimento impugnato, si sarebbero infatti riferiti alla vecchia disciplina di cui alla “D.G.R. 6592/2017 per i ricoveri di bassa complessità a favore di cittadini extraregionali da parte di strutture non IRCCS, al fine di evitare l’incremento di questa tipologia di prestazioni”; disciplina superata già con il regime del 2019.

1.4. – Con un quarto motivo (“eccesso di potere per illogicità manifesta, arbitrarietà; violazione del principio del legittimo affidamento; violazione dei principi di correttezza e buona fede ed imparzialità dell’azione amministrativa, ingiustizia manifesta; contraddittorietà, irrilevanza e pretestuosità della motivazione; disparità di trattamento, ingiustizia manifesta”) e ribadendo che, per effetto del nuovo provvedimento, era stato sovvertito, in fase di esercizio molto avanzata, il piano programmato sul quale aveva organizzato la propria attività, con conseguente ed oggettiva difficoltà logistica connessa alla riorganizzazione, lamentava la violazione del principio di legittimo affidamento nonché dei principi di correttezza e buona fede con effetti manifestamente ingiusti.

1.5. – Con un quinto motivo (“eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti”) sottolineava infine l’incapienza del tetto di nuova introduzione.

1.6. – Su tali basi, chiedeva l’annullamento degli atti impugnanti.

1.7. – Si costituiva in giudizio la Regione Lombardia (25.08.2020), chiedendo il rigetto del ricorso.

2. – Con motivi aggiunti del 20.09.2020 la ricorrente impugnava quindi, (per illegittimità derivata e propria) ed unitamente ai presupposti atti regionali, i provvedimenti con cui la ATS della Città Metropolitana aveva individuato e liquidato gli importi a saldo dell’attività erogata nel 2019, in applicazione della disciplina di cui alla DGR Lombardia n. XI/2013 del 31 luglio 2019.

2.1. – Con successivi motivi aggiunti del 04.03.2021, la ricorrente contestava poi, in parte qua, la D.G.R. Lombardia n. XI/4061 adottata in data 16.12.2020, con cui la Regione, medio tempore, aveva “rideterminato gli importi da riconoscere a saldo dell’esercizio 2019 in favore delle strutture private accreditate; rettificando, in relazione a taluni errori nell’algoritmo di calcolo, le precedenti liquidazioni (contestate col primo atto di motivi aggiunti)”; articolava, a sostegno, vizi di illegittimità in via autonoma e derivata.

3. – In vista dell’udienza di merito, la ricorrente e la Regione depositavano memorie (29.10.2021 – 30.10.2021) e repliche (09.11.2021).

3.1. – Nella memoria del 29.10.2021 la Regione eccepiva l’inammissibilità del ricorso per: a) omessa notifica al Ministero della Salute e dell’Economia e delle Finanze, sulla scorta dei cui indirizzi aveva adottato gli atti impugnati e che, per l’effetto, sarebbero stati interessati alla loro conservazione; b) omessa impugnazione degli atti presupposti, individuati nei rilievi espressi in sede di Tavolo interministeriale.

3.2. – All’udienza del 30.11.2021, la causa, sentiti i difensori della parti, era trattenuta in decisione.

4. – Oggetto dell’odierno contendere è la legittimità o meno della modifica retroattiva dell’atto di programmazione della spesa sanitaria adottato da Regione Lombardia nel dicembre 2018 (DGR XI 1046 del 17 dicembre 2018), con l’introduzione, a sette mesi di distanza da quell’atto “per l’alta complessità e per le attività erogate dagli IRCCS nei termini previsti dal comma 574 della legge 208/2015 [di] un tetto complessivo di sistema a prescindere dalla residenza dei cittadini”, laddove, in precedenza e vigente il precedente regime, non erano mai state sottoposte a limitazioni di budget.

4.1. – Così circoscritto il thema decindendum, vanno in primis disattese le eccezioni di cui alla memoria della Regione Lombardia del 29.10.2021, non potendosi ravvisare, all’evidenza: né una situazione di effettivo interesse (diretto, concreto ed attuale), contrapposto a quello del ricorrente alla conservazione degli atti impugnati, in capo ai dicasteri della salute e dell’Economia e Finanze; né, per come correttamente dedotto dalla ricorrente nella memoria e nelle repliche depositate in vista dell’udienza di merito, la natura di “atti presupposti” (vincolanti) ai rilievi sollevati in sede di Tavolo interministeriale, peraltro genericamente dedotti e non meglio specificati.

4.2. – Passando all’esame, nel merito, del ricorso e dei motivi aggiunti, ritiene il Collegio che essi siano fondati, nei limiti della dedotta violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi e del principio di affidamento, con riferimento all’applicazione immediata, già per l’anno 2019 ed in corso tale annualità, del nuovo tetto stabilito per le prestazioni sanitarie di interesse della ricorrente.

Per come chiarito da questa sezione in fattispecie in parte sovrapponibile (T.A.R. Lombardia – Milano sentenza n.1203 del 26.06.2020) con principi che, in questa sede, vale la pena ribadire, se è vero che “la giurisprudenza amministrativa è orientata nel ritenere quasi fisiologico il ritardo con il quale il procedimento di programmazione regionale della spesa sanitaria viene effettuato, cosicché il legittimo affidamento degli operatori sanitari deve necessariamente subire una naturale compressione per tutto il tempo necessario all’amministrazione per completare l’iter procedimentale della programmazione, nel caso in esame i tagli sono stati effettuati su previsioni di spesa già approvate e in assenza di qualunque esigenza dichiarata di bilancio”.

In particolare, all’epoca di entrata in vigore della contestata DGR n. 2013, Regione Lombardia aveva già completato la sua programmazione, l’aveva resa nota agli operatori nel dicembre 2018 ed aveva anche già concluso la negoziazione contrattuale con gli stessi in via definitiva, proprio sulla base della già completata programmazione economica; l’assenza di parametri preesistenti da cui i destinatari avrebbero potuto essere avvisati in anticipo della disposta riduzione ha dunque ingenerato la lesione con effetto retroattivo di un bene ormai acquisito, in presenza, come visto, di un affidamento consolidato e legittimo.

In definitiva, e sotto questo specifico profilo, l’imposizione di un limite alla spesa sanitaria avrebbe potuto essere ritenuta legittima soltanto se effettuata con decorrenza successiva alla entrata in vigore della DGR n. 2013, ovvero a partire dall’anno 2020.

Come peraltro ammesso dalla stessa Regione resistente, l’adozione di tetti di spesa per il futuro, che prescindano dalla provenienza geografica del paziente, è stata il frutto di un’interpretazione dell’art. 1 comma 574 della L. n. 208 del 2015 completamente diversa rispetto a quella “sposata” fino al 2018 dalla Regione stessa – interpretazione favorevole alla società ricorrente, sulla quale si radicava la legittima aspettativa della stessa -, ed è risultata necessitata dalla volontà dell’amministrazione regionale di evitare un giudizio di inadempimento (implicante pesanti sanzioni in termini di minori trasferimenti finanziari), qualora non fosse stata regolata ex novo, dopo la casistica di bassa complessità, anche quella ad alta complessità, e quella relativa agli I.R.C.C.S.

Se dunque il revirement interpretativo era possibile, certamente le conseguenze applicative di tale nuovo regime avrebbero dovuto incidere sulla programmazione ancora da effettuare (quella per l’anno 2020) e non su quella già effettuata (per l’anno in corso).

Il ricorso introduttivo, i primi ed i secondi motivi aggiunti sono dunque fondati, nei limiti in cui deducono l’illegittimità della retroattività della deliberazione d.G.R. Lombardia n. XI/2013 del 31.07.2019, assorbita ogni altra censura meno liquida.

Le spese di lite possono infine essere compensate tra le parti, in ragione della complessità e novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario, Estensore

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