Allegati

• Sent. 668-2021 - G. 35321 (416 kB)
• Sent. 668-2021 - G. 35321 (416 kB)
• Sent. 668-2021 - G. 35321 (416 kB)
• Sent. 668-2021 - G. 35321 (416 kB)

Sommario: 1. Premessa. Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. – 2. La remunerazione degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica. – 3. La legislazione previgente. – 3.1. Il divieto di corrispondere compensi “oltre soglia”: la novella del 2013 e le società partecipate quotate. Le società in house: cenni. – 3.2. L’obbligo di riversare compensi “oltre soglia”: il d.l. n. 95 del 2012. – 4. L’art. 11 t.u.s.p.: un pot-pourri di norme. – 5. I presupposti soggettivi per l’applicazione della disciplina in materia di remunerazione ex art. 11 t.u.s.p. – 6. Il collegamento con l’art. 2389 c.c. – 7. L’architrave della remunerazione “limitata”: limiti, divieti e sanzioni. – 8. La funzionalizzazione della remunerazione “limitata”: una conferma dal caso di Radiotelevisione Italiana S.p.A. – 9. Conclusioni.
 
 
1. Premessa. Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.
 
Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica[1], adottato dal decreto legislativo n. 175 del 2016 e entrato in vigore il 23 settembre 2016[2], mira a «semplificare e razionalizzare le regole vigenti attraverso il riordino delle disposizioni nazionali e la creazione di una disciplina generale organica».
Attuando la legge delega n. 124 del 2015, artt. 18 e 16, (c.d. riforma Madia)[3], il Testo unico persegue l’obiettivo di dare risposta alle istanze di riforma del sistema delle società a partecipazione pubblica (di seguito, anche solo: società partecipate)[4]. E ciò per due ragioni.
La prima è comporre in un sistema di regole certe ed effettive la contingente e frammentaria normativa esistente in materia di società partecipate al fine di: (i) contrastare la costituzione di società partecipate superflue, scarsamente produttive o, comunque, inefficienti sotto il profilo gestionale; (ii) favorire il miglior utilizzo delle (limitate) risorse pubbliche. È evidente, del resto, che la predisposizione di un apparato di regole “giusto” si riverbera in un’allocazione più efficiente delle risorse pubbliche e in una rimozione delle fonti di spreco.
La seconda è l’esigenza di tutelare e promuovere la concorrenza del e nel mercato delle imprese, assicurando la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (art. 26, § 2, TFUE). Non a caso, il diritto europeo[5] autorizza le società partecipate a svolgere attività di impresa e attività di servizio di interesse generale, economico e non, a condizione che rispettino le regole antitrust e le procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente (o del socio privato)[6].
In questa prospettiva, il Testo unico contiene la disciplina unitaria delle società partecipate: elenca i “modelli” societari “partecipabili” dalla p.a.; stabilisce i modi di acquisto della partecipazione pubblica; individua le peculiarità in punto di governace, di rapporti tra gli organi sociali e di struttura finanziaria; regolamenta l’eventuale fase concorsuale.
Tuttavia, dall’esame dell’articolato emerge un complesso di norme disorganico e incompiuto o, comunque, non autosufficiente. Si può affermare anzi che la tecnica legislativa appare alquanto discutibile; pur se apprezzabile è l’intento di “sistematizzare” la disciplina delle società partecipate in un testo unico. Infatti, il Testo unico: rinvia costantemente alle norme contenute nel Titolo V del Codice civile, che non abroga, ma deroga; si inserisce nella galassia della legislazione previgente susseguitasi in materia di società partecipate, ma in parte la abroga, in parte la deroga, in parte la mantiene transitoriamente vigente.
Sotto il primo profilo, le norme del Codice civile rappresentano il presupposto applicativo della disciplina contenuta nel Testo unico. Siffatta disciplina, per un verso, viene integrata dalle previsioni codicistiche; ma, per altro verso, incide su di esse derogandole. E ciò avviene: in modo implicito o esplicito; in termini ora alternativi ora specificativi ora aggiuntivi. Il tutto secondo un rapporto descrivibile secondo il paradigma norma generale-norma speciale: ove il Codice civile è la norma generale; il Testo unico è la norma speciale. E si tratta, in alcuni casi, di specialità per specificazione, in altri, di specialità per aggiunta: perché questo o specifica elementi dei “modelli” societari esistenti o aggiunge ad essi nuovi “modelli” societari[7].
 Sotto il secondo profilo, il Testo unico si inserisce al centro della pregressa normativa sviluppatasi in materia di società partecipate, come «tessera complessa»[8]. Esso tratteggia un quadro normativo variegato in quanto: (i) non abroga tutte le disposizioni previgenti, ma solo alcune; (ii) alcune norme pregresse restano vigenti in via definitiva, altre in via transitoria (ad esempio, fino all’emanazione della disciplina di dettaglio); (iii) nell’abrogare le norme previgenti, alcune le trasfonde in esso; altre le sostituisce con nuove regole, innovando pertanto il sistema o, meglio, il micro-sistema delle società partecipate dalla p.a.
Tanto premesso, fra le (tendenziali) novità normative introdotte dal Testo unico quella sulla quale ci s’intende soffermare è la remunerazione degli amministratori nelle società partecipate.
La validità di tale disamina non viene intaccata dalla sentenza n. 251 del 2016 della Corte Costituzione, con la quale la Corte ha dichiarato l’illegittimità di alcune disposizioni contenute nella legge delega n. 124 del 2015 e, in specie, dell’«art. 18, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7), nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4, prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata»[9]. In sintesi: della norma in forza della quale è stato adottato il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.
Si legge, infatti, in detta sentenza che: «le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione».
In sostanza, la Corte Costituzionale opta per una soluzione di compromesso: (i) prende atto che la legge delega eccede le competenze statali in materia di tutela della concorrenza e di coordinamento della finanza pubblica e viola l’autonomia organizzativa e finanziaria delle Regioni, nonché il principio di leale collaborazione; (ii) dichiara illegittima (fra l’altro) la norma delegante l’adozione del Testo unico, ma non il Testo unico, che però diviene inevitabilmente “instabile”; (iii) ammonisce gli interpreti a non intentare giudizi di costituzionalità “pretestuosi”, chiarendo comunque che saranno rigettati se non ledono effettivamente (ma solo formalmente) le competenze regionali[10]; (iv) sollecita, in ogni caso, il Governo ad adottare tempestivamente una soluzione idonea a “stabilizzare” la validità e l’efficacia (pure) del Testo unico.
Secondo i primi commentatori, la starda indicata dalla Corte sarebbe percorribile adottando di un decreto correttivo al Testo unico, emanato previo raggiungimento di una “intesa” con le Regioni[11]. Il che, nel caso che ci occupa, potrebbe essere agevolato, considerando che, in ogni caso, l’attuazione di una parte della disposizione contenuta nell’art. 11, comma 6, t.u.s.p. presuppone il raggiungimento di un’intesa con le Regioni, da conseguirsi in sede di Conferenza Unificata Stato-Regioni[12].
 
 
2. La remunerazione degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica.

La disciplina della remunerazione degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica è contenuta nell’art. 11 del Testo unico e, in particolare, nei commi 6, 8, 9, 10, 12 e 13[13].
Nel complesso, essa manifesta, cristallizza e cerca di risolvere la pluralità dei problemi operativi legati all’adozione di pratiche di remunerazione e incentivazione rischiose; disancorate dalle performance di società e amministratori; incidenti sulla stabilità, sull’equilibrio economico-finanziario della singola società e, pertanto, sui conti pubblici.
È evidente, infatti, che la partecipazione dell’ente pubblico a una società commerciale solleva problemi di trasparenza, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.
Non a caso, l’art. 18, comma 1, lett. e), l. n. 124/2015 spiega[va] che «il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche è adottato al fine (…) di razionalizza[re] (…) le politiche retributive». E soggiunge[va] che le politiche retributive devono: (a) essere orientate al contenimento dei costi e parametrate ai “modelli” societari partecipabili dalla p.a.; (b) introdurre criteri di valutazione oggettivi, rapportati anche al valore economico dei risultati operativi; (c) prevedere che «i risultati economici positivi o negativi ottenuti assumano rilievo ai fini del compenso economico variabile degli amministratori in considerazione dell’obiettivo di migliorare la qualità del servizio offerto ai cittadini e tenuto conto della congruità della tariffa e del costo del servizio»[14].
Conseguentemente, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. afferma che «Per ciascuna fascia [di classificazione delle società partecipabili][15] è determinato, in proporzione, il limite dei compensi massimi al quale gli organi di dette società devono fare riferimento, secondo criteri oggettivi e trasparenti, per la determinazione del trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti degli organi di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti, che non potrà comunque eccedere il limite massimo di euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre pubbliche amministrazioni o da altre società a controllo pubblico».
Il divieto di corrispondere compensi eccedenti determinate soglie accresce nel prosieguo della norma, ove: (i) è fatto obbligo alle società di verificare «il rispetto del limite massimo del trattamento economico annuo onnicomprensivo dei propri amministratori e dipendenti»; (ii) è sancita l’ultrattività delle «disposizioni legislative e regolamentari che prevedono limiti ai compensi inferiori»; (iii) è fatto divieto di corrispondere la parte variabile della remunerazione «in caso di risultati negativi attribuibili alla responsabilità dell’amministratore», fermo restando che questa deve commisurata ai «risultati di bilancio raggiunti dalla società nel corso dell’esercizio precedente».
Il principio di onnicomprensività della retribuzione e, quindi, di contenimento della spesa pubblica è preservato poi in ipotesi particolari. Invero, l’art. 11 t.u.s.p. prescrive: (iv) che gli amministratori-dipendenti della società controllante hanno l’obbligo di riversare alla società di appartenenza i compensi «assembleari» (art. 11, comma 8, t.u.s.p.); (v) che gli statuti delle società devono introdurre «il divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato deliberati dopo lo svolgimento dell’attività, e il divieto di corrispondere trattamenti di fine mandato, ai componenti degli organi sociali» (art. 11, comma 9, lett. c), t.u.s.p.); (vi) di non «corrispondere ai dirigenti delle società a controllo pubblico indennità o trattamenti di fine mandato diversi o ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva» (art. 11, comma 10, t.u.s.p.); (vii) che gli amministratori-dipendenti della società «sono collocati in aspettativa non retribuita e con sospensione della loro iscrizione ai competenti istituti di previdenza e di assistenza, salvo che rinuncino ai compensi dovuti a qualunque titolo agli amministratori» (art. 11, comma 12, t.u.s.p.); (viii) che la costituzione di comitati con funzioni consultive o di proposta è limitata ai casi ex lege e «non può comunque essere riconosciuta ai componenti di tali comitati alcuna remunerazione complessivamente superiore al 30 per cento del compenso deliberato per la carica di componente dell’organo amministrativo e comunque proporzionata alla qualificazione professionale e all’entità dell’impegno richiesto» (art. 11, comma 13, t.u.s.p.).
 
 
3. La legislazione previgente.
 
Il divieto di corrispondere compensi eccedenti una determinata soglia quali-quantitativa è nato anzitutto come portato di un problema socioeconomico: cioè la difficoltà di giustificare l’erogazione di “remunerazioni d’oro” in una situazione di crisi finanziaria[16].
Così, un primo divieto e, quindi, un primo limite quantitativo ha fatto la sua comparsa nell’art. 3, comma 44, l. n. 244 del 2007 (c.d. legge finanziaria 2008)[17].
Questa norma prevedeva che il trattamento economico omnicomprensivo del presidente e dei componenti degli organi di governo e controllo, nonché dei dirigenti di società non quotate a totale o prevalente partecipazione pubblica non potesse superare quello del primo presidente della Corte di Cassazione[18]. La proibizione era incompleta, non applicandosi agli amministratori investiti di particolari cariche ex art. 2389, comma 3, c.c. ed essendo, comunque, derogabile «per motivate esigenze di carattere eccezionale e per un periodo di tempo non superiore a tre anni».
Tuttavia, essa era assistita da una sanzione diretta e da due misure di enforcement indirette.
La prima era il «rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare eccedente la cifra consentita»; che però “scattava” solo per la violazione di particolari obblighi comportamentali e informativi[19].
Le seconde erano: (i) la collocazione di diritto in aspettativa non retribuita e la sospensione dell’iscrizione ai competenti istituti di previdenza e di assistenza di «coloro che sono legati da un rapporto di lavoro (…) con società a partecipazione pubblica o loro partecipate, collegate e controllate, e che sono al tempo stesso componenti degli organi di governo o di controllo dell’organismo o società con cui è instaurato un rapporto di lavoro»; (ii) il computo «in modo cumulativo le somme comunque erogate all’interessato a carico del medesimo o di più organismi, anche nel caso di pluralità di incarichi da uno stesso organismo conferiti nel corso dell’anno».
È evidente la ratio proibizionistica sottesa alla norma; e, dunque, la funzione “dirigistica” esplicata dal legislatore del 2007.
Approccio ancora più “dirigistico” assumeva l’art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011, stabilendo già nel 2011 che il trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli amministratori andasse parametrato a criteri oggettivi e trasparenti e alla fascia di classificazione della società partecipata di riferimento; e non potesse comunque eccedere «il limite massimo di euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre pubbliche amministrazioni»[20].
Ad analoghi risultati giungeva il medesimo art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011 in relazione alla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche ex art. 2389, comma 3, c.c.[21]. Questi emolumenti potevano «includere una componente variabile che non può risultare inferiore al 30 per cento della componente fissa e che è corrisposta in misura proporzionale al grado di raggiungimento di obiettivi annuali, oggettivi e specifici, determinati preventivamente dal consiglio di amministrazione»[22]; ma non dovevano superare il limite massimo di euro 240.000 annui e, in ogni caso, dovevano attenersi ai principi di oggettività e trasparenza.
La disposizione nasceva dall’esigenza di impedire che il divieto di corrispondere compensi eccedenti una determinata soglia quantitativa fosse determinato in astratto e in modo indifferenziato; e non calibrato sulla reale consistenza della struttura societaria amministrata.
Lo stesso timore risultava dissipato dall’individuazione delle fasce di classificazione delle società partecipate. Queste fasce descrivevano in modo sintetico la struttura finanziario-organizzativa della singola società. Se il trattamento economico omnicomprensivo veniva àncorato alla fascia di classificazione, andava da sé che tale compenso sarebbe stato correlato sia al livello di competenze necessarie per l’assunzione e l’espletamento dei compiti gestori sia al carico di impegni e responsabilità gravanti in concreto sull’amministratore-beneficiario.
Non a caso, la norma demandava a un decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze la classificazione delle società partecipate in fasce; nonché l’individuazione, per ciascuna fascia, della soglia limite. E stabiliva, altresì, che le fasce di classificazione e l’importo massimo dei compensi venissero rideterminati almeno ogni tre anni, in modo da allinearli ai mutamenti di mercato, al tasso di inflazione programmato e agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica[23].
La norma veniva attuata però solo nel 2014. Con il decreto n. 166 del 2014 (ancora vigente)[24], il Ministero dell’Economia e delle Finanze classificava le società partecipate in «fasce di complessità» sulla base di indicatori dimensionali, quali: il valore della produzione; gli investimenti; il numero dei dipendenti[25]. E determinava, per ciascuna fascia, il compenso massimo al quale i consigli di amministrazione avrebbero dovuto attenersi nel fissare, ratione materia, la remunerazione degli «amministratori investiti di particolari cariche»[26]. Precisava inoltre: che in assenza di deleghe gestionali e, quindi, di amministratori investiti di particolari cariche, i limiti ai compensi ivi previsti andassero riferiti al compenso dell’amministratore delegato o del presidente del consiglio di amministrazione; che, nel caso in cui l’amministratore fosse anche dipendente delle società, la remunerazione percepita a titolo di rapporto di lavoro rientrasse nella base di calcolo del limite massimo; che, qualora al presidente del consiglio di amministrazione fossero attribuite deleghe operative ex art. 4, comma 5, d.l. n. 95 del 2012, la maggiorazione del compenso non potesse eccedere il 30% del compenso massimo previsto per l’amministratore delegato della corrispondente fascia di appartenenza. Infine poneva in capo al consiglio di amministrazione l’obbligo di redigere una relazione sulla politica di remunerazione e di sottoporla all’assemblea, convocata ex art. 2364, comma 2, c.c.: e ciò analogamente a quanto “raccomandato” dal Codice di Autodisciplina e previsto, poi, dall’art. 123-ter t.u.f. per le società quotate[27]. 
Più nello specifico, il decreto ministeriale individuava, sulla base degli anzidetti indicatori dimensionali, tre fasce di classificazione[28] e, di conseguenza, tre soglie massime di remunerazione. Queste soglie erano àncorate al trattamento economico del Primo Presidente della Corte di Cassazione: per l’intero, per le società partecipate incluse nella fascia n. 1; decurtato del 20% e del 50%, per le società partecipate ricomprese nella fascia n. 2 e nella fascia n. 3.
 
 
3.1. Il divieto di corrispondere compensi “oltre soglia”: la novella del 2013 e le società partecipate quotate. Le società in house: cenni.
 
La norma dell’art. 23-bis veniva poi modificata nel 2012 e nel 2013.
Il d.lgs. n. 95 del 2012 introduceva il comma 5-quater, il quale sanciva che la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche ex art. 2389, comma 3, c.c. non potesse essere superiore al trattamento economico del primo presidente della Corte di Cassazione.
Il d.l. n. 69 del 2013 aggiungeva poi i commi 5-quinques e 5-sexies. Il primo statuiva che nelle società partecipate che emettono strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati nei mercati regolamentati «il compenso di cui all’articolo 2389, terzo comma, del codice civile per l’amministratore delegato e il presidente del consiglio d’amministrazione non [potesse] essere stabilito e corrisposto in misura superiore al 75 per cento del trattamento economico complessivo a qualsiasi titolo determinato, compreso quello per eventuali rapporti di lavoro con la medesima società, nel corso del mandato antecedente al rinnovo». E il secondo stabiliva che nelle società partecipate che emettono titoli azionari quotati nei mercati regolamentati «in sede di rinnovo degli organi di amministrazione [fosse] sottoposta all’approvazione dell’assemblea degli azionisti una proposta in materia di remunerazione degli amministratori con deleghe di dette società (…) conforme ai criteri di cui al comma 5-quater»; specificando poi che «in tale sede, l’azionista di controllo pubblico [era] tenuto ad esprimere assenso alla proposta di cui al primo periodo».
Interessante al riguardo è ripercorrere il dibattito sulla disposizione di cui al comma 5-quinques, art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011.
Come accennato, la norma prevedeva che, in sede di rinnovo del consiglio di amministrazione, l’assemblea degli azionisti approvasse una proposta in materia di remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche. Questa proposta: (a) aveva ad oggetto la riduzione del trattamento economico degli amministratori con deleghe esecutive, che avrebbe dovuto essere disposta in misura non inferiore al 25% del trattamento corrisposto nel precedente mandato; e (b) doveva essere approvata dall’azionista di controllo pubblico, chiamato ad esprimere il proprio assenso espresso (c.d. potere di veto).
Nella dottrina, la portata di quest’ultima parte del comma 5-quinques era discussa. Nella specie, il quesito atteneva alla possibilità di riconoscere all’azionista di controllo pubblico una sorta di potere di veto sulla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche. La risposta affermativa veniva esclusa quantomeno per due ragioni. La prima era la contrarietà alle istanze provenienti dal diritto europeo; la seconda era l’alterazione delle regole di voto vigenti nelle assemblee delle società partecipate quotate. Tanto è vero che la soluzione rappresentava il frutto di un compromesso: si leggeva la norma in modo disgiunto e, quindi, si riteneva il voto assembleare libero per tutti i soci; vincolato per il socio pubblico. Conseguentemente, mentre gli azionisti privati avrebbero potuto votare contro la proposta di riduzione dei compensi; invece, l’azionista pubblico avrebbe dovuto esprimere un voto favorevole a tale proposta di riduzione.
Una specifica disciplina era prevista poi per la remunerazione degli amministratori delle società in house[29].
Al riguardo, l’art. 1, comma 554, l. n. 147/2013 stabiliva che se la società in house avesse conseguito, nei tre esercizi precedenti al 2015, un risultato economico negativo, avrebbe dovuto procedere alla riduzione del 30% del compenso dei componenti degli organi di amministrazione. E aggiungeva che, se la società avesse conseguito un siffatto risultato economico negativo per due anni conseguitivi, questo risultato avrebbe integrato una giusta causa di revoca degli amministratori[30].
La norma però taceva sulle soglie al superamento delle quali si sarebbe considerato integrato detto risultato economico negativo; sebbene sterilizzasse gli effetti della revoca nel caso in cui il risultato economico negativo fosse stato coerente con un piano di risanamento approvato dall’ente controllante. Ad ogni modo, la ratio della stessa stava nell’esigenza di rafforzare i presidi di governance in modo da controllare e contrastare la scorretta gestione delle risorse e, di qui, tutelare l’interesse pubblico al contenimento della spesa[31].
 
 
3.2. L’obbligo di riversare compensi “oltre soglia”: il d.l. n. 95 del 2012.
 
Particolarmente significativo era, altresì, l’obbligo di riversare i compensi «assembleari» introdotto dall’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012[32]. Questa norma mirava a garantire il rispetto del principio di omni-comprensività della remunerazione, imponendo agli amministratori delle società partecipate[33] di riversare i compensi assembleari «all’amministrazione e alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, (…) al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio». Peraltro, stabiliva che, a decorrere dal primo gennaio 2015, «il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori di tali società, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti di particolari cariche, non [avrebbe potuto] superare l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013».
Perciò, gli amministratori-dipendenti di una società partecipata venivano gravati dell’obbligo di riversare i compensi assembleari.
La norma dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 sollevava però diversi dubbi interpretativi.
Il primo dubbio atteneva alla portata dell’aggettivo «assembleari». In particolare, ci si chiedeva se l’aggettivo «assembleari» dovesse essere interpretato in senso soggettivo o in senso oggettivo; e quindi se questo dovesse essere riferito all’assemblea dei soci o allo svolgimento della funzione gestoria. Dalla risposta si facevano discendere poi diverse conseguenze.
I sostenitori dell’interpretazione soggettiva concludevano che l’amministratore-dipendete fosse obbligato a riversare l’intero emolumento corrispostogli, a prescindere dal quantum remunerativo deliberato dall’assemblea. Al contrario, i fautori dell’interpretazione oggettiva concludevano che l’amministratore-dipendente dovesse riversare solo il quantum percepito a titolo di partecipazione all’assemblea, potendo trattenere il quantum corrisposto ad altro titolo (es. c.d. benefit). In sostanza, l’amministratore-dipendente avrebbe dovuto rinunciare ai c.d. gettoni di presenza, ma non alle altre componenti della remunerazione^[34].
Nell’incertezza del dato normativo, prevaleva la tesi soggettivistica. Questa veniva argomentata valorizzando il dato letterale e il dato sistematico: vale a dire la rubrica dell’art. 4 d.l. n. 95 del 2012 e l’art. 62 d.p.r. n. 3 del 1957 (per come modificato dall’art. 6, comma 4, d.l. n. 78 del 2010).
Muovendo dalla rubrica della norma, si correlava l’obbligo di riversare il compenso alla ratio della stessa: ossia, al risparmio di spesa pubblica. E si giustificava quindi la tesi soggettiva. E ciò sembrava ricevere l’avallo anche della giurisprudenza contabile. In una sentenza della Corte dei Conti, si leggeva, infatti, che nel contrasto interpretativo, il criterio esegetico da preferire avrebbe dovuto essere quello orientato a ottenere «il massimo effetto utile alle disposizioni di contenimento dei costi di apparato»^[35].
Facendo leva sull’art. 62 d.p.r. n. 3 del 1957, si sottolineava che gli amministratori- dipendenti pubblici di società partecipate esercitavano la funzione gestoria nell’interesse dell’amministrazione di appartenenza. Di conseguenza, i compensi «dovuti dalla società o dall’ente sono corrisposti direttamente alla predetta amministrazione per confluire nelle risorse destinate al trattamento economico accessorio della dirigenza o del personale non dirigenziale»^[36].
La norma dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 sollevava un secondo dubbio interpretativo. La corretta impostazione della problematica impone però una premessa.
La previsione dell’obbligo di riversare i compensi assembleari era contenuta in una norma che si occupava della composizione dell’organo amministrativo delle società partecipate. Questo doveva essere formato da un consiglio di amministrazione costituito da tre membri: due, non esecutivi, interni; uno, esecutivo, esterno. Sicché, il conferimento della carica di amministratore (delegato) ad un soggetto esterno alla compagine societaria costituiva un escamotage che permetteva alla società di esentare tale amministratore dall’obbligo di riversare i compensi. Del resto, rendendo l’obbligo di riversare i compensi la carica di amministratore onorifica, difficilmente la società avrebbe trovato un professionista disposto ad accettare l’incarico.
A questo secondo dubbio interpretativo, se ne correlava un terzo. La norma dell’art. 4 d.l. n. 95 del 2012 prevedeva la possibilità di nominare un amministratore unico; ma taceva circa la provenienza e il compenso. Al riguardo, si riteneva che l’amministratore unico potesse essere sia un soggetto esterno sia un dipendente dell’amministrazione o della società partecipata. In quest’ultimo caso, sorgeva poi la questione di stabilire quale disciplina si applicasse al relativo compenso. Si notava che la norma, nell’imporre ai dipendenti delle amministrazioni o delle società partecipate di riversare i compensi agli enti di appartenenza, non sembrasse prevedere eccezioni. Ciò nonostante, appariva irragionevole, nonché ingiustificatamente discriminatorio privare detto amministratore di qualsivoglia remunerazione: infatti, nel caso in cui le medesime funzioni fossero state affidate ad un soggetto esterno, la carica sarebbe stata remunerata^[37].
Le superiori osservazioni consentivano di affermare allora che l’unico modo per remunerare lo svolgimento della funzione gestoria sarebbe stato quello di conferire la carica ad un soggetto esterno; e ciò anche nelle ipotesi in cui questo si sarebbe potuto evitare (es. società in house). A conti fatti però, il conferimento della carica di amministratore ad un soggetto esterno frustava le premesse dalle quali prendeva le mosse l’art. 4 d.l. n. 95 del 2012: la necessità di contenere la spesa pubblica.
Volgendo poi lo sguardo alla portata complessiva dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012, emergeva una logica preventiva-sanzionatoria. Sembra cioè che l’obbligo di riversare i compensi c.d. oltre soglia (eccedenti, cioè, l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013^[38]) fosse una sanzione per l’illecito compiuto dagli amministratori: vale a dire per la percezione di compensi oltre soglia. La cui ratio stava nel dissuadere gli amministratori dal commettere un atto illecito: la violazione dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012.
Non a caso, la norma obbligava gli amministratori a non percepire compensi oltre soglia, prevedendo come diretta conseguenza lo “spoglio” del guadagno realizzato illegittimamente: alias, derivante dalla attività gestoria compiuta contra legem.
In sostanza, la norma presupponeva che l’attribuzione di compensi oltre soglia causasse un danno al patrimonio sociale[39], che dovesse essere eliminato (rectius, risarcito) mediante il riversamento. E sganciava il risarcimento danno dal pregiudizio effettivamente arrecato al patrimonio sociale, limitandosi a dire che gli amministratori «hanno l’obbligo di riversare i relativi compensi all’amministrazione o alla società di appartenenza». E si è visto al riguardo che la tesi maggioritaria riteneva l’amministratore obbligato a riversare l’intero compenso deliberato ed eventualmente già erogato; e non la quota-parte sopra soglia.
Pertanto, se si muove dall’assunto che l’obbligo di riversare i compensi oltre soglia integra una forma di risarcimento del danno e che quest’obbligo non è circoscritto alla quota-parte eccedente la soglia ma è esteso all’intero compenso, ne segue che l’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 è oggetto di una costruzione autonoma. Questa norma non vincola il quantum risarcibile al danno arrecato al patrimonio sociale ex art. 1223 c.c.; ma individua il presupposto per la sua applicabilità nella semplice attribuzione di compensi oltre soglia. La conseguente sanzione e la sua entità sono dunque svincolate dal pregiudizio effettivamente arrecato al patrimonio della società partecipata; ma sono collegate al comportamento riprovevole dell’amministratore, consistente nella percezione di compensi oltre soglia. Il che vuol dire che tale strumento rimediale-risarcitorio ha una funzione, più che compensativo-retributiva, preventiva-sanzionatoria, atteggiandosi ad una sorta di sanzione civile indiretta o pena privata.
Se si condivide questa lettura dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012, potrebbe anche condividersi, in ultima analisi e per inciso, che esso concorra a far penetrare nel sistema della responsabilità civile i c.d. danni punitivi[40]. Del resto, la norma sembra tesa a sanzionare e, quindi, a prevenire la corresponsione di compensi oltre soglia, al fine di disincentivare gli amministratori dal distrarre risorse pubbliche; e non a riparare-compensare un danno arrecato al patrimonio sociale.
 
 
4. L’art. 11 t.u.s.p.: un pot-pourri di norme.
 
Quanto finora tratteggiato pone in luce la sintesi realizzata nell’art. 11 t.u.s.p.: in questo vengono trasposte le norme contenute nell’art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011 e nell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012. Tuttavia, la prima norma viene abrogata; la seconda viene mantenuta transitoriamente vigente[41].
Nella specie, l’art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011 viene sostanzialmente trasfuso nell’art. 11, comma 6, t.u.s.p.; invece l’art. 11, comma 7, t.u.s.p. àncora l’ultrattività sia dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 sia del decreto ministeriale n. 166 del 2014 all’emanazione del decreto ministeriale richiesto dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p.: vale a dire, del decreto che individua gli indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi; che, di conseguenza, classifica le società partecipate in un massimo di cinque fasce; che determina, in proporzione, il limite massimo di remunerazione attribuibile agli amministratori di quelle società; che stabilisce i criteri determinazione della parte variabile della remunerazione. Come si vedrà, l’ultrattività di tale decreto si spiega in considerazione del fatto che tanto l’obbligo di riversare i compensi «assembleari» quanto il limite massimo del compenso erogabile all’amministratore sono correlati alla fascia di classificazione della società (v., infra, § 7.).
Il che pone in parte un problema. Infatti, l’art. 11 t.u.s.p. al contempo: riprende disposizioni vigenti nel precedente regime e con esse tutti i dubbi interpretativi emersi in quel contesto (come quelli illustrati in ordine all’obbligo di riversare i compensi «assembleari» ex art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012: v., retro, § 3.2.); introduce disposizioni, in parte, vigenti, in parte, subordinate all’entrata in vigore della disciplina secondaria; attua, nel mentre, tali ultime disposizioni mantenendo transitoriamente vigente la disciplina secondaria emanata nel contesto normativo anteriore all’entrata in vigore del Testo unico (come accade con il decreto ministeriale n. 166 del 2014).
Tanto detto, e a prescindere da queste precisazioni di diritto intertemporale, conviene prendere atto del dato normativo e continuare a interrogarsi sui limiti introdotti dal legislatore per i compensi degli amministratori nelle società partecipate. In particolare, occorre capire, da una parte, quale sia la portata di questi limiti (v., infra, § 6.) e, dall’altra parte, perché il legislatore intervenga a determinare l’entità della remunerazione, pur nella consapevolezza che, sulla base della norma generale dell’art. 2389 c.c., questa prerogativa è appannaggio dell’assemblea e/o del consiglio di amministrazione (v., infra, § 7.).
Prima di esaminare queste problematiche, è il caso di soffermarsi brevemente sulla struttura dell’art. 11 t.u.s.p.
L’art. 11 t.u.s.p. è rubricato «Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico»; e consta di sedici commi, disciplinanti: alcuni, la composizione e il funzionamento dell’organo amministrativo e di controllo; altri, la remunerazione dei membri di tali organi; altri ancora, i profili di diritto intertemporale.
L’eterogeneità delle materie trattate contrasta con la ratio del Testo unico: vale a dire con la chiarezza e la razionalizzazione della normativa previgente. Per questo motivo, sarebbe stato meglio introdurre due articoli regolanti, il primo, la governance, il secondo, la remunerazione degli amministratori (e dei sindaci), con le rispettive disposizioni di diritto intertemporale[42].
Ad ogni modo, l’art. 11, comma 1, t.u.s.p. prevede che i componenti dell’organo amministrativo devono possedere gli specifici requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza stabiliti da un emanando decreto ministeriale; nonché quelli previsti dall’art. 12 d.lgs. n. 39/2013 e dall’art. 5, comma 9, d.l. n. 95/2012. L’art. 11, comma 14, t.u.s.p. specifica poi che restano ferme le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi previste dalle già norme del d.lgs. n. 39/2013.
L’art. 11, commi 2, 3, 4, 9, lett. a), lett. b) e lett. d), t.u.s.p. si occupano della governance. Dal complesso di queste norme emerge che la gestione della società spetta «di norma» ad un amministratore unico; ma che l’assemblea, se sussistono specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa[43], può decidere: (i) di affidare la gestione ad un consiglio di amministrazione, composto da tre o da cinque membri; (ii) di adottare un c.d. sistema alternativo di amministrazione e controllo[44].
In questo quadro, l’autonomia statutaria deve garantire pure: (a) che nel consiglio di amministrazione viga l’equilibrio di genere, almeno nella misura di un terzo dei suoi componenti; (b) che il consiglio di amministrazione possa delegare funzioni operative ad un solo amministratore; ma, se previamente autorizzato, anche al presidente; (c) che la carica di vicepresidente venga attribuita solo in caso di assenza o impedimento del presidente[45]; (d) che non vengano istituiti organi sociali diversi da quelli previsti dalla legge[46].
Per le società partecipate costituite in forma di s.r.l., l’art. 11, comma 5 t.u.s.p. deroga all’art. 2475, comma 3, seconda parte c.c., sancendo che l’amministrazione non può essere affidata, disgiuntamente o congiuntamente, a due o più soci. Anche nella s.r.l. è obbligatorio costituire un consiglio di amministrazione; e questo, in applicazione analogica dell’art. 11, comma 3, t.u.s.p., non può essere composto da più di cinque membri.
Come premesso, i commi 6, 8, 9 lett. c), 10, 12, 13, 16 dell’art. 11 t.u.s.p. disciplinano, infine, la remunerazione degli amministratori, introducendo una serie di limiti quali-quantitativi e divieti assistiti da sanzioni. Ed è, su questi profili, che conviene ora concentrare l’attenzione.
 
 
5. I presupposti soggettivi per l’applicazione della disciplina in materia di remunerazione ex art. 11 t.u.s.p.
 
Prima di affrontare i molti aspetti specifici della disciplina in materia di remunerazione degli amministratori, è il caso di soffermarsi sulla ragione che induce il legislatore a circoscrivere l’ambito soggettivo di applicazione di tale disciplina alle società a controllo pubblico; ma ad estenderlo, nel caso di cui all’art. 11, comma 16, t.u.s.p., alle società a partecipazione pubblica. L’art. 11, comma 16, t.u.s.p. stabilisce, infatti, che la pubblica amministrazione titolare di una partecipazione pubblica superiore al dieci per cento del capitale deve proporre agli organi societari l’introduzione di limiti analoghi a quelli previsti dai commi 6 e 10 dell’art. 11 t.u.s.p. Non specifica però le conseguenze di un’eventuale mancata adozione. E si ritiene anzi che la disposizione, a conti fatti, si risolva tamquam non esset. Ben può accadere, infatti, che il socio pubblico proponga l’introduzione dei limiti di cui all’art. 11, comma 6 e comma 10, t.u.s.p.; ma che l’assemblea e/o il consiglio di amministrazione boccino tale proposta sic et simpliciter (v., infra, § 8.).
La questione necessita una precisazione preliminare, inserendosi in una più ampia problematica.
Come anticipato, il Testo unico riordina la disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche[47]^–[48]. Esso incentra la sua rubrica sulle «società a partecipazione pubblica»; ma enuclea differenti figure societarie, distinguendole in base all’assetto proprietario[49] e alle modalità di affidamento e gestione del contratto o del servizio pubblico[50].
In particolare, il Testo unico classifica le società partecipate dalla pubblica amministrazione in: società a controllo pubblico; società a partecipazione pubblica; società a partecipazione mista pubblico-privata; società in house; società quotata; società strumentale. Ove:
(i) la società a controllo pubblico è la società in cui la pubblica amministrazione esercita il controllo ex art. 2359 c.c. o ha un potere di veto sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale (art. 2, comma 1, lett. b) e m), t.u.s.p.);
(ii) la società a partecipazione pubblica è una macro-categoria che comprende la società a controllo pubblico e le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico (art. 2, comma 1, lett. n), t.u.s.p.);
(iii) la società a partecipazione mista pubblico-privata ha carattere trasversale e si caratterizza per la partecipazione al capitale sociale di un socio privato nella misura minima del trenta per cento. Il socio privato deve essere scelto con una “gara a doppio oggetto”: con una gara, cioè, che si svolge secondo le procedure dell’evidenza pubblica e ha ad oggetto sia l’individuazione del socio privato sia l’affidamento del servizio pubblico. Detto servizio pubblico, costituisce, a sua volta, l’oggetto sociale esclusivo (art. 17 t.u.s.p.);
(iv) la società in house è la società sulla quale una o più amministrazioni esercitano – individualmente o congiuntamente – un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ovvero un’«influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata». Tale società è partecipata interamente[51] dalla pubblica amministrazione ed è, quindi, considerata un’articolazione della stessa. Il che giustifica l’affidamento diretto del servizio pubblico (art. 2, comma 1, lett. c), d) e o); art. 16 t.u.s.p.);
(v) la società quotata è la società a partecipazione pubblica che emette azioni quotate in un mercato regolamento o che ha emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari quotati in un mercato regolamentato (art. 2, comma 1, lett. p), t.u.s.p.);
(vi) la società strumentale è la società a partecipazione mista pubblico-privata o in house che produce beni o servizi strumentali all’attività esercitata dalla pubblica amministrazione partecipante. Essa non esercita un’attività di impresa ma, secondo quanto chiarito dalla Corte Costituzionale, un’«attività amministrativa in forma privatistica»[52] (art. 4, comma 2, lett. d), t.u.s.p.).
In siffatto contesto, è da chiedersi, incidentalmente, se queste figure societarie “intacchino” o meno il principio di tipicità delle società sancito dall’art. 2249 c.c., aprendo un varco alla creazione di nuovi tipi di società[53]. In sostanza, il quesito è se: il Testo unico abbia introdotto la classe di «società a partecipazione pubblica», comprendente il tipo società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica, società a partecipazione pubblico-privata, società in house[54] e società a partecipazione pubblica quotata[55]; ovvero se abbia enucleato le figure della società a controllo pubblico, della società a partecipazione pubblica, della società a partecipazione pubblico-privata, della società in house e della società a partecipazione pubblica quotata.
Il dubbio accennato lo pone l’assenza di un’espressa indicazione legislativa. Invero, il Testo unico si limita: (i) a chiarire che «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel Codice civile e le norme generali del diritto privato» (art. 1, comma 3, t.u.s.p.); (ii) a precisare che «le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in  forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa» (art. 3, comma 1, t.u.s.p.)[56]; (iii) a dettare, per le differenti figure societarie, una disciplina frammentata e variegata; indi, tutt’altro che organica o autosufficiente.
Del resto, se si eccettuano le norme disciplinanti alcuni specifici profili, la struttura, l’organizzazione e il funzionamento delle differenti società restano regolati dalle norme del Codice civile proprie del tipo (s.p.a., s.r.l., società cooperativa) cui la pubblica amministrazione, in concreto, partecipi.
Non a caso, il Consiglio di Stato[57] criticava la tecnica legislativa, osservando che lo Schema di decreto recante il Testo unico non distingue in modo chiaro le figure societarie partecipabili dalla pubblica amministrazione né individua, per ciascuna di esse, le norme applicabili; diversamente da quanto avrebbero richiesto le esigenze di chiarezza sottese alla sua emanazione[58]. Proponeva, pertanto, di porre l’accento sulla prospettiva privatistica o pubblicistica adottata dal legislatore e, quindi, di raggruppare le molteplici società partecipabili dalla pubblica amministrazione in due modelli: uno privatistico; uno pubblicistico; e, conseguentemente, di ricondurre: (a) al modello privatistico, la società a controllo pubblico, la società a partecipazione pubblica e la società a partecipazione pubblica quotata; (b) al modello pubblicistico, la società a partecipazione mista pubblico-privata e la società in house. E ciò in quanto le deroghe apportate dal Testo unico al Codice civile attengono: nel primo caso, all’assetto organizzativo e si connotano, pertanto, di un’intensità gradualmente ridotta; nel secondo caso, alla funzione e alla struttura della società e si connotano, dunque, di un’intensità maggiore.
Queste osservazioni non venivano recepite dal legislatore del Testo unico. Ciò nonostante, la dottrina preferibile ritiene che il Testo unico non confligga con il principio di tipicità, ma anzi elimini in radice i conflitti che erano venuti all’attenzione degli interpreti nel contesto previgente; che le differenti figure societarie da esso enucleate siano «società di diritto speciale»; e che le figure societarie in parola siano, a loro volta, classificabili a seconda che la disciplina speciale per esse prevista deroghi «in senso forte» o «in senso debole» alla disciplina societaria comune[59].
In conclusione, in mancanza di una nozione generale e di chiare indicazioni sistematiche, appare legittimo dubitare che il legislatore abbia introdotto nuovi tipi societari. Per converso, sembra che abbia introdotto la classe «società partecipata dalla pubblica amministrazione», il cui tratto caratterizzante sta nella partecipazione della pubblica amministrazione al capitale delle differenti figure societarie che compongono tale classe. Questa classe chiama in causa le figure societarie della società a controllo pubblico, della società a partecipazione pubblica, della società a partecipazione pubblico-privata, della società in house e della società a partecipazione pubblica quotata; le quali, a loro volta, sono riconducibili al modello privatistico o al modello pubblicistico, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato.
La partecipazione della pubblica amministrazione al capitale della società e, dunque, il perseguimento dell’interesse pubblico in forma privatistica giustificano l’applicazione delle norme imperative del Testo unico derogatorie rispetto a quelle del Titolo V, Capo X, Sezione II, Libro V del Codice civile. Queste norme derogano alla disciplina comune, aggiungendo, in particolare, un “vincolo di scopo pubblico” e/o un “vincolo di attività”. Il vincolo di scopo pubblico funzionalizza lo strumento societario al perseguimento dell’interesse pubblico; il vincolo di attività circoscrive l’esercizio dell’impresa da parte delle società partecipate ai settori indicati dall’art. 4 t.u.s.p.[60]^–[61].
Tanto precisato è sufficiente per spiegare la ragione della scelta legislativa di circoscrivere la portata applicativa della disciplina in materia di limiti ai compensi degli amministratori nella società a controllo pubblico; e di rimettere all’autonomia privata il potere estenderla nella società a partecipazione pubblica. La ratio di questa limitazione sta nella matrice più schiettamente privatistica di tali figure societarie; anche se le deroghe in realtà apportate dall’art. 11 t.u.s.p. all’art. 2389 c.c. non appaiono proprio «deboli».
In presenza dell’eadem ratio, non appare, per contro, lecito ipotizzare l’applicazione analogica della disciplina dei compensi degli amministratori di cui all’art. 11 t.u.s.p. nella società a partecipazione pubblica quotata; né nella società a partecipazione mista pubblico-privata né nella società in house. Infatti, da un verso, la quotazione delle azioni in un mercato regolamentato ha storicamente determinato l’esclusione della disciplina speciale alle società quotata[62]. Dall’altro, la società mista a partecipazione pubblico-privata e la società in house hanno una matrice più pubblicistica che non privatistica.
 
 
6. Il coordinamento con l’art. 2389 c.c.
 
Come anticipato, ai sensi dell’art. 1, comma 3, t.u.s.p. «si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel Codice civile e le norme generali del diritto privato». Il che impone il coordinamento dell’art. 11 t.u.s.p. con l’art. 2389 c.c.; che è la norma cardine in materia di remunerazione degli amministratori nelle società per azioni[63].
Questa norma ripartisce la competenza deliberativa tra assemblea e organo amministrativo e individua le differenti specie di remunerazione erogabile[64]. Per contro, non introduce obblighi quantitativi o informativi da rispettare in fase di determinazione/erogazione dei compensi e tace sulle conseguenze dannose causate dall’erogazione di quelli sproporzionati.
Si tratta quindi di una norma di fattispecie e non di disciplina; imperativa e inderogabile (dall’autonomia privata)[65]. Infatti, la delibera assembleare (o consiliare) di determinazione del compenso rappresenta un elemento essenziale per l’erogazione del compenso. Ne consegue che detta delibera non può considerarsi implicita in quella di approvazione del bilancio d’esercizio[66]; tranne che l’assemblea non abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori[67].
Nella specie, secondo l’art. 2389 c.c.: (i) l’assemblea stabilisce i compensi del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo^[68] e, se lo statuto lo prevede, determina l’importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori (id est, anche degli amministratori investiti di particolari cariche)^[69]; (ii) il consiglio di amministrazione decide, sentito il parere del collegio sindacale, la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto^[70].
Dalla suddetta strutturazione della norma discende un effetto contraddittorio. Se lo statuto^[71] assegna all’assemblea il potere di fissare un limite massimo ai compensi, questa delibera sia sul plafond complessivo per la remunerazione dell’intero consiglio di amministrazione sia sulla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche. Per contro, se lo statuto nulla dispone, la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche è stabilita dal consiglio di amministrazione: il rischio di conflitto di interessi e di autoreferenzialità è potenzialmente endemico^[72]–[73].
L’art. 2389 c.c. individua poi le differenti forme di remunerazione ammesse. Queste sono la partecipazione agli utili e il diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (c.d. stock options) ^[74].
Tale elencazione non è però né esaustiva né tassativa né in linea con il dato fattuale. Tanto è vero che, nella prassi, è emersa la tendenza ad articolare il pacchetto retributivo in una componente fissa, in una componente variabile[75] e in un pacchetto di benefit: quest’ultimo, a loro volta, ulteriormente, articolabile e strutturabile[76].
La norma tace invece in merito all’entità della remunerazione; alle informazioni da rendere alla società e/o ai terzi; alle sanzioni: non assicura, pertanto, né un sufficiente grado di trasparenza né un adeguato controllo degli azionisti sul procedimento decisionale della politica e dei sistemi di remunerazione^[77].
È evidente la deroga apportata dall’art. 11 t.u.s.p. L’art. 2389 c.c. non introduce, infatti, né specifici limiti quali-quantitativi che l’assemblea o l’organo amministrativo devono rispettare in sede di determinazione del compenso; né peculiari obblighi informativi; né tipiche sanzioni per i danni causati alla società dall’erogazione di remunerazioni ingiustificate. Gli unici strumenti di tutela attivabili per contrastare la determinazione/erogazione di compensi inadeguati e/o irragionevoli[78] sono i tipici rimedi endo-societari, vale a dire: (i) l’impugnazione della delibera assembleare di attribuzione del compenso per conflitto di interessi del socio-amministratore[79] o per abuso o eccesso di potere, sotto il profilo della violazione dell’obbligo di buona fede in senso oggettivo[80]; (ii) l’impugnazione della delibera consiliare adottata ex art. 2389, comma 3, c.c. per conflitto di interessi; (iii) l’azione responsabilità degli amministratori, ex art. 2392 c.c.[81] o ex art. 2394 c.c.[82].
Sotto il profilo tributario, si consideri, peraltro, che il costo dei compensi degli amministratori è deducibile come reddito di impresa, a prescindere dalla entità del compenso stesso: non sussiste, infatti, alcuna norma che limiti nel massimo la spesa deducibile per i compensi; o che attribuisca all’amministrazione pubblica il potere di sindacarne l’entità. Ciò nonostante, l’Erario o il giudice eventualmente investito della questione hanno il potere/dovere di «contrastare manovre elusive della misura dell’imposta facente capo alla società, in presenza di compensi che appaiano insoliti o sproporzionati, facendo ricorso alla disciplina sulla simulazione e dei negozi in frode alla legge»[83].
L’unico limite quantitativo previsto dall’art. 2389 c.c. è, in concreto, rimesso all’autonomia statutaria: si è visto, infatti, che l’assemblea può stabilire un eventuale plafond complessivo; e che entro questo plafond l’organo amministrativo può deliberare ex art. 2389, comma 3, c.c.
Perciò, la regola è che la remunerazione è fissata discrezionalmente dall’organo competente; l’eccezione è che l’organo amministrativo deve rispettare il tetto massimo introdotto dall’assemblea. In mancanza di tale clausola statutaria, l’an, il quomodo e il quantum della remunerazione sono rimessi all’autonomia dei soci o degli amministratori.
È di immediata evidenza però che tra discrezionalità e arbitrio, da una parte, e tra perseguimento dell’interesse sociale e dell’interesse personale degli (soci-)amministratori, dall’altra parte, intercorra un confine labile, che l’art. 2389 c.c. non presidia adeguatamente. In sostanza, la disposizione mantiene la generale competenza dell’assemblea a decidere la remunerazione degli amministratori, ma la affievolisce attribuendo all’organo amministrativo la competenza a decidere la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche.
Il che, in uno con la lacunosità della norma, non contrasta l’attribuzione di “remunerazioni d’oro” né, di conseguenza, gli abusi perpetrabili a danno della società e, di riflesso, dei terzi creditori, finanziatori, investitori non azionisti. E ciò se è già “inaccettabile” e foriero di lapalissiani problemi nelle società chiuse, lo è ancora di più nelle società aperte e in quelle partecipate dalla pubblica amministrazione (v., infra, § 8.).
 
 
7. L’architrave della remunerazione “limitata”: limiti, divieti e sanzioni.
 
A questo punto, occorre dedicare specifica attenzione alla disciplina in materia di determinazione/erogazione dei compensi degli amministratori. Il fulcro normativo di tale disciplina è costituito dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p., unitamente all’art. 11, commi 8, 9 lett. c), 10 e 13 t.u.s.p.
L’art. 11, comma 6, t.u.s.p. fissa il principio di onnicomprensività della remunerazione e introduce una serie di limiti da rispettare nella determinazione dei compensi. Alcuni limiti sono espressamente sanciti dal legislatore e si applicano indistintamente a tutte le società a controllo pubblico; altri limiti sono rimessi alla definizione dell’amministrazione statale e regionale e sono correlati alla fascia classificatoria di appartenenza della specifica società a controllo pubblico.
In particolare, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. stabilisce che la remunerazione degli amministratori non può eccedere il limite massimo di euro 240.000.00 annui[84]. E, come anticipato, affida all’emanando decreto ministeriale il compito: (i) di individuare i parametri, quantitativi e qualitativi, di classificazione delle società a controllo pubblico; (ii) di stabilire, nel massimo di cinque, in quante fasce classificare le società a controllo pubblico; (iii) di fissare per ciascuna fascia di classificazione, in proporzione ad essa e comunque nel limite massimo di euro 240.000.00 annui, il trattamento economico omnicomprensivo degli amministratori; (iv) di enucleare i criteri di determinazione della parte variabile della remunerazione.
È evidente, quindi, che tanto l’attuazione, quanto la specificazione di questa seconda parte di disciplina in materia di limiti ai compensi è rimessa al potere esecutivo, che deve essere esercitato sentita la Conferenza unificata Stato-Regioni per i profili di competenza e previo rilascio del parere delle Commissioni parlamentari competenti. Ed è altrettanto evidente che questa parte dell’art. 11, comma 6, t.u.s.p. è una norma dal precetto indefinito, in attesa di attuazione e, allo stato, attuata in base al decreto ministeriale n. 166 del 2014, mantenuto transitoriamente ultrattivo (v., retro, § 2.).
Tanto premesso, la scelta del legislatore che emerge dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p. è la previsione di due soglie massime di remunerazione: una esterna; una interna.
La prima soglia è esterna alla singola società. Essa è stabilita in misura fissa; è generale perché prescinde dalla fascia di classificazione della società[85]; esplica una funzione di chiusura del sistema ed è assistita da una “sanzione”. E ciò in quanto l’art. 11, comma 6, t.u.s.p., da un verso, specifica che il trattamento economico omnicomprensivo, determinabile per ciascuna fascia di classificazione secondo criteri oggettivi e trasparenti, non può comunque eccedere il limite generale di euro 240.000.00 annui; e, dall’altro verso, prescrive, laconicamente, che la società verifichi il rispetto del limite massimo di detto trattamento economico fissato con il decreto ministeriale.
A fronte di un dato normativo atecnico e indefinito, si pone la questione di stabilire a chi spetti il potere di verificare il rispetto del limite massimo di spesa stanziabile per il trattamento economico degli amministratori; e quale sia l’effettiva portata di tale sindacato.
Sotto il profilo soggettivo, si ritiene che il legislatore del Testo unico impieghi il termine «società» in luogo di quello «assemblea»; e che, quindi, spetti all’assemblea la competenza a verificare il rispetto di siffatto limite. È preferibile ritenere che la norma introduca, più che un potere discrezionale, un obbligo generale per l’assemblea di verificare, almeno una volta l’anno, la congruità del budget stanziato per la remunerazione degli amministratori al paramento di cui all’art. 11, comma 6, t.u.s.p.
Il carattere perentorio del testo della disposizione non consente di sostenere che l’assemblea possa astenersi dall’eseguire il controllo richiesto dalla norma, non adottando una motivata delibera in tal senso: una delibera, cioè, dalla quale emerga espressamente che la spesa deliberata/erogata per la remunerazione degli amministratori rispetti il predetto parametro.
Passando quindi alle specifiche modalità di esercizio di tale potere/dovere, si ha che: (i) la verifica del rispetto del limite massimo di spesa deve essere formalmente posta tra le materie risultanti all’ordine del giorno. Appare sufficiente anche l’indicazione della determinazione dei compensi, in quanto la prima delibera è a questa strettamente conseguenziale e accessoria; (ii) la deliberazione deve essere adottata dall’assemblea ordinaria, ritenendosi applicabile il criterio residuale di cui all’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c. [86]; (iii) l’approvazione dell’assemblea costituisce un vincolo all’attribuzione/erogazione dei compensi, spiegante un effetto simile a quello di un parere obbligatorio e vincolante. Infatti, se l’assemblea accerta che la misura stabilita per il compenso è superiore al parametro normativo, la delibera avente ad oggetto la determinazione del compenso non può essere adottata; invece, se verifica che la misura del compenso già deliberato, ma non ancora erogato[87], è superiore al predetto paramento, deve adottare una delibera con la quale dà atto che la misura stabilita per il compenso supera il limite di cui all’art. 11, comma 6, t.u.s.p. e che, pertanto, siffatto compenso non può essere più attribuito per contrasto sopravvenuto con la norma de qua. Ne consegue che l’amministratore che prelevi somme dalle casse sociali a titolo di compenso, ancorché su una precedente delibera assembleare o del consiglio di amministrazione, potrebbe commettere il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione[88].
Non pare dubbio, perciò, che questa norma ampli, in una certa misura, gli spazi di intervento dell’assemblea nella gestione della società: e ciò, se non altro, perché consente all’assemblea di “monitorare” l’erogazione dei compensi e di verificare se gli amministratori, deliberando ex art. 2389, comma 3, c.c., non si siano (auto)attribuiti compensi in misura eccedente il parametro di cui all’art. 11, comma 6, t.u.s.p.
Sotto il profilo oggettivo, si ritiene che la norma in esame abbia una portata applicativa più ampia, che non va circoscritta al dato letterale àncorato al «rispetto del limite massimo del trattamento economico annuo onnicomprensivo dei propri amministratori e dipendenti fissato con il suddetto decreto».
Il dato letterale in parola va interpretato in senso estensivo; perlomeno in alcuni casi. In termini più diretti, il potere di controllo esercitabile dall’assemblea ha un oggetto variabile: singolo, nel caso in cui limite generale di euro 240.000.00 annui e il limite speciale previsto per la singola fascia di classificazione coincidano; doppio, nell’ipotesi in cui questi due limiti divergano[89]. E ciò, nell’attuale vigenza del decreto ministeriale n. 166 del 2014[90], avviene nelle società partecipate appartenenti alla fascia di classificazione n. 2 e n. 3. Si è visto, infatti, che, in queste società, il decreto ministeriale fissa una soglia interna di remunerazione inferiore, rispettivamente, del 20% e del 50% rispetto alla soglia esterna di euro 240.000,00 annui (v., retro, § 3.). È evidente, perciò, che l’assemblea di queste società deve verificare che la misura del compenso deliberando o del compenso già deliberato ma non ancora erogato nei termini anzidetti sia sotto soglia: ovvero inferiore alla soglia tanto interna, quanto esterna.
La seconda soglia di remunerazione è interna alla singola società. Questa non è stabilita in misura fissa perché è correlata alla specifica fascia di classificazione; ma è àncorata in ogni caso al rispetto della prima soglia (cioè del limite di euro 240.000.00 annui) [91].
La norma dell’art. 11, comma 6, t.u.s.p. non specifica tuttavia se anche la parte variabile della remunerazione deve soggiacere al limite di euro 240.000.00 annui. La risposta deve essere positiva, stante il principio di onnicomprensività della remunerazione, che diversamente verrebbe privato di efficacia. Se così non fosse, non si spiegherebbe perché l’art. 11, comma 8, t.u.s.p. àncora al principio di onnicomprensività della remunerazione l’obbligo degli amministratori, dipendenti della controllante, di riversare i compensi[92]. Si consideri peraltro che solo le eventuali coperture assicurative e il rimborso delle spese documentate sono esentate dal rispetto di detto limite di spesa.
Quanto ancora alla parte variabile della remunerazione, la disposizione stabilisce che questa deve essere commisurata al risultato di bilancio raggiunto dalla società nel corso dell’esercizio precedente; e (ma) non può essere corrisposta in presenza di «risultati negativi di bilancio attribuibili alla responsabilità degli amministratori».
Sul punto, due osservazioni; tra loro strettamente connesse. La prima attiene alla differenza tra risultato di bilancio e risultato negativo; la seconda riguarda la responsabilità degli amministratori.
Il dato normativo è chiaro nell’àncorare al risultato di bilancio la commisurazione della parte variabile della remunerazione; e al risultato negativo «attribuibile alla responsabilità degli amministratori» la preclusione all’erogazione di tale parte variabile della remunerazione: indi, ad instaurare tra risultato di bilancio e risultato negativo un rapporto di genere a specie.
Il problema è che il medesimo dato normativo è eccessivamente atecnico e indefinito: perché non specifica né in che cosa consista il risultato di bilancio negativo né, di conseguenza, in base a quali criteri e parametri detto risultato vada valutato in termini di «risultato negativo».
Nella specie, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. non considera né che i criteri utilizzabili per la redazione del bilancio e, dunque, per la valutazione di alcune categorie di attività sono molteplici e variano caso per caso; né che un risultato di bilancio, oggettivamente negativo (ad esempio, una perdita di esercizio), può essere soggettivamente positivo (se ragguagliato, ad esempio, alla perdita registrata nell’esercizio precedente). È palese, pertanto, che il risultato di bilancio, ancorché negativo, di per sé, ha un valore neutrale in quanto il medesimo si presta ad essere valutato in termini di risultato negativo o di risultato positivo a seconda del criterio utilizzato e del parametro storico-temporale di riferimento adottato in concreto.
Ancora. La norma ritiene sic et simpliciter il risultato negativo attribuibile alla responsabilità dell’amministratore causa ostativa all’erogazione della parte variabile della remunerazione[93]. Essa però non tiene conto del fatto che il risultato negativo della gestione: (a) può non emergere dal bilancio d’esercizio[94]; (b) può derivare da sfortuna o da oggettive condizioni del mercato o, finanche da scelte di gestione rivelatesi inopportune e sconvenienti, ma assunte dagli amministratori con la dovuta diligenza; o comunque (b.1) può essere attribuibile alla responsabilità di un solo amministratore e non del plenum.
A prescindere dalla difficoltà di provare che una determinata scelta gestoria abbia causato il risultato negativo di bilancio assurto a condizione ostativa all’erogazione della parte variabile della remunerazione ex art. 11, comma 6, t.u.s.p. [95], è evidente che siffatto risultato negativo, nell’ipotesi sub (b), può costituire, al più, una giusta causa di revoca, ma non di responsabilità: esso non è attribuibile – alias imputabile – alla condotta degli amministratori, ma ad una c.d. causa ignota[96]. Conseguentemente, sarebbe iniquo non corrispondere la parte variabile della remunerazione agli amministratori diligenti o, nel caso sub (b.1), all’amministratore che si dimostri esente da colpa, traslando su questi un rischio occulto e non assunto né, tantomeno, correlato allo svolgimento del mandato gestorio.
Senza considerare poi che la mancata erogazione tout court della parte variabile della remunerazione, ove eccedente la misura del risultato negativo “colpevole”, perseguirebbe una funzione non compensativa-riparatrice ma sanzionatoria. Il che esula dalla funzione tipica del risarcimento del danno, essendo piuttosto riconducibile nell’ambito dei c.d. danni punitivi (v., retro, § 3.2.).
In conclusione, allora, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. introduce limiti generali e particolari alla determinazione/erogazione della remunerazione, assistiti da due strumenti di enforcement: (i) il potere-dovere di controllo dell’assemblea sul rispetto del limite generale di euro 240.000.00 annui e di quello particolare fissato, dal decreto ministeriale n. 166 del 2014 e da quello che sarà emanato, per le fasce di classificazione delle società partecipate; (ii) il divieto di corrispondere la parte variabile della remunerazione in caso risultato di bilancio negativo e colpevole.
Circa l’effettività di tali previsioni, non resta che attendere. Piuttosto occorre soffermarsi sugli altri divieti che introduce l’art. 11 t.u.s.p.
L’art. 11, comma 9, lett. c), t.u.s.p. prescrive che gli statuti delle società a controllo pubblico prevedono «il divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato deliberati dopo lo svolgimento dell’attività e il divieto di corrispondere trattamenti di fine mandato, ai componenti degli organi sociali». L’art. 11, comma 10, t.u.s.p. aggiunge poi che «è comunque fatto divieto di corrispondere ai dirigenti delle società a controllo pubblico indennità o trattamenti di fine mandato diversi o ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva ovvero di stipulare patti o accordi di non concorrenza, anche ai  sensi dell’articolo 2125 del codice civile». E l’art. 11, comma 13, t.u.s.p., dopo aver negato la possibilità di costituire comitati interni al consiglio di amministrazione diversi da quelli previsti dalla legge, sancisce infine che «non può comunque  essere riconosciuta ai componenti  di tali comitati alcuna remunerazione complessivamente superiore al 30 per cento del  compenso deliberato per la carica di componente dell’organo amministrativo e comunque proporzionata alla qualificazione professionale e all’entità dell’impegno richiesto».
Nel complesso, i commi 9, lett. c), 10, 13 dell’art. 11 t.u.s.p. introducono ulteriori divieti miranti a garantire l’effettività e la continua operatività dei limiti alla determinazione/erogazione della remunerazione posti dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p.
Da questa parte della disciplina emerge, dunque, un atteggiamento di sfavore del legislatore per l’attribuzione/erogazione di remunerazioni indicizzate e aggiuntive rispetto al compenso base, che comunque è determinato a monte in euro 240.000.00 annui e assistito da “sanzioni”. Al riguardo, è al più da chiedersi chi in concreto sarà disposto a rivestire la carica di amministratore di una società partecipata dalla pubblica amministrazione, dato che, forse, “il gioco non vale la candela”!
 
 
8. La funzionalizzazione della remunerazione “limitata”: una conferma dal caso di Radiotelevisione Italiana S.p.A.
 
Quanto finora emerso va confrontato ancora con la regola dell’art. 2389 c.c., che l’art. 11 t.u.s.p. deroga. Come già posto in evidenza, diversamente dall’art. 2389 c.c., l’art. 11 t.u.s.p. circoscrive entro stringenti limiti i poteri deliberativi dell’assemblea e dell’organo amministrativo, imponendo il rispetto di tutta una serie di previsioni (v. retro § 7.). La logica del Codice civile è, quindi, opposta a quella del Testo unico: la prima è improntata al laissez faire; la seconda all’etero-determinazione dei compensi.
Le ragioni di una siffatta scelta legislativa sono, per certi aspetti, chiare e di tutta evidenza. Esse si rinvengono agevolmente nell’interesse pubblico che la pubblica amministrazione persegue attraverso la costituzione e/o la partecipazione ad una società di capitali: è questo interesse che giustifica il sistema di limiti, divieti e sanzioni introdotto dall’art. 11 t.u.s.p. alla determinazione/erogazione della remunerazione; la cui ratio sta, in ultima analisi, nell’esigenza di garantire il miglior utilizzo delle (limitate) risorse pubbliche.
In sostanza, l’interesse pubblico portato dalla pubblica amministrazione partecipante ad una compagine societaria, che ha come sostrato il denaro pubblico[97], funzionalizza l’assetto organizzativo interno alla società e legittima la compressione del ruolo deliberativo dell’assemblea o dell’organo amministrativo. Diversa considerazione vale per le società non partecipate dalla pubblica amministrazione, ove per definizione manca un interesse pubblico da perseguire e tutelare. Qui anzi si pone il problema di recuperare la “sovranità” dell’assemblea (anche) in materia di compensi degli amministratori[98].
È dunque necessario concentrare l’attenzione sulla portata dell’art. 11 t.u.s.p. per verificare in che termini essa abbia funzionalizzato l’autonomia privata al perseguimento dell’interesse pubblico.
Il dato normativo è che l’assemblea della società partecipata non può determinare discrezionalmente la remunerazione dell’organo amministrativo; ma deve attenersi alle soglie quali-quantitative e ai limiti operativi fissati dal legislatore. Circa lo specifico procedimento per la determinazione della remunerazione, si è visto, infatti, che il Testo unico presuppone che: il decreto ministeriale abbia classificato le società a controllo pubblico in fasce e fissato, per ciascuna fascia, il trattamento economico annuo omnicomprensivo erogabile agli amministratori di quella società; che non può comunque eccedere il limite generale di euro 240.000.00 annui. Sicché è all’interno di questa cornice che si riespande l’art. 2389 c.c. e, quindi, che l’assemblea o l’organo amministrativo possono stabilire la remunerazione degli amministratori[99].
Pertanto, occorre chiedersi se nell’art. 11 t.u.s.p. il compenso continui ad essere posto a fondamento dell’esercizio discrezionale dell’autonomia privata e a costituire l’oggetto del diritto dell’amministratore alla remunerazione della funzione gestoria[100]; e, più in generale, se l’art. 11 t.u.s.p. sia una norma sull’organizzazione della società partecipata che segue una logica privatistica o una logica pubblicistica.
La risposta deve essere negativa. Invero, nell’art. 11 t.u.s.p. il compenso è valutato e determinato ex ante e ab esterno; ed è costruito come uno strumento economico-sociale, funzionale a contenere la spesa pubblica entro soglie predeterminate. E questa conclusione è confortata sempre dal parallelismo con la disciplina civilistica. In assenza di un referente normativo espresso, l’indirizzo unanime in dottrina e in giurisprudenza ritiene: (i) che l’art. 2389 c.c. presupponga l’esistenza di un diritto soggettivo perfetto dell’amministratore a percepire un compenso per l’attività svolta[101]; (ii) che la ratio della remunerazione sta nell’attrarre, fidelizzare e indurre gli amministratori a gestire in modo efficiente la società e, quindi, a creare valore per gli azionisti e il mercato.
Se si conviene con il superiore ragionamento, è indubbio che l’art. 11 t.u.s.p., per quanto vada integrato con l’art. 2389 c.c., sia autonomamente strutturato e funzionalizzato.
È evidente, infatti, che l’inclusione dell’interesse pubblico al contenimento della spesa e all’efficienza della pubblica amministrazione (anche) nell’art. 11 t.u.s.p. connoti il compenso degli amministratori nelle società partecipate dalla pubblica amministrazione di indici differenti rispetto a quelli sussistenti nelle società non partecipate dalla pubblica amministrazione: l’interesse portato e perseguito dall’amministratore che beneficia del compenso resta privato; ma la funzione pubblica esercitata dalla società qualifica a tal punto il compenso che lo colora di un significato ulteriore.
In termini più diretti, il diritto al compenso dell’organo amministrativo di società partecipate dalla pubblica amministrazione è uno strumento di utilizzazione di risorse pubbliche, che consente: alla società di perseguire lo specifico interesse pubblico e privato di cui è portatrice; e all’organo giudiziario di valutare l’efficienza e la correttezza dell’azione della pubblica amministrazione. Ne deriva che l’autonomia statutaria della singola società a partecipazione pubblica trova il proprio limite ed è, quindi, funzionalizzata nella qualificazione giuridica del bene/interesse denaro (o valore mobiliare) oggetto del diritto al compenso e nei possibili modi di sua utilizzazione. Questi devono assicurare il rispetto della molteplicità di interessi pubblici e privati coinvolti nel caso concreto.
Proprio quest’ultimo rilievo induce a parlare più di funzione pubblica dei limiti al compenso degli amministratori che non di funzione pubblica del compenso; e a ritenere, dunque, che l’etero-limitazione ai compensi degli amministratori abbia funzionalizzato l’autonomia privata al perseguimento dell’interesse pubblico. In questa prospettiva, s’iscrive, in particolare, la fattispecie di etero-determinazione della remunerazione di cui al comma 6 dell’art. 11 t.u.s.p.
Mutando, però, angolo di visuale, è altrettanto evidente la perdita di sovranità dell’assemblea o, più in generale, il depotenziamento dell’autonomia gestionale della società partecipata dalla pubblica amministrazione che siffatta funzionalizzazione determina. Tale autonomia sembrerebbe recuperare formalmente un certo margine di operatività nelle società a partecipazione pubblica.
Si è visto, infatti, che al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 11, commi 16, t.u.s.p., la società può valutare se introdurre i limiti alla determinazione/erogazione della remunerazione previsti dall’art. 11, commi 6 e 10, t.u.s.p.: indi, di funzionalizzare statutariamente il compenso.
A ben vedere, però, la norma all’art. 11, commi 16, t.u.s.p. impone all’amministrazione pubblica titolare di una partecipazione pubblica superiore al dieci per cento del capitale di proporre agli organi societari l’introduzione di misure analoghe a quelle di cui ai commi 6 e 10. Il che vuol dire che nel momento in cui la pubblica amministrazione viene a detenere una partecipazione superiore al dieci per cento è obbligata a proporre all’assemblea l’adozione degli anzidetti limiti operativi; ma non che l’assemblea o il consiglio di amministrazione siano obbligati ad attuare le disposizioni contenute nell’anzidette norme. E qui non può dubitarsi che un eventuale diniego vada adeguatamente e specificatamente motivato; con tutto ciò che ne deriverebbe in punto di responsabilità. Tale norma sembra, pertanto, una norma più di principio, che non effettiva.
Le superiori conclusioni appaiono confortate peraltro dal caso Radiotelevisione Italiana S.p.A. Si consideri al riguardo che il d.l. n. 2271/2016 (c.d. legge sull’editoria), art. 9, comma 1-ter, nel testo emendato e approvato dal Senato, introduce l’applicazione del limite massimo retributivo di 240.000 euro agli amministratori (al personale dipendente, ai collaboratori e ai consulenti) del soggetto affidatario della concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, la cui prestazione professionale non sia stabilita da tariffe regolamentate (cioè dalla c.d. Rai S.p.A.). E chiarisce, poi, al comma 1-quater, che, in caso di successiva quotazione, si applica questo limite; ma non le esenzioni di cui all’art. 23-bis del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. Sul punto, i primi commentatori hanno osservato che la ratio della disposizione sta nell’improrogabile esigenza di etero-regolamentare la remunerazione degli amministratori in tale peculiare società[102], senza pregiudicare valore e capacità operativa e attrattiva dell’azienda[103].
 
 
9. Conclusioni.
 
Chiarito che l’introduzione di limiti, divieti e sanzioni alla determinazione/erogazione della remunerazione degli amministratori nelle società partecipate dalla pubblica amministrazione funzionalizza l’autonomia privata, resta il dubbio se siffatto intervento legislativo abbia carattere paternalistico-dirigistico o sociale-assistenziale. E, dunque, se lo Stato-legislatore agisca per “correggere” o per “regolamentare” il procedimento di determinazione/erogazione dei compensi: e, quindi, nel mercato o per il mercato; in veste di “attore” o di “arbitro”.
Si tratta, in sostanza, di capire se le regole predisposte dal legislatore in materia di remunerazione mirino a rimediare/prevenire un fallimento dell’autonomia privata o a garantire il suo corretto funzionamento in una materia caratterizzata da un conflitto di interessi endemico: la remunerazione degli amministratori.
La prima opzione sottende un intento “moralizzatore” del legislatore e, di conseguenza, un giudizio di valore negativo: l’incapacità dell’autonomia privata di fissare ed erogare remunerazioni “proporzionate” e di adottare strumenti idonei a prevenire e/o a rimediare alla determinazione/erogazione di remunerazioni inique. Sicché il legislatore interverrebbe per rimediare ad un approdo inevitabile, sanzionando l’autonomia privata.
La seconda prende atto della criticità della materia e, in modo neutrale, mira a regolamentare e indirizzare l’autonomia privata verso la determinazione/erogazione di compensi proporzionati al volume di affari della società, alle funzioni attribuite ed esercitate dal singolo amministratore, al mercato.
In quest’ultima prospettiva, l’effetto vincolante che l’intervento normativo spiega sull’autonomia negoziale si giustificherebbe in considerazione del fatto che si iscrive in settore “sensibile”, necessitante, come tale, una tutela rafforzata. Si è visto, del resto, che in materia di remunerazione degli amministratori la composizione del contrasto intercorrente tra diritti dei singoli, interessi privati (connessi all’iniziativa privata o, comunque, ritenuti meritevoli di tutela) e pubblici è particolarmente delicata e complessa. Ne consegue che qui più che imporre o vietare comportamenti, occorre verificare e garantire il rispetto delle regole del mercato e del diritto dei privati, sulla base di competenze tecniche specifiche e di una concezione moderna dello svolgimento delle attività̀ economiche.
Al riguardo, l’opzione preferibile sembra la seconda: da una parte, le riflessioni sui limiti, sui divieti e sulle sanzioni introdotti dall’art. 11 t.u.s.p. nelle società a controllo pubblico ricadono in tale funzione di indirizzo e garanzia; dall’altra, il margine di intervento che l’art. 11, comma 16, t.u.s.p. assegna al socio pubblico titolare di una quota di partecipazione superiore al dieci percento del capitale sociale, per quanto non appare efficace, non per questo può venir, seppur ad altri fini, ignorato.
 
 
Giulia Rugolo
Dottore di ricerca in Diritto commerciale

 

---

1. La situazione dei pagamenti arretrati nel momento di crisi più acuta

Quando il Governo Monti, nel corso dell’ultimo mese della sua vita (finì il 28 aprile 2013), su precisa indicazione europea, decise di iniziare a sbloccare, con un decreto-legge (n.35/2013), la situazione del ritardo dei pagamenti alle imprese da parte delle pubblicheamministrazioni, la crisi delle aziende in credito con lo Stato aveva raggiunto il suo punto più acuto.

Secondo i dati concordanti pubblicati dai quotidianinei giorni precedenti alla emanazione del decreto-legge, tratti da studi di autorità pubbliche (anzitutto la Banca d’Italia) e di centri di ricerca privati, la situazione dei ritardi nei pagamentiera la seguente: oltre 200.000 imprese vantavano nei confronti della Pubblica Amministrazione almeno 90 miliardi di crediti, di cui 44 solo nel settore sanitario. Di fronte ad un ritardo medio dei pagamenti in Europa di 65 giorni, l’Italia registrava il poco invidiabile primato di 180 giorni, il che significava che non pochi pagamenti, specialmente in talune zone del Paese, avvenivano dopo molte centinaia di giorni o addirittura dopo anni. Già dal 2003 Confindustria lamentava gravi ritardi nei pagamenti della Pubblica Amministrazione, con punte non infrequenti di 350 giorni. Nel 2012 la situazione appariva alquanto peggiorata e le punte negative, specialmente nel settore sanitario, arrivavano a 800 giorni. In una fase di recessione economica prolungata e di restrizione del credito da parte delle banche, questi ritardi risultavano esiziali per moltissime aziende, specie medie e piccole, determinando o contribuendo a determinare catene di fallimenti.

E’ così che sabato, 6 aprile 2013, dopo un tentativo fallito mercoledì, 3 aprile 2013, il Governo Monti approvava l’attesissimo decreto-legge (D.L. 8 aprile 2013, n.35) in materia di disposizioni urgenti per il pagamento dei debiti commerciali scaduti della Pubblica Amministrazione, primo e unico atto politico su cui- grazie alla votazione di precedenti risoluzioni parlamentari sull’argomento – si era già registrata la convergenza di tutti i partiti entrati in Parlamento con le elezioni del 24 e 25 marzo 2013. Tutti i Gruppi parlamentari non potevanoinfattinon convenire sulla gravità e sulla illegittimità di una situazione che vedeva lo Stato fortemente in colpa per i suoi ritardi e l’economia seriamente in crisi anche per questo motivo.

Dalla Relazione di variazione dei conti pubblici approvata dal Governo e presentata alle Camere il 28 marzo 2013, si evinceva che le preoccupazioni dell’Esecutivo per la situazione venutasi a creareerano maggiormente rivolte alle conseguenze di natura economica rispetto a quelle di natura giuridica. Il Governo sottolineavainfatti che il decreto-legge sul pagamento dei debiti arretrati era spinto dalla “necessità di intervenire rapidamente al fine di fronteggiare un andamento della congiuntura economica peggiore rispetto a quello stimato” e che si voleva predisporre “un provvedimento d’urgenza in grado di immettere liquidità nel sistema economico” in coerenza con “spazi di flessibilità controllata” approvati dalla stessa Commissione Europea “a favore della crescita e dell’occupazione”.

Anche se a nessuno possono sfuggire le fondate preoccupazioni economiche esposte dal Governo, reduce da una meritoria trattativa sull’argomento in sede europea, non può non essere sottolineato che vi è anche un aspetto giuridico della questione, meritevoledi suscitarealtrettante preoccupazioni e perplessità riguardo alla rottura del principio di legalità da parte di uno Stato che dovrebbe esserne il supremo garante. Difficilmente infatti può essere legittimato, almeno nel medio e lungo periodo, uno Stato che pretende dai cittadini il pagamento immediato di imposte, tasse e contributi, anche con l’uso sistematico del fermo amministrativo,delle ipoteche e dei pignoramenti, mache reputa invece accettabile ritardarei suoi pagamenti di oltre 800 giorni.
Occorre comunque anzitutto circoscrivere l’ambito della problematica in esame, che non riguarda tutti i pagamenti dovuti da parte dello Stato(nascentianche da leggi, da provvedimenti amministrativi o da sentenze), ma solo quei pagamenti traenti origine da contratti commerciali che, seppur vincolati nella scelta del contraente, generano poi obbligazioni di tipo privatistico, riguardanti in genere, normali vendite, somministrazioni, forniture e appalti.

 

 

2. Come si era giunti ad una situazione così grave: le cause giuridiche e le giustificazioni dei privilegi dello Stato inadempiente

Pare lecito chiedersi come sia stato possibile giungere ad una situazione così grave nel settore dei pagamenti dovuti dalla P.A., senza che nessuno strumento giuridico dell’ordinamento fosse in grado di intervenire, anche se non risolutivamente, almeno parzialmente,per ridurre i danni più eclatanti. In effettigli enormi ritardi della Pubblica Amministrazione italiana nell’erogare i pagamenti dovuti hanno trovato nella dottrina e nella giurisprudenza, specialmente in passato, un’ampia gamma di argomentazioni giustificatorie,tali da scoraggiare comunque le eventuali azioni dei privati a tutela dei loro crediti.

Nei confronti dello Stato anzitutto non si applica l’art. 2740 del Codice civile che prevede che il creditore risponda dell’adempimento di tutte le sue obbligazioni con i suoi beni presenti e futuri poiché, com’è noto, lo Stato non fallisce, ma al massimo ristruttura drasticamente e unilateralmenteil suo debito a scapito dei creditori poiché deve salvaguardare comunque le sue funzioni essenziali. Lo Stato inoltre risponde dei suoi debiti solo con il suo patrimonio disponibile, poiché né il demanio, né il patrimonio indisponibile, almeno nella grande maggioranza dei casi, possono essere sottoposti a esecuzione forzata tramite pignoramento e vendita.Peraltro lo stesso denaro della Pubblica Amministrazione, bene del patrimonio disponibile per eccellenza, non può essere pignorato se già impegnato per scopi istituzionali con specifico vincolo di destinazione imposto per legge da un atto amministrativo[1].Nei confronti dello Stato quindi non si applicano che in modo molto parziale gli artt. 2910 e ss. del Codice civile (esecuzione forzata).  Altrettanto – almeno in passato – non trovavano applicazione nei confronti delle amministrazionipubblichegli articoli del Codice civile che sanzionano, con il pagamento di interessi e di risarcimenti, il ritardo nei pagamenti dei debiti[2]. E’ noto infatti che i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi corrispettivi (art.1282 C.C.) e che l’inadempimento colpevole delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro, a seguito della messa in mora, produce ben più alti interessi moratori (art.1224 C.C) e può produrre anche il risarcimento dei danni ulteriori se il creditore dimostra di aver subito perdite o mancati guadagni come conseguenza immediata e diretta del ritardo o dell’inadempimento dell’obbligazione art.1223 C.C.). Tutte queste sanzioni per i ritardi e gli inadempimenti sono state in gran parte risparmiate alle pubbliche amministrazioni, per lo meno fino all’avvento delle direttive comunitarie sull’argomento, grazie anche alla teoria della “esigibilità contabile” delle obbligazioni pecuniarie. Tale tesi sosteneva che le obbligazioni pecuniarie a carico del settore pubblico divenivano debiti liquidi ed esigibili non al momento della loro scadenza contrattuale, ma al momento in cui la Pubblica Amministrazione aveva ultimato i controlli e le procedure interne necessari per renderne legittimo il pagamento. Inoltre i pagamenti erano soggetti all’iscrizione delle somme da pagare negli appositi capitoli di bilancio e anche alla momentanea disponibilità di cassa delle somme astrattamente stanziate. Insomma le giustificazioni teoriche e pratiche, accettate dai Giudici, per assolvere l’Amministrazione Pubblica dai suoi doveri di adempimento tempestivo delle obbligazioni pecuniarie erano in numero più che abbondante. Aiutavano gli inadempimenti, le lentezze della Pubblica Amministrazione,sistemi organizzativi interni e concezioni culturali latenti che assimilavano il cittadino al suddito, obbligato a sottomettere i suoi diritti alle superiori esigenze dello Stato, alle necessarie procedure di controllo senza limiti temporali e comunque all’interesse pubblico, di fronte al quale il suo interesse privato di produttore di beni e servizi non poteva competere. Malgrado tuttociò, per far fronte alle situazioni particolarmente critiche, lo Stato ha fatto spesso ricorso,in aggiunta,anche a leggi speciali per evitare proprio qualsiasi “rischio” di soddisfacimento degli interessi creditori privati nei confronti delle pubbliche amministrazioni. E’ il caso del decreto-legge 31 maggio 2010, n.78 che vieta per un certo periodo qualsiasi azione esecutiva nei confronti delle aziende sanitarie locali delle Regioni sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari. Lo stesso dicasi per le molte disposizioni in materia di liquidazione coatta amministrativa o di amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi, dove l’interesse pubblico prevale dichiaratamente sull’interesse privato del creditore.

 

 

3. L’atteggiamento delle imprese di fronte ai crescenti inadempimenti dello Stato

Gli imprenditori privati, a lungo partecipi di questa cultura della soggezione (e della speranza) nei confronti dello Stato,temendo di non risultare più ben accetti nei futuri contatti con le pubbliche amministrazioni, hanno in genere preferito attendere fiduciosamente il passare del tempo, ancora convinti che lo Stato era magari un cattivo pagatore, ma un pagatore certo. Consci della probabilità di un certo ritardo fisiologico nei pagamenti da parte della P.A., almeno quando potevano, i privati semmai preferivano aumentare moderatamente il costo delle loro prestazioni, autotutelandosi preventivamente.

Fino alla fine del secolo scorso dunque le tesi della dottrina, alcune prese di posizione dell’Avvocatura dello Stato e l’atteggiamento dei Giudici, uniti alla complice acquiescenza delle imprese, facevano sì che le aziende, magari con l’aiuto delle banche(anch’esse convinte della bontà dei debiti statali),  accettasserocome inevitabili i ritardi nei pagamenti dello Stato, ritardi che comunque, almeno allora, apparivano solo gravi, ma ancora non esiziali. Le imprese fornitrici dello Stato e degli enti locali si sentivano comunque privilegiate rispetto alle altre imprese e tenevano moltissimo a restare saldamente legate alla committenza pubblica. Inoltre un certo ritardo nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni non appariva un caso solo italiano e lo testimoniavanoanzitutto le Direttive comunitarie sull’argomento, la prima delle quali è proprio del 2000. 

Come si è detto, la situazione in Italia si deteriora rapidamente negli ultimi 15 anni, stranamente proprio in corrispondenza delle prime direttive comunitarie che impongono alle pubbliche amministrazioni pagamenti solleciti e che vengono peraltro recepite in Italia con una certa solerzia. Tutto ciò dimostra, e lo vedremo più ampiamente di seguito, che di fronte alla emergenza economica, creata dal mancato governo, centrale e locale, della spesa pubblica, le migliori regole giuridiche e le migliori intenzioni sono  destinate a soccombere. Nel conflitto fra la situazione di fatto economica e la situazione di diritto giuridica è quest’ultimainfattiche è destinata ad avere la peggio: d’altra parte, anche fra i privati, di fronte al fallimento o al rischio di fallimento, i patti si rivedono e le regole si riscrivono o comunque non si rispettano.

Con il D.Lgs. n.231 del 2002, l’Italia recepisce la citata Direttiva comunitaria n.35 del 2000, in materia  di “lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”. Sia l’atto comunitario che il decreto italiano appaiono ben strutturati e contengono disposizioni che verranno poi specificate, arricchite e aggiornate, ma non smentite nei successivi atti europei e nazionali sull’argomento. Vengono anzitutto implicitamente accantonate, ovviamente, tutte le teorie giustificatorie dei ritardi delle pubbliche amministrazioni, a cominciare da quella della “esigibilità contabile”, e si chiarisce che il ritardo oltre i 30 giorni nei pagamenti è pesantemente sanzionato con l’applicazione automatica degli interessi di mora. I 30 giorni decorrono dalla data di scadenza del debito, contrattualmente prevista, o dal giorno della consegna delle merci o della presentazione al debitore della fattura o di analoga richiesta di pagamento.Le procedure con cui le pubbliche amministrazioni arrivano a pagare i loro debiti sono considerate, correttamente, un problema interno. E’ prevista anche la nullità delle clausole contrattuali gravemente inique in danno del creditore. Il citato D.Lgs. n.231, così pieno di buone intenzioni, è del 9 ottobre 2002, ma deve far riflettere che la prima presa di posizione ufficiale di Confindustria contro i cronici ritardi nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni alle imprese è di poco successiva e risale, come si è detto,al 2003[3]. Da allora la situazioneè peggiorata progressivamente fino al giorno dell’emanazione del decreto-legge n.35/2013.Cosa è accaduto una volta rimosse le giustificazioni teoriche ai ritardi burocratici con cui le pubbliche amministrazioni provvedevano ai pagamenti? Cosa ha peggiorato la situazione in presenza di norme comunitarie e nazionali che spingevano a velocizzare i pagamenti? Cerchiamo di capire come si arrivò in Italia alla situazione di emergenza economica da eccesso di debito pubblico nel 2011 e come questo incise sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni.

 

 

4. L’imprescindibile considerazione del quadro economico come concausa essenziale della grave crisi dei pagamenti

Occorre a questopunto spostare forse lo sguardo dall’ambito giuridico all’ambito economico e fare un minimo di ricostruzione storica per capire cosa è successo in Europa e in Italia da oltre 20 anni ad oggi riguardo in particolare alla situazione dei conti pubblici. Nel 1992 viene firmato il Trattato di Maastrichtche pone le basi per una più stretta integrazione europea e per la creazione di una moneta unica. Nel 1997 viene firmato,ad Amsterdam, il Patto di Stabilità e Crescita che entra in vigore nel 1999 e contiene al suo interno la PDE, ossia la Procedura per Deficit Eccessivo, procedura di infrazione a carico degli Stati che non intendono rispettare i parametri di bilancio indispensabili per la nascita e il mantenimento dell’Euro. L’originario Patto di Stabilità e Crescita europeo richiedevasostanzialmente che il rapporto fra deficit del bilancio pubblico e prodotto interno lordo di ciascun Paese aderente all’Euro non superasse mai il 3% e che il rapporto fra il debito pubblico e il PIL di ogni nazione aderente all’UME si collocasse al di sotto del 60%. Quando, nel 1999, entrò in funzione la BCE e vide la luce l’Euro, questo secondo criterio fu dichiarato non obbligatorio, ma tendenziale. Si tratta di criteri che trovano fondamento in teorie economiche classiche che mirano a difendere il valore della moneta dai processi inflattivi e che sono state fatte proprie con decisione in primo luogo dalla Germania e dalla Banca Centrale Tedesca, memore delle conseguenze dell’inflazione sulle sorti della Repubblica di Weimar e degli effetti sull’economia e sulla vita dei cittadini di scelte contrarie alle leggi del mercato, come quelle operate dal secondo dopoguerra nella Germania Est fino alla caduta del muro di Berlino. Non mancano, anche attualmente, teorie economiche che tentano di dimostrare come, al di sopra di un rapporto del 90% fra debito pubblico e PIL, la crescita del PIL è impossibile[4].

Questa impostazione del Patto di Stabilità europeo era forse inevitabile, ma è stata molto difficile da seguire per Paesi come l’Italia che avevanoparticolarmente abusato della spesa pubblica dagli anni ’70 agli anni ’90 e, seppure in misura diversa, anche dopo. I motivi della progressiva crescita della spesa pubblica in Italia sono in parte legati al modello europeo di Welfare Stateed in parte si sviluppano come peculiari della nostra Penisola. Fra questi ultimi è necessario citare almeno gli alti costi del clientelismo politico (che ha portato anzitutto a gonfiare gli organici di tutte le pubbliche amministrazioni, centrali e locali), il peso della corruzione e del finanziamento illegale dei partiti politici,l’onere sempre scaricato sulle finanze pubbliche della concertazione fra le parti sociali, “assistite”dal Governo al tavolo delle trattative. Non si può infine tacere che in Italia abbiamo potuto osservare l’unico esempio di federalismo disaggregativo e non aggregativo, con il relativo moltiplicarsi e ingrandirsi dei livelli di governo locali, delle classi politiche, degli apparati burocratici, dei dipendenti precari e di ruolo, degli enti strumentali, delle società controllate e delle relative imposte addizionali, rigorosamente aggiuntive alle imposte statali, malgrado le molte promesse contrarie. Questo modo di gestire la spesa pubblica purtroppo non è stato guidato da alcun criteriodi politica economica e non ha mai funzionato come elemento di equilibrio anticiclico, secondo gli insegnamenti di Keynes e dei suoi seguaci. E’ così che si è continuato a espandere la spesa pubblica, indebitandosi senza limiti, anche nei periodi di crescita  economica e ci si è trovati a dover contenere  drasticamente il debito pubblico in un momento in cui, a causa della recessione mondiale, sarebbe stato invece necessario fare manovre espansive della massa monetaria.

Come si è visto, il Patto di Stabilità e Crescita del 1997, entrato in vigore nel 1999, spingeva fortemente per un contenimento della spesa pubblica, senza fare distinzione fra spese correnti e spese per investimenti. Queste politiche restrittive venivano imposte all’Italia, Paese fortemente gravato dal debito  pubblico e dalla enorme spesa annua per i relativi interessi, nel momento in cui il Paese entrava in una fase di stagnazione e recessione. La fase di prolungato rallentamento dell’economia italiana era peraltro legata sia a ben note cause strutturali del nostro fragile e disomogeneo modello di sviluppo, sia ad una fase di rallentamento delle economie occidentali che si trascina – benché alternata a brevi periodi di ripresa – fin dal momento del crollo delle borse mondiali dopo gli attentati negli Stati Uniti dell’11 settembre 2001 (a cui sono seguiti il caso Enron, il fallimento di Lehman Brothers, la crisi dei mutui subprime, la crisi dei debiti sovrani in Europa, l’aggressività economica dei Paesi con basso costo del lavoroetc….). Questi ultimi 15 anni di rallentamento della crescita nel Vecchio Continente sono purtroppo quasi del tutto coincisi con il periodo di applicazione delle politiche restrittive necessarie per accompagnare la nascita dell’Euro.

In queste prolungate condizioni di affanno dell’economia nazionale, la ricetta riduttiva della spesa pubblica dell’Unione Europea ha portato sostanzialmente conseguenze non anticicliche, ma al contrario procicliche, accentuando la curva negativa e la caduta degli investimenti, del reddito, della domanda, della produzione e, conseguentemente,della occupazione. Uno sviluppo debole viene cioè ulteriormente colpito dalla necessità, non solo di non aumentare la spesa pubblica, ma di recuperare fette consistenti del debito in circolazione. Alla stagnazione, alla recessione e talora alla deflazione, si aggiunge un effetto depressivo sui consumi e sulla disponibilità di denaro delle famiglie e degli enti di spesa. La fase negativa della crisi ciclica, questa volta già di per sé molto più lunga dei canonici 3 anni, rischia di avvitarsi in una spirale negativa dagli esiti non del tutto prevedibili. Unico spiraglio di luce in questo fosco panorama erastata in effetti la garanzia europea, seppure a certe condizioni, per i debiti sovrani che aveva consentito di arginare la speculazione e gestire più ordinatamente la fase di rientro dal deficit eccessivo. A questo primo intervento, la BCE ha fatto seguire, molto recentemente, anche ripetuti interventi di espansione della massa monetaria (il famoso quantitative easing, chiamato anche giornalisticamente “bazooka”). In queste condizionil’Italia, dopo aver tentato di ridurre il Welfare, colpendo le pensioni, il costo del lavoro e la sanità pubblica, dopo aver battuto (moderatamente) la strada della deregulation e delle privatizzazioni, ha trovato cinicamente efficace e conveniente anche ritardare ulteriormentei pagamenti delle pubbliche amministrazioni, all’inizio con timidezza e poi in modo massiccio, utilizzando il blocco di fatto delle erogazioni come vero e proprio strumento emergenziale di politica economica.

A livello locale, per otto anni cioè dalla legge n.448/2008 fino alla Legge di Stabilità del 2016, la spesa degli enti pubblici territoriali è stata limitata con il cosiddetto “Patto di Stabilità interno” (per non confonderlo con il Patto di Stabilità europeo), ossia con la previsione di stringenti limitazioni alla spesa degli enti locali, basata sostanzialmente sulla spesa pregressa, divieti affinatisi nelle varie successive edizioni del Patto che all’inizio non faceva molte distinzioni fra realtà virtuose e realtà fuori controllo. A livello di amministrazioni centrali, la disponibilità di cassa per i pagamenti è stata drasticamente diminuita e, di fronte agli ordini di pagamento e alle verifiche sulla legittimità della competenza, sono spesso mancate le effettive risorse economiche. Di fronte a questo essiccarsi progressivo delle fonti di pagamento delle pubbliche amministrazioni è tornata di fatto dominante la cultura del privilegio e della specialità dello Stato nel pagamento delle sue obbligazioni. I privati hanno allora tentato la strada della cessione del credito con il ricorso allo sconto presso le banche e in parte l’operazione è riuscita per un ammontare calcolato in 11 miliardi sui 90 miliardi censiti dalla Banca d’Italia nel marzo del 2013[5]. L’apprezzabile ricorso alla cessione del credito alle banche è stato possibile anche grazie alla emanazione dei decreti ministeriali attuativi del sistema della certificazione previsto dall’art. 9, commi 3-bis e 3-ter del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185. Le aziende più grandi hanno potuto resistere meglio alla crisi di liquidità grazie all’accesso diretto al mercato del risparmio privato con l’emissione di obbligazioni, al contributo degli azionisti, allo sfruttamento delle riserve di bilancio e al ricorso ai canali di finanziamento internazionali, ma le piccole e medie aziende – specialmente quelle senza sbocchi di mercato all’estero – hanno risentito della stretta dei pagamenti in modo determinante. Semmai sarà superata la crisi dei ritardi nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni e si farà la conta delle aziende fallite per questo motivo non sarà un’attività breve e priva di dolorose constatazioni.

Al decreto legge n.35/2013, che stanziava 40 miliardi per far fronte ai primi pagamenti nel 2013 e nel 2014, seguiva un altro decreto-legge, il n.102/2013, che stanziava ulteriori 7 miliardi e infine il decreto-legge n.66/2014, che metteva a disposizione ancora 9 miliardi. Malgrado tuttoquesto, nel giugno del 2014, la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per i ritardi nei pagamenti alle imprese, a causa dei tempi di realizzazione dei saldi delle fatture che non rispettavano assolutamente gli standard europei imposti dalla Direttiva n.7/2011, recepita con D.lgs. n.192/2012 (che sarà analizzata più ampiamente in seguito). Ancora nel 2014 infatti si calcolava che il tempo medio dei pagamenti della P.A. fosse di circa 170 giorni (appunto addirittura sei volte in più del limite voluto dalla direttiva europea), mentre Confindustria, per bocca del suo Presidente Squinzi,  lamentava di avere ancora crediti non pagati dal settore pubblico per 75 miliardi di euro. La Commissione rilevava inoltre che gli interessi pagati ai privati per i ritardi erano inferiori a quelli (dell’8%) previsti dalla Direttiva e che infine spesso la P.A. chiedeva illegittimamente alle aziende di ritardare la fatturazione e i collaudi per non restare formalmente indietro con i pagamenti. Nel marzo del 216 la procedura di infrazione appare ancora aperta benchè ferma alla fase della messa in mora. Tuttavia si ritiene in ambienti comunitari che si possa passare entro un periodo breve alla fase in cui la Commissione Europea debba decidere o no se esprimere un parere motivato che potrebbe condurre la Commissione stessa a denunciare lo Stato italiano alla Corte di Giustizia per la non corretta attuazione della Direttiva 2011/7/UE. Tutto ciò come conseguenza finale potrebbe portare ad una onerosissima condanna pecuniaria da parte del Giudice comunitario nei confronti dell’Italia. Secondo un recente articolo pubblicatonel marzo del 2016 sul sito dell’ANCE, i ritardi nei pagamenti alle imprese continuano e nel secondo semestre del 2015 ancora il 78% delle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici lamentava pagamenti che avvenivano dopo una media di 166 giorni (cioè 5 mesi e mezzo dopo l’emissione degli Stati di Avanzamento Lavori).  

 

 

5. I permanenti rischi di ricadere nei ritardi dei pagamentialle imprese per cause di natura economica

Ricorrere al ritardo nei pagamenti dei propri debiti commerciali non è stata sicuramente un’azione legittima da parte dello Stato, ma non è escluso che si ripeta in casi di emergenza, malgrado l’esistenza di leggi e direttive comunitarie che vanno in senso contrario. Se non si è capaci di mettere ordine nella finanza pubblica e di governare l’economia, è impossibile non tenere conto delle condizioni di gravissimo rischio in cui il Paese può trovarsi a causa della crescita senza controllo degli interessi sul debito pubblico e della conseguente possibile sfiducia dei mercati nella capacità di far fronte ad una massa ingente di restituzioni nei tempi prestabiliti.Le recenti vicissitudini della Grecia sono paradigmatiche. Non sono solo le regole europee che consigliano di tenere la spesa pubblica sotto controllo, ma sono proprio i mercati che manifestano sfiducia nei confronti di certi debiti sovrani e costringono gli Stati, per poterli rinnovare, ad aumentare gli interessi fino a livelli insostenibili.Alcuni interlocutori europei sottolineanoinfattiche l’Italia non può aumentare il debito pubblico fino al punto da ingenerare il timore nei mercati della non restituzione delle somme prestate allo Stato e poi chiedere al tempo stesso all’Europa di comprare i propri BTP per arginare questo timore.

Dopo che nel 2013 il debito pubblico ammontava circa 2000 miliardi, ossia il130% del PIL e lo Stato pagava circa 90 miliardi di interessi (per un rapporto Deficit/PIL del 3%), nel 2015 il debito è stato di circa 2200 miliardi, cioè circa il 133% del PIL, su cui lo Stato ha pagato circa 100 miliardi di interessi (con un rapporto Deficit/PIL del 2,6%).

La situazione appare appena stabilizzata, ma il giudizio dei mercati è sempre attento e gli investitori sono molto sensibili. L’aumento dello spreadè sempre in agguato e misura la differenza fra il tasso di interesse del BTP decennale italiano rispetto all’omologo BUND tedesco. Si calcola che 100 punti di differenza in meno per il BTP possano corrispondere a circa 20 miliardi all’anno di interessi risparmiati per l’Italia. Secondo altri studi, l’effetto immediato sarebbe invece di un risparmio di solo circa 10 miliardi, ma ciò che sembra importante sottolineare è che l’IMU sulla prima casa, che in passato ha tolto la tranquillità a tante famiglie, vale solo 4 miliardi.

D’altra parte si stima[6]che aumentare il debito pubblico del 10% spinga lo spread di circa 100 punti. E’ d’altra parte ovvio che gli investitori, all’aumentare del rischio di non solvibilità, desiderino un aumento della retribuzione dei loro impieghi.

L’esperienza però dimostra che tassi di interesse del 7% o 8% sul debito pubblico, alla lunga, risultano insostenibili.In particolare se il debito pubblico di un Paese è in gran parte distribuito e acquistato da investitori internazionali, come è quello dell’Italia, i rischi di attacchi speculativi aumentano rispetto a quello di Paesi, come il Giappone, in cui il debito pubblico è più alto (236% del PIL), ma è prevalentemente in mani interne e quindi più tranquillo e meno soggetto a oscillazioni. E’ anche per questo che il Giappone, nella prima parte del 2013 ha potuto permettersi una politica monetaria fortemente espansiva per tentare di porre fine ad una situazione di deflazione che durava da 15 anni e faceva rinviare i consumi alle famiglie, svalutando comunque lo Yen sui mercati internazionali. Lo scopo del Governo giapponese e della Banca Centrale di Tokio è di passare da una deflazione annua di circa l’1,5% ad una inflazione controllata di circa il 2% annuo.

Per quanto riguarda l’Italia invece è chiaro che aumentare il debito pubblico oltre certi limiti, specialmente in presenza di una debole crescita economica o addirittura di una recessione, espone il Paese a gravi rischi e potrebbe risultare non sostenibile oltre certi limiti. Il contenimento della spesa pubblica, in passato lasciata fuori controllo, operato attraverso tagli di spesa, riforme e aumenti dell’imposizione fiscale appare in alcuni momenti inevitabile, anche se certo non privo di effetti collaterali molto negativi.

Se non c’è liquidità in cassa e non se ne può creare di nuova, allora, inevitabilmente, anche i pagamenti alle imprese slittano in avanti e a poco vale la minaccia degli interessi moratori poiché se non c’è liquidità per i pagamenti, non ce n’è neppure per gli interessi e la strada verso la ristrutturazione del debito o verso il ricorso agli aiuti internazionali è segnata.

Da una rilevazione sul campo, fatta da chi scrive con molte decine di dirigenti pubblici, responsabili del pagamento dei debiti della P.A. alle imprese, risultainfatti con chiarezza che il primo motivo dei ritardati pagamenti è da individuarsi – secondo appunto la testimonianza diretta degli operatori – nella carenza dei fondi di cassa, anche se questo, fra gli 8 motivi di ritardo dei pagamenti, veniva indicato solo come il secondo,dopo il Patto di stabilità interno (recentemente superato come si è detto), da un interessante studio dell’ANCE del luglio del 2015[7].

In queste condizioni, le manovre di finanza pubblica, inevitabilmente immediate e dolorose, servono a bloccare la sfiducia dei mercati, dando il senso della presenza di un efficace governo dell’economia. Sono poi solo le riforme strutturali a poter cambiare stabilmente la situazioneed evitare che la sfiducia e la speculazione colpiscano nuovamente il Paese.

 

           

6. L’influenza prevalente deifattori economici nella gestione della spesa pubblica

I fattori economici, o almeno quelli che si manifestano in emergenza, sembrano dunque prevalere sostanzialmente sugli obblighi giuridici e lo dimostrano anche le recenti vicende relative agli interventi dell’Unione Europea sull’argomento dei ritardi nei pagamenti della P.A.. A circa 15 anni dalla Direttiva comunitaria 2000/35 (recepita, come si è detto, con il D.Lgs. n.231 del 2002), l’Europa si è di nuovo fatta interprete del disagio delle imprese con la nuova, già citata Direttiva 2011/7, recepita,come si è detto, con il D.Lgs.n.192 del 2012.

Il bilancio degli oltre 10 anni di applicazione della prima Direttiva comunitaria era stato infatti particolarmente deludente e aveva fatto pensare alla necessità di un rafforzamento di misure dimostratesi non sufficientemente efficaci.

C’era stata anzitutto un’impennata nel ritardo dei pagamenti proprio in quei dieci anni, dovuta, come si è detto, alla coincidenza della situazione molto critica dei conti pubblicicon la necessità di conformarsi alle condizioni per entrare e restare nella moneta unica europea. Per questi motivi, al di là delle inefficienze amministrative, l’Italia era giunta a guidare la poco invidiabile graduatoria europea dei Paesi in ritardo con i pagamenti della Pubblica Amministrazione alle imprese grazie ad una media di 180 giorni di ritardo in generale e di 800 giorni nel settore sanitario, con punte scandalose di 1500 giorni.

La nuova direttiva e il nuovo decreto legislativo che la recepisce si muovono comunque abbastanza in sintonia con i vecchi provvedimenti, specificandone e rafforzandone la normativa. A questo proposito, ad esempio, la P.A. non ha più la possibilità di contrattare con le imprese fornitrici eventuali interessi moratori inferiori a quelli previsti dallo stesso decreto legislativo (8%);interessanti ed opportune appaiono anche le norme che restringono ad un massimo di 30 giorni le procedure di verifica della conformità dei beni e dei servizi al contratto, procedure normalmente all’origine di ritardi prima incontestabili.

L’insistenza del D.Lgs.n.192/2012 nel considerare il termine di 30 giorni come normalmente perentorio al fine del decorrere degli interessi moratori fa onore alle intenzioni del Legislatore riguardo alla severità con cui incalza le lentezze dell’apparato burocratico, ma appare forse troppo ambizioso e rischia di provocare esborsi non indifferenti di denaro pubblico. Al momento dell’emanazione del pur meritorio decreto legislativoinfatti icontrolli di regolarità amministrativa e contabile sugli atti della Pubblica Amministrazione erano esercitati dalla Ragioneria dello Stato ai sensi del D.Lgs.n.123 del 30 giugno 2011 e della conseguente circolare (n.25) della Ragioneria Generale dell’8 settembre 2011. Questa normativa stabiliva che, se la Ragioneria notava qualche irregolarità, restituiva l’atto all’Amministrazione di provenienza, la quale aveva30 giorni per rivedere e correggere il provvedimento. I controlli inoltre riguardavano il Durc, la normativa antimafia, la regolarità dei pagamenti a Equitaliaetc… Non si può infine trascurare che è sempre possibile che l’impegno di spesa, assolutamente regolare e legale, non trovi momentaneamente disponibile in cassa la liquidità sufficiente. In mancanza dunque di cambiamenti nella normativadi contorno e considerando anche la difficoltà di un improvviso cambio di mentalità degli operatori, forse un certo gradualismo nell’applicazione della norma avrebbe evitato conseguenze di spesa per interessi moratori automatici a carico dello Stato.

Vale la pena di ricordare che il decreto legislativo in questione è del novembre 2012,ma che già nei mesi precedenti si era dovuto registrare il sostanziale scarso effetto di 4 precedenti decretidel Ministero dell’Economia – emanati fra il giugno e il luglio 2012 – che, nelle intenzioni del Governo, avrebbero dovuto sbloccare il pagamento di alcuni miliardi di euroe che invece pare abbiano contribuito a pagamenti per poco più di 300 milioni.

 

 

7. Il primo effettivo sblocco dei pagamenti e iprovvedimenti successivi al decreto-legge n.35/2013

Ciò che sembra aver contribuito forse a cambiare la situazione e a dare concrete possibilità di pagamento di parte del debito arretrato delle pubbliche amministrazioni nei confronti delle imprese sono invece le considerazioni di politica economica fatte a livello europeo e concordate con i rappresentanti del nostro Governo. Queste considerazioni stanno alla base dell’emanazione del più volte citato decreto-legge n.35 dell’8 aprile 2013, citato all’inizio di queste brevi riflessioni, che interpreta il via libera della Commissione Europea ad una massiccia immissione di liquidità nel sistema economico italiano, valutando come ormai tendenzialmente stabilizzata la situazione della finanza pubblica e considerando altresì gli effetti molto preoccupanti sull’economia reale del rigore finanziario indiscriminato portato avanti sino a quel momento.

Nellagià citata Relazione di variazione dei conti pubblici, presentata alle Camere dal Ministro dell’Economia Grilli il 28 marzo 2013, necessaria per dare conto al Parlamento dell’intervento sulla finanza pubblica relativo allo sblocco dei 40 miliardi aggiuntivi per i pagamenti arretrati alle imprese, non c’è traccia di motivazioni giuridiche. Per giustificare il doveroso pagamento alle imprese degli ingenti crediti maturati per contratti commerciali da molto tempo eseguiti e mai saldati, la Relazione governativa, approvata dal Consiglio dei Ministri il 21 marzo 2013, si richiama solo alla necessità di “intervenire rapidamente al fine di fronteggiare un andamento della congiuntura economica peggiore rispetto a quello stimato nella Nota di Aggiornamento al Documento di Economia e Finanza 2012, sfruttando un margine di flessibilità specifico recentemente approvato dall’Europa. In proposito vale la pena ricordare che il Consiglio europeo del 14 marzo 2013, facendo seguito agli orientamenti dei Consigli europei di giugno e dicembre 2012, ha riconosciuto la necessità di un risanamento di bilancio differenziato, che permetta di utilizzare gli spazi di flessibilità controllata per azioni a favore della crescita e dell’occupazione. In particolare, e questo è il tema di questa audizione,  la Commissione Europea ha recentemente indicato nel pagamento dei debiti pregressi della Pubblica Amministrazione la leva specifica su cui operare”.

Queste parole riconoscono anzitutto che il ritardo e l’accelerazione nei pagamenti alle imprese sonoda tempopassati dall’essere frutto di semplice incuria e lentezza burocratica ad essere strumento di politica economica da parte dei Governi. Secondariamente, appare chiaro che, senza un giudizio positivo della Commissione europea sulla sostenibilità economica, alla luce del Patto di Stabilità, di una immissione di 40 miliardi di liquidità aggiuntiva nel mercato italianoin due anni, i pagamenti alle imprese avrebbero continuato a restare una illusione e ciò malgrado la citata Direttiva europea n.7 del 2011 che impone alle pubbliche amministrazioni di pagare le imprese entro 30 giorni.

La terza osservazione è che l’aspetto giuridico della obbligatorietà dei pagamenti non sembra preoccupare seriamente la Commissione europea e il Governo italiano, dal momento che i pagamenti dovuti per lavori e servizi perfettamente eseguiti e consegnati sembrano sostanzialmente considerati come aiuti alle imprese, finanziamenti a fondo perduto o provvedimentigenerici a favore dell’economia. Resta evidentemente sottostante a questo approccio la vecchia cultura dello Stato “obbligato speciale” e “pagatore eventuale”, in quanto soggetto giuridicamente superiore anche quando agisce con gli strumenti del diritto privato e stipula contratti con le imprese.

Malgrado non sia quella sopra citata la cultura palesata dalle Direttive comunitarie sull’argomento–le quali contengono invece chiare espressioni di una serietà e di un rigore tipicamente mitteleuropei – è a questa cultura a cui si appoggiano le politiche pubbliche che considerano il pagamento alle imprese come una variabile dipendente dall’andamento economico. Già il fatto di dover utilizzare il decreto-legge – cioè un atto caratterizzato da una straordinaria necessità e urgenza – per pagare i normali debiti pregressi delle pubbliche amministrazioni è sufficientemente eloquente. Anche se infatti agli occhi di un economista può apparire normale, agli occhi di un giurista sembra anomalo che lo Stato affermi solennemente di voler pagare i suoi debiti, per altro solo parzialmente. Inoltre, almeno con il primo decreto-legge del 2013, lo Stato ammettevain pratica, sebbene implicitamente, di non potere,almeno per altri due anni, saldare tutti isuoi debiti per decine di miliardi di euro (90 miliardi di debiti globali meno 40in pagamento grazie appunto al decreto-legge n.35, dà come risultato 50 miliardi di debiti in sofferenza senza reale prospettiva immediata di pagamento, anche se è vero che, almeno in teoria, questi fondi stanziati con i decreti-legge dovevano essere aggiuntivi e che le pubbliche amministrazioni potevano avere anche qualche risorsa propria per saldare i loro debiti pregressi).

Il presupposto del decreto-legge n.35 è infatti che lo Stato e principalmente gli enti locali si trovino da tempo in una situazione di grave inadempimento dei loro obblighi contrattuali nei confronti delle aziende e che intendano procedere unilateralmente ad una sorta di concordato preventivo o di ristrutturazione del debito nei confronti dei loro creditori.

Proprio come si farebbe in una situazione fallimentare o prefallimentare a livello imprenditoriale, nel decreto-legge si individuano le limitate fonti di finanziamento disponibili (Fondi ad hoc, residui attivi e passivi, anticipazioni della CdP, emissione di titoli di Stato etc…) e poi si dividono fra i creditori, graduando a seconda del soggetto richiedente, della data e del tipo di creditoo del fatto che il credito sia stato ceduto o menopro soluto, nella consapevolezza che comunque non sarà possibile soddisfare, almeno per un lungo periodo, tutti gli aventi diritto. Si tratta dunque di una sorta di provvisoria liquidazione dell’attivo, in attesa che le condizioni della finanza pubblica diano la possibilità di fare di meglio e pagare gli altri presunti 50 miliardi di euro di arretrati. Non casualmente dunque una parte del dibattito parlamentare in sede di conversione del decreto-legge si orientò da subito verso la ricerca delle modalità finanziarie di copertura per poter almeno anticipare tutti i pagamenti residui già nel 2014. Come abbiamo già detto, successivamente altri due decreti-legge seguirono sulla scia del n.35/2013 (il n.102 del 2013 e il n.66 del 2014, mentre la Legge di Stabilità del 2014 aveva stanziato altro ½ miliardo).

Tutto ciò continuava a convivere peraltro con il citato D.Lgs.n.192 del 2012(di recepimento della Direttiva UE n.7 del 2011) che imponeva e imponeil pagamento a 30 giorni per i debiti attuali della P.A., per cui appare legittimo che ci siano debiti recenti saldati con molto anticipo rispetto ad altri più antichi.

Il decreto-legge n.35 esclude anzitutto dai vincoli del Patto di Stabilità alcuni pagamenti per debiti delle Province e dei Comuni, graduando e distribuendo nel tempo le possibilità di pagamento anche a seconda delle disponibilità di cassa. La rottura di alcuni dei vincoli del Patto di stabilità interno è in effetti uno dei punti che giustifica l’atto di livello legislativo insieme alla graduazione dei pagamenti e alla distribuzione dei 40 miliardi disponibili entro due anni fra i vari enti e organi della Pubblica Amministrazione centrale e locale. Per legge doveva anche essere stabilita la non sequestrabilità e la non pignorabilità delle somme destinate ai pagamenti dei debiti della P.A. maturatial 31 dicembre 2012.

            La procedura prevista, immediatamente sottoposta a critiche da parte delle imprese per la lunghezza e complessità degli adempimenti[8], prevede anzitutto che le P.A. registrino i loro debiti su una piattaforma elettronica predisposta dalla Ragioneria Generale per la gestione telematica del rilascio delle certificazioni. In questa fase le imprese creditrici si limitano a verificare e vigilare, anche considerando che il ritardo dei dirigenti pubblici responsabiliquesta volta è sanzionato con 100 euro al giorno di detrazione dallo stipendio. Contemporaneamente anche i Comuni e le Province comunicano alla Ragioneria Generale gli spazi finanziari dicui hanno bisogno per i pagamenti non più bloccati dal Patto di stabilità interno. Gli enti locali privi di liquidità di cassa per residui passivi ed attivi possono chiedere anticipazioni alla Cassa Depositi e Prestiti. Nello Stato di previsione del Ministero dell’Economia è istituito un Fondo per questi pagamenti, articolato in tre sottosezioni (Enti locali, Regioni per debiti non finanziari e sanitari e Debiti del Servizio Sanitario Nazionale). A questo Fondo possono essere chieste prima anticipazioni e poi prenotazioni di spesa. Il Ministero dell’Economia ripartisce, a determinate condizioni, le somme per i pagamenti agli enti locali, ai Ministeri e alle Regioni per i debiti diversi da quelli della sanità. Solo in seguito ad una ulteriore ricognizione riguardante i debiti ingentissimi della sanità si procedealla ripartizione definitiva fra le Regioni dei 14 miliardi di euro destinati al pagamento dei debiti del Servizio Sanitario Nazionale (al netto delle anticipazioni già concesse). Importantissimo appare poi l’art. 9 del decreto dedicato alle compensazioni fra crediti certificati verso la Pubblica Amministrazione e crediti tributari del Fisco. E’infatti possibile compensare crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili, maturati al 31 dicembre 2012, nei confronti dello Stato, delle Regioni, degli Enti locali e del Servizio sanitario nazionale con somme dovute al Fisco a seguito di accertamento con adesione e di altri istituti definitori della pretesa tributaria e deflattivi del contenzioso tributario. La procedura prevista per queste compensazioni è possibile esclusivamente attraverso mezzi telematici messi a disposizione dall’Agenzia delle Entrate. Per il 2013 il tetto soggettivo per queste operazioni di compensazione era stato fissato in 516.000 euro e per il 2014 in 700.000 euro.

Certamente il decreto-legge contiene molto materiale disomogeneo e difficile da ordinare: la sua lettura non risulta di semplice comprensibilità e di agevole interpretazione, sia per chi deve applicarlo sia principalmente per chi devecoglierne i benefici. Considerando infatti che decine di migliaia di imprese, spesso medie e piccole, aspettavano queste norme, forse si poteva dedicareuna parte del decreto, scritta in modo semplice, agli adempimenti richiesti alle aziende e ai tempi certi in cui queste ultime avrebbero potuto ricevere i pagamentiattesi.

Comunque il decreto-legge n.35 è stato decisamente un passo avanti sulla strada giusta e ha rappresentato fondamentalmente la presa d’atto europea che la politica del rigore assoluto, attuata anche con mezzi molto discutibili come il non pagamentodei debiti delle pubbliche amministrazioni, stava portando l’Italia sull’orlo di un avvitamento negativo difficilmente reversibile poiché capace di distruggere un tessuto produttivo di piccole e medie aziende non più riproducibile. Con questo decreto-legge e con i successivi più volte citati decreti legge e decreti legislativi derivanti da Direttive europee in materia di accelerazione dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni si rimane tuttavia ancora lontani dalla soluzione definitiva del problema che risiede nella effettiva capacità dei Governi democratici di gestire e coordinare efficacemente le molte fonti della spesa pubblica.

 

 

8. Conclusioni con necessario rinvio a considerazionidi tipo istituzionale e politico

La vicenda dei ritardi nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni alle imprese, al di là dei tecnicismi contabili, dimostra ancora una volta come sia vero che ogni grande problema amministrativo sia anche un problema economico e come ogni grande problema economico sia anche un problema politico.

E’ ovvio infatti che lo Stato non dovrebbe commissionare più beni e servizi di quanti è in grado di pagare e che non dovrebbe indebitarsi più di quanto è in grado di restituire, ma questo presupporrebbe una capacità di programmazione e di governo della spesa pubblica e di orientamento dell’economia che attualmente non sembranoancora sufficienti. I centri di spesa sono innumerevoli e incontrollabili: alla spesa dei Ministeri e degli enti pubblici territoriali si unisce quelle degli enti pubblici economici e delle aziende pubbliche, centrali e locali, che spesso svolgono servizi indispensabili in pesanti situazioni di passivo. Banche formalmente private rischiano capitali enormi attraverso spericolate operazioni finanziarie, finanziamenti indotti da motivazioni non economiche o semplici pratiche di distrazione di fondi in grado di determinare la bancarotta degli stessi Istituti di credito. In tutti questi casi, fino ad oggi lo Stato è sempre intervenuto in nome della indispensabile “solidità del sistema” e si dubita che, anche una volta previsto il bail-in, questi onerosi interventi, diretti o indiretti,  cesseranno del tutto.

Inoltre, le crisi delle grandi aziende, le crisi sui mercati finanziari, le crisi del sistema sanitario, le crisidel sistema previdenziale, le crisi militari internazionali, le crisi energetiche, le calamità naturali e molte altre emergenze, in gran parte impreviste, vengono finanziate con l’aumento della spesa pubblica. Qualsiasi Esecutivo che voglia sopravvivere in una forma di governo parlamentare, specialmente se caratterizzata dalle logiche di coalizioni multipartitiche, deve rispondere alla domanda sociale con immediatezza, talora spendendo, di fronte ad una pressione molto forte, anche più di quanto sa di potersi permettere. Questo modo di governare fa sì che gli Esecutivi accettino di indebitarsi ulteriormente o che diano il via a lavori difficili da ultimare e pagare negli anni successivi, ma i Ministri sanno anche che, in futuro, difficilmente ne risponderanno a livello personale, vista la durata media dei Governi italiani.

Gli Esecutivi si susseguono in modo spesso traumatico, i Ministri si alternano, cambiano le maggioranze parlamentari, e, ultimamente, sembra che anche fattori internazionali concorrano in modo determinante a provocare le crisi di Governo.Se permarranno queste condizioni di scarsa stabilità politica,periodica o permanente che sia, la spesa pubblica riuscirà a malapena a soddisfare l’emergenza e, di conseguenza, la tempestività dei pagamenti alle imprese rischierà sempre di essere in pericolo.

Alla radice della soluzione definitiva del problema dei ritardi dei pagamenti della Pubblica Amministrazione c’è dunque un problema di stabilità di Governo, di controllo della spesa pubblica e di riforme amministrative strutturali e procedurali. Il buon andamento della P.A., di cui è parte la regolarità dei suoi pagamenti, deriva dunque anzitutto dalla possibilità di avere Esecutivi duraturi, autorevolmente presieduti e con personale politico specificamente competente al vertice di ciascun Dicastero.

Questa possibilità deve purtroppo ritenersi molto difficile da ottenere a causa della persistente instabilità governativa, di una forma di governo parlamentare con bicameralismo perfetto,senza garanzie di maggioranze omogenee. 

Le leggi elettorali sino ad oggi sperimentate, benché abbiano conferito premi di maggioranza eccessivi e mortificato le scelte degli elettori,non hanno garantito neppurela stabilità dei Governi. Siamo altresì in presenza di un multipartitismo altamente conflittuale e destabilizzante,con divisioni e tensioni correntizie dentro ogni formazione, tutt’ora in parte finanziato a spese dello Stato. Questo sistema dei partiti politici,con le loro correnti interne, nato in altre epoche storiche eattualmente distante dall’opinione pubblica, ha il potere di sceglieretutti i Parlamentari, il Presidente della Repubblica, il Presidente del Consiglio e di condizionarne l’azione di governo, scaricando permanentemente su di loro il peso delle lobbies, delle corporazioni e delle plurime formazioni sindacati nonché quello della sua permanente litigiosità interna, spesso alimentatadalle ambizioni personali di chi è rimasto momentaneamente fuori dalle cariche pubbliche.

L’Esecutivo, formato da Ministri scelti dai partiti e non revocabili dal Primo Ministro, deve poi dividere il suo potere decisorio con il Parlamento, il Presidente della Repubblica, la Corte costituzionale, le Regioni, l’Unione Europea e alcune iniziative della Magistratura, specialmente penale, che si rivelanodeterminanti sul piano delle scelte di indirizzo politico quantomeno nell’ambito dei lavori pubblici, delle crisi aziendali, dell’energia e delle infrastrutture (vedi ad esempio il caso Ilva). Dunque, primo passo per cambiare questa situazione è rappresentato dal dare stabilità all’azione di Governo e affidare al Presidente del Consiglio effettivi poteri di indirizzo sull’azione dell’Esecutivo e di scelta e revoca dei Ministri.I partiti politici dovrebbero invece ridurre il loro ruolo a vantaggio della valorizzazione e della stabilità dell’azione delle Istituzioni.

Con questi primi passi e grazie all’azione di un Governo stabilesi potrà forse procedere verso il comunque difficile tentativo di governare la spesa pubblica, orientare l’economia, riformare le amministrazioni, programmare gli interventi,valutare le risorsee, solo di conseguenza, pagare tempestivamente le imprese che lavorano per lo Stato.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

*L’articolo riproduce parzialmente il contenuto dell’intervento dell’autore nel corso di due seminari tenutisi a Roma e a Milano presso la Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze, oggi unificata e assorbita nella Scuola Nazionale dell’Amministrazione.

---

 

 

 

 

 

 

 

L’esercizio del potere di autotutela su provvedimenti che comportino un illegittimo esborso di denaro pubblico non richiede una particolare motivazione, nè quindi una pìù specifica valutazione sulla sussistenza e prevalenza dell’interesse pubblico, essendo questo rinvenibile ‘in re ipsa’ nel fatto dell’indebita erogazione di benefici a danno della finanze collettive, senza che possa assumere rilievo in senso contrario il decorso del tempo.
Il che ancor pìù vale nel caso di finanziamenti di provenienza europea (nella specie, per una quota pari al 75%), in relazione ai quali l’amministrazione è gravata da un obbligo incondizionato di recupero dell’indebito, in quanto correlato a risorse afferenti al bilancio europeo.
Ne può valere il richiamo al principio del legittimo affidamento: il fattore temporale (che, come tale, vale a conformare e a progressivamente consolidare l’affidamento che il beneficiario di una misura amministrativa di favore può vantare in considerazione dell’inerzia del decisore pubblico nella attivazione delle procedure revisionali) è, infatti,  irrilevante nei casi di esborso continuativo di denaro pubblico o, pìù in generale, nei casi in cui l’esborso implichi ulteriore e prospettico depauperamento di risorse pubbliche”. In tal caso, l’interesse pubblico può dirsi (non solo concreto, in quanto effettivamente sussistente, in relazione alla vicenda incisa e, come tale, distinto dal mero e solo concorrente interesse al ripristino della violata legalità , ma anche, come è necessario) attuale, nella segnata e specifica accezione di perdurante (che ne evoca una delle possibili accezioni sul piano della rilevanza temporale).
 
 

Pubblicato il 14/08/2020
N. 05037/2020REG.PROV.COLL.
N. 10271/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 10271 del 2019, proposto da Comunità  Montana Monte Maggiore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eliseo Laurenza, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tiziana Taglialatela e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Terza, n. 02257/2019
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 28 maggio 2020, tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale, il Cons. Alberto Urso, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. La Comunità  Montana Monte Maggiore (CE) veniva ammessa con decreto dirigenziale regionale dell’8 settembre 2014 al programma di finanziamento Por-Fesr 2007-2013 indetto dalla Regione Campania in forza di avviso pubblicato il 9 dicembre 2013.
L’intervento ammesso a finanziamento era finalizzato al completamento e miglioramento del sistema viario fra il versante nord e il versante sud del territorio della Comunità .
2. Con provvedimento prot. n. 638529 del 10 ottobre 2018 la Regione – Direzione Generale per la Mobilità  UOD 07 Infrastrutture viarie e Viabilità  regionale disponeva la rettifica finanziaria del finanziamento concesso, con riduzione dello stesso per complessivi € 108.728,03, in conseguenza della contestata violazione del divieto di artificioso frazionamento delle commesse.
3. La Comunità  Montana impugnava il provvedimento di rettifica e gli atti connessi e consequenziali dinanzi al Tribunale amministrativo per la Campania che, nella resistenza della Regione, con la sentenza segnata in epigrafe respingeva il gravame.
4. Ha proposto appello la Comunità  Montana deducendo:
I) error in iudicando: violazione dell’art. 97 Cost.; violazione degli artt. 10 ss., 21-nonies l. n. 241 del 1990; violazione della convenzione del 12 settembre 2014;
II) error in iudicando: violazione dell’art. 97 Cost., nonchè degli artt. 3 e 10-bis l. n. 241 del 1990; violazione della convenzione del 12 settembre 2014;
III) error in iudicando: violazione sotto altro profilo dell’art. 97 Cost., degli artt. 3 e 10-bis l. n. 241 del 1990, nonchè della convenzione del 12 settembre 2014;
IV) error in iudicando: violazione sotto ulteriore profilo dell’art. 97 Cost. e degli artt. 3 e 10-bis l. n. 241 del 1990; violazione della convenzione del 12 settembre 2014, nonchè del punto 1.3 della nota COCOF del 19 dicembre 2013;
V) error in iudicando in relazione al capo in cui la sentenza afferma che non possono essere esaminate nuove contestazioni ove non proposte con la forma e le modalità  dei motivi aggiunti.
5. Resiste all’appello la Regione Campania chiedendone la reiezione.
6. All’udienza del 28 maggio 2020, tenuta ai sensi e con le modalità  dell’art. 84, comma 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione senza discussione orale, sulla base degli atti depositati.
 
DIRITTO
1. Col primo motivo l’appellante si duole del rigetto delle doglianze con le quali aveva dedotto in primo grado l’illegittimità  del provvedimento di rettifica finanziaria per la ragione che, una volta stipulata la convenzione all’esito del riconoscimento dei fondi, la Regione può esercitare poteri di controllo circoscritti alla sola fase esecutiva del progetto, ma non può contestare ex post elementi relativi alla fase di ammissione a finanziamento; in tale prospettiva, le somme controverse sono state in realtà  già verificate e corrisposte dalla Regione, sicchè vi sarebbe anche incompetenza di questa in relazione alla loro rettifica finanziaria.
In aggiunta, gli atti di ammissione al finanziamento risalgono al 2014 e difettano in particolare gli elementi motivazionali e d’interesse pubblico prescritti dall’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 – erroneamente ritenuto inapplicabile dalla sentenza – per la disposta autotutela: di qui l’illegittimità  del provvedimento gravato, anche in ragione della lesione del legittimo affidamento della Comunità , la quale si è conseguentemente impegnata anche nei confronti dei terzi.
1.1. Al riguardo si osserva quanto segue.
1.1.1. Va premesso che la quota di finanziamento in relazione alla quale la Regione ha disposto la rettifica impugnata riguarda i seguenti quattro incarichi disposti dall’appellante per l’intervento previsto: direttore dei lavori, affidato con procedura negoziata giusta determina comunale n. 40 del 2015 per l’importo di € 90.036,60, oltre Iva; coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, assegnato in via diretta a mezzo di curriculum e cd. “short list“ con determina n. 41 del 2015 per l’importo di € 27.248,75, oltre Iva; coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, affidato in via diretta a tre distinti professionisti giusta determina n. 1 del 2014 per l’importo complessivo di € 20.000,00, oltre Iva; progettazione tecnica ed esecutiva, anch’essa assegnata con affidamento diretto in forza della suddetta determina n. 1 del 2014 per l’importo di € 39.800,00 oltre Iva.
Il provvedimento impugnato ha operato una rettifica finanziaria nella misura del 25% dell’importo relativo ai primi due incarichi e del 100% negli altri due, per l’importo complessivo di € 108.728,23.
A fondamento della rettifica è stata posta la violazione del divieto di frazionamento artificioso delle commesse in relazione ai contestati affidamenti diretti ex artt. 91, comma 2, e 125, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006 dei due incarichi di cui alla determina n. 1 del 2014, nonchè all’affidamento con procedura negoziata ex artt. 91, comma 2, e 57, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e all’affidamento diretto con curriculum e short list ex artt. 91, comma 2 e 125, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006 degli incarichi di cui alle determine n. 40 e n. 41 del 2015, su cui è stata indicata anche l’assenza di adeguate forme pubblicitarie.
Ciò posto, la doglianza in esame, prospettata in termini di non rettificabilità  ex post delle somme una volta stipulata la convenzione con l’amministrazione, se non per ragioni d’inadempimento relative alla fase esecutiva, si rivela infondata.
1.1.2. Al di là dei profili generali inerenti alla possibilità  per l’amministrazione di far valere anche dopo la stipula della convenzione – che costituisce atto accessivo al provvedimento concessorio – i vizi relativi al riconoscimento dei contributi, risulta decisivo e assorbente rilevare come le spese oggetto di contestazione da parte della Regione rientrassero a pieno in quelle relative agli interventi oggetto del progetto finanziato (cfr. il decreto regionale di ammissione a finanziamento n. 264 del 2014, che ricomprendeva espressamente le spese di “progettazione” e “coordinamento della sicurezza in fase di progettazione“, nonchè “direzione dei lavori” e “coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione“).
Dette spese risultavano ben soggette al regime del programma, come risultante dalla normativa europea (cfr., in particolare, la decisione della Commissione UE C (2013) 9257 del 19 dicembre 2013 e relativi “orientamenti per la determinazione delle rettifiche finanziarie da applicare alle spese finanziate dall’Unione nell’ambito della gestione concorrente in caso di mancato rispetto delle norme in materia di appalti pubblici“, cd. orientamenti “COCOF”: v. amplius infra, sub § 4 ss.), nonchè ai corrispondenti controlli e verifiche, che riguardavano – fra l’altro – “il rispetto delle norme comunitarie e nazionali in materia di appalti pubblici e pubblicità ” (cfr. l’art. 6 della convenzione, oltre al successivo art. 7).
L’iniziale ammissione a finanziamento riguarda in realtà  il progetto in sè, e in specie la sua approvazione per coerenza col programma Por-Fesr e la sussistenza dei presupposti generali di finanziabilità  (cfr., al riguardo, il suddetto decreto regionale n. 264 del 2014, in cui si dà conto “dell’istruttoria di ammissibilità  a finanziamento“); ma non equivale a definitivo riconoscimento di alcuna spesa, nè da sostenere, nè già sostenuta in relazione al programma: tutte le spese rientranti nel progetto, anche laddove ammesse a finanziamento, soggiacciono infatti al relativo regime convenzionale e alla disciplina europea, nonchè al correlato sistema di verifiche e controlli; d’altra parte la riscontrata elusione della disciplina sugli affidamenti a fronte dell’artificioso frazionamento delle commesse e violazione degli obblighi pubblicitari afferisce pur sempre alla fase attuativa del rapporto, e in specie alla legittimità  degli interventi ammessi a finanziamento.
Per tali motivi non è condivisibile la prospettazione secondo la quale, una volta riconosciuto il finanziamento, non sarebbero pìù discutibili i relativi presupposti, bensì¬ la sola corretta esecuzione del progetto: invero, l’intera operazione di finanziamento, se collocata nel programma Por-Fesr, soggiace al relativo regime, ivi incluse le regole che vietano il riconoscimento delle spese – e, dunque, precludono il consolidarsi dei contributi – in caso di violazione o elusione della disciplina sugli appalti per loro artificioso frazionamento e omissioni pubblicitarie. Non viene in rilievo infatti una contestazione ex postà d’un presupposto ormai consolidato del progetto, bensì¬ la verifica del rispetto – in relazione a tutte le fasi dell’intervento – del regime previsto per il programma, a prescindere dall’originaria ammissione a finanziamento, relativa al progetto in sè.
Anche la doglianza in termini d’incompetenza della Regione a operare le rettifiche poste in essere si rivela dunque infondata.
A ciò si aggiunga per completezza che, nel caso di specie, le contestazioni relative alle delibere n. 40 e 41 del 2015 riguardano atti del giugno 2015, quindi successivi alla stessa convenzione (risalente al 12 settembre 2014), oltrechè al decreto di ammissione a finanziamento (datato 8 settembre 2014), sicchè risulta carente lo stesso presupposto della doglianza formulata da parte appellante.
In senso inverso non rileva la circostanza che una parte delle somme finanziate sia stata già corrisposta a beneficio della Comunità  (la quale, a tal fine, accludeva anche le spese di cui si discute: cfr. la nota del 2 ottobre 2015), atteso che ciò, da un lato non preclude la verifica del rispetto della disciplina applicabile, dall’altro rientrava comunque – nel regime convenzionale in essere fra le parti (cfr. l’art. 4) – fra i meri anticipi corrisposti (così¬ come risulta dalla stessa richiesta comunale, di cui alla suddetta nota del 2 ottobre 2015, e dal corrispondente decreto regionale n. 232 del 2015), nel quadro cioè di un (unitario) rapporto ancora aperto e in fase di svolgimento, e dunque passibile di rettifica.
1.1.3. Del pari infondata è la doglianza secondo la quale non ricorrerebbero nel caso in esame i presupposti e gli elementi motivazionali necessari per l’esercizio del potere di autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241 del 1990.
Occorre osservare al riguardo che secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “l’esercizio del potere di autotutela su provvedimenti che comportino un illegittimo esborso di denaro pubblico non richiede una particolare motivazione, nè quindi una pìù specifica valutazione sulla sussistenza e prevalenza dell’interesse pubblico, essendo questo rinvenibile ‘in re ipsa‘ nel fatto dell’indebita erogazione di benefici a danno della finanze collettive, senza che possa assumere rilievo in senso contrario il decorso del tempo” (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2020, n. 717; 16 maggio 2016, n.1961; 23 ottobre 2014, n. 5267; 15 novembre 2012, n. 5772).
Il che ancor pìù vale nel caso di finanziamenti di provenienza europea (nella specie, per una quota pari al 75%), in relazione ai quali l’amministrazione è gravata da un obbligo incondizionato di recupero dell’indebito, in quanto correlato a risorse afferenti al bilancio europeo (cfr. Cons. Stato, II, 18 maggio 2020, n. 3159).
Il che rende priva di consistenza anche la prospettata lesione del legittimo affidamento.
In senso invero non vale peraltro il richiamare il recente pronunciamento di questa Sezione che ha precisato e chiarito alcuni profili applicativi del suindicato principio (Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5496): pur temperando il principio secondo cui “quando si tratti di recuperare esborsi comechessia abusivi, il limite temporale dovrebbe essere, per definizione, inoperante“, è stato nondimeno posto in risalto come “il fattore temporale (che, come tale, vale a conformare e a progressivamente consolidare l’affidamento che il beneficiario di una misura amministrativa di favore può vantare in considerazione dell’inerzia del decisore pubblico nella attivazione delle procedure revisionali) sia irrilevante nei casi di esborso continuativo di denaro pubblico o, pìù in generale, nei casi in cui l’esborso implichi ulteriore e prospettico depauperamento di risorse pubbliche“. In tal caso, infatti “l’interesse pubblico può dirsi (non solo concreto, in quanto effettivamente sussistente, in relazione alla vicenda incisa e, come tale, distinto dal mero e solo concorrente interesse al ripristino della violata legalità , ma anche, come è necessario) attuale, nella segnata e specifica accezione di perdurante (che ne evoca una delle possibili accezioni sul piano della rilevanza temporale)“.
Il principio trova ben applicazione in relazione a rapporti non esauriti e ancora in essere, nei quali l’amministrazione sia chiamata ad ulteriori esborsi.
Nel caso di specie, prevedendo la convenzione un (unitario) rapporto fra la Regione e la Comunità  modulato in fasi di acconto (anche in “anticipazione“) in misura del 30%, successive erogazioni correlate agli stati di avanzamento sino a pervenire a una quota complessiva non superiore al 90% (cfr. l’art. 4 della convenzione: “il valore delle anticipazioni [&] non deve complessivamente superare il 90% dell’importo finanziato dell’operazione“), e saldo finale pari al 10% del totale, non v’è evidenza – nè l’appellante deduce o fa valere quale profilo di doglianza – che l’intero rapporto risulti esaurito, ponendo in risalto anzi la stessa Comunità  Montana (in relazione a un provvedimento che si configura quale “rettifica finanziaria“) che “la corresponsione finale del finanziamento ammesso serve a completare il pagamento dell’impresa che ha eseguito le opere” (cfr. anche l’istanza cautelare, volta alla sospensione degli effetti della sentenza al fine di evitare “la mancata corresponsione in parte qua del finanziamento“; al riguardo, anche la Regione deduce che le “rettifiche finanziarie possono essere effettuate [&] fino al momento del saldo finale“).
Non vi è pertanto ragione per escludere la legittimità  del potere di rettifica esercitato nel caso di specie dall’amministrazione regionale, con il quale risulta coerente anche la disciplina sulla conservazione dei documenti, che deve essere assicurata per i tre anni successivi al completamento del programma, e comunque sino al 31 dicembre 2020 (cfr. l’art. 2 della convenzione e il coerente art. 90, par. 1, Regolamento CE n. 1083 del 2006 recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione, sul quale espressamente la convenzione si fonda).
2. Col secondo motivo l’appellante si duole dell’omesso esame del terzo motivo di ricorso, con il quale aveva lamentato la mancata considerazione delle osservazioni procedimentali circa la tempistica imposta dal bando che avrebbe impedito l’espletamento d’una procedura di gara per il conferimento degli incarichi di progettazione ed esecuzione, il che avrebbe giustificato anche la modalità  con la quale la stessa Comunità  aveva nella specie operato.
2.1. Il motivo va respinto.
2.1.1. Il provvedimento impugnato, come emerge dalla sua lettura, menziona espressamente sia le osservazioni presentate dalla Comunità  il 13 agosto 2018, sia la riunione svoltasi il 21 settembre 2018, sia infine le deduzioni conclusive fornite dal Rup degli interventi il 1° ottobre 2018, dando anche sinteticamente conto della posizione della Comunità  e pervenendo espressamente, ciò nondimeno, alla finale determinazione negativa.
Ciò è sufficiente a ritenere rispettato il contraddittorio procedimentale, “non occorrendo – una volta menzionati gli atti a difesa prodotti dall’interessata – la puntuale replica a tutti gli argomenti difensivi da questa prospettati (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2019, n. 1247 e 1248, VI, 4 febbraio 2019, n. 843; V, 30 ottobre 2018, n. 6173; 25 luglio 2018, n. 4523; VI, 2 maggio 2018, n. 2612; 12 febbraio 2014, n. 682, che pongono in risalto la sufficiente presa d’atto delle deduzioni procedimentali ‘non occorrendo [&] un’analitica e puntuale confutazione, da parte dell’amministrazione, di tutti gli argomenti proposti dall’interessato’)” (Cons. Stato, V, 15 aprile 2020, n. 2426, e richiami ivi).
3. Col terzo motivo l’appellante censura l’omesso accoglimento della doglianza con cui aveva dedotto che il soggetto partecipante al programma è nella specie esso stesso pubblico e che proprio per perseguire interessi pubblici aveva frazionato gli affidamenti e omesso di seguire le ordinarie procedure a evidenza pubblica, non potendo altrimenti rispettare la tempistica prevista dall’avviso; ciò senza alcun intento elusivo per la concorrenza.
Ricorrerebbero pertanto nel caso in esame circostanze eccezionali tali da legittimare il ricorso al frazionamento e alla tipologia di procedure seguite dall’amministrazione; mentre la suddivisione degli affidamenti rientrerebbe nella discrezionalità  della stazione appaltante, che aveva operato la ripartizione a fronte della valutata distinzione professionale fra le varie attività , concernenti la progettazione, direzione lavori, e coordinamento sicurezza.
3.1. Anche tale motivo è infondato.
3.1.1. Ai fini della legittimità  dell’esercitato potere di rettifica finanziaria in applicazione della normativa europea non ha rilievo nè l’intenzione perseguita dal soggetto interessato, nè tanto meno la natura pubblica di quest’ultimo.
Allo stesso modo l’invocata ristretta tempistica prevista dall’avviso (la quale peraltro poteva eventualmente riguardare, nei termini in cui dedotta, i soli incarichi affidati con determina n. 1 del 2014, atteso che gli altri sono successivi alla stessa scadenza del termine per la partecipazione) non configura di per sè un evento esterno e imprevedibile tale da legittimare il frazionamento delle commesse (di per sè non ammesso: cfr., in generale, gli artt. 29, comma 4 e 125, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006, oltre ai divieti di cui alla normativa UE, su cui v. infra), e neppure il ricorso a procedure derogatorie sulla base della disciplina degli appalti, consistendo piuttosto in nient’altro che nel contenuto proprio dell’avviso, con scansione dei relativi termini per la partecipazione al programma (cfr. in termini generali, in relazione all’adozione di procedure diverse da quelle ordinarie, le deroghe previste dall’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, che ammette il ricorso alla procedura negoziata quando ricorra una «estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti» non compatibili con lo svolgimento delle procedure ordinarie; cfr., per la pacifica affermazione dell’eccezionalità  della suddetta ipotesi derogatoria, soggetta a stretta interpretazione, inter multis, Cons. Stato, V, 3 febbraio 2016, n. 413; 30 aprile 2014, n. 2255; 2 novembre 2011, n. 5837; 10 novembre 2010, n. 8006; C.G.A., 21 gennaio 2015, n. 41).
È peraltro significativo osservare che lo stesso Rup, nell’affidare l’incarico in via diretta al progettista e ai professionisti chiamati al coordinamento della relativa sicurezza, dava atto che detta attività  “non [poteva] essere espletata all’interno dell’Ente perchè il personale dipendente addetto all’Ufficio Tecnico [era] impegnato nella gestioni [di altri] lavori“: ciò rende evidenza del fatto che la Comunità  versasse – eventualmente – in una condizione di impossibilità  o difficoltà soggettiva in ordine alla partecipazione (in modo legittimo) al programma; il che tuttavia non la legittimava a derogare alle ordinarie procedure d’appalto, nè consentiva d’invocare (oggettivi) eventi imprevedibili tali da determinare una condizione d’urgenza idonea a consentire la deviazione dalle normali modalità  d’affidamento delle commesse pubbliche. Allo stesso modo – si rileva per completezza – risulta dall’avviso regionale che erano ammessi al programma anche “progetti giacenti [&] non [&] ancora avviati” (art. 1): il che parimenti esclude situazioni d’impossibilità oggettiva (semmai soggettiva) in relazione alla carenza d’un progetto (già) pronto e utile da parte della Comunità  Montana.
Peraltro la stessa dichiarazione della Comunità  di aver dato corso al frazionamento degli affidamenti al fine di poter rispettare i termini previsti dall’avviso regionale, pìù che giustificare il comportamento dell’appellante, equivale ad ammissione delle contestazioni addebitatele.
Quanto alla dedotta legittimità  del frazionamento degli affidamenti in quanto espressivo d’una valutazione discrezionale della stazione appaltante, in realtà  gli elementi genericamente addotti dall’appellante – correlati alle differenze funzionali fra le attività  – non valgono di per sè a inficiare la ragionevole e logica prospettazione della Regione, tenuto conto che si tratta di quattro diversi affidamenti (di cui uno a sua volta ripartito fra tre professionisti diversi) di importi limitati, per attività  afferenti tutte a progettazione, coordinamento sicurezza e direzione lavori relative al medesimo complessivo intervento.
4. Col quarto motivo l’appellante si duole del rigetto del motivo concernente la dedotta erronea applicazione degli orientamenti elaborati dal Comitato di Coordinamento dei Fondi – COCOF approvati dalla Commissione UE ai fini della determinazione dell’importo rettificato, con violazione in particolare del principio di proporzionalità .
Secondo l’appellante la rettifica nella misura, rispettivamente, del 100% delle spese di cui alla determina n. 1 del 2014, e del 25% delle altre, sarebbe eccessiva e sproporzionata, tenuto conto che è stato comunque assicurato il rispetto della disciplina sugli appalti, mentre il ricorso al frazionamento e alle procedure derogatorie seguite si sarebbe reso necessario per poter assicurare il rispetto dei ristretti termini imposti per la partecipazione al programma.
4.1. Il motivo è infondato.
4.1.1. La determinazione dell’importo delle rettifiche operate è avvenuta sulla base della disciplina europea (cd. “COCOF”), così¬ come si evince dalla stessa comunicazione di avvio del procedimento, che richiama la decisione C (2013) 9527 del 19 dicembre 2013 “relativa alla fissazione e all’approvazione degli orientamenti per la determinazione delle rettifiche finanziarie che la Commissione deve applicare alle spese finanziate dall’Unione nell’ambito della gestione concorrente in caso di mancato rispetto delle norme in materia di appalti pubblici“, che vanno applicate anche dagli Stati membri nell’attività  di controllo e rettifica loro demandata (cfr. il par. 1.1 degli stessi orientamenti).
I suddetti orientamenti, dopo aver richiamato il principio di proporzionalità  quale canone applicativo delle misure secondo un approccio gradualistico, prevedono le singole fattispecie di rettifica, e in particolare stabiliscono una rettifica al 100% del contributo per il frazionamento artificioso delle commesse per sottrarle all’applicazione del regime degli appalti e pubblicazione del relativo bando, nonchè del 25% se in tal caso, o comunque in termini generali, sia mancata la prescritta pubblicazione dell’avviso sulla Guue, pur essendone avvenuta una pubblicazione a livello nazionale tale da non precludere la partecipazione ad operatori siti in altri Paesi membri.
Nel caso di specie è stata applicata la rettifica del 100% per gli affidamenti diretti e del 25% per quelli avvenuti in via negoziata o mediante curriculum e cd. “short list“.
A fronte del riscontrato rispetto da parte dell’amministrazione regionale degli orientamenti approvati dalla Commissione europea, l’appellante non fornisce alcun elemento che consenta di ravvisare profili di sproporzione o eccessività  nelle rettifiche attuate, a ciò non valendo le mere deduzioni in ordine ai ristretti termini del bando per la partecipazione al programma, tali da non giustificare nè la condotta della Comunità  Montana, nè tanto meno una riduzione delle rettifiche disposte.
Parimenti apodittica è l’affermazione secondo cui non vi sarebbe verificata in specie alcuna incidenza finanziaria negativa in conseguenza della condotta della Comunità , venendo in rilievo un frazionamento degli affidamenti pregiudizievole per la concorrenza e uno speculare riconoscimento di contributi non dovuti a carico delle finanze pubbliche.
5. Con l’ultimo motivo l’appellante censura un passaggio finale della sentenza in cui si afferma la preclusione all’ampliamento dell’oggetto del giudizio con “contestazioni introdotte con una mera memoria difensiva, senza l’osservanza delle formalità  prescritte per l’instaurazione del contraddittorio nei confronti della parte resistente con i motivi aggiunti“.
Sostiene l’appellante di non aver proposto alcuna nuova contestazione in sede di memoria difensiva e deduce l’erroneità  del capo di sentenza impugnato.
5.1. Il motivo non è suscettibile di favorevole considerazione, risultando irrilevante ai fini del decidere, atteso che nè il capo della sentenza censurato si manifesta direttamente e autonomamente incidente sulla decisione assunta, nè in questa sede sono prospettate questioni in termini di novità  di domande, ovvero di loro omesso esame in primo grado in quanto ritenute nuove dal Tar.
6. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto.
6.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 5.000,00, oltre accessori di legge, se dovuti, in favore dell’appellata costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
–           Paolo                             GROSSI                                             Presidente
–           Giorgio                          LATTANZI                                          Giudice
–           Aldo                              CAROSI                                                      ”
–           Marta                            CARTABIA                                                ”
–           Mario Rosario               MORELLI                                                   ”
–           Giancarlo                      CORAGGIO                                               ”
–           Giuliano                        AMATO                                                      ”
–           Silvana                          SCIARRA                                                   ”
–           Daria                             de PRETIS                                                  ”
–           Nicolò                           ZANON                                                      ”
–           Augusto Antonio          BARBERA                                                 ”
–           Giulio                            PROSPERETTI                                           ”
–           Giovanni                       AMOROSO                                                ”
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, della legge della Regione Toscana 18 ottobre 2016, n. 72 (Disposizioni per il potenziamento dell’Autorità Portuale Regionale. Modifiche alla L.R. n. 23/2012), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 23-29 dicembre 2016, depositato in cancelleria il 2 gennaio 2017 ed iscritto al n. 1 del registro ricorsi 2017.
Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;
udito nella udienza pubblica del 21 novembre 2017 il Giudice relatore Giulio Prosperetti;
uditi l’avvocato dello Stato Enrico De Giovanni per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Marcello Cecchetti per la Regione Toscana.
Ritenuto in fatto
1.– Con ricorso notificato in data 23-29 dicembre 2016, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, della legge della Regione Toscana 18 ottobre 2016, n. 72 (Disposizioni per il potenziamento dell’Autorità Portuale Regionale. Modifiche alla L.R. n. 23/2012), per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in relazione alla disposizione dettata dall’art. 1, comma 228, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)».
Riferisce il ricorrente che la norma regionale censurata, nell’inserire il comma 3-bis all’art. 19 della legge della Regione Toscana 28 maggio 2012, n. 23 (Istituzione dell’Autorità portuale regionale. Modifiche alla L.R. n. 88/1998 e L.R. n. 1/2005), dispone: «Per lo svolgimento delle funzioni aggiuntive di cui all’art. 3 commi 1-bis e 1-ter, in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente, la Giunta regionale è autorizzata, a decorrere dall’anno 2017, ad incrementare la dotazione organica e a procedere all’assunzione di personale non dirigenziale a tempo indeterminato fino al numero massimo di dieci unità».
Assume la difesa dello Stato che la riportata norma regionale si pone in contrasto con la disposizione dell’art. 1, comma 228, della legge n. 208 del 2015, secondo cui: «Le amministrazioni di cui all’art. 3, comma 5, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e successive modificazioni, possono procedere, per gli anni 2016, 2017 e 2018, ad assunzioni di personale a tempo indeterminato di qualifica non dirigenziale nel limite di un contingente di personale corrispondente, per ciascuno dei predetti anni, ad una spesa pari al 25 per cento di quella relativa al medesimo personale cessato nell’anno precedente. Ferme restando le facoltà assunzionali previste dall’art. 1, comma 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, per gli enti che nell’anno 2015 non erano sottoposti alla disciplina del patto di stabilità interno, qualora il rapporto dipendenti-popolazione dell’anno precedente sia inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica, come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell’interno di cui all’art. 263, comma 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, la percentuale stabilita al periodo precedente è innalzata al 75 per cento nei comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti. In relazione a quanto previsto dal primo periodo del presente comma, al solo fine di definire il processo di mobilità del personale degli enti di area vasta destinato a funzioni non fondamentali, come individuato dall’art. 1, comma 421, della citata legge n. 190 del 2014, restano ferme le percentuali stabilite dall’art. 3, comma 5, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Il comma 5-quater dell’art. 3 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, è disapplicato con riferimento agli anni 2017 e 2018».
Ad avviso del ricorrente la predetta disposizione statale costituisce esercizio della funzione statale di coordinamento della finanza pubblica, al pari di altre precedenti norme di analoga struttura per le quali tale carattere è stato riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale.
La difesa erariale cita al riguardo le sentenze 27.06.2012 n. 161 per l’art. 76 comma 7 D.L. 25.06.2012 n. 212 (recte: 25 giugno 2008, n. 112), 5.11.2015 n. 218 per l’art. 3 comma 5 D.L. 90/2014 e 21.07.2016 n. 202 per l’art. 1, comma 424, della L. 23.12.2014 n. 190.
In particolare, l’Avvocatura generale dello Stato evidenzia che nella sentenza n. 218 del 2015 la Corte ha affermato che «si deve ritenere che la norma censurata non abbia carattere di dettaglio e costituisca un principio di coordinamento della finanza pubblica, in quanto questa Corte ha da tempo reputato che l’incisione con misure transitorie, da parte dello Stato, di un rilevante aggregato della spesa pubblica, come quella per il personale, interviene a titolo di principio fondamentale della materia (ex plurimis, sentenze n. 18 del 2013 e n. 169 del 2007)».
Ritiene, inoltre, il ricorrente che non si possa dubitare «dell’applicabilità della normativa “vincolistica” dettata dal comma 228 dell’art. 1 legge n. 208/2015 (e di eventuali analoghi futuri interventi dello Stato in materia) alla fattispecie disciplinata (illegittimamente) dalla norma regionale impugnata».
Al riguardo, la difesa dello Stato rappresenta che l’Autorità portuale regionale della Toscana è disciplinata dalla legge regionale n. 23 del 2012, nel cui preambolo, al punto 3, si legge che «la Regione esercita le competenze suindicate attraverso l’istituzione di un ente dipendente, denominato Autorità portuale regionale, al quale riconosce il ruolo di gestore globale della vita istituzionale, amministrativa ed economica del porto, un ente pertanto fortemente specializzato che assicura l’ottimizzazione delle professionalità esistenti avvalendosi degli uffici della Regione e degli enti locali».
Aggiunge la difesa erariale che l’art. 2 della stessa legge regionale dispone che «l’Autorità è un ente dipendente della Regione, con personalità giuridica di diritto pubblico, istituito ai sensi dell’art. 50 dello Statuto», e che il predetto art. 50 dello statuto della Regione Toscana prevede che «le funzioni amministrative riservate alla Regione, nel rispetto del principio di sussidiarietà, possono essere esercitate anche tramite enti, aziende, agenzie e altri organismi pubblici dipendenti, istituiti e ordinati con legge regionale».
Il ricorrente prosegue evidenziando che l’art. 20 della legge reg. Toscana n. 23 del 2012 prevede che «al personale dell’Autorità si applica lo stato giuridico ed il trattamento economico e normativo dei contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto regioni-enti locali» e che il successivo art. 21 stabilisce che il finanziamento degli oneri di funzionamento dell’Autorità sia a carico del bilancio della Regione.
Conclude la difesa erariale che l’illegittimità della disposizione regionale impugnata è resa ancor più evidente dalla circostanza che «la Regione non ha neanche indicato una corrispondente riduzione della dotazione organica di altri enti, in correlazione all’attribuzione delle nuove funzioni all’Autorità».
2.– La Regione Toscana, costituitasi in giudizio con memoria depositata il 30 gennaio 2017, ha chiesto di dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale proposta.
Ad avviso della Regione, la disposizione censurata si collocherebbe entro i margini della sua competenza legislativa in materia di organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali. Ciò in quanto l’art. 2, commi l, 2 e 3, della medesima legge reg. Toscana n. 72 del 2016 ha attribuito nuove funzioni all’Autorità portuale regionale (ente dipendente regionale ai sensi dell’art. 50 dello statuto toscano in base a quanto disposto dall’art. 2 della legge regionale n. 23 del 2012), tali da richiedere nuovo e ulteriore personale, come esplicitato al punto 4 del preambolo della legge regionale n. 72 del 2016, secondo cui «è necessario potenziare la dotazione organica dell’Autorità in relazione alle nuove funzioni ad essa attribuite».
In proposito, la Regione precisa che tali nuove funzioni consistono nella «gestione diretta delle aree demaniali destinate a finalità turistico ricreative», di cui all’art. 3, comma 1, lettera d-bis), della legge reg. Toscana n. 23 del 2012, come modificata dalla stessa legge regionale n. 72 del 2016, e nei compiti amministrativi e concessioni inerenti il canale Burlamacca.
La Regione espone che, antecedentemente all’approvazione della legge regionale n. 72 del 2016, la ricordata attività di cui all’art. 3, comma l, lettera d-bis, veniva svolta dai concessionari della gestione del demanio destinato a finalità turistico ricreative (soggetti privati e non pubblici), mentre i compiti amministrativi e le concessioni inerenti il canale Burlamacca sono stati regolamentati con il decreto del Presidente della Giunta della Regione Toscana 12 agosto 2016, n. 60/R (Regolamento in attuazione dell’articolo 5 della legge regionale 28 dicembre 2015 n. 80 “Norme in materia di difesa del suolo, tutela delle risorse idrica e tutela della costa e degli abitati costieri” recante disciplina del rilascio delle concessioni per l’utilizzo del demanio idrico e criteri per la determinazione dei canoni) e attribuiti direttamente all’Autorità portuale proprio con la legge regionale n. 72 del 2016, di cui fa parte la disposizione oggetto dell’odierna impugnativa.
Con riferimento al personale dell’Autorità portuale regionale, la Regione ricorda che l’art. 16, comma l, della legge reg. n. 23 del 2012, istitutiva dell’Autorità, prevede che la stessa «svolge, di norma, le attività di propria competenza con personale dipendente o avvalendosi del personale comandato o distaccato degli enti locali e della Regione» e che, quindi, il legislatore regionale «ha contemplato ab origine la necessità che il funzionamento dell’ente – proprio in ossequio ai principi di economicità e di virtuosità in materia di spesa del personale – avvenisse mediante l’utilizzo di personale di altri enti (e non tramite il reclutamento di nuovo personale)».
Tuttavia, assume la Regione che «al momento dell’incremento dei compiti e delle funzioni assegnate all’Autorità è, invece, del tutto ragionevole che lo stesso legislatore regionale abbia disciplinato la possibilità di aumentare la dotazione organica dell’ente».
Secondo la Regione, la disposizione censurata non risulterebbe in contrasto con il disposto dell’art. l, comma 228, della legge n. 208 del 2015, in quanto, per i motivi sopra esposti, «la stessa non incide negativamente sui principi che regolano il contenimento della spesa di personale pubblico».
Aggiunge, inoltre, la Regione che il parametro percentuale fissato dal citato art. 1, comma 228 (pari al 25 per cento della spesa per le cessazioni verificatesi nell’anno antecedente a quello di riferimento), «non appare concretamente applicabile all’Autorità portuale». Ciò perché, essendo stata istituita solo nell’anno 2012, essa «non dispone tuttora di proprio personale dipendente (e, di conseguenza, non può annoverare alcuna cessazione) e che, ai sensi del sopra riportato art. 16, comma l, della legge regionale istitutiva, utilizza un contingente composto da un esiguo numero di unità di personale comandato o distaccato da altri enti».
Con specifico riferimento agli effetti finanziari recati dalla disposizione censurata, la Regione Toscana evidenzia che l’art. 8 della legge regionale n. 72 del 2016 ha introdotto, nell’ambito della tipologia di entrate della stessa previste dall’art. 17, comma l, della legge reg. n. 23 del 2012, anche «gli introiti derivanti dalla gestione diretta delle aree demaniali portuali e dall’uso di attrezzature ed impianti portuali pubblici» (lettera c-bis). Ad avviso della Regione, sarebbero così assicurate all’Autorità risorse aggiuntive rispetto ai contributi e ai finanziamenti già previsti.
Da ultimo, la Regione Toscana sostiene «che il legislatore regionale non avrebbe potuto disporre alcuna riduzione della dotazione organica di altri enti locali, non avendone la competenza».
3.– Con memoria depositata il 30 ottobre 2017, il Presidente del Consiglio dei ministri confuta, in particolare, quanto dedotto dalla Regione Toscana in ordine alla circostanza che le nuove funzioni attribuite all’Autorità portuale possano legittimare le assunzioni in deroga previste dalla norma censurata, poiché l’art. 1, comma 228, della legge n. 208 del 2015 non contempla deroghe fondate sull’attribuzione di nuove funzioni ad un ente pubblico.
3.1.– Con memoria depositata il 31 ottobre 2017, la Regione Toscana insiste nelle argomentazioni svolte, apportando integrazioni.
In particolare, la Regione sostiene l’impossibilità di applicare la previsione dell’art. 31 del decreto legislativo. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), concernente il passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività, né la ivi richiamata disposizione dell’art. 2112 del codice civile, non essendovi personale già addetto presso altre amministrazioni alle nuove attribuzioni previste dalla legge regionale n. 72 del 2016, in quanto conferite ex novo all’Autorità portuale.
In tale ipotesi, la Regione assume che il legislatore consentirebbe la possibilità di procedere al reclutamento di personale, sia pure in deroga ad eventuali regimi di limitazione delle assunzioni. Al riguardo, cita, ex multis, le disposizioni dell’art. 1, comma 96, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)», e dell’art. 9, comma 36, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122.
Afferma, altresì, la Regione che la disposizione censurata si pone in linea con le previsioni dell’art. 15, comma 5, dell’Accordo 1° aprile 1999 (Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al quadriennio normativo 1998-2001 ed al biennio economico 1998-1999 del personale del comparto «Regioni-Autonomie locali»), secondo cui, in caso di attivazione di nuovi servizi o di processi di organizzazione ai quali sia correlato un aumento delle prestazioni di personale in servizio che comunque comportino un incremento stabile delle dotazioni organiche, «gli enti, nell’ambito della programmazione annuale e triennale dei fabbisogni di cui all’art. 6 del d.lgs. 29/93 valutano anche l’entità delle risorse necessarie per sostenere i maggiori oneri del trattamento economico accessorio del personale da impiegare nelle nuove attività e ne individuano la relativa copertura nell’ambito della capacità di bilancio».
In proposito, la Regione torna a evidenziare che l’art. 8 della stessa legge regionale n. 72 del 2016 ha previsto nuove entrate per l’Autorità portuale regionale, volte ad assicurare la copertura dell’incremento della dotazione organica disposto dalla norma censurata.
Considerato in diritto
1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato in data 23-29 dicembre 2016, promuove questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, della legge della Regione Toscana 18 ottobre 2016, n. 72 (Disposizioni per il potenziamento dell’Autorità Portuale Regionale. Modifiche alla L.R. n. 23/2012).
Tale disposizione autorizza la Giunta regionale a derogare dal 2017 ai vincoli relativi alle assunzioni stabiliti dalla vigente normativa per incrementare la dotazione organica dell’Autorità portuale regionale e assumere personale non dirigenziale a tempo indeterminato per un massimo di dieci unità, per lo svolgimento da parte dell’Autorità stessa di funzioni aggiuntive disposte dalla medesima normativa regionale.
Ritiene il ricorrente che la disposizione regionale censurata lede la competenza statale determinata dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto, nell’autorizzare la deroga dei limiti in materia di assunzioni da parte degli enti pubblici regionali, posti dall’art. 1, comma 228, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)», viola il principio di coordinamento della finanza pubblica configurato da tale disposizione statale.
1.1.– Si è costituita in giudizio la Regione Toscana, con memoria depositata il 30 gennaio 2017, chiedendo di dichiarare infondata la questione.
Secondo la Regione, la disposizione censurata rientrerebbe nei limiti della sua competenza legislativa in materia di organizzazione amministrativa degli enti pubblici regionali.
La Regione sostiene, innanzitutto, che il parametro determinato dall’art. 1, comma 228, della legge n. 208 del 2015, come limite alle nuove assunzioni – vale a dire la possibilità di procedere per gli anni 2016, 2017 e 2018 ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, per una spesa pari al 25 per cento di quella relativa al medesimo personale cessato nell’anno precedente – non possa trovare concreta applicazione all’Autorità portuale poiché non dispone di personale proprio.
Afferma, inoltre, la Regione che le due nuove funzioni attribuite dalla stessa legge regionale n. 72 del 2016 all’Autorità portuale non erano prima svolte da altre amministrazioni pubbliche e che, pertanto, non vi era personale che potesse essere trasferito all’Autorità portuale stessa, ai sensi dell’art. 31 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
Infine, ad avviso della Regione non vi sarebbe una lesione dei principi di coordinamento della finanza pubblica, in quanto la legge regionale prevede nuove entrate per l’ente portuale, in relazione alle nuove funzioni, destinate a finanziare i conseguenti oneri, compresi quelli derivanti dalle previste assunzioni.
1.2.– In prossimità dell’udienza, sia il Presidente del Consiglio dei ministri che la Regione Toscana hanno presentato memoria.
Il ricorrente, in particolare, ha negato la rilevanza di quanto affermato dalla Regione circa il fatto che le nuove funzioni attribuite all’Autorità portuale possano giustificare nuove assunzioni, in quanto la normativa statale interposta non contempla deroghe in tale ipotesi.
La Regione ha integrato le argomentazioni già svolte nell’atto di costituzione, affermando che il legislatore nazionale consentirebbe la possibilità di procedere al reclutamento di personale, sia pure in deroga ad eventuali regimi di limitazione, nel caso di nuovi enti e di nuove attribuzioni. In proposito, richiama le disposizioni dell’art. 1, comma 96, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)», dell’art. 9, comma 36, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, che, nel prendere in considerazione le esigenze di enti di nuova istituzione, prevede particolari limiti e condizioni per procedere a nuove assunzioni. La Regione richiama altresì le previsioni dell’art.15, comma 5, del Contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL), comparto Regioni-Autonomie locali, del 1° aprile 1999.
2.– La questione è fondata.
3.– La disposizione scrutinata riguarda l’Autorità portuale regionale, istituita con legge della Regione Toscana 28 maggio 2012, n. 23 (Istituzione dell’Autorità portuale regionale. Modifiche alla L.R. n. 88/1998 e L.R. n. 1/2005), nell’esercizio, come affermato nel preambolo, della competenza concorrente attribuita alla Regione dall’art. 117, terzo e quarto comma, Cost., in materia di porti e aeroporti civili.
L’art. 2 della legge reg. Toscana n. 23 del 2012 qualifica l’Autorità come ente dipendente dalla Regione con personalità giuridica di diritto pubblico, attraverso cui la Regione, ai sensi dell’art. 1 della medesima legge, esercita le sue competenze relative ai porti di Viareggio, Giglio, Porto Santo Stefano e Marina di Campo, svolgendo, in particolare, funzioni (art. 3) di pianificazione delle aree portuali, progettazione e realizzazione delle opere portuali, gestione e manutenzione delle aree portuali. L’art. 2 della legge reg. Toscana n. 72 del 2016 ha, poi, aggiunto le funzioni di gestione diretta delle aree demaniali destinate a finalità turistico-ricreative, nonché le funzioni amministrative relative al canale Burlamacca, comprese le concessioni delle aree demaniali ad esso prospicienti.
L’art. 19 della stessa legge reg. n. 23 del 2012, rubricato “Dotazione organica”, prevede che l’Autorità svolga di norma le attività di propria competenza con personale dipendente o avvalendosi di personale comandato o distaccato da enti locali o dalla Regione (l’espressione «con personale dipendente o» è stata inserita dall’art. 2, comma 1, della legge della Regione Toscana 5 agosto 2014, n. 48, recante «Semplificazione della disciplina degli organi dell’Autorità portuale regionale e norme in materia di personale. Modifiche alla L.R. n. 23/2012») e che la sua dotazione organica e le relative modifiche sono approvate dalla Giunta regionale, su proposta del Segretario generale.
Infine, l’art. 20, relativo al trattamento giuridico ed economico del personale, dispone che al personale dell’Autorità si applica lo stato giuridico e il trattamento economico e normativo dei CCNL del comparto Regioni-enti locali.
4.– Attese tali disposizioni regionali, non è dubbio che l’Autorità portuale, quale ente pubblico regionale, rientri nel novero delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 3, comma 5, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, vale a dire le Regioni e gli enti locali nei cui confronti trova applicazione l’art. 1, comma 228, della legge n. 208 del 2015, evocata, come norma interposta, dal ricorrente.
5.– La predetta disposizione statale ha subito modifiche, già antecedentemente alla presentazione del ricorso in esame, ad opera dell’art. 16 del decreto-legge 24 giugno 2016, n. 113 (Misure finanziarie urgenti per gli enti territoriali e il territorio), convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2016, n. 160, e, successivamente, ad opera dell’art. 22 del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96. Tali modifiche normative, tuttavia, non incidono sui termini della questione in esame.
6.– Dopo l’instaurazione del presente giudizio, questa Corte, con sentenza n. 191 del 2017, ha riconosciuto come corretta espressione della funzione statale in materia di coordinamento della finanza pubblica la disciplina dettata dall’art. 1, comma 228, della legge n. 208 del 2015 in materia di limiti alle assunzioni da parte delle Regioni e degli enti regionali, dichiarando non fondata la questione di legittimità promossa nei confronti dello Stato dalla Regione Veneto, per asserita violazione degli artt. 3, 97, 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 Cost.
Nella citata sentenza si è affermato che la disposizione statale in esame «reca principi di coordinamento della finanza pubblica nel rispetto dei requisiti che la giurisprudenza di questa Corte ha individuato per escludere l’illegittimità delle misure limitative dell’autonomia regionale (sentenza n. 218 del 2015)», in quanto «non prevede in modo esaustivo strumenti e modalità di perseguimento degli obiettivi, comunque rimessi all’apprezzamento delle Regioni e presenta un carattere transitorio e delimitato nel tempo».
La sentenza n. 191 del 2017 si pone in linea di continuità con le decisioni di questa Corte nelle quali si è affermata la legittimità di disposizioni statali intese a operare, nel rispetto dei requisiti stabiliti dalla stessa giurisprudenza costituzionale, sul rilevante aggregato di spesa pubblica costituito dalle spese del personale, ponendo limiti alla facoltà delle Regioni di procedere a nuove assunzioni (ex plurimis, le recenti sentenze n. 72 del 2017, n. 218 e n. 153 del 2015).
6.1.– Nelle sentenze che hanno così riconosciuto la legittimità di disposizioni dello Stato intese a contenere la spesa del personale ponendo vincoli alle Regioni e agli enti locali, questa Corte ha escluso che le stesse siano invasive della sfera di competenza legislativa regionale in materia di organizzazione amministrativa, affermando che la incidenza su tale sfera è un effetto indiretto dell’esercizio della potestà statale espressione della competenza in materia di coordinamento della finanza pubblica (in tal senso, ex plurimis, sentenze n. 153 del 2015, n. 219 del 2013 e n. 151 del 2012).
7.– Alla luce della ricordata giurisprudenza di questa Corte non può dubitarsi che la norma statale interposta, evocata dal ricorrente, comporta l’obbligo per le Regioni e gli enti regionali di attenersi ai principi ivi affermati, per contribuire a realizzare l’obiettivo di contenimento e controllo della spesa nel settore del pubblico impiego.
Ne consegue che la disposizione regionale censurata, derogando ai vincoli così stabiliti dalla norma interposta, configura ex se una lesione della competenza statale in materia di coordinamento della finanza pubblica.
8.– Le argomentazioni addotte dalla Regione Toscana a sostegno della legittimità dell’intervento normativo in esame vanno, pertanto, disattese.
8.1.– Innanzitutto risulta infondato l’assunto secondo cui la norma scrutinata troverebbe legittimazione nella competenza della Regione Toscana in materia di organizzazione amministrativa degli enti pubblici regionali, atteso il riscontrato carattere recessivo di tale competenza rispetto ad una disposizione che questa Corte ha riconosciuto costituire corretta espressione della competenza statale in materia di coordinamento della finanza pubblica.
8.2.– Parimenti, non sono fondate le ulteriori argomentazioni volte a negare l’applicabilità alla fattispecie disciplinata dalla norma regionale censurata della disposizione statale interposta, a motivo di profili contingenti, correlati alla asserita specificità del caso.
Difatti, solo lo stesso legislatore nazionale può prevedere diversificate modalità applicative, ovvero circoscritte deroghe temporalmente limitate ai vincoli assunzionali da esso stesso disposti, dettando, inoltre, specifiche modalità attuative al fine di verificarne l’impatto finanziario.
Ne sono riprova proprio le disposizioni citate dalla Regione Toscana nella memoria depositata in prossimità dell’udienza, quale quella recata dall’art. 9, comma 36, del d.l. n. 78 del 2010, poiché dimostrano che è lo stesso legislatore statale a ravvisare, di volta in volta, esigenze e situazioni peculiari che possono motivare discipline diversificate in materia di assunzione del personale, circoscrivendone l’applicazione entro limiti tassativi. È pertanto in tali ambiti e limiti definiti dalle disposizioni nazionali che può dispiegarsi legittimamente la competenza legislativa regionale.
Contrariamente alla tesi della Regione Toscana, non è, dunque, possibile attribuire a specifiche, puntuali e contingenti disposizioni statali una portata generale, che possa legittimare interventi legislativi regionali volti a introdurre motu proprio deroghe ai limiti alle assunzioni posti dalla normativa statale; deroghe che inevitabilmente inficiano la finalità, perseguita dal legislatore nazionale, di contenere le dinamiche incrementali della spesa pubblica nel rilevante comparto del personale delle pubbliche amministrazioni.
Inconferenti, altresì, sono le deduzioni svolte dalla Regione in ordine alla asserita rispondenza della disposizione censurata alla previsione di cui all’art. 15, comma 5, del CCNL del comparto Regioni-Autonomie locali del 1° aprile 1999, operando le previsioni contrattuali nel rispetto delle disposizioni imperative in materia di assunzioni nelle pubbliche amministrazioni.
Altresì ininfluente è, poi, l’assunto della Regione Toscana, oltretutto privo di qualsiasi riscontro oggettivo, secondo cui la norma censurata non inciderebbe comunque negativamente sui principi che regolano il contenimento della spesa di personale pubblico, a ragione delle nuove entrate assicurate all’Autorità portuale dall’intervento attuato con la stessa legge reg. Toscana n. 72 del 2016.
9.– In definitiva, deve dichiararsi la illegittimità costituzionale della disposizione regionale scrutinata, in quanto, nel ledere i principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica, recati dall’art. 1, comma 228, della legge n. 208 del 2015, viola l’art. 117, terzo comma, Cost.
per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 2, della legge della Regione Toscana 18 ottobre 2016, n. 72 (Disposizioni per il potenziamento dell’Autorità Portuale Regionale. Modifiche alla L.R. n. 23/2012).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 novembre 2017.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giulio PROSPERETTI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 12 gennaio 2018.