Sommario
1) Il principio del silenzio-assenso
2) Le eccezioni al silenzio-assenso. La conferenza di servizi
3) Le eccezioni al silenzio-assenso per “materia”.
4) Le eccezioni al silenzio-assenso per prevalenza del diritto comunitariO.
5) Le eccezioni al silenzio-assenso da individuarsi con d.P.C.M
6) I criteri impliciti che devono presiedere ai d.P.C.M.
7) Sovrapposizioni tra silenzio-assenso e d.i.a.
8) Le competenze regionali
9) Rapporti con la disciplina preesistente
10) La procedura per la formazione del silenzio-assenso

1) Il principio del silenzio-assenso
Il silenzio-assenso nei procedimenti ad istanza di parte, da istituto di carattere eccezionale o che comunque doveva rispondere al principio di tassatività, è divenuto istituto di carattere generale, nel senso che non richiede più una previsione ad hoc.
L’art. 20, comma 1, stabilisce infatti che, salve le ipotesi riconducibili nella sfera di applicazione della denuncia di inizio attività (c.d. d.i.a.) per le quali dunque v’è una preferenza, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nei termini assegnati dalla legge o dal regolamento per provvedere (secondo i criteri di cui all’art. 2, comma 2° e 3°), il provvedimento di diniego.

2) Le eccezioni al silenzio-assenso. La conferenza di servizi
La regola del silenzio-assenso non è però così estesa come potrebbe sembrare a prima vista. Essa infatti ha due eccezioni (o meglio categorie di eccezioni). La prima è rimessa ad una determinazione discrezionale dell’amministrazione procedente, la seconda alla legge (o ad atti cui la legge rinvia).
La prima ipotesi è data dalla previsione (richiamata dal combinato disposto dei primi 2 commi dell’art. 20) secondo cui il silenzio-assenso non si forma qualora l’amministrazione apra una procedura di conferenza di servizi entro trenta giorni dalla domanda. La quale conferenza di servizi è sempre obbligatoria nelle ipotesi di cui all’art. 14, comma 2° ovverosia quando l’Amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta etc. di altra amministrazione, e non le ottenga entro trenta giorni dalla relativa richiesta. Poiché l’art. 20, comma 2°, stabilisce che l’Amministrazione competente può indire, è evidente che qui ci si riferisce alle ipotesi di conferenza di servizi facoltativa. A tal fine l’art. 14, comma 1 stabilisce che “qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi”. Nel caso in esame la legge aggiunge, tra gli elementi di cui “tener conto” ai fini dell’apertura della conferenza, la presenza di situazioni giuridiche soggettive di controinteressati. Il che significa – ad integrazione di quanto prevede l’art. 14, comma 1° – che la opportunità della conferenza può nascere anche dalla necessità di esaminare in comparazione interessi privati, che possono emergere sede di partecipazione procedimentale (che ricorre anche nei procedimenti in questione: v. infra, n. 10) Resta fermo tuttavia che si deve trattare di procedimenti che coinvolgono o comunque interessano altre amministrazioni pubbliche, altrimenti viene meno la essenza stessa della conferenza.
Quando si dà corso alle procedura di conferenza, si seguono i termini e l’iter di questa. Certo è che, in tal caso, non opera più il silenzio-assenso; anzi vi deve essere una determinazione finale motivata (v. art. 14 ter, comma 6 bis). Né si può sostenere che la disposizione da ultimo ricordata riguarda solo la conferenza obbligatoria, sia perché la legge non lo dice, sia comunque perché la apertura della conferenza è di per se significativa della necessità di una valutazione comparativa di interessi, che impongono una espressa determinazione in merito.

3) Le eccezioni al silenzio-assenso per “materia”.
La seconda categoria di eccezioni è scomponibile in quattro subcategorie:
a) eccezione per materie: il silenzio-assenso non trova applicazione agli atti e ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità;
b) eccezione in virtù di previsione comunitarie, ovvero i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali;
c) eccezione a fronte di ipotesi di silenzio-diniego (o silenzio significativo di rigetto): ovvero casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come provvedimento di rigetto dell’istanza;
d) eccezioni conseguenti a determinazione regolamentare, ovvero atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.
Ognuna di queste eccezioni pone rilevanti problemi interpretativi, salvo quella sub c), anche se non sempre vi è concordia nel qualificare talune fattispecie come silenzio-diniego o invero come silenzio-inadempimento: ad es. si discute se il silenzio su istanza di permesso di costruzione in sanatoria costituisca o meno silenzio-tipizzato ex lege v. art. 36 T.U. edilizia (per la tesi positiva v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 12 luglio 2004, n. 10077; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 8 giugno 2004, n. 9277; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 20 giugno 2003, n. 7951).
Per quanto concerne le eccezioni per materia, l’art. 20 riprende, estendendolo, il criterio di cui agli artt. 14 ter, 16 e 17 (e anche del nuovo art. 19), secondo cui determinate materie “sensibili” devono comunque essere oggetto di espressa valutazione amministrativa, non essendo ammissibili equipollenti per fictio iuris. Con riguardo al patrimonio culturale e paesaggistico, all’ambiente, alla salute, alla stessa difesa nazionale, si tratta invero di interessi che hanno un diretto riconoscimento costituzionale. Ma anche le altre materie aventi l’effetto ad excludendum del silenzio-assenso (pubblica sicurezza, immigrazione, pubblica incolumità) possono ricondursi ai principi costituzionali di eguaglianza, di solidarietà, di tutela della persona e della salute. La rilevanza costituzionale di tali interessi fa sì che devono essere sempre oggetto di disamina espressa stante la prevalenza data, nel bilanciamento tra norme costituzionali, ai valori espressi da tali interessi, rispetto a quelli tutelati dall’art. 97 Cost. nella sua proiezione in termini di efficienza (v. in proposito G. MORBIDELLI, Il regime amministrativo dell’ambiente, ora in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 22 ss.; per l’affermazione del principio per cui quando sono in gioco beni costituzionalmente protetti l’autorizzazione implicita è da escludere proprio a garanzia di adeguata tutela di tali beni v. Corte Cost. 1 luglio 1992 n. 307).
Naturalmente la determinazione dell’ambito delle materie pone non pochi problemi identificativi, del resto così come avviene per la determinazione delle materie di competenza dello Stato o della Regione. Da notare tra l’altro che la gran parte delle materie “sensibili” sono da ricondurre alle materie di cui all’art. 117, comma 2°, cioè alla competenza esclusiva dello Stato, e che talune appartengono al genus delle c.d. materie “valore” o materie “trasversali” (quali ad es.: immigrazione, pubblica incolumità, ambiente, salute: per tale nozione v. da ultimo la analisi di A. CONCARO, Rapporti Stato–Regioni-Enti locali, in V ONIDA e B. RANDAZZO, Viva vox constitutionis, Milano, 2005, 571 ss.), il che accentua la difficoltà di perimetrazione
Si può comunque ritenere, stante il valore costituzionale sotteso, e pertanto il carattere pervasivo che impronta tali materie, che nel caso di procedimenti volti alla cura di interessi riferibili a più materie, è sufficiente che tra di esse vi sia una delle materie sensibili perché ipso iure si determini la esclusione del silenzio-assenso.

4) Le eccezioni al silenzio-assenso per prevalenza del diritto comunitario
Altra ipotesi è quella in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali.
Tale previsione richiede un chiarimento. E’ infatti sin troppo evidente che se la normativa comunitaria impone espressamente un provvedimento amministrativo formale, la normativa interna non può discostarsene. La disposizione in esame non avrebbe pertanto alcun significato, o avrebbe un significato meramente ripetitivo. In realtà dietro questa previsione sta un principio, elaborato dalla Corte di Giustizia, secondo cui laddove, per assicurare effettività e concretezza alle previsioni comunitarie, è indispensabile una espressa valutazione amministrativa, come un accertamento tecnico o una verifica, lì l’istituto del silenzio-assenso non è praticabile. Si tradurrebbe infatti in una sostanziale elusione delle previsioni e degli obiettivi della normativa comunitaria. Tale principio è stato espresso per la prima volta dalla Corte di Giustizia in un caso in cui esaminando la compatibilità della legge statale (l. 10 maggio 1976, n. 319, c.d. legge Merli) che contemplava la formazione in via tacita della autorizzazione provvisoria agli scarichi, rispetto alla direttiva del Consiglio 17 dicembre 1979, concernente la protezione delle acque sotterranee dall’inquinamento provocato da sostanze pericolose, ha osservato che ai sensi della direttiva il rifiuto, la concessione o la revoca delle autorizzazioni devono risultare da un provvedimento esplicito e seguire regole procedurali precise, nelle quali venga rispettato un determinato numero di condizioni necessarie, dalle quali sorgono diritti ed obblighi in capo ai singoli. Ne consegue che “un’autorizzazione tacita non può considerarsi compatibile con le prescrizioni della direttiva in quanto una siffatta autorizzazione non consente la realizzazione di indagini preliminari, né di indagini successive e di controlli”. (v. Corte Giust. 28 febbraio 1991, in C-360/87, Commissione c. Repubblica Italiana, in Riv.
it. dir. pubbl. com, 1992, 24). Il principio per cui l’autorizzazione tacita pone problemi di compatibilità con i caratteri e gli scopi delle direttive comunitarie è stato poi ribadito più volte, soprattutto con riguardo alla normativa ambientale (autorizzazioni per il deposito di rifiuti, autorizzazioni per lo scarico di sostanze nei corpi idrici, autorizzazioni per emissioni in atmosfera valutazioni di impatto ambientale etc. v. ad es. Corte Giust. 28 febbraio 1991, in C-131/88, Commissione c. Germania; Corte Giust. 19 settembre 200, in C-287/98, Linster; Corte Giust. 19 giugno 2001, in C-230/00 Commissione c. Regno del Belgio).
In conclusione il silenzio-assenso o assenso decisorio (come taluno preferisce), in tanto può trovare applicazione, in quanto non emerga la necessità di indagini ad hoc non surrogabili da dichiarazioni delle parti sia per la natura degli interessi coinvolti sia perché la stessa normativa affida all’autorità procedente il potere di imporre prescrizioni e cautele a riprova che si richiede un provvedimento ad hoc (Da rilevare che in dottrina, proprio lo stesso autore che aveva messo in luce la portata generale del principio espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia del 1991 sulla autorizzazione tacita agli scarichi idrici – M.P. CHITI, I signori del diritto comunitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1991, 815 ss., successivamente – nel volume, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2004, 433-434, sembra però orientato a ridurre la portata di tale precedente, in quanto esso non teneva conto (né lo poteva) “delle più raffinate forme di silenzio-assenso” previsto da leggi nazionali recenti, come la l. 241. Per il vero non si vede in cosa consista la raffinatezza della l. 241 (perlomeno sotto tale profilo), e comunque la sua diversità rispetto alla situazione oggetto di tale sentenza: in entrambi i casi l’istruttoria è del tutto facoltativa, sicché il silenzio-assenso non garantisce adeguati accertamenti da parte della p.a.).
Anche qui, come del resto nel caso delle materie “sensibili”, la individuazione delle fattispecie escluse, se è agevole laddove si versi in materie ambientali o sia espressamente richiesto un accertamento tecnico o ancor più si è espressamente previsto un provvedimento finale formale, negli altri casi lascia aperte zone d’ombra, dovendosi volta per volta valutare la ratio delle previsioni comunitarie. E’ da dire peraltro che sovente vi saranno coincidenze con le c.d. materie sensibili di cui allo stesso art. 20, comma 4° (così in tema di autorizzazioni in materia di farmaci o di prodotti da destinare al consumo alimentare o di prodotti cosmetici, che hanno rilievo ai fini della tutela della salute)

5) Le eccezioni al silenzio-assenso da individuarsi con d.P.C.M
L’art. 20 prevede infine la non applicazione del silenzio-assenso agli atti e provvedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri. Tale potere di identificazione (e pertanto di esclusione del regime ordinario di silenzio-assenso) pone una serie di problemi costituzionali. Va premesso che i decreti in questione, in quanto volti a determinare la disciplina applicabile ad una serie di procedimenti, se pur individuabili specificatamente, hanno natura regolamentare (v. nello stesso senso A. DE ROBERTO, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino 2005, 24; L. TARANTINO, Chiedi al silenzio, in Urb. e appalti, 8/2005, 892). Pongono infatti regole generali ed astratte, rappresentate appunto dall’applicazione del “regime formale” rispetto al regime semplificato del silenzio-assenso. Non sono però qualificabili come regolamenti di delegificazione (così invece L. TARANTINO, Chiedi al silenzio, cit., 892, nota 19), non solo perché mancano i requisiti formali e sostanziali di cui all’art. 17, comma 2°, l. 23 agosto 1988 n. 400 (invero sovente disattesi: v. ad es. le indicazioni di G. TARLI BARBIERI, Atti regolamentari e atti pararegolamentari nel più recente periodo, in Osservatorio sulle fonti, 1998 a cura di U. DE SIERVO, Torino, 1999, 269 ss.), ma soprattutto perché la stessa legge che pone il principio generale del silenzio-assenso, prevede le eccezioni, rinviando a tal fine al d.P.C.M., il quale ha l’effetto di mantenere il regime legislativo preesistente. Il d.P.C.M. cioè non solo non delegifica, ma restaura la legislazione preesistente. A tale lettura potrebbe però essere obiettato che fino a che tale d.P.C.M. non interviene, avremo procedimenti sottoposti per legge alle procedure di silenzio-assenso. Sicché gli elenchi finiscono per disciplinare una materia fino ad allora disciplinata dall’art. 20, In realtà così non è: la materia è sempre regolata dalla legge, ovverosia quella anteriore all’entrata in vigore dell’art. 20, che regola i procedimenti oggetto di individuazione. Ciò per il fatto che i d.P.C.M. non hanno una capacità innovativa, per le ragioni che andremo ad esaminare al § 6.

6) I criteri impliciti che devono presiedere ai d.P.C.M.
Resta il fatto che tale potere di individuazione dei procedimenti esclusi dal silenzio-assenso non è preceduto da alcun criterio direttivo, il che non è coerente con la riserva di legge sia pur relativa che caratterizza la disciplina dei procedimenti amministrativi e comunque con i necessari parametri idonei a circoscrivere la discrezionalità del potere regolamentare (v. per questa esigenza Corte Cost. 29 settembre 2003, n. 301, n. 6 della parte in diritto; per critiche verso l’assenza nella specie di criteri direttivi v. L. TARANTINO, op. cit., 892, in nota). Per cui, o si ritiene che tale previsione sia incostituzionale, per violazione dell’art. 97 Cost., oppure dobbiamo individuare nell’ordinamenti dei criteri impliciti. La seconda soluzione è quella preferibile, stante il criterio ermeneutico della preferenza per la interpretazione, secondo Costituzione. Ed invero sono rinvenibili tre ordini di criteri direttivi, che consentono di ritenere osservato il principio di legalità. E’ appena il caso di ritenere che il grado di “raffrontabilità” dei regolamenti è inverato anche attraverso principi – scritti e non scritti – che guidano l’azione amministrativa ed il sindacato giurisdizionale. La riserva di legge ed il principio di legalità vengono infatti soddisfatti non soltanto dalla interpositio legislatoris, ma anche attraverso i principi e le regole che rendono in concreto l’atto sindacabile. Di talché la riserva di legge non impone comunque la previsione ex ante di norme legislative quando la materia sia costellata da principi comunque idonei a delimitare la discrezionalità e quindi a consentire un sindacato di legittimità (cfr., in tal senso le indicazioni provenienti da Corte Cost. 7 agosto 1988, n. 409; Corte Cost. 24 marzo 1993, n. 103; in dottrina v. per tutti R. CAVALLO PERIN, Potere di ordinanza e principio di legalità. Le ordinanze amministrative di necessità e urgenza, Milano, 1990, 169). Nella specie, anzi, il combinato dei principi-criteri che si ritiene di potere individuare inducono a ritenere che i d.P.C.M. hanno natura meramente ricognitiva di status di eccezioni già rinvenibili nel testo della legge.
Il primo criterio utile è rinvenibile nello stesso comma 4°. Vale a dire: i decreti devono individuare, anche per ragioni di chiarezza e di certezza, gli specifici provvedimenti rientranti nelle materie escluse (ambiente, difesa nazionale etc.), nonché le fattispecie in cui il provvedimento formale è richiesto dal diritto comunitario. Ma non è solo questo. Le considerazioni che abbiamo svolto a proposito dei procedimenti di derivazione comunitaria hanno una validità generale in quanto rispondenti ad una regola di ragionevolezza e di buon andamento, che a loro volta esprimono un secondo criterio. Nel senso che laddove si incontrano procedimenti che involgono valutazioni complesse, che richiedono comunque accertamenti tecnici, i quali non possono essere pretermesse (ma al più sostituite da valutazioni svolte da organi o uffici: come si ricava dall’art. 17 l. 241), lì il silenzio-assenso non è applicabile. Questo fin dall’entrata in vigore dell’art. 20: sicché il d.P.C.M. ha valore ricognitivo di principi non espressi ma immanenti all’ordinamento. D’altra parte, se così non fosse, la stessa patente di guida o anche il brevetto di pilota di aereo sarebbero soggetti a silenzio-assenso. Ma vale a contrastare a tale conclusione oltre che la ragionevolezza, la regola ricavabile nell’art. 17, secondo cui le valutazioni tecniche sono insostituibili. Né questa tesi è contraddetta dal fatto che l’art. 20 richiama l’art. 2, comma 3°, e con esse le valutazioni tecniche (che sono causa di sospensione del termine per provvedere). Il principio ricavabile dall’art. 17, in correlazione con la logica del silenzio-assenso, impone infatti di ritenere che in caso di mancato espletamento della valutazione tecnica (e ancor più, in caso di valutazione tecnica negativa) il silenzio-assenso non si forma. Di contro il silenzio-assenso si può formare a seguito di valutazione tecnica positiva: solo da quel momento infatti vi sono i presupposti per l’esercizio del potere e pertanto “ridecorrono” i termini. Questa conclusione si riconduce al principio ricavabile dagli artt. 22 e 23 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, con riguardo agli immobili sottoposti a tutela paesaggistica o storico-artistico e come tali esclusi dalla denuncia di inizio attività (d.i.a.), istituto che però trova applicazione a seguito di preventivo rilascio di parere positivo o della autorizzazione di settore, che in sostanza fa venir meno le preclusioni dovute alla particolare qualitas del bene (principio invero già affermato in precedenza dalla giurisprudenza con riguardo alle autorizzazioni edilizie soggette a silenzio-assenso, istituto escluso per gli immobili culturali o sottoposte a vincolo paesistico, ma applicabile dopo l’autorizzazione di settore).
La individuazione è soggetta anche ad un terzo criterio, sempre ricavabile dai principi. Come non possono essere mai pretermesse valutazioni tecniche, così non possono essere pretermesse valutazioni discrezionali. Se il provvedimento ed istanza di parte richiede una comparazione di interessi pubblici e privati (es.: una concessione di bene demaniale), questa non è surrogabile attraverso il silenzio. La selezione degli interessi, caratteristica della discrezionalità amministrativa, richiede ex se una attività specifica, che a sua volta invera il principio di imparzialità (perché tutti gli interessi vengono soppesati) e quello di buon andamento (perché solo da un esame a 360° gradi di tutti gli interessi coinvolti può derivare la decisione più adeguata). Come è evidente le deroghe all’obbligo di “giusto procedimento”, in nome dell’esigenza di rapidità del traffico giuridico, non possono incidere su tali dati costituzionali, i quali esprimono un complesso di doveri funzionali dell’autorità amministrativa, tra cui in primis il dovere di istruire “la pratica” e di esaminarla quando ciò è nella natura delle cose, come appunto nel caso di atti discrezionali, che implicitamente presuppongono un comportamento attivo.
Quest’ultimo criterio potrebbe sollevare dubbi, dato che una parte della dottrina contrasta la incompatibilità tra valutazione discrezionale e silenzio-assenso, adducendo a tale fine esempi di diritto positivo (v. per tutti B.G. MATTARELLA, Il provvedimento, in S. CASSESE (a cura di) in Trattato di diritto amministrativo, I, Milano 2003, 900). Ma un conto è la espressa previsione di diritto positivo (del resto sindacabile sotto il profilo della costituzionalità, come talvolta è avvenuto), un altro è la determinazione dei criteri in ordine ad un potere altrimenti libero. In tale circostanza, o si individua un criterio di sicura raffrontabilità, oppure si deve concludere per la illegittimità del rinvio al d.P.C.M., e ancor più dell’intero art. 20 per la generalizzazione irragionevole del silenzio-assenso. Valga ancora ricordare l’insegnamento della Corte Costituzionale, secondo cui il principio di buon andamento della pubblica amministrazione è suscettibile di determinare l’obbligo di accertamento specifico (Corte Cost., 19 ottobre 1992, n. 393, in Giur. cost., 1992, 3410, con nota di G. MORBIDELLI, Urbanistica incostituzionale per abuso di silenzio-assenso e in Regioni, 1993, 918 con nota di D. DE PRETIS, Piani integrati e buon andamento dell’amministrazione). La Corte infatti ha affermato che la previsione dell’automaticità del rilascio delle concessioni edilizie “determina una grave deroga al principio di distinzione tra programmazione territoriale, come diretta a regolare la destinazione e l’uso del territorio, e legittimazione all’esecuzione dell’opera, conferita al soggetto interessato con il rilascio dell’atto amministrativo senza il controllo di coerenza dell’intervento specifico con gli indirizzi programmatici, controllo particolarmente necessario, per l’osservanza, che esso consente, del precetto dell’art. 4, 1° comma, l. n. 10/1977, secondo il quale la concessione è data in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi”. Tale disposizione pertanto viola il principio di buon andamento dell’azione amministrativa, contrastando “con esigenze di un razionale uso del territorio, con possibilità di interventi indiscriminati, non confortati dall’assistenza di meccanismi diversificati e di organi tecnici”.
La conclusione è che il potere di individuazione è strettamente confermato dai tre criteri suddetti, al punto che ha una funzione ricognitiva-attestativa ; il che tra l’altro impedisce, allo stato (cioè prima dei d.P.C.M.) il formarsi dei provvedimenti taciti in procedimenti nei quali o la necessaria selezione di interessi o le insurrogabili valutazioni tecniche impongono una specifica disamina, ed escludono così di poter agire per ficto iuris.

7) Sovrapposizioni tra silenzio-assenso e d.i.a.
Si potrebbe dire che, attesi questi criteri e soprattutto il criterio dell’assenza di discrezionalità, il silenzio-assenso finisce per essere in gran parte coincidente con la d.i.a.. Ma fermo restando che in tal caso v’è una preferenza per la d.i.a., come si ricava dallo stesso incipit dell’art. 20, in primo luogo non v’è totale coincidenza perché l’art. 20 riguarda tutti i procedimenti ad istanza di parte, mentre l’art. 19 si riferisce ad autorizzazioni, licenze, concessioni non costitutive, permessi o nulla-osta comunque denominati, comprese domande per iscrizioni in albi e ruoli, sicché ad es. ne sono escluse le concessioni costitutive o le domande per iscrizioni in albi e ruoli per l’esercizio di attività professionali come pure le abilitazioni. In secondo luogo la d.i.a. non opera quando sono previsti limiti o contingenti complessivi o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi. In terzo luogo la d.i.a. è esclusa con riguardo anche alle materie “amministrazione della giustizia” e “amministrazione delle finanze”. In quarto luogo va tenuto presente che l’art. 19 assume a proprio presupposto di applicazione il mero “accertamento” dei requisiti e presupposti di legge, di talché è da escludere ogni sorta di valutazione tecnico-discrezionale (P. MARZARO GAMBA, La nuova disciplina della dichiarazione di inizio attività, in www.giustamm.it, 2005); mentre invece il silenzio-assenso può formarsi anche in tal caso, a condizione però che una valutazione tecnico-discrezionale in senso positivo vi sia stata, dopo di che il termine ricomincia a decorrere. Infine, a differenza della d.i.a., la quale è facoltativa solo in materia edilizia (perché disciplinata da una legge speciale), mentre in tutti gli altri casi trova applicazione la previsione del nuovo art. 19 secondo cui “ogni atto di autorizzazione … è sostituito da una dichiarazione”, il silenzio-assenso è un procedimento a conclusione variabile, nel senso che l’Amministrazione può anche adottare una determinazione formale, positiva o negativa che sia.
D’altra parte che tra i due istituti vi siano sovrapposizioni non deve stupire: tanto che una parte della dottrina e talune sentenze assimilano la d.i.a. al silenzio-assenso, soprattutto sulla base del rilievo che il comma 3° dell’art. 19 attribuisce all’amministrazione il potere di “assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”: e dato che l’autotutela (l’annullamento e la revoca) non possono che riguardare atti amministrativi, ne consegue che la natura della d.i.a. è di titolo tacito, formatosi per via di silenzio-assenso (cfr. A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (spunti tratti da Cons. St., Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3016), in www.giustamm.it, 2005; v. altresì, nello stesso senso, D. DE CAROLIS, Prime esperienze giurisprudenziali sulle nuove regole dell’azione amministrativa: alla ricerca del tempo perduto, in Urb. app., 2006, 17 e in giurisprudenza TAR Abruzzo, Pescara, 1° settembre 2005, n. 494). Valga aggiungere che la sovrapposizione è coerente con una tendenza dell’ordinamento verso la non rigidità dei titoli autorizzativi, se si pensa che il T.U. edilizia assegna alle Regioni il potere di sottoporre a d.i.a. interventi che per la legge statale sono soggetti a permesso di costruzione e viceversa (v. sul punto diffusamente G. MORBIDELLI, La disciplina amministrativa e penale degli interventi edilizi: un bilancio sulla normativa trentina alla luce del nuovo testo unico sull’edilizia, in Riv. giur. urbanistica, 2003, 422).

8) Le competenze regionali
La individuazione con d.P.C.M., sulla scorta dei criteri sovra indicati, non può ovviamente che riguardare le materie di competenza esclusiva statale, anche perché la stessa fonte regolamentare andrebbe ultra vires se investisse materie regionali. Del resto ancor prima del nuovo Titolo V la Corte Costituzionale aveva osservato che i regolamenti “non risultano legittimati a disciplinare, per la naturale distribuzione delle competenze normative tra Stato e Regioni desumibile dall’art. 117 della Costituzione, le materie di spettanza regionale e, conseguentemente, neppure i procedimenti amministrativi attinenti a tali materie” (…) in quanto “ la disciplina dei vari procedimenti dovrà essere affidata a fonti statali o a fonti regionali, a seconda che gli stessi attengano all’esercizio di competenze materiali proprie dello Stato o delle Regioni” (Corte Cost.. 13 dicembre 1991, n. 465, in Le Regioni, 1992, 1349, con nota di G. PASTORI, Procedimento amministrativo e competenze regionali).
Nel contempo i criteri sovra ricordati hanno una base costituzionale, sicché si impongono anche alle Regioni e agli enti locali, con riguardo a procedimenti di loro competenza. Ciò è di tutta evidenza con riguardo alle materie “sensibili”, nella parte in cui riguardano le competenze regionali (es.: in materia di salute) o degli enti locali (che hanno ad es. competenza in materia di ambiente e di pubblica incolumità) o alle ipotesi di procedimenti che debbono concludersi con atti formali secondo la normativa comunitaria. Inoltre, come già rilevato, l’esigenza di individuazione si pone con riguardo ai provvedimenti discrezionali o caratterizzati da valutazioni tecniche onde rispettare i principi del buon andamento e di imparzialità. Anzi, la individuazione, da effettuare con la fonte regolamentare (o anche con leggi regionali, non essendovi riserva di regolamento) o con regolamento ex art. 117, comma 6° da parte degli enti locali con riguardo alle funzioni loro attribuite (riguardandone lo svolgimento), è da considerarsi necessaria per ragioni di certezza del diritto e di conseguenza di leale collaborazione tra Amministrazione e privati. Fermo restando però il carattere pressoché esclusivamente ricognitivo di tali regolamenti, di talché i procedimenti ascrivibili a tali categorie già prima dei decreti di individuazione delle esclusioni non possono concludersi in via tacita (pena altrimenti l’incostituzionalità dell’art. 20 per violazione del principio di ragionevolezza e dell’art. 97 Cost.). E di converso, la mancata individuazione non è decisiva, dovendosi sempre, a fronte di procedimenti pur non contemplati come eccezioni al silenzio-assenso degli emanandi d.P.C.M., andare a vedere se rientrano entro le categorie di criteri ad excludendum sopra rcordati, che sono di diretta applicazione.

9) Rapporti con la disciplina preesistente
Numerose leggi (statali e regionali), nonché il d.P.R. 300/1992 prevedono ipotesi di silenzio-assenso. L’art. 20 detta una nuova disciplina con particolare riguardo al profilo delle eccezioni.
Sicché si deve ritenere che i “vecchi” silenzi-assenso sono ancora in vigore, a meno che non rientrino nelle fattispecie di eccezioni contemplati dall’art. 20 (apertura di conferenze di servizi, materie sensibili, procedimenti formali di derivazione comunitaria), nel qual caso la relativa disciplina è da ritenersi abrogata per incompatibilità con la legge sopravvenuta (con la precisazione che nell’ipotesi di apertura di conferenze di servizi, non vi è abrogazione, ma è una variabile dei procedimenti altrimenti sottoposti al silenzio-assenso rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione procedente). Da avvertire però che anche le fattispecie di silenzio-assenso contenute nell’art. 20 e non abrogate sono soggette alle regole di sospensione e di interruzione di termini introdotte dall’art. 2°: si tratta infatti di regole nuove e sopravvenute che investono tutti i vecchi procedimenti.
Quanto invece alle eccezioni da individuare con d.P.C.M. (e a meno che non trovino fondamento nelle materie sensibili e nelle materie comunitarie) è evidente che questi ultimi non hanno capacità abrogativa di legge e di regolamenti delegati, non essendo configurabili come regolamenti di delegificazione. Né ha rilievo il fatto che i d.P.C.M. costituiscono applicazione di principi, perché questi a loro volta sono stati derogati dalla legge o da regolamenti delegati (anche se la deroga dei principi per mano di regolamenti delegati pone un ovvio problema di rispetto della gerarchia delle fonti, a meno che di legge di autorizzazione alla delegificazione non lo consenta espressamente). Sicché i procedimenti contrassegnati da valutazioni tecniche e/o da valutazioni discrezionali, se sottoposti al silenzio-assenso da normativa anteriore al nuovo art. 20 (e sempre – ripetesi – che siano estranei alle materie sensibili o alle previsioni comunitarie) non possono essere oggetto di individuazione ad excludendum nel senso che hanno una forza passiva che resiste ai d.P.C.M. (salva la verifica di costituzionalità delle relative leggi speciali, secondo i canoni più volte ricordati).

10) La procedura per la formazione del silenzio-assenso
Quanto alla disciplina in punto di formazione del silenzio-assenso essa non riceve sostanziali modificazioni rispetto al regime previgente, tracciato dal regolamento delegato approvato con d.P.R. n. 300/1992 modificato con d.P.R. n. 407/1994 che resta in vigore per le parte non contraddette dal nuovo art. 20 l. 241. In sintesi la disciplina del silenzio-assenso si articola nei seguenti punti:
a) l’interessato, con la propria domanda, deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. Quando la legge impone particolari requisiti soggettivi, e la domanda deve contenere anche i dati necessari per verificare il possesso o conseguimento dei requisiti stessi (v. art. 3, comma 2°, 2^ parte, d.P.R. n. 300/1992). La domanda comunque deve contenere i requisiti necessari indispensabili per poter essere considerato tale, e in particolare il soggetto istante deve essere riconoscibile e la domanda deve avere un oggetto determinato. Diversamente il silenzio-assenso non si forma (manca cioè un presupposto di esistenza dell’istituto). Anche in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il silenzio-assenso non si forma, né è ammessa la sanatoria e il dichiarante è punito con le sanzioni di cui all’art. 483 c.p. (relativo alla “falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico”): v. art. 21, comma 1°, l. 241;
b) qualora la domanda del privato non sia regolare o completa, l’Amministrazione ne dà comunicazione al richiedente entro dieci giorni, indicando le cause di irregolarità o di incompletezza. In questi casi, il termine di cui al comma 1° decorre dal ricevimento della denuncia o della domanda regolare” (art. 3, comma 3°, d.P.R. n. 300/1992);
c) quando sia prescritto il versamento di un contributo o di una tassa in relazione all’emanazione di un provvedimento, il contributo o la tassa sono dovuti comunque per il fatto della scadenza del termine per il silenzio-assenso. Il versamento della tassa e del contributo in misura inesatta non priva di efficacia il silenzio-assenso (v. art. 4, comma 2° d.P.R. n. 300/1992);
d) il termine per la formazione del silenzio-assenso può essere interrotto una volta sola dalla P.A., esclusivamente per la tempestiva richiesta all’interessato di elementi integrativi o di giudizio che non siano già nella disponibilità dell’Amministrazione e che essa non possa acquisire autonomamente. La richiesta di elementi integrativi può avere per oggetto anche la trasmissione, da parte dell’interessato, di elementi o allegati della domanda o della denuncia, che risultino prescritti dalle leggi o dai regolamenti vigenti e che siano diversi da quelli contemplati dall’art. 3, comma 2°. In tal caso, il termine inizia a decorrere nuovamente dalla data di ricevimento, da parte dell’Amministrazione competente, degli elementi richiesti. Il termine non è interrotto da eventuali richieste di nuovo elementi integrativi, successive alla prima (v. art. 5, d.P.R. n. 300/1992);
e) il termine può essere invece sospeso nelle ipotesi stabilite dall’art. 2, comma 2°, ai sensi del quale nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l’adozione di un provvedimento l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini sono sospesi fino all’acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. Sono inoltre sospesi per una sola volta, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.
Se la valutazione tecnica ha esito positivo, il termine ricomincia a decorrere. Se è negativa, si verifica l’assenza di uno dei presupposti di esistenza del silenzio-assenso (in altri termini, la valutazione tecnica negativa funge da arresto procedimentale). Se la valutazione pone condizioni o prescrizioni, il termine ridecorrerà dal soddisfacimento di tali prescrizioni;
f) la procedura di silenzio-assenso non esclude la fase di partecipazione prevista al capo III della l. proced. amm. Ciò si ricava sia dalla assimilazione tra silenzio-assenso e provvedimento formale, nonché dal carattere generale che ha l’art. 7, circa la comunicazione di avvio del procedimento. Anzi, l’art. 8 prevede espressamente che la notizia di avvio del procedimento debba essere data anche nei procedimenti ad istanza di parte; v. comma 2°, c ter. Del resto anche gli atti di assenso, di autorizzazione etc. possono determinare un pregiudizio a terzi, per cui non v’è ragione per escludere costui dal partecipare al procedimento, come del resto si ricava dall’art. 20, comma 2°, che richiama le situazioni giuridiche dei controinteressati. Tantopiù che (v. infra sub h) il silenzio-assenso è una eventualità, ma non una conseguenza necessitata. Anche se – va detto – specie se si segue la interpretazione qui proposta circa i limiti ontologici del silenzio-assenso, le carenze partecipative potranno sovente non dar luogo alla annullabilità in virtù della previsione dell’art. 21 octies.
La assimilazione ai procedimenti ordinari o formali, confermata anche dall’espresso richiamo all’art. 20, comma 4°, l. 241, comporta che nel procedimento di silenzio-assenso devono trovare applicazione l’art. 9 (partecipazione eventuale) e anche l’art. 7 ove si tratti di procedimenti in cui è previsto l’intervento per legge di soggetti. Per dare effettività alla partecipazione e in attuazione del principio di trasparenza, in considerazione della stretta tempistica, sarà tuttavia indispensabile che le Amministrazioni, negli stessi regolamenti ex art. 2 l. 241, stabiliscano modalità di pubblicazione della documentazione depositata dall’istante onde consentire la partecipazione ai terzi interessati. A tal fine è utile il modello dell’art. 87 d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), secondo cui lo sportello locale competente provvede a pubblicare l’istanza di autorizzazione, la quale poi si perfeziona per silenzio-assenso. Il che è tanto consustanziale al giusto procedimento da far ritenere che la mancanza di pubblicità invalida i provvedimenti finali in quanto non hanno dietro di se la trasparenza del percorso.
Ulteriore conferma che gli istituti di partecipazione trovino applicazione è data dal fatto che lo stesso art. 20 richiama l’applicazione dell’art. 10 bis , ovvero la disposizione che prescrive il c.d. preavviso di rigetto (“Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente,prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”);
g) Il termine per il formarsi del silenzio-assenso è interrotto anche dal preavviso di rigetto (per il vero la logica vorrebbe che si trattasse di una sospensione, ma la lettera della legge appare inequivocabile, non solo per l’uso del termine interruzione, ma perché stabilisce che i termini “cominciano nuovamente a decorrere”). Esso poi ricomincia a decorrere di nuovo a partire dalla data di presentazione delle osservazioni, o in mancanza, alla scadenza dei 10 giorni previsti dallo stesso art. 10 bis come termine per proporre osservazioni. Nei fatti, la comunicazione del preavviso di rigetto impone all’Amministrazione di adottare un atto formale negativo, se ritiene anche dopo aver ricevuto le osservazioni, che ve ne siano i presupposti. Altrimenti il silenzio-assenso si forma comunque, malgrado l’intervenuto preavviso di rigetto (che è atto interno al procedimento);
h) l’Amministrazione non ha il dovere di emanare un provvedimento espresso, ma una semplice facoltà. Parte della dottrina sostiene che gli uffici avrebbero il dovere di esaminare tutte le domande e di emanare entro il termine un provvedimento espresso: il silenzio-assenso sarebbe infatti un rimedio estremo a tutela del cittadino. In realtà l’istituto opera anche per semplificare l’attività amministrativa, il che si consegue attraverso l’assunzione di autoresponsabilità del richiedente circa la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi richiesti dalla normativa per lo svolgimento delle attività in questione;
i) decorso il termine, l’Amministrazione è privata della titolarità del potere di provvedere in maniera espressa; un eventuale provvedimento positivo posteriore avrebbe solo il significato di atto meramente confermativo (con tutte le conseguenze in termine di impugnabilità, che deve invece investire l’atto implicito: v. Cons. Stato, Sez. V, 17 dicembre 1990, n. 884). Un provvedimento negativo successivo sarebbe del tutto illegittimo (ma non nullo, non ricorrendo alcuno dei presupposti dell’art. 21 l. 241);
l) l’atto di assenso, ove illegittimamente formato (nel senso che non v’erano i presupposti di legge) può essere annullato dalla p.A. attraverso i normali poteri di autotutela, sulla base di ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati (v. art. 21 nonies, comma 1°). L’art. 21, comma 3°, stabilisce infatti che “nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies;
m) queste ultime disposizioni dimostrano ulteriormente la natura provvedimentale del silenzio-assenso, dato che in tutto e per tutto è equiparato ad un provvedimento;
n) quanto alle illegittimità che possono inficiare il silenzio-assenso, è da escludere che possano riguardare vizi della procedura (ad es. assenza della dichiarazione richiesta) del silenzio-assenso, poiché la difformità dallo schema legale impedisce il formarsi del silenzio stesso: v. art. 4, comma 1°, del d.P.R. n. 300/1992; né per definizione sono configurabili vizi di eccesso di potere, dato che difetta l’esercizio della funzione amministrativa. Né è configurabile la violazione dell’obbligo di motivazione dato che l’art. 3 è implicitamente ma chiaramente derogato dall’art. 20. I vizi potranno essere rappresentati dalla difformità tra l’autorizzazione richiesta e le prescrizioni normative: ad es., se la licenza di agibilità richiesta non è conforme alle norme igieniche comunali il relativo assenso si forma comunque (Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 1987, n. 588, in Cons. Stato, 1987, I, 1400), ma è annullabile. L’illegittimità non deve però derivare da dichiarazioni mendaci o false. In tal caso il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall’art. 483 c.p., dal che si ricava l’assenza dell’effetto produttivo del silenzio-assenso (V. per un caso del genere TAR Lazio, Sez. II ter, 13 febbraio 2004, n. 1399: si è escluso che si fosse formato il silenzio-assenso perché il richiedente di una autorizzazione comunale non aveva tenuto conto che il piano del commercio vietava categoricamente ogni nuova autorizzazione).

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(*) Il presente saggio è destinato al volume a cura di V. Cerulli Irelli “La disciplina generale dell’azione amministrativa” Ed. Jovene, in corso di pubblicazione.

BIBLIOGRAFIA

Oltre agli studi di carattere generale sul silenzio della pubblica amministrazione indicati nella bibliografia in calce al capitolo dedicato al termine del procedimento (art. 2), v. A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio delle funzioni amministrative, Padova, 1985; A. PAJNO, Gli artt. 19 e 20 della l. n. 241 prima e dopo la l. 24 dicembre 1993, n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1994, 40 ss.; B. TONOLETTI, Silenzio della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., XIV, Torino, 1998; P.G. LIGNANI, Silenzio (dir. Amm.), in Enc. dir. Aggiornamento, III, Milano 1999. Per la disciplina dopo la l. 80/2005 oltre agli studi citati nel testo v. in particolare G. FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. e il silenzio-assenso, in Giorn. dir. amm., 10/2005, 1027; R. GIOVAGNOLI, Il silenzio della pubblica amministrazione dopo la legge n. 80/2005, Milano, 2005.

Note

L'articolo Il silenzio-assenso (*) proviene da Giustamm.

E’ ormai noto come la materia del silenzio-inadempimento della P.A. sia argomento in costante espansione interpretativa , di cui è difficile tracciare i confini in modo univoco, e soprattutto in modo definitivo, dopo che la recente mini-riforma del processo amministrativo (legge n.205 del 2000), invece di risolverli, ha reso ancora più nebulosi i rapporti tra inerzia amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, dando nuova linfa alle molte regole “contraddittorie” di natura giurisprudenziale vigenti in materia.La decisione in commento ribadisce un filone giurisprudenziale in netto contrasto sia con il principio di effettività della tutela giurisdizionale del privato (art. 113 Cost.) che con il principio della pienezza della tutela procedimentale del cittadino (art. 2 della legge n. 241/90) affermando che “ Non può ritenersi silente una P.A. che abbia dato riscontro all’istanza del privato anche solo con una risposta interlocutoria e non satisfattiva dei suoi interessi, purchè risulti a quest’ultimo comprensibile e dotata del contenuto minimo necessario per apprendere la posizione che la P.A. intende assumere”.
Conseguenza immediatamente visibile dell’indirizzo summenzionato sembra essere l’ulteriore marginalizzazione dei diritti del cittadino, menomati da pseudo-provvedimenti amministrativi di natura soprassessoria.
Per la verità, però, pur volendo assumere un atteggiamento critico verso la sentenza, non si può non sottolineare come essa voglia dirci, ad un’attenta lettura, qualcosa di più tra le righe: anche il concetto del provvedimento amministrativo, come istituto di diritto positivo, è sottoposto ad un costante processo di adattamento, per via ermeneutica, alle nuove esigenze dei rapporti amministrazione-cittadino, sempre meno tipizzati e di più ampio respiro relazionale. Questo significa che il modello teorico del provvedimento non può caratterizzarsi per la sua immutabilità ma è destinato a seguire, in modo imprescindibile, le caratteristiche di flessibilità e di adattabilità proprie dei modelli giuridici.Allo stesso modo,però, l’estrema flessibilità ed adattabilità del concetto-valore di provvedimento non deve azzerare le singole aspettative di giustizia sostanziale e processuale del cittadino che verrebbero meno in presenza di meri rifiuti sostanziali di provvedere.
Allora, non si può negare che il provvedimento costituisca il nucleo centrale di quell’esercizio del potere autoritativo pubblico che consente al suo titolare di determinare in modo unilaterale un assetto di interessi riguardante anche altri soggetti, privati o pubblici, che sono in vario modo coinvolti dall’azione amministrativa[1].
Sotto questo profilo, la concretezza e la praticità del provvedimento amministrativo si legano inscindibilmente, in termini di effettività della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti delle inerzie non qualificate della P.A., con l’affermazione secondo la quale “L’attribuzione all’amministrazione (della cura) di interessi pubblici, e dei poteri giuridici per portarli unilateralmente a soddisfazione, fa sì che la formazione di fattispecie che abbiano un contenuto precettivo, ossia dettino la regola concreta per la cura dell’interesse pubblico, e dei collegati interessi privati, sia centrata sul comportamento attivo dell’amministrazione; la quale è chiamata a svolgere tutte le attività necessarie (acquisizioni di dati di fatto, rassegna delle possibili alternative, valutazione e scelta della decisione finale) per determinare, attraverso il provvedimento, il modo migliore di curare l’interesse pubblico, rendendo peraltro adeguato conto anche degli interessi privati”[2].
Pertanto, una risposta interlocutoria e non satisfattiva alla istanza del privato da parte dell’amministrazione non giunge ad assicurare quella “valutazione (e conseguente realizzazione) dell’interesse pubblico, e degli interessi privati che vi sono connessi; questa pausa nello svolgimento della funzione amministrativa, a prescindere dal momento del suo verificarsi, acquista rilevanza giuridica per il suo essere contraria all’interesse pubblico, che attende appunto di essere attuato, ed essere altresì lesiva dell’interesse del privato, che attende di essere valutato (ed eventualmente soddisfatto con l’adozione del provvedimento richiesto.”[3]
Così inteso, il silenzio dà luogo ad un’attività amministrativa interrotta ma giuridicamente rilevante ai fini della configurazione di un eventuale pregiudizio economico all’interesse legittimo del privato coinvolto nel processo di realizzazione dell’interesse pubblico; “pregiudizio derivante dall’inattività intesa come inadempimento (del dovere di provvedere) ed elevabile a presupposto del risarcimento”.[4]In definitiva, si deve ritenere che formule come “ riservarsi di provvedere definitivamente”[5], “rispondere in modo interlocutorio e non satisfattivo” o “ rispondere in modo tale da consentire al privato di conoscere la posizione assunta dall’amministrazione sulla questione sottopostale dal predetto” non siano altro che espedienti che l’amministrazione utilizza per non curare l’interesse pubblico e per non considerare, di conseguenza,gli interessi del privato che richiede tutela.Sennonché, il ritenere non silente un’amministrazione che abbia dato una risposta interlocutoria e non satisfattiva alla istanza del privato non appare persuasiva anche per altre ragioni, in parte già esposte.Anzitutto proprio perché, così facendo, si legittimerebbero tutti i comportamenti violativi del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei privati nei confronti della P.A che reca con sé altresì, l’esigenza della pronta definizione dei rapporti giuridici aventi ad oggetto gli interessi pubblici.
Inoltre,l’impostazione accolta dalla sentenza in esame riduce al momento terminale, cioè all’atto amministrativo soprassessorio e non satisfattivo, una vicenda amministrativa che si struttura innanzitutto come rapporto, come “ relazione giuridica da contatto sociale” nella quale vive, si specifica e prende forma il dovere dell’amministrazione di definire l’assetto di interessi pubblici e privati[6].
Così, l’ingiustizia sostanziale scaturente dall’accoglimento dell’orientamento giurisprudenziale che si annota, porta ad affermare che il “quid proprium”irrinunciabile del provvedimento amministrativo sia l’assetto concreto degli interessi in funzione di tutela effettiva delle posizioni giuridiche dei cittadini. Se così è, la giurisprudenza dovrà prendere atto di questa avvenuta specialità dei rapporti sostanziali che intercorrono tra il cittadino e la pubblica amministrazione; specialità che non può sopravvivere alle promesse unilaterali atipiche dell’amministrazione di provvedere più o meno presunte perché impone, dinamicamente, nuove sinergie ed interazioni tra tutele procedimentali e ricerche di garanzie giurisdizionali effettive per il cittadino.
Allora, non si deve far altro che insistere su questa strada, affinché l’effettività della tutela sostanziale e processuale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione non si riduca a pura teoria

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[1] E’l’opinione, pienamente condivisibile, di F.G.SCOCA, Interesse legittimo come situazione risarcibile in Atti del Convegno di Catania 24-25-26 Aprile 2003 “Lesione delle situazioni giuridicamente protette e tutela giurisdizionale”, Raccolta della rivista della Corte dei Conti, 2004, pp. 87 e ss. Sul rifiuto di provvedere come fattispecie lesiva dell’interesse del privato che può dar luogo s situazioni di riparazione del danno, resta fondamentale F.G.SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971 spec. p. 48 e si vedano inoltre F.LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Milano 1964; D.CORLETTO, La tutela dell’interesse al provvedimento e i terzi in La tutela dell’interesse al provvedimento-Presentazione di Giandomenico Falcon- Dipartimento di Scienze Giuridiche- Università degli Studi di Trento-2001, pp.115 e ss; F.G. SCOCA e M.D’ORSOGNA, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. Amm. 1995, p.393; F.G.SCOCA, La tutela processuale del silenzio dell’amministrazione, in Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa:nuove e vecchie questioni, a cura di G.MORBIDELLI,Torino, 2000, pp. 85 e ss; V.PARISIO, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano, 1996, M.P.VIPIANA, Osservazioni sull’attuale disciplina del silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione, in Studi in onore di F. Benvenuti, IV vol., Modena 1996, p. 1689.
[2] V. ,al riguardo, la trattazione di F.G.SCOCA, Il Silenzio della Pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale in Diritto processuale Amministrativo 2002, p. 244.
[3] Così F.G.SCOCA, op.ult.cit., p. 246
[4] F.G. SCOCA, cit. p.246
[5] Sul punto si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 3256 del 2002 in F.CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, Tomo II, Milano, 2003, p. 1252 secondo la quale, oltre alla riserva di provvedere, determina l’estinzione del rito speciale di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in risposta alla diffida dell’interessato, fa venir meno il presupposto per l’azione di condanna ex art. 21 bis, indipendentemente dal soddisfacimento dell’interesse sostanziale. Tale orientamento conferma l’indirizzo tradizionale della giurisprudenza sul riconoscimento dell’attività interlocutoria dell’amministrazione come momento impeditivi del formarsi del silenzio (Cons. di Stato, Sez IV, 16 gennaio 1992, n. 46 in Foro Amministrativo 1962, pp. 489 e ss con nota di F.G. SCOCA, Considerazioni sull’inerzia amministrativa.[6] Recentemente alcune sentenze della Cassazione e del Consiglio di Stato , stravolgendo orientamenti giurisprudenziali consolidati, hanno accolto e riconosciuto una responsabilità da “contatto sociale” in campi in cui la natura della responsabilità era discussa, per il suo trovarsi al confine tra il contratto e il torto. Il primo riconoscimento della validità del contatto sociale come fonte di responsabilità è avvenuto nella nota sentenza della Suprema Corte n. 598 del 1999 sulla responsabilità del medico dipendente di un ente ospedaliero pubblico per il danno cagionato ad una paziente da un’errata diagnosi, con conseguente non corretto trattamento terapeutico. Anche nei confronti della P.A. sono stati recentemente considerati esigibili gli obblighi di protezione dell’altrui affidamento, ancorati al principio di buona fede e svincolati da un obbligo primario di prestazione. Sul contatto giuridico costituito dal procedimento amministrativo,che, benché non possa mai essere considerato alla stregua di un contratto, costituendo una sorta di negoziazione tesa a comporre un conflitto di interessi e al più una relazione che intercorre tra il titolare dell’interesse legittimo e il titolare della potestà,l, si veda la completa opera di S. FAILLACE, La responsabilità da contatto sociale, Padova, 2004, spec. pp. 75 e ss oltre G.B. FERRI, Introduzione in Il Danno risarcibile per lesione di interessi legittimi- a cura di Giovanni Di Giandomenico-Napoli 2004, pp. 19-22; G.Di Giandomenico, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nella lesione di interesse legittimo in Il Danno risarcibile per lesione di interessi legittimi, cit., pp. 23-86. Sulla responsabilità da contatto sociale in diritto amministrativo, si veda M.PROTTO, Responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto, in Urbanistica e Appalti, 2000, pp. 2005 e ss

Note

L'articolo SILENZIO-INADEMPIMENTO DELLA P.A.: MA ESISTE ANCORA LA TUTELA DEL PRIVATO? proviene da Giustamm.

SOMMARIO:

1. Modalità e scopo dell’indagine. Il c.d. drafting normativo e l’analisi di fattibilità: considerazioni introduttive.
2. L’inerzia del legislatore e i moniti della Corte costituzionale.
3. “Sviste” normative. Suggerimenti al legislatore.
4. Incoerenze normative. L’intervento della Corte costituzionale
5. Riflessi sul processo costituzionale dell’utilizzo di un’impropria tecnica di redazione degli atti normativi.
6. La Corte costituzionale richiede maggiore attenzione nella elaborazione parlamentare del prodotto normativo.
7. La legislazione regionale sempre più al vaglio della Corte costituzionale.
8. Un caso paradigmatico: i diritti dei genitori.
9. Considerazioni d’insieme.
10. Riferimenti bibliografici.

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(*) In corso di pubblicazione in Diritto e Società.

Note

L'articolo Corte costituzionale e tecniche legislative.<br> Il triennio 2002-2004 (*) proviene da Giustamm.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 7 febbraio 2005 n. 210

Note

L'articolo La tutela giurisdizionale avverso il silenzio della p.a.: la necessità della diffida ad adempiere e la recente riforma della legge sul procedimento amministrativo. proviene da Giustamm.

Non è mia intenzione -né ne avrei le capacità- procedere ad un’esaustiva esposizione dottrinale in tema di ricorsi avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Intendo qui soltanto evidenziare, da “inesperto del diritto”, il divario esistente nei fatti tra tutela formale e protezione sostanziale del “cittadino medio” dinanzi all’inerzia dell’Amministrazione; per fare ciò non posso, però, non richiamare alcuni dei principi fissati in materia dalla vigente legislazione.
Con la L. 7 agosto 1990, n. 241, si è data, fra l’altro, pratica attuazione ai principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. contenuti nella nostra Costituzione, prevedendo come pilastri dell’azione amministrativa i criteri d’economicità, efficacia e pubblicità.
In particolare, è stato espressamente sancito il dovere della P.A. di concludere il procedimento amministrativo mediante l’adozione di un provvedimento espresso nei casi in cui esso consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio (art. 2 della L. n. 241/1990).
Negli artt. 22 e seguenti della citata legge è disciplinato il diritto d’accesso del cittadino ai documenti amministrativi, a garanzia non solo dell’imparzialità ma anche della trasparenza dell’attività amministrativa, trasparenza che è stata successivamente rafforzata dal legislatore, il quale ha previsto che anche avverso il silenzio (rifiuto tacito) della P.A. sia possibile esperire ricorso al T.A.R. (art. 25, comma IV, L. n. 241/1990, come sostituito dalla L. 24 novembre 2000, n. 340).
Anche sul piano processuale si è intervenuti allo scopo di accelerare e semplificare (almeno nelle buone intenzioni) l’esercizio dei diritti posti a tutela del cittadino avverso il silenzio-rifiuto propriamente detto, prevedendo un procedimento speciale svincolato dalle complesse regole ordinarie. Da un lato, infatti, è stato disposto per tale ricorso il rito della Camera di Consiglio, prevedendo inoltre un ristretto termine per la pronuncia della decisione, la quale dovrà essere solo succintamente motivata e dovrà contenere non solo l’accertamento della fondatezza della pretesa del ricorrente ma anche l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere entro un congruo termine (art. 21-bis della L. n. 1034/1971, introdotto dall’art. 2, comma I, della L. 21/7/2000, n. 205); dall’altro lato, in deroga all’art. 19 della L. n. 1034/1971, si è consentito al ricorrente di stare in giudizio personalmente senza l’assistenza di un difensore, così come all’Amministrazione di essere rappresentata e difesa da un proprio dirigente (art. 4, III co., della L. n. 205/2000).
Fin qui la teoria; ma diritto vivente e prassi sembrano rendere la realtà, purtroppo, altra cosa.
In primis sfido chiunque a fare nome e cognome di anche un solo fioraio, autoriparatore, gestore di un locale di pubblico spettacolo, che, a seguito della mancata risposta ad un’istanza rivolta ad un organo della P.A., si sia armato di carta e penna ed abbia adito direttamente il Giudice amministrativo. Cosa ne può sapere il “cittadino medio” del contenuto minimo della domanda ai fini della sua validità, delle modalità -e del rispetto dei termini- della notifica del ricorso, per mezzo di un Ufficiale Giudiziario, alla P.A. e ad un eventuale controinteressato, della formazione del fascicolo di parte, della costituzione in giudizio? Se tale cittadino sapesse districarsi da simili regole processuali, che smacco sarebbe per un Avvocato (che ha studiato diritto, si è laureato in legge, ha fatto pratica forense, ha superato uno specifico esame di Stato e magari si è anche specializzato nel ramo amministrativo)!
Non penso che l’osservazione appena fatta sia solo una sterile polemica. Anche la procedura civile prevede delle ipotesi in cui la parte possa stare in giudizio di persona, ad esempio davanti al Giudice di pace per cause il cui valore non eccede 516,46 euro (o di valore anche superiore, se autorizzata: art. 82 c.p.c.). Ma in quel codice di rito è previsto che nel procedimento davanti a tale Giudice la domanda possa essere proposta anche verbalmente: sarà cura del Cancelliere redigere processo verbale (art. 316 c.p.c.).
È vero che anche in questo caso spetta comunque all’attore il compito della notifica, ma è altrettanto vero che egli si libera di tutte le altre incombenze (contenuto della domanda, formazione del fascicolo, redazione della nota d’iscrizione a ruolo ecc.) e che comunque, nei fatti, riceverà -se non una vera e propria consulenza legale- almeno consigli e informazioni utili da un operatore della Giustizia (Giudice o Cancelliere che sia), il che non è cosa di poco conto per il solito “cittadino medio” non avvezzo alle pratiche legali.
La mancata previsione di una procedura semplificata del tipo di quella appena ricordata, fa sembrare il disposto di cui all’art. 4, III co., della L. n. 205/2000 più un coup de théâtre che un’effettiva opportunità per chi si ritiene leso dal comportamento omissivo della P.A.: l’offeso, tranne (statisticamente) irrilevanti eccezioni, sarà costretto a rivolgersi ad un Avvocato, con conseguenti spese a suo carico.
Altra incongruenza sul piano della sostanziale tutela del cittadino avverso il rifiuto tacito della P.A. che intendo qui porre in evidenza è quella relativa al regime tributario del ricorso al T.A.R. avverso il silenzio rifiuto della P.A. nel caso di formale istanza d’accesso ai documenti amministrativi ex art. 25, L. n. 241/1990.
Il 1° marzo 2002 è divenuto operante il Contributo unificato per le spese degli atti giudiziari, istituito dall’art. 9 della Legge 23 dicembre 1999, n. 488, poi trasfuso nell’art. 9 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115).
All’art. 9 di tale Testo Unico è previsto che per ciascun grado di giudizio sia dovuto il contributo unificato d’iscrizione a ruolo; rimangono fuori da tale previsione, oltre ai processi penale e penale militare, i processi contabili e quelli tributari, mentre sono soggetti a tale contributo il processo civile e quello amministrativo.
Al posto del pagamento delle vecchie 180.000 lire a titolo d’imposta di bollo, fissato per i procedimenti dinanzi al T.A.R. dalla precedente normativa, oggi occorre pagare, a titolo di contributo unificato, l’importo dello scaglione corrispondente al valore del processo determinato secondo le previsioni del codice di procedura civile.
Ai sensi dell’art. 13 del suddetto T.U., così come modificato dalla Legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge finanziaria 2005), per i processi amministrativi di valore indeterminabile è dovuto il contributo unificato di 340 euro; è il caso che qui interessa, non essendo certo determinabile il valore del ricorso al T.A.R. avverso il silenzio-rifiuto della P.A..
Nonostante il legislatore abbia, negli ultimi quindici anni, costantemente perseguito la “filosofia della trasparenza” dell’attività amministrativa, da marzo 2002 assoggetta il procedimento speciale di cui all’art. 21-bis della L. n. 1034/1971 al pagamento di una cifra che -per un “comune mortale”- è tutt’altro che irrisoria, costituendo oltre un quarto dello stipendio mensile di un impiegato medio. È vero che la somma sarebbe solo anticipata e che dovrebbe rimanere a carico della parte soccombente, ma è anche vero che, nella pratica, è invalso l’uso dei Giudici, in questi casi, di compensare le spese e in ogni caso al cittadino è addossato un impegno finanziario per colpa dell’inerzia della P.A.: ciò tradisce, a mio avviso, la ratio e le finalità della L. n. 241/1990.
E che non venga in mente a nessuno di avanzare interpelli per avere chiarimenti sull’applicabilità del contributo unificato nel processo amministrativo, poiché si ritroverebbe a girovagare fra un Ufficio e l’altro della Pubblica Amministrazione senza giungere a conclusione alcuna. Ed invero, la Direzione Centrale Normativa e Contenzioso dell’Agenzia delle Entrate, dopo un breve periodo successivo all’entrata in vigore della Legge n. 488/1999, durante il quale ha fornito chiarimenti in merito, ha pensato bene di tirarsi fuori dagli impicci dichiarandosi incompetente sulle questioni inerenti l’applicazione del contributo unificato e spingendosi finanche ad asserire che «il contributo unificato per le spese di giustizia rientra, piuttosto, nelle competenze del Ministero della Giustizia» (Ris. n. 319 del 04/10/2002). Soluzione, questa, a dir poco bizzarra se solo si pensa che non vi sono dubbi sul fatto che il contributo in questione rientri nell’ampia categoria dei tributi (e quindi nelle competenze del Ministero dell’Economia e delle Finanze), tant’è che eventuali controversie vanno proposte dinanzi alle Commissioni tributarie. Ma la bizzarria balza evidente anche dall’ovvia considerazione che la Giustizia amministrativa non è certo legata, né funzionalmente né organizzativamente, al Ministero della Giustizia e non si capisce pertanto come quest’ultimo possa disporre nei confronti d’apparati non gerarchicamente ad esso collegati. Non a caso, quindi, tale Ministero, nelle sue varie circolari sull’argomento (n. 1 del 26/02/2002, n. 2 del 12/03/2002, n. 3 del 13/05/2002, n. 5 del 31/07/2002), ben si è guardato dal fornire chiarimenti sull’applicazione del contributo unificato nel processo amministrativo.
Anche la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 27 della L. n. 241/1990, dal canto suo, non si ritiene competente a pronunciarsi sugli aspetti tributari del ricorso al T.A.R. avverso il silenzio-rifiuto della P.A. (nota prot. DICA/6374/II/4.5.2.2 del 06/05/2004), nonostante in precedenza avesse fornito istruzioni sull’applicazione dell’imposta di bollo alle istanze d’accesso ed alle copie informi dei documenti amministrativi (Direttiva n. 27720/1749 del 28/02/1994).
Pare, quindi, che l’unica soluzione al “problema” del pagamento del contributo unificato nel caso di ricorso avverso il silenzio-rifiuto della P.A. sia quella legislativa, mediante una previsione d’esenzione di tale specifico procedimento, al pari, ad esempio, di quella prevista per il ricorso avente ad oggetto l’irragionevole durata dei processi di cui alla cosiddetta Legge Pinto (L. n. 89/2001).
Ma rebus sic stantibus, le possibilità di un rimedio snello, rapido ed economicamente accessibile, che consenta al “cittadino medio” la tutela dei suoi diritti e interessi ad una trasparente azione amministrativa, sono, a mio avviso, sopravvalutate rispetto alla realtà: il semplice fatto dell’anticipazione del contributo unificato e del rischio della soccombenza nelle spese ed onorari di causa in ipotesi di rigetto della domanda, costituisce un serio ostacolo nel ricorso delle persone meno abbienti, ancorché non totalmente indigenti (tanto da non poter ottenere il gratuito patrocinio). Ad oggi, il “cittadino medio” corre il pericolo di dover sborsare almeno un paio di migliaia di euro (fra compenso all’Avvocato e contributo unificato) per ottenere la fotocopia di un atto amministrativo che gli è legittimamente dovuta!
Sembra nei fatti palesarsi l’inconfessato (e inconfessabile) scopo scoraggiare, nei fatti, le vittime di lungaggini ed inefficienze della P.A. a chiedere il giusto diritto all’accesso agli atti amministrativi (al pari di quella corrente giurisprudenziale che riteneva necessaria la previa diffida di cui all’art. 25, T.U. n. 3/57).
L’odierna riforma della L. n. 241/1990 non sembra affrontare le problematiche sopra evidenziate, ragion per cui sarebbe utile sensibilizzare chi di competenza al fine di eliminare, per quanto possibile, tali ostacoli operativi al concreto ed effettivo esercizio dei diritti posti a tutela del cittadino avverso il silenzio-rifiuto propriamente detto della P.A..

Note

L'articolo Ostacoli operativi alla protezione del cittadino avverso il silenzio della P.A. proviene da Giustamm.

La tematica del silenzio della PA è di certo una delle più dibattute e problematiche del diritto amministrativo e questo non solo perché involge allo stesso tempo profili processuali e sostanziali, ma anche e soprattutto perché è un tipo di comportamento che rischia di essere gravemente lesivo della sfera giuridica del privato se non adeguatamente disciplinato e regolamentato.

Il recentissimo decreto sulla competitività (DL 35/2005) ha determinato una rivoluzione copernicana in materia.
Al riguardo appare opportuno tracciare le linee della situazione antecedente.
Infatti, in base alla L. 241/90 come novellata dalla L. 15/05, la PA aveva l’obbligo di concludere ogni procedimento, avviato obbligatoriamente su istanza di parte o d’ufficio, con un provvedimento espresso, sancendo in tal modo un diritto del privato alla conclusione del procedimento. I casi in cui si poteva derogare all’emissione di un atto formale conclusivo del procedimento e in cui le funzioni di quest’ultimo venivano legittimamente integrate da un comportamento inerte della PA erano tassativamente previsti dalla legge e prendevano il nome di silenzio-assenso e silenzio-diniego, species del genus “silenzio significativo”. In tali casi, perciò, il comportamento omissivo della PA aveva un valore legale tipico ed era in grado di ben surrogare un provvedimento formale conclusivo dell’iter procedimentale sia in funzione di accoglimento dell’istanza (silenzio assenso), sia in funzione di rigetto della stessa (silenzio diniego).
Al di fuori di questi casi specifici l’inerzia della PA era del tutto illegittima giacchè priva di alcun fondamento normativo che gli desse un valore legale tipico. Tali situazioni prendono il nome di silenzio rifiuto o silenzio inadempimento.
Perciò, una volta scaduti i termini di conclusione del procedimento, se la PA non aveva ancora provveduto il suo silenzio poteva considerarsi legittimo in casi espressamente previsti dalla legge o illegittimo nelle restanti ipotesi, aprendo in tale ultimo caso la via del ricorso al TAR secondo le forme dettate in proposito, in specie per ultimo, dalla L. 15/05.

Con il decreto sulla competitività DL 35/05, invece, si ribaltano drasticamente i termini della questione, giacchè, con un meccanismo simile a quello usato dalla riforma del Titolo V Parte II della Costituizone che ha ribaltato la potestà legislativa tra Stato e Regioni (infatti quella del primo è diventata residuale in quanto limitata ai 17 settori indicati dal 117 secondo comma Cost. mentre quella delle seconde è diventata di carattere generale riguardando tutte le materie non riservate allo Stato), il silenzio assenso diviene regola generale laddove il silenzio rifiuto viene previsto in ipotesi tassativamente previste quali l’ambiente, la sicurezza, l’immigrazione, il patrimonio culturale e paesaggistico, la salute, la pubblica incolumità, per le quali si richiede invece. l’adozione di un formale provvedimento amministrativo pena l’integrazione del silenzio inadempimento.
Al riguardo, è ampliato il termine di conclusione del procedimento che è passato da trenta a novanta giorni; si dà alla PA, in caso si debbano sentire altri soggetti pubblici, la possibilità di convocare la conferenza di servizi con interruzione dei termini per maturare il silenzio assenso. Inoltre, si prevede la possibilità di sospendere il decorso del tempo procedimentale, per non più di novanta giorni, per acquisire valutazioni tecniche da altre PA.

Dal carattere generale del silenzio assenso, perciò, emerge quello residuale del silenzio inadempimento, che si integrerà solo quando la PA, investita di un’istanza concernente una delle materie escluse dalla sfera del silenzio assenso, ometta di provvedere. In tal caso il suo comportamento sarà inadempiente e si aprirà la procedura giurisdizionale.

In merito il DL 35/05 è intervenuto in modo altrettanto importante. Giova ricordare che già con la recentissima L. 15/05 si è passati da una procedura che non prevede più la formale diffida ad adempiere ma a diretta proponibilità del ricorso al TAR entro un anno dalla scadenza dei termini previsti per la conclusione del procedimento. Presentato il ricorso opererà, poi, il rito abbreviato ex art. 21bis L. 1034/71, come introdotto dall’art.2 L, 205/2000.
Ciò su cui il decreto competitività ha veramente innovato è stato un punto estremamente dibattuto in giurisprudenza: i poteri cognitori del giudice investito del ricorso avverso un silenzio-inadempimento della PA, o meglio la possibilità per lo stesso di sindacare il merito della domanda la sua fondatezza e non limitarsi solamente all’accertamento dell’illegittimità del comportamento del soggetto pubblico investito dell’istanza da parte del privato.
Una parte dei giudici amministrativi, infatti, riteneva che il GA avesse il solo potere di accertare l’inerzia inadempiente della PA rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare. Perciò il giudicato si doveva formare solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto attendere la PA o, se ancora inerte, il commissario ad acta nominato dal GA.
Altra parte della giurisprudenza amministrativa, sosteneva che fosse un potere del GA accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale addotta dal privato innanzi alla PA. Un sindacato, perciò, sul merito che indicasse, in caso positivo, le modalità in base alle quali la PA dovesse successivamente agire, in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato.
L’ Adunanza Plenaria, però, investita della questione, ha accolto, con la decisione 1/2002, la prima soluzione fornendo un’ interpretazione per lo più letterale della disciplina ossia basandosi su ciò che espressamente diceva la norma. Sosteneva, infatti, che l’art. 21 bis L. 1034/71 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e quindi il solo comportamento inerte della PA e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza. Un tale tipo di giudicato, secondo l’Ad. Plen. è finalizzato solamente a sancire l’obbligo della PA a concludere il procedimento con un provvedimento espresso e non a sindacare il merito, indi per cui la PA conserverà pur dopo la sentenza il potere di provvedere in senso pieno. E tale sistema va esteso anche all’attività vincolata della PA, giacchè l’Ad. Plen. dice che la disciplina è unica e indifferenziata e inerente a qualsiasi ipotesi in cui la pubblica amministrazione si sottragga al dovere di adottare un provvedimento esplicito i cui presupposti di fatto sono, perciò, irrilevanti. E’ fondamentale, invece, un’omogeneità di posizioni soggettive in capo alla PA ed al privato, ossia è necessario che il silenzio riguardi l’esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come un interesse legittimo, in modo da far derivare un’identità di tutela giurisdizionale.

Il decreto sulla competitività DL 35/05 ha messo un punto fermo all’annoso dibattito, sancendo la possibilità del giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza, di usare perciò un sindacato che investa anche il merito.
Si è, in tal modo, venuto incontro ai numerosi dubbi che aveva suscitato la decisione dell’Adunanza Plenaria di cui sopra, dubbi che investivano, anzitutto, l’oggetto del giudizio. In molti ritenevano che si fosse affrontata come una questione di diritto processuale una questione che era invece di diritto sostanziale. Il nodo era stabilire quale fosse la natura delle posizioni soggettive a fronte dell’attività vincolata della pubblica amministrazione. Si riteneva infatti che se a fronte di una potestà amministrativa si poneva una posizione soggettiva del privato sub specie di interesse legittimo non potevano seguire differenti forme di tutela o comunque una diversa estensione dei poteri cognitori del giudice. Come comportarsi, invece, nei casi in cui si fosse riscontrato un diritto soggettivo a fronte dell’attività vincolata della PA? Il problema diveniva allora di giurisdizione, giacchè i diritti soggettivi richiedono forme di tutela e di cognizione diverse rispetto agli interessi legittimi.

Il dl 35/05 ha messo fine ad ogni dubbio. Infatti, oggi, il GA, investito di un ricorso avverso il silenzio inadempimento della PA, non si limiterà più ad accertare la sussistenza dell’inadempimento, ossia il superamento del termine fissato per la conclusione del procedimento senza l’emanazione di alcun provvedimento, ma punterà gli occhi anche sulla bontà dell’istanza del privato per verificare se essa meriti o meno accoglimento. Se l’esito sarà positivo il giudice imporrà alla PA di adottare un provvedimento di accoglimento. Se la PA risulti inadempiente alla pronuncia il giudice nominerà, su istanza di parte un commissario ad acta perché provveda in luogo dell’amministrazione; tale commissario, verificato l’inadempimento adotterà il provvedimento in luogo della PA.

Appare in definitiva chiaro come il DL 35/05 abbia inciso in maniera notevole sulla figura generale del silenzio. Da un lato l’ ampliamento della sfera di operatività del silenzio assenso cambierà di certo il modo di agire e di raffrontarsi della PA nei confronti delle istanze dei cittadini e dall’altro i nuovi poteri cognitori del GA in caso di silenzio inadempimento segnano il trapasso da una fase in cui la PA rimaneva sempre e comunque custode della facoltà di provvedere a un’altra in cui il GA assume su di sé tale potere a garanzia del privato nei confronti del rischio di ulteriori inadempienze della PA.

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*Specializzando in Professioni legali – Università di Roma “La Sapienza”

Note

L'articolo Il silenzio della PA come novellato dal DL 35/05 proviene da Giustamm.

Il lungo dibattito in ordine ai rimedi avverso il silenzio della pubblica amministrazione è, com’è noto, culminato nella presa di posizione dell’Adunanza Plenaria in ordine al contenuto spazio di ammissibilità dello speciale ricorso previsto dall’art. 21bis legge t.a.r., con una sorta di implicito invito ad … accontentarsi di quanto ha passato il “convento” legislativo nel 2000, quindi a rassegnarsi per quello che si sperava venisse, ma poi non è stato, passato e, soprattutto a convincersi che non era da pensare che quello in cui molti speravano, ossia un giudizio sul silenzio che coinvolgesse anche la fondatezza della pretesa azionata dal richiedente, potesse essere generosamente elargito da una benevola e fantasiosa giurisprudenza pretoria. Una riserva di legge in materia si imponeva.
Difatti, in questi tre anni dalla pronuncia dell’Adunanza (6 gennaio 2002, n. 1) la giurisprudenza non aveva registrato significative fughe in avanti o prospettato soluzioni blasfeme, in paziente attesa di un possibile reintervento del legislatore che recepisse quelle istanze aperturistiche rimaste disattese. Si sono, infatti, registrati soltanto taluni tentativi di legittimazione del giudice del silenzio a considerare anche la fondatezza della pretesa fatta valere con l’istanza, sia pure al dichiarato fine di verificare la sussistenza dell’interesse a ricorrere: “il giudice ben può pronunciarsi sull’infondatezza dell’istanza, atteso che la necessità di valutare l’effettivo rapporto sostanziale al solo fine di accertare l’infondatezza della pretesa si giustifica in relazione all’esigenza che comunque deve sussistere l’interesse alla decisione, che viene evidentemente a mancare se è sicuro che la pretesa del ricorrente non potrebbe essere soddisfatta per mancanza di un determinato presupposto richiesto dalla specifica normativa della materia” (Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2002, n. 5318).
Sino a pochi giorni or sono, nulla lasciava trasparire neppure uno spiraglio riformistico, anche perché il legislatore aveva lasciato cadere l’opportuna occasione della legge 11 febbraio 2005, n. 15 – che pur si era occupata di tante cose, compreso lo stesso ricorso in materia di accesso, sulla cui fonte positiva (art. 25 della legge n. 241 del 1990) si era inteso modellare la configurazione del nuovo ricorso in materia di silenzio, con svariati errori di copiatura, ma anche integrando (comma 4bis aggiunto all’art. 2 della “241”) la disciplina di questo rimedio (semplificandone i presupposti, con la formale eliminazione della previa diffida all’amministrazione inadempiente – e che avrebbe ben potuto inserire, tra le tante eterogenee materie trattate, una miniriforma di questo rito speciale.
Veramente sorprendente – dove il relativo sostantivo sta a significare vera e propria sorpresa di fronte all’inatteso ed insperato evento normativo, ma anche il disappunto profondo suscitato dall’altrettanto inattesa o comunque ingiustificata imperizia del legislatore, che evidentemente, quando è il legislatore parlamentare, si distingue per la superficialità con la quale tratta questioni squisitamente tecniche, come quelle processuali – quanto in materia di ricorso contro il silenzio ha disposto la legge 14 maggio 2005, n. 80.
L’improprietà dello strumento riformista è già da sottolineare considerando che questa legge ha inteso riscrivere l’intero art. 2 della legge n. 241 del 1990 appena tre mesi dopo la già accennata importante manipolazione operata sullo stesso articolo dalla legge n. 15 dello scorso febbraio.
Ma ci si è ormai abituati alla tecnica della surrettizietà che il legislatore parlamentare adopera per apportare modifiche di non poco rilievo alla disciplina vigente in una certa materia, inserendo disposizioni innovative in un corpus normativo avente ben altra destinazione e riguardante ben diversa materia. L’occasione ideale e comoda (se si tien conto della diversa tecnica approvativa che i regolamenti parlamentari prevedono rispetto al procedimento legislativo ordinario) è rappresentata dalla conversione in legge di decreti legge (gli esempi potrebbero essere innumerevoli: basti ricordare il pesantissimo disposto dell’art. 5bis sul calcolo dell’indennità, inserito, dalla legge di conversione 8 agosto 1992, n. 359, nel testo del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, che non si occupava di espropriazione per p.u.).
La legge 14 maggio 2005, n. 80 nasce appunto come legge di conversione del d.l. 14 maggio 2005, n. 35, recante l’intestazione, descrittiva del suo contenuto: “Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” (il c.d. decreto sulla competitività).
È superfluo precisare che tale decreto-legge non conteneva alcuna disposizione riguardante il silenzio, che è stata inserita quindi solo in sede (e con la tecnica) di conversione, a mezzo di un improvvisato emendamento aggiuntivo.
La legge “80” (art. 3, comma 6bis), mentre ha lasciato inalterato il testo del primo comma dell’art. 2 della “241”, perdendo la favorevole occasione per correggerne la pessima formulazione lessicale, ha dettato più analitiche disposizioni in materia di prefissione, in via legislativa e regolamentare, dei tempi di definizione dei procedimenti amministrativi (comma 2); ha inattesamente triplicato l’originario termine generale di trenta giorni per tale definizione in assenza di diversa previsione normativa (comma 3), prevedendo addirittura ulteriori motivi di sospensione dei termini stessi (comma 4); infine, ha sostanzialmente riprodotto l’art. 4bis da poco inserito dalla legge “15” nel corpo dell’art. 2 della “241”, confermando l’esperibilità tout court del ricorso ex art. 21bis legge t.a.r., ma inserendo l’inciso “Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (comma 5).
Una disposizione, della quale verosimilmente non si è compresa la portata, lasciata cadere come se nulla fosse, scientemente o nell’inconsapevolezza involontaria, ma ugualmente colpevole, delle gravi implicanze che essa avrebbe potuto comportare.
Con un semplice emendamento aggiuntivo, il legislatore ha, in verità, gettato lo scompiglio in materia di trattamento processuale del silenzio. Pensava di potere in tale modo accontentare quanti si erano dichiarati insoddisfatti che il ricorso ex art. 21bis legge t.a.r. rappresentasse un semplice strumento clinico valido solo per aprire le porte dell’amministrazione, anzi per costringere un’amministrazione recalcitrante e riottosa a dare una risposta ad una legittima domanda del cittadino, una risposta di non preventivato contenuto, ma solamente “dovuta” di fronte ad una legittima pretesa, impregiudicata rimanendo la questione che formava l’oggetto della “speranza” espressa dal richiedente nella sua istanza; soluzione affidata all’invocato provvedimento dell’amministrazione interpellata, che, dopo la decisione del t.a.r., si sarebbe probabilmente decisa a rispondere, sapendo che altrimenti, in sua vece, avrebbe risposto il commissario ad acta.
Troppo stretti i tempi assegnati al t.a.r. per affrontare e risolvere anche il problema della fondatezza dell’istanza del cittadino; inadatto lo strumento della sentenza succintamente motivata per esternare le ragioni di un’eventuale dichiarazione di fondatezza o meno dell’istanza stessa; troppo cristallizzato nella formula lessicale dell’art. 21bis il contenuto della decisione del giudice del silenzio: in caso di accoglimento “ordina all’amministrazione di provvedere”. Una formula che è rimasta inalterata anche dopo la legge “80”, che, si ripete, non ha operato sull’art. 21bis ma sull’art. 2 della “241”, nella quale dovrebbe trovare posto adesso anche una statuizione sulla fondatezza della pretesa. In altri termini, le “quattro battute” che sarebbero state sufficienti per accertare e dichiarare l’inadempimento dell’amministrazione, ossia la sua illegittima mancata risposta, devono adesso bastare anche per dichiarare la fondatezza o meno della domanda.
Si potrebbe obiettare (e l’ha già fatto M.A. Sandulli): ma la legge “80” non fa obbligo al giudice amministrativo di conoscere della fondatezza; dice solo che “può”; il che vuol dire che egli potrebbe non farlo. Ma quando sì e quando no? Verosimilmente a seconda che il poco tempo a disposizione ed il poco flessibile strumento della sentenza succintamente motivata, dalla quale non si dovrebbe ancor oggi potere prescindere, lo consenta o meno. Soltanto, cioè, in presenza di una pretesa manifestamente fondata o infondata, quando al giudice bastano poche battute (e gli appena 30 giorni assegnatigli) per pronunciarsi sulla fondatezza o meno della richiesta iniziale: davvero una “sentenza in forma di ordinanza” (Giacchetti … docuit), anzi nei limiti quantitativi di un’ordinanza, che risolverebbe in via definitiva ogni questione.
Ma, intanto: dopo la legge “80”, il t.a.r. è tenuto comunque a verificare se è il caso o meno, se è possibile o meno pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza? E, se si accorge che la questione si presenta complicata, magari perché non ha a disposizione tutti gli elementi istruttori necessari per decidere, deve sempre darne atto nella sentenza oppure può ignorare del tutto la questione e limitarsi ad emettere l’ingiunzione a provvedere?
Se la pretesa del ricorrente è infondata, il suo ricorso sarà dichiarato inammissibile per carenza di interesse o infondato?
E poi, si è certi che il giudice amministrativo, adesso che si vede attribuire dalla “80” questo aggiuntivo potere in materia di silenzio, non se ne lascerà influenzare con il conseguente imbastardimento del giudizio sul silenzio, che perderà così quella linearità che il legislatore della “205” gli aveva conferito?
E per dire cosa? Per dire, in caso di palese infondatezza, che, a ben considerare le cose, non è il caso di perdere tempo ad emettere un’ordinanza che ingiunga di provvedere perché, tanto, il ricorrente non ha ragione (interesse?) di ottenere un provvedimento, un pezzo di carta di scontato contenuto negativo. La risposta negativa, che avrebbe dovuto dare o che darebbe l’amministrazione dopo la pronuncia ex art. 21bis, viene anticipata dal giudice, che così fa risparmiare all’interessato il tempo e gli euro necessari per un secondo giudizio (di merito) avverso il provvedimento che l’amministrazione avrebbe emanato in ottemperanza all’ordine di provvedere. Il ricorrente potrà, semmai, ricorrere direttamente al Consiglio di Stato appellando la pronuncia del t.a.r. emessa ai sensi del “combinato disposto” degli artt. 21bis della “241” e 2 della “80”, con evidente economia processuale.
In caso, invece, di manifesta fondatezza della pretesa, il giudice adesso dovrebbe, sempre con l’indefettibile sentenza succintamente motivata, dichiararla. E neppure in questo caso sarebbe necessario (né possibile) emettere un’ordinanza che ingiunga all’amministrazione di provvedere; tanto ha già “provveduto” il t.a.r.: un provvedimento amministrativo in forma di sentenza-ordinanza? Ovvero, tanto per rispettare le esigenze della forma, una statuizione che fa sorgere nell’amministrazione inutilmente interpellata un semplice dovere di provvedere in sede di ottemperanza, per dare veste di provvedimento amministrativo alla pronunzia del giudice?
E tutto questo in appena trenta giorni, in quattro righe di sentenza?
Beata incoscienza di un legislatore dilettante!
Ancora: dove va a finire il rispetto dell’art. 112 c.p.c. se, sulla richiesta (indeclinabilmente contenuta nel ricorso ex art. 21bis) rivolta al giudice perché ordini all’amministrazione di provvedere, questi non provveda ma dichiari infondata la pretesa sottostante, quindi non solo non si pronunci sulla richiesta che gli è stata rivolta, ma anzi emetta una pronuncia in assenza di una specifica domanda giudiziale (dato che il ricorrente non ha chiesto che si esaminasse la fondatezza della sua pretesa)?
Tra i tanti profili problematici posti dall’innovazione incautamente introdotta in materia di silenzio, non va nemmeno trascurato quello attinente alla giurisdizione del giudice del silenzio, abilitato d’oggi in avanti a conoscere anche della fondatezza dell’istanza, apparentemente senza limite alcuno.
È rimasta, infatti, irrisolta la questione, sollevata in più pronunce dei giudici amministrativi di entrambi i gradi, se il giudice del silenzio possa essere adito anche in caso di mancata risposta dell’amministrazione ad istanze concernenti questioni di diritto soggettivo. La giurisprudenza, infatti, ha sinora escluso l’ammissibilità del ricorso ex art. 21bis in controversie solo apparentemente attinenti ad una situazione di inerzia, come nel caso dei giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, assumendo che in tali casi non occorre né è compatibile l’attivazione del suddetto rito speciale perché la posizione giuridica che viene in rilievo non è configurabile come interesse legittimo (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2003, n. 1521). Il che val quanto dire che questo rimedio non è esperibile in tutti i casi in cui il giudice amministrativo è privo di giurisdizione sul rapporto cui inerisce la richiesta rimasta inevasa (Tar Campania-Napoli, sez. I, 11 giugno 2004, n. 9402).
Ne consegue che l’astratta previsione del potere del giudice del silenzio di conoscere della fondatezza dell’istanza, non accompagnata dalla complementare ed opportuna previsione della latitudine giurisdizionale del medesimo potere, rappresenta un peccato di superficialità che non milita certamente in favore dell’esigenza della certezza del diritto, lasciando in piedi una disputa che sarebbe stato semplice definitivamente risolvere. A meno di considerare che anche il giudice del silenzio eserciti giurisdizione esclusiva, con un’ulteriore nuova “materia” rientrante in quest’ultima, in analogia del resto con quanto disposto, nella stessa legge “80”, con il novellato art. 19 della legge n. 241 a proposito di denuncia di inizio di attività (denuncia che sarebbe stato meglio definire “di un prossimo inizio di attività”, stante il passo indietro testimoniato dal nuovo comma), alla faccia della sentenza “204” della Corte Costituzionale: dov’è l’esercizio di potere dell’autorità?
Last but not least, con la previsione di questo nuovo potere del giudice del silenzio non si finisce con l’incentivare la connaturata propensione dell’amministrazione interpellata dal cittadino a non rispondere (ove la pretesa fatta valere appaia infondata), alla faccia del primo comma dell’art. 2 della “241”? Tanto c’è il giudice che risponde sia pure dichiarando inammissibile (o rigettando nel merito?) il ricorso ex art. 21bis!

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa; 2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio-inadempimento; 3. La rilevanza della diffida dopo la riforma del procedimento amministrativo di cui alle LL. n. 15/05 e n. 80/05; 4. Alla ricerca di un criterio formale per dirimere le questioni di diritto intertemporale: il principio tempus regit actum; 5. segue: orientamenti giurisprudenziali sulla natura della norma di cui all’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90; 6. L’applicazione del principio tempus regit actum nella sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V 19 ottobre 2006 n. 6211; 7. L’affacciarsi di un criterio “sostanziale” consistente nella revisione postuma della pregressa interpretazione dell’art. 25 comma 1 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 in tema di diffida ad adempiere (CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI – Sentenza 16 maggio 2006, n. 2728); 8. segue: adozione di criteri di natura “equitativa” per la soluzione del caso concreto; 9. Breve riepilogo delle tesi giurisprudenziali; 10. Un’ipotesi ricostruttiva: la natura ibrida dell’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90 e le soluzioni di diritto intertemporale prospettabili.

1. Premessa
Alcune decisioni recenti del giudice amministrativo (0) offrono l’occasione per una riflessione sull’ambito di applicazione della disciplina sul silenzio-inadempimento del nuovo testo dell’art. 2, L. n. 241/90 successivo alle modifiche di cui alle LL. n. 15 ed 80 del 2005 (1).
In effetti, si è posta all’attenzione della giurisprudenza la questione se in caso di scadenza del termine per provvedere sull’istanza anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 15/05, il cittadino sia o meno onerato di ricorrere al giudice amministrativo entro il termine annuale di nuova introduzione e, prima ancora, se anche ai ricorsi relativi ad inadempimenti ante riforma sia applicabile la novella nella parte in cui è stata resa facoltativa la previa diffida ad adempiere.

2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio inadempimento.
Prima di scendere in medias res, è utile richiamare, in un’ottica diacronica, gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più importanti in tema di formazione del silenzio inadempimento (silenzio-rifiuto).
A) Come ricorda una recente dottrina (2), le posizioni che in passato si contendevano il campo erano sostanzialmente due:
a) la tesi maggioritaria, che propugnava la necessità della diffida (prevalente in sede pretoria: ex multis CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V – Sentenza 11 giugno 2003, n. 3288, in www.giustizia-amministrativa.it e ID., SEZIONE V – Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; si veda anche Id., Sezione III – Parere 2 giugno 1998, n. 113]): il silenzio-rifiuto serbato dalla P.A. su un’istanza procedimentale ha valore provvedimentale, per cui il ricorso giurisdizionale proposto a seguito di esso va notificato, a pena di decadenza, entro il sessantesimo giorno dalla sua formazione, decorrente dalla scadenza di quello assegnato alla P.A. stessa nell’atto di diffida (Cfr. CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V – Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA, SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza, 23 dicembre 1999, n. 665; CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE III – Parere 2 giugno 1998, n. 113) (3) (4)
A ben vedere, la tesi maggioritaria assegnava alla diffida una duplice valenza, sostanziale, quale condizione per la formazione del silenzio-inadempimento, e processuale, quale condizione di ammissibilità del ricorso al G.A..
b) la tesi minoritaria, per la quale la diffida non era necessaria e l’interessato poteva ricorrere al G.A. in costanza di inadempimento della P.A., permanendo in capo a quest’ultima il potere-dovere di pronunciarsi sull’istanza (5).
B) L’entrata in vigore della legge n. 241/90, che ha stabilito un termine preciso per la conclusione del procedimento amministrativo, non poteva rimanere senza riflessi sulle opinioni dottrinali e giurisprudenziali (anche) in argomento.
Secondo un’opinione dottrinale (6) la necessità della diffida sarebbe da escludere dopo la riforma perché contro il silenzio dell’amministrazione protratto oltre il termine per la conclusione del procedimento, il cittadino, titolare di un diritto soggettivo perfetto, può reagire sin dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento ed entro il termine di prescrizione decennale; secondo altro illustre Autore (7), a seguito della novella del 1990, la diffida dovrebbe ritenersi necessaria solo nei casi di applicazione del termine residuale di 30 giorni per la conclusione del procedimento.
L’orientamento giurisprudenziale non è rimasto insensibile alla riforma del procedimento e si è ulteriormente diviso tra l’indirizzo maggioritario, che ha continuato a ritenere necessaria la diffida ai fini della formazione del silenzio-inadempimento e della decorrenza del termine per l’impugnazione (CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – Sentenza, 23 dicembre 1999, n. 665, in Cons. St., 1999, I, 2192), ed un ulteriore filone minoritario, che ha avanzato forti riserve sulla perdurante necessità della diffida (T.A.R. CAMPANIA, SALERNO – Sentenza 13 marzo 2001, n. 241, in www.giustizia-amministrativa.it);
C) Dopo l’entrata in vigore della L. n. 205/00 i sostenitori della non necessità della diffida hanno reperito ulteriori argomenti per sostenere la loro tesi.
In particolare, un’importante decisione (T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 22 novembre 2001, n. 4977 (8), ha ampiamente argomentato la non necessità della diffida, facendo leva sulla constatazione che la novella processuale recata dal neo introdotto art. 21 bis L. n. 1034/71, che ha individuato ex novo le condizioni di accesso al rito speciale contra silentium, nulla dice riguardo alla necessità di una previa diffida. La non necessità della previa diffida troverebbe sostegno, secondo questa tesi, anche nella nuova configurazione della tutela contra silentium, limitata alla declaratoria circa l’obbligo di provvedere (laddove la giurisprudenza, almeno in caso di attività vincolata, estendeva il giudizio al merito della pretesa): in tale contesto, si sostiene, verrebbe meno la ragione fondamentale individuata dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/78 per imporre la necessità della previa diffida, vale a dire, consentire un’ultima occasione all’Amministrazione per provvedere nel merito della vicenda.
Tuttavia, anche dopo la novella della L. n. 205/00, la giurisprudenza ha continuato a sostenere in misura largamente maggioritaria la necessità della previa diffida (ex multis, CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V – Sentenza 21 ottobre 2003, 6537, sul sito istituzionale) quale condizione per la formazione del silenzio-inadempimento e per l’accesso al rito speciale contra silentium.

3. La rilevanza della diffida dopo la riforma del procedimento amministrativo di cui alle LL. n. 15/05 e n. 80/05

A seguito della nuova disciplina del procedimento amministrativo di cui alla L. n. 15/05 (poi integrata dalla L. n. 80/05), la dottrina (9) ha ritenuto venuta meno la possibilità di assegnare alla diffida valore sia ai fini della formazione dell’inadempimento imputabile sia ai fini processuali, quale causa d’inammissibilità dell’azione avverso il silenzio: “(…) la speciale procedura dell’articolo 25 del D.P.R. n. 3/1957 deve essere dunque restituita alla sua funzione originaria di meccanismo volto alla ricostruzione di un titolo di responsabilità in capo al funzionario inadempiente, con esclusione di ogni suo strumentale significato sul diverso piano della ricostruibilità di un atto tacito possibile oggetto di impugnazione e con esclusione di una sua impropria utilizzabilità pretoria come causa di inammissibilità (extra legem) dell’azione avverso il silenzio della P.A..
A seguito della riforma recata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 (ribadita dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80) la diffida non rappresenta più presupposto condizionante l’ammissibilità del ricorso contra silentium; viene, infatti, accolta la tesi secondo cui <del dies a quo per il computo dei termini decadenziali, così evitando l’inconsapevole formarsi dell’inopppugnabilità. A questo scopo risponde pienamente la predeterminazione dei tempi procedimentali, la cui conoscenza da parte del privato nella disciplina ante riforma era assicurata dalla pubblicità delle relative disposizioni regolamentari (cfr. comma 4, art. 2, cit.)>> (OCCHIENA, Riforma della l. 241/1990 e “nuovo” silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in www.giustamm.it)”(10).
Anche la giurisprudenza (11) ha recepito la profonda novità della novella, ed ha subito dato atto che “la chiara presa di posizione del legislatore statale nel senso della permanenza, entro il limite di un anno, dell’inadempimento amministrativo all’obbligo di provvedere sancito dall’art. 2 L. n. 241/1990, è destinata ad infirmare le giustificazioni teoriche sottese al riferito indirizzo pretorio, giacché il soggetto interessato a provocare una risposta provvedimentale dell’amministrazione risulta ora legittimato a ricorrere direttamente all’autorità giudiziaria, con il rimedio accelerato previsto dall’art. 21-bis della L. n. 1034/1971, anche in assenza di una preventiva diffida dell’amministrazione rimasta inerte e, dunque, a fortiori, pure a seguito di un’intimazione non avvenuta nelle forme indicate dall’art. 25 del D.P.R. n. 3/1957.”.

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La legge 14 maggio 2005, n. 80 nasce come legge di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, il cosiddetto “decreto sulla competitività”, e sostanzialmente ne conferma il dettato in materia di semplificazione amministrativa.
Una delle fondamentali novità introdotte da questo provvedimento legislativo è la “possibilità” riconosciuta al giudice amministrativo di valutare la fondatezza o meno della domanda dell’interessato nell’ambito di un procedimento avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Di certo un’affermazione di forte impatto giacchè di contrario avviso rispetto all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che negava tale potere in capo al GA, emerso dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1/2002 all’esito di una lunga disputa sulla questione, tutta interna alla magistratura amministrativa.
Una parte dei giudici amministrativi, infatti, riteneva che il GA avesse il solo potere di accertare l’inerzia inadempiente della PA rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare (Cds, IV Sez. n. 658/1999). Perciò il giudicato si doveva formare solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto attendere la PA o, se ancora inerte, il commissario ad acta nominato dal GA.
Altra parte della giurisprudenza amministrativa, sosteneva che fosse in facoltà del GA accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale addotta dal privato innanzi alla PA. Un sindacato, perciò, sul contenuto dell’istanza che indicasse, in caso positivo, le modalità in base alle quali la PA dovesse successivamente agire, in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato (Cds, VI Sez., n. 101/1999).
L’ Adunanza Plenaria, però, investita della questione, ha sostenuto, con la decisione 1/2002, la prima soluzione fornendo un’ interpretazione per lo più letterale della disciplina ossia basandosi su ciò che espressamente diceva la norma. Nella pronuncia si sostiene, infatti, che l’art. 21 bis L. 1034/71 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e quindi il solo comportamento inerte della PA e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza. Un tale tipo di giudicato, secondo l’Adunanza Plenaria è finalizzato solamente a sancire l’obbligo della PA di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e non a sindacare il merito, indi per cui la PA conserverà pur dopo la sentenza il potere di provvedere in senso pieno. E tale sistema va esteso anche all’attività vincolata della PA, giacchè l’Ad. Plen. dice che la disciplina è unica e indifferenziata e inerente a qualsiasi ipotesi in cui la pubblica amministrazione si sottragga al dovere di adottare un provvedimento esplicito i cui presupposti di fatto sono, perciò, irrilevanti.
Invece oggi, alla luce dell’art. 2 comma 6 L. 241/90 come novellato dalla L. 80/2005, il giudice potrà valutare se la pretesa del privato all’adozione di un dato provvedimento da parte della P.A., fatta valere in giudizio a seguito di silenzio inadempimento di quest’ultima, è fondata o meno e dichiarare, di conseguenza, il contenuto del provvedimento che la P.A. dovrà emanare.
A fronte di una disposizione così favorevole al privato e così orientata a garantirne una tutela più pregnante, sta però una pecca di non poco conto. Infatti il nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 afferma che il GA “può conoscere” della fondatezza dell’istanza. Tale affermazione possibilista ha acceso le critiche della più attenta dottrina perché suscettivo di limitare fortemente la portata innovativa della previsione in questione.
Che significato dare a quel “può”? Anzitutto quello più semplice e più importante, ossia che il giudice amministrativo non è obbligato a conoscere della fondatezza dell’istanza e quindi potrà anche non farlo, limitandosi ad ordinare alla Pubblica Amministrazione, stante l’illegittimità del silenzio, di emettere il provvedimento, in ossequio alla visione prospettata dall’Adunanza Plenaria (decisione n. 1/2002) sulla procedura ex art. 21bis L 1034/71 nel senso sopra descritto.
Il punto fondamentale è, perciò, come il GA deve interpretare il “può conoscere”, ossia in presenza di quali parametri positivi o quali condizioni deciderà di estendere o meno il suo giudizio sulla bontà dell’istanza.
Taluni (Saitta), in maniera provocatoria ma non per questo infondata, sostengono che tale scelta sarà fortemente condizionata dalla procedura ex art. 21bis L. 1034/71. Infatti il termine estremamente breve (30 giorni) e la forma “succintamente motivata” della sentenza, dovrebbero portare a valutare il contenuto dell’istanza solo se manifestamente fondata o infondata. Una pretesa, cioè, che sia di immediata valutabilità permettendo, in tal modo, di rientrare nei parametri della brevità processuale e della concisione della sentenza richiesti dalla procedura anzidetta.
E, di certo, questa è una visione che per quanto condivisibile, non apre scenari rosei per il privato perché se la questione risulterà essere controversa e complicata per l’assenza degli elementi necessari per decidere, allora il giudice amministrativo, senza far uso del potere riconosciutogli, potrà rimettere tutto nelle mani della Pubblica Amministrazione ingiungendole semplicemente di provvedere vanificando, così, la portata della riforma.
A parere di chi scrive, perciò, è necessario fare qualche precisazione. Il “può conoscere” e la valutazione che il GA è chiamato a compiere, infatti, è legato a due fattori.
Il primo, ovvio ma fondamentale, è la richiesta del privato. O meglio, il giudice conoscerà sulla fondatezza della pretesa fatta valere se il ricorrente gliene faccia espressa richiesta. Ipotesi, questa, necessaria e direi pure scontata visto che comunque l’intervento del GA nel senso sopra descritto è, di certo, di maggior garanzia per chi ricorre. Anche se è comunque possibile che non sia richiesto.
Più importante è, invece, la natura dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta in giudizio. Se questa è di natura discrezionale il giudizio riguarderà solamente l’illegittimità del comportamento inerte tenuto; se, invece, l’attività è di natura vincolata il giudice potrà intervenire anche sulla sostanza della richiesta (ma non sull’opportunità stante la natura suddetta) per vedere se è ancorata su parametri legislativi che la sostengono e che legittimano il ricorrente ad ottenere o meno un dato tipo di provvedimento che la P.A. non potrebbe diversamente emanare pena l’illegittimità dello stesso.
A sostegno di ciò è di recente intervenuta la sentenza del TAR Campania I sez. n. 7817/05 (Rel. Buonauro) in cui si sostiene che “il procedimento avverso il silenzio dell’Amministrazione di competenza del giudice amministrativo, secondo la disciplina risultante dal novellato art. 2, comma 6°, della legge 241/1990, nel testo da ultimo introdotto dall’art. 6 bis della recente L. n. 80 del 2005 (“il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”), deve tendere non solo all’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di esercitare un pubblico potere di cui sia titolare, e quindi di emettere un provvedimento di cura dell’interesse pubblico; ma, laddove non implichi valutazioni discrezionali rimesse in prima battuta alla necessaria valutazione dell’autorità amministrativa (in ciò evidentemente risolvendosi l’opzione valutativa prevista dalla nuova disposizione e la conseguente valutazione facultizzante rimessa all’apprezzamento del giudice amministrativo), può estendersi alla verifica in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, assumendo carattere pienamente satisfattivo in presenza di una valutazione giudiziale piena, la quale, disancorata dal limitato orizzonte dell’accertamento del mero dovere di provvedere, investe i contenuti sostanziali del rapporto tra cittadino e Pubblica amministrazione”.
Si conferma, perciò, che il giudizio sulla fondatezza dell’istanza previsto dal nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 è ammissibile laddove non comporti valutazioni di natura discrezionale proprie della P.A. e, di conseguenza, quando l’attività cui è chiamata dal privato sia di natura vincolata. In sostanza il TAR Campania, spesso contrario alla visione dell’Adunanza Plenaria in materia, è stato il primo organo giurisdizionale a prendere posizione sulla natura facultizzante del nuovo disposto ancorando i poteri cognitori del giudice al tipo di operato che gli organi amministrativi sono chiamati a compiere, concetto facilmente condensabile in tal senso:
attività vincolata P.A./sindacabilità della fondatezza dell’istanza – attività discrezionale P.A./sindacabilità del solo comportamento inerte.
Certamente, però, non si possono tacere gli assunti sopra detti di chi ritiene questo tipo di potere legato anche ai vincoli temporali e di forma del procedimento ex art. 21bis L. 1034/71.
Per questo può dirsi che oltre all’apposita richiesta del ricorrente e la natura vincolata dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta, condizione necessaria perché il giudice possa decidere di conoscere della bontà dell’istanza è la pronta risolvibilità della questione nel senso della immediata e manifesta fondatezza o meno della pretesa che chi ricorre vanta verso la P.A.
Al ricorrere di tali tre elementi, perciò, il giudice estenderà la sua cognizione al merito e ordinerà alla P.A. di emanare un provvedimento secondo le modalità stabilite in sentenza.
Una volta chiarita la portata dell’assunto “può conoscere” e stabilito che va riferito ai soli casi di attività vincolata della P.A, appare opportuno verificarne le conseguenze sul piano pratico.
Chi scrive ritiene che il fulcro della questione sia capire la natura costitutiva o meno dell’ accertamento in questione. O meglio capire se alla luce del nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 la conoscibilità della fondatezza dell’istanza permetta al GA di provvedere in luogo della Pubblica Amministrazione precludendo così lo svolgimento pieno della procedura ex art.21bis L. 1034/71.
Che valore avrà nell’economia del processo il nuovo potere riconosciuto al giudice dall’art. 2 comma 6?
Se si opta per la natura costitutiva della valutazione in questione, allora su di essa graverà l’intero esito della procedura. Si è detto, infatti, che qualora il GA accertasse l’infondatezza della pretesa di chi ricorre potrà dichiarare il ricorso inammissibile perché alla base del provvedimento che si chiede alla PA non c’è un interesse concreto, fondato. In tal caso il giudizio come prospettato dall’art. 21bis L. 1034/71 non seguirà più il suo corso. Infatti il provvedimento del GA dichiarante l’infondatezza dell’istanza andrà direttamente a sostituire il comportamento (stante la carenza di interesse all’azione) della P.A. e costituirà di per sé titolo esecutivo nei confronti del privato che si vedrà negato, così, il diritto alla conclusione espressa del procedimento anche se beneficerà di un notevole risparmio in termini processuali. In tal modo, infatti, basterà ricorrere in appello al Consiglio di Stato contro la pronuncia del TAR, laddove se si intimasse alla P.A. di emettere un provvedimento negativo si dovrebbe ricorrere contro quest’ultimo al TAR e poi eventualmente al Consiglio di Stato.
Lo stesso è a dirsi qualora emerga la fondatezza dell’istanza del privato visto che, come sostenuto dal TAR Campania, le risultanze della valutazione ex art. 2 comma 6 L. 241/90 sono “pienamente satisfattive” della posizione di chi ricorre. Tale connotazione varrebbe così ad escludere un successivo intervento della P.A. azionato in seguito all’intimazione a provvedere che sarebbe, perciò, superfluo in quanto interverrebbe su di una situazione già pienamente soddisfatta dal giudice.
Se, invece, si da a questa valutazione valore puramente accertativo/conoscitivo le conseguenze sono diverse. In tale ipotesi, infatti, oggetto principale del giudizio instauratosi innanzi al GA è l’accertamento dell’illegittimo comportamento inerte della Pubblica Amministrazione. La verifica sul bontà della pretesa, allora, una volta appurato l’inadempimento a provvedere, servirà semplicemente a stabilire cosa intimare alla P.A., un provvedimento positivo o negativo. Perciò nessun riflesso si avrà sull’intera procedura prevista per il silenzio perché il fulcro del giudizio è il comportamento tenuto dalla P.A.
Si arriverà, così, alla sentenza succintamente motivata che imporrà alla P.A. di emanare un provvedimento che abbia un contenuto nel senso accertato in corso di causa.
Tra le due opzioni è preferibile quest’ultima giacchè vede comunque garantito, anche in caso di infondatezza dell’istanza, il diritto alla conclusione espressa del procedimento amministrativo. Infatti anche ricevere il semplice pezzo di carta con cui la Pubblica Ammnistrazione si pronuncia negativamente sulla richiesta del privato, costituisce per esso il fine e lo scopo per cui ha attivato in primis il procedimento amministrativo e poi la via giurisdizionale. E, come tale, è ineludibile e preponderante rispetto al vantaggio in termini di economia processuale che ne potrebbe derivare se si optasse per la natura costitutiva della valutazione ex art.2 comma 6 L. 241/90.
Però a ben vedere, ci si dovrebbe chiedere cos’è più utile per chi ricorre. Infatti che la sua pretesa trovi sbocco in un provvedimento del giudice o della PA è sostanzialmente per lui indifferente, mentre così non è per il beneficio che, in termini processuali, ne ricaverebbe…
La giurisprudenza, specialmente quella che è stata sempre contraria alla possibilità di un tale tipo di giudizio non tarderà ad esprimersi, forte della decisione 1/2002 dell’Adunanza Plenaria. Rispetto al passato c’è, però, ora il dato normativo che se di certo non brilla, come abbiamo visto, per chiarezza purtuttavia è lì ad ammettere la possibilità di un tale sindacato, possibilità che andrà ulteriormente verificata, chiarita e vagliata sul campo dagli operatori del diritto.

Note

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1. La giurisprudenza amministrativa sul rito avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione appare ormai, quasi del tutto, consolidata nel ritenere inconfigurabile un vero e proprio controinteressato rispetto alla mera inerzia della p.a..
La sentenza in commento, tuttavia, si inserisce nel solco tracciato negli anni Novanta da una linea giurisprudenziale del Consiglio di Stato, in controtendenza rispetto all’orientamento dominante.
Questa giurisprudenza, originatasi tutta in relazione ad alcune particolari ipotesi di inerzia, aveva già affermato che: “In ipotesi di ricorso giurisdizionale avverso il silenzio rifiuto relativo ad una richiesta di emanazione di provvedimenti repressivi di un abuso edilizio, se sono indicate in modo non generico sussistenza e localizzazione dell’abuso ed il ricorso stesso è notificato al suo autore, questi acquista la qualità di controinteressato in senso tecnico, e non solo di parte formale del giudizio, ai sensi dell’art. 21 comma 1 L. Tar, conseguentemente, se il ricorso è accolto, il soggetto controinteressato indicato può impugnare la sentenza, anche in assenza d’impugnazione da parte dell’amministrazione comunale” (Consiglio Stato, sez. V, 26 novembre 1994, n. 1381).
La stessa Sezione, successivamente, ribadiva che: “Pur se il giudizio amministrativo instaurato a seguito del silenzio serbato dalla p.a. è volto ad accertare l’obbligo di provvedere – e, come tale, non è un giudizio d’impugnazione in senso proprio – non per ciò solo vi è escluso il rispetto delle regole del contraddittorio, che rispondono ad evidenti e fondamentali esigenze di garanzia per coloro nei cui riguardi la sentenza richiesta con l’azione giurisdizionale potrebbe spiegare un effetto pregiudizievole. Pertanto, assume la qualità di controinteressato e, quindi, va evocato in giudizio il soggetto nei cui confronti il ricorrente ha inutilmente chiesto alla p.a. di emanare le sanzioni stabilite dalla legge per gli abusi edilizi, e, a seguito del silenzio serbato a quest’ultima, ha agito innanzi al giudice amministrativo per accertarne l’obbligo di provvedere” (Consiglio Stato, sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2045. Di quest’ultima decisione, ripresa dalla sentenza qui annotata nelle sue parti più rilevanti, si dirà anche in seguito).
Alcuni Tar, tra cui quello di Reggio Calabria, hanno, di recente, riaffermato tale orientamento, invero tuttora fortemente minoritario, affermando anch’essi la necessità di notificare il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione ai controinteressati, quantomeno in quelle ipotesi in cui si tratti di ricorso volto ad ottenere la dichiarazione dell’obbligo della p.a. di esercitare i poteri sanzionatori e gli stessi controinteressati siano oggettivamente e facilmente riconoscibili.

2. Il Tar reggino, ancora una volta, stimola alla riflessione su alcune importanti questioni teorico-pratiche.
Il problema, che qui si intende affrontare, in sostanza è se sia ammissibile la configurabilità di un controinteressato sul piano sostanziale e, di conseguenza, quale parte necessaria da evocare in giudizio a pena di inammissibilità, nel ricorso avverso il silenzio della p.a..
La sentenza annotata risolve positivamente il problema e dichiara inammissibile un ricorso di tal genere, non notificato ad alcun controinteressato.
In verità, questa soluzione non è affatto pacificamente accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Il tema si interseca inevitabilmente con i tradizionali problemi della tutela giurisdizionale avverso l’inerzia dell’amministrazione, soprattutto quelli riguardanti i poteri del giudice del silenzio e l’oggetto del giudizio.
Ovviamente, il modo in cui si risolvono quei problemi, influisce necessariamente sulla soluzione di quello di cui qui si tratta.

3. Qualora si ammettesse che con il giudizio sul silenzio dell’amministrazione si tuteli (anche solo potenzialmente) la pretesa all’emanazione di un preciso provvedimento favorevole per il ricorrente, in tal caso, parrebbe corretto imporre la necessità di notificare il ricorso agli eventuali controinteressati, oggettivamente individuabili.
Infatti, così configurato, il ricorso avverso l’inerzia della p.a. sarebbe vicino a quella che i tedeschi chiamano “azione di adempimento”. All’esito del giudizio, il ricorrente andrebbe ad ottenere (o ad avere definitivamente denegato) un determinato provvedimento, già oggetto dell’istanza originariamente rivolta all’amministrazione.
In quest’ottica, nella quale il giudice, in un certo senso, prende il posto dell’amministrazione silente e valuta la pretesa sostanziale del ricorrente (anche solo in termini di manifesta fondatezza o infondatezza), accertando la spettanza o meno di un preciso provvedimento, l’emergenza di controinteressati sostanziali (oltre che formali) risulterebbe evidente (ovviamente, sempre che ne possano sussistere in relazione all’adottando provvedimento).
Infatti, allorché al giudice del silenzio sia dato il potere di imporre all’amministrazione l’obbligo di provvedere nei termini richiesti dal ricorrente ed in maniera del tutto satisfattiva per lo stesso (Cfr. Cons. St., IV, 26 febbraio 1982, n. 92), l’unico momento di effettiva tutela per gli eventuali controinteressati non potrebbe che aversi nella sede in cui concretamente si giunge al provvedimento lesivo dei loro interessi: ossia, il giudizio sul silenzio.
Partendo da queste premesse, la stessa sussistenza di controinteressati, ancor prima dell’onere di evocarli in giudizio, sarebbe evidente.
Inoltre, si verrebbero a creare delle situazioni nelle quali, di fronte ad un determinato provvedimento emesso dalla p.a., la quale nell’emanarlo si fosse basata esclusivamente sul dettagliato ordine giudiziale, la posizione del terzo (controinteressato leso) sarebbe intrinsecamente molto debole (per non dire del tutto sfornita di effettiva tutela). E ciò in quanto, molto difficilmente, giunti a quel punto, il suo eventuale ricorso al giudice amministrativo sarebbe destinato ad avere un esito favorevole: il provvedimento, infatti, era stato emesso proprio sulla base delle statuizioni di quello stesso giudice, il quale non sarebbe stato incline a contraddirsi.
Tutto ciò, peraltro, provocherebbe ingiustificatamente un’inutile duplicazione di giudizi, con un inaccettabile spreco di attività giurisdizionale: tutto, infatti, verrebbe già (sostanzialmente) deciso nel corso del rito avverso il silenzio, sede in cui sarebbe già stato delineato il contenuto dell’atto e sede in cui il controinteressato avrebbe già potuto esporre tutte le sue difese.
Quindi, qualora l’oggetto del rito avverso il silenzio venisse individuato nella fondatezza o meno della pretesa sostanziale del ricorrente ed ove fosse consentito al giudice di ordinare alla p.a. di provvedere nel modo dallo stesso delineato, la sussistenza e l’emergenza sul piano sostanziale di eventuali controinteressati sarebbe stata evidente e la loro presenza in giudizio indubbiamente necessaria.

4. La problematica si complica notevolmente se poniamo come premessa quella che è ormai la posizione dominante della giurisprudenza amministrativa relativamente ai poteri del giudice del silenzio e sull’oggetto di questo giudizio (si veda: Cons. St., ad. plen, 9 marzo 2002, n. 1).
Lo speciale rito di cui trattasi, secondo l’Adunanza plenaria, è diretto esclusivamente a stabilire se sussista o meno in capo alla p.a. l’obbligo di provvedere. Il giudice non dovrebbe (e non potrebbe, secondo la lettera dell’art. 2 della legge n° 2052000) scendere ad esaminare la fondatezza sostanziale della pretesa azionata, né tantomeno potrebbe giungere ad ordinare all’amministrazione l’emanazione di un determinato provvedimento (addirittura neanche in caso di attività vincolata).
Orbene, di fronte a questa autorevole ridefinizione dei confini del ricorso avverso il silenzio (inadempimento o rifiuto), la configurabilità di controinteressati parrebbe quantomeno improbabile, se non del tutto ingiustificabile.
E le ragioni di ciò sono alquanto persuasive: certamente non sussistono controinteressati formali, in quanto non sussiste alcun provvedimento (si badi: neanche per fictio juris, in quanto l’oggetto del giudizio è proprio il cd. silenzio non significativo); in secondo luogo, all’esito del giudizio, non si potrà pervenire ad alcun accertamento (né in positivo né in negativo) in merito alla fondatezza sostanziale della pretesa sottostante il ricorso, ma tutt’al più, si giungerà solo eventualmente alla declaratoria dell’obbligo della p.a. di pronunciarsi sull’istanza (si badi: di pronunciarsi nel modo da essa stessa determinato); infine, comunque, non vi potrebbe essere alcuna limitazione di tutela per il controinteressato (sostanziale), in quanto ogni sua esigenza difensiva potrà essere posta in essere non solo sul piano procedimentale in sede partecipativa ma anche, eventualmente, ricorrendo in via principale direttamente per l’annullamento del provvedimento (solo eventualmente lesivo), la cui emanazione ed il cui contenuto sarà definito esclusivamente dalla p.a..
Dunque, così come oggi configurato, il giudizio avente ad oggetto una mera inerzia dell’amministrazione non dovrebbe e non potrebbe lasciare spazio all’emersione di nessun controinteresse antitetico rispetto a quello del ricorrente e la mancata notificazione del ricorso al suo ipotetico portatore non dovrebbe comportare la gravosa pronuncia di inammissibilità dello stesso.
Tuttavia alcune sentenze della giurisprudenza amministrativa, tra cui quella che ci occupa, non paiono essere del tutti concordi con tali affermazioni, specie in alcuni casi particolari.

5. La sentenza in commento, in verità, non si esime dal dare atto, sia pur succintamente, delle differenti argomentazioni sopra esposte. Anzi, in qualche misura si potrebbe dire che va oltre.
Infatti, vista la peculiarità del caso concreto, riguardante l’inerzia della p.a. su una istanza diretta a sollecitare l’esercizio di poteri sanzionatori in materia edilizia, nei confronti di un terzo individuato, il Tar calabrese, nel solco di un orientamento degli anni Novanta del Consiglio di stato, afferma alcune distinzioni, a suo avviso, intrinseche al giudizio sul silenzio e riguardanti proprio i controinteressati.
Al riguardo, nella pronuncia, si differenziano due ipotetiche situazioni: quella nella quale il cittadino ricorra avverso il silenzio serbato su una istanza (definita in sentenza “pretensiva”) diretta all’emanazione di un provvedimento favorevole per sé stesso; e quella, differente, nella quale si ricorra avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione posto in essere su una istanza del cittadino “afflittiva” nei confronti di un altro soggetto (per meglio dire: una istanza diretta all’amministrazione affinché la stessa si attivi per “comprimere”, in qualche misura, la sfera giuridica di un terzo soggetto).
Dopo aver delineato queste due categorie, il giudice amministrativo, con la sentenza qui annotata, stabilisce che, nel primo caso, il ricorso non debba essere notificato ad alcun controinteressato (anzi non sussisterebbe, di norma, alcun controinteressato); nel secondo caso, invece, per un’esigenza di tutela del terzo e per la regolare instaurazione del contraddittorio, sarebbe previamente necessario notificare il ricorso al controinteressato (portatore di un interesse sostanziale di carattere conservativo ed antitetico rispetto a quello del ricorrente), almeno laddove lo stesso sia oggettivamente e facilmente riconoscibile da parte di chi promuove l’azione.
Facendo rientrare il caso di specie nella seconda categoria e dopo aver accertato che il ricorso non è stato previamente notificato al controinteressato, il Tar reggino, esimendosi da un qualsivoglia esame del merito della controversia, dichiara l’inammissibilità del ricorso.

6. La distinzione operata dal giudice amministrativo, sulla base del tipo di istanza originariamente presentata all’amministrazione (o meglio: sulla base degli effetti – ampliativi ovvero compressivi – che dal provvedimento richiesto potrebbero derivare) sembrerebbe corretta e coerente.
Tuttavia, la stessa parrebbe operare su un piano diverso, in qualche modo “a valle”, rispetto al cuore del problema.
Sulla base di quella distinzione, infatti, potremmo sì ottenere la possibilità di individuare eventuali controinteressati, ma, si badi bene, si tratterebbe di controinteressati esclusivamente formali e, soprattutto, controinteressati rispetto al provvedimento (non ancora emanato) originariamente richiesto alla p.a. (non alla mera inerzia di quest’ultima).
Se, però, teniamo presenti due importanti statuizioni dell’Adunanza plenaria relative alla figura del controinteressato, di cui l’una afferma che: “Ai fini dell’individuazione del controinteressato e di una regolare costituzione del contraddittorio, l’interesse alla conservazione dell’atto impugnato deve essere accertato con riferimento al momento in cui detto provvedimento fu adottato, non potendosi riconoscere alcun rilievo a fatti o circostanze verificatisi in epoca successiva ancorché acquisiti nel corso della causa o addirittura desumibili dal merito della controversia” (Consiglio Stato, ad. plen., 21 giugno 1996, n. 9); e l’altra che: “Al fine dell’individuazione dei soggetti controinteressati, occorre far ricorso a due elementi, dei quali il primo, di carattere sostanziale, consiste nella titolarità di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ossia di una situazione giuridica analoga (ma di segno opposto) a quella che può essere fatta valere dal ricorrente; e il secondo, di carattere formale, ricorre allorché l’atto impugnato si riferisce direttamente ai soggetti coinvolti, indicandoli nominativamente” (Consiglio Stato, ad. plen., 8 maggio 1996, n. 2), ebbene, considerando questi autorevoli indirizzi, facilmente possiamo desumere almeno due conseguenze.
Innanzitutto, è evidente che, non sussistendo ancora un provvedimento, nel momento dell’introduzione del ricorso avverso il silenzio, non possono ancora essere individuati controinteressati formali (ed in tal senso è l’orientamento maggioritario dei giudici di prime cure).
Ma soprattutto, notiamo che il vero nodo nevralgico della questione resta irrisolto: non si può dare, infatti, ancora nessuna soluzione al problema se, nei confronti di un procedimento giurisdizionale avverso il silenzio, così come oggi configurato, rivolto, cioè, ad ottenere la dichiarazione della sussistenza o meno di un (generico) obbligo di provvedere in capo all’amministrazione, possano emergere dei controinteressati sostanziali.

7. Il problema non è di poco conto.
Il controinteresse sostanziale, rispetto all’interesse del ricorrente avverso il silenzio, di certo, non può essere quello al rigetto della pretesa sostanziale sottostante il ricorso. Come abbiamo visto, infatti, essa non può assurgere ad oggetto di questo giudizio e l’esame della sua fondatezza è preclusa al giudice.
Se, quindi, l’interesse di chi ricorre avverso il silenzio della p.a. è (necessariamente a tutt’oggi) solo quello a che la stessa si pronunci, attivandosi in qualsiasi modo sulla sua istanza; inversamente, l’interesse del controinteressato non può che essere, conseguentemente, quello a che l’amministrazione non si pronunci (né in positivo, né in negativo né in alcun modo: a che, cioè, la p.a. rimanga inerte).
Tale posizione di “controinteresse al mantenimento dell’inerzia”, che, già a prima vista, sembrerebbe essere in contrasto con alcuni noti principi generali dell’azione amministrativa, è di fondamento e natura giuridici incerti.
Se lo configurassimo come interesse di mero fatto (inquadramento che, invero, ci sembra il più coerente), il terzo non assumerebbe la veste di controinteressato (parte necessaria) nel giudizio e nessun onere di notifica graverebbe sul ricorrente a suo vantaggio. E comunque, per esporre le ragioni che dovrebbero indurre il giudice a dichiarare legittima l’inerzia della p.a., il terzo potrebbe sempre utilizzare lo strumento dell’intervento ad opponendum, ed in tal modo prender parte al giudizio, sia pur con tutti limiti legati alla difficile notizia della pendenza del ricorso ed ai poteri dell’interveniente.
Se, invece, tentassimo di configurarlo come interesse legittimo al mantenimento del silenzio della p.a., contrapposto e speculare a quello del ricorrente principale, da un lato, ci troveremmo di fronte ad un evidente paradosso: si dovrebbe parlare, infatti, di interesse “illegittimo” più che di interesse legittimo; dall’altro, però, scopriremmo come, forse, tutta la problematica in esame nasce solo da un equivoco storico-applicativo, ossia, dal voler adattare costruzioni teoriche del passato ad istituti ormai del tutto innovati nel presente (come il silenzio) e che solo nominalisticamente sono rimasti identici.

8. È ben noto come, in passato, al fine di garantire una qualche forma di tutela giurisdizionale, avverso i fenomeni di inerzia dell’amministrazione, fosse stata teorizzata la fictio juris del provvedimento amministrativo implicito di diniego.
Secondo tale costruzione, il silenzio formatosi su una istanza presentata dal cittadino all’amministrazione, protrattosi per un certo periodo di tempo, avrebbe significato il diniego del provvedimento richiesto, ovvero il rigetto dell’istanza. Il cittadino, eventualmente leso da quel diniego tacito, avrebbe potuto impugnarlo di fronte al giudice amministrativo chiedendone l’annullamento.
Orbene, il giudice del silenzio, in tale contesto, aveva un ruolo ben diverso da quello attuale. Il giudizio non poteva che avere ad oggetto l’esame della pretesa sostanziale, perché solo così si sarebbe giunti a stabilire la legittimità o meno del diniego. Ed una volta che lo stesso fosse stato ritenuto non conforme a diritto, sarebbe stato annullato.
Tuttavia, gli effetti di quella sentenza difficilmente sarebbero stati meramente annullatori: essendo già stata vagliata la fondatezza sostanziale dell’istanza, posta alla base del ricorso, con la sentenza d’annullamento del diniego sarebbero stati necessariamente prodotti “effetti positivi”, potenzialmente lesivi dei terzi rimasti estranei al giudizio.
In altri termini, il giudice si sarebbe spinto ad ordinare all’amministrazione non solo di provvedere o meno, ma di provvedere (o meno) secondo quanto richiesto dal ricorrente, in maniera potenzialmente del tutto satisfattiva per lo stesso.
In tale quadro storico, l’esigenza di tutela dei controinteressati e la loro stessa sussistenza non poteva essere messa in dubbio: la posizione di controinteresse (legittimo) non si fondava allora sul mantenimento dell’inerzia, ma sul mantenimento del favorevole status quo ante, leso necessariamente da un eventuale accoglimento del ricorso avverso il silenzio (un silenzio, si badi, valevole alla stregua di un provvedimento implicito di diniego). Per cui, la notificazione dello stesso al controinteressato (non solo formale ma altresì sostanziale) doveva essere effettuata.
Oggi, tuttavia, non è più così.
Il quadro di riferimento è mutato: non solo per l’intervento del legislatore ordinario (Legge n. 2052000, art. 2); ma soprattutto, per l’interpretazione data a quell’intervento dal Supremo consesso giurisdizionale amministrativo (Adunanza plenaria, dec. n. 12002).
L’equivoco di fondo è quello di far muovere il rito avverso il silenzio, così come oggi configurato, con le stesse logiche create della giurisprudenza formatasi sulla precedente visione del silenzio come diniego tacito.
In passato, essendo il giudizio incentrato sulla pretesa sostanziale (sulla spettanza del provvedimento richiesto e denegato) ed avendo il giudice il potere di ordinare alla p.a. di provvedere in modo preciso, come si è detto, il controinteressato avrebbe avuto ragion d’essere, in quanto sostanzialmente leso dalla decisione che, molto spesso, non avrebbe lasciato alcuno spazio ad ulteriori provvedimenti della p.a..
Oggi, avendo il giudice solo il potere di accertare la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere in capo alla p.a., senza poter vagliare in alcun modo la pretesa sottostante l’azione, la configurabilità di controinteressati, cui dover necessariamente notificare il ricorso (pena l’inammissibilità dello stesso), appare non solo una inconferente anticipazione di tutela (che potrebbe rivelarsi addirittura inutile, laddove la p.a. dovesse successivamente provvedere autonomamente in senso comunque sfavorevole per il ricorrente); ma costituirebbe, altresì, un ingiusto aggravio per il ricorrente.

9. In conclusione, è da dire che le considerazioni svolte valgono anche per la fattispecie decisa dalla sentenza in commento, la quale, è qui criticata per il fatto di aver seguito pedissequamente i rilievi motivazionali fondanti una precedente decisione del Consiglio di stato (sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2045, sopra citata) emanata, si badi bene, quando ancora il legislatore non aveva innovato positivamente il rito sul silenzio e, soprattutto, quando ancora la Plenaria non aveva dettato regole precise sulle modalità applicative di questo rito. Ergo, il Tar reggino finisce così per rimanere inevitabilmente legato alla anacronistica visione del silenzio dell’amministrazione e della tutela giurisdizionale avverso lo stesso.
Comminando, quindi, rigorosamente la sanzione dell’inammissibilità al ricorso, la Sezione staccata del Tar calabrese, sembra muoversi ancora con quelle logiche del passato, di cui si è detto, non più coerenti con i recenti approdi giurisprudenziali.
In definitiva, si ribadisce che, anche laddove il silenzio-inadempimento dell’amministrazione venga a formarsi sull’istanza di un cittadino, diretta a sollecitare l’esercizio di poteri sanzionatori nei confronti di un soggetto terzo (ancorché questo sia facilmente ed oggettivamente individuabile), la decisione se esercitare o meno quei poteri sanzionatori e sul come esercitarli, resterà sempre e comunque in capo all’autorità amministrativa. Tutt’al più la stessa potrà essere obbligata, su ordine del giudice del silenzio, a pronunciarsi (con un provvedimento non solo positivo o negativo ma anche eventualmente interlocutorio) sull’istanza rivoltale. Sarà solo in quel momento che potremmo avere (si badi: solo potenzialmente) l’emersione delle posizioni di controinteressati in senso tecnico. Questi ultimi, chiaramente, non saranno controinteressati in senso processuale, ma lo saranno solo rispetto al provvedimento emanato in modo favorevole all’originario istante. Ed agli stessi sarà, comunque, garantita: in primis, la difesa sul piano sostanziale, in sede procedimentale (attraverso l’istituto della partecipazione ex art. 7 e ss, Legge n. 24190); in secundis, eventualmente, sul piano processuale, la più incisiva tutela giurisdizionale conferita dal rito ordinario, assumendo essi stessi la veste di ricorrenti principali e chiedendo, solo allora opportunamente, l’annullamento dell’atto lesivo dei loro interessi legittimi (e non il mantenimento di un silenzio “insignificante”), con evidenti maggiori garanzie sostanziali e processuali per tutte le parti.

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V. T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – Sentenza 22 dicembre 2004 n. 1008

Note

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