Possiamo perdonare un bambino quando ha paura del buio.

La vera tragedia della vita è quando un uomo ha paura della luce.
(Platone) 

SOMMARIO: 1. Premessa: la paura del buio – 2. La vicenda giudiziaria: quando l’umano desiderio della luce è eccessivo? – 3. Dentro la casa di vetro… un lampadario di ossidiana – 4. La trasparenza algoritmica: il diritto di conoscere ciò che si trova all’interno del buio – 5. Dall’ossidiana al cristallo: gli strumenti della trasparenza algoritmica – 5.1. La comunicazione di avvio del procedimento quale strumento che mette in guardia dall’oscurità – 5.2. La motivazione del provvedimento automatizzato: la luce postuma – 5.3. Diritto di accesso: è davvero necessario smontare il lampadario di ossidiana? – 6. La soluzione del T.A.R.: da un eccesso di oscurità a un eccesso di luce. Conclusioni. 

1. Premessa: la paura del buio 

Ogni parola evoca nella nostra mente un’immagine chiara e definita: non per forza una rappresentazione concreta del suo significato, ma una qualunque raffigurazione frutto dei nostri ricordi, delle nostre emozioni, del nostro vissuto.

Sarebbe interessante chiedere a un variegato gruppo di uomini quale immagine evoca in loro il termine “algoritmo”[1]. Difficilmente rappresentabile come realtà fisica, i più avvezzi alla tematica lo assoceranno a un computer, a una formula a tratti incomprensibile, finanche a un robot. Certo è che l’algoritmo porta con sé un bagaglio di timori, alcuni dei quali fondati, altri meno.

In vero, nella società odierna queste paure vengono quasi totalmente oscurate dalla pervasività di tali sistemi nella vita quotidiana e dai vantaggi derivanti dal loro utilizzo[2].

Sicuramente, l’avversione verso l’algoritmo risulta di gran lunga inferiore quando lo stesso è applicato in ambiti propriamente scientifici. Nel mondo elitario della scienza, unitariamente intesa, esso finisce per essere uno dei tanti temi di cui l’uomo comune può tranquillamente fare a meno, salve sue personali curiosità. Non desta attenzione, perché lo si vede lontano da sé, del tutto innocuo, o, in ogni caso, lo si accetta come qualcosa di dato, come una legge di natura o un teorema matematico.

Succede, poi, che l’algoritmo si avvicina pericolosamente a noi, nei motori di ricerca, nei social network: suggerisce piccole azioni, consiglia acquisti on-line, che film vedere, che libri leggere, che strada percorrere, organizza la nostra giornata. Anche qui, l’uomo non è particolarmente sconvolto, anzi si sente rassicurato dal “grillo parlante”: è certo di mantenere il controllo, la sua libertà, non accorgendosi delle “spinte gentili” che questi softwares realizzano a mano a mano, scavando nei pensieri e modellandoli secondo il gradimento dei loro programmatori[3].

Quando, infine, l’oscuro meccanismo s’inserisce in un’attività decisionale regolamentata, quale potrebbe essere il procedimento amministrativo[4] o, ancor peggio, il processo giudiziario tout court[5], ecco che le ansie e le preoccupazioni si centuplicano e inizia a manifestarsi un acceso dibattito pubblico.

Il cittadino si sente sperduto, nudo, avvolto nell’oscurità di un meccanismo che non capisce e che non è in grado di controllare. Quando ha di fronte un essere umano, egli sa di avere a che fare con qualcosa che è simile a lui, che può empatizzare con lui[6]; la macchina si rivela, invece, fredda, ignota[7]. Innanzi alla sua ingombrante presenza, egli sembra un bambino spaventato dal buio della propria stanza.

Anche l’operatore del diritto si trova dinanzi a una sfida. Il compito del diritto è dare certezze, ma spesso – sappiamo – è il giurista che deve garantire un qualche “chiarore” di fronte a un dettato normativo oscuro, non di immediata comprensione[8].

L’algoritmo alza il livello di difficoltà: se il compito del giurista è svelare il meccanismo che si cela dietro qualunque attività giuridica, come tale frutto dell’applicazione diretta di una o più norme, qui la sequenza computerizzata s’interpone quale velo ulteriore, che nasconde la logica sottostante con un codice diverso, comprensibile solo a una macchina. Il disvelamento è possibile solo attraverso la comprensione di quel codice: rectius, del “modello normativo”, risultato da una prima attività interpretativa delle disposizioni giuridiche in linguaggio naturale, che in un secondo momento viene tradotto in un’arcana sequenza fruibile solo alla macchina.

2. La vicenda giudiziaria: quando l’umano desiderio della luce è eccessivo? 

L’attività amministrativa è, al giorno d’oggi, interessata da un progressivo processo di automatizzazione. La sentenza annotata si colloca all’interno di questo percorso, in particolare incentrandosi su uno degli aspetti più controversi: la trasparenza algoritmica.

Nel caso di specie, il T.A.R. Lazio ha dovuto pronunciarsi in ordine alla richiesta di annullamento di un diniego formatosi per silenzio rispetto a un’istanza di accesso.

Entrando nel merito della vicenda, En.Fo 36 S.r.l., in quanto titolare di un impianto fotovoltaico, era ammessa agli incentivi di cui al D.M. 5 luglio 2012, sotto forma di Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO), sulla base di una convenzione sottoscritta con G.S.E. (Gestore dei Servizi Energetici) S.p.a.

Successivamente, quest’ultima comunicava al titolare dell’impianto l’«avvio di un procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni, con riserva di eventuale recupero degli importi non dovuti», evidenziando le ragioni della rimodulazione[9].

A fronte della modifica, la società presentava istanza di accesso «a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE in relazione sia all’originario algoritmo […], sia al nuovo algoritmo, che a quella data peraltro risultava ancora in corso di definizione».

Il Gestore, senza dar riscontro all’istanza, le notificava la conclusione del procedimento di rideterminazione della TFO, comunicandole, finanche, la formula del nuovo algoritmo.

La società proponeva, dunque, ricorso per l’annullamento del silenzio-diniego e per l’accertamento, ex art. 116 c.p.a., del diritto «ad accedere a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE. S.p.A. in relazione sia all’originario algoritmo, sia al “nuovo” algoritmo, alla stregua dei quali il GSE S.p.A. ha provveduto alla determinazione della nuova e minore Tariffa Fissa Onnicomprensiva».

Con la sentenza annotata, il T.A.R. respingeva il ricorso per le ragioni che evidenzieremo al termine di questa breve trattazione.

Preme, qui, però, evidenziare il cuore del problema: pur negando l’accesso, il Gestore aveva fornito, al momento della conclusione del procedimento, la modificata formula algoritmica, con tanto di legenda per la sua decifrazione, e aveva specificato, già nella nota di avvio, le ragioni che avevano spinto alla sua rimodulazione.

Il diritto di accesso può, dunque, in questo caso essere visto come un eccessivo “desiderio di luce”, di trasparenza, da parte della società ricorrente? In altri termini, cosa determina la giusta intensità della “luce” relativamente alla formula algoritmica adoperata nell’attività amministrativa automatizzata?

3. Dentro la casa di vetro… un lampadario di ossidiana

 Nel 1908, Filippo Turati affermava alla Camera dei Deputati che, «dove un superiore pubblico interesse non imponga un momentaneo segreto, la casa dell’amministrazione dovrebbe essere di vetro»[10]. Questo grande “mito della trasparenza amministrativa”[11]  rimane oggi quantomai attuale, sia pur messo a dura prova dall’evoluzione tecnologica che ha sconvolto negli ultimi tempi il nostro mondo[12].

Se intendiamo l’amministrazione come una “casa di vetro”, è altrettanto vero che, per poter vedere all’interno, vi è bisogno della luce. Il rivestimento trasparente delle pareti della metaforica abitazione è il presupposto imprescindibile per poter guardare dentro il meccanismo-amministrazione, costituendo l’astratta predisposizione del pubblico ufficio a far vedere ciò che accade al suo interno: tutte le stanze della “casa” rappresentano gruppi di attività amministrative, secondo la loro funzione e finalità.

La visione del funzionamento interno (rectius, la trasparenza) necessita di appositi strumenti, la “luce all’interno della casa”. Sarà quest’ultima oggetto della presente indagine, pur non dubitandosi della sussistenza anche di una “luce dall’esterno”[13], della quale non si tratterà in questa sede.

Perché l’algoritmo pone un problema in termini di trasparenza? Per capire, dobbiamo immaginare che la luce che irradia la casa di vetro venga filtrata da un grande lampadario di ossidiana, più o meno trasparente, che ne limita o blocca totalmente il passaggio. È esattamente quello che accade ogniqualvolta un’attività amministrativa viene automatizzata mediante l’uso di uno o più algoritmi. Uno dei caratteri certamente più problematici dell’utilizzo dei softwares di ultima generazione, operanti mediante una sequenza preordinata che da dati di inputs raggiunge un certo output, risiede nella sua opacità.

Si badi che questa proprietà tipica degli algoritmi non si manifesta sempre con i medesimi caratteri: abbiamo già detto che la lampada di ossidiana può essere più o meno trasparente. Il termine “algoritmo” è, infatti, troppo generico perché diverse sono le famiglie all’interno di questa “popolazione” così apparentemente estranea a noi e che, nel pensiero collettivo, rischia di prendere il nostro posto: un algoritmo tradizionale, che segue la logica dell’if…then, non può essere opaco quanto un algoritmo di machine-learning, il cui funzionamento appare di difficile comprensione finanche al suo programmatore[14].

È, dunque, evidente che i meccanismi di recupero della trasparenza amministrativa nelle decisioni automatizzate si diversificano in ragione del differente grado di opacità dell’algoritmo in uso[15].

Com’è logico attendere, infatti, tutti gli algoritmi sono caratterizzati da un’opacità linguistica o tecnica, in quanto il codice, anche quando materialmente reso visibile, è espresso in linguaggio matematico, non sempre a tutti comprensibile.

Vi è, poi, un livello successivo di opacità, definita giuridica o intenzionale, appositamente configurato dal programmatore per mantenere il segreto industriale sulla programmazione del software.

Infine, per la ristretta e temuta categoria di algoritmi di machine learning e deep learning, sussiste un ultimo sostrato di opacità, intrinseca o strutturale, derivante, cioè, dalla stessa natura di queste sequenze e che viene, icasticamente, rappresentato con l’immagine di una “black box” (rectius, secondo la raffigurazione che si è qui proposta partendo dalla casa di vetro, un “pitch-black chandelier”, un lampadario totalmente nero)[16].

4. La trasparenza algoritmica: il diritto di conoscere ciò che si trova immerso nel buio

La giurisprudenza amministrativa, che per prima ha dovuto affrontare il tema dell’algoritmo in applicazione a un’attività amministrativa automatizzata, sin dall’inizio si è posta il problema della trasparenza di questi sistemi[17]. Non è un caso che uno dei tre principi di legalità algoritmica sia proprio quello di conoscibilità[18] e che lo stesso venga ripreso, da ultimo, anche all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 30[19]. Si tratta di una «declinazione rafforzata del principio di trasparenza», consistente nella «piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico. Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti.  Ciò al fine di poter verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato»[20].

La conoscibilità dell’algoritmo, strettamente connessa al tema della trasparenza, ha, com’è ovvio, un risvolto particolarmente garantista nei confronti del privato che s’interfaccia con la pubblica amministrazione nel procedimento. Essa si traduce nel dovere, per le amministrazioni, «di fornire non solo tutte le istruzioni relative al funzionamento dell’algoritmo, assicurando la comprensibilità del funzionamento del software anche al cittadino comune, ma anche il linguaggio informatico sorgente (c.d. codice sorgente) del sistema algoritmico»^[21].

Seguendo questo filone, in una prima approssimazione, la conoscibilità viene riassunta nel diritto di accesso all’algoritmo^[22].

Nella realtà dei fatti, una simile prospettazione ha quale sua premessa il riconoscimento all’algoritmo della natura di atto amministrativo informatico^[23].

La trasparenza, però, non si esaurisce solo in questo. È certamente essenziale che la decisione algoritmica sia conoscibile al cittadino, nonché suscettibile di essere sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo, ma ciò non è sempre sufficiente. La trasparenza è, infatti, cuore pulsante del giusto procedimento algoritmico, sicché, «quando la Pubblica Amministrazione intende adottare una decisione che può avere effetti avversi su di una persona, essa […] ha l’obbligo di ‘dare le ragioni della propria decisione’»^[24]. L’“astratta conoscibilità” dei dati e delle informazioni detenuti dalla pubblica amministrazione potrebbe costituire un formidabile strumento di tutela solo quando è noto l’iter logico-giuridico con il quale si è provveduto all’elaborazione dei dati e alla determinazione decisoria: un processo normalmente racchiuso nella motivazione del provvedimento amministrativo.

Se, però, quest’iter è “recuperabile” abbastanza facilmente per tutti gli algoritmi fondati sul paradigma condizionale del “se…allora”, per gli algoritmi di IA (specie, di deep-learning) la logica interna è ignota per definizione. A prescindere, poi, dalla famiglia di riferimento, si è detto che ogni algoritmo è caratterizzato da un’opacità linguistica, da cui discende un duplice rischio[25]:

1. la sua incomprensibilità;
2. la mancata corrispondenza tra la previsione della regola giuridica nel pre-software e la sua trasposizione nel linguaggio della macchina, operazione delicatissima, qualificata come «un salto distruttivo e creativo»[26].

Da qui la necessità, giustamente sentita dal Consiglio di Stato, di ricorrere a una trasparenza rinforzata^[27], non più associata alla sola accessibilità a documenti, dati e informazioni connessi al funzionamento dell’algoritmo, ma che integri un principio di comprensibilità, volta a porre il cittadino nelle condizioni di avere chiaro il “senso” della decisione e, quindi, la logica sottesa all’algoritmo^[28]. In pratica, al cittadino deve essere assicurata «la comprensione della regola che guida la decisione, anche quando espressa “in un linguaggio differente da quello giuridico” e ne deve essere assicurata la ripercorribilità»^[29].

Il principio di conoscibilità/comprensibilità viene, allora, caricato di una valenza sostanziale, non surrogabile dalla «rigida e meccanica applicazione di tutte le minute regole procedimentali della legge n. 241 del 1990»^[30].

L’eventuale difetto determinerebbe una violazione dell’obbligo di motivazione perché l’incomprensibilità dell’algoritmo impedirebbe al destinatario di ricostruire l’iter logico sulla base del quale quel provvedimento è stato adottato. Perciò, la totale impossibilità di comprendere le modalità di funzionamento dell’algoritmo «costituisce di per sé un vizio tale da inficiare la procedura»^[31].

Tra l’altro, secondo la giurisprudenza, «non può assumere rilievo l’invocata riservatezza delle imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo al servizio del potere autoritativo tali strumenti, all’evidenza ne accettano le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza»^[32]. Si tratta di un chiaro vantaggio per il privato, ma che pesa fortemente sui rapporti negoziali tra le imprese produttrici di softwares e la pubblica amministrazione^[33].

Questo passaggio dall’astratta conoscibilità alla comprensibilità trova conferma nelle disposizioni di cui agli artt. 13, co. 2, lett. f) e 14, co. 2, lett. g) del GDPR (che, in effetti, il giudice mostra di prendere a modello, estrapolando un principio generale per tutti i procedimenti amministrativi robotizzati[34]), i quali individuano il dovere del titolare di trattamento di fornire indicazioni circa «l’esistenza di un processo decisionale automatizzato», nonché di procurare «informazioni significative sulla logica utilizzata»^[35]. Proprio il riferimento alla “logica” richiama l’idea di una conoscibilità in termini di piena comprensibilità dell’algoritmo e non di mera accessibilità dei dati[36].

5. Dall’ossidiana al cristallo: gli strumenti della trasparenza algoritmica

•  La comunicazione di avvio del procedimento quale strumento che mette in guardia dall’oscurità

Normalmente, quando l’amministrazione decide di usufruire di un programma informatico per l’attivazione e la conclusione di un procedimento amministrativo, deve in primo luogo rendere note le istruzioni in base alle quali il software dovrà operare. Questo per un’evidente ragione: la costruzione della macchina non è ordinariamente affidata a un funzionario pubblico o, in ogni caso, a un esperto di diritto, ma a un perito tecnico avente competenze in materia di programmazione. È, dunque, esiziale che l’amministrazione renda chiare le istruzioni giuridiche, in linguaggio naturale, per la buona riuscita del procedimento amministrativo e vigili anche, nei limiti del possibile, sulla corretta trasposizione delle stesse all’interno del programma. L’atto nel quale sono contenute queste istruzioni prende il nome di pre-software.

In un’ottica di trasparenza, perciò, stante l’incomprensibilità linguistica dell’algoritmo informatico, il primo atto di cui il cittadino necessita di venire a conoscenza nel momento in cui è sottoposto a un procedimento automatizzato è proprio il pre-software.

Per pubblicizzare quest’ultimo, uno spunto di riflessione può pervenire alla nostra attenzione dall’ordinamento francese[37]. Seguendo la regola del notice and comment[38], infatti, la dottrina francese ha assimilato il documento contenente le scelte e i criteri elaborati dall’amministrazione ad un atto di soft-law, a delle linee-guida, favorendone la pubblicazione preventiva e, dunque, la conoscibilità da parte dei cittadini.

Orbene, nel nostro ordinamento, la pubblicità dell’atto con il quale l’amministrazione procede alla selezione dei dati affinché possano essere esportati in apposito programma informatico ben potrebbe essere garantita mediante l’istituto della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990[39].

Nello specifico, tra i contenuti della comunicazione, a seguito delle modifiche operate dal Decreto Semplificazioni^[40], si rinviene l’indicazione delle «modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico di cui all’articolo 64-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 o con altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico di cui all’articolo 41 dello stesso decreto legislativo n. 82 del 2005 ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge».

La disposizione va collegata agli obblighi di pubblicazione gravanti sulla pubblica amministrazione a norma del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 13, modificato dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97. Nel dettaglio, un riferimento utile potrebbe essere contenuto nell’art. 35 del suddetto decreto, in ossequio al quale «le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati relativi alle tipologie di procedimento di propria competenza». Tra le informazioni da rendere note, vi è «una breve descrizione del procedimento», per cui, considerato che nei casi in esame lo stesso si traduce in un algoritmo, ciò che tendenzialmente l’amministrazione dovrà pubblicare sarà una sintesi dei criteri e delle modalità adoperate per la realizzazione del programma.

Tra l’altro, l’art. 13, che pone una serie di limiti all’applicazione delle norme sulla partecipazione, non sembrerebbe costituire un ostacolo insormontabile. A parere di chi scrive, il programma non riveste la forma di atto amministrativo in senso proprio^[41], diversamente dal pre-software. Concentrando su di esso l’attenzione e tenendo a mente la ratio dell’art. 13, si può giungere all’affermazione piena delle regole partecipative anche nei procedimenti algoritmici. Posto che quell’atto della pubblica amministrazione (e non il software) costituisce un atto amministrativo generale, dottrina e giurisprudenza hanno sempre inteso l’art. 13 come una disposizione che, più che precludere in via assoluta la partecipazione procedimentale, esenta dall’applicazione del modello partecipativo della l. n. 241/1990 tutti quegli atti per i quali è prevista una disciplina ad hoc. Lo scopo ultimo sarebbe, perciò, evitare un’inutile duplicazione delle forme di partecipazione procedimentale senza eliminarle totalmente^[42]. Ciò significa che la disciplina della l. n. 241/1990 costituisce uno standard minimo di tutela da rispettare in ogni caso. A fortiori, laddove manchi una disciplina specifica per l’adozione di un dato atto, fosse anche tra le categorie di cui all’art. 13, dovrebbe trovare applicazione quanto previsto dalla l. n. 241/1990^[43], come nel caso di specie.

A sostegno di tale tesi è possibile, altresì, richiamare l’art. 29, co. 2, della l. n. 241/1990, a norma del quale le disposizioni concernenti la partecipazione dell’interessato al procedimento «attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione». Non si vede, allora, perché escludere questo standard minimo di tutela laddove il procedimento segua la sequenza di un algoritmo preimpostato^[44].

Non sembra, oltretutto, che vi siano dubbi in ordine all’applicabilità della medesima ratio nei procedimenti ad istanza di parte, per i quali, com’è noto, la giurisprudenza continua a ritenere superflua la comunicazione di avvio, tutt’al più riconoscendo l’obbligo solo nei confronti dei soggetti diversi da colui che ha presentato l’istanza. In realtà, considerando che, in tali casi, il procedimento viene avviato automaticamente al momento della presentazione della richiesta, difficilmente potrebbe giustificarsi la comunicazione al solo fine di far sapere al privato che il procedimento è stato effettivamente iniziato dall’amministrazione, scardinando qualunque ragione in ordine alla suddetta esenzione dall’obbligo^[45].

Se, infatti, si individua nella comunicazione il canale privilegiato per ottenere la conoscenza delle modalità e dei criteri di definizione del programma, al fine di garantire l’interlocuzione al momento della progettazione dello stesso, essa si ammanta di una funzione istruttoria non indifferente, contenendo informazioni di rilievo che non possono essere taciute all’istante[46].

• La motivazione del provvedimento automatizzato: la luce postuma

L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo costituisce una delle principali guarentigie previste dalla l. n. 241/1990^[47]. L’istituto, come evidenziato dalla dottrina ben prima dell’avvento della legge, ha una molteplicità di funzioni: non solo consente l’esercizio del sindacato giurisdizionale da parte del destinatario del provvedimento, ma è un vero e proprio strumento di trasparenza, volto a consentire il sindacato dell’opinione pubblica^[48].

L’obbligo ha ad oggi una portata generale, per cui non si ravvisano difficoltà nel ritenerlo applicabile anche alle decisioni amministrative automatizzate. Le uniche eccezioni, contenute nel comma 2 dell’art. 3, sono rappresentate dagli atti normativi e dagli atti a contenuto generale.

I softwares di automazione normalmente forniscono outputs, ma non motivazioni. È questa la ragione di un necessario intervento umano per esplicare la logica adottata dalla macchina nell’assunzione di una decisione. In mancanza, si potrebbe palesare una «frustrazione» delle «garanzie processuali» di azione e di difesa, in quanto non si consentirebbe «inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice di percepire l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale»^[49].

Il provvedimento amministrativo automatizzato necessita di essere motivato, piuttosto, in misura finanche maggiore rispetto al provvedimento tradizionale, in virtù di quell’incessante esigenza di trasparenza, richiesta in conseguenza dell’opacità di ogni algoritmo, specie quando si ha a che fare con una black box (dunque, con un algoritmo di IA)^[50].

Questo è ancora più vero se, come si sostiene, l’algoritmo (o, meglio, il software) non costituisce di per sé un atto amministrativo informatico, ma la mera espressione dei criteri valutativi e di giudizio da parte dell’amministrazione. A quel punto, infatti, a garanzia dei destinatari del provvedimento, non potendosi ottenere l’accesso al codice sorgente, si dovrebbe compensare con una motivazione esaustiva e completa del provvedimento automatizzato che ricomprenda quello stesso codice sorgente, altrimenti non consultabile.

Ma basta il riferimento al codice sorgente? Una parte della dottrina esclude che la motivazione debba esprimersi obbligatoriamente in forma discorsiva^[51]. Ciò deriverebbe dalla circostanza che nelle procedure automatizzate la fase istruttoria viene anticipata al momento della progettazione, sicché quella che viene ordinariamente qualificata come fase istruttoria nel procedimento tradizionale si traduce nella semplice applicazione della sequenza algoritmica^[52]. Il contenuto della decisione non può che derivare dall’applicazione di quelle istruzioni e dei criteri definiti dall’amministrazione al momento della programmazione del software.

Per questa parte della dottrina, l’obbligo di indicare «i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria» può, allora, ritenersi assolto pur in mancanza di un’indicazione discorsiva di tali presupposti e ragioni^[53].

Questa dottrina è, tuttavia, criticabile alla luce degli ultimi orientamenti del Consiglio di Stato. Uno dei principi cardine della legalità algoritmica individuato da tale giurisprudenza è, come si è visto, quello di conoscibilità, nei termini di piena comprensibilità. A tal proposito, è stata la stessa giurisprudenza a precisare che l’uso di formule algoritmiche all’interno dell’iter decisionale non esime le pubbliche amministrazioni dalla «necessità che la “formula tecnica” […] sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice»^[54].

Evidentemente, allora, conoscere in anticipo i parametri e i criteri di giudizio con cui è stato progettato l’algoritmo non risolve i problemi di intellegibilità della decisione automatizzata, perché la traslazione delle istruzioni impartite dall’amministrazione in linguaggio informatico, nel codice-macchina, non è operazione neutra ed ha un forte impatto sull’esito del procedimento[55].

Per chiarire la questione, in realtà, sarebbe più opportuno partire da una distinzione tra i procedimenti ad automazione semplice (che non richiedono algoritmi di machine-learning) e quelli ad automazione complessa (che, invece, si sviluppano attorno agli algoritmi di machine-learning o di deep-learning).

Secondo una parte della dottrina, con riferimento ai primi, l’obbligo di motivazione potrebbe essere adempiuto in una fase anteriore all’adozione del provvedimento amministrativo. Difatti, riconosciuta la natura di atto amministrativo informatico all’algoritmo, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno ricavato una declinazione rafforzata del diritto di accesso, perfettamente aderente ai principi di conoscibilità e comprensibilità. In particolare, verrebbe garantito l’accesso al codice sorgente, alle diverse fasi di programmazione, fino alle specifiche modalità di funzionamento del programma. In questi termini, allora, si potrebbe concludere che il diritto di accesso svolge la funzione che tradizionalmente viene attribuita alla motivazione del provvedimento^[56].

Se si esclude, invece, che l’algoritmo sia un atto amministrativo informatico (come, ormai, la stessa giurisprudenza riconosce[57]), si rende necessaria una motivazione, che, però, ben potrà essere numerica[58], essendo in tal caso del tutto rispettato il principio di spiegabilità dell’algoritmo sulla base dei criteri adoperati per la sua progettazione e l’ostensione del codice sorgente (che dovrà essere sempre allegato al provvedimento automatizzato).

Nelle forme di automazione più complesse, in cui si ricorre (almeno) al machine-learning, non è possibile ragionare nei suddetti termini. Né il riferimento al diritto di accesso né, tantomeno, la motivazione numerica possono fornire elementi utili al pieno soddisfacimento del principio di comprensibilità, sicché occorre riaffermare la necessità di una motivazione discorsiva ed esaustiva.

Si potrebbe, tutt’al più, elaborare un’ulteriore distinzione a seconda che l’algoritmo di apprendimento sia o meno supervisionato.

Nel primo caso, la motivazione potrebbe essere racchiusa nell’indicazione della fattispecie, acquisita all’interno del dataset della macchina, presa in considerazione per formulare la decisione concreta: si avrebbe una sorta di motivazione in forma semplificata^[59].

Laddove, invece, si adoperino algoritmi di apprendimento non supervisionato, la motivazione dovrà contenere tutto l’iter logico-giuridico seguito dalla macchina^[60].

Preme sottolineare, in chiusura, che la motivazione non può certo esaurirsi, in nessuno dei casi sopra citati, nella spiegazione delle inferenze operate dall’algoritmo. Pur trattandosi di un contenuto fondamentale, in ossequio all’esplicabilità piena delle risultanze operate dall’istruttoria algoritmica, esso deve accompagnarsi a un’altra valutazione: la ponderazione di interessi che ha condotto a una certa decisione piuttosto che ad un’altra[61]. Si tratta di una questione alquanto delicata, ma che conferma un certo orientamento dottrinale che vorrebbe la decisione automatizzata come un provvedimento preliminare, cui deve necessariamente seguire un atto di volontà umano, che ben potrebbe discostarsi dalla risultanza dell’algoritmo, dandone opportuna motivazione sulla base di un diverso contemperamento di interessi in gioco per la fattispecie concreta sottoposta a procedimento.

Così facendo, si potrebbero leggere i principi di legalità algoritmica (in particolare, trasparenza e non esclusività) come un tutt’uno, sicché ciascuno potrebbe essere soddisfatto solo a condizione che lo siano anche gli altri. D’altronde, senza esagerare, il primo presidio della trasparenza algoritmica è, e non può che essere, l’essere umano; più nello specifico, il responsabile del procedimento[62].

• Diritto di accesso: è davvero necessario smontare il lampadario di ossidiana?

Si è visto come, dinanzi ai problemi di conoscibilità e di comprensibilità dei processi decisionali algoritmici, la trasparenza costituisca un baluardo a garanzia di coloro che rischiano altrimenti di trovarsi in balìa dell’“oceano” algoritmico.

Dopo aver discusso dell’obbligo di motivazione, pertanto, è opportuno analizzare adesso un altro ben noto istituto che si pone a presidio della trasparenza: il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Com’è noto, il nostro ordinamento conosce tre diversi tipi di accesso: l’accesso difensivo di cui agli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, l’accesso civico e l’accesso civico c.d. generalizzato. In questa sede, non è possibile procedere ad un’attenta analisi teorica delle tre tipologie^[63].

La dottrina sembra alquanto contraria ad un’applicazione dell’accesso civico generalizzato e ad una nozione di trasparenza come «accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni» (art. 1 del d.lgs. n. 33/2013)^[64], ritenendo che un accesso del tutto libero, che non tenga conto dell’effettivo interesse sotteso alla relativa richiesta, pregiudicherebbe la proprietà intellettuale e il diritto di autore sul programma (più in generale, qualunque interesse economico e commerciale del programmatore)^[65].

Rispetto all’accesso “difensivo” il discorso ha assunto, invece, una piega del tutto diversa.

Alcuni anni fa, infatti, il T.A.R. Lazio ha posto le basi per il riconoscimento del diritto di accesso all’algoritmo e la trasmissione del codice sorgente^[66]. Esso si è occupato in prima battuta di ricondurre il software alla nozione di documento amministrativo: in particolare, secondo il T.A.R., il programma sarebbe un atto amministrativo informatico, in un’accezione ampia che ricomprende anche gli atti di provenienza privata, ma funzionali all’interesse pubblico, nonché gli atti endoprocedimentali e quelli interni^[67]. Per il giudice amministrativo, in effetti, il programma di elaborazione informatica costituisce una «rappresentazione di attività di pubblico interesse»^[68].

Con riferimento, invece, al rapporto tra accesso al codice sorgente e tutela della proprietà intellettuale e del diritto d’autore, i giudici romani assicurano che il mero accesso non pregiudica tali diritti, perché non lede il diritto all’uso economico esclusivo dell’opera, che costituisce il nucleo sotteso ai medesimi. Non la semplice riproduzione, quindi, ma «solo la riproduzione cui consegua lo sfruttamento economico dell’opera stessa da parte di un soggetto diverso dall’autore» sarebbe lesiva della proprietà intellettuale del programma^[69].

Conclude, quindi, il T.A.R. che il codice sorgente ben potrà essere oggetto di una richiesta di accesso difensivo, purché delle informazioni ottenute venga fatto «un uso appropriato, ossia esclusivamente un uso funzionale all’interesse fatto valere con l’istanza di accesso».

Più di recente, il Consiglio di Stato si è trovato dinnanzi l’apertura di un nuovo scenario, improntato sulla configurabilità del ruolo di controinteressato in capo all’ideatore dell’algoritmo utilizzato nella gestione di procedimenti amministrativi (normalmente, una software house), e per la prima volta ha individuato «la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione»^[70].

Nonostante il meritevole intento di garantire l’accesso al codice sorgente, la decisione del T.A.R. non è esente da critiche, soprattutto per alcuni passaggi poco chiari, in particolare rispetto all’accertamento della lesione e alla riconducibilità della stessa ad errori del software o di digitazione. In effetti, come rilevato da un certo filone dottrinale^[71], garantendo al cittadino la possibilità di ottenere l’accesso al codice sorgente a fini meramente esplorativi, cioè in assenza di una vera e propria lesione accertata, si vieterebbe alla pubblica amministrazione di ricorrere a closed source softwares (ovvero quei programmi il cui codice sorgente è “chiuso”, dunque accessibile al solo proprietario), divieto che però non sussiste nell’ordinamento italiano.

Non si vede, oltretutto, come l’accesso al codice sorgente costituisca di per sé un presidio di trasparenza, atteso che, una volta ottenutolo, il privato cittadino avrebbe comunque bisogno dell’aiuto di esperti per ottenere un’interpretazione tecnica, ma in qualche misura sempre soggettiva, del programma^[72].

Perdipiù, il processo di implementazione del software si compone di una serie di interventi, anche esterni, non facilmente scansionabili e distinguibili. Spesso e volentieri, il procedimento amministrativo discende da una concatenazione di diversi softwares, sicché «la semplice pubblicazione del codice sorgente non riesce a garantire la reale comprensione del fenomeno, sia da parte del cittadino sia eventualmente da parte del giudice»^[73].

Si tenga, infine, presente che l’accesso avrebbe, probabilmente, maggiore utilità rispetto non tanto al software quanto ai criteri di progettazione dello stesso, mentre un’analisi più accurata del programma potrebbe avere un significato solo laddove la lesione dell’interesse di colui che chiede l’accesso vada imputata unicamente all’algoritmo (il che presuppone che le direttive dell’amministrazione al programmatore, contenute nel pre-software, siano state chiare, precise e corrette)^[74].

Qualora, poi, si dovesse ritenere che il programma non sia un atto amministrativo informatico, il diritto di accesso, soprattutto nella sua accezione difensiva, non potrebbe trovare applicazione. Ciò potrebbe teoricamente comportare un deficit di trasparenza, ma, in considerazione di quanto chiarito nei precedenti paragrafi, la questione merita riconsiderazione. Il presidio di trasparenza, infatti, non sarebbe da individuare tanto nell’ostensione del codice sorgente, quanto nella sua intellegibilità mediante una motivazione rinforzata^[75].

A sostegno di quanto finora esposto, si sottolinea che, da ultimo all’interno della Proposta di Regolamento sull’approccio europeo all’intelligenza artificiale, approvata dal Parlamento il 14 giugno 2023, è stata recepita un’accezione di trasparenza come smart disclosure (art. 13), quindi di comprensibilità della logica dietro i meccanismi di funzionamento dell’algoritmo, senza alcun riferimento all’accessibilità del codice sorgente[76].

6. La soluzione del T.A.R.: da un eccesso di oscurità a un eccesso di luce. Conclusioni 

Tornando alla vicenda oggetto di contenzioso, il T.A.R. Lazio ha – condivisibilmente – rigettato il ricorso, ritenendo che il Gestore dei Servizi Energetici avesse chiaramente riportato il meccanismo informatico di decisione impiegato (c.d. conoscibilità), spiegandone il funzionamento in termini comprensibili anche per l’utente non dotato di competenze tecniche (c.d. comprensibilità)[77].

Nello specifico, secondo il giudice amministrativo, G.S.E. S.p.a. avrebbe ottemperato ai suoi obblighi, nel rispetto dei suddetti principi, in quanto, nella nota relativa all’avvio di un procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO, aveva ben chiarito le ragioni della rimodulazione della cifra; non solo, nel provvedimento conclusivo aveva fornito la formula del nuovo algoritmo con relativa legenda.

Insomma, il T.A.R. pone un monito che è esattamente contrario a quello che normalmente la giurisprudenza è stata chiamata a esplicitare con l’applicazione delle ICTs di automazione in ambito amministrativo: attenzione all’“intensità della luce” (ossia, della trasparenza).

È certamente vero che l’inserimento di una formula algoritmica si accompagna a una maggiore accortezza da parte dei pubblici funzionari nel garantire di penetrare al suo interno, nel rendere di “cristallo” il “lampadario di ossidiana”. Ma quest’esigenza di trasparenza non deve compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa.

La sentenza annotata ha ad oggetto l’applicazione di un algoritmo a un’attività di rideterminazione di una tariffa. Siamo dinanzi a un algoritmo deterministico, totalmente impostato dall’uomo e sotto il suo dominio[78]. Lo denota il fatto che, per la configurazione dello stesso, è stato necessario un intervento umano, un nuovo procedimento. Conseguentemente, alla luce delle precedenti considerazioni sugli strumenti della trasparenza amministrativa, la motivazione numerica risulta di per sé sufficiente per soddisfare il diritto alla conoscibilità e alla comprensibilità del funzionamento dell’algoritmo. Dovendo, in questi casi, ricorrere a una semplice decodifica della trasformazione linguistica, si può dire che, per gli algoritmi deterministici, la trasparenza si traduca semplicemente in una legibility[79], ossia «nell’obbligo di garantire al destinatario la capacità di comprendere autonomamente, senza il ricorso ad esperti esterni dotati di competenza informatica, il funzionamento, l’impatto, i dati utilizzati allo scopo, i criteri di elaborazione dei dati, in sintesi la “ratio” del processo decisionale»[80].

Garantire anche il diritto di accesso rappresenterebbe implicitamente, sulla base della decisione del T.A.R. Lazio, un eccesso di trasparenza, un eccesso di luce, un immotivato aggravamento del procedimento, vietato dall’art. 1, co. 2, della legge sul procedimento.

In presenza di un’adeguata motivazione del provvedimento conclusivo (prerogativa che deve certamente rimanere in mano al funzionario essere umano), il diritto di accesso, anche a scopo difensivo, produrrebbe un effetto meramente dilatorio dell’intera procedura, contrastando con i principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, corollari del buon andamento, e, in virtù delle recenti trasformazioni del diritto amministrativo, con il principio del risultato[81]. Non vi è dubbio che il modello di amministrazione che attualmente il nostro ordinamento persegue è fondato sul risultato, da leggere non in una chiave meramente “efficientista”, ma sempre preservandone la qualità. È per questa ragione che il principio viene a sua volta retto, in ambito procedimentale, da tutti gli altri principi di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990, in primis la trasparenza.

Essa, fondamentalmente, non ha il compito di aggravare il raggiungimento del fine, del risultato, quanto di preservare la sua qualità, rendendo edotti i cittadini dell’azione amministrativa anche laddove essa venga connotata da meccanismi di automazione: il rischio è, altrimenti, non solo che il lampadario di cristallo si rompa, ma che tutta la casa di vetro crolli per lo shock termico susseguente a una luce troppo intensa.

DANIELE DIACO

[1] Si veda, per una chiara illustrazione del tema, R. LEVI, Algoritmi, in www.treccani.it, 2005.

[2] B. ROMANO, Algoritmi al potere. Calcolo giudizio pensiero, Giappichelli, Torino, 2018, p. 11: gli algoritmi presentano «una pervasività senza confini»; F. VARANINI, Le cinque leggi bronzee dell’era digitale. E perché conviene trasgredirle, Guerini e Associati, Milano, 2022, mette in guardia dal rischio di arrendersi a un codice estraneo: «[c]onosciamo la nostra abitazione, il nostro ambiente di lavoro. Lì possiamo sentirci protetti e ‘a casa propria’. Ci si vuol far credere che è così anche in ambienti virtuali» (p. 56); e ancora: «[i] cittadini sono costretti a subire un insistente allenamento alla dipendenza – che si riverbera nella sfera politica, e che finisce per minare la fiducia in noi stessi, e per spingerci sottilmente verso la rinuncia agli spazi di libertà personale, ai diritti civili» (p. 59).

[3] Per approfondire, J. VAES, D. RUZZANTE, Le tecnologie persuasive: il nudge è lontano dal morire, in Giorn. it. psicol, n. 2/2020, passim; E. CAMPO, A. MARTELLA, L. CICCARESE, Gli algoritmi come costruzione sociale. Neutralità, potere e opacità, in The Lab’s Quarterly, n. 4/2018, pp. 14 ss.

[4] Sul tema, la letteratura è ogni giorno più vasta: per tutti, G. AVANZINI, Decisioni amministrative e algoritmi informatici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019.

[5] Ex multis, L. TORCHIA, La giustizia amministrativa digitale, in M. RAMAJOLI (a cura di), Una giustizia amministrativa digitale?, Il Mulino, Bologna, 2023, pp. 39 ss.

[6] Il tema è ampiamente affrontato in T. GRECO, La legge della fiducia. Alle radici del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2021, passim, il quale individua un nesso imprescindibile tra il diritto e la concezione dell’uomo, individuando l’importante ruolo che la fiducia nel prossimo gioca all’interno del diritto.

[7] L’algoritmo può, in virtù dei suoi rischi intrinseci, provocare una reazione contrapposta a quella che ordinariamente si verifica nella società: acquisire maggiore fiducia nell’essere umano.

[8] Sul tema, amplius, S. MARGIOTTA, Certezza del diritto e diritto positivo, in Nomos, n. 1/2021, pp. 7-8: se è vero che il diritto nasce per dare certezze, «[c]iò evidentemente non significa che per svolgere la sua funzione primaria sopra descritta l’ordinamento giuridico debba essere “statico”, nonostante che un certo grado di staticità (o meglio “stabilità”) possa essere considerata condizione di “certezza”.

Da un lato la vita propone spesso situazioni nuove, imprevedibili e sempre mutevoli, almeno nelle circostanze e nelle condizioni che di volta in volta le caratterizzano, così che anche la migliore tecnica normativa e il legislatore più tempestivo ad adeguare le norme alle novità del tempo non escludono la necessità dell’attività d’interpretazione, i cui esiti difficilmente possono essere sempre prevedibili. Inoltre la produzione normativa, anche quando fa uso della migliore tecnica, dovrà scegliere tra gli estremi di una normazione per principi, norme e clausole generali (la determinazione dei cui effetti, rimandando evidentemente alla capacità e sensibilità del soggetto, giudice o altro operatore del diritto, chiamato a farne applicazione nel caso concreto, darà esiti spesso incerti, specie in assenza di meccanismi del genere dello stare decisis) e una normazione dettagliata che pretenda di prendere in considerazione le varie fattispecie che il legislatore ritiene possano verificarsi e che per ciascuna fissi una definizione e detti una disciplina».

[9] Si legge nella sentenza che, «[n]ella nota, in particolare, il GSE evidenziava come la TFO fosse stata rimodulata per effetto della normativa cd. Spalma-incentivi a decorrere dal 1° gennaio 2015 e che l’algoritmo conseguentemente sviluppato dal Gestore e definito prendendo a riferimento le normali condizioni di mercato avrebbe tuttavia determinato, a seguito dell’anomalo ed imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia registrato negli anni 2021 e 2022, l’attribuzione – per la maggior parte degli operatori che percepiscono la TFO – di importi superiori della tariffa onnicomprensiva spettante; da qui, la necessità di procedere all’adeguamento del menzionato algoritmo alle mutate condizioni di mercato dell’energia elettrica ed al recupero, in ipotesi, degli importi eventualmente non dovuti a valle di siffatto adeguamento».

[10] Atti del Parlamento italiano, Camera dei deputati, sessione 1904-1908, 17 giugno 1908, p. 22962.

[11] Cfr, J. CHEVALLIER, Le Mithe de la Transparence Administrative, in Information et transparence administrative, PUF, Parigi, 1988, passim. Sul tema, diffusamente, anche E. CARLONI, Il paradigma trasparenza, Il Mulino, Bologna, 2022.

[12] Per una ricostruzione del concetto di trasparenza e dei suoi strumenti nell’era digitale, cfr. S. ROSSA, Trasparenza e accesso all’epoca dell’amministrazione digitale, in R. CAVALLO PERIN, D.U. GALETTA (a cura di), Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 247 ss.

[13] Basti solo pensare all’attività dell’Autorità Nazionale dell’Anticorruzione (A.N.AC.) in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione.

[14] Per una chiarissima diversificazione di queste due grandi branche di algoritmi, v. M. CORRADINO, Intelligenza artificiale e pubblica amministrazione: sfide concrete e prospettive future (Intervento al Corso di formazione per i magistrati organizzato dall’Ufficio studi, massimario e formazione della Giustizia amministrativa), in www.giustizia-amministrativa.it, 10 settembre 2021.

[15] E. CARLONI, Le intelligenze artificiali nella pubblica amministrazione e la sfida della trasparenza, in A. LALLI (a cura di), L’amministrazione pubblica nell’era digitale, Giappichelli, Torino, 2022, p. 54: «[i]l percorso della trasparenza algoritmica non è […] quello di un principio che va riconosciuto ed affermato, cosicché possa pienamente illuminare ambiti diversi; ma piuttosto quello di un principio che va calato nel contesto, adattato alle diverse sfide», sicché «quello che si propone è un quadro sfaccettato, un prisma che proprio attraverso questa pluralità di “facce” può, se non esporre alla luce del sole, almeno togliere dall’area in cui l’ombra è più spessa i percorsi decisionali e le scelte dell’amministrazione algoritmica».

[16] In questi termini, amplius, G. LO SAPIO, La trasparenza sul banco di prova dei modelli algoritmici, in Federalismi.it, n. 11/2021, pp. 243-244: «partendo dal presupposto che i sistemi di intelligenza artificiale si pongono in rapporto di specie a genere rispetto ai sistemi algoritmici può dirsi che: a) tutti gli algoritmi sono certamente caratterizzati dalla “opacità linguistica”, dovuta alla circostanza che le istruzioni sono comunicate dal programmatore alla macchina in un linguaggio informatico, e non nel linguaggio naturale con cui sono espresse anche le regole giuridiche; b) molti di essi presentano un ulteriore livello di opacità, che può definirsi “giuridica”, poiché l’innovazione tecnologica fondata su algoritmi, specie se acquistata dall’amministrazione sul mercato, può essere oggetto di diritti di proprietà intellettuale o industriale riconosciuti in capo ai suoi “ideatori”, connessi alle dinamiche di sfruttamento commerciale sulla segretezza dei codici sorgenti (con la conseguente necessaria esigenza di bilanciamento tra l’interesse conoscitivo e la tutela di tali diritti); c) per una specifica categoria di algoritmi, rientranti in una specifica sotto area dell’intelligenza artificiale e, in particolare, per quelli di cd. “apprendimento automatico” e di cd. “apprendimento profondo” (machine learning e deep learning), viene in rilievo una forma di opacità “strutturale” che deriva dallo stesso meccanismo di funzionamento del sistema, rimanendo oscuro ed impenetrabile anche per gli stessi programmatori comprendere come la macchina, partendo dai dati forniti, sia giunta ad un determinato risultato (è il fenomeno noto come “black box”)»; cfr. anche A. MASCOLO, Gli algoritmi amministrativi: la sfida della comprensibilità, in Giorn. dir. amm., n. 3/2020, pp. 371-372.

[17] Si veda T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III-bis, 22 marzo 2017, n. 3769, che finanche riconosce la natura attizia del software per garantire l’accesso al c.d. codice sorgente.

[18] Cons. St., Sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270, e 13 dicembre 2019, n. 8472.

[19] Per un approfondimento critico, si consenta il rinvio a D. DIACO, Fidarsi è bene, non fidarsi è…? L’Intelligenza Artificiale entra nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Federalismi.it, n. 17/2023, pp. 133 ss.

[20] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.

[21] S. SASSI, Gli algoritmi nelle decisioni pubbliche tra trasparenza e responsabilità, in Anal. giur. econ., n. 1/2019, p. 119.

[22] E. CARLONI, I principi della legalità algoritmica. Le decisioni automatizzate di fronte al giudice amministrativo, in Dir. amm., n. 2/2020, p. 289.

[23] Per una critica, si consenta di rinviare a D. DIACO, Brevi riflessioni sulla natura giuridica del software (a partire da T.A.R. Lazio, Sez. III-bis, n. 8384/2023), in www.giustiziainsieme.it, 2023 (in corso di pubblicazione).

[24] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.; sul punto, E. CARLONI, op. ult. cit., p. 289; G. ORSONI, E. D’ORLANDO, Nuove prospettive dell’amministrazione digitale: Open Data e algoritmi, in Ist. fed., n. 3/2019, pp. 593 ss.

[25] G. LO SAPIO, op. cit., p. 247.

[26] Così C. ACCOTO, Il mondo dato. Cinque brevi lezioni di filosofia digitale, EGEA, Milano, 2017, p. 21.

[27] Il tutto in un’ottica di accountability: sul punto, G. FASANO, L’intelligenza artificiale nella cura dell’interesse generale, in Giorn. dir. amm., n. 6/2020, pp. 721 ss.

[28] E. CARLONI, op. ult. cit., p. 290; in termini, anche A. MASCOLO, op. cit., p. 372, secondo cui, «[p]erché possa parlarsi di trasparenza, quindi, occorre che dai meri dati informativi si passi alla comprensione dei fenomeni stessi, con la necessaria mediazione consistente in una costruzione di senso»; cfr., altresì, B. PONTI, La mediazione informativa nel regime giuridico della trasparenza: spunti ricostruttivi, in Dir. inf., n. 2/2019, pp. 383 ss.

[29] E. CARLONI, ibidem.

[30] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.

[31] Cons. St., Sez. VI, n. 2270/2019, cit.

[32] Cons. St., Sez. VI, n. 2270/2019, cit.

[33] G. PESCE, Funzione amministrativa, intelligenza artificiale e blockchain, Editoriale Scientifica, Napoli, 2021, p. 146, che al riguardo segnala la proposta di Regolamento europeo sull’IA, il quale stabilisce che, per far fronte all’opacità dei sistemi di IA, è opportuno sì imporre un certo grado di trasparenza ai softwares intelligenti, ma solo a quelli “ad alto rischio”.

[34] Non è certo un caso che il giudice faccia riferimento alla disciplina del GDPR, trattandosi di una normativa estremamente d’avanguardia con riferimento ai trattamenti interamente automatizzati.

[35] Sul diritto di spiegabilità nel GDPR, amplius, G. MALGIERI, G. COMANDÉ, Why a Right to legibility of Automated Decision-Making Exists in the General Data Protection Regulation, in International Data Privacy Law, n. 4/2017, i quali suggeriscono di partire dalla versione in lingua inglese del termine «significativo», meaningful, per accorpare tanto la nozione di comprensibilità quanto quella di rilevanza. Sul fronte opposto, cfr. S. WATCHER, B. MITTELSTADT, L. FLORIDI, Why a Right to Explanation of Automated Decision-Making Does Not Exist in the General Data Protection Regulation, ivi, n. 2/2017, secondo cui il GDPR avrebbe individuato un diritto alla spiegazione limitato alla sola conoscenza della logica funzionale generalizzata del sistema automatizzato.

In effetti, il diritto alla spiegazione che si trae dagli articoli del GDPR sembra superare il rispettivo portato, che, al più, dovrebbe essere letto in combinazione con il Considerando n. 71 del Regolamento: stando, infatti, a un’interpretazione letterale, «non vi è una perfetta sovrapposizione tra le “misure appropriate” che il titolare del trattamento deve assumere per tutelare i diritti e le libertà e gli interessi legittimi dell’interessato ai sensi dell’art. 22, par. 3, e le “garanzie adeguate” indicate nel 71° Considerando, secondo cui tali misure “dovrebbero comprendere la specifica informazione all’interessato e il diritto di ottenere l’intervento umano, di esprimere la propria opinione, di ottenere una spiegazione della decisione conseguita dopo tale valutazione e di contestare la decisione”»: così, G. LO SAPIO, op. cit., p. 247; v., anche, S. FOÀ, , Intelligenza artificiale e cultura della trasparenza amministrativa (Relazione al Convegno “Intelligenza artificiale e diritto amministrativo” – Torino, 9 maggio 2023), in media.unito.it.

Sulla spiegabilità, si veda, altresì, COMMISSIONE EUROPEA, Orientamenti etici per un’IA affidabile, in op.europa.eu: in particolare, i quattro imperativi etici del rispetto dell’autonomia umana, della prevenzione dei danni, dell’equità e, infine, proprio dell’esplicabilità (parr. 47-48).

[36] Si tenga presente che, secondo la dottrina, se è vero che «l’amministrazione è tenuta a (comprendere essa stessa e quindi) porre il cittadino nelle condizioni di avere ragionevolmente chiaro il senso della decisione che lo interessa e quindi la logica sottesa all’algoritmo», questo non esclude il diritto di accedere all’algoritmo, ma semplicemente contiene il rischio che, «pur disponendo delle informazioni relative alle azioni svolte dal sistema di AI, l’analisi ex post possa non essere sufficiente a ricostruire il rapporto tra gli input e gli output ottenuti in termini comprensibili per gli individui»: E. CARLONI, Le intelligenze artificiali, cit., p. 59.

[37] G. AVANZINI, op. cit., pp. 138-139.

[38] Per approfondire, G.P. MANZELLA, Brevi cenni sulla “Regulatory Negotiation”, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, pp. 273 ss.

[39] Sulla stessa linea d’onda, cfr. L. TORCHIA, Lo Stato digitale, Il Mulino, Bologna, 2023, pp. 128-129, che, al riguardo, richiama una differenza, tipica degli studi americani, tra fishbowl transparency e reasoned transparency: la trasparenza ex ante, in presenza di un algoritmo, non può che essere del secondo tipo, perché di per sé l’accesso al codice sorgente non è comunque sufficiente, spesso, a far comprendere al destinatario come lo stesso funziona. Su tale distinzione, C. COGLIANESE, D. LEHR, Transparency and Algorithmic Governance, in Administrative Law Review, n. 1/2019, pp. 1 ss.

[40] Ci si riferisce all’art. 12, comma 1, lett. d), n. 2), del d.l n. 76/2020, conv. dalla l. n.  120/2020.

[41] Diversamente da quanto sostenuto, ad es., da G. AVANZINI, op. cit., p. 138.

[42] Sul punto si veda F. SAITTA, La partecipazione al procedimento amministrativo, in AA.VV., Istituzioni di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 173. In giurisprudenza, Cons. St., Sez. IV, 24 maggio 2011, n. 3120; T.A.R. Abruzzo-L’Aquila, Sez. I, 3 aprile 2006, n. 205.

[43] In questi termini, Cass. civ., Sez. V, 11 giugno 2010, n. 14104; nello stesso senso, con riferimento ai procedimenti espropriativi, Cons. St., Ad. plen., 15 settembre 1999, n. 14; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 14 settembre 2010, n. 3464.

[44] Sui problemi che derivano dall’art. 13, comma 1, della l. n. 241/1990, per il caso di estensione della partecipazione non prevista da singole norme di legge v., tuttavia, A. ZITO, G. TINELLI, L’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, II ed., Giuffrè, Milano, 2017, pp. 691 ss.

[45] S. CIVITARESE MATTEUCCI, La comunicazione di avvio del procedimento dopo la l. n. 15/2005. Potenziata nel procedimento, dequotata nel processo, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 15 luglio 2005, p. 6, mette, però, in chiaro che «non tutte le informazioni obbligatorie da fornire agli interessati ai sensi dell’art. 8 della L. 241 sono assorbite dal fatto che l’interessato abbia presentato ad un’amministrazione x un’istanza y (amministrazione competente e oggetto del procedimento sono i contenuti informativi di cui rispettivamente alle lettere a) e b) dell’art. 8.2). Ne rimangono fuori le informazioni concernenti l’ufficio e la persona responsabile del procedimento (lett. c) e l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti (lett. d)». Da qui la conclusione che il tipo di iniziativa non incide sulla questione della sussistenza dell’obbligo; in tal senso, anche D.U. GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21 octies della legge n. 241/90, in GiustAmm.it, n. 2/2005, § 4, nonché D. DE CAROLIS, La “forma” e la “sostanza” della comunicazione dell’avvio del procedimento, in S. CIVITARESE MATTEUCCI, G. GARDINI (a cura di), Dal procedimento amministrativo all’azione amministrativa, Bononia University Press, Bologna, 2004, p. 107.

[46] Cfr. L. TORCHIA, op. ult. cit., p. 127, con riferimento alle esenzioni individuate dalla giurisprudenza circa l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, sostiene che «[i]l ricorso a strumenti algoritmici potrebbe consentire di riveder[l]e, e probabilmente eliminar[l]e», anche in considerazione del fatto che esse «costituiscono comunque un vulnus sia al principio di pubblicità, sia al principio di partecipazione».

[47] Art. 3, comma 1: «[o]gni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2».

Per un’esaustiva disamina dell’obbligo, v. M.S. BONOMI, La motivazione dell’atto amministrativo: dalla disciplina generale alle regole speciali, Roma Tre Press, Roma, 2020.

[48] Così A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffré, Milano, 1987, pp. 52 ss.

[49] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III-bis, 10 settembre 2018, n. 9224.

[50] A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Jovene, Napoli, 1993, p. 100.

[51] Si vedano, al riguardo, L. VIOLA, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, in Federalismi.it, n. 21/2018, p. 16; D. MARONGIU, L’attività amministrativa automatizzata. Profili giuridici, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2005, pp. 125 ss.; A. CASSATELLA, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Cedam, Padova, 2013, pp. 346-347.

[52] Sembrerebbe qui richiamarsi quella giurisprudenza che riconosce un obbligo di motivazione puntuale ed estesa dei soli provvedimenti amministrativi discrezionali, nei quali bisogna dar conto della ponderazione di interessi effettuata: cfr. Cons. St., Sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1971. Diversamente, nei provvedimenti vincolati, sarebbe sufficiente individuare con chiarezza le ragioni assunte a fondamento della decisione, anche solo richiamando le disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione: Cons. St., Sez. IV, 16 giugno 2008, n. 2977.

[53] La dottrina sembra qui richiamare tutta una serie di argomentazioni che in passato hanno riguardato la motivazione numerica, rispetto alla quale la stessa giurisprudenza, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica e concorsuali, pare favorevole laddove siano stati prestabiliti in maniera chiara i criteri di attribuzione del punteggio finale: cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 14 aprile 2022, n. 2819.

[54] Cons. St., Sez. VI, nn. 2270/2019 e 8472/2019, citt.

[55] Sul punto, A. MASCOLO, op. cit., p. 370.

[56] A sostegno di tale tesi, v. G. AVANZINI, op. cit., p. 150; M.C. CAVALLARO, G. SMORTO, Decisione pubblica e responsabilità dell’amministrazione nella società dell’algoritmo, in Federalismi.it, n. 16/2019, pp. 17 ss.

[57] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit., parla di algoritmo non più come atto amministrativo ad elaborazione elettronica, bensì come modulo organizzativo.

[58] Sulla motivazione numerica, F. MANGANARO, Cenni sulla motivazione del provvedimento amministrativo, in particolare sulla c.d. motivazione numerica, in Scritti in onore di Franco Gaetano Scoca, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, I, pp. 3319 ss.

[59] Se ne parla all’interno del già esaminato art. 2, co. 1, della l. n. 241/1990. Sulla c.d. motivazione in forma semplificata, cfr. M. RAMAJOLI, Il declino della decisione motivata, in Dir. proc. amm., n. 3/2017, pp. 901 ss., la quale sottolinea che l’istituto in questione, che trae ispirazione dall’analogo istituto processuale della sentenza in forma semplificata di cui all’art. 60 c.p.a., risponde all’esigenza di fornire al privato una motivazione espressa anche nel caso in cui le ragioni del rifiuto della domanda di parte siano manifeste.

[60] In termini analoghi, cfr. G. AVANZINI, op. cit., p. 150, la quale evidenzia che gli algoritmi più complessi, legati all’utilizzo dei cc.dd. big data, operano spesso attraverso correlazioni che non seguono una logica lineare e predeterminabile, sicché in questi casi può essere difficile identificare le variabili e i dati che partecipano alla decisione finale resa dal software; D.U. GALETTA, J.G. CORVALAN, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it, n. 3/2019, p. 16, i quali ribadiscono la necessità di fornire un’adeguata spiegazione delle decisioni amministrative adottate tramite algoritmi di machine-learning, per quanto riguarda non solo il contenuto dell’atto finale, ma anche il procedimento che ha condotto alla sua adozione; A. SIMONCINI, Profili costituzionali della amministrazione algoritmica, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 4/2019, pp. 1183 ss., il quale sottolinea che, per poter ottenere la motivazione di un atto amministrativo automatizzato, è necessario che l’algoritmo che ne è alla base sia “esplicabile”, ossia descrivibile nella sua strutturazione causale, sebbene questa qualità non sia oggi un carattere che accomuna tutti i sistemi di decisione automatizzata.

[61] In questi termini, L. TORCHIA, op. ult. cit., pp. 131-132.

[62] Si può dire che questi sia il garante della trasparenza in ogni procedimento amministrativo, anche automatizzato.

[63] Per la definizione dei tre diversi tipi di accesso e le differenze tra i medesimi, si rinvia a E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, a cura di F. Fracchia, Giuffrè, Milano, 2021, pp. 400 ss.

[64] Sull’accesso civico generalizzato si vedano: E. CARLONI, Il nuovo diritto di accesso generalizzato e la persistente centralità degli obblighi di pubblicazione, in Dir. amm., n. 4/2016, pp. 579 ss.; D.U. GALETTA, Accesso civico e trasparenza delle pubbliche amministrazioni alla luce delle previste modifiche del D.Lgs. 33/2013, in Federalismi.it, n. 5/2016.

[65] G. AVANZINI, op. cit., p. 142.

[66] Sez. III-bis, n. 3769/2017, cit., relativa al c.d. «algoritmo di mobilità» del personale docente. Presentata una richiesta di accesso al MIUR, quest’ultimo si era limitato a predisporre un memorandum con alcuni riferimenti normativi e una sommaria descrizione dell’algoritmo nei suoi passaggi fondamentali, negando de facto l’accesso al codice sorgente.

[67] Per un’attenta ricostruzione del punto si veda L. TORCHIA, op. ult. cit., pp. 148-150.

[68] Così come previsto dall’art. 22, lett. d), della l. n. 241/1990. Diversi sono i riferimenti normativi a sostegno di tale interpretazione. Una prima disposizione rilevante in materia è l’art. 52 del d.P.R. n. 445/2000, secondo cui il «sistema di gestione informatica dei documenti […] deve consentire, in condizioni di sicurezza, l’accesso alle informazioni del sistema da parte dei soggetti interessati, nel rispetto delle disposizioni in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali». Tale previsione prevede l’applicazione del diritto di accesso a tutta l’attività informatizzata della pubblica amministrazione, con un chiaro fine garantistico. Un’altra disposizione è l’art. 59 del medesimo decreto, che in favore della tutela del diritto di accesso prevede la possibilità di utilizzare «tutte le informazioni del sistema di gestione informatica dei documenti anche mediante l’impiego di procedure applicative operanti al di fuori del sistema e strumenti che consentono l’acquisizione diretta delle informazioni da parte dell’interessato». Viene così configurato un accesso esterno al sistema, ai fini dell’esercizio di tale fondamentale diritto.

[69] Sul punto, G. AVANZINI, op. cit., p. 144.

[70] Cons. St., Sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 30. La controversia riguardava il mancato superamento della prova scritta di un concorso pubblico. I candidati, ritenendo che l’esito negativo fosse dipeso dal malfunzionamento del software di gestione della prova, avevano presentato richiesta di accesso all’algoritmo e ai codici sorgente del software, ritenendo che essi fossero qualificabili in termini di documento amministrativo, come tali accessibili ai sensi sia dell’art. 22 della l. n. 241/1990 che dell’art. 5-bis del d.lgs n. 33/2013 e s.m.i. A seguito del rifiuto di accesso, avevano presentato ricorso al T.A.R. Lazio, da cui avevano ricevuto risposta positiva. L’Amministrazione si era rivolta così al Consiglio di Stato, deducendo l’omessa notificazione del ricorso di primo grado al titolare del codice sorgente. I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che la software house dovesse essere considerata controinteressata in quanto l’accesso al codice sorgente determinava un grave pregiudizio sia alle esigenze di riservatezza della procedura concorsuale sia al diritto di riservatezza riconoscibile al titolare dell’algoritmo stesso, rendendo note tutte le parti di ideazione e strutturazione del software ed esponendole a pericolo di contraffazione. Alla base di tale decisione, dunque, stanno due esigenze contrapposte: da un lato, regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi; dall’altro, tutelare quei soggetti direttamente incisi dall’azione amministrativa, titolari di situazioni giuridiche soggettive attive, come il diritto alla riservatezza, correlate allo specifico documento oggetto di accesso.

[71] E. PROSPERETTI, Accesso al software e al relativo algoritmo nei procedimenti amministrativi e giudiziali. Un’analisi a partire da due pronunce del TAR Lazio, in Dir. inform., nn. 4-5/2019, p. 983.

[72] G. AVANZINI, op.  cit., p. 145.

[73] G. AVANZINI, op.  cit., p. 146.

[74] Sul punto, ancora E. PROSPERETTI, op. cit., p. 983.

[75] V. supra, par. 5.2.

[76] La Proposta è consultabile su https://eur-lex.europa.eu.

[77] La decisione s’inserisce lungo la scia di una consolidata giurisprudenza circa la parametrazione della conoscibilità e della comprensibilità: cfr., da ultimo, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 14 novembre 2022, n. 7003, che mette in chiaro alcuni dei principali orientamenti consolidatisi nel tempo nella giurisprudenza amministrativa: «[i]l ricorso all’algoritmo, in funzione integrativa e servente della decisione umana, ovvero anche in funzione parzialmente decisionale nei procedimenti a basso tasso di discrezionalità, non può mai comportare un abbassamento del livello delle tutele garantite dalla legge sul procedimento amministrativo, ed in particolare di quelle sulla individuazione del responsabile del procedimento, sull’obbligo di motivazione, sulle garanzie partecipative, e sulla cd. non esclusività della decisione algoritmica»; si riconosce, tra le garanzie da rispettare, la primazia della trasparenza, che immediatamente si ricollega all’obbligo di motivazione degli atti amministrativi ex art. 3 della l. n. 241/1990 (e, si badi, non al diritto di accesso).

[78] Discorso decisamente più complesso, che qui non si affronterà, concerne gli algoritmi di IA. Probabilmente, per questi ultimi, la prospettiva va rovesciata, collocando «la regola della necessaria comprensibilità già alla fase anticipata della progettazione dei sistemi algoritmici», secondo il modello della c.d. privacy by design, di cui all’art. 25 GDPR: in questi termini, A. SANTOSUOSSO, Intelligenza artificiale e diritto. Perché le tecnologie di IA sono una grande opportunità per il diritto, Mondadori, Milano, 2020, p. 189; G. LO SAPIO, op. cit., pp. 248 ss., secondo cui, oltretutto, laddove non sia possibile l’esplicabilità nei suddetti termini, in virtù dell’intrinseca black box degli algoritmi “intelligenti”, «[l]a natura assoluta del principio di trasparenza, tale da prevalere anche su quelli di efficienza, economicità, semplificazione che governano il procedimento amministrativo ex art. 1 legge 241/90, costituisce, ad oggi, un vero e proprio filtro di ammissibilità del singolo modello».

[79] Cfr. E. PELLECCHIA, Profilazione e decisioni automatizzate al tempo della black box society: qualità dei dati e leggibilità dell’algoritmo nella cornice della responsible research and innovation, in Nuove leggi civ. comm., n. 5/2018, p. 1209.

[80] Così G. LO SAPIO, op. cit., p. 247, che, al riguardo, declina la trasparenza nel solo obbligo di motivazione (e non anche nel diritto di accesso).

[81] Da ultimo, il PNRR pone nel risultato amministrativo un punto cruciale; infatti, esso «è stato redatto proprio secondo la logica dell’enunciazione di azioni amministrative ed obiettivi spesso puntuali»: così, F. CINTIOLI, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il giudice, in LaMagistratura, n. 2/2022, p. 88. Significativo è, oltretutto, il richiamo all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici, su cui v. D. DIACO, Fidarsi è bene, cit., pp. 125-130; A.M. CHIARIELLO, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Dir. econ., 2023, pp. 148 ss; A. CIOFFI, Prima lettura del nuovo Codice dei contratti e dei suoi tre principi fondamentali, in ApertaContrada.it, n. 1/2023, pp. 2 ss.; F. SAITTA, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.giustiziainsieme.it, 8 giugno 2023.

L'articolo L’algoritmo di cristallo: alcune considerazioni in tema di trasparenza algoritmica (nota a T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, n. 10688/2023) proviene da Giustamm.

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L'articolo La semplificazione amministrativa a livello Comunitario alla luce del Manuale di Semplificazione nella politica di coesione 2021 – 2027. A cura di Lorenzo Abagnara, dottorando presso l’Università degli Studi di Salerno proviene da Giustamm.

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L'articolo La burocrazia come suggestione letteraria: notazioni a margine di “Non ci credo, ma è vero – storie di ordinaria burocrazia” di Ciro Amendola (Alfonso Celotto), Cesena, Historica, 2016 proviene da Giustamm.

1.         Nei Paesi dell’Europa occidentale il tema della semplificazione amministrativa viene associato, ormai quasi costantemente, a quello della crisi economica e, in particolare, alla crisi delle finanze pubbliche. In questo contesto, accanto a profili specifici delle diverse situazioni nazionali, emerge una serie di motivi comuni. Una riflessione complessiva risulta interessante anche per valutare le attuali prospettive della semplificazione amministrativa nel nostro Paese ^[1].
            In particolare, un primo motivo comune è rappresentato dalla convinzione che la crisi economica, che è conclamata in diversi Paesi europei a partire dall’anno 2007, determini anche un’esigenza di maggiore efficienza della pubblica amministrazione. La riduzione delle risorse disponibili nel settore pubblico si confronta con una domanda poco flessibile di servizi e di utilità che l’amministrazione è chiamata a soddisfare. La possibilità di incidere su questa domanda è spesso illusoria, anche per gli elevati costi politici che comporta qualsiasi sottrazione di utilità dirette ai cittadini; un equilibrio può essere perseguito soltanto incrementando il tasso di efficienza della pubblica amministrazione. In questa prospettiva lo sforzo per una maggiore efficienza dell’amministrazione rappresenta dunque una soluzione obbligata per cercare di mantenere i livelli di benessere: la prospettiva di una maggiore efficienza degli apparati pubblici finisce anzi col rappresentare una sorta di conseguenza virtuosa della crisi economica, tanto più interessante in quanto destinata a produrre conseguenze anche dopo l’auspicato superamento della crisi.
            Questa prospettiva trova riscontra in una serie di indirizzi e di documenti che hanno avuto ampia diffusione nei Paesi dell’Europa occidentale. Per esempio in Francia, già pochi anni prima dell’inizio della crisi (2005), il rapporto Pébereau aveva segnalato l’esigenza di una revisione generale delle politiche pubbliche in una prospettiva di maggiore efficienza, con sviluppi importanti anche sul piano istituzionale (la RGPP)[2]. In Italia fra il 2006 e il 2014, per effetto soprattutto del blocco del turn-over, si è riscontrata un riduzione del personale pubblico pari ca. al 9%; una riduzione così severa esige necessariamente una revisione globale dei processi demandati all’amministrazione. Sono stati proposti confronti, per esempio, con il settore del credito, che negli stessi anni ha subito una revisione severa degli organici e delle risorse, ed è stato sostenuto che la pubblica amministrazione dovrebbe trarre spunto dalle c.d. razionalizzazioni o ristrutturazioni in corso nelle aziende di tale settore[3].
            In realtà proprio confronti del genere scontano una certa superficialità. Le percentuali di ordine generale di riduzione del personale e delle risorse nella pubblica amministrazione costituiscono dati difficilmente valutabili: in particolare, gli apparti pubblici hanno caratteristiche e missioni ben diverse fra loro e pertanto anche la riduzione degli organici in servizio determina impatti sensibilmente differenti in ogni singolo ambito. Il confronto con settori economici unitari ha limiti importanti e di conseguenza anche le analogie con il settore del credito sono solo apparenti. Rimane comunque ferma la tensione verso una revisione globale dei processi affidati all’amministrazione[4].
            Un secondo motivo comune è rappresentato dall’assunzione dell’amministrazione come un costo d’impresa (sono i c.d. ‘costi amministrativi’, che venono considerati una componente dei costi di produzione). In un contesto caratterizzato in ogni Paese dall’attenzione prioritaria per la concorrenza, la ricerca verso una nuova competitività passa necessariamente anche attraverso un ridimensionamento dei costi correlati all’amministrazione. Questo motivo è emerso con particolare evidenza in Francia nel secondo rapporto Warsmann (2011)[5] che ha condotto all’elaborazione delle linee per la c.d. modernizzazione dell’azione pubblica (MAP), incentrata sulla semplificazione normativa. La semplificazione viene assunta come un fattore essenziale, in una prospettiva che non è più microeconomica, concentrata sulle ragioni della singola realtà d’impresa, ma è ormai di crescita del ‘sistema Paese’.
            I due motivi appena richiamati testimoniano convinzioni e posizioni differenti. Rispetto al primo la semplificazione è innanzi tutto un fattore di efficienza del settore pubblico: l’attenzione è concentrata sulla revisione dei modelli, in vista del recupero di equilibri di fondo fra gli apparati pubblici e la domanda di servizi dei cittadini. Rispetto al secondo, invece, la semplificazione è intesa come strumento di selezione delle risorse a favore delle imprese, al fine di realizzare obiettivi di crescita economica.
            Entrambi i motivi compaiono insieme nei Paesi dell’Europa occidentale, ma con una certa costanza la loro associazione finisce col privilegiare il secondo. Al centro dell’attenzione generale risulta essere non tanto l’efficienza dell’amministrazione (in particolare non è la qualità del rapporto, in termini generali – di speditezza, di essenzialità, ecc. -, fra cittadino e amministrazione pubblica), ma è soprattutto il sistema delle imprese nelle sue relazioni con l’amministrazione. Gli sforzi maggiori si indirizzano pertanto verso una semplificazione amministrativa che considera particolarmente la situazione delle imprese.
 
2.         Alla convergenza per una semplificazione orientata verso le imprese corrispondono però concezioni molto diverse della semplificazione amministrativa. D’altra parte, nonostante gli sviluppi recenti, ‘semplificazione’ rimane un termine generico, che designa un metodo generale, più che un contenuto obiettivo o un risultato specifico. Le ragioni della semplificazione suscitano un consenso immediato; la semplificazione amministrativa rischia però di diventare una sorta di slogan che riassume modalità molto diverse e che non è in grado di rappresentare caratteri specifici. Alla semplificazione possono essere ricondotti vari indirizzi, talvolta (ma non sempre) presenti congiuntamente anche in singoli Paesi.
            In via di larga massima, assumono un rilievo particolare due diversi indirizzi.
            Un primo indirizzo generale considera la semplificazione amministrativa nella logica di una revisione del quadro normativo che regola una certa attività (c.d. semplificazione normativa). Obiettivo è l’introduzione di una disciplina più chiara, ispirata a una serie di esigenze fondamentali ben avvertite, in genere, dai cittadini (selezione degli adempimenti dell’amministrazione, così da conservare solo quelli che risultano oggi effettivamente necessari; definizione di tempi certi per tali adempimenti; riduzione dei margini per una discrezionalità ‘procedimentale’ o ‘impropria’ dell’amministrazione; ecc.). La semplificazione ha così come obiettivo una riforma del settore ispirata a un equilibrio diverso dei rapporti fra amministrazione e cittadino, o per lo meno uno ‘stile’ nuovo di definizione di tali rapporti.
            Modelli di questo genere sono stati riscontrati in vari Paesi europei: dal Regno Unito, alla Spagna, alla Germania, alla Francia, all’Italia. L’esperienza italiana è nota ed ha anticipato la crisi economica del 2007 di quasi una decina d’anni: anzi, va osservato che la prospettiva di testi unici ‘di sistema’, valorizzata anche attraverso l’istituzionalizzazione della legge annuale di semplificazione, sembra essere tramontata proprio con l’avvio della crisi. In altri Paesi l’esperienza è risultata più profonda e costante: anche in Francia fu avviata prima degli anni di crisi (la legge 9 dicembre 2004 rimetteva al governo l’adozione di atti regolamentari – formalmente, ordinanze – per disciplinare oltre una sessantina di settori di attività amministrative), ma è proseguita e si è intensificata negli anni successivi. In particolare nel dicembre 2012 sono stati affermati vari principi sulla normazione che renderebbero permanente la logica della semplificazione e le attribuirebbero una rilevanza istituzionale: si pensi alla formula “une norme crée, une norme supprimée”, che intenderebbe costituire un muro invalicabile all’introduzione di nuovi assetti normativi, o alla proposta di una moratoria generale in tema di nuove discipline, o allo slogan dello “choc de sémplication”, inteso come espressione di un cambio di rotta radicale sul piano della logica amministrativa.
            Questo primo indirizzo ha sbocchi di rilievo istituzionale, per almeno due ordini di ragioni.         Il primo ordine di ragioni riguarda l’introduzione di un vincolo superiore alla potestà legislativa, in nome di una semplificazione dei rapporti fra cittadino e amministrazione in quel determinato ambito. Questo vincolo in Francia si intravede nelle procedure di “Modernisation de l’action publique” (MAP) introdotte in seguito al secondo rapporto Warsmann, che vorrebbero influenzare anche l’autonomia del Parlamento. Centrale, però, non è il rilievo formale assegnato a tale vincolo, ma è la sua assunzione come limite condiviso per ogni ordine di formazione amministrativa[6].
            Il secondo ordine di ragioni attiene alle modalità della semplificazione normativa. Nel rispetto dei rispettivi modelli costituzionali, emerge (per lo meno in Francia e in Italia) la tendenza a valorizzare gli interventi normativi del Governo, che risultano più idonei ad assicurare una coerenza della disciplina di settore con il metodo della semplificazione normativa. La semplificazione normativa finisce col rafforzare il ruolo del Governo rispetto alla normazione negli ambiti di settore. Il tema della semplificazione normativa evolve dunque nel tema delle fonti.
            Nello stesso tempo, dalle indagini svolte, emergono possibilità molto diverse di realizzare in concreto di obiettivi di semplificazione normativa. Le stesse Analisi di impatto della regolazione (AIR)[7], che rappresentano un modello ampiamente diffuso, anche sulla spinta dell’Unione europea, e che in Italia hanno avuto un seguito statisticamente imponente per le Autorità di regolazione, sono in pratica uno strumento difficilmente classificabile. Possono essere un elemento di valutazione preventiva, che conduce ad escludere, per ragioni tecniche, determinate soluzioni, e ad affinare il processo decisionale nel suo ‘farsi’, e possono essere semplicemente una modalità di ‘giustificazione’ di decisioni già comunque prese. A ben vedere la discriminante fra queste due possibilità non è rappresentata dal quadro normativo, ma è rappresentata da una modalità dei  processi amministrativi che presuppone, ancora più che vincoli istituzionali, una capacità degli apparati amministrativi di mettersi costantemente in discussione. Se questa capacità manca, anche le procedure di ‘AIR’ valgono solo come resoconto statistico di una determinazione assunta. E ciò pone in evidenza un tratto fondamentale che sfugge alla potestà del legislatore.
            Il secondo indirizzo generale considera la semplificazione amministrativa come strumento per una revisione organica, se non generale, dell’assetto dei poteri amministrativi rispetto alle attività private (essenzialmente, rispetto alle attività economiche dei soggetti privati). L’intervento di semplificazione non ha ad oggetto la disciplina di singoli settori o di singole attività, come è invece nel primo indirizzo, ma ha ad oggetto l’assetto complessivo degli adempimenti amministrativi e investe determinate tipologie di poteri amministrativi. Non si riscontra in termini analoghi in tutti i Paesi (per esempio, nel Regno Unito nel complesso risalta soprattutto l’attenzione per la semplificazione normativa[8]) e anche i modelli utilizzati nei singoli Paesi risultano sensibilmente diversi. In particolare la diversità di modelli appare influenzata dalla rilevanza che abbia assunto nel singolo ordinamento la figura del procedimento amministrativo: dove la figura del procedimento è centrale, la semplificazione è riferita direttamente al procedimento e inserita nella sua disciplina, e non è riferita genericamente alla varietà degli adempimenti amministrativi.
            In proposito è significativa, per l’Italia, la vicenda degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990 e delle rispettive attuazioni; in Germania l’introduzione, a far tempo dall’anno 2009, nella legge sul procedimento amministrativo del § 42.A, dedicato significativamente alla “Genehmigungsfiktion”, che ha travolto il ‘dogma tradizionale’ della necessità dell’atto[9]; in Francia l’avanzamento della ‘déclaration préalable’ e l’arretramento dell’atto amministrativo, nonché il potenziamento del silenzio-assenso e la sua generalizzazione con la legge 12 novembre 2013; in Spagna, dove il silenzio-assenso era già ampiamente radicato, la sua progressiva generalizzazione e nel 2012 la soppressione delle autorizzazioni e delle licenze comunali per le attività minori, nonché, soprattutto in occasione della ricezione della direttiva ‘servizi’[10], l’introduzione della “comunicación previa” e della “declaración responsable”[11]. Esperienze analoghe si riscontrano anche in altri Paesi [12].
            Su queste vicende si è particolarmente concentrata l’attenzione, anche per l’attualità che rivestono per il nostro Paese.
           
3.         Nel nostro Paese, come è noto, l’esigenza di una ‘semplificazione amministrativa’ incentrata sulla prospettiva del procedimento si coglie con maggiore evidenza a partire dai primi anni ’90, nel quadro del disegno di riforma dell’azione amministrativa avviato dalla legge n. 241/1990, in una logica che rispecchia attenzione per un equilibrio di fondo. All’accentuazione di profili ‘formali’ e all’introduzione di nuovi adempimenti a carico delle amministrazioni (avvio del procedimento, partecipazione, accesso ai documenti, ecc.), avrebbe potuto e dovuto corrispondere una selezione fra i procedimenti, così da ricondurre a modelli più semplici i procedimenti di interesse minore (cfr. art. 19 e 20 della legge n. 241/1990). Nello stesso tempo, anche per i procedimenti di interesse maggiore, avrebbe dovuto essere avviata una razionalizzazione degli adempimenti dell’amministrazione (si vedano in particolare le previsioni in tema di conferenze di servizi, pareri, valutazioni tecniche).
            Questo disegno esprime la convinzione che uno dei punti centrali su cui avrebbe dovuto ‘puntare’ la semplificazione avrebbe dovuto essere il procedimento amministrativo. Sembra rispecchiata la convinzione che il problema burocratico nel nostro Paese sia essenzialmente legato all’efficienza nella conduzione del procedimento. Viene comunemente riconosciuto che il tema della semplificazione amministrativa ha una dimensione più ampia (in particolare riguarda, più a monte, il profilo delle nuova normazione ed esige una riorganizzazione delle normative frammentate o disorganiche), ma il riferimento al procedimento rimane centrale. Questa attenzione riceve ulteriori spinti nel corso degli anni ’90 dall’affermazione delle liberalizzazioni, intese come processi che avrebbero dovuto recuperare la dimensione privatistica di varie attività o di determinati interventi: gli strumenti per la liberalizzazione sono spesso associati a modelli di semplificazione procedimentale. Uno dei punti critici di ogni liberalizzazione è rappresentato dal confronto con il potere amministrativo: la dequotazione del potere, che si realizza parzialmente con il silenzio-assenso e più intensamente con i modelli riconducibili all’art. 19 della legge n. 241/1990, viene percepita come una componente naturale di ogni liberalizzazione effettiva.
            In questo contesto è facile cogliere un richiamo generico a ragioni di efficienza, che si tradussero quasi subito (un punto di svolta fu rappresentato dalla Relazione alla legge finanziaria per il 1993) nella prospettiva di precisi risparmi di spesa per il settore pubblico. Alla semplificazione del procedimento avrebbe dovuto corrispondere una riduzione degli adempimenti per gli apparati pubblici; la riduzione degli adempimenti avrebbe potuto giustificare una riduzione del personale. Si viveva l’illusione che una riforma che fosse partita dalla disciplina del procedimento avrebbe potuto estendersi, con effetti virtuosi, sugli apparati amministrativi.
            In realtà il quadro risultò da subito molto più complesso. I primi risultati delle semplificazioni furono modestissimi sul piano pratico (basti pensare al decreto 26 aprile 1992, n. 300, di attuazione degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990) e i modelli di coordinamento procedimentale (in particolare, la conferenza di servizi) non acquisirono l’auspicata incisività. L’illusione originaria però non fu superata: all’insuccesso pratico della prima semplificazione fu risposto ancora una volta con l’intervento legislativo sulla disciplina del procedimento. Fu assegnato carattere generale ai modelli di semplificazione procedimentale riferiti alle attività private; furono ridotti i casi di deroghe alle semplificazioni ‘endoprocedimentali’ (si pensi alla sorte dei c.d. interessi sensibili); fu prospettata, come strumento per estendere la portata di questi modelli, la codificazione di discipline che in realtà risultavano sempre più elaborate (si pensi al caso della conferenza di servizi, progressivamente trasformata in un insieme di istituti diversi, oggi caratterizzati da un formalismo esasperato).
            Questo fenomeno richiede però un’analisi particolare.
 
4.         Proprio il confronto con l’esperienza di altri Paesi vicini consente di rilevare come, accanto a elementi specifici di ogni singola esperienza nazionale, emergano elementi comuni. In particolare l’introduzione di istituti come la dichiarazione preventiva e il silenzio-assenso ha rappresentato un dato costante, ma ancora più significativo è il fatto che nei Paesi in cui in seconda battuta, come si è verificato particolarmente in Italia, in Francia e in Spagna, per sostenere la semplificazione la portata di questi istituti è stata via via definita con formule generali, si sono manifestati problemi analoghi. L’adozione di formule generali, anziché di elenchi tassativi, avrebbe dovuto comportare il capovolgimento di certe logiche che caratterizzavano i processi decisionali delle amministrazioni; in realtà non è stato così. Fra l’altro in vari casi alle formule generali utilizzate per definire la portata degli istituti di semplificazione sono corrisposte altrettante formule generali per individuare le relative deroghe, e ciò, come d’altronde era prevedibile, ha subito determinato margini concreti di incertezza sul regime applicabile[13].
            In tutti questi casi, la presenza di incertezze sulla portata effettiva degli istituti di riforma ha prodotto un risultato paradossale. Di fronte ai rischi connessi all’incertezza (e alle conseguenze sanzionatorie conseguenti a un errore), decisiva sul piano pratico è divenuta l’interpretazione accolta dall’amministrazione, anche se risulta scontato che essa sia tendenzialmente ispirata a criteri restrittivi. In questo modo, però, l’amministrazione recupera in via di fatto un ruolo ulteriore, come se da essa dipenda la portata effettiva della riforma. In presenza di formule generali, è l’amministrazione che statuisce sui casi dubbi e il cittadino, per ragioni pratiche evidenti, finisce col subire tale decisione. L’utilizzo di formule generali nella definizione dell’ambito di efficacia degli istituti si è quindi tradotto nell’attribuzione all’amministrazione di margini indebiti di ‘potere’, pur in un contesto che invece era palesemente caratterizzato dalla volontà di ridimensionare lo spazio del potere amministrativo e di rivedere i processi decisionali.      
            La reazione comune a questa ‘impasse’ è stata rappresentata dalla codificazione di elenchi ufficiali di adempimenti o di procedimenti semplificati. In Spagna, con un decreto del 1 luglio 2011 è stato approvato un elenco dei casi in cui si sarebbe verificata la trasformazione dal silenzio-rifiuto al silenzio-assenso. In Francia, una ricognizione del Governo sulle procedure semplificate ha condotto a riscontrare i casi di silenzio-assenso e a darne atto in apposite circolari[14]. In Italia la legge n. 124/2015 ha conferito al Governo una delega che per l’elencazione dei casi di s.c.i.a. e di silenzio-assenso (art.5): la previsione di un elenco ‘ricognitivo’, e perciò senza alcun carattere di esaustività, redatto però con un atto legislativo testimonia la difficoltà di recuperare un equilibrio naturale. In realtà, anche a prescindere dal caso italiano (per il quale il disegno di riforma è peraltro ancora in fase di attuazione), gli altri esempi evidenziano ugualmente significativi margini di incertezza. L’associazione di formule generali e di elenchi puntuali solleva sempre in via di principio varie incertezza (la dottrina spagnola ha evidenziato perciò una situazione ‘muy confusa’), ma inevitabilmente anche il ricorso agli elenchi finisce col non essere risolutivo. In Francia la ricognizione in corso aveva evidenziato, fino all’ottobre 2014, 1200 casi di silenzio-assenso rispetto a 3600 tipologie di adempimenti amministrativi esaminati: fin troppo scontata la critica della dottrina che ha rilevato come, in presenza di una norma che assegnava al silenzio-assenso carattere di regola generale, fosse paradossale riconoscere la portata dell’istituto solo in un terzo dei casi. 
            Questi elementi comuni appaiono ancora più significativi se si considera che rispetto agli istituti della dichiarazione preventiva, nelle sue diverse forme, e del silenzio-assenso le rappresentazioni nei diversi Paesi risultano sensibilmente diverse. La diversità è riscontrabile anche rispetto a quello che, a nostro parere, rappresenta il termine di confronto fondamentale, ossia l’atto amministrativo. In tutti i Paesi rimane sempre un collegamento all’atto amministrativo, rappresentato dal riconoscimento, anche rispetto agli istituti in esame, della possibilità di autotutela. Tuttavia la pervasività della logica dell’atto amministrativo in alcuni Paesi è ancora forte, tanto da sollevare più di un dubbio sulla radicalità della riforma.
            In Francia anche la vicenda della déclaration préalable viene ricondotta al modello dell’atto amministrativo: l’inerzia dell’amministrazione, che non interviene vietando l’attività dopo aver ricevuto la dichiarazione, è qualificata come un provvedimento negativo, fra l’altro impugnabile davanti al giudice amministrativo. In Spagna risulta difficile identificare una regola generale e in molti casi di silenzio-assenso la scadenza del termine richiede il rilascio di attestazioni, o comporta l’obbligo per l’amministrazione di rilasciare un provvedimento positivo, come se il silenzio-assenso esaurisse soltanto la possibilità di provvedere in senso negativo, ma non esaurisse di per sé il ‘potere’. La semplificazione amministrativa, in questo modo, non comporta l’adozione di modelli veramente nuovi, alternativi a quello dell’atto, ma tende a rifluire nel modello tradizionale.
 
5.         In definitiva, sul piano generale, ricavato anche dagli esempi stranieri, la semplificazione ‘procedimentale’ evidenzia alcuni problemi di fondo ricorrenti. Questi problemi, come si è già accennato, ruotano intorno a due poli.
            Il primo polo è rappresentato dalla circostanza che (a differenza di quanto vale normalmente per la semplificazione ‘normativa’ cui si è fatto cenno all’inizio) la semplificazione procedimentale, quando è attuata su vasta scala, sconta inevitabilmente incertezze nella sua portata. E l’incertezza sul piano dei rapporti amministrativi determina inevitabilmente un incremento del peso e dello spazio per l’amministrazione. Questo incremento di potere è tanto meno tollerabile in quanto la logica della semplificazione risulta proprio indirizzata al ridimensionamento del potere amministrativo e alla esclusione di poteri impropri, ossia non fondati su una norma, ma derivanti da smagliature del sistema.
            Il secondo polo è rappresentato dalla utilità degli ‘elenchi’, che sembrano rappresentare oggi sia la risposta all’incertezza appena segnalata, sia il momento conclusivo della riforma. Il punto nodale non è rappresentato tanto dalla opportunità, offerta dagli elenchi, di circoscrivere i margini di incertezza appena rilevati e, quindi, di porre rimedio all’esorbitanza dell’amministrazione che di fatto si arroga il compito di classificare i casi dubbi. Decisiva, invece, è la circostanza che la formazione degli elenchi non è un’operazione meramente tecnica, così come d’altronde è la circostanza che  l’adozione del silenzio-assenso o della dichiarazione preventiva (nelle sue diverse modalità) non viene riproposta in modo automatico nella nuova legislazione amministrativa. Alla base degli ‘elenchi’ di qualsiasi genere e in qualsiasi Paese è una selezione dei procedimenti che è in realtà un’occasione di revisione delle procedure: conduce a riscontrarne l’importanza e a valutare in definitiva l’esigenza di mantenerle immutate o di semplificarle. In questa fase è decisivo il peso degli interessi coinvolti: l’attualità di questi interessi può rappresentare una ragione per escludere la semplificazione: si pensi alle deroghe e alle esclusioni per intere categorie di materie ‘sensibili’ nella legislazione italiana sul procedimento amministrativo a partire dalla legge n. 241/1990. Le formule generali, che per oltre un decennio hanno rappresentato un problema irrisolto, anche quando sembrano superate sul piano formale, in realtà non lo sono sul piano pratico, perché si traducono nelle ‘ragioni’ che determinano i contenuti degli elenchi. In questo modo sono riproposte in termini nuovi, e comunque meno trasparenti, perché sono sottintese, anziché esplicitamente dichiarate.
            In definitiva, gli ‘elenchi’ costituiscono sempre il risultato di operazioni di selezione rispetto alla quale gli argomenti tecnici finiscono inevitabilmente per cedere a quelli politici. A maggior ragione queste considerazioni valgono rispetto alla nuova legislazione di settore, che dovrebbe anch’essa attenersi fedelmente al modello della semplificazione sancito in precedenza dal legislatore, ma che sfugge a questo modello ogni qual volta siano coinvolti interessi ai quali venga assegnato particolare rilievo. Appunto l’assegnazione di questo particolare rilievo rappresenta ‘l’altra faccia’ della semplificazione amministrativa. Ne è conferma l’esperienza francese, dove l’attenzione è concentrata in modo consistente sulle modalità di formazione delle nuove normative sull’amministrazione, perché esse sono realmente decisive. Dove risulta impossibile orientare la nuova legislazione, gli interessi ‘che contano’ sfuggono alla semplificazione, mentre altri vengono fatti oggetto di semplificazioni talvolta drastiche.
            Si profila in questo modo non una revisione omogenea del tasso di ‘unilateralità’ amministrativa nell’ordinamento, ma il declassamento di alcuni procedimenti e, almeno indirettamente, l’elevazione o, forse, l’enfatizzazione di altri. L’amministrazione dunque non arretra, ma il suo campo d’intervento viene reso più selettivo o viene orientato verso altre direzioni.
 
6.         Con riferimento particolare al caso italiano, i processi di semplificazione procedimentale evidenziano inoltre alcuni problemi ulteriori.
            In primo luogo va riconosciuto che la tecnica della semplificazione procedimentale non appare per nulla facile. Può sembrare logico, alla luce di quanto si è appena scritto, che vadano preferite semplificazioni con una portata ‘lineare’, destinate a valere con carattere di generalità: questi interventi dovrebbero ridurre il rischio di interferenze di ordine ‘politico’ che circoscrivano gli effetti della riforma amministrativa. Tuttavia proprio interventi del genere possono avere effetti negativi ‘secondari’ molto pesanti. Non si può dimenticare, infatti, che molte volte le tipologie degli atti assumono rilievo non solo nel contesto della loro specifica disciplina, ma anche in ulteriori contesti, in cui vengono richiamati a vari fini. Per esempio, il c.d. codice antimafia (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) prevede un livello d’attenzione diverso, nella prevenzione dei fenomeni mafiosi, in relazione al fatto che l’attività economica richieda un provvedimento amministrativo o semplicemente comporti la necessità di una comunicazione preventiva. L’estensione del modello della d.i.a. o della s.c.i.a è stata disposta nel nostro Paese senza considerare le conseguenze su questa normativa, col risultato che in molti settori economici di rilievo per il rischio di infiltrazioni mafiose (in particolare nel settore delle attività commerciali) l’efficacia del modello preventivo è crollata.
            In secondo luogo in molte occasioni sono state adottate modalità ambigue, caratterizzate dalla commistione di formule diverse. Per esempio, la distinzione fra i diversi istituti non è sempre chiara nel codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259), ove, a proposito dei titoli abilitativi, il modello dell’atto amministrativo viene proclamato anche quando l’atto del privato dovrebbe essere qualificato in realtà come una d.i.a. (cfr. art.25 e art. 87). Nella normativa sulla prevenzione degli incendi, in molti casi l’atto del privato è qualificabile come una d.i.a. e l’amministrazione non è tenuta a verificarla sistematicamente con indagini sul posto, ma se l’amministrazione esegue ugualmente i sopraluoghi di verifica e riscontra la regolarità della situazione è tenuta a rilasciare un provvedimento positivo, come se la comunicazione del privato fosse una richiesta di provvedimento (cfr. la disciplina dei rinnovi nel d.P.R. 1 agosto 2011, n. 151). Evidentemente in questa ipotesi la mancanza di un atto amministrativo, pur in presenza di una situazione verificata positivamente dall’amministrazione, è stata percepita come penalizzante: resta il fatto, però, che il modello della d.i.a. dovrebbe precludere per definizione lo spazio per introdurre un provvedimento positivo.
            In terzo luogo, la stessa nozione di procedimento in molti casi appare problematica e ciò condiziona negativamente l’intervento di semplificazione. Questo aspetto ha assunto un rilievo particolare nel nostro Paese, anche se la tipizzazione della disciplina del procedimento con la legge del 1990 sembrava indirizzare verso tutt’altra direzione. In realtà il procedimento assoggettato a semplificazione dovrebbe essere un procedimento codificato, e cioè coerente con il principio di legalità: la semplificazione si attua su un piano che non solo è coerente col principio di legalità, ma che è del tutto imbevuto di esso. Invece nel nostro Paese molte elencazioni semi-ufficiali di procedimenti pongono in evidenza l’ampiezza del fenomeno rappresentato da procedimenti non codificati, previsti in circolari amministrative o frutto soltanto di prassi[15]. La semplificazione procedimentale, in questi casi, finisce con lo svolgere un ruolo improprio, perché diventa un fattore di legittimazione di ciò che non dovrebbe neppure esistere, perché incompatibile con il principio di legalità. D’altra parte, intervenire semplificando anche questi ‘procedimenti’ espone a un inconveniente grave, rappresentato dalla impossibilità di governare il fenomeno, una volta che ne venga riconosciuta la cittadinanza nel nostro ordinamento: se questi procedimenti sfuggono al principio di legalità, diventa anche impossibile definirne esattamente il numero, la consistenza, ecc., e quindi diventa impossibile assicurarne la semplificazione.
            Ancora, la stessa nozione di procedimento, su cui si fonda la tecnica di semplificazione in esame, appare soggetta a forti tensioni. Per esempio, si nota frequentemente l’estensione, a singoli adempimenti, di regola dettate per i procedimenti in senso tecnico: si pensi al caso degli adempimenti di ordine privatistico. Questi adempimenti, però, se vengono letti in una logica procedimentale, finiscono col comportare una tipizzazione impropria che è fortemente distorsiva. Non ha senso, per esempio, prevedere il silenzio-assenso per le procedure di estinzione di un debito dell’amministrazione, perché in realtà in questi casi non ha senso ragionare in una logica procedimentale: analogamente, fissare un termine per gli adempimenti ha senso sul piano delle responsabilità, ma non ha senso nella logica dell’art.2 della legge n. 241/1990, perché non è in gioco alcun potere amministrativo. La codificazione degli adempimenti interni e la loro assunzione al rango di procedimento amministrativo sono in contraddizione con le ragioni della semplificazione. Il sistema finisce con l’avviare un circolo vizioso, perché l’enfatizzazione del modello procedimentale finisce con l’essere essa stessa all’origine di esigenze di semplificazione. In realtà il processo di riforma non può affidarsi solo alla semplificazione procedimentale, ma proprio per la rilevanza che assumono fattori extraprocedimentali (come gli adempimenti interni, i rapporti fra i singoli uffici, ecc.) richiede di considerare anche una risposta appropriata a questi contesti non procedimentali. Sarebbe necessaria una risposta radicalmente diversa, che è appunto quella fondata sulle regole della responsabilità e sulla loro puntuale applicazione, e non quella fondata sulla adozione di modelli alternativi all’atto.
 
7.         In conclusione, su un piano ancora più generale, le vicende del nostro e degli altri Paesi europei testimoniano come la riforma amministrativa perseguita attraverso la semplificazione procedimentale non sia stata un frutto della crisi economica degli ultimi anni: i processi di semplificazione procedimentale erano stati avviati ben prima. Semmai la crisi economica ha rappresentato un fattore di accentuazione per l’interesse verso la semplificazione e per l’attuazione concreta dei relativi modelli. Si tratta di un fattore di accentuazione che, però, testimonia indirettamente come le ragioni della semplificazione siano più profonde. Nello stesso tempo, come si è visto, la semplificazione non identifica mai una vicenda soltanto di ordine tecnico, ma identifica un processo più ampio di selezione di interessi e, quindi, di strumenti per la loro tutela. Il fenomeno della semplificazione procedimentale non deve impedire di cogliere questo ‘riposizionamento’ profondo e perciò ‘strategico’ dell’amministrazione.
            Concentrando invece l’attenzione sugli interventi di semplificazione procedimentali in quanto tali, emerge con forza la constatazione che essi risultano diretti, in definitiva, a risolvere problemi organizzativi riscontrati negli apparati amministrativi nei loro rapporti con le imprese. La semplificazione procedimentale fin qui esaminata appare indirizzata soprattutto a risolvere problemi legati ai tempi degli adempimenti rispetto alle attività economiche; se però si estende l’analisi ad altri interventi sul procedimento (come la disciplina dei pareri, delle valutazioni di ordine tecnico, della conferenza di servizi, ecc.) emergono problematiche e logiche più generali. In tutti questi casi il legislatore, per lo meno nel nostro Paese, è intervenuto per rimediare a situazioni di inefficienza amministrativa: l’intervento ha privilegiato come tecnica la tipizzazione dei modelli e la precisazione di condizioni per la loro applicazione concreta, talvolta (come è avvenuto più volte nel caso della conferenza di servizi) con la codificazione di adempimenti che, secondo logica, avrebbero dovuto risultare solo interni o marginali. La codificazione degli adempimenti, esattamente come la semplificazione procedimentale, rappresenta la tecnica attraverso la quale il legislatore ha inteso replicare a inefficienze dell’amministrazione.
            Questa tecnica, nel nostro Paese, rappresenta anche uno strumento per porre in relazione la disciplina del procedimento con quella della responsabilità. In un sistema, come il nostro, che non ha una vera tradizione di una responsabilità per inefficienza amministrativa, la codificazione minuita degli adempimenti, esattamente come la semplificazione procedimentale, consente di ricondurre la responsabilità dei singoli nell’alveo più usuale della responsabilità per violazione di legge.
            In realtà a questa stregua la semplificazione amministrativa perseguita dai Governi di molti Paesi europei negli ultimi decenni finisce con l’acquisire rilievo specificamente come tecnica impropria per la gestione degli apparati amministrativi. Rappresenta infatti, innanzi tutto, una risposta a problemi organizzativi e di cattiva gestione della pubblica amministrazione. All’inosservanza dei termini per l’ultimazione del procedimento, si cerca di rimediare col silenzio-assenso e con la s.c.i.a., e non assicurando in modo efficace (e non soltanto enfatico) l’osservanza dei termini stessi. Si tratta però di una tecnica impropria, perché sembra rappresentare la modalità prescelta dal potere esecutivo[16], che a sua volta dovrebbe disporre di altri strumenti di intervento (si pensi all’assetto della dirigenza, o all’iniziativa per far emergere responsabilità individuali), ma evidentemente preferisce non utilizzarli. E’ una tecnica che perciò documenta, in ultima analisi, una crisi, piuttosto che la sua soluzione; soprattutto dimostra l’incapacità di ricorrere agli strumenti ordinari che dovrebbero assicurare il buon andamento degli apparati pubblici.

Note

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SOMMARIO: 1. Le politiche di semplificazione amministrativa in Francia; 2. La semplificazione amministrativa come semplificazione normativa; 3. La semplificazione amministrativa come semplificazione procedimentale: l’introduzione del principio «silence vaut accord»; 4. La déclaration administrative préalable.
 
1. LE POLITICHE DI SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA IN FRANCIA
 
a) L’evoluzione delle politiche di semplificazione amministrativa in Francia
 
            La questione della semplificazione delle norme e dei procedimenti amministrativi è all’ordine del giorno in Francia, soprattutto a causa della crisi economica mondiale degli ultimi anni.
            Il tema, già presente nel dibattito politico-istituzionale, divenne di pressante attualità solo alla fine degli anni Ottanta ([1]), con la circolare Rocard del 23 febbraio 1989, “relative au renouveau du service public”.
            Essa fissava, in un’ottica programmatica, quattro grandi orientamenti: 1) una nuova politica di gestione dei rapporti di lavoro (gestione più dinamica del personale e sviluppo del dialogo sociale), 2) una politica di sviluppo delle responsabilità (con i projets de service, che esponessero i valori ispiratori e gli obiettivi dei servizi), 3) un compito di valutazione delle politiche pubbliche e, da ultimo, 4) il miglioramento dell’informazione al pubblico, la personalizzazione delle relazioni tra amministratori e amministrati, la partecipazione dei cittadini al miglioramento dei servizi pubblici e la semplificazione delle procedure, generalizzando lo scambio elettronico dei dati tra le imprese e le amministrazioni.
            La successiva circolare Juppé del 26 luglio 1995, “relative à la préparation et à la mise en oeuvre de la réforme de l’État et des services publics” si collocava in quest’ultima prospettiva, imponendo ad ogni amministrazione di adottare un programma di miglioramento e di semplificazione delle sue relazioni con il pubblico, anche attraverso la lotta contro la cattiva qualità redazionale delle norme. In quest’ottica, essa imponeva che ogni nuovo progetto di testo fosse accompagnato da una proposta di abrogazione di disposizioni almeno equivalenti ([2]), così come da un étude d’impact.
            La circolare Juppé è stata seguita da numerosi altri documenti di orientamento, tra cui si segnala l’importante circolare del 15 maggio 1996 “relative à la mise en oeuvre du plan de réforme de l’État”([3]). Essa poneva l’obiettivo della riduzione del numero delle autorizzazioni e delle déclarations administratives préalables ([4]), sulla base di tre direttive: 1) la soppressione del maggior numero possibile di dispositivi di autorisation e di déclaration préalable; 2) l’evoluzione dei dispositivi di autorisation verso il regime della déclaration préalable; 3) l’estensione al maggior numero possibile di dispositivi (vuoi di autorisation vuoi di déclaration) del principio dell’accord implicite per il caso del silenzio ([5]).
            Si segnala, inoltre, la circolare del 30 maggio 1996, “relative à la codification des textes législatifs et réglementaires”. La codificazione costituisce una della più grandi tappe della costruzione contemporanea del diritto francese. Essa prepara e facilita la tappa successiva (che ancora, peraltro, attende di essere raggiunta), che è quella della semplificazione dei testi, con la soppressione, modificazione e armonizzazione dei testi codificati.
            I governi successivi a quello presieduto da Alain Juppé hanno proseguito lo sforzo della riforma amministrativa ([6]). Si segnala, oltre all’approvazione dell’importante legge n. 2000-321 del 12 aprile 2000, “relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations”, la circolare del 25 giugno 2003 “relative aux stratégies ministérielles de réforme”, con cui il governo Raffarin organizzava la sua politica di riforma dello Stato intorno a tre assi: 1) la decentralizzazione (che ha trovato traduzione nella legge n. 2004-809 del 13 agosto 2004, “relative aux libertés et responsabilités locales”), 2) la réforme budgétaire, 3) la semplificazione delle procedure amministrative, la quale è stata portata avanti soprattutto con lois d’habilitation, tra cui si segnalano la loi n. 2003-591 del 2 luglio 2003 ([7]) e la loi n. 2004-1343 del 9 dicembre 2004 di semplificazione del diritto ([8]).
            Il governo De Villepin, con le circolari del 29 settembre 2005 “relative à la mise en place du programme d’audits de modernisation” e del 13 luglio 2006 “relative à la conduite des audits de modernisation”, si poneva ormai in una prospettiva di gestione economica e di budget delle politiche di semplificazione delle norme e dei procedimenti amministrativi.
 
b) Il rapporto con la crisi economica
 
            Negli ultimi anni, si diceva, per effetto della crisi economica mondiale, si è accentuata la prospettiva economicistica della semplificazione amministrativa, vista come strumento per l’abbattimento della spesa pubblica e per il rilancio della competitività delle imprese.
            Nel primo senso si è posto, in particolare, il rapporto del 2005 sul debito pubblico emanato dalla commissione presieduta da Michel Pébereau ([9]), il quale evidenziava come gli eccessi e le incoerenze dell’apparato amministrativo costituiscano una delle cause principali del debito pubblico. Esso avviava la Révision générale des politiques publiques (RGPP), che si poneva tre obiettivi: 1) individuazione dei possibili risparmi in materia di spese di intervento e di funzionamento; 2) riduzione di costi, strutture e personale; 3) azioni miranti a riformare l’amministrazione, razionalizzandone le strutture amministrative, sia centrali che deconcentrate, esternalizzando le priorità d’azione non strategiche ed eliminando le procedure superflue ([10]).
            Nella lotta contro la spesa pubblica si è posto anche il rapporto del dicembre 2007 emanato dal gruppo di lavoro presieduto da Alain Lambert ([11]), che univa il metodo adottato dalla RGPP con la politica di semplificazione, anche normativa([12]).
            L’esigenza della semplificazione amministrativa come strumento per il rilancio della competitività delle imprese emerge invece, in particolare, dal secondo rapporto Warsmann del 2011 ([13]), che evidenziava procedure ed oneri amministrativi inutili cui le imprese sono soggette che frenano lo sviluppo della loro competitività ([14]).
 
2. LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA COME SEMPLIFICAZIONE NORMATIVA
 
            Il concetto di semplificazione amministrativa è un concetto amplissimo, che va dalla “réforme de l’État”, alla “réforme de l’administration”, fino alla “réforme territoriale”. Esso, infatti, costituisce di per sé un termine generico, che designa un metodo generale, più che un contenuto obiettivo o un risultato specifico.
             Si possono individuare due diverse prospettive entro cui si collocano le politiche di semplificazione amministrativa in Francia.
            Un primo indirizzo ha posto la semplificazione amministrativa nella logica della revisione del quadro normativo. Già attuale nella citata circolare del 30 maggio 1996, “relative à la codification des textes législatifs et réglementaires”, l’imperativo della semplificazione normativa è divenuto di pressante attualità con il rapporto Warsmann del 2008 ([15]), che intendeva promuovere una reale strategia d’azione per migliorare la semplicità e la accessibilità della norma.
            Il rapporto Doligé del 2011 ([16]) metteva in evidenza la necessità di consultare le collettività territoriali in merito alla produzione delle norme che le riguardano, riaffermava l’imperativo della riduzione delle norme e promuoveva la messa in opera di una “instance d’évaluation partagée (État/collectivités) des normes”.
            Si segnalano inoltre, sempre con specifico riferimento alla semplificazione normativa, quattro importanti leggi di semplificazione ([17]).
            Questo processo di emersione della semplificazione normativa si andrà ulteriormente accentuando con la sostituzione nel 2012 della Modernisation de l’action publique (MAP) alla RGPP, ad opera del governo Ayrault. Da semplice conseguenza della RGPP, la semplificazione normativa diviene un orizzonte a parte delle politiche di modernizzazione e di riforma dello Stato.
            La MAP si segnala, anzitutto, per la creazione di strutture ad hoc ([18]), quali il Secrétariat général pour la modernisation de l’action publique (SGMAP) ([19]) e il Comité interministériel pour la modernisation de l’action publique (CIMAP) ([20]). Quest’ultimo s’è riunito a più riprese, tra la fine del 2012 e la fine del 2013, adottando un gran numero di decisioni e di orientamenti che strutturano tutta la politica attuale di semplificazione normativa.
            Con il CIMAP del 18 dicembre 2012 tutta la strategia di semplificazione normativa si è strutturata intorno a tre assi: 1) garantire la qualità di tutte le nuove norme, 2) limitare l’inflazione normativa (principio «une norme créée, une norme supprimée») e 3) semplificare le norme esistenti.             Con il CIMAP del 2 aprile 2013 lo “choc de simplification”, voluto dal Presidente Hollande ([21]), si concretizza in dieci misure, tra cui una nuova “moratoire général sur les normes” e la conferma del massiccio ricorso alle ordinanze per accelerare la semplificazione.
            Conformemente agli orientamenti del CIMAP del 2 aprile 2013 sono state, infine, approvate numerose leggi di abilitazione ([22]), tra cui la legge n. 2013-1005 del 12 novembre 2013, “habilitant le gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens” (introduttiva del principio per cui «le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative vaut acceptation», su cui vedi ampiamente infra) ([23]).
 
3. LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA COME SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE: L’INTRODUZIONE DEL PRINCIPIO «SILENCE VAUT ACCORD»
 
a) Il regime vigente fino alla riforma del 2013
 
            Una seconda prospettiva è quella della semplificazione procedimentale, che ha come scopo quello di operare una selezione fra i procedimenti, così da ricondurre a modelli più semplici i procedimenti di interesse minore. Tra questi modelli spiccano, in particolare, il principio per cui il silenzio “vaut décision d’acceptation” e il regime della “déclaration préalable”.
            Con riguardo, anzitutto, al silenzio dell’amministrazione, il principio tradizionale in Francia è quello per cui il silenzio ha valore di rigetto. Esso fu introdotto dal décret imperial del 2 novembre 1864, il quale, all’art. 7, disponeva che il ricorso gerarchico proposto ad un ministro contro un atto di un suo subordinato che fosse stato privo di risposta nel termine di quattro mesi doveva intendersi come implicitamente rigettato e che questo rigetto si sarebbe potuto impugnare di fronte al Conseil d’État. Questo principio fu poi esteso dall’art. 3 della legge 17 luglio 1900 a tutte le autorità amministrative ([24]).
            Esso era quindi previsto originariamente solo per l’amministrazione contenziosa ([25]). Il principio sarà ripreso successivamente, con riferimento all’amministrazione attiva, dal decreto 53-934 del 30 settembre 1953, istitutivo dei Tribunali Amministrativi e, dopo l’entrata in vigore della Costituzione del 1958, dal decreto 65-29 dell’11 gennaio 1965, relativo ai termini del ricorso contenzioso in materia amministrativa ([26]). Il termine di quattro mesi decorso il quale si formava il silenzio-rigetto fu poi ridotto a due mesi dall’art. 21 della L. n. 2000-231 del 12 aprile 2000 ([27]).
            Si trattava di un approccio “contenzioso” al silenzio dell’amministrazione ([28]), avente come fine quello di permettere l’accesso al giudice. Esso, se da un lato garantiva la tutela al cittadino, consentiva allo stesso tempo all’Amministrazione di preservare gli interessi cui era deputata.
            Si trattava di un principio talmente ancorato alla tradizione giuridica francese, da essere qualificato come generale da due pronunce del Conseil Costitutionel ([29]).
            Peraltro, in materia urbanistica, si deve segnalare la riforma del 1970 (decreto 28 maggio 1970), che ha reso il silenzio-assenso su “permis de construire” da eccezione (che presupponeva, nella normativa precedente, ritardi gravi e reiterati dell’amministrazione e richiedeva atti di impulso procedimentale da parte del cittadino ulteriori rispetto alla domanda) a esito normale del procedimento ([30]). Questo principio è oggi consacrato dall’art. R. 421-1 Code de l’Urbanisme, il quale dispone che “A défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction […], le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas: […] b) Permis de construire, permis d’aménager ou permis de démolir tacite”.
            A partire dagli anni Novanta si è iniziato a discutere di estendere il campo di applicazione del silenzio-assenso. Il documento che segna questo cambio di prospettiva è il Rapport “Picq” del 1994 ([31]), il quale proponeva che tutte le domande di autorizzazione di carattere non finanziario fossero considerate come accettate in assenza di un rifiuto esplicito nel termine di due mesi. L’obiettivo era una maggiore tutela degli interessi degli amministrati e una maggiore efficienza dell’amministrazione. Infatti, in questo modo, una logica amministrativa si sostituisce a quella contenziosa: la portata data al silenzio diviene uno strumento di modernizzazione dell’amministrazione e di miglioramento delle sue relazioni con i cittadini ([32]).
            A seguito di questo rapporto, la circolare del Primo Ministro Juppé del 15 maggio 1996 (su cui v. supra) ha invitato i ministri a prevedere tutti i casi in cui il silenzio potesse avere valore di accettazione, nell’ottica della maggior estensione possibile del principio, per permettere un’accelerazione dei termini di risposta dell’amministrazione, al fine di avvicinare l’amministrazione ai cittadini e di migliorare l’efficacia dell’organizzazione dello Stato. Ma, alla fine, la legge 12 aprile 2000 confermò, come si è detto, il principio del silenzio-rigetto, pur accompagnandolo da numerose deroghe.
            La logica propria del silenzio-assenso è pertanto differente da quella del silenzio-rigetto ([33]): non si tratta più di permettere l’accesso al giudice, ma di “mettre en marche l’appareil administratif”([34]). Se la decisione implicita di rigetto è il frutto di un approccio contenzioso al silenzio dell’amministrazione, con la decisione implicita di assenso la logica contenziosa cede il passo a una “logica di azione” ([35]).
            Peraltro, si può sostenere che, in alcuni casi, la logica che sta dietro al silenzio-assenso vada al di là di finalità meramente tecniche o di accelerazione delle procedure, ponendosi nell’ottica della riduzione del ruolo di talune amministrazioni di fronte a posizioni di libertà del cittadino. Alla logica del “faire” si sostituirebbe quella del “laissez faire” ([36]). In materia urbanistica, ad esempio, con riguardo all’Italia, l’introduzione del silenzio-assenso ad opera dell’art. 8, d.l. 23 gennaio 1982, n. 9 confermerebbe la tesi che qualifica lo ius aedificandi come un diritto in attesa di espansione e la concessione edilizia (oggi permesso di costruire) come atto sostanzialmente autorizzatorio ([37]).
            Quanto alla qualificazione giuridica del silenzio-assenso, la dottrina francese e la giurisprudenza del Conseil d’État propendono per la sua assimilazione all’atto amministrativo ([38]). In tal senso pare disporre lo stesso dato normativo, laddove il silenzio-assenso viene definito “décision tacite” o “implicite” (vedi il citato art. R. 421-1 Code de l’Urbanisme) e laddove si prevede la possibilità del suo annullamento d’ufficio (“retrait”) (per il “permis tacite”, vedi l’art. L. 424-5 Code de l’urbanisme) ([39]).
            In Italia, invece, la dottrina esclude la riconducibilità del silenzio assenso all’atto amministrativo. Esso sarebbe “Untätigkeit”, inattività, quindi mancanza di un atto. Esso è un mero fatto giuridico cui gli effetti dell’atto amministrativo si correlano solo in termini di equipollenza[40].
            In dottrina si proponeva la sua assimilazione alla logica delle valutazioni legali tipiche, richiamandosi alla teoria delle dichiarazioni con valore legale tipico, ampiamente studiata dalla dottrina privatistica ([41]). Questo riferimento alla teoria della dichiarazione legale tipica va rifiutato, perché non estendibile al silenzio-assenso, pur dovendosi ribadire la qualificazione del silenzio-assenso come valutazione legale tipica. Ancora, una dottrina (peraltro, molto criticata) s’è richiamata alla tecnica delle finzioni giuridiche, che ha il merito di identificare il regime giuridico conseguente alla formazione del silenzio-assenso, che è quello dell’atto amministrativo (in Germania lo si qualifica Genehmigungsfiktion) ([42]).
 
b) La riforma del 2013
 
            L’art. 1 della citata legge n. 2013-1005 del 12 novembre 2013 “Habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens” generalizza il principio per cui il silenzio dell’Amministrazione vale “décision implicite d’acceptation”. Esso modifica l’art. 21 della legge 12 aprile 2000, fissando il principio per cui “le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation” ([43]).
            In realtà, la portata della disposizione si è rivelata ben presto inferiore alle attese, per le numerose deroghe previste ([44]) vuoi dallo stesso art. 21, l. 12 aprile 2000, per come modificato nel 2013 ([45]), vuoi tramite rinvio a successivi decreti governativi ([46]). Il 23 ottobre 2014 il Governo ha, infatti, adottato ben quarantadue decreti che derogano al principio del silenzio-assenso in favore del silenzio-rigetto, contribuendo a creare un sistema confuso e ben poco leggibile. All’annunciato “choc de simplification” è seguito, paradossalmente, uno “choc de complexification” ([47]).
            La lista dei procedimenti a cui si applica il principio, dispone il nuovo art. 21 della legge 12 aprile 2000, “est publiée sur un site internet relevant du Premier ministre” ([48]). In effetti, questa riforma necessitava che fossero analiticamente elencate le procedure d’autorizzazione previste da testi legislativi o regolamentari applicabili ai differenti ministeri. Si trattava di valutare, caso per caso, in collegamento coi ministeri, l’opportunità di far rientrare o meno le varie procedure nell’ambito del regime del silenzio-assenso ([49]).
            Alla fine, il Governo ha individuato circa 1200 procedure cui il principio si applica. Peraltro, se si è notato come questo numero avrebbe potuto essere ugualmente raggiunto sotto il regime precedente, a titolo di eccezione al principio del silenzio rigetto, in un comunicato del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2014 si legge che le procedure esaminate erano state circa 3600, con la conseguenza che solo in un terzo dei casi trova applicazione il principio del silenzio-assenso. “Curieux « principe » que celui d’application (très) minoritaire et qui nécessite, pour être opposable à une administration, l’approbation préalable de cette même administration…” ([50]).
 
4. LA DÉCLARATION ADMINISTRATIVE PRÉALABLE
 
a) Il regime della déclaration administrative préalable
 
            Una semplificazione più radicale rispetto a quella operata dal silenzio-assenso è quella della déclaration administrative préalable. Essa consiste in un dispositivo volto a rendere pubbliche le intenzioni del dichiarante, così da consentire all’amministrazione l’esecuzione di un controllo ([51]).
            Si sottolinea, peraltro, che essa, come accade nel silenzio-assenso, è volta a comprimere la libertà di iniziativa del dichiarante e, in questo senso, non è distante dal regime autorizzatorio ([52]). “La déclaration préalable n’a pas pour seule fin d’informer l’administration de maniere à ce qu’elle puisse exercer des contrôle” ma, piuttosto, “s’associe à un règime préventif, c’est-à-dire que l’administration, prévenue par la déclaration, put s’opposer à l’activitè déclarée, l’interdire avant qu’elle ne naisse. On n’est pas loin des méchanismes d’autorisation: la différence tient à ce que les administrés n’ont pas les mêmes formalités à accomplir, et ne sont pas suspendus à l’accord de l’administration” ([53]).
            In Italia, invece, la dottrina ricostruisce la s.c.i.a. come caratterizzata dalla circostanza che la legittimazione a svolgere l’attività denunciata è attribuita direttamente dalla legge. La comunicazione all’amministrazione, pertanto, non ha valore costitutivo, ma ha la funzione di consentire all’amministrazione di avviare le verifiche del caso, le quali si risolvono soltanto in misure che possono inibire l’inizio o la prosecuzione dell’attività del privato ([54]). “In questo modo è evocato immediatamente il tema del riconoscimento di una posizione di libertà del cittadino. Non va intesa come libertà da ogni vincolo di origine pubblicistica (in genere il quadro normativo cui deve conformarsi l’attività del privato non è scalfito dall’introduzione della d.i.a.), ma va intesa come libertà qualificata da una legittimazione ‘non amministrativa’, e perciò ‘originaria’, a svolgere quella attività. La descrizione del fenomeno come ‘liberalizzazione’, che è imprecisa e abusata da tanti punti di vista, per il profilo appena segnalato esprime un carattere reale dell’istituto” ([55]).
            La riconduzione della s.c.i.a. nell’ambito del regime autorizzatorio è stata esclusa anche dalla giurisprudenza italiana, in particolare dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15/2011, che ha confermato la collocazione della s.c.i.a. nell’ambito delle attività liberalizzate ([56]).
 
b) La déclaration administrative préalable in materia urbanistica
 
            La vicinanza della déclaration préalable al regime autorizzatorio emerge con netta evidenza con riguardo alla materia urbanistica.
            Nell’ambito delle autorizzazioni urbanistiche, il meccanismo più importante e che costituisce, per così dire, il principio generale, è quello del permis de construire, regolato dagli articoli L. 431-1 s. del Code de l’Urbanisme. Accanto ad esso troviamo, tuttavia, alcune eccezioni. Anzitutto, altre due categorie di permessi: il permis d’aménager e il permis de démolir, la cui disciplina è peraltro in gran parte identica a quella del permis de construire. In secondo luogo, e soprattutto, il meccanismo della déclaration préalable, alternativa al permis de construire (déclaration des travaux) o al permis d’aménager (déclaration des aménagements)[57].
            La déclaration préalable conferisce i mezzi all’amministrazione di verificare che il progetto di costruzione rispetta la normativa urbanistica vigente. Essa è richiesta per gli interventi di minore importanza, elencati, con riferimento alle nuove costruzioni, dagli articoli da R.421-9 ss. Code de l’urbanisme e, con riferimento ai lavori da eseguire su costruzioni già esistenti, dagli articoli R.421-17 s. Code de l’urbanisme ([58]).
            Anzitutto, la déclaration dovrà avere i contenuti previsti dall’art. R. 431-35 Code de l’urbanisme e ad essa dovrà essere allegato un dossier, il quale, ai sensi dall’art. R. 431-36 Code de l’urbanisme, dovrà contenere “un plan de situation du terrain, un plan de masse et une représentation de l’aspect extérieur de la construction, faisant apparaître les modifications projetées” ([59]).
            Ai sensi dell’art. R. 423-23 Code de l’urbanisme, il temine di istruzione per le déclarations préalables è di un mese se il dossier è completo. Se il dossier è incompleto, il termine è di un mese per richiedere le parti mancanti, attraverso lettera raccomandata con avviso di ricevimento. In tal caso, l’interessato dispone di un termine di 3 mesi per completare il suo dossier. Nel termine di istruzione, l’amministrazione potrà adottare una décision d’opposition à la déclaration préalable, la quale deve essere notificata al richiedente attraverso lettera raccomandata con avviso di ricevimento ([60]).
            Laddove alla scadenza del termine di un mese non intervenga alcuna decisione esplicita, si forma implicitamente, ai sensi dell’articolo R.424-1 Code de l’urbanisme, una “décision de non-opposition”: “A défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction […], le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas : a) Décision de non-opposition à la déclaration préalable; […]” ([61]).
            Il tenore letterale di questa norma conferma senz’altro l’affermazione della dottrina francese (di cui si diceva) circa la vicinanza della déclaration préalable al regime autorizzatorio. Del resto, si è osservato come importanti siano le affinità col permis de construire: i due dispositivi comportano delle regole comuni relative all’autorità competente a statuire e decidere, alle modalità dell’istruzione, alla durata di validità dell’autorizzazione e al controllo della conformità dei lavori ([62]).
            Peraltro, in giurisprudenza, la piena sovrapponibilità della non opposition al provvedimento autorizzatorio non è stata immune da contrasti. La discussione ha avuto, in particolare, ad oggetto l’assoggettabilità della non opposition all’istituto del c.d. déféré préfectoral. L’articolo L.2131-6 del Code Général des Collectivités Territoriales prevede, infatti, che il Prefetto possa “déférer au Tribunal Administratif” gli atti menzionati all’articolo L2131-2 che ritenga illegittimi nei due mesi seguenti alla loro trasmissione. Tra questi atti figurano, all’articolo L.2131-2, “Le permis de construire et les autres autorisations d’utilisation du sol […]”.
            In proposito, ci si interrogava da tempo se anche le déclarations préalables fossero assoggettabili a tale controllo di legalità, non essendo ancora ben chiaro se esse fossero da assimilarsi alle autorisations ([63]).
            La Cour Adiministrative d’Appel di Nantes, nel 2000, si era espressa in senso positivo ([64]), contrariamente all’opinione della Cour Adiministrative d’Appel di Lyon del 1998 ([65]).
            Alla fine, in una sentenza del 19 aprile 2011, il Conseil d’État ha affermato “qu’une décision de non-opposition à des travaux soumis au régime de la déclaration préalable […] doit être regardée comme une autorisation d’utilisation du sol au sens du 6° de l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales” ([66]). Questa soluzione è stata confermata dal Conseil d’État con la sentenza SARL Prestig’Immo del 2013 ([67]).
            Le esitazioni circa l’inquadramento della déclaration préalable nell’ambito del regime autorizzatorio derivavano anche dal fatto che, ai sensi dell’art. L. 424-5 Code de l’urbanisme, la déclaration préalable non poteva essere annullata d’ufficio (“retrait”). La legge ALUR del 24 marzo 2014 ([68]) è intervenuta sul punto, permettendone l’annullamento d’ufficio alle stesse condizioni richieste per il permesso di costruire, ovvero se è illegittimo e nel termine di tre mesi decorrenti dalla sua formazione ([69]).
            Corollario dell’inquadramento della décision de non opposition nell’ambito del regime autorizzatorio è che la tutela dei terzi sarà assicurata dallo stesso strumento previsto con riferimento al permis, ovvero dall’azione di annullamento davanti al tribunale amministrativo, nel termine di due mesi decorrente dalla sua affissione sul terreno (art. R 600-2 Code de l’Urbanisme: “Le délai de recours contentieux à l’encontre d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire, d’aménager ou de démolir court à l’égard des tiers à compter du premier jour d’une période continue de deux mois d’affichage sur le terrain des pièces mentionnées à l’article R. 424-15″).
            In caso di non-opposition, infatti, la déclaration préalable deve essere affissa sul terreno, alle stesse condizioni di un permesso di costruire (C. urb., art. R. 424-15). L’affissione in municipio (affichage administratif) è ugualmente prevista, per il termine di due mesi, a far data dal ricevimento della domanda, ma (per effetto del decreto del 5 gennaio 2007) non condiziona più il decorso dei termini di ricorso ([70]).
            In Italia, invece, dato l’inquadramento della s.c.i.a. nell’ambito delle attività liberalizzate, si esclude che i terzi possano tutelarsi attraverso un’azione di annullamento. In proposito, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la citata pronuncia n. 15/2011, ha prospettato una soluzione che non appariva percorribile ([71]). E’ quindi intervenuto il legislatore (v. art. 6 dl. n. 138/2011, conv. l. 148/2011), prevedendo che i terzi possano diffidare l’amministrazione all’adozione delle misure interdittive o repressive e, in caso di inerzia, tutelarsi mediante ricorso avverso il silenzio.
            La validità della déclaration préalable è di due anni. Se, nel corso dei lavori, il cantiere si interrompe per più di un anno consecutivo, essa va perenta ([72]).
            In conclusione, il fatto che la giurisprudenza del Conseil d’État, nelle sue recenti pronunce del 2011 e del 2013, abbia sostenuto la piena sovrapponibilità della décision de non opposition alla autorisation testimonia, a mio modo di vedere, un approccio ricostruttivo che, diversamente da quello adottato dal legislatore italiano, non riesce a distaccarsi dal binomio provvedimento-tutela di annullamento.

Note

L'articolo Le politiche di semplificazione amministrativa in Francia, con particolare riferimento al silenzio-assenso e al regime della déclaration préalable proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Caratteri della semplificazione amministrativa in Spagna: la Ley 30/1992 de régimen juridico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo comun e le successive leggi di riforma; 2. Le prime misure contro la crisi economica e i programmi di semplificazione amministrativa; 3. La disciplina del silencio administrativo: le difficoltà di generalizzazione del silencio positivo; 4. La declaración responsable e la comunicación previa nella Ley paraguas, nella Ley ómnibus e nella Ley de economía sostenible.

1. Caratteri della semplificazione amministrativa in Spagna: la Ley 30/1992 de régimen juridico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo comun e le successive leggi di riforma
In tutti i Paesi europei la recente crisi economica ha interessato sia il settore privato che quello pubblico, riducendone le risorse. Ciò ha sollecitato la realizzazione di una amministrazione efficiente, anche per favorire la ripresa economica e lo sviluppo delle imprese.
Per raggiungere questo obiettivo in tutti gli ordinamenti europei sono stati avviati programmi di riforma della pubblica amministrazione finalizzati a semplificare l’azione amministrativa.
Uno studio delle tecniche di semplificazione amministrativa in Spagna deve tener conto dell’evoluzione storica di questo Paese, evoluzione che ha profondamente condizionato lo sviluppo della pubblica amministrazione. Sino alle leggi di riforma più recenti l’amministrazione spagnola è stata concepita «più come un’estensione clientelare del potere che come un apparato tecnico e professionale al servizio dello Stato»[1].
Nonostante ciò l’attenzione del legislatore e della dottrina per il funzionamento della macchina amministrativa ha origini risalenti: la prima legge sul procedimento amministrativo, datata 1889, rappresenta uno dei più antichi esempi di regolazione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione[2]. Ad essa seguì nel 1958 una disciplina più completa del procedimento amministrativo che, basandosi sul principio di semplificazione dell’attività delle pubbliche amministrazioni, andava oltre la mera procedimentalizzazione dei processi di decisione amministrativa.
L’entrata in vigore della Costituzione nel 1978 rese, però, necessario un adeguamento della disciplina vigente ai nuovi principi che regolano i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione; quest’ultima inoltre doveva adeguarsi al mutato quadro istituzionale dello Stato.
Per queste ragioni nel 1992 fu emanata la Ley 30/1992 de régimen juridico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo comun, tuttora in vigore nonostante le numerose modifiche.
La legge, nei dieci titoli che la compongono, si propone di disciplinare in modo completo l’area di funzionamento della pubblica amministrazione. L’art. 1, infatti, dispone: «La presente Ley establece y regula las bases del régimen jurídico, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, siendo aplicable a todas ellas».
Come è stato evidenziato dalla dottrina, però, la legge fin dalla sua emanazione presentò alcuni aspetti controversi relativi agli istituti del silenzio, dei ricorsi e della responsabilità amministrativi. Inoltre – a causa del proliferare di procedimenti speciali – alcuni autori la ritennero incapace di garantire un servizio effettivo ai cittadini[3].
A questo fine risultano di particolare interesse i titoli IV e VI della l. 30/1992, nei quali rispettivamente sono disciplinati il silenzio amministrativo e le misure di semplificazione dell’attività amministrativa. L’interesse è giustificato dall’intenzione di approfondire istituti che cercano di adeguare la pubblica amministrazione ad una società in rapido cambiamento, esigenza particolarmente avvertita in questi anni di crisi economica.
Le modifiche alla legge 30/1992 e le successive leggi di semplificazione dell’attività amministrativa dimostrano che questa volontà di adeguamento è alla base dei progetti di riforma della pubblica amministrazione spagnola.
In questo senso è significativa la legge di riforma (della legge 30/1992) 4/1999, finalizzata a rendere l’amministrazione più celere ed efficace nel rispetto dei principi di garanzia del cittadino[4]; con essa, infatti, fu riformata la disciplina del silenzio amministrativo e furono introdotti istituti di coordinamento tra autonomie e Stato centrale[5].
Negli anni successivi a questa legge le politiche di semplificazione sono divenute un elemento essenziale dei progetti di riforma dell’amministrazione spagnola[6], anche su impulso della normativa europea.
Nel 2009, infatti, sono state promulgate la Ley paraguas (l. 17/2009) e la Ley ómnibus (l. 25/2009), che hanno introdotto nell’ordinamento spagnolo la cosiddetta direttiva servizi (2006/123/CE). In entrambe le leggi sono previste misure di semplificazione (anche di carattere procedimentale) relative a procedimenti vincolati. In particolare è stata prevista la creazione della ventanilla única (l’equivalente del nostro sportello unico) e la sostituzione – in alcuni settori – di autorizzazioni amministrative con declaraciones responsables e comunicaciones previas. Una simile politica di liberalizzazione è stata estesa anche al settore delle attività commerciali dalla Ley de economía sostenible (l. 2/2011).
Infine, si deve segnalare che la legge 30/1992 è stata recentemente sostituita dalla Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas e dalla Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Entrambe entreranno in vigore un anno dopo la pubblicazione nel BOE (Boletín Oficial del Estado), avvenuta il 2 ottobre 2015. I nuovi testi non introducono sostanziali novità nella regolamentazione degli istituti di semplificazione amministrativa: in molti casi le disposizioni della l. 30/1992 sono state semplicemente riprodotte nei nuovi testi normativi.

2. Le prime misure contro la crisi economica e i programmi di semplificazione amministrativa
In Spagna la recente crisi economica ha causato un disavanzo dell’11,1% del PIL nel 2009, costringendo il Governo ad adottare importanti misure per arginarne gli effetti.
Con il Plan de Acción Inmediata del 2010 sono state ridotte le risorse economiche a disposizione dei ministeri, sono diminuiti gli impiegati nel settore pubblico, è stata razionalizzata la spesa farmaceutica e sono state ridotte le strutture dell’amministrazione generale dello Stato, degli enti e delle società pubbliche; con il Real Decreto-Ley 8/2010 è stata bloccata la rivalutazione delle pensioni per l’anno 2011; con la legge 2/2011 è stato istituito il Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad[7].
In seguito all’emanazione di queste prime misure d’emergenza, il Governo spagnolo – sulla scia di altri Paesi europei – ha avviato programmi di semplificazione amministrativa che incidono su due diversi profili: l’uno normativo, l’altro procedimentale.
Nel 2012, in particolare, con l’approvazione dei Programas Nacionales de Reformas 2012-2013 (PNR 2012-2013) ha intrapreso una riforma strutturale della pubblica amministrazione.
Le leggi di attuazione di questi programmi mirano a ridurre il peso della burocrazia e a favorire la creazione di nuove imprese. Per raggiungere questo obiettivo sono state eliminate autorizzazioni e licenze municipali[8]. Inoltre è stata costituita la Comisión interministerial para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) con l’obiettivo di proporre le riforme necessarie per favorire l’efficiente erogazione dei servizi e la crescita economica[9].
La commissione, attraverso la Subcomisión de Simplificación Administrativa, ha proposto diverse misure di semplificazione, tra le quali è da menzionare il progetto Emprende en tres[10].
Quest’ultimo, approvato nel 2013, è finalizzato a semplificare le procedure per la creazione e l’esercizio di un’impresa mediante la presentazione di una declaración responsable. Il soggetto che intende avviare un’attività imprenditoriale potrà rivolgersi ai PAE (Puntos de Atención al Emprendedor) al fine di ottenere tutte le informazioni necessarie per la costituzione della sua impresa[11] e, successivamente, inviare la declaración responsable attraverso il sistema informatico CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas), che permette di ridurre i tempi del procedimento da 30 a 2 giorni.
Inoltre nell’ultimo decennio in Spagna – come in altri Paesi europei – sono stati avviati programmi finalizzati al miglioramento delle tecniche di normazione e alla riduzione degli adempimenti burocratici.
Tra questi è da ricordare il Programa de Mejora de la Reglamentación y de Reducción de Cargas Administrativas, approvato in attuazione del Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la UE. Con esso il Governo si è proposto di ridurre, entro il 31 dicembre 2012, del 30% gli adempimenti burocratici gravanti sulle imprese. A conclusione del Programma il Consiglio dei ministri ha approvato 283 misure di riduzione del carico burocratico, che hanno comportato un risparmio per le imprese e i cittadini pari a 5.867,5 milioni di euro[12]. Tale programma è stato aggiornato nel 2013 da un nuovo Acuerdo de Reducción de Cargas y Mejora Normativa, contenente oltre 60 misure di semplificazione[13].
Gli elementi essenziali delle politiche di semplificazione normativa sono stati esplicitati nel Manual de simplificación administrativa y reducción de cargas para la administración general del Estado, pubblicato nel 2014 dal Ministerio de hacienda y administraciones públicas[14]. In apertura si afferma, infatti, che l’obiettivo della semplificazione è rendere “más sencillos, más fáciles y menos complicados” i procedimenti amministrativi, in quanto la semplificazione deve ridurre “los procedimientos a las dimensiones óptimas para su eficiencia social”. L’amministrazione, pertanto, dovrà verificare che il procedimento sia necessario, che non possa essere incluso in uno simile, che al suo interno non ci siano adempimenti o fasi non necessari, che sia concluso nel tempo strettamente necessario, che sia svolto con l’utilizzo delle migliori tecnologie. Solo in questo modo sarà garantito il successo dell’azione amministrativa e saranno rispettati i principi di legalità e di certezza del diritto[15].
In merito alla semplificazione procedimentale, invece, risultano di particolare interesse i titoli IV e VI della l. 30/1992, nei quali sono disciplinati il silencio administrativo, la declaración responsable e la comunicación previa.

3. La disciplina del silencio administrativo: le difficoltà di generalizzazione del silencio positivo
L’ordinamento giuridico spagnolo in caso di inattività della pubblica amministrazione individua due distinti rimedi: il silencio administrativo e la caducidad del procedimento.
L’art. 42, l. 30/1992[16], infatti, obbliga l’amministrazione a concludere con un provvedimento espresso tutti i procedimenti avviati, siano essi ad iniziativa di parte o d’ufficio[17]. Il termine entro il quale il provvedimento deve essere notificato agli interessati è determinato dalla norma regolatrice del singolo procedimento e non può essere superiore a 6 mesi; in assenza di questa indicazione il termine si riduce a 3 mesi.
Il mancato adempimento dell’obbligo di concludere il procedimento è sempre sanzionato mediante una misura che definisce la posizione giuridica dell’interessato.
Nei procedimenti avviati d’ufficio, l’art. 44, l. 30/1992[18], prevede la caducidad del procedimento (e la sua conseguente archiviazione), nel caso in cui dallo stesso possano derivare effetti sfavorevoli agli interessati, o il silencio negativo, nel caso in cui dal procedimento possa derivare un ampliamento della sfera giuridica degli interessati.
Nei procedimenti ad iniziativa di parte, invece, l’art. 43[19] prevede il silencio administrativo, sia positivo che negativo.
Il primo capoverso attribuisce una rilevanza generale al silencio positivo, salvi i casi in cui una disposizione di legge per ragioni imperative di interesse generale o una norma di diritto comunitario impongano il contrario.
La generalizzazione del silencio positivo è frutto di un lento processo di adeguamento dell’ordinamento amministrativo spagnolo ai principi costituzionali che impongono all’amministrazione di attuare con obiettività gli interessi generali e di agire secondo il principio di efficacia[20]. La legge sul procedimento amministrativo del 1958, infatti, prevedeva come effetto generale dell’inattività dell’amministrazione il silencio negativo, relegando il silencio positivo a ipotesi espressamente previste. La prima estensione del silencio positivo fu tentata con la legge 30/1992, modificata proprio su questo istituto dalla legge 4/1999[21].
La dottrina, infatti, criticò fortemente la disciplina dell’istituto, rifiutando l’omologazione del silenzio negativo al silenzio positivo e richiedendo la semplificazione del relativo procedimento di formazione[22]. In merito al primo aspetto sosteneva che il silencio negativo fosse una finzione legale con meri effetti processuali e non un atto come il silencio positivo; in merito al secondo aspetto, invece, richiedeva l’eliminazione della certificación de acto presunto quale requisito per la formazione del silencio administrativo: questo doveva prodursi automaticamente.
La legge 4/1999 ha generalizzato l’applicazione del silencio positivo. Nel testo oggi vigente della l. 30/1992 il silencio negativo è previsto solo in tre ipotesi: esercizio del diritto di petizione (ex art. 29 della Costituzione); procedimento che trasferisce all’interessato o a terzi facoltà su beni o servizi pubblici; impugnazione di atti e disposizioni[23].
In particolare l’art. 43, pur essendo rubricato “silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado”, è una norma di carattere generale in quanto contiene disposizioni applicabili anche ai procedimenti avviati d’ufficio.
Il comma 2 definisce la natura giuridica del silencio administrativo: il silencio positivo è considerato “a tutti gli effetti” un atto amministrativo conclusivo del procedimento[24], mentre il silencio negativo ha il solo effetto di legittimare l’interessato a proporre un ricorso amministrativo o giudiziario.
Secondo il comma 4, poi, gli atti prodotti attraverso il silenzio amministrativo possono essere fatti valere davanti all’amministrazione così come di fronte a qualunque altra persona fisica o giuridica, pubblica o privata; essi producono effetti dal momento in cui è trascorso il termine per la notifica del provvedimento espresso e possono essere provati con qualsiasi mezzo di prova[25].
Il legislatore, quindi, ha accolto le critiche della dottrina relative alla corretta qualificazione delle due figure di silenzio amministrativo, permettendo al destinatario del silencio negativo di ricorrere contro l’inattività della pubblica amministrazione. Questa soluzione costituisce attuazione dei principi di garanzia del cittadino e dell’obbligo dell’amministrazione di concludere con un provvedimento espresso tutti i procedimenti avviati[26].
Su quest’ultimo aspetto è interessante analizzare l’inciso inserito nel primo periodo del comma 1, art. 43: il legislatore dispone che la formazione del silencio positivo deve avvenire “sin perjuicio de la resolucion que la Administracion debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este articulo”. L’istituto del silenzio assenso nell’ordinamento spagnolo, quindi, non viene concepito come uno strumento di deresponsabilizzazione dell’amministrazione; questa dovrà sempre assumere un provvedimento finale non potendo disinteressarsi dell’oggetto del procedimento su cui si è formato il silenzio[27].
A norma del comma 3, art. 43, l’obbligo di emanare un provvedimento espresso dopo la formazione del silenzio è soggetto al seguente regime: nei casi di silencio positivo la pubblica amministrazione è vincolata ad adottare un atto confermativo del silenzio stesso[28]; nei casi di silencio negativo, invece, l’amministrazione può adottare anche un atto di accoglimento dell’istanza del cittadino[29].
Dopo le modifiche introdotte dalla legge 4/1999 il silencio administrativo consegue automaticamente all’inadempimento dell’amministrazione senza che sia richiesta alcuna sollecitazione da parte dell’interessato. Infatti, la certificación de acto presunto, prevista nel testo originario della l. 30/1992 come requisito per la formazione del silenzio stesso[30], ha oggi una mera funzione certificatoria della formazione del silenzio. Il comma 4, art. 43, dispone che può essere richiesto all’amministrazione inadempiente un “certificado acreditativo del silencio producido”, che deve essere rilasciato entro 5 giorni.
La previsione di questo certificato, unita all’obbligo di emanare un provvedimento (sebbene tardivo) di conclusione del procedimento, assicura la certezza del diritto. Il cittadino che ha ottenuto dall’amministrazione il mero silencio potrà opporre ai terzi la formazione dell’atto amministrativo, non subendo così gli inconvenienti di un istituto che risponde ad una patologia del processo decisionale dell’amministrazione. E’ forte, però, il rischio che l’amministrazione inadempiente non rilasci la certificazione[31].
Nonostante l’elaborazione di una disciplina formalmente garantista dei diritti del cittadino, le critiche nei confronti del silencio administrativo sono ancora forti. La generalizzazione del silencio positivo non ha prodotto i risultati sperati in quanto nella legislazione statale si rinvengono numerosi procedimenti sottoposti al silencio negativo. Il riferimento alle “razones imperiosas de interés general” – introdotto in attuazione della Direttiva servizi per ridurre le deroghe al silencio positivo – ha fatto sorgere molte incertezze e non ha eliminato la discrezionalità nell’individuazione dei procedimenti da sottoporre al silencio negativo.
Il legislatore, inoltre, ha rinviato più volte una riforma generale dell’istituto. Nella Ley ómnibus, ad esempio, ha confermato con la disposizione quarta tutte le ipotesi di silencio negativo esistenti, presumendo la sussistenza di ragioni imperative di interesse generale. Una parziale correzione di questa disposizione si è avuta con il Real Decreto-ley 8/2011 che, in attuazione dell’art. 40, comma 1, Ley de economía sostenible, ha modificato in 125 procedimenti gli effetti del silenzio dell’amministrazione: da silencio negativo a positivo[32].
All’incapacità del legislatore deve aggiungersi la tendenza dei pubblici funzionari ad evitare l’applicazione del silencio positivo. La dottrina denuncia il mancato adempimento dell’obbligo di emanare il certificado previsto dall’art. 43, comma 4, l’incompletezza delle informazioni messe a disposizione dell’interessato nella comunicazione di avvio del procedimento e il tentativo di qualificare i procedimenti ad iniziativa di parte come procedimenti ad iniziativa d’ufficio, di modo che si produca il silencio negativo[33].
Inoltre manca una completa e aggiornata ricognizione dei procedimenti con l’indicazione dei termini e degli effetti di un eventuale silenzio. Il Manual de simplificación administrativa y reducción de cargas para la administración general del Estado, infatti, individua il SIA (Sistema de Información Administrativa, che costituisce il catalogo dei procedimenti delle amministrazioni statali) come indispensabile punto di partenza per il processo di semplificazione amministrativa[34].
Per risolvere queste carenze una parte della dottrina ha richiesto l’introduzione di misure che costringano i funzionari a concludere il procedimento. In particolare si richiamano istituti dell’ordinamento amministrativo italiano, quali il responsabile del procedimento (in tema di responsabilità disciplinare) e il risarcimento per danno da ritardo[35].

4. La declaración responsable e la comunicación previa nella Ley paraguas, nella Ley ómnibus e nella Ley de economía sostenible
Il legislatore spagnolo per realizzare un’amministrazione efficiente ed efficace ha introdotto nell’ordinamento amministrativo la declaración responsable e la comunicación previa (art. 71-bis, l. 30/1992[36]). Nell’ultimo decennio questi due istituti sono stati il fulcro delle politiche di semplificazione finalizzate a ridurre il peso dell’amministrazione su imprese e cittadini. La crisi economica, infatti, ha sollecitato una semplificazione dei procedimenti autorizzatori, all’epoca largamente diffusi.
Per comprendere l’evoluzione delle relazioni tra pubblica amministrazione e imprese è necessario analizzare la direttiva servizi e le relative leggi di attuazione. In queste normative si individua una stretta correlazione tra declaración responsable e comunicación previa da un lato e sviluppo dell’economia nazionale dall’altro.
La direttiva servizi (2006/123/CE), infatti, ha introdotto il principio di libertà di stabilimento e prestazione di servizi, principio che deve essere realizzato mediante l’eliminazione dei procedimenti autorizzatori non necessari alla tutela degli interessi pubblici. Un regime autorizzatorio può essere mantenuto o introdotto solo nel caso in cui non sia discriminatorio, sia giustificato da motivi imperativi di interesse generale e sia proporzionato (art. 9, comma 1).
Come dispone l’art. 5, l. 17/2009 (c.d. Ley paraguas, che recepisce la disciplina europea), nei casi in cui è sufficiente una declaración responsable o una comunicación previa l’accesso o l’esercizio di una attività non può essere sottoposto ad autorizzazione. Si introduce, così, la regola dell’intervento minimo dell’amministrazione, esplicitata anche nella legge sul procedimento amministrativo[37].
Infatti l’art. 39-bis, l. 30/1992, introdotto dalla l. 25/2009 (c.d. Ley ómnibus, che completa il recepimento della direttiva servizi), estende a tutte le tipologie di attività il principio in base al quale quando l’amministrazione regola l’accesso o l’esercizio di una attività deve adottare la misura meno restrittiva[38].
Il legislatore con la generalizzazione di questo principio intendeva garantire la certezza delle situazioni giuridiche e la riduzione dei costi e dei tempi di realizzazione delle iniziative imprenditoriali. Questa intenzione, però, non pare essersi realizzata a causa di una normativa generica e incompleta.
La declaración responsable e la comunicación previa sono regolate dall’art. 71-bis, l. 30/1992, introdotto dalla Ley ómnibus. Quest’ultima ha attribuito carattere di generalità a due istituti fino ad allora applicati principalmente nelle Comunità autonome. All’attribuzione del carattere della generalità però non è corrisposto quello dell’omogeneità della disciplina.
Il comma 1 dell’art. 71-bis, l. 30/1992, definisce la declaración responsable come l’atto con il quale l’interessato dichiara, sotto la sua responsabilità, di possedere i requisiti richiesti dalla normativa vigente per il riconoscimento o l’esercizio di un diritto o di una facoltà; mentre il comma 2 dello stesso articolo definisce la comunicación previa come il documento mediante il quale gli interessati comunicano all’amministrazione competente i loro dati personali e i requisiti richiesti per l’esercizio di un diritto o per l’inizio di un’attività.
Dalla lettura dei due commi si comprende che l’art. 71-bis, l. 30/1992, è una norma meramente definitoria[39]; essa, infatti, non contiene una disciplina generale dei due istituti e le attività sottopostevi sono individuate in leggi specifiche [40].
Il comma 3, art. 71-bis, conferma questa deduzione. Esso dispone che le declaraciones responsables e le comunicaciones previas producono gli effetti determinati in ciascun caso dalla legislazione corrispondente. Ciò, anche per l’indeterminatezza dei poteri di controllo dell’amministrazione competente[41] e per la possibilità di presentare – nei casi espressamente previsti dalla legge – la comunicación dopo l’inizio dell’attività, mina la certezza delle situazioni giuridiche e si pone in contrasto con la stessa finalità dei due istituti, diretti ad eliminare i ritardi e la discrezionalità delle amministrazioni.
L’unica norma cogente contenuta in tale articolo dispone che le declaraciones responsables e le comunicaciones previas permettono, con carattere di generalità, dal giorno della loro presentazione il riconoscimento o l’esercizio di un diritto o l’inizio di una attività.
All’amministrazione residua solo un potere di controllo successivo attraverso il quale, entro un determinato periodo di tempo, potrà accertare l’inesattezza delle comunicazioni presentate. Anche in questo caso, però, la disciplina genera incertezze: il termine entro il quale si deve effettuare il controllo è individuato dalla norma che regola il singolo procedimento e la sua breve durata non favorisce i controlli.
La constatazione di irregolarità nella comunicazione comporta un duplice ordine di effetti: il primo, automatico e generale, è previsto dal comma 4, art. 71-bis; il secondo, eventuale, è previsto dalle norme di settore che regolano la singola attività. Infatti alla constatazione dell’irregolarità o dell’omissione conseguirà automaticamente il divieto di continuare o esercitare il diritto o l’attività ed eventualmente l’obbligo di ripristinare la situazione antecedente e/o il divieto per un determinato periodo di avviare un procedimento con il medesimo oggetto.
L’estensione dei poteri di controllo attribuiti all’amministrazione costituisce anche un elemento di discrimine tra declaración responsable e comunicación previa. La declaración responsable è definita “comunicación previa con control” in ragione della generalizzazione del controllo sulle attività ad essa sottoposte, generalizzazione giustificata dal grado di incidenza di queste attività sull’interesse generale[42]. La comunicación previa, invece, è definita “comunicación previa sin control” poiché non si prevede una generalizzazione dei poteri di controllo. L’istituto, infatti, è finalizzato all’acquisizione da parte dell’amministrazione di informazioni che hanno scarsa incidenza sull’interesse generale[43].
Il regime di intervento dell’amministrazione sulle attività dei cittadini (e quindi anche delle imprese) è, invece, maggiormente definito nella Ley 7/1985 reguladora de las bases del regimen local. L’art. 84, infatti, individua le forme di intervento delle amministrazioni locali: la previa licencias y otros actos de control preventivo; la comunicación previa e la declaración responsable; il control posterior al inicio de la actividad.
Ad ulteriore precisazione di questo articolato regime la Ley 2/2011 de economía sostenible ha introdotto gli artt. 84-bis e 84-ter. In particolare l’art. 84-bis dispone che, con carattere generale, l’esercizio di una attività non può essere soggetto ad alcuna licenza o altro mezzo di controllo preventivo; il regime autorizzatorio, infatti, potrà essere previsto solo nel caso in cui l’attività incida su interessi protetti riguardanti l’ambiente, il patrimonio storico-artistico, la sicurezza e la salute pubblica, l’uso e l’occupazione di beni pubblici. La disposizione addizionale ottava, l. 2/2011, però, delega l’individuazione di tali attività al Governo e alle Comunità autonome.
Il Consiglio di Stato, nel suo parere sul progetto della l. 2/2011, aveva definito tale tecnica normativa “muy confusa”[44] e l’affermazione è confermata dai dubbi avanzati dalla dottrina sull’ambito di applicazione dello stesso art. 84-bis[45].
Il legislatore, allora, ha cercato di ampliare l’ambito di diretta applicazione della comunicación previa e della declaración responsable. La Ley 12/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios ha eliminato tutte le autorizzazioni e le licenze municipali, giustificate dalla tutela di interessi ambientali, di sicurezza e salute pubblica, per le attività commerciali con una superficie inferiore a 300 metri quadri. Questa norma è stata successivamente derogata dalle leyes 14/2013 e 20/2013 che hanno rispettivamente elevato la superficie prima a 500 e poi a 750 metri quadri.
Sebbene sia apprezzabile la previsione di tali misure, anche queste ultime due leggi non risultano autosufficienti: esse rimettono alle autorità locali la definizione dei procedimenti di controllo delle attività sottratte al regime autorizzatorio[46].
In conclusione, questa tecnica normativa continua ad alimentare i difetti di una legislazione disomogenea e frammentaria, a cui bisogna aggiungere l’impreparazione di un apparato amministrativo ancora abituato ad operare in un regime di intervento autorizzatorio.

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Sommario: 1. La carta di identità elettronica come strumento per la realizzazione dell’e-government. – 2. Le funzioni della carta di identità elettronica. – 3. L’innovazione tecnologica e la semplificazione dell’azione amministrativa.

1. La carta di identità elettronica come strumento per la realizzazione dell’e-government.
La carta di identità elettronica è stata individuata dal legislatore come uno degli strumenti fondamentali per la realizzazione del progetto di innovazione tecnologica del nostro Paese.
Tra gli obiettivi di tale progetto vi è la trasformazione radicale delle modalità attraverso cui le pubbliche amministrazioni espletano la propria attività istituzionale. Infatti, per realizzare i principi, oramai codificati nel nostro ordinamento, di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza e, soprattutto, semplificazione dell’azione amministrativa non è più possibile prescindere dalla utilizzazione da parte dei soggetti pubblici degli strumenti che la moderna tecnologia mette a disposizione. D’altra parte l’utilizzo della telematica è stato introdotto come principio dell’azione amministrativa dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che ha novellato la legge 7 agosto 1990, n. 241[1].
A tale proposito, è in corso di implementazione il progetto di e-government (governo elettronico), che si pone l’obiettivo di realizzare una complessa politica di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica. Ciò attraverso l’adeguamento delle procedure amministrative alle nuove tecnologie nonché attraverso l’alfabetizzazione informatica o dell’apparato burocratico. In prospettiva, tale progetto avrà un sicuro impatto sia sui rapporti tra le pubbliche amministrazioni sia sui rapporti tra soggetti pubblici e cittadini[2].
Come è accaduto per ogni recente e rilevante cambiamento in ambito amministrativo, anche la digitalizzazione della pubblica amministrazione ha ricevuto un notevole impulso dall’Unione europea. In seno all’Unione, infatti, si è compiutamente sviluppato il programma denominato e-Europe[3], rivolto a tutti gli Stati membri, il cui fine specifico è quello di creare una moderna società, fondata sulla innovazione tecnologica. Uno dei pilastri di tale programma è la necessità di diffondere l’uso della rete, tramite la disponibilità di servizi pubblici on line. Giova considerare che questo è anche a fondamento del progetto di e-government[4].
In questo contesto, nel corso dell’attuale legislatura, il Comitato dei Ministri per la società dell’informazione[5], il 13 febbraio 2003, ha varato le linee guida per la digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, fissando dieci obiettivi prioritari. Tali finalità sono state poi trasfuse nelle “Linee giuda del Governo per lo sviluppo della Società della informazione nella legislatura”, approvate dal Consiglio dei Ministri in data 31 maggio 2002[6]. In questo contesto il documento citato afferma che l’e-government rappresenta un passaggio innovativo fondamentale nell’evoluzione del rapporto tra il cittadino e la pubblica amministrazione, che si inserisce nel processo di profonda trasformazione che tutti gli enti pubblici stanno affrontando per servire i cittadini e le imprese come clienti da gestire con la massima attenzione. Il concetto di cliente non significa che le Amministrazioni operano in un’ottica di profitto, ma più semplicemente che il loro obiettivo diventa quello di erogare servizi in linea con le esigenze di chi ne usufruisce, e la soddisfazione del ricettore del servizio è strumento fondamentale di verifica della sua qualità.
Il modello di e-government, secondo le linee guida, potrà essere realizzato nel rispetto di sei direttrici fondamentali: si dovrà effettuare l’erogazione dei servizi attraverso modalità innovative, ad un livello di qualità elevato, in favore di utenti e cittadini; si dovrà rendere effettivo il riconoscimento digitale e, di conseguenza, si dovranno individuare le modalità di riconoscimento dell’utente e di firma sicura attraverso l’impiego della carta di identità elettronica, della carta nazionale dei Servizi e della firma digitale; si dovranno poi individuare canali plurimi di accesso, attraverso cui l’utente usufruisce del servizio; si dovrà rendere efficiente ed economico il back office, ossia il complesso degli enti eroganti il servizio; si dovrà porre in essere una effettiva interoperatività e cooperazione, delineando standard di interfaccia tra le amministrazioni, nell’ottica di consentire comunicazioni efficienti e trasparenti all’esterno; si dovrà, infine, realizzare una infrastruttura di comunicazione che colleghi tutte le amministrazioni.
Nella stessa prospettiva, sulla base della delega conferita ai sensi dell’art. 10 della l. 29 luglio 2003, n. 229, (legge di semplificazione 2001), è stato emanato il d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il “Codice dell’amministrazione digitale”[7]. La delega era stata conferita per il coordinamento ed il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di società dell’informazione ed il codice che ne è conseguito rappresenta il consolidamento della disciplina in materia di e-government, materia oggetto, negli ultimi anni, di numerosi interventi normativi[8].
Sullo sfondo della politica di e–government vi è la specifica esigenza di semplificare i procedimenti amministrativi e, di conseguenza, i rapporti tra le pubbliche amministrazioni ed i cittadini-utenti dei servizi resi attraverso le nuove tecnologie. Per questo la semplificazione non può prescindere da una effettiva interoperatività dei sistemi tra le varie amministrazioni[9].
In sostanza, se l’obiettivo da raggiungere è quello del miglioramento della prestazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni nei confronti dei cittadini (front office), tale risultato dipende anche da una efficiente costruzione di infrastrutture digitali pubbliche, che consentano, facilmente ed in tempi rapidi, l’interconnessione tra amministrazioni e lo scambio di dati tra di esse (back office).
In questo contesto generale, la carta di identità elettronica (CIE) si pone come strumento attraverso il quale il cittadino può richiedere ed usufruire di un servizio erogato dalla pubblica amministrazione. Nell’ottica della semplificazione la CIE risulta senza dubbio funzionale allo scopo, in quanto consente al cittadino di accedere ad un numero potenzialmente illimitato di servizi da un maggior numero di postazioni possibili, senza necessità di recarsi presso gli sportelli delle pubbliche amministrazioni.
La vera semplificazione, però, consiste nell’opera che dovranno effettuare le pubbliche amministrazioni per rendere effettiva l’utilizzazione della carta di identità elettronica. La sfida, come detto, è quella della comunicabilità ed interoperatività tra le pubbliche amministrazioni.

2. Le funzioni della carta di identità elettronica.
La carta di identità elettronica è stata concepita per adempiere a due funzioni fondamentali: la prima è quella di fungere da documento di identificazione personale, la seconda è quella di essere utilizzata come strumento per l’erogazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni[10].
Nell’ambito della prima funzione, l’introduzione della CIE ha come obiettivo primario quello di sostituire la carta di identità tradizionale, diventando documento di riconoscimento per tutti i cittadini[11].
Con riguardo alla seconda funzione, che è quella che interessa in questa sede, la CIE è stata concepita quale strumento sicuro[12] da utilizzarsi come chiave privata per l’erogazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni[13].
Il principio seguito dal legislatore nell’individuare questa seconda funzione per la CIE è quello di creare uno strumento a carattere generale in grado di memorizzare una quantità consistente di dati, tali da essere utilizzati sia dal cittadino sia dalle pubbliche amministrazioni[14].
In sostanza, essa è il mezzo che consente l’accesso a tutti quei servizi che vengono erogati per via telematica dalle pubbliche amministrazioni e che richiedono l’identificazione certa del titolare: è indispensabile per lo sviluppo dei servizi di e-government in condizioni di certezza e sicurezza (ad esempio accesso ad archivi personalizzati)[15].
Particolarmente significativa, in tale ottica, è la circostanza che le norme che si sono occupate della CIE non abbiano previsto una rigida predeterminazione dei servizi che possono essere erogati tramite questo strumento. La scelta è stata rimessa alle singole amministrazioni che, anche a tal fine, si devono raccordare fra loro.
All’interno dei servizi erogabili attraverso la CIE, si possono distinguere i servizi standard ed i servizi qualificati.
Alla categoria dei servizi standard appartengono tutti quelli per la cui erogazione è sufficiente l’identificazione sicura del richiedente (ad esempio la richiesta di certificazioni effettuate on line, le prenotazioni di visite sanitarie, le visure catastali). A quella dei servizi qualificati, invece, tutti quelli per cui è indispensabile prevedere la memorizzazione di informazioni nella CIE (basti pensare alla richiesta di un intervento sanitario d’urgenza che deve necessariamente implicare la memorizzazione del gruppo sanguigno del cittadino, eventuali ed accertate forme di allergia nonché la sua cartella clinica aggiornata).
Tuttavia, per la piena operatività della CIE come carta dei servizi è necessario che sussista una effettiva interoperabilità tra i sistemi delle amministrazioni. Bisogna, dunque, che la CIE disponga di un supporto in grado di funzionare con le medesime modalità su tutto il territorio nazionale, nei confronti delle pubbliche amministrazioni centrali, periferiche, locali e degli enti pubblici a vario titolo coinvolti nella erogazione dei servizi.
Da quanto sopra esposto, si può trarre una prima conclusione: in via diretta la CIE si pone come strumento di semplificazione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, assolvendo alla funzione di carta dei servizi[16]; mentre, in via indiretta si può qualificare come strumento di semplificazione dei rapporti tra le pubbliche amministrazioni. Ed invero, attraverso la CIE, le amministrazioni dovranno individuare strumenti giuridici e tecnologici validi per un miglior interscambio di informazioni. Nel momento in cui si raggiungerà tale obiettivo, si ridurranno conseguentemente i tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi, si comprimeranno le fasi attraverso le quali il procedimento amministrativo si articola e si potranno acquisire in via telematica tutti gli atti endoprocedimentali necessari per la decisione finale (intese, nulla osta, assensi di qualsiasi tipo nonché certificazioni di vario genere).
Se teoricamente la CIE assume un ruolo decisivo nella politica di semplificazione, nella pratica numerose sono le difficoltà, anche tecniche, per la diffusione di tale strumento, soprattutto con riguardo alla funzione di documento di riconoscimento.
Gli ostacoli relativi alla diffusione della CIE hanno indotto il Governo a predisporre ulteriori mezzi telematici per l’erogazione dei servizi. E’ stata, quindi, prevista la realizzazione della Carta nazionale dei servizi (CNS), la cui funzione esclusiva è quella di implementare la erogazione dei servizi in rete da parte delle pubbliche amministrazioni.
In attesa della conclusione delle sperimentazioni relative alla CIE, si è deciso di dare priorità alla diffusione della CNS, che comporta minori problemi, svolgendo la funzione di strumento di identificazione[17].

3. L’innovazione tecnologica e la semplificazione dell’azione amministrativa.
Nei paragrafi precedenti si è osservato che il processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione deve tendere in maniera prevalente alla semplificazione della azione amministrativa[18] ed in questo quadro si colloca la carta di identità elettronica[19].
L’utilizzo dell’informatizzazione per semplificare l’attività amministrativa è stato oggetto di diverse previsioni normative[20]. Si parte da norme che, solo in maniera generica, hanno indicato alle amministrazioni di utilizzare le nuove tecnologie per arrivare a politiche di semplificazione che, in maniera sempre più puntuale, prevedono l’utilizzo di queste[21].
In questo quadro si colloca la previsione della carta di identità elettronica che ha avviato un processo di cambiamento ampio e complesso che coinvolge diverse pubbliche amministrazioni.
Come noto, i principi direttivi dell’attività di semplificazione sono stati più volte ribaditi dalle norme succedutesi nel tempo e, recentemente, sono stati individuati dalla legge di semplificazione per il 2001 (l. n. 229/2003)[22]. Tali criteri, codificati dalla legge citata, possono essere così sintetizzati: semplificazione dei procedimenti amministrativi e riduzione dei termini per la conclusione degli stessi; regolazione di procedimenti uniformi, riduzione del numero di procedimenti amministrativi e accorpamento di procedimenti che si riferiscono alla medesima attività; semplificazione ed accelerazione delle procedure di spesa e contabili; adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche.
E’ utile verificare se l’introduzione nel nostro ordinamento della carta di identità elettronica è conforme ai criteri enunciati.
Sul punto si deve rilevare che il criterio della semplificazione ed accelerazione delle procedure di spesa e contabili e quello dell’adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche coinvolgono, in maniera evidente, lo strumento della carta di identità elettronica[23].
Con riferimento al primo dei criteri individuati, si osserva che la CIE ha come funzione istituzionale quella di strumento di pagamento nelle transazioni commerciali tra privato e pubblica amministrazione[24].
L’utilizzo di tale strumento informatico comporterà una notevole riduzione dei tempi delle procedure contabili, in quanto le somme di denaro oggetto delle transazioni commerciali saranno immediatamente trasferibili e riscontrabili da parte delle pubbliche amministrazioni creditrici (basti pensare al pagamento dei canoni relativi a servizi forniti dalle pubbliche amministrazioni, o dei canoni relativi agli immobili locati da enti pubblici, pagamento che, se effettuato con strumento elettronico consentirà di verificare la sussistenza di eventuali morosità dell’utente).
Per quanto concerne, invece, il criterio dell’ adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie informatiche, l’utilizzo della carta di identità elettronica come carta dei servizi impone alle pubbliche amministrazioni un adattamento, ove necessario, della normativa sui relativi procedimenti amministrativi, coinvolti, di volta in volta, dall’utilizzo di tale strumento.
In questo caso, evidentemente, si dovrà far luogo ad interventi di microchirurgia legislativa a livello primario e regolamentare, ove il procedimento amministrativo sia stato delegificato, al fine di coordinare la regolamentazione dei procedimenti amministrativi con la utilizzazione di strumenti tecnologici innovativi.
Peraltro, l’adeguamento dei procedimenti amministrativi alle nuove tecnologie dovrebbe comportare un abbattimento dei tempi di conclusione ed una riduzione delle fasi procedurali. Viene, quindi, rispettato un altro dei criteri di semplificazione individuati dalla normativa citata.
Infine, sempre nell’ottica della semplificazione procedimentale, si può osservare che la carta di identità elettronica potrebbe svolgere il ruolo di soppiantare in via definitiva un ulteriore strumento di semplificazione, quello della autocertificazione. Infatti, qualora il cittadino ricorrendo alla carta di identità elettronica richieda una determinata prestazione alla pubblica amministrazione, il soggetto pubblico sarà certo – poiché si tratta di dati memorizzati all’interno della CIE – di status o qualità che in precedenza dovevano essere oggetto di autocertificazione da parte del privato. Vi sarà, di conseguenza, una immediata certezza in relazione ai requisiti soggettivi che il cittadino deve possedere per poter usufruire del servizio. Ulteriore vantaggio consiste nell’eliminare la fase dell’eventuale controllo da parte della pubblica amministrazione in relazione ai dati autocertificati.
L’adeguamento delle procedure amministrative alle nuove tecnologie(ivi compresa l’utilizzazione della carta di identità elettronica) dovrebbe comportare anche un diverso modo di gestione dei dati in possesso della pubblica amministrazione.
Come noto, infatti, il più delle volte, un procedimento amministrativo è caratterizzato dal coinvolgimento nella fase istruttoria, ossia nel momento della acquisizione di elementi utili per la decisione finale, di diverse pubbliche amministrazioni, le quali possono esprimere pareri ovvero atti di assenso di ogni genere, quali intese, nulla osta o autorizzazioni.
Nei casi in cui vi siano più subprocedimenti amministrativi che coinvolgono varie amministrazioni, l’esigenza di ridurre i tempi di decisione e di acquisizione degli atti di competenza delle amministrazioni interessate può essere soddisfatta tramite l’utilizzo di una efficace rete infrastrutturale telematica, che permetta l’interscambio immediato di dati fra i vari soggetti pubblici.
L’interscambio, poi, potrà riguardare non solo meri dati posseduti dalle amministrazioni coinvolte nel procedimento amministrativo, ma anche atti e provvedimenti che a vario titolo devono essere adottati per giungere alla decisione finale. Si potrebbe, così, evitare il fenomeno dei procedimenti a “navetta”, caratterizzati dall’enorme dispendio di tempo dovuto al passaggio di documentazione tra le varie amministrazioni.
Ciò porterebbe una evidente semplificazione nei rapporti tra le amministrazioni, con un beneficio diretto sulla semplificazione dei procedimenti amministrativi sia in relazione alla riduzione di fasi procedimentali sia in relazione alla compressione dei tempi di acquisizione della decisione finale.
Efficienti interconnessioni sono, dunque, essenziali per un miglioramento dei servizi che la pubblica amministrazione presta nei confronti dei privati.
La carta di identità elettronica, in questa ottica, è lo strumento per avviare il procedimento amministrativo da parte del privato che apre la porta elettronica all’interscambio di dati, atti endoprocedimentali e provvedimenti amministrativi tra le varie amministrazioni.
Tuttavia, le prospettive delineate inducono a riflettere su alcuni profili problematici dell’interscambio di dati fra le pubbliche amministrazioni.
Se da un lato l’interconnessione tra pubbliche amministrazioni sembra essere un passaggio obbligato per addivenire ad una effettiva semplificazione dei procedimenti amministrativi, dall’altro si pongono delicati problemi in ordine al controllo da parte del soggetto privato del flusso di dati tra le pubbliche amministrazioni.
Sotto questo profilo possono venire in rilievo due opposti modi di risolvere il problema. Da una parte, si dovrebbe privilegiare l’esigenza di controllo da parte del cittadino riconoscendogli il diritto di essere costantemente informato sullo scambio di dati che lo riguardano, scambio da subordinarsi al consenso dell’interessato. Dall’altro, si dovrebbe giungere a considerare la perdita di controllo sui propri dati come una logica conseguenza della semplificazione amministrativa.
La CIE potrebbe svolgere un ruolo decisivo per contemperare queste opposte esigenze. Infatti, l’avvio di un procedimento amministrativo complesso tramite la CIE potrebbe avere l’ulteriore valenza giuridica di autorizzare le amministrazioni coinvolte in quel procedimento amministrativo allo scambio di dati tra di loro, per compiere l’istruttoria. La carta di identità elettronica potrebbe, in sostanza, configurarsi come autorizzazione preventiva alla veicolazione dei dati personali posseduti dalle pubbliche amministrazioni.
In questo modo si eliminerebbe uno dei problemi relativi alla effettiva interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni.
Solo così è possibile rispettare le esigenze di riduzione dei tempi di decisione e di contenimento delle fasi inutili dei procedimenti amministrativi, che sono tra i criteri individuati dalla legge per compiere una significativa semplificazione delle procedure amministrative.
Come detto, per l’utilizzo della carta di identità elettronica, il passaggio più delicato è quello della realizzazione di una piena comunicabilità tra le amministrazioni pubbliche che a vario titolo potrebbero essere coinvolte in un procedimento amministrativo (amministrazioni centrali, periferiche, locali ed enti pubblici in genere). Questa comunicabilità deve essere assicurata a tutti i livelli.
In realtà, i problemi più spinosi emergono con riguardono a quei procedimenti per i quali non risulta necessaria una modifica a livello normativo, in quanto lo scambio di informazioni è già previsto. In questi casi, si deve, comunque, assicurare che le pubbliche amministrazioni trovino il necessario accordo sulle modalità attraverso cui entrare in contatto, garantendo una applicazione generalizzata ed uniforme dei nuovi strumenti che la tecnologia offre. Ciò può avvenire ricorrendo a strumenti flessibili, simili a quelli previsti nella programmazione negoziata (intese di programma, accordi di programma etc.), affinché le pubbliche amministrazioni assumano obbligazioni reciproche per consentire una rapida definizione dei procedimenti amministrativi in via telematica e garantire un accesso uniforme ai servizi forniti.
La CIE, dunque, come strumento di semplificazione della attività delle pubbliche amministrazioni, impone la realizzazione di interventi consistenti di reingegnerizzazione dei procedimenti amministrativi, nell’ottica della semplificazione delle attività amministrative, precedentemente poste in essere in obsolete sequenze procedimentali, ovvero della ricomposizione di attività procedimentali frammentate.

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* Questo lavoro è stato svolto nell’ambito della ricerca su “La Carta di identità elettronica” svolta presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Roma Tor Vergata
[1] È stato introdotto l’art. 3 bis alla originaria formulazione della legge 241/1990 secondo per raggiungere la maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni devono incentivare l’uso della telematica sia nei rapporti interni sia nei rapporti con i cittadini.
[2] Sul punto si veda I. D’ELIA, L’informatica e le banche dati, in S. CASSESE (a cura di) Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, II, Milano, 2003, 1625; A. NATALINI, Le strategie per l’innovazione tecnologica delle amministrazioni pubbliche, in G.d.a., 2003, 669; F. SARZANA DI S. IPPOLITO (a cura di) E-government, Roma, 2003; M. BOMBARDELLI, Informatica pubblica, e-government e sviluppo sostenibile, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 991; G. MARASSO, Metodi e strumenti dell’e-government, Rimini, 2001. L’e-government, in coerenza con gli obiettivi del piano e-Europe, intende realizzare l’integrazione dei sistemi informatici delle amministrazioni nonché l’erogazione dei servizi pubblici on line.
[3] Nel giugno del 2000, la Conferenza interministeriale di Lisbona sulla società dell’informazione e della conoscenza ha approvato il piano di azione “e-Europe 2002” che definisce un insieme di misure ed azioni che gli Stati devono adottare al fine di trarre il massimo vantaggio dalle opportunità che le nuove tecnologie offrono. Ora è subentrato il piano e-Europe 2005, approvato dal Consiglio europeo di Siviglia nel giugno 2002. Tale piano focalizza l’attenzione sulla disponibilità e sull’uso della banda larga.
[4] Altri punti qualificanti del programma e-Europe si possono individuare nella creazione di contenuti multimediali e di sostegno al commercio elettronico, nel favorire l’accesso, la velocità e l’economicità della rete, nello sviluppare nuove competenze e nel combattere ogni tipo di “esclusione” dalla informatizzazione
[5] Tale organismo è presieduto dal Ministro per l’innovazione e le tecnologie, su delega del Presidente del Consiglio dei Ministri ed è composto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio, dal Ministro per le attività produttive, dal Ministro per l’attuazione del programma di Governo, dal Ministro per i beni e le attività culturali, dal Ministro per le telecomunicazioni, dal Ministro per l’economia e le finanze, dal Ministro per la funzione pubblica, dal Ministro dell’interno, dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, dal Ministro per le politiche comunitarie, dal Ministro dell’istruzione, università e ricerca e dal Ministro della salute.
[6] Gli obiettivi individuati nel documento sono: 1) La disponibilità on line di tutti i servizi prioritari; 2) la distribuzione di trenta milioni di carte d’identità elettroniche e di carte nazionali dei servizi; 3) la diffusione un milione di firme digitali diffuse; 4) la utilizzazione dell’ e-procurament almeno con riguardo al 50% della spesa per beni e servizi; 5) la veicolazione di tutta la posta interna alla pubblica amministrazione via e-mail; 6) la gestione on line di tutti gli impegni ed i mandati di pagamento; 7) l’alfabetizzazione certificata di tutti i dipendenti pubblici; 8) l’erogazione di 1/3 della formazione via e-learning; 9) l’accesso on line all’iter delle pratiche da parte dei cittadini per i 2/3 degli uffici della pubblica amministrazione; 10) la dotazione di tutti gli uffici che erogano servizi con un sistema di costumer satisfaction.
[7] Per un commento sul codice si veda A. NATALINI, La semplificazione e la digitalizzazione, in G.d.a., 2005, 809.
[8] Da ultimo si deve richiamare la direttiva del ministro per l’innovazione e le tecnologie in data 18 novembre 2005, la quale, a seguito dell’approvazione del codice, fissa alcuni punti fondamentali che le pubbliche amministrazioni dovranno seguire, per assicurare l’attuazione della normativa citata.
[9] A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002, 177. L’Autore rileva che per ottenere una effettiva semplificazione delle procedure amministrative attraverso l’utilizzo delle nuove tecnologie è essenziale l’interconnessione tra i diversi sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni in considerazione del fatto che anche perché una effettiva semplificazione dipende in larga parte da come circolano i documenti amministrativi.
[10] Sul punto si veda l’art. 66 del d.lgs. 82/2005. Si deve osservare che la normativa in materia non ha utilizzato la locuzione “servizi” in senso tecnico, riferendosi cioè alla nozione di servizio pubblico, come tale distinta dal concetto di funzione pubblica, bensì ha indicato indistintamente tutte le prestazioni che in astratto possono essere erogate dalle pubbliche amministrazioni nei confronti del cittadino, ivi comprese quelle inerenti lo svolgimento di funzioni pubbliche intese in senso tradizionale.
[11] La carta può essere rilasciata anche ai minori e contiene, oltre ai dati di identità, anche il codice fiscale dell’interessato la cui registrazione dovrà essere autorizzata dal titolare. La CIE avrà altresì lo scopo di identificare on line il cittadino. Essa utilizza, su un supporto tradizionale di plastica, due tecnologie: quella del microprocessore e quella della banda laser. Sulla carta di plastica saranno registrati il nome, il cognome, la fotografia, il sesso, il luogo e la data di nascita del cittadino ed il numero di identificazione. L’indirizzo, il codice fiscale ed il periodo di validità della carta, invece, saranno inserite sia nella banda laser sia nel microprocessore, si potranno registrare le impronte digitali e la firma, mentre nel microprocessore si potranno essere inserire i dati relativi ai servizi erogati tramite la carta.
[12] La CIE deve rispondere a criteri di sicurezza sotto i diversi aspetti della produzione, del rilascio e dell’utilizzo da parte del titolare. La sicurezza deve caratterizzare non solo tutti i flussi informatici necessari al circuito di emissione, ma anche il supporto fisico della CIE, al fine di scoraggiare facili contraffazioni e consentire un’identificazione certa da parte delle istituzioni competenti.
[13] Come detto, la seconda funzione della CIE è proprio quella di fungere da carta dei servizi. Ciò attraverso l’utilizzo di tecniche di autenticazione opportunamente combinate alla specificazione di un codice personale di identificazione (PIN).
[14] Dal documento di lavoro sulla amministrazione elettronica, elaborato dal gruppo di lavoro comunitario per la tutela dei dati personali, istituito ai sensi dell’art. 29 della dir. 95/46/CE, adottato l’8 maggio 2003 (pubblicato sul sito del Garante per la protezione dei dati personali www.garanteprivacy.it), emerge che alcuni paesi membri hanno adottato carte di identità elettroniche di settore, per lo più carte di previdenza sociale, sulle quali è prevista occasionalmente la registrazione dei dati sanitari a lungo termine. Dal documento emerge che la Finlandia e l’Italia sono gli unici Stati ad avere progetti in stato avanzato di carte di identità elettroniche.
In Finlandia la carta di identità elettronica consiste in una carta di identità completa di una fotografia del titolare e di un chip su cui sono registrati, oltre al certificato di autenticazione del titolare medesimo, il certificato di impossibilità di misconoscimento necessario per le applicazioni di firma elettronica ed il certificato di stato civile. La carta è protetta da un PIN che l’utente può usare anche per accedere alle reti di informazione (internet) e può essere utilizzata non solo come carta di identità ma anche ai fini della identificazione elettronica e della firma digitale, nelle transazioni commerciali e nei rapporti con la pubblica amministrazione (per es. cambiamenti di residenza on line). La carta di identità elettronica emessa dagli organismi di polizia non è gratuita e viene rilasciata sia ai cittadini finlandesi sia agli stranieri che vivono permanentemente in Finlandia e di cui sia possibile dimostrare validamente l’identità.
Analizzando i vari progetti presentati dagli Stati membri, emerge che tutte le carte elettroniche vengono ovviamente utilizzate come certificati di identità personale.
Quasi sistematicamente, si prevede, poi, che queste carte permettano l’accesso a procedure amministrative on line e, dunque, l’identificazione e l’autenticazione nell’ambito di transazioni di commercio elettronico. Altra funzione prevista è quello di firma elettronica. In alcuni paesi le carte possono essere utilizzate anche come carte di credito (Germania, Italia, Austria Portogallo e Svezia) e come tessere sanitarie (già in Germania e Finlandia; in via di attuazione in Portogallo, Italia ed Austria). La funzione previdenziale è garantita solo in Germania e Finlandia mentre in Italia, Germania e Paesi Bassi contemplato l’utilizzo come tessera elettorale.
[15] La prima previsione della CIE si deve alla l. 15 maggio 1997, n.127, come modificata dalla legge 16 giugno 1998, n.191, (cd. Bassanini bis), che ne disciplinava l’utilizzo sia come documento di riconoscimento sia come strumento per l’accesso ai servizi della pubblica amministrazione. L’art. 2, comma 10, prevedeva il rilascio della carta di identità e di altri documenti muniti di supporto magnetico o informatico. La carta di identità avrebbe contenuto i dati personali, il codice fiscale ed il gruppo sanguigno del cittadino, oltre a tutti i dati relativi alla razionalizzazione e semplificazione dell’attività amministrativa. Queste norme sono state prima trasfuse nel d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, il cui art. 36 stabiliva che la carta di identità elettronica contenesse obbligatoriamente i dati identificativi della persona ed il codice fiscale, e, a seguito dell’abrogazione parziale di questo articolo da parte dell’art. 75, comma 1, lett. b), del Codice dell’amministrazione digitale, sono state riportate nell’art. 66 del codice in parola. Le carte di identità possono recare, inoltre, l’indicazione del gruppo sanguigno, le opzioni di carattere sanitario previste per legge, i dati biometrici della persona (con esclusione in ogni caso del DNA) e “tutti gli altri dati utili al fine di razionalizzare e semplificare l’azione amministrativa e i servizi resi al cittadino, anche per mezzo dei portali, nel rispetto della normativa in materia di riservatezza”. Secondo il testo unico, la carta di identità elettronica, inoltre, per pagamenti tra soggetti privati e pubbliche amministrazioni nonché per presentare istanze e dichiarazioni alla pubblica amministrazione o al gestore di un pubblico servizio. In questi casi potrebbe sorgere il problema della sottoscrizione della istanza da parte del privato, anche se, la presentazione dell’istanza dovrebbe essere ammessa solo qualora la CIE contenga la firma digitale del cittadino, altrimenti l’istanza risulterebbe carente di sottoscrizione. In realtà, la norma non contiene alcuna specificazione sul punto. Sarebbe, quindi, opportuno l’intervento del legislatore che chiarisca entro quali limiti con la CIE si possano presentare istanze e dichiarazioni.
Sul d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, si veda G. ARENA, M. BOMBARDELLI, M.P. GUERRA, A. MASUCCI, La documentazione amministrativa, Rimini, 2001.
[16] Si pensi all’ipotesi in cui il privato possa richiedere un determinato servizio avviando un procedimento amministrativo direttamente da una postazione predisposta all’interno della sua abitazione o dai cosiddetti totem predisposti in luoghi aperti al pubblico (negozi, esercizi di ristorazione, bar). Oltre a semplificare la vita del cittadino utente, in prospettiva si potrebbe realizzare un abbattimento non indifferente dei costi per la pubblica amministrazione, in quanto verrebbero moltiplicati gli sportelli elettronici usufruibili da parte dei cittadini, a discapito dello svolgimento delle funzioni in parola da parte del personale, che potrebbe essere impiegato in altri modi, ottimizzando l’azione della pubblica amministrazione.
[17] La CNS, inizialmente prevista dal d.lgs. 23 gennaio 2002, n.10, abrogato dall’art. 75, comma 1, lett. a), del Codice dell’amministrazione digitale, è attualmente disciplinata dall’art. 66 di tale codice. Essa era stata introdotta quale ulteriore strumento, rispetto alla carta di identità elettronica, nella funzione di erogazione dei servizi ai cittadini. In questa prospettiva era stato anche approvato il d.P.R. 2 marzo 2004, n. 117, recante “Regolamento concernente la diffusione della carta nazionale dei servizi” in attuazione dell’art. 27, comma 8, della l. 16 gennaio 2003, n. 3 “Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione”, disposizione abrogata dall’art. 75, comma 1, lett. d), del Codice dell’amministrazione digitale.
La carta nazionale dei servizi è una anticipazione della CIE ed in quanto anticipazione è ovviamente semplificata rispetto alla CIE medesima: la CNS, infatti, non costituisce documento di riconoscimento, ma svolge la sola funzione di identificazione in rete del fruitore del servizio. Tranne la qualificazione di documento di riconoscimento, sono state attribuite alla CNS tutte le funzioni in precedenza riconosciute alla CIE, compresa quella di essere strumento di pagamento informatico. La CNS contiene i dati identificativi della persona e, in particolare, il nome, il cognome, il sesso, la data, il luogo di nascita ed il codice fiscale del titolare. È previsto che all’interno di essa possano essere inseriti anche ulteriori dati utili alla erogazione di servizi da parte delle pubbliche amministrazioni. Significativo è che l’inserimento di questi ulteriori dati debba essere comunque posto in essere nel rispetto della legge 31 dicembre 1996, n. 675.
[18] La bibliografia in materia di semplificazione amministrativa è vasta. In questa sede ci si limita a richiamare A. NATALINI, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002, e G. BACCIARDI, Politiche e strumenti della semplificazione, Livorno, 2002, nonché le indicazioni bibliografiche indicate nei testi. A. NATALINI, op. cit., 29, rileva come l’obiettivo delle semplificazioni amministrative non è solo quello di migliorare la qualità e l’efficienza dei processi di lavoro, ma anche quello di diminuire i costi per l’utenza, di garantire una maggiore trasparenza del procedimento, di far crescere la partecipazione dei cittadini e di liberare l’attività economica da vincoli burocratici. Preme rilevare che attraverso la carta di identità elettronica questi obiettivi di carattere generale potranno essere raggiunti.
[19] Esula dalle finalità del presente lavoro illustrare la complessa evoluzione normativa relativa alla semplificazione dell’azione dei soggetti pubblici. In questa sede è sufficiente richiamare i principali snodi normativi che hanno determinato l’affermarsi di una efficace politica in tal senso. Fino ai primi anni novanta non esisteva una vera politica di semplificazione dell’azione amministrativa, venendo in rilievo soltanto interventi una tantum e sporadici. E’ stato evidenziato dalla dottrina (A. NATALINI, op. cit., 31) che dagli anni novanta la semplificazione si è consolidata e stabilizzata come funzione ordinaria, divenendo a tutti gli effetti un modo di amministrare. Tutte le tecniche di semplificazione del procedimento amministrativo, contemplate nel capo IV della l. n. 241/1990, sono applicazioni dei principi di economicità e di efficacia. La l. n. 537/1993 ha rafforzato ulteriormente i principi previsti nella l. n. 241/1990 ed ha attribuito al Governo la possibilità di emanare regolamenti che attuino, in concreto, un’ampia semplificazione amministrativa. Il fatto più significativo è che tali norme di razionalizzazione amministrativa siano contenute proprio nella l. n. 537/1993 recante “Interventi correttivi di finanza pubblica” (c.d. legge di finanziaria per il 1994) e ciò a conferma dello stretto nesso intercorrente tra le esigenze di semplificazione amministrativa ed i diretti benefici per le casse dello Stato (in termini di economie e risparmi di spesa) che da essa conseguono. La politica di semplificazione ha inoltre avuto concreto impulso grazie alla l. 15 marzo 1997, n. 59, recante la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali nonché per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. In particolare l’art. 20 della legge prescrive che entro il 31 gennaio di ogni anno il Governo presenti al Parlamento un disegno di legge per la delegificazione di norme concernenti i procedimenti amministrativi, indicando i criteri per l’esercizio della potestà regolamentare. Viene poi dettata la disciplina per l’approvazione dei regolamenti di delegificazione. Sulla scorta di tale norma sono state approvate le c.d. leggi annuali di semplificazione (l. 50/1999, l. 340/2000, l. 229/2003) le quali, oltre ad individuare i procedimenti da delegificare, compiono interventi sul tessuto normativo modificando le regole sull’attività di semplificazione. In particolare, la l. 229/2003, recante “Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione. Legge di semplificazione 2001”, individua i criteri ed i principi direttivi che devono informare l’azione della pubblica amministrazione volta ad una effettiva semplificazione.
[20] Sul punto v. A. NATALINI, op. cit., 178
[21] Basti pensare al procedimento di iscrizione al registro delle imprese (d.P.R. 14 dicembre 1999, n. 558), ove si consente la presentazione della domanda anche on line e, comunque, ove si prevede un collegamento telematico tra le camere di commercio e gli enti e le amministrazioni pubbliche interessate, al fine di permettere l’accesso agli atti conservati dall’ufficio del registro delle imprese. In questo caso la digitalizzazione favorisce il flusso informativo sia tra il privato e l’amministrazione sia tra le stesse amministrazioni. Altro esempio è quello del procedimento di immatricolazione e reimmatricolazione, registrazione di proprietà degli autoveicoli, dei motoveicoli e dei lori rimorchi (d.P.R. 19 settembre 2000, n. 358). In questo caso è stato attivato, da parte degli Uffici provinciali della motorizzazione e da parte di quelli dell’ACI uno “sportello unico dell’automobilista” interconnesso con la motorizzazione e con il Pubblico Registro Automobilistico (PRA): l’interconnessione tra amministrazioni consente al cittadino di ottenere il documento, ossia la carta di circolazione e di proprietà a richiesta. Infatti, attraverso l’interconnessione tra le pubbliche amministrazioni, si può effettuare l’istruttoria ed adottare immediatamente il provvedimento amministrativo.
[22] Sulle leggi di semplificazione si veda P. MARCONI e C. LACAVA, La legge di semplificazione 1998, in Giorn. dir. amm., 1999, 405; M. CATARBIA, Semplificazione amministrativa, riordino normativo e delegificazione nella legge annuale di semplificazione “ in Dir. amm., 2000, 385 ss; A. NATALINI, La terza semplificazione, in Giorn dir. amm., 2003, 1003 ss. .
[23] Nonché quello della carta nazionale dei servizi che ne condivide la funzione di chiave di accesso ai servizi della pubblica amministrazione.
[24] La medesima funzione è prevista per la CNS. Fino alla piena diffusione della CIE molti pagamenti che il cittadino deve effettuare avverranno on line attraverso il sistema di PIN, e non con la carta di identità elettronica.

(pubblicato il 27.2.2006)

Note

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Sommario: 1. Accesso e privacy; 2. Il diritto di accesso; 3. Il diritto alla riservatezza; 4. Limiti dei diritti di accesso e riservatezza; 5. Bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza; 6. La p. a. nel bilanciamento tra accesso e privacy.

1. Accesso e privacy

Mai sopita e sempre attuale si rivela la querelle relativa al corretto inquadramento, all’interno dell’ordinamento giuridico, del diritto di accesso ai documenti amministrativi[1] ed in particolare del suo equilibrato bilanciamento con opposti interessi sottesi a situazioni con lo stesso confliggenti, in specie il diritto alla riservatezza.
La nuova legge approvata in via definitiva dal Parlamento il 26 gennaio 2005 di modifica ed integrazione alla legge 241/90; la relazione presentata al Parlamento lo scorso 9 febbraio da parte del Garante per la protezione dei dati personali e relativa all’attività svolta dall’Autority nel corso del 2004; la sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 12 gennaio 2005; nonché varie sentenze dei giudici amministrativi[2] hanno riproposto la questione, offrendo diversi ed interessanti spunti di riflessione che potrebbero aprire nuovi orizzonti al fine di consentire interpretazioni costituzionalmente orientate.Com’è noto, il legislatore, sia a livello nazionale che comunitario, ha inciso, negli ultimi tempi, in maniera rilevante sul modus operandi della p. a., attraverso un insieme di norme che la rendono più consona ai canoni propri di un pubblico potere all’interno di uno Stato democratico. Tali interventi, ed in particolar modo la legge 7 agosto 1990 n. 241[3] mira ad informare l’operato della p. a., oltre che ai principi costituzionali di legalità, imparzialità e buona amministrazione, anche al nuovo principio di trasparenza; principio che, reso realtà vivente ed operativa all’interno dell’ordinamento, avrebbe dovuto dare una nuova configurazione al rapporto con i cittadini[4]. Questi ultimi attraverso la possibilità concessa dalla legge di controllare la conformità dell’attività amministrativa all’ordinamento ed all’interesse pubblico, possono divenire compartecipi dell’azione amministrativa[5].Ciò ha comportato una profonda rivoluzione, sia sul piano soggettivo dei rapporti fra cittadini ed amministrazione che su quello oggettivo dei modelli organizzativi dell’attività della stessa amministrazione; infatti, si è delineato un totale mutamento di prospettiva ed un capovolgimento radicale nell’ambito del rapporto tra segretezza e pubblicità dell’azione amministrativa: la pubblicità viene posta come regola, mentre la segretezza è divenuta l’eccezione. Il cittadino, presente in modo attivo e partecipe nel procedimento, può così promuovere ed assicurare l’imparzialità ed il buon andamento, nonché l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa[6]. Tale capillare controllo dal basso dell’attività amministrativa, in linea con una concezione democratica dei rapporti tra cittadino e p. a., garantisce correttezza ed imparzialità[7].La previsione del diritto di acceso agli atti amministrativi si confronta, però, con l’esistenza e la rilevanza di situazioni soggettive individuali e collettive altrettanto degne di tutela, quale la riservatezza dei soggetti coinvolti nelle vicende che, di volta in volta, possono divenire oggetto di conoscenza o divulgazione. Il legislatore, pertanto, è nuovamente intervenuto in materia, apportando modifiche ed integrazioni alla legge 241/90 e cercando, per ciò che in questa sede più immediatamente rileva, di rivedere la disciplina del diritto di accesso, rendendola più compatibile con il diritto alla riservatezza.

a. Le modifiche alla l. 241/90 in tema di accesso.

La legge dello scorso 26 gennaio modifica, tra l’altro, la disciplina del diritto di accesso così come formulata dalla legge 241/90, attraverso la sostituzione integrale, in particolare, delle precedenti disposizioni contenute negli artt. 22 e 23.L’art. 15, co. 1, della nuova normativa introduce, innanzitutto, una serie di definizioni. Vengono così stabiliti i concetti di “diritto di accesso”, soggetti “interessati” e “controinteressati”, di “documento amministrativo”, di “pubblica amministrazione”[8]. Il legislatore, in tal modo, pone dei limiti volti a chiarire una serie di concetti troppo spesso lasciati alla libera interpretazione degli operatori.Successivamente, al co. 2[9], viene ribadita la rilevanza del diritto di accesso, quale principio generale dell’attività amministrativa imparziale e trasparente, preordinato al perseguimento di finalità di interesse pubblico e, soprattutto, attinente “ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, II comma lettera m), della Costituzione”. Viene, dunque, chiaramente affermata, attraverso il collegamento con l’art. 117 Cost., la rilevanza costituzionale del diritto di accesso in sé considerato e non in ragione dell’interesse ad esso, volta per volta, sotteso e bisognoso di tutela. L’inquadramento del diritto di accesso tra le situazioni giuridiche autonome o piuttosto all’interno di quelle strumentale-procedimentali aveva determinato, del resto, sotto la vigenza del vecchio testo normativo, un acceso dibattito, risolto a favore della tesi che inquadra tale diritto tra le posizioni strumentali e procedimentali, come tali sottese alla tutela di una situazione giuridica sottostante, legittimante l’esercizio del diritto di accesso.Tale diritto sicuramente risulta svincolato dal diritto di agire in giudizio e dal correlativo diritto alla prova, dal momento che esso non presuppone l’accertamento sulla fondatezza o sull’ammissibilità dell’eventuale domanda che l’interessato potrebbe proporre. La giurisprudenza aveva già precisato che il diritto di accesso non assume un carattere meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante e che lo stesso ha una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale e dalla stessa possibilità di instaurazione del medesimo[10].L’azione a tutela dell’accesso garantisce, dunque, all’amministrato la trasparenza della p. a., indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo, mentre l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela, a prescindere dalle posizioni sulle quali potrebbe eventualmente incidere l’attività amministrativa.L’autonomia e l’indipendenza del diritto di accesso agli atti rispetto al diritto di agire in giudizio, non comporta però che il titolare di questo specifico interesse acquisti un nuovo ed autonomo potere; infatti, se è vero che il diritto di accesso viene espressamente posto dalla nuova legge quale “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, rimane pur sempre un diritto per sua natura comunque strumentale, in quanto inevitabilmente funzionale al soddisfacimento di un interesse ad esso sotteso.Pertanto, il diritto di accesso è attribuito all’interessato esclusivamente per tutelare situazioni di vantaggio riconosciute dall’ordinamento, e non può configurarsi come una nuova situazione giuridica sostanziale. La stessa legge del 2005, nell’individuare i legittimati attivi al diritto di accesso, li identifica in “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Questo richiamo sembra inteso a restringere l’ambito soggettivo dei titolari dell’accesso, richiedendo un interesse diretto, concreto ed attuale.Il legislatore del 2005, nel successivo co. 4 della normativa in parola[11], definendo poi l’ambito di operatività del diritto di accesso con particolare riferimento alle informazioni passibili di ostensione da parte della p. a., recepisce e fa proprio il principio del “diritto all’autodeterminazione informativa”, facendo salve le disposizioni del codice della privacy in materia di accesso a dati personali, da parte della persona cui gli stessi si riferiscono.Tra l’altro, il principio suddetto si rivela oggi di grande attualità e pregnanza ed ha costituito specifico oggetto nell’ultima relazione al Parlamento da parte del Garante della privacy, sull’attività svolta nel 2004 dall’Autorità garante per la protezione dei dati personali, laddove è stato affermato che “il diritto di uscita è il mezzo che permette di riprendere pienamente il controllo della sfera privata, esercitando un potere di controllo sul flusso dei nostri dati, interrompendolo quando necessario e riattivandolo quando ci sembra opportuno”.La relazione ha evidenziato, poi, che “la privacy si presenta come un elemento fondamentale della società dell’eguaglianza. Senza una forte tutela dei dati riguardanti i loro rapporti con le istituzioni,… i cittadini rischiano d’essere esclusi dai processi democratici. Così la privacy diventa una condizione essenziale per essere inclusi nella società della partecipazione… la stessa libertà personale è in pericolo. Senza una resistenza continua alle microviolazioni, ai controlli continui, capillari, oppressivi o invisibili che invadono la stessa vita quotidiana ci troviamo nudi e deboli di fronte a poteri pubblici e privati: la privacy si specifica così come una componente ineliminabile della società della dignità”.Il Garante ha sottolineato, altresì, come la tutela della privacy non possa più essere intesa oggi nella sua accezione più ristretta di auto esclusione dalla società, ma si configuri come un valore in sé e come condizione per lo sviluppo della libertà della persona, per il pieno godimento dei diritti fondamentali, per la tutela della dignità dell’individuo. Quindi, anche il diritto alla riservatezza assurge a diritto fondamentale autonomo, come tale bisognoso di una tutela effettiva e non solo formale, in virtù della sua stretta correlazione con i valori più profondi dell’uomo, di diretta rilevanza costituzionale.Emerge, dunque, con chiarezza come anche alla luce della nuova normativa, comunque, rimane inalterato il ruolo delicatissimo svolto dai poteri pubblici, custodi ed utilizzatori di una mole enorme di dati personali che potrebbero costituire oggetto di richiesta di accesso, nell’annoso problema di bilanciare tale diritto, elevato espressamente a rango costituzionale, con il bisogno di proteggere i singoli ed i gruppi da indebite intrusioni nella loro sfera personale.Il successivo art. 16 della legge modificatrice della legge 241/90 ridetermina, poi, i casi di esclusione dal diritto di accesso inserendo non poche novità rispetto alla precedente formulazione del testo, soprattutto al fine di conciliare tale norma con la disciplina dettata dal codice della privacy.Il primo comma della norma de qua, infatti, esclude il diritto di accesso nei casi espressi di segreto, nei procedimenti tributari, nell’attività normativa della p. a., nei procedimenti selettivi, relativamente agli atti di tali procedure contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi[12]. Successivamente, al comma 2, si conferma la competenza specifica delle singole amministrazioni nell’individuazione dei documenti rientranti nelle suddette categorie. Il seguente comma 3 esplicita il principio, in precedenza estrapolato per via interpretativa, secondo cui “sono inammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”. Nel co. 6 della normativa in parola[13], sono contenute, poi, interessanti novità in ordine al potere concesso al Governo di prevedere, con regolamento, ulteriori casi di esclusione dall’accesso ai documenti amministrativi, qualora dall’esercizio di tale diritto possa derivare una lesione “specifica ed individuata” alla personalità dello Stato ed ai rapporti dello stesso con la Comunità internazionale.Viene ribadita altresì l’esclusione, già sancita dalla vecchia normativa, con riferimento agli interessi di natura monetaria e valutaria. In proposito, va ricordata la sentenza n. 32 del 12 gennaio 2005 della Corte Costituzionale che ha dichiarato la legittimità costituzionale dell’art. 4, co. 10, del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58 (T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), sollevata con riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 97 della Costituzione, nella parte in cui assoggetta al segreto d’ufficio l’intera documentazione in possesso della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), in ragione dell’attività di vigilanza. Nessuna violazione è stata ritenuta sussistente dal Giudice delle leggi. Non la violazione dell’art. 3 Cost., in quanto proprio un’eventuale ammissione dell’interessato all’accesso ai documenti secretati, porrebbe lo stesso in una situazione di vantaggio rispetto agli altri contraddittori nel giudizio civile di danno, con la paradossale conseguenza di introdurre, in un rapporto processuale conformato al principio di parità, un trattamento irragionevolmente differenziato tra le parti. Non la violazione dell’art. 24 Cost., atteso che la questione non riguarda l’acquisizione di atti probatori disposta in favore di tutte le parti, ma il diverso interesse dell’istante ad ottenere la disponibilità di tutta la documentazione raccolta dalla Consob nell’esercizio della sua attività, onde farne uso successivamente in un giudizio civile, nel quale peraltro lo stesso potrebbe, in base a scelte difensive di mera opportunità, produrre solo alcuni degli atti acquisiti e non altri. Non la violazione dell’art. 97 Cost., in quanto la norma censurata si rivela proprio ispirata ai canoni di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione, laddove, contemplando la possibilità per l’interessato di accedere alla conoscenza del provvedimento finale adottato dall’autorità di vigilanza, consente un adeguato contemperamento tra l’interesse del destinatario del provvedimento e le garanzie alle quali deve essere informata l’attività di vigilanza stessa.Il Giudice delle leggi ha operato una ricostruzione del diritto di accesso ai documenti amministrativi che può essere intesa, dunque, anche nel senso di una relativizzazione dello stesso, laddove, riconoscendo incidentalmente la presenza di altri interessi ritenuti altrettanto degni di tutela e, pertanto, tali da imporre un bilanciamento ed una sintesi tra le varie situazioni emergenti, ha cercato di comporre ad unità il sistema.Il diritto di accesso, secondo quanto previsto dalla legge del 2005 in parola, può essere inoltre limitato dal potere esecutivo nel caso in cui venga in rilievo l’esigenza di garantire la tutela dell’ordine pubblico nelle sue più varie estrinsecazioni; quando lo stesso si ponga in contrasto con il diritto alla riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche o di gruppi, portatori e titolari di interessi qualificati; infine, qualora i documenti richiesti ineriscano alla contrattazione collettiva, senza introdurre, sul punto, grosse novità rispetto alla precedente formulazione.Molto più interessante si mostra, invece, il comma 7 dell’art. 16 in commento, il quale rappresenta di certo una delle novità più rilevanti della nuova normativa[14]. Infatti, mentre prima la disposizione che garantiva, comunque, l’accesso ai documenti amministrativi per la difesa di interessi giuridici era limitata ai soli casi di contrasto tra diritto di accesso e riservatezza, ora il legislatore ha posto una norma di chiusura del sistema, fissando il principio secondo cui l’esigenza de qua acquista rilievo in tutti i casi possibili di esclusione del diritto di accesso. Tuttavia, immediata è poi la previsione che, richiamando le disposizioni del codice sulla privacy, fa salvi i cd. dati supersensibili, ribadendo che l’ostensione degli stessi è limitata ai casi di “stretta indispensabilità” e, comunque, da effettuarsi con le cautele già previste dal legislatore del 2003.Al fine di una corretta valutazione delle novità introdotte dalla normativa in commento, è opportuno ripercorrere per sommi capi le tappe dottrinarie e giurisprudenziali che hanno portato alla definizione degli istituti del diritto di accesso e del diritto alla riservatezza, attraverso l’interpretazione della precedente disciplina.

2. Il diritto di accesso.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi viene espressamente introdotto dalla legge n. 241 del 1990 al fine “di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale”[15]. L’accesso agli atti, ove esercitato, consente la conoscenza del concreto svolgimento della funzione pubblica e la p. a., in caso di rigetto dell’istanza, deve fornire una valida giustificazione motivando il diniego con la necessità di proteggere, mediante il segreto, uno o più interessi legislativamente previsti.[16]Il segreto, quindi, perde la valenza di principio generale informatore dell’operato della p. a. e diviene un’eccezione alla regola della trasparenza: è possibile invocare la necessità del segreto solo nei casi in cui vi sia l’esigenza obiettiva e reale di tutelare particolari e delicati interessi pubblici; esigenza che, tra l’altro, deve essere normativamente prevista e ritenuta prevalente sul diritto di accesso[17].Da tale impostazione la giurisprudenza ha fatto discendere i seguenti corollari: a) il “segreto” che impedisce l’accesso ai documenti non deve costituire la mera riaffermazione del tramontato principio di assoluta riservatezza dell’azione amministrativa; b) il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/90 deve riferirsi esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi[18].Dunque, la trasparenza rappresenta la regola generale dell’azione amministrativa, e l’accesso ai documenti consente di rendere conoscibile la stessa da parte di chiunque vi abbia interesse.Di qui la duplice valenza del diritto di accesso: posizione soggettiva che da un lato garantisce al privato la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti nei confronti della p. a., e che dall’altro è, allo stesso tempo, funzionale ad assicurare la concretizzazione dei principi generali di imparzialità e trasparenza amministrativa[19].Il diritto di accesso trova, oggi, riconoscimento nell’ordinamento, anche se con qualche limitazione maggiore del passato. L’art. 22 della legge 241/90 nel suo nuovo testo, infatti, da una parte attribuisce agli interessati, e cioè a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, “il diritto… di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”; dall’altra prevede un’ampia formulazione di documento amministrativo nonché di pubblica amministrazione[20].La richiesta in parola deve, inoltre, consentire di individuare l’estensione dell’accesso, poiché richieste generiche, da una parte, sottoporrebbero l’amministrazione ad una ricerca defatigante, incompatibile con la funzionalità dell’apparato pubblico, dall’altra, si rivelerebbero in palese contrasto con i principi di economicità ed efficienza dell’amministrazione[21].Di conseguenza, i documenti ai quali si intende accedere devono essere specificamente individuati nella richiesta, anche se, nei casi in cui il richiedente non sia nella condizione di conoscere l’esistenza di specifici atti effettivamente adottati, la giurisprudenza ha ammesso la possibilità che l’istanza di accesso non rechi l’indicazione puntuale dei singoli atti richiesti. In tali ipotesi, dunque, sarebbe possibile per il titolare del diritto di accesso formulare una richiesta generica, in quanto lo stesso si trova nella impossibilità di rendere più circoscritta la formulazione dell’istanza.In ogni caso, però, l’istanza deve recare un certo grado di specificità e deve, comunque, essere circoscritta e delimitata nei contenuti, poiché un accesso eccessivamente esteso o riconosciuto ad un numero troppo ampio di soggetti si porrebbe in contrasto con i principi di economicità, tempestività ed efficacia-efficienza dell’azione amministrativa, creando situazioni incompatibili con una corretta gestione dei procedimenti amministrativi.Diversamente argomentando ed ammettendo la possibilità che la rilevanza dell’atto in ordine alla tutela dell’interesse potrebbe emergere solo in seguito alla intervenuta conoscenza dei documenti, si snaturerebbe la funzione dell’accesso ai documenti, che da strumento per la tutela di situazioni di per sé giuridicamente rilevanti, si trasformerebbe in un mezzo per individuare, a posteriori, l’interesse alla conoscenza dei documenti stessi[22].Ad ulteriore specificazione della necessaria determinatezza da parte della istanza di accesso, si pone ora, altresì, in nuovo comma 3 dell’art. 24 laddove statuisce che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”.

3. Il diritto alla riservatezza.
Il diritto alla riservatezza è stato oggetto, con il decreto legislativo n. 196 del 30 giugno 2003 -c.d. codice della privacy-, di uno specifico intervento normativo[23], in quanto, negli ultimi tempi, il bisogno di riservatezza ha teso ad ampliarsi notevolmente e ad assumere contenuti del tutto nuovi e diversi[24].Infatti, l’enorme e costante aumento quantitativo delle informazioni, specie di carattere personale, elaborate e messe in circolazione da soggetti sia pubblici che privati attraverso strumenti informatici e telematici sempre più sofisticati, ha determinato una invasione molto più penetrante nella sfera dell’individuo ed una evoluzione radicale circa le tecniche di trattamento delle informazioni[25].Tale complessa situazione non poteva non determinare, come risposta immediata, l’esigenza, sempre più avvertita, di una maggiore tutela della sfera privata. Tale tutela si concretizza, innanzitutto, nel diritto del singolo di pretendere che le informazioni relative alla sua persona non siano fatte circolare o, comunque, nel diritto di conservare il controllo sull’uso di tali informazioni al fine di intervenire, eventualmente, per integrarle, modificarle (attenuandone o riducendone l’estensione) o, addirittura, per ottenerne la distruzione[26].La tutela della riservatezza realizzata in tal modo diventa dunque uno strumento che, da una parte, garantisce all’individuo la libera costruzione della propria sfera privata e, dall’altra, consente allo stesso di esercitare un controllo sociale diffuso e continuo sugli organismi pubblici e privati che detengono le informazioni, per assicurare la trasparenza della loro attività ed impedire la creazione di poteri incontrollati.Inevitabile, dunque, lo scontro tra l’interesse pubblico alla trasparenza dell’attività amministrativa ed i diritti della personalità, soprattutto quando entra in gioco la sfera più intima della privacy.
Il codice della privacy si apre con una serie di disposizioni e principi generali[27].
Dopo l’enunciazione di tali finalità e modalità di condotta poste per gli operatori del settore, il codice elenca al successivo art. 4 una serie di “definizioni” aventi la funzione di chiarire i vari concetti utilizzati poi nel corpo della normativa[28].Passando, poi, alla disciplina sostanziale del trattamento dei dati personali, il codice suddivide questi ultimi in varie categorie: dati comuni, sensibili, giudiziari e super sensibili (dati sulla salute o vita sessuale).Per ciò che concerne il trattamento dei dati personali non sensibili, è fissato anzitutto il principio che esso è consentito, da parte dei soggetti pubblici, esclusivamente per lo svolgimento delle funzioni istituzionali. Non è necessaria, inoltre, una norma di legge o di regolamento che espressamente preveda il trattamento e non è richiesto il consenso dell’interessato. La comunicazione dei dati da parte di un soggetto pubblico ad altri soggetti pubblici, ove non sia espressamente disciplinata da norme di legge o regolamentari, è condizionata solo alla previa comunicazione al Garante. Decorso il termine di 45 giorni, la procedura può liberamente seguire il proprio corso (opera nella fattispecie una sorta di silenzio assenso).Diversa sorte è riservata invece al trattamento dei dati personali sensibili da parte dei soggetti pubblici, essendo lo stesso consentito solo se autorizzato dall’interessato, nonché previsto da una espressa disposizione di legge “nella quale sono specificati i tipi di dati che possono essere trattati e di operazioni eseguibili e le finalità di rilevante interesse perseguite” (art. 20, co. 1)[29].In assenza di una previsione legislativa espressa, i soggetti pubblici devono chiedere l’autorizzazione al trattamento al Garante, autorizzazione, questa volta, assoggettata ad un regime di silenzio-rigetto, decorsi 45 giorni dalla richiesta.Tale diversità di disciplina è giustificata dal fatto che essa è relativa a categorie di informazioni attinenti alla sfera intima dell’individuo e come tali capaci di incidere direttamente sullo sviluppo e sul libero esplicarsi della sua personalità. D’altronde, sul trattamento, comunicazione o diffusione di tali dati è ragionevolmente possibile che si instaurino pericolosi fenomeni di discriminazione.Come emerge in tutta chiarezza, in relazione ai dati in parola si pone un collegamento diretto con principi fondamentali costituzionalmente garantiti, quali il libero esplicarsi della personalità dell’individuo (art. 2) ed il principio di uguaglianza (art. 3, co. 1). Pertanto, la tutela dei dati sensibili assurge a strumento in grado di garantire la piena e libera esplicazione della personalità dell’individuo, nonché di rendere effettiva l’uguaglianza, rimuovendo sul piano sostanziale gli ostacoli che possono di fatto impedire il pieno sviluppo della persona umana (art. 3, co.2).All’interno della categoria dei dati sensibili, il legislatore individua, poi, due tipi di dati (cosiddetti super sensibili), attinenti alla salute o alla vita sessuale, per i quali detta una disciplina ancora più restrittiva[30]. In relazione ai dati sensibili idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, infatti, il trattamento è subordinato al consenso scritto dell’interessato ed alla preventiva autorizzazione del Garante.La diversità di disciplina dei dati supersensibili rispetto alle altre categorie di dati, sia sensibili che non, diventa più netta e marcata proprio nel bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla privacy.Mentre, infatti, l’art. 59 del codice espressamente prevede sia per i dati personali in genere che per quelli sensibili e giudiziari che il diritto di accesso trovi la sua disciplina nella legge 241/90 e successive modifiche e nelle altre leggi in materia e relativi regolamenti di attuazione, il successivo art. 60 consente l’accesso per i dati relativi alla vita sessuale ed alla salute solo “se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile”.

4. Limiti dei diritti di accesso e riservatezza.
Come visto, i due nuovi diritti che hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento hanno sicuramente dei punti in comune tra loro, dal momento che tra le finalità perseguite o tra i presupposti richiesti per rendere effettiva la tutela degli interessi ad essi sottesi, vi è, per entrambi, sia l’esigenza di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’attività amministrativa; sia la tendenza di rendere pubblico, controllabile e quindi accessibile l’operato dei soggetti, siano essi pubblici o privati, che gestiscono e detengono dati personali nello svolgimento di un’attività correlata al perseguimento di interessi pubblici.Se ciò è vero, è però altrettanto inconfutabile che questi due diritti si pongono in rapporto potenzialmente antitetico nel momento in cui uno tutela la trasparenza e pubblicità dell’attività amministrativa, garantendo il diritto di accesso agli atti amministrativi da parte dei soggetti interessati, l’altro si pone a difesa della riservatezza e non divulgazione dei dati attinenti alla sfera personale degli amministrati.Da qui il delicato problema di come conciliare l’interesse pubblico alla trasparenza dell’attività amministrativa ed i diritti della personalità correlati alla privacy.

a. Limiti del diritto di accesso.
La nuova formulazione dell’art. 24 della legge 241/90, dopo aver direttamente previsto delle ipotesi generali di esclusione per il diritto di accesso, statuisce che “il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione;b) quando l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria;c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;e) quando i documenti riguardino l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato.Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
Tale formulazione, rispetto alla precedente[31], è sicuramente più in linea con la disciplina dettata dal codice della privacy.
Nella vecchia formulazione, infatti, mentre le prime tre categorie in essa previste indicavano dei limiti tassativi, tali da introdurre delle vere e proprie ipotesi di esclusione dall’accesso ai documenti, estremamente generico si rivelava il limite costituito dall’esigenza di tutelare la riservatezza dei terzi, atteso che solo quest’ultimo veniva temperato dalla necessità di garantire, comunque, agli interessati “la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”. In pratica, nella previsione della limitazione stessa, si cercava di conciliare e salvaguardare i due diversi interessi giuridici in competizione, con la conseguenza che la riservatezza non rappresentava più un vero e proprio limite, ma, più che altro, un ostacolo da armonizzare con le esigenze dei soggetti aventi un interesse all’accesso. In tal modo, la riservatezza costituiva l’eccezione alla regola dell’accessibilità ai documenti amministrativi, eccezione vieppiù passibile a sua volta di deroga (con conseguente riespansione del principio di accessibilità agli atti) qualora la conoscenza dei documenti, oggetto di richiesta, fosse preordinata alla cura o alla tutela degli interessi giuridici dell’istante.La giustificazione a tale diversificata disciplina, veniva rintracciata nella profonda diversità degli interessi tutelati, coinvolti o configgenti sottesi alle varie fattispecie.Le prime tre ipotesi, infatti, riguardavano categorie poste a tutela di interessi “propri” dell’amministrazione intesa in senso ampio; tali interessi erano, per così dire, “interni” alla stessa p. a., per cui lo scontro si svolgeva e si esauriva interamente tra l’amministrazione che intendeva tutelare col segreto tali interessi superiori e l’istante che chiedeva di conoscere l’attività posta in essere dal soggetto pubblico. La fattispecie di cui alla lettera d), invece, prevedeva uno “scontro” che non si esauriva tra istante e p. a., ma più propriamente si svolgeva tra il soggetto che chiedeva l’accesso ed il controinteressato, il quale pretendeva che venisse salvaguardata la riservatezza dei propri dati personali, in qualche modo minacciata dalla richiesta di accesso avanzata. In questo caso, quindi, l’amministrazione rivestiva più un ruolo “giustiziale”, essendo chiamata a cercare le modalità idonee a conciliare e comporre le contrapposte esigenze o ad individuare l’interesse prevalente con conseguente sacrificio di uno dei due diritti in competizione.La formulazione della norma in commento, peraltro, non precisava in modo esplicito il criterio alla stregua del quale risolvere il contrasto tra i contrapposti interessi, né tale criterio era agevolmente ricavabile dall’ordinamento complessivamente considerato.La nuova formulazione della norma in commento, recependo almeno in parte i suggerimenti derivanti dalle interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali effettuate sotto la vigenza del vecchio testo, da una parte, sgancia la previsione normativa secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” dal solo limite della riservatezza, per trasformarlo in una esigenza di salvaguardia all’accesso riferita a tutti i possibili limiti posti in materia dall’Esecutivo, dall’altra, offre all’interprete, in qualche modo, degli elementi normativi sulla base dei quali operare la comparazione delle esigenze in conflitto, ricercare un possibile loro contemperamento o stabilire l’interesse prevalente.

b. Limiti al diritto di riservatezza.
Il diritto di riservatezza non è posto dall’ordinamento né in termini assoluti, né in maniera chiara.
Malgrado, infatti, il codice sancisca che “chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano”, precisa poi che “i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso” (art. 59).Il successivo art. 60 pone poi una importante eccezione legislativa alla disciplina prevista in generale, relativamente ai dati sensibili idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, prevedendo in tal caso che “il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”. La norma, tuttavia, non chiarisce se il bilanciamento tra i diversi interessi in gioco debba essere effettuato in astratto, sulla base di una ricostruzione delle norme costituzionali e legislative, o se lo stesso possa essere risolto caso per caso, tenendo conto, oltre che degli indici normativi, di tutte le circostanze di fatto rilevanti nelle varie fattispecie[32].

5. Bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza.
I numerosi interventi legislativi che si sono succeduti nella disciplina dei diritti di accesso e riservatezza, si sono caratterizzati per la loro mancanza di organicità ed omogeneità.Tale sovrapposizione di normativa, ha avuto inevitabili ripercussioni nell’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale, volta inevitabilmente alla ricerca di un difficile contemperamento tra le varie discipline.
A questo proposito si è soliti individuare tre fasi dell’evoluzione.

a. I fase: dalla legge 241/90 alla legge 675/96.
L’arco temporale intercorrente tra questi due interventi legislativi è caratterizzato dal fatto che, mentre il diritto di accesso ha ormai ricevuto una disciplina compiuta, la tutela del diritto alla riservatezza trova ancora fondamento e tutela esclusivamente nell’art. 2 della Costituzione in tema di diritti della personalità[33].Il diritto alla riservatezza, tuttavia, risulta presente nella legge 241/90, la quale, sia pure senza fornirne una definizione o disciplina, lo pone all’art. 24, co. 2 let. d), tra i limiti al diritto di accesso agli atti amministrativi.La normativa in commento contiene un mero riferimento alla necessità di tener conto dell’esigenza di riservatezza dei terzi, assegnando, comunque, una priorità al diritto di accesso, nel momento in cui garantisce comunque “agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi”.Non si è mancato, a tal proposito, di porre in evidenza le differenze emergenti dal combinato disposto degli artt. 22 e 25 da un lato e dall’art. 24 dall’altro: mentre, infatti, per il primo gruppo di norme è “riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi” da esercitarsi “mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi”, per l’art. 24, invece, è semplicemente garantita “agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”[34].
Dottrina e giurisprudenza avevano elaborato al riguardo varie tesi.
Secondo una teoria, data l’assenza di una regola generale univoca, la prevalenza dell’uno o dell’altro interesse non può che derivare dalla valutazione, effettuata caso per caso, della singola fattispecie concreta.In tal modo, però, l’amministrazione acquista un ruolo di mediazione fra i diversi interessi privati poco consono al carattere proprio e specifico dell’attività discrezionale correlata al potere istituzionale dei soggetti pubblici; né può ritenersi soddisfacente la teoria secondo cui deve demandarsi al giudice il ruolo suddetto, giacché, comunque rimane la necessità di individuare un criterio oggettivo di risoluzione del conflitto, anche se piuttosto elastico e suscettibile di adeguamento in raffronto ai singoli casi concreti[35].Una seconda teoria si fonda, invece, sulla sostanza delle posizioni giuridiche in conflitto, propendendo per una valutazione di carattere generalizzante del problema. Secondo tale orientamento, dunque, mentre la riservatezza costituisce una posizione giuridica di rango costituzionale (art. 2 Cost.), la pretesa all’accesso, pur dotata di autonomia, è funzionale alla tutela di una situazione giuridicamente rilevante, che può assumere, di volta in volta, caratteri e connotati diversi. Di conseguenza, nel giudizio di bilanciamento, la posizione di base che sottende il diritto di accesso rappresenta il discrimen in base a cui è possibile individuare effettivamente l’interesse prevalente. Soltanto se tale posizione assurge alla dignità del diritto soggettivo a protezione costituzionale la pretesa all’accesso può prevalere sull’interesse alla riservatezza[36]. La tesi in parola delimita drasticamente, nel conflitto con la riservatezza, l’area della legittimazione attiva all’accesso in ragione del tipo di interesse azionato attraverso la richiesta. Tuttavia, a parte la validità della distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e la protezione costituzionale di questi ultimi, rimane la difficoltà di qualificare la posizione alla base della singola richiesta di accesso nonché la sua meritevolezza in relazione ai parametri costituzionali.Un altro filone interpretativo pone alla base delle proprie argomentazioni un elemento testuale, ricavato dall’art. 24 legge 241/90, laddove ammette l’ostensibilità degli atti incidenti sulla riservatezza dei terzi a condizione che vi sia una necessità di tutela. Non è sufficiente, quindi, che sussista una mera connessione tra la situazione giuridica e la conoscenza del documento, ma occorre un quid pluris, che si identifica nel grado di aggressione all’interesse del richiedente (nel senso che la situazione antigiuridica paventata deve essere in atto o, quanto meno, ragionevolmente prevedibile) e nella sussistenza di un nesso di pertinenza tra il documento e la tutela dell’interesse (occorre, pertanto, una “necessità” e non una mera “utilità” per consentire l’accesso)[37]. Un ultimo filone interpretativo è rappresentato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5/97. Tale pronuncia parte dall’assunto secondo cui il bilanciamento tra interessi contrapposti è già stato in origine operato dal legislatore. Le stesse disposizioni normative, infatti, stabiliscono che il diritto di accesso, derogando al principio di pubblicità, nel conflitto con il principio di riservatezza, soccombe. Tuttavia, nel caso in cui il diritto di accesso venga esercitato su atti la cui conoscenza è necessaria per la cura o difesa di interessi giuridici, il diritto di accesso va consentito nella sola forma della visione. La tutela cd. modale preclude al richiedente la possibilità di estrarre copia o di trascrivere il contenuto del documento, salvaguardando il diritto alla riservatezza dai possibili pregiudizi che la copia o la trascrizione potrebbe cagionare. Ecco dunque il bilanciamento tra i due diversi interessi contrapposti: da un lato si consente l’accesso e, dall’altro, si evita al terzo il pregiudizio che deriverebbe dalla maggiore diffusione del contenuto dell’atto, oltre che visionato, anche trascritto o copiato.In questa prima fase, quindi, la giurisprudenza ha confermato la prevalenza del principio di pubblicità rispetto a quello di tutela della riservatezza, forse anche al fine di respingere, subito dopo l’emanazione della legge 241/90, i tentativi di alcune pubbliche amministrazioni di enfatizzare le esigenze di tutela della riservatezza in modo da sostituire quasi, con il ricorso a tale principio, il tradizionale segreto d’ufficio, ormai in via di tendenziale superamento proprio per effetto della legge suddetta.

b. II fase: dalla legge 675/96 al d. lgs. 196/03.
La seconda fase dell’evoluzione è segnata dall’approvazione della legge n. 675 del 1996[38].
Tale legge sembra far salve le norme in tema di diritto di accesso ai documenti amministrativi[39].
Stabilisce, comunque, che “la comunicazione e la diffusione di dati personali da parte dei soggetti pubblici a privati o ad enti pubblici economici sono ammesse solo se previste da norme di legge o di regolamento” (art. 27, co. 3). Specifica, poi, per il trattamento dei dati cosiddetti sensibili, che esso “è consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge nella quale siano specificati i dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili e le rilevanti finalità di interesse pubblico perseguite” (art. 22, co. 3)[40].In giurisprudenza, come già detto, si ritiene che la legge 241/90, in tema di accesso ai documenti amministrativi, nel delineare il limite oggettivo della tutela della riservatezza, non abbia fornito alcuna idonea descrizione normativa del contenuto di detto limite, per cui appare del tutto logico che tale carenza possa essere colmata dall’esame della disciplina dettata dalla legge n. 675 del 1996, in materia di dati personali[41]. Tale orientamento giurisprudenziale ha, dunque, aperto le porte a quello che è stato definito “un regime a doppio binario”, in virtù del quale occorre distinguere l’ipotesi in cui la domanda di accesso riguarda documenti contenenti dati personali non sensibili rispetto al caso in cui, invece, la domanda abbia per oggetto dati sensibili. Nella prima ipotesi trova applicazione l’art. 24, co. 2 let. d), della legge 241/90 ed il contrasto tra diritto di accesso e tutela della riservatezza trova composizione secondo i principi posti dalla decisione 5/97 dell’Adunanza Plenaria[42], nel secondo caso, invece, in assenza di una legge che specificamente consenta l’accesso, l’esigenza di tutela della riservatezza prevale in modo rigido ed assoluto anche sul diritto alla difesa in giudizio garantito dall’art. 24 della Costituzione[43].Lo schema interpretativo su esposto è stato riveduto e, per così dire, “aggiustato” a seguito dell’emanazione del decreto legislativo n. 135 del 11 maggio 1999.L’art. 16 di tale normativa, infatti, da una parte ha qualificato come “di rilevante interesse pubblico” i trattamenti di dati “effettuati in conformità alle leggi e ai regolamenti per l’applicazione della disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi” e, dall’altra, ha chiarito che quando la richiesta ha ad oggetto determinati dati sensibili e, precisamente, quelli idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito solo se il diritto da far valere o difendere nella difesa in sede amministrativa o giudiziaria, “è di rango almeno pari a quello dell’interessato”.Secondo alcuni, in realtà, tale norma non riguarderebbe il diritto di accesso che continuerebbe ad essere assoggettato alla disciplina originaria della legge 241/90.La giurisprudenza amministrativa, invece, si è orientata nel senso di ritenere che la disposizione, applicata alla materia dell’accesso ai documenti amministrativi, rimette all’amministrazione ed al giudice la ponderazione comparativa tra il diritto alla riservatezza dei dati riguardanti la salute o la sfera sessuale e l’interesse sotteso alla domanda di accesso. E il bilanciamento degli opposti interessi, in tal caso, non va effettuato in astratto, bensì in concreto in modo tale da evitare il rischio di soluzioni generalizzanti fondate su di una mera comparazione gerarchica dei diritti in conflitto che, prescindendo da specifiche circostanze di fatto relative alle singole fattispecie concrete, si riduce ad una sterile ed improduttiva teorizzazione[44].

c. III fase: codice della privacy.
Prima del nuovo testo unico sulla privacy, quindi, la tutela del diritto di accesso era molto forte e determinava la soccombenza del diritto alla riservatezza rispetto alle esigenze di ostensione per la cura e la difesa di interessi giuridici[45]. Il nuovo codice sulla privacy, come su esposto, introduce, expressis verbis, il diritto di chiunque “alla protezione dei propri dati personali”[46]. Tale normativa prevede, inoltre, che, senza il consenso dell’interessato, il trattamento dei dati da parte della p. a. possa avvenire esclusivamente per lo svolgimento di funzioni istituzionali e che il solo trattamento dei dati non sensibili possa realizzarsi anche senza un’espressa previsione normativa. I dati sensibili e giudiziari sono sottoposti allo stesso regime già previsto dall’art. 22 della legge 675/96 dopo la riforma del ‘99.Tuttavia, sotto il profilo del bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla privacy, appare chiaro che il legislatore non abbandona l’impostazione giurisprudenziale affermatasi sotto il vigore dei precedenti interventi normativi in materia.L’art. 59 del codice prevede espressamente, infatti, sia per i dati personali in genere che per quelli sensibili e giudiziari, che il diritto di accesso trovi la sua disciplina nella legge 241/90 e successive modifiche e nelle altre leggi in materia e relativi regolamenti di attuazione; quindi, per i dati personali sensibili il legislatore sembra ancora rimandare al bilanciamento tra contrapposti interessi ex legge 241/90, come sostenuto dall’Adunanza Plenaria n. 5/97 e confermato dalla successiva giurisprudenza[47].L’unica vera novità è rappresentata dall’art. 60 del codice, che pone una tutela differenziata e specifica per i cd. dati super sensibili, vale a dire per i dati relativi alla vita sessuale ed alla salute. La disciplina dettata da tale norma si pone come una vera e propria eccezione rispetto alla scelta della cd. tutela modale prevedendo una valutazione comparativa in concreto tra esigenze contrapposte. Infatti, secondo quanto prescritto dall’art. 60 del T. U. sulla privacy, i dati supersensibili possono essere oggetto del diritto di accesso solo se l’istanza sottenda una situazione giuridica di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, che consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.Appare chiaro, quindi, come anche in questa fase, in realtà, nulla sia cambiato e come il regime di pubblicità dell’azione amministrativa permetta comunque di superare le esigenze di riservatezza dei terzi interessati, i quali godono in generale solo di una tutela modale, che li mette al riparo dai pregiudizi che potrebbero derivare loro da una più ampia diffusione dei dati, se copiati o trascritti.

6. La p. a. nel bilanciamento tra accesso e privacy.
Dall’analisi dei vari interventi normativi che si sono succeduti, sia a livello nazionale che comunitario, nell’intento di introdurre nell’ordinamento giuridico delle forme di tutela volte a garantire da un lato il diritto di accesso ai documenti amministrativi e dall’altro il diritto alla riservatezza, emerge che, in realtà, non si è proceduto all’adozione di una disciplina organica, capace di creare un bilanciamento appagante tra le diverse esigenze costituenti oggetto di tutela delle singole normative.Si è imposto, quindi, un delicato compito da parte degli operatori pratici, nella ricerca di criteri direttivi e linee giuda capaci di dar vita ad un giusto equilibrio tra le contrapposte esigenze di trasparenza e riservatezza, di accesso agli atti e privacy.Solo le pronunce giurisprudenziali più recenti, anche sulla base degli elementi normativi che di volta in volta venivano introdotti al fine di amalgamare e rendere tra loro compatibili normative nate a disciplinare le diverse esigenze, manifestano, in effetti, una maggiore attenzione nella ricerca di strumenti e criteri capaci di contemperare e salvaguardare i contrapposti interessi sottesi alle domande di giustizia.Le soluzioni, infatti, non sembrano più adottate sulla base di una prevalenza astratta del diritto di accesso o del diritto a questo opposto, costruendo una scala gerarchica di diritti ed interessi tra loro potenzialmente confliggenti, ma analizzando la situazione sostanziale, valutando i concreti interessi contrapposti, le esigenze che si intendono salvaguardare nella fattispecie concreta e ricercando le possibili modalità pratiche che possano conciliare le opposte esigenze.Non più, quindi, una prevalenza assoluta di uno dei diritti contrapposti con sacrificio totale del diritto giudicato recessivo, ma la ricerca di un contemperamento dei vari interessi in gioco, magari ricercato nelle modalità attraverso cui concedere l’esercizio del diritto riconosciuto prevalente nella singola fattispecie.E’ questa la tesi che sembra sottesa alla decisione della Corte Costituzionale che ha portato alla esclusione del diritto di accesso, basata proprio su una valutazione in concreto delle situazioni sostanziali tutelate dalle norme in confronto. Questa decisione, anche se non direttamente coinvolgente il rapporto tra accesso e privacy, è importante per la questione in argomento, proprio per il criterio adottato dal Giudice delle leggi e per la sensibilità dallo stesso manifestata nella comparazione e valutazione delle esigenze sottese alla richiesta di accesso rispetto alla tutela della politica monetaria e valutaria, e pertanto, a maggior ragione utilizzabile nel caso in cui il raffronto del diritto di accesso debba effettuarsi col diritto alla riservatezza opposto da un terzo.Ed è questa, ancor più, la tesi sottesa alla decisione del T.A.R. del Lazio che, da una parte “desume l’attuale inammissibilità della richiesta di accesso… anche sulla base della considerazione dei dati, oggetto dell’accesso, come ‘sensibili’, in quanto coinvolgono situazioni relative allo stato di salute”, dall’altra non esclude che la stessa “può, tuttavia, essere rimodulata e specificata…, con esclusione, in ogni caso, della documentazione sanitaria relativa alle persone disabili e degli atti che ne possano consentire l’identificazione”.Oltre che alla giurisprudenza, poi, questo sforzo teso a ricondurre ad unità il sistema è stato richiesto soprattutto alle amministrazioni, prime destinatarie delle istanze di accesso e, pertanto, coinvolte in via immediata e diretta nell’ardua impresa di ricercare un corretto equilibrio tra accesso e riservatezza.Sono proprio le amministrazioni, infatti, a giocare un ruolo centrale in tale materia, prima ancora della stessa giurisprudenza. La natura degli interessi che di volta in volta vengono in rilievo è tale che l’intervento giurisprudenziale potrebbe risultare inidoneo e, comunque, destinato ad intervenire in un momento in cui l’aggressione al diritto, specie qualora in sede amministrativa sia stata sacrificata la privacy, si è ormai già consumata. Inoltre, in tali casi, data la valenza degli interessi coinvolti, non rappresentano un rimedio appagante neppure le tutele risarcitorie.Pertanto, l’amministrazione, di fronte ad una domanda di accesso ad un documento amministrativo contenente informazioni che riguardino terzi soggetti, dovrebbero interrogarsi, innanzitutto, sulla fondatezza e sulla rilevanza della ragione posta a fondamento dell’istanza.La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, a tal proposito, ha suggerito alle amministrazioni di invitare il cittadino ad indicare nella richiesta la ragione specifica per la quale si chiede il documento onde poi valutare se, per soddisfare l’interesse sotteso all’istanza, sia effettivamente necessario ottenere la copia del documento.Gli operatori pratici dovrebbero inoltre verificare se non esista poi, nella fattispecie, una disciplina più restrittiva, data l’enorme congerie di norme di settore che ampliano o riducono l’ambito di operatività delle leggi generali. Infine, laddove non vi sia una normativa specifica più restrittiva o liberale, comunque, l’ostensione del documento dovrebbe essere effettuata nella forma più idonea, oggettivamente, al soddisfacimento dell’interesse (che deve essere concreto ed attuale) vantato dal richiedente.Tale valutazione si connota poi, ulteriormente, di caratteri di delicatezza e complessità con riferimento ai dati cd. super sensibili, ossia quelli relativi all’attività sessuale ed alla salute della persona. Infatti, la p. a., alla luce del nuovo codice sulla privacy, è tenuta, in questi casi, a valutare e ad emettere un giudizio in ordine all’importanza, al grado ed alla dignità della posizione giuridica che si contrappone al diritto di accesso.In tal senso, la prassi operativa di alcune amministrazioni, nel duro compito di ricercare un equilibrato contemperamento tra le diverse posizioni in conflitto si è rivelata particolarmente degna di nota. Tale prassi prevede che la richiesta di accesso, coinvolgente dati personali di terzi, venga tempestivamente comunicata all’interessato; che si apra una fase in contraddittorio, nel corso della quale le parti enunciano le ragioni a sostegno della pretesa di accesso e di quella alla riservatezza; che, in mancanza di una soluzione concordata, l’eventuale accoglimento della richiesta di accesso sia formalmente comunicato al titolare del dato personale; che l’esecuzione della determinazione di accoglimento sia differita alla scadenza del termine per la proposizione del ricorso davanti al T.A.R.; che, in caso di ricorso, l’accesso venga comunque differito fino alla decisione del Tribunale.Nonostante risulti meritevole di apprezzamento, il tentativo posto in essere da queste amministrazioni, al fine di trovare un giusto equilibrio tra i diversi interessi tutelati dal diritto di accesso e dal diritto alla privacy, purtuttavia, non può essere taciuto, in questa sede, che trattasi comunque di soluzioni non appaganti, in quanto fondate esclusivamente su “aggiustamenti” procedurali e formali, volti a porre rimedio, in qualche modo, ad una carenza di sincronizzazione ed amalgama a livello normativo.Le soluzioni adottate dalle varie amministrazioni possono muoversi, del resto, solo sul piano procedurale, perché una soluzione sostanziale e definitiva al problema di un corretto bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza può essere trovata soltanto a livello normativo.Il tentativo di offrire una soluzione a tale carenza è stato effettuato dal legislatore con l’approvazione del provvedimento legislativo adottato il 26 gennaio 2005, che mira proprio a raccordare tra loro la disciplina dettata per il diritto di accesso e la normativa disciplinante il diritto alla riservatezza.La nuova legge del 2005, infatti, cerca di risolvere il contrasto tra accesso e privacy prevedendo che “nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
La formulazione della norma pone forse qualche dubbio interpretativo, rendendo possibile più di una “lettura”.
Una prima interpretazione più restrittiva potrebbe leggere la norma in commento nel senso di consentire l’accesso agli atti contenenti dati sensibili e giudiziari nel limite in cui sia strettamente indispensabile, limitando la disciplina prevista dall’art. 60 del codice sulla privacy ai soli dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale di terzi.Pertanto, secondo tale lettura della norma, all’interprete viene chiesta una valutazione comparativa in concreto tra esigenze contrapposte solo quando l’istanza di accesso vada a confliggere con dati “supersensibili”, i quali possono essere oggetto del diritto di accesso solo se l’istanza sottenda una situazione giuridica di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, che consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile; nel caso di istanze di accesso a dati sensibili o giudiziari, invece, le esigenze di riservatezza dei terzi interessati continuano a godere in generale solo di una tutela modale, che li mette al riparo dai pregiudizi che potrebbero derivare loro da una più ampia diffusione dei dati, se copiati o trascritti.Una diversa interpretazione, più estensiva e forse maggiormente in grado di bilanciare gli interessi sottesi ai diritti di accesso e riservatezza, potrebbe leggere la norma de qua nel senso di consentire l’accesso agli atti contenenti dati sensibili e giudiziari nei limiti in cui sia strettamente indispensabile, applicando anche in tali fattispecie la disciplina prevista dal decreto legislativo 196/2003 per i cd. dati supersensibili.Aderendo a tale seconda interpretazione, infatti, ne deriva che all’interprete viene chiesta una valutazione comparativa in concreto tra esigenze contrapposte non solo quando l’istanza di accesso vada a confliggere con dati “supersensibili”, ma anche con dati “soltanto” sensibili e giudiziari; pertanto, anche questi ultimi possono essere oggetto del diritto di accesso solo se l’istanza sottenda una situazione giuridica di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, che consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile; in tal modo, quindi, soltanto per i dati cd. comuni le esigenze di riservatezza dei terzi interessati continuano a godere in generale solo di una tutela modale, che li mette al riparo dai pregiudizi che potrebbero derivare loro da una più ampia diffusione dei dati, se copiati o trascritti.Secondo la tesi in parola, pertanto, si richiede all’operatore, sia esso amministrazione che giudice, ogni volta in cui si pone la necessità di un bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza, di operare una valutazione comparativa in concreto tra le esigenze contrapposte -valutazione da effettuare raffrontando la sostanza delle posizioni giuridiche in conflitto- e di ricercare le modalità capaci di consentire l’esercizio dell’accesso senza pregiudicare il diritto alla riservatezza opposto dal terzo. In caso accertato di inconciliabilità delle posizioni opposte, poi, dovrebbe prevalere comunque il diritto cui è sottesa una situazione giuridica, nel caso di specie, degna di maggiore tutela.

[1] Differenti teorie sono emerse in ordine alla natura di diritto soggettivo (Cons. Stato, n. 191, 2001) o di interesse legittimo (Cons. Stato, n. 3602, 2000) del diritto di accesso (Cfr. in dottrina Casetta: Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2002).
La tesi che inquadra tale situazione giuridica nell’ambito dei diritti soggettivi fa leva sull’art. 25 della legge 241/90, il quale prevede (anche nel nuovo testo), a tutela del diritto di accesso, un procedimento giurisdizionale accelerato che può sfociare in un ordine di esibizione del documento, provvedimento tipico delle situazioni giuridiche di diritto soggettivo, e non nel mero annullamento dell’atto di diniego (esito che si rivelerebbe invece più confacente alla natura di interesse legittimo della situazione giuridica in parola).
L’adesione a tale tesi comporta, dunque, come primo corollario, che il giudizio concerne non l’atto ma il rapporto e che, di conseguenza, trovano in materia applicazione le novità processuali di cui al decreto legislativo 80/1998 ed alla legge 205/2000 in tema di giurisdizione esclusiva. Inoltre, la mancata notifica del ricorso al terzo controinteressato determina l’obbligo di integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 102 c.p.c. e non l’inammissibilità del rimedio giurisdizionale, mentre la mancata impugnazione del diniego nel termine di decadenza non osta alla possibilità di far valere il diritto di accesso nel termine di prescrizione a fronte di un nuovo provvedimento negativo, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia o meno confermativo.
La tesi che sostiene la natura di interesse legittimo del diritto di accesso si fonda sul seguente assunto: l’art. 25 della legge 241/90 prevede (ancora tuttora) che il ricorso debba essere presentato entro il termine decorrente dal provvedimento di diniego o dalla scadenza del termine di 30 giorni dalla presentazione dell’istanza di accesso; quindi, come nelle situazioni di interesse legittimo, vi è la previsione della possibilità di agire entro un termine di decadenza.
Aderendo a tale teoria, il diritto di accesso viene notevolmente dimensionato. Infatti, il termine di decadenza di 30 giorni dall’atto di diniego determina una preclusione assoluta, rendendo improcedibile il ricorso presentato in ritardo. Inoltre, qualora a fronte di un diniego, non venga proposta impugnazione, ma una nuova istanza, a seguito della quale la p. a. emani un nuovo diniego, tale ultimo provvedimento assumerà la veste giuridica di un mero atto confermativo in relazione al quale non comincerà a decorrere un nuovo termine per l’impugnazione. Infine, non sarà applicabile in materia l’art. 102 c.p.c. bensì l’art. 21, co. 1, della legge 1034/71, per cui il ricorrente avrà l’obbligo di notificare il ricorso “tanto all’organo che ha emanato l’atto impugnato quanto ai controinteressati”, pena l’inammissibilità del ricorso, senza la possibilità di assegnazione di un termine per l’integrazione del contraddittorio.
La querelle ha trovato soluzione nella decisione n. 16 del 24 giugno 1999 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha ricostruito il diritto di accesso quale situazione giuridica di interesse legittimo.
Tale decisione si fonda, da un lato, sulla possibilità dell’interessato di agire entro un termine di decadenza; dall’altro, sul dato normativo che riconosce la discrezionalità dell’amministrazione nel valutare l’esistenza dell’interesse all’accesso da parte dell’istante, discrezionalità ovviamente connessa all’esercizio del potere amministrativo.

[2] Tra le numerose sentenze della giurisprudenza in materia, dalle quali emerge l’attualità del problema relativo ad un adeguato inquadramento del diritto di accesso nel novero delle posizioni giuridicamente rilevanti e del rapporto dello stesso con il diritto alla riservatezza, da ultimo, si segnala la sentenza del T.A.R. del Lazio n. 308 del 2005.
In tale decisione, il giudice amministrativo ha affrontato sia la problematica relativa al contenuto dell’istanza di accesso, sia il rapporto di valore tra il diritto di accesso e la privacy (con particolare riferimento all’ostensione dei documenti relativi ai dati c.d. “supersensibili”), offrendo, altresì, all’operatore pratico interessanti spunti di riflessione in ordine alle modalità di esercizio del suddetto diritto, al fine di conciliare lo stesso con il diritto alla riservatezza.

[3] La cd. legge sul procedimento amministrativo ha inserito nell’ordinamento, innanzitutto, la responsabilizzazione e perdita di anonimato della p. a. prevedendo la figura del responsabile del procedimento e l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi; inoltre, ha introdotto istituti volti a garantire maggiore efficacia ed efficienza all’azione amministrativa consentendo il ricorso a strumenti tratti dal diritto privato e ampliando le ipotesi di partecipazione diretta del cittadino alle scelte operate dall’amministrazione; infine, ha disciplinato il principio di pubblicità-trasparenza dell’attività della p. a. sancendo il diritto di accesso agli atti amministrativi.

[4] Picone, I temi generali del diritto amministrativo, Napoli, 2000.

[5] Caringella-Garofoli-Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 2003.

[6] Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993.

[7] Arena, Trasparenza amministrativa, in Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1995.

[8] Secondo l’art. 15 della legge citata, l’articolo 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, è sostituito dal seguente:
“ART. 22. (Definizioni e princípi in materia di accesso). – 1. Ai fini del presente capo si intende:
a) per “diritto di accesso”, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi;
b) per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso;
c) per “controinteressati”, tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
d) per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;
e) per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

[9] L’art. 15, co. 2, dispone: “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela”.

[10] Cons St., 14/2004. Di conseguenza, tale diritto potrebbe essere esercitato anche nei confronti di un atto amministrativo ormai inoppugnabile (T.A.R. Lazio, n. 1968, 1998), rilevando ai fini dell’accesso solo il mero interesse dell’istante, purché caratterizzato dai requisiti della personalità, concretezza, attualità e serietà. La posizione che legittima l’accesso, presupponendo esclusivamente che l’istante sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse si fondi su tale posizione, si differenzia dunque in maniera netta rispetto alla legittimazione al ricorso avverso l’atto lesivo della posizione soggettiva vantata. Infatti, l’interesse qualificato e la legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa deriva dall’esistenza, in capo al richiedente, di una posizione differenziata giuridicamente rilevante, che non necessariamente si identifica nella titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo, potendo consistere esclusivamente in una posizione giuridica soggettiva, allo stato anche meramente potenziale.

[11] Secondo l’art. 15, co. 4, “non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono”.

[12] Così recita l’art. 16, co. 1: Il diritto di accesso è escluso:
a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo;
b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;
c) nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.

[13] Tale comma così dispone: Con regolamento, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:
a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione;
b) quando l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria;
c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;
d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
e) quando i documenti riguardino l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato.

[14] Art. 16, co. 7: Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.

[15] Clarich, Diritto di accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996.

[16] L’obbligo di motivazione del segreto comporta il passaggio da una concezione soggettiva e personale del segreto amministrativo (basata sul soggetto che detiene la notizia), ad una concezione oggettiva e reale (basata sul tipo di notizia o sul contenuto del documento amministrativo), più rispondente ai principi che devono informare l’agire dell’amministrazione in un moderno stato di diritto.

[17] In tal senso si esprimeva l’art. 24 che escludeva l’accesso “per i documenti coperti da segreto di stato ai sensi dell’articolo 12 della legge 24 ottobre 1877, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”; principio sostanzialmente confermato, anche se meglio circoscritto e definito, dalla nuova formulazione.

[18] Cons. Stato, n. 5105, 2000; Cons. Stato, n. 1893, 2001.

[19] Cfr. in dottrina Caranta-Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000.

[20] Anche sotto la vigenza della vecchia formulazione di tale norma, si sosteneva che il diritto di accesso era riconosciuto, nel nostro ordinamento, in termini molto vasti: si affermava, così, che anche se non si era dato vita ad una azione popolare -dal momento che l’accesso non era riconosciuto a tutti, ma “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”-, era pur sempre vero che l’ordinamento riconosceva la legittimazione a prescindere da questioni di cittadinanza o soggettività giuridica.

[21] Proprio la genericità dell’istanza è stato uno dei motivi che ha indotto il T.A.R. del Lazio a disconoscere il diritto di accesso nella decisione 308/05: “L’istanza si appalesa del tutto generica e indeterminata, sia nella sua formulazione, che nella giustificazione dell’interesse strumentale fatto valere, proponendosi oltre il limite di tale interesse che deve essere specificato con riferimento ai singoli atti. … Risulta evidente che la esibizione di tutti gli atti…non può ritenersi rispondente ai requisiti stabiliti per l’esercizio del diritto di accesso dagli art. 21 e ss. della legge n. 241/90”.
In senso conforme, cfr. da ultimo T.A.R. Lazio, n. 153, 2005; T.A.R. Lazio, n. 168, 2005.

[22] Cons. Stato, n. 127, 2004.

[23] Fino a pochi anni fa, il diritto alla riservatezza non era enunciato in modo specifico nel nostro ordinamento, ma lo si poteva evincere solamente da principi giuridici generali, di rango costituzionale, quali i diritti fondamentali dell’uomo tutelati dall’art. 2 della Costituzione. Del resto, la domanda di riservatezza si concretava soprattutto in una richiesta di protezione dalle indebite intrusioni di terzi in ciò che accadeva all’interno delle mura domestiche.

[24] Cfr. in dottrina Cirillo (a cura di), Il codice sulla protezione dei dati personali, Milano, 2004; Id., La tutela della privacy nel sistema del nuovo codice sulla protezione dei dati personali, Padova, 2004.

[25] Grazie ai nuovi strumenti disponibili, che consentono una più marcata velocizzazione di trasmissione e circolazione dei dati, nonché tecniche sempre più evolute nella divulgazione degli stessi, è, infatti, ora possibile raccogliere, confrontare e convogliare dati, i quali, anche se singolarmente esaminati presentano una rilevanza in sé limitata, possono, considerati unitariamente, acquistare un significato molto più pregnante ed incisivo.
In tal modo, è possibile fondere e raffrontare tra loro posizioni individuali, cogliendo non solo il senso ed il significato intimo di una singola situazione in sé considerata, ma anche la proiezione della stessa nell’ambito di altre singole situazioni simili o contrapposte, nonché nel contesto più generale dell’insieme. Da ciò consegue la ovvia possibilità di dare vita a palesi discriminazioni ed esclusioni a danno di coloro che non si conformano ai modelli prevalenti, e che non si pongono in linea con le previsioni e gli orientamenti dei comportamenti dettati dal “nuovo regime”.

[26] Si tratta del cd. diritto all’autodeterminazione informativa elaborato dalla Corte costituzionale tedesca, richiamato altresì dal Garante della privacy nella relazione del 9 febbraio 2005.

[27] Viene sancito, innanzitutto, che “chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano” (art. 1); che il trattamento dei dati personali deve svolgersi “nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali” (art. 2, co. 1); che nel trattamento di dati personali bisogna assicurare “un elevato livello di tutela dei diritti e delle libertà… nel rispetto dei principi di semplificazione, armonizzazione ed efficacia delle modalità previste per il loro esercizio da parte degli interessati, nonché per l’adempimento degli obblighi da parte del titolare del trattamento” (art. 2, co. 2); che “i sistemi informativi e i programmi informatici sono configurati riducendo al minimo l’utilizzazione di dati personali e di dati identificativi, in modo da escludere il trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante, rispettivamente, dati anonimi od opportune modalità che permettono di identificare l’interessato solo in caso di necessità” (art. 3).

[28] Viene così data la definizione di trattamento, comunicazione e diffusione; di dato personale, identificativo, sensibile, giudiziario ed anonimo; di titolare, responsabile, incaricato ed interessato; di blocco e banca dati.

[29] Fonte, Principi applicabili al trattamento dei dati sensibili, in Cirillo (a cura di), Il Codice… cit.

[30] Fici-Pellecchia, Il consenso al trattamento, in Pardolesi (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, Milano, 2003; Votano, Regole ulteriori per privati ed enti pubblici economici; in Cirillo (a cura di), Il codice… cit.

[31] La vecchia formulazione dell’art. 24, co. 2, così recitava: “Il governo è autorizzato ad emanare… uno o più decreti intesi a disciplinare le modalità di esercizio del diritto di accesso e gli altri casi di esclusione del diritto di accesso in relazione alle esigenze di salvaguardare:
la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali;
la politica monetaria e valutaria;
l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità;
la riservatezza dei terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo, peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.

[32]Lugaresi, Il trattamento dei dati nella pubblica amministrazione; in Monducci-Sartor (a cura di), Il codice in materia di dati personali –Commentario sistematico al D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Padova, 2004.

[33] Caringella, Riservatezza ed accesso. I rapporti tra la legge n. 241/1990 e legge n. 675/1996, in tema di tutela dei dati personali; in Caringella-Garofoli-Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi, Milano, 1999.

[34] Pozzato, Principio di pubblicità e dirito di accesso alla luce della l. n. 241 del 1990, in Riv. Amm., 1994. In giurisprudenza Cons. Stato, n. 518, 1999; Cons. Stato, n. 115, 1998; T.A.R. Campania, n. 475, 1995.

[35] Cons. Stato, n. 1085, 1995.

[36] Cons. Stato, n. 12, 1995.

[37] Imperiali-Imperiali, La tutela dei dati personali, Milano, 1997; Giannantonio-Losano-Zeno Zencovich, La tutela dei dati personali, Torino, 1997. In giurisprudenza T.A.R. Lazio, n. 1968, 1998.

[38] Limonati, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, in Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Trento, 2002.

[39] Buttarelli, Banche dati e tutela della riservatezza, Milano, 1998.

[40] Pardolesi (a cura di), Diritto alla riservatezza… cit.

[41] Cons. Stato, n. 1725, 1998; Cons. Stato, n. 193, 2001.

[42] Cons. Stato, n. 1248, 1999; Cons. Stato, n. 737, 2000.

[43] Cons. Stato, n. 59, 1999. In dottrina Cirillo, Diritto all’accesso e diritto alla riservatezza: un difficile equilibrio mobile, in www.giustizia-amministrativa.it

[44] Cons. Stato, n. 1882, 2001; Cons. Stato, n. 2542, 2002.

[45] La cd. tutela modale delle esigenze di riservatezza, espressamente prevista dal legislatore, si poneva come l’unica via possibile di bilanciamento tra i contrapposti interessi (eccetto che nei casi in cui la richiesta di accesso riguardasse dati attinenti alla vita sessuale ed alla salute).

[46] Salzano, I diritti dell’interessato, in Monducci-Sartor (a cura di), Il Codice… cit.

[47] Cons. Stato, n. 14, 2004.

Note

L'articolo <p align=center><b>Diritto di accesso e riservatezza:<br> osservazioni sulle modifiche alla l. 241/90</b></p> proviene da Giustamm.

1. In primo luogo tre osservazioni di carattere generale.
Il testo del disegno di legge contravviene certamente alla indicazione di Guglielmo di Occam: gli enti non devono moltiplicarsi al di là del necessario. Esso contiene viceversa una messe di nomi, concetti o pseudo-concetti, tra loro neppure ben coordinati e, soprattutto, indefiniti.
Di qui la seconda osservazione: in iure civili omnis definitio periculosa est, diceva l’antico Maestro. Nel nostro caso siamo esattamente all’opposto: non si arrischia la benché minima definizione e ci si rimette a clausole generalissime che null’altro effetto producono, se non quello dello spostamento ad altri luoghi e, quindi, ad altre autorità della vera e propria decisione. Rischia cioè di riprodursi, al livello normativo primario, quel che già è accaduto con riferimento al Titolo V della Costituzione: l’inserimento delle istanze giurisdizionali (in quel caso la Corte costituzionale) nel circuito fisiologico di determinazione dell’effettivo contenuto delle regole approvate dall’autorità normativa, secondo una linea di tendenza che – in modo significativamente progressivo – sta spostando l’asse del nostro ordinamento dal diritto scritto al diritto giurisprudenziale.
Quindi la terza considerazione: siamo di fronte – e forse dobbiamo abituarci – ad una normazione per direttive estremamente vaghe, dimessa ogni pretesa di regolamentazione. Non si tratta, però, di una scelta neutrale. La direttiva è tipica, infatti, di rapporti di egemonia; rapporti nei quali non v’è parità tra i soggetti, neppure nel senso minimo della pari dignità, ma situazioni (e non, dunque, rapporti) di assoggettamento.

2. Possono prendersi le mosse da quest’ultima considerazione, ponendo una questione radicale.
Il d.d.l. approvato dal Governo prelude davvero ad un testo di garanzia delle autonomie? Il fatto che esso basi su attribuzioni di competenza contenute nel nuovo Titolo V della Costituzione – l’art. 117, co. 2, lett. p), in primo luogo – non compromette l’importanza della questione: ché, anzi, sembra presentarsi ancora una volta un problema di conciliazione tra il principio enunciato dall’art. 5 Cost. e la sua più dettagliata articolazione, delineata dal Titolo V. Problema sollevato già con riferimento, ad es., al precedente testo dell’art. 128 Cost. – e tuttavia ritenuto solubile in via di interpretazione – e che, oggi, potrebbe persino condurre a postulare il contrasto, nell’ambito del medesimo testo normativo costituzionale, tra disposizioni e principi (secondo il paradigma additato da Bachof).
Ogni disciplina delle autonomie locali, sconta forse un difetto di sviluppo della riflessione intorno al concetto di autonomia: sebbene abbia massima rilevanza, infatti, esso (nei suoi due versanti, pubblico e privato, tra di essi tutt’altro che separati e reciprocamente ininfluenti) non è stato, per così dire, particolarmente frequentato e sovente è stato sovrapposto ad altri concetti, soltanto in parte ad esso contermini, ma con apparenze “fenomenologiche” di ingannevole similitudine.
Può, allora, valere la pena – al fine di dotarsi di un parametro di valutazione del d.d.l. che qui interessa, che non sia riferibile unicamente al modo di contingente valutazione delle istanze autonomistiche nel presente momento storico – risalire alla matrice del concetto in parola, per coglierne almeno la portata e le linee di sviluppo che implica e pretende nell’opera di riconformazione della organizzazione costituzionale, alla quale stiamo assistendo negli ultimi anni.

3. Più evocato che attentamente considerato – salve alcune importanti eccezioni, dal saggio di Carlo Esposito, alle acutissime riflessioni di Giorgio Berti e di Mario Nigro -, l’art. 5 Cost. espone un legame elettivo con l’art. 1 Cost. (legame molto opportunamente rammentato, di recente, da Beniamino Caravita), poiché l’organizzazione pubblica del popolo – principale soggetto, non solo lessicale, della vigente Costituzione – lungi dall’esaurirsi nella sintesi unitaria statale, che, certo non casualmente, è del tutto assente dai primi articoli della Carta fondamentale, si giova anche e innanzitutto delle forze ordinanti che, per tradizione storica e per fisiologico processo aggregativo naturale, si collocano (logicamente e giuridicamente) “concrezione” massima, fatta consistere, appunto, nella persona giuridica statale.
Contrariamente a quel che emerge dal d.d.l. che ne occupa – e, ancor prima, dalla impostazione del nuovo Titolo V della Costituzione – ove l’autonomia in senso proprio, quanto al suo nucleo centrale, si risolve essenzialmente in (relativa) potestà di ordinamento degli uffici, perdendo perciò i suoi caratteri salienti non appena venga spinta oltre il ridetto ordinamento, l’autonomia di cui all’art. 5 Cost. non rappresenta un “semplice” principio di articolazione organizzativa di un plesso unitario e del principio cui questo si riconnette, ma concerne, viceversa, la morfologia dell’assetto della collettività popolare: in tal senso, si potrà parlare di unità statale, ma come unità di una società che, obbedendo a comuni regole di condotta e di linguaggio, si amministra mediante strutture adatte ai vari livelli e ai vari gruppi sociali (Berti).
L’art. 5 Cost. aveva – e conserva attualmente – una carica “eversiva”, essendo destinato ad agire in profondità nella forma di Stato, conferendo coerente sviluppo alla posizione del popolo quale frame group dell’ordine costituzionale.
In senso ostativo al pieno dispiegamento della innovazione annunciata dall’art. 5 Cost. si pone però la forza degli archetipi concettuali, che tanta parte hanno avuto (direttamente, in Francia e in Germania, e di riflesso in Italia) nella faticosa intrapresa del consolidamento degli Stati, nel passaggio dalla frammentazione di ancien régime all’accentramento amministrativo.
Una linea rigogliosa (e allora giustamente orgogliosa), sorta nel corso del XIX sec. e nella prima metà del XX sec., continua oggi ancora a dare i suoi frutti: l’unità (non di popolo ma) statale declina paradigmi concessori. I soggetti dell’ordinamento – tutti i soggetti dell’ordinamento – stanno nell’ordine statale (unico ordine giuridico, per l’equivalenza, stabilita in dottrina prima ancora che nell’esperienza politica, tra Stato e diritto) in virtù della attribuzione di personalità giuridica – che diviene una sorta di attività creativa, avvalorata dalla idea, alla quale si è appena fatto cenno, secondo la quale nulla può avere giuridico rilievo se non per mezzo della mediazione statale, capace di mutare qualitativamente i fenomeni fattuali in fenomeni, appunto, giuridici: gli interessi riferibili ai soggetti dell’ordinamento, dunque, non si affermano (né hanno una qualche possibilità di affermarsi) per forza propria, ma in ragione della sintesi che ne compia il legislatore – in termini vagamente hegeliani: l’universale di un particolare governo -servendosi di norme generali ed astratte, che escludono in radice ogni possibile conflitto tra lo Stato e i soggetti che da esso derivano. Il conflitto in fatto corrisponde ad una incoerenza rispetto all’ordine normativo e la tutela degli interessi di questi ultimi passa, quindi, necessariamente per la postulazione dei medesimi in forma di azioni in giudizio intese a ristabilire l’ordine legislativo violato.
In questa prospettiva, le collettività locali non rilevano in quanto centri “naturali” di istituzione e ordinamento di interessi espressi dalle medesime, rispetto alle quali, dunque, lo Stato assuma funzione di sintesi e di limitazione ab externo, ma quali persone giuridiche di diritto pubblico: la loro partecipazione alla vita della collettività statale – essa pure, non a caso, disciolta in “presupposto sociale” della persona giuridica statale – consiste nella delega di esercizio di funzioni esecutive e, perciò, secondarie rispetto alla primaria e prevalente volontà statale, che assume altresì e pertanto carattere di parametro di identificazione delle funzioni medesime.
L’autonomia si presenta, allora, come particolare atteggiamento della discrezionalità degli enti cui si riferisce (autonomia degli enti locali e non già autonomia locale): ci si allontana così dalla autonomia intesa come esigenza di una società e, quindi, come potestà di darsi un ordinamento (Santi Romano). Coerentemente, in dottrina il relativo concetto viene elaborato in opposizione a quello di sovranità, essendo quest’ultimo attributo esclusivo della persona giuridica statale.

4. In Italia, peraltro, è ben noto che su ogni ipotesi autonomistica pesa il peccato originale della unificazione amministrativa, allorquando un robusto e articolato corpus normativo acquisì il ruolo di fatto costituzionale generatore dello Stato. La mancanza di un effettivo sostrato nazionale veniva compensato, a titolo oneroso – sarebbe il caso di dire – con la compressione e, anzi, la eliminazione dal “mondo del diritto” (i.e. dalla costruzione dell’ordinamento generale, predicato quindi in perfetta coincidenza con lo Stato) di ogni istanza di autonomia.
È di intuitiva evidenza, infatti, che la partita più importante si giocava – e si gioca – sulla collocazione di quelle funzioni ritenute così essenziali da assumere caratteri autoritativi, minore (ma non irrilevante) essendo il problema delle attività di natura economica.
Tali funzioni a lungo (potrebbe dirsi dal 1859 sino alla l. n. 142 del 1990 e forse anche oltre) sono rimaste quoad titulum proprie dello Stato, sebbene – giusta il cenno fattone – delegate in parte e quoad exercitium agli enti locali.
Si tratta di un punto di particolare importanza: sviluppando questo codice genetico, lungo il corso della storia del nostro Paese, accadrà che le classi politiche locali si affidino piuttosto a rivendicazioni di libertà, che non alla pretesa di esercitare effettivo autogoverno.
L’attrazione degli enti locali nell’orbita statale passa per la coincidenza (ritenuta a priori) tra popolo e rappresentanza e perciò tra popolo e volontà del rappresentante: ma, per quanto tale “operazione concettuale” abbia potuto piegare i dati reali, tuttavia, com’è stato molto acutamente affermato, “Non è mai stato dimostrato che la collettività statale manifesti come sua esigenza naturale quella di provvedere unitariamente e con carattere omogeneo a tutti i bisogni sociali” (Giorgio Berti).
Di qui a poco si dirà, sinteticamente, delle ragioni giuridico-positive che non dovrebbero consentire equazioni di tal fatta.
Ciò non toglie, però, che la durevole consuetudine di riduzione concettuale dell’autonomia al rango di mero espediente giuridico-amministrativo, o di buona legislazione e amministrazione – magari nutrita di riferimenti assiologici a comuni standard di cittadinanza e perciò di diritti soggettivi costituzionali – si ripeta pervicacemente e paradossalmente negli ultimi anni, in una trama che omogeneizza le c.d. autonomie secondo modelli organizzativi che riproducono “in scala” strutture statali.
Non soltanto il d.d.l. donde prendono le mosse queste note, ma la legislazione vigente e persino il dettato costituzionale del nuovo Titolo V della Costituzione paiono collocarsi ancora nell’ottica della “filiazione statale” delle autonomie territoriali, restituite giuridicamente come figurini di una complessa (e, purtroppo, costosissima) amministrazione unitaria, che si sviluppa sui tronchi della legislazione statale e di quella regionale.
Ma – secondo il cenno fattone in principio – il punto di verificazione della effettiva giuridicità costituzionale e, ancor più, di effettività storico-costituzionale di ogni riforma che si voglia qualificarsi come attuazione del principio autonomistico sta nel rapporto con l’art. 5 Cost.
Ora, la generosa intelligenza del Costituente avrebbe voluto che la Repubblica consistesse in un ordinamento pubblico generale non risolventesi per intero nello Stato, ma derivante per progressiva complessa stratificazione di sintesi derivanti dall’esercizio di poteri di autonomia, ritenuti, sinché possibile, in capo ai titolari degli interessi cui i poteri medesimi corrispondono: l’autonomia quale declinazione, sia sul versante individuale, sia sul versante collettivo, della sovranità popolare.
L’art. 5 Cost. – per la sua forza di disposizione di principio e, verrebbe da dire, per la sua prossimità all’art. 1 Cost. – si pone (e così deve leggerlo l’interprete) in stretta coerenza con la posizione sistematica (e non soltanto di mero soggetto lessicale) del popolo: il popolo “vive” giuridicamente e giuridicamente si afferma nella titolarità e attraverso l’esercizio delle posizioni di autonomia alle quali si è appena fatto cenno, dal cui concorso risultano concrezioni istituzionali capaci di autogoverno.
Non che svilire il ruolo dello Stato, questa lettura ne addita la funzione strumentale: ad esso competono e devono competere quelle attribuzioni necessarie a far sì che vi sia una unitaria collettività statale e non soltanto una riunione di collettività locali; attribuzioni che devono essere individuate seguendo l’ordito della Costituzione e misurate ascendendo allo Stato dalle autonomie individuali e passando per quelle collettive, private e pubbliche.
In tal senso dovrebbe agire il principio di sussidiarietà verticale correttamente inteso, che, con espressione più suggestiva e più risalente negli anni, è stato definito come principio della separazione verticale dei poteri (Giorgio Berti): ciò che implica altresì una approfondita revisione del “dogma” che vuole l’attività amministrativa traduzione in concreto della legge.
In concreto, peraltro, l’attuazione effettiva di un simile disegno, e perciò in primo luogo la posizione degli assi fondamentali della organizzazione plurale implicata dal principio autonomistico, dovrebbe condursi mediante procedure che consentano sintesi dinamiche, ad esempio secondo moduli programmatori non tollerando, viceversa, soluzioni di conflitti per mezzo della mediazione legislativa dello Stato, tipica della concezione degli enti locali quali organi statali (per intendersi: attribuzione/creazione di competenze mediante legge statale, esattamente come previsto dal d.d.l. di cui ci si occupa – peraltro in attuazione del disposto dell’art. 117, co. 2, lett. p) Cost. – che determina un sensibile slittamento rispetto a quel che prevede l’art. 114 Cost., a mente del quale “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”, e pare attagliarsi piuttosto al testo del vecchio art. 128 Cost.).
A tal punto si colloca la questione forse più rilevante, quella della soggettività degli enti locali, che, nel d.d.l. approvato dal Consiglio dei Ministri, nonché già nel nuovo Titolo V, nel passaggio dall’art. 114 all’art. 117, incontra una mediazione legislativa che non appare del tutto coerente con l’art. 5 Cost.
Diversamente, infatti, da quel che dispongono carte costituzionali prossime alla nostra, per composizione e ancor più per ispirazione, l’art. 5 non si limita a riconoscere e promuovere un diritto alla autonomia – preludendo così ad una successiva fase di costituzione in concreto, presidiata dalla legge, ovvero specificata dallo stesso atto costituzionale mediante attribuzione di personalità giuridica – ma pare conferire ex se soggettività costituzionale alle autonomie, in ottemperanza all’idea che l’unità sia ordinamentale e non semplicemente statale.
Nella stessa direzione si pone, inoltre, l’art. 114 Cost., nel nuovo testo: “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”, non più “si riparte”.
La titolarità di funzioni non può, allora, essere costretta nell’ambito della qualificazione sub specie di amministrazione come esecuzione della legge (sia essa statale ovvero regionale): la prospettiva della funzione esecutiva, infatti, non soltanto mortifica il senso profondo dell’autonomia – perché, come si è avuto modo di dire, essa finisce per essere misurata con riguardo alla titolarità del potere normativo primario -, ma, per di più, esaurisce la figura dell’amministrazione locale nella coniugazione di forme concrete della unica volontà rilevante, quella della legge statale o regionale.
Ma l’art. 118 Cost. non dovrebbe, per parte sua, costringere ad una lettura del genere appena cennata: in caso contrario, infatti, la proclamata fine del parallelismo legge-amministrazione rischia di sfociare in una semplice scomposizione verbale.
L’ipotesi secondo cui gli enti locali avrebbero soggettività costituzionale direttamente in forza delle disposizioni costituzionali, corroborata dai dati testuali di cui all’art. 5 e 114, co. 2 Cost., iscrive una seria ipoteca sulla interpretazione dell’art. 117, co. 2 lett. p) Cost., nel senso che sarebbe riservato alla legge dello Stato la decisione concernente la individuazione delle funzioni fondamentali degli enti locali, nonché – così prevederebbe il d.d.l. – le funzioni proprie degli enti medesimi, senz’altra cautela del principio dell’art. 5 Cost. e del disposto dell’art. 114, co. 2 Cost. se non quella della istituzione “Al fine della predisposizione degli atti istruttori relativi ai provvedimenti attuativi dei decreti delegati di cui alla presente legge” e con compiti di “verifica” e “monitoraggio dei tempi e delle modalità dei processi di individuazione, allocazione e conferimento delle funzioni amministrative e delle relative risorse, da parte dello Stato e delle regioni” e di “coordinamento delle iniziative relative all’attuazione del federalismo fiscale”, di una “apposita sede di coordinamento cui partecipano i rappresentanti del Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali, del Ministro per i rapporti con il parlamento e le riforme istituzionali, del Ministro dell’interno, del Ministro dell’economia e delle finanze, nonché i rappresentanti di regioni ed enti locali”.
La soggettività costituzionale degli enti locali implica e impone, infatti, il riconoscimento del “diritto” a partecipare, con contributo indefettibile, alle suddetta decisione: qualora si ritenesse, viceversa, che – alla luce del testo della Costituzione – non vi sia alcuno spazio ermeneutico per ritenere il legislatore statale vincolato alla lettura qui appena abbozzata, si potrebbe seriamente avanzare il dubbio che vi sia un insanabile contrasto tra l’art. 5 Cost., anche per come (correttamente) ricevuto dall’art. 114, co. 2 Cost., e l’art. 117, co. 2 lett. p).
Pare, infatti, che l’attribuzione alla esclusiva competenza della legge statale della materia delle funzioni fondamentali degli enti locali – non a caso accompagnata da quelle contermini degli organi di governo e del sistema elettorale – possa significare garanzia che, impregiudicata la partecipazione determinante degli enti medesimi alla formazione del contenuto in ordine alle funzioni medesime, la decisione stessa sia ricevuta in atto di normazione primaria dello Stato e sottratta così alle “linee di tensione” tra enti locali e Regioni.
Si tratta, forse, di una diversa categoria di leggi, che non corrisponde ad un potere di disciplina materiale, ma ha – quasi come accade con la disciplina per legge costituzionale degli statuti delle Regioni ad autonomia speciale, ancor più alla luce della riforma degli statuti medesimi, cui consegue una procedura di revisione dei medesimi differenziata rispetto a quel che dispone l’art. 138 Cost. – scopo e funzione di controllo della compatibilità tra determinazione dell’ente locale e indefettibili interessi di unitarietà (prima parte dell’art. 5 Cost.) – controllo che attiene, quindi, non solo ai limiti ma anche al contenuto minimo necessario della scelta, non potendo l’ente (ecco il senso dell’aggettivo fondamentale) esimersi dall’assumere alcune funzioni (controllo, quindi, di fedeltà dell’ente locale alla sua posizione sostanziale nell’ordinamento, secondo la risalente intuizione di Giorgio Berti) – e, al tempo stesso – proprio in forza della riserva costituzionale – di garanzia della “inalienabilità” di quella autonomia (seconda parte dell’art. 5 Cost.).
In questo modo si assicura che alle funzioni fondamentali corrisponda effettivamente la titolarità di un potere, nel senso (anche) della competenza e non soltanto la titolarità di una potestà di esercizio che si riferisca, però, ad una competenza di altro soggetto: l’ente locale, insomma, deve poter esprimere una volontà e non soltanto un giudizio circa le sue funzioni fondamentali .
Intesa, viceversa, la legge ex art. 117, co. 2 lett. p) Cost. come “semplice” legge statale, sia pure approvata previa consultazione dell’ente interessato, la prerogativa di autonomia – pur proclamata in Costituzione – muterebbe in mera articolazione della fattispecie legislativa (statale) che vi dà fondamento.
Orbene, diversamente si dirama e, ancor prima, si qualifica allora l’autonomia (come già aveva sostenuto Giorgio Berti), allorché essa si basa su un atto che, pur avente forma di legge, contiene una determinazione dello stesso ente: non più esecuzione di legge, né, dunque, sviluppo della volontà legislativa.
La legge di cui all’art. 117, co. 2 lett. p) Cost., in altri termini, potrebbe essere considerata come fonte atipica, idonea tra l’altro, a salvaguardare lo snodo Regioni- enti locali, in modo che le prime esercitino, nelle materie di propria competenza, funzioni di indirizzo, per progressiva sintesi di interessi corrispondente alle esigenze del rispettivo territorio – esprimendo così più schiettamente, com’è stato detto, natura di atti di governo –, al contempo obbligando ad una lettura dell’art. 118 Cost. che non riduca l’ambito e la natura delle funzioni amministrative in ragione del riparto di materie concernente la funzione legislativa.
Le funzioni amministrative dovrebbero, infatti, innervare l’originario disegno costituzionale, inteso – come scriveva lucidamente Carlo Esposito – a far sorgere “Centri di vita effettiva e individuata nella vita dello Stato”, poiché identica autonomia è conferita a Regioni, Province e Comuni, esprimentesi, per le prime, anche attraverso atti dotati della forza e del valore delle legge per l’ampia generalità del provvedere, in vista del coordinamento delle altre autonomie.
Tali enti, insomma, devono – sempre in forza della Costituzione – essere posti in condizione di disciplinare in concreto tanta materia e in maniera tanto organica da dare vita ad ordinamenti particolari che concorrono, in quanto e perché di quella natura, alla formazione dell’ordinamento generale.
Amministrazione è allora autogoverno, che risulta “quando in queste persone giuridiche sia organizzata in maniera autonoma e libera la vita locale, e vi sia autogoverno dei governati e la volontà e l’azione di questi enti sia rispondente ai principi e alle direttive prevalenti tra gli uomini che vivono sul territorio” (Carlo Esposito).
In tale direzione si profila con chiarezza il senso dell’altro principio fondamentale contenuto nell’art. 5 Cost., quello cioè del decentramento, che, agendo sulla organizzazione statale allo stesso livello ove si colloca il principio della separazione dei poteri (Carlo Esposito), dovrebbe consentire e anzi imporre un’ampia distribuzione dell’amministrazione attiva sul territorio nazionale, seguendo peraltro la collocazione delle autonomie.

5. Tornando al d.d.l. sulla scorta delle brevi considerazioni sopra esposte, sembra che esso vada in direzione se non opposta, certo diversa da quella evocata nel dibattito politico.
Le linee seguite ricalcano ancora una volta il sistema della autonomia degli enti locali, della costruzione dal vertice statale di persone giuridiche di diritto pubblico particolarmente garantite nell’ampiezza quantitativa delle competenze loro assegnate, come sembra evocare lo stesso riferimento ad un Codice delle autonomie, che lessicalmente rammenta le grandi opere di omogeneizzazione giuridica.
Ci si muove, dunque, nella logica della transazione tra centro e periferia e non già del componimento delle reciproche prerogative nel segno della effettiva attuazione dell’ambizioso progetto del Costituente.
Ciò vale non soltanto per le funzioni fondamentali, che, senza alcuna seria garanzia di partecipazione (almeno) codeterminativa dei futuri titolari, verranno individuate e dunque concepite e allocate dallo Stato e, poi, disciplinate quanto alle modalità del loro esercizio dalle leggi statali e regionali, nelle materie di rispettive competenze – nonché sottoposte, insieme con le altre funzioni, ad un riassetto organico ed unitario “individuando con chiarezza il ruolo e le competenze dei diversi livelli di governo, sulla base della loro adeguatezza organizzativa e dimensionale”: in proposito, il quadro di riferimento è financo espressamente additato nella illustrazione del d.d.l., ove si legge che “Le funzioni fondamentali, in quanto «funzioni» e, come tali, implicanti l’esercizio di poteri autoritativi, e, in quanto «fondamentali» e perciò essenziali e doverose, devono avere una base legale, in leggi dello Stato”. È, quindi, evidente che si concepiscono ancora persino le funzioni fondamentali quali attività di svolgimento della unitaria voluntas legis, senza neppure considerare che la funzione di legittimazione democratica dell’attività amministrativa, che a livello statale non può passare se non per il mezzo del fondamento di essa nella legge del Parlamento, ben può essere rimpiazzata – nell’ordinamento autonomo dell’ente locale – dalle fonti regolamentari dell’organo rappresentativo della comunità locale e dal rapporto di queste con gli atti esecutivi.
Quanto alle “funzioni proprie di cui all’articolo 118 della Costituzione”, esse “vanno identificate – si legge nella relazione – con i compiti ulteriori, non doverosi secondo le leggi statali, che gli enti locali possono assumere ne confronti delle proprie collettività. Il disegno di legge consente la assunzione di funzioni proprie ai comuni che rispettino parametri di virtuosità, con delibera adottata da”.
Ma la delibera ha spazi di discrezionalità ben ristretti. Non soltanto in ragione della limitazione tipologica, che induce a ritenere che si tratti di sole attività (e non funzioni) di carattere lato sensu economico – esse devono, infatti, “essere svolte senza l’esercizio di poteri autoritativi” – ma anche per il parametro condizionante, previsto dal d.d.l., secondo cui l’assunzione di funzioni proprie è legata a parametri di “virtuosità” molto penetranti, determinati e applicati dallo Stato e, per di più, di difficile soddisfacimento: “capacità di conseguire avanzi di bilancio su soglie predeterminate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, per periodi temporali congrui stabiliti dal legislatore delegato”; “capacità di conseguire obiettivi di qualità indicati nei documenti rilevanti ai fini del controllo interno”; “capacità di raggiungere la dimensione organizzativa ottimale anche mediante forme di cooperazione, associazione, fusione, unione con altri enti locali”.
Non vi sarebbe molto altro da aggiungere a prova della incongruenza del d.d.l. rispetto al concetto costituzionale di autonomia locale, se non la disposizione dell’art. 2, co. 4, n. 4, lett. m, con il quale si vorrebbe demandare al legislatore di “prevedere strumenti di prevenzione del contenzioso tra gli enti locali e tra questi e le amministrazioni dello Stato e degli altri enti pubblici, attraverso il ricorso a forme di conciliazione preventiva, individuandone a tale fine le sedi istituzionali, le procedure e le garanzie, anche di partecipazione”. Norma che, se approvata, nega ulteriormente ogni seria prospettiva di soggettività ex constitutione degli enti locali, riducendo il tono del conflitto – conseguentemente non ipotizzabile nei confronti del legislatore statale o regionale, ma soltanto con il “livello amministrativo” dello Stato e delle Regioni – ad una fattispecie di tipo inter-organico, rimesso addirittura a sedi conciliative non giurisdizionali.
Con molto ottimismo, potrebbe dirsi che il d.d.l. rappresenti un passaggio di riassetto, sperimentato e compiuto con il quale dovrà darsi finalmente effettiva attuazione all’art. 5 Cost.
Ma siamo certamente ancora lontani da quella matrice giuridico-assiologica che, componendo in sistema l’autonomia locale, il decentramento e la libertà di iniziativa economica privata, volge ad “ottenere attraverso un sistema complesso, dei molti centri di vita, che non sia eliminato, ma solo disciplinato, lo slancio vitale degli uomini, degli organi e delle istituzioni umane” (Carlo Esposito).

(pubblicato il 24.10.2007)

Note

L'articolo Qualche considerazione sul d.d.l. n. 1464 di delega al Governo per l’ attuazione dell’ articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione e per l’ adeguamento delle disposizioni in materia di enti locali alla legge costituzionale n. 3 del 2001. proviene da Giustamm.