Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale di Bologna accoglie le doglianze di parte ricorrente, annullando i provvedimenti di revoca del decreto di guardia giurata e della relativa licenza di porto d’armi per violazione dell’art.10 e ss. T.U. 18 giugno 1931 n. 773 e difetto di motivazione. Secondo il Giudice amministrativo la mera denuncia di un fatto di reato (nel caso di specie di minaccia grave), non è di per sé idonea a determinare la mancanza dei requisiti di natura morale prescritti dalla legge per lo svolgimento dell’attività di guardia giurata.
La pendenza di un procedimento penale, infatti, non far venire meno in capo all’Amministrazione procedente l’obbligo di fornire un’esaustiva motivazione in ordine ad abusi o carenze del ricorrente ostative al mantenimento della licenza, specie nelle ipotesi in cui la revoca viene disposta per la mancanza della buona condotta dell’interessato. Occorre aggiungere che il procedimento di cui trattasi, nelle more del ricorso, si era, peraltro, concluso con il decreto di archiviazione, determinando per tale via la caducazione del presupposto unico posto a base dei provvedimenti di ritiro impugnati.
L’art.10 testé citato, da leggersi in combinato disposto con i successivi artt.11 e 138 T.U.L.P.S., dispone che la revoca dell’autorizzazione di polizia è consentita in caso di abuso da parte della persona autorizzata, e va disposta sulla base di una valutazione discrezionale dell’abuso accertato e della sua eventuale ripetitività. La pendenza di un procedimento penale, quindi, anche per fatti attinenti all’attività autorizzata, può costituire l’occasione per l’amministrazione di svolgere proprie autonome verifiche, onde determinarsi in ordine ad una eventuale revoca della licenza, dal momento che in tale fase non vi è ancora alcun accertamento di fatti costituenti abuso[1].
In particolare, ai fini del diniego di rilascio o di revoca di una autorizzazione di pubblica sicurezza è necessaria, pur dopo la dichiarazione d’incostituzionalità dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 cit., una buona condotta per aspetti incidenti sull’attitudine e l’affidabilità dell’aspirante a esercitare le funzioni connesse al titolo di polizia[2].
La giurisprudenza è costante nel riconoscere l’ampiezza del potere discrezionale della pubblica amministrazione in materia di rilascio o revoca di autorizzazioni di polizia in genere e di quelle relative alle armi in particolare, proprio con specifico riguardo alla moralità ed affidabilità dei soggetti[3]. La mancanza del requisito dell’affidabilità del soggetto autorizzato può, infatti, anche fondarsi su considerazioni probabilistiche e su circostanze di fatto assistite da sufficiente fumus, in quanto in materia di autorizzazioni di polizia, l’espansione della sfera di libertà dei soggetti recede a fronte del bene della sicurezza collettiva, particolarmente esposto ove non vengano osservate tutte le possibili cautele. Nell’operare tale delicato bilanciamento tra beni che godono di pari protezione costituzionale, non appare irragionevole la determinazione amministrativa che prende in considerazione anche l’ambiente sociale e familiare in cui concretamente esplica la sua vita di relazione colui che richiede l’autorizzazione, al fine di valutare se esita o meno un pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica sulla base di un giudizio prognostico ex ante circa la possibilità del soggetto medesimo di abuso della licenza di porto d’armi[4].
Ciò premesso, dall’esame dell’elaborazione pretoria, emerge come dato univoco che la valutazione discrezionale dell’autorità non possa prescindere da una congrua ed accurata attività istruttoria, di cui dare conto in una motivazione, che evidenzi i fatti rilevanti ai fini dell’accertamento o meno della sussistenza del requisito della buona condotta[5].
Tornando alla fattispecie in esame, il Prefetto di Ravenna, avendo valutato, nel corso degli adempimenti istruttori, i fatti oggetto del procedimento penale a carico del ricorrente di particolare gravità in relazione allo svolgimento della sua attività di guardia giurata, avrebbe dovuto, non già limitarsi al mero riferimento alla pendenza del suddetto procedimento quale elemento di per sé idoneo a giustificare la revoca della relativa nomina, bensì indicare le ragioni, previamente accertate, per cui la notitia criminis denunciata era da reputarsi ostativa alla ricorrenza del requisito della moralità e dell’affidabilità della persona autorizzata, in modo da soddisfare il puntuale obbligo motivazionale prescritto dalla legge a pena di illegittimità[6].

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[1] Cons. St., sez. IV, 16 novembre 1993, n. 1067; Id., 5 giugno 1995, n. 406.
[2] La Corte Costituzionale, con sentenza 25 luglio 1996, n. 311, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 del 1931, nella parte in cui, stabilendo i requisiti che devono possedere le guardie particolari giurate: a) consente di valutare la condotta “politica” dell’aspirante; b) richiede una condotta morale “ottima” anziché “buona”; c) consente di valutare la condotta “morale” per aspetti non incidenti sull’attuale attitudine ed affidabilità dell’aspirante ad esercitare le relative funzioni.
[3] Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3709; T.A.R. Lazio, sez. I, 14 febbraio 1997, n. 256.
[4] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 8 ottobre 2001, n. 5921.

Sul valore da darsi alla sentenza di patteggiamento ex. art.444 c.p.p., cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 30 agosto 2001, n. 563, secondo cui tale pronuncia non prova né la sussistenza né l’addebitabilità dei fatti cui essa inerisce, dato che nel sistema del nuovo codice di procedura penale la sede di valutazione dei fatti è quella dibattimentale (artt.493, 496 ss. c.p.p.), che ben può essere assente nel procedimento di patteggiamento, ed atteso altresì che l’art.445 c.p.p. esclude ogni rilevanza della sentenza di patteggiamento nei giudizi extrapenali (alla stregua del principio sono stati ritenuti illegittimi i provvedimenti con i quali il prefetto aveva revocato la nomina a guardia particolare giurata del ricorrente ed aveva revocato al medesimo la licenza di porto d’armi, facendo mero riferimento ad una sentenza ex art.444 c.p.p. emessa nei suoi riguardi per detenzione illegale di una pistola e delle relative munizioni).
[5] Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3709 secondo cui la valutazione dell’autorità di pubblica sicurezza sulla eventuale pericolosità di chi chiede la licenza di porto d’armi e sulla probabilità che lo stesso possa abusarne è ampiamente discrezionale, ma non può prescindere da una congrua e adeguata istruttoria, di cui dar conto in motivazione, al fine di evidenziare i fatti per i quali il soggetto che ha avanzato la richiesta sia ritenuto capace di abusi, fermo restando che in linea generale non possono compiersi apprezzamenti negativi in presenza di un solo episodio ostativo mai più ripetuto.
[6] La giurisprudenza amministrativa è alquanto variegata circa la valenza da dare ai precedenti penali e giudiziari. In alcune sentenze il Consiglio di Stato si è espresso sulla legittimità della sospensione, non già della revoca, dei titoli di polizia concernenti la nomina a guardia giurata, per la durata del processo penale, salvo ed impregiudicato il ripristino della posizione, in presenza di una sentenza assolutoria (cfr. Cons. St,. sez. I, 4 marzo 1992, n. 694; Id., sez. IV, 7 aprile 1990, n. 257); T.A.R Friuli-Venezia Giulia, 16 febbraio 1994, n. 90, secondo cui è illegittimo il rifiuto di approvazione della nomina di una guardia giurata per la negativa valutazione della condotta morale, basata soltanto sulla pendenza di procedimenti penali, alcuni conclusi con l’assoluzione di merito e altri con il proscioglimento per amnistia, essendo invece necessario che siano indicati ulteriori fatti e circostanze che possano giustificare detta valutazione; Cons. St., sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6347, che afferma la legittimità del diniego di licenza di guardia giurata nonché di licenza di porto d’arma per difetto del requisito della buona condotta a soggetto nei cui confronti siano pendenti procedimenti penali o di prevenzione, risultino presentate circostanziate denunce di reato ed acquisite negative informazioni di polizia circa un suo ingiustificato tenore di vita e sulla sua pubblica estimazione, stanti l’ampiezza e la funzione preventiva del potere di valutazione discrezionale dell’amministrazione in materia, in ragione della pericolosità delle attività soggette ad autorizzazione e della delicatezza degli interessi pubblici coinvolti (fattispecie di diniego di “approvazione di nomina” a guardia particolare giurata e di licenza di porto di pistola a persona già impiegata come portavalori ed autista del figlio di noto esponente della criminalità organizzata, in rapporti con soggetti cui era stato vietato l’uso di armi e denunciato per attività di vigilanza privata senza licenza, ex art.134 T.U.L.P.S); T.A.R. Toscana, sez. I, 6 novembre 2000, n. 2276, in cui stabilisce che non è la pendenza del procedimento penale a far venire meno il requisito della buona condotta ai sensi dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 del 1931, bensì la gravità intrinseca dei fatti addebitati in relazione, soprattutto, al titolo di polizia richiesto; Cons. St., sez. IV, 7 marzo 1997, n. 218, che ha ritenuto illegittima la sospensione della nomina a guardia particolare giurata, ai sensi dell’art.138, comma 1, n. 5), R.D. n. 773 cit., in ragione di una semplice denuncia di reato non ancora esaminata dal pubblico ministero.

Note

L'articolo Attività di guardia giurata e requisito della buona condotta. proviene da Giustamm.

Allorché, con la legge 24 novembre 1981 n. 689, il legislatore dettò una disciplina unitaria per tutte le sanzioni amministrative, mutuando la maggior parte delle norme generali dai principi generali del diritto penale, venne sancito il principio di legalità, secondo il quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione” (art. 1).

Con tale disciplina, tuttavia, il legislatore ha preso in considerazione solo un aspetto della irretroattività e cioè quello della norma incriminatrice che sia entrata in vigore successivamente alla commissione dell’illecito, trascurando l’altro aspetto della questione e cioè l’ipotesi della norma che successivamente disciplini in maniera più favorevole il comportamento illecito soggetto alla sanzione amministrativa o addirittura non lo consideri più punibile.

Nell’applicazione dell’art. 1 della legge n. 689, la giurisprudenza costante della Suprema Corte (1) e del Consiglio di Stato (2) ha negato che, per le sanzioni amministrative, possa trovare applicazione la regola del favor rei.

Si è consolidato, pertanto, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’illecito amministrativo va assoggettato alla legge del tempo del suo verificarsi e rimane inapplicabile la disciplina posteriore più favorevole, anche se si tratti di illeciti amministrativi derivanti dalla depenalizzazione. Tale principio è stato applicato anche nel caso in cui la più favorevole disciplina posteriore alla commissione del fatto sia entrata in vigore anteriormente alla ordinanza per il pagamento della sanzione pecuniaria (3).

La ragione di tale rigore è stata spiegata dalla Cassazione in considerazione del fatto che per le norme di carattere sanzionatorio, non è ammessa l’applicazione analogica (art. 14 preleggi) e, quindi, non potevano (data la specialità della materia) applicarsi analogicamente i commi 2 e 3 dell’art. 2 del codice penale.

Le conseguenze inique derivanti dalla inapplicabilità del principio del favor rei alle sanzioni amministrative sono emerse in maniera evidente in sede di applicazione del nuovo testo unico in materia valutaria (approvato con D.p.r. 31 marzo 1998 n. 326).

Si è dovuto infatti constatare che le nuove sanzioni più miti in materia di infrazioni valutarie, emanate anche in armonia alle direttive comunitarie, non potevano essere applicate solo perchè le infrazioni erano state commesse in data anteriore alla entrata in vigore della nuova legge.

Ciò ha indotto il legislatore a cambiare radicalmente rotta e, con l’art. 1 della L. 7 novembre 2000 n. 326, è stato introdotto nel testo unico delle leggi valutarie un nuovo art. 23-bis, il quale così testualmente recita: “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile, salvo che la sanzione sia stata irrogata con provvedimento definitivo… Se la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica la legge più favorevole, salvo che il provvedimento di irrogazione sia divenuto definitivo”.

Se, da un lato, va constatato con soddisfazione che finalmente un principio di civiltà giuridica è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico, ci si domanda, d’altro lato, perchè un tale principio non sia stato statuito in via generale per tutte indistintamente le sanzioni amministrative.

Nell’ordinamento giuridico si è venuta a creare infatti una palese disparità di trattamento, perchè, mentre oggi il principio del favor rei trova applicazione in materia valutaria, non trova applicazione in molte altre materie (contravvenzioni in materia di circolazione stradale, navigazione, edilizia, urbanistica, previdenza, sanità, commercio, alimenti, leggi finanziarie, tributarie, bancarie etc.).

(1) Cass. civ. sez. lav. 17 agosto 1998 n. 8074 in Il Cons. Stato 1999 II, 40. Per più ampi riferimenti giurisprudenziali, BEZZI, Illeciti e sanzioni amministrative, Milano 2000, 9 ss.

(2) Cons. Stato V sez. 29 aprile 2000 n. 2544 in Il Cons. Stato 2000, I, 1060.

(3) Cass. I sez. 17 novembre 1995 n. 11928 in Il Cons, Stato II, 698.

Note

L'articolo Arriva il favor rei, ma non per tutte le sanzioni amministrative proviene da Giustamm.

(notazioni a margine di Cons. Stato, sez. I, parere 17 ottobre 2001, n. 885).

1. La ben nota questione posta dall’abrogazione della norma che fondava la potestà sanzionatoria degli Enti Locali è stata finalmente affrontata nella sede adeguata.

Il Consiglio di Stato in sede consultiva ha chiaramente affermato che occorre una norma di legge statale al fine di ripristinare la autonoma potestà sanzionatoria amministrativa degli Enti Locali, che come noto è venuta meno a seguito della abrogazione dell’art.106 del testo unico legge comunale e provinciale n.383 del 3.3.1934.

Per bene comprendere la vicenda occorre procedere con ordine.

2. L’art.106 TULCP prevedeva che in assenza di diversa disposizione di legge, le “contravvenzioni” ai regolamenti comunali e provinciali ed alle ordinanze erano punite con una sanzione amministrativa fino a lire uno milione.

La norma in questione è stata per decenni il fondamento della potestà dell’Ente Locale di prevedere ed irrogare sanzioni per la violazione di regolamenti locali, in assenza di prevalenti norme di legge, ponendosi quindi come norma di chiusura del sistema sanzionatorio nell’ordinamento delle autonomie locali.

Per ricostruire correttamente il sistema, non si può trascurare in termini generali che il potere regolamentare d’altre autorità diverse dal Governo trova origine fin nelle preleggi che stabiliscono che l’esercizio di tale potere incontra due limiti generali (disposizioni preliminari al codice civile art.3 comma 2):

I. limite di materia, costituito dalle competenze dell’ente pubblico;

II. limite delle fonti primarie di legge.

Il sistema non è stato modificato dalla legge generale di depenalizzazione, legge n.689/1981, che pur innovando in tema di principi generali dell’illecito amministrativo ha comunque, secondo certa dottrina, fatto salvo il potere sanzionatorio dei Comuni (legge n.689/1981 artt.16 e 17; contra P. CERBO, Le sanzioni amministrative, Milano, Giuffrè, 1999, 43 ).

L’articolo 1 della legge n. 689/1981 ha introdotto poi nell’ordinamento il principio di legalità dell’illecito amministrativo, mutuato dal diritto penale ed analogo nel contenuto e nella formulazione al principio costituzionale posto dall’art.25 Costituzione.

Anche la legge n.142/1990, pietra miliare della riforma dell’ordinamento delle autonomie locali, con l’art.64 mantenne in vigore gli articoli da 106 a 110 e 155 del vecchio testo unico del 1934.

3. Si arriva così ai giorni nostri, in cui il nuovo recentissimo testo unico delle norme in materia di ordinamento delle autonomie locali, d. lgs, n.267/2000, ha espressamente abrogato mediante l’art.274 l’art.106 TULCP.

Si è posto pertanto il grave problema del venir meno del carattere coattivo delle norme locali.

In assenza di norma sanzionatoria di rango primario, i regolamenti e le ordinanze locali non potevano essere accompagnate da sanzioni amministrative pecuniarie, o di altra natura, ad es. da sanzioni accessorie interdittive.

Cadeva così, forse per una mera svista del legislatore delegato, la potestà sanzionatoria amministrativa di Comuni e Province.

Essa restava interamente affidata alle fattispecie penali e amministrative dell’ordinamento giuridico statuale.

Il problema riguardava e riguarda ancora oggi ad esempio i regolamenti di polizia urbana che contengono obblighi e divieti a carico dei cittadini in materia di decoro, rumori, rifiuti, occupazioni di suolo pubblico e molto altro collegate ad esigenze, tradizioni e abitudini locali,spesso senza fondamento in leggi dello Stato.

4. La dottrina si era subito posta il problema, giungendo a sostenere che l’autonomia normativa dell’Ente Locale, di rango costituzionale, poteva sopperire mediante apposita previsione da introdurre nello Statuto dell’Ente e/o in un regolamento.

Il Ministero Interno con la risoluzione 7 marzo 2001 ritenne sufficiente una norma di rango regolamentare, quindi secondario, da adottare ai sensi dell’ art.7 del T.U. n.267/2000.

La tesi ministeriale si fondava sui seguenti assunti:

gli artt.5 e 128 della Costituzione riconoscono la potestà normativa di rango secondario dell’Ente Locale, quale espressione dell’autonomia costituzionalmente propria delle autonomie locali;

l’art.23 Costituzione inoltre pone una riserva di legge relativa e non assoluta, così consentendo che prestazioni personali e patrimoniali coattive, tra cui si ritiene siano annoverabili anche le sanzioni amministrative, trovino una fonte concorrente in norme secondarie;

il potere sanzionatorio degli Enti Locali si basa sull’autonomia regolamentare ad essi riconosciuta anche dall’art.7 d. lgs. n.267/2000.

5. Con il parere reso il 17 ottobre scorso il Consiglio di Stato ha invece affermato che il vuoto esiste e non è colmabile attraverso la “suggestiva” ricostruzione del sistema sanzionatorio proposta dal Ministero Interni, che eleverebbe i regolamenti locali a fonti poste sullo stesso piano della legge dello Stato.

La tesi ministeriale, subito accolta da molti Comuni che si erano attivati in ordine sparso nell’adottare delibere di Giunta o di Consiglio, in effetti sovvertiva principi costituzionali e principi generali dell’ordinamento dello Stato.

In particolare essa disconosceva:

– il principio di legalità del reato e della pena, che deve considerarsi vigente secondo avanzata dottrina penalistica nell’intero sistema del nostro diritto punitivo, sia sanzionato penalmente che in via amministrativa, ai sensi dell’ art.25 della Costituzione;

– il relativo corollario dogmatico della riserva di legge, vigente nella materia dei reati e delle fattispecie amministrativamente sanzionate e confermato dalla legge generale di depenalizzazione (art.1 legge n.689/1981);

– la riserva relativa di legge posta dall’art.23 Costituzione per le prestazioni patrimoniali coattive, tra cui la dottrina ricomprende le obbligazioni pecuniarie gravanti sui trasgressori a seguito dell’accertamento di violazioni amministrative.

Non poteva venire in rilievo invece nella vicenda il principio di diritto comunitario in materia di legalità e riserva di legge previsto dall’art. 2 del regolamento comunitario 95/2988, dato che diversi sembrano essere i presupposti e l’ambito di applicazione nell’ordinamento comunitario, come riconosciuto da prevalente dottrina (PISANESCHI, Le sanzioni amministrative comunitarie, Padova, Cedam 1988, 127 ; CERBO, Le sanzioni amministrative, cit. 328 ).

Anche a voler accedere alla tesi diffusa in dottrina secondo cui la riserva di legge nella materia delle sanzioni amministrative discende dalla legge ordinaria, art. 1 legge n. 689/1981, e non dai principi costituzionali citati, le conclusioni non potevano essere diverse.

Il Consiglio di Stato ha infatti evidenziato la vigenza in subiecta materia dell’art.23 Cost. che, prevedendo una riserva legislativa relativa, impone che sia la legge a delineare il precetto nei suoi elementi essenziali, potendo poi il regolamento solamente integrare e specificare ad es. i limiti, i dati tecnici (cfr. PALIERO -TRAVI, La sanzione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1988, p.140).

Si deve escludere quindi che nuove fattispecie di illecito amministrativo siano introdotte con lo strumento normativo del regolamento, sia statale, sia regionale, che degli Enti Locali.

Questo potrà quindi disporre solo sulla base di ” …precetti sufficientemente individuati dalla legge .”

Il fenomeno della etero-integrazione del precetto legislativo mediante fonti secondarie è quindi ritenuto ammissibile anche per l’illecito amministrativo, al pari di quanto l’art.25 Costituzione consente in materia di reati, ma rappresenta anche il limite dei regolamenti, nonché delle ordinanze sindacali.

Occorre sempre una “delega” del legislatore statale che autorizzi la fonte secondaria regolamentare a specificare gli elementi costitutivi del fatto delineati dalla norma primaria, oppure preveda le sanzioni amministrative, principali e/o accessorie applicabili per la ipotesi di violazone di regolamenti ed ordinanze.

Così come, secondo la Corte Costituzionale, la legge dello Stato deve in tema di tributi definire i tre elementi essenziali del tributo, base imponibile, aliquota, soggetto passivo, potendo il regolamento solo meglio specificarli, analogamente occorre ragionare nella materia delle fattispecie sanzionatorie, postochè identico secondo il Consiglio di Stato è il principio costituzionale informatore dell’istituto, ovvero quello posto dall’art.23 Costituzione e ripreso dall’art. 1 legge n. 689.

6. Le conseguenze della posizione assunta dal Consiglio di Stato sono di tutto rilievo.

a- Sono illegittimi e quindi annullabili dal giudice amministrativo i regolamenti che praeter legem hanno previsto o richiamato la vigenza di fatti illeciti o sanzioni amministrative, senza alcuna base legislativa, successivamente all’abrogazione dell’art. 106 tulcp.

Sono viziati per conseguenza anche gli atti di accertamento di tali illeciti.

Il giudice ordinario, in sede di opposizione ex art.22 ss. legge n.689/1981, potrà pertanto disapplicare il regolamento in quanto non conforme a legge, annullando poi il verbale o l’ordinanza – ingiunzione conseguente, in relazione al vizio di violazione degli artt.23 Cost. e 1 legge n.689/1981.

b- Nulla potrà tuttavia pretendere in ripetizione chi abbia pagato, così estinguendo l’obbligazione pecuniaria, non avendo neanche proposto nei termini ricorso amministrativo avverso il verbale,ed eventualmente opposizione all’ordinanza-ingiunzione.

c- Il supremo consesso della giustizia amministrativa paventa il pericolo che il vuoto normativo causi la ri-penalizzazione ai sensi dell’art.650 c.p di fattispecie che ai tempi e nel vigore dellart.106 erano soggette solo a sanzioni amministrative.

Non si deve però trascurare che le ordinanze sindacali sono presidiate non solo dall’ art.650 cp ma anche, nella materia della sicurezza pubblica, dall’art.17 comma 2 del TULPS.

Quest’ultimo prevede che:

“Con le stesse pene (arresto fino a tre mesi o ammenda fino a lire 400.000) sono punite, salvo quanto previsto dall’art.17 bis, le contravvenzioni alle ordinanze emesse, in conformità alle leggi, dai prefetti, questori, ufficiali distaccati di p.s, sindaci”.

Si tratta di due norme incriminatici penali “in bianco”, che hanno in comune anche la natura sussidiaria.

Esse poi rinviano per l’integrazione del precetto agli atti dell’Autorità locale, quali le ordinanze, di cui assicurano e presidiano l’effettività.

d- La riserva di legge relativa posta dalla Costituzione e dalla legge n. 689/1981 art.1 impedisce che il regolamento preveda il fatto e la sanzione amministrativa, potendo solo disciplinare aspetti delegati dalla legge alla fonte secondaria.

Tuttavia l’art. 1 potrebbe trovare deroga in una legge ordinaria successiva, ma forse solo in senso restrittivo, ad esempio trasformando in assoluta la riserva in materie settoriali definite, ovvero nel senso di affidare ai regolamenti aspetti specifici della fattispecie, purchè essa sia sufficientemente determinata dalla legge.

e- Occorre inoltre stabilire se la ricostruzione in esame produca conseguenze anche in tema di sanzioni amministrative accessorie.

Sembra evidente la risposta positiva, atteso che la riserva legislativa in esame non può concernere solo le sanzioni amministrative principali di natura pecuniaria, sussistendo la stessa ratio anche in ordine alle sanzioni non principali, che di diritto seguono e sono applicate in sede di ordinanza – ingiunzione dall’autorità competente a decidere il ricorso avverso la sanzione principale.

In proposito sorge il dubbio se la nozione di prestazione patrimoniale o personale coattiva, posta dall’art.23 Cost., ricomprenda anche la sanzione amministrativa accessoria.

Se la risposta fosse negativa si potrebbe opinare nel senso che la riserva comunque riposi sull’art. 25 Costituzione.

7. In definitiva, riteniamo che sia urgente l’intervento normativo del Parlamento che disciplini ex novo la materia, prevedendo almeno, come in passato, che i precetti posti da regolamenti ed ordinanze comunali e provinciali, nelle materie di competenza e nel rispetto delle leggi, siano resi imperativi da una sanzione amministrativa pecuniaria, di cui dovranno essere determinati i limiti minimi e massimi.

E’ auspicabile che nell’occasione sia previsto anche un sistema di sanzioni accessorie, idonee ad assistere e rendere coattive le norme emanate dagli Enti locali, con regolamenti ed ordinanze.

Appare incontrovertibile oramai che non sono sufficienti, anzi sono illegittimi, Statuti e regolamenti di Comuni e Province nella parte in cui hanno inteso sancire un autonomo potere normativo in materia di fatti illeciti e di conseguenti sanzioni amministrative, che prescinda da fattispecie illecite previste dalla legge dello Stato.

Nelle more non rimane che fare riferimento a fattispecie sanzionatorie, sia amministrative che, in extremis, penali, contenute in disposizioni legislative specifiche al fine di assicurare un efficace presidio delle norme che gli Enti locali intendono dotare di carattere coattivo.

FRANCESCO VERGINE
(Comandante Polizia Municipale di Venezia)

Note

L'articolo Il principio di riserva di legge in materia di sanzioni amministrative. Abrogazione dell’art. 106 tulcp e legge n. 689/1981. proviene da Giustamm.

Il potere sanzionatorio degli enti locali – il problema sorto dalla caducazione dell’art.106 tulcp 1934.

Finalmente il legislatore nazionale si è occupato della questione che per più di due anni ha afflitto i dirigenti delle Polizie Municipali in Italia e le rispettive amministrazioni comunali.

Come ricorderanno gli operatori del settore, improvvisamente e senza valutarne appieno le conseguenze, il testo unico delle autonomie locali aveva abrogato l’art. 106 del vecchio testo unico del 1934, così togliendo il necessario fondamento al tradizionale potere degli enti locali di prevedere nei propri atti sanzioni amministrative pecuniarie .

Regolamenti ed ordinanze dei Comuni e dei rispettivi sindaci, nonché delle Province, restavano così orfane della potestà sanzionatoria, strumento indispensabile di effettività delle disposizioni recanti precetti rivolti ai cittadini ed in genere alle collettività amministrate.

Finalmente, dopo avere ricevuto varie proposte di articolato (tra cui una dell’ANCI nazionale che non è stata recepita), il Governo si è fatto promotore ed il Parlamento ha adottato un testo di legge che integra con un art. 7 bis il testo unico autonomie locali.

Il testo dell’art. 16 della legge in oggetto, recante “Disposizioni ordinamentali in materia di p.a.”, approvata ma non ancora pubblicata in Gazzetta Ufficiale, così recita:

“Modifica al testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 in materia di sanzioni amministrative per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali”

Dopo l’articolo 7 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è inserito il seguente:

“Art. 7-bis. – (Sanzioni amministrative) – 1. Salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 25 euro a 500 euro.

2. L’organo competente a irrogare la sanzione amministrativa è individuato ai sensi dell’articolo 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689”.

Prime considerazioni sul nuovo art. 7 bis testo unico autonomie locali.

La norma introdotta nel d. lgs. n. 267/2000 si presta alle seguenti considerazioni, che sembrano delinearne l’insufficienza rispetto al fine perseguito:

– la norma consente a Comuni e Province di corredare i propri regolamenti, atti di competenza dei Consigli rispettivi, di sanzioni amministrative solo a carattere pecuniario;

– sono state dimenticate, forse volutamente, le sanzioni amministrative accessorie, quali ad esempio l’obbligo di ripristinare luoghi o cose occupate o danneggiate o insudiciate o imbrattate, altri obblighi o interdizioni da attività, la confisca, la sospensione e la revoca di titoli amministrativi abilitativi ed altro ancora;

– dimenticate anche le ordinanze del Sindaco, che pertanto non possono recare sanzioni amministrative di alcun genere, siano principali (pecuniarie) che accessorie per la violazione del disposto in esse contenuto, se non richiamandosi a leggi di settore;

La norma inoltre deroga per implicito al principio generale posto dall’art. 10 della legge n. 689/1981, sotto due profili almeno:

– i limiti edittali minimo e massimo sono ben più bassi, segno di scarsa fiducia del legislatore nella ponderatezza delle scelte dell’organo consiliare locale ; si rammenti che la legge n. 689 prevede un minimo di 4.000 lire ed un massimo di 20 milioni di lire, oggi da convertire in euro ovviamente;

– in senso opposto poi, la norma deroga al principio dell’art. 10 c. 2 citato della legge n. 689, per cui il massimo edittale non deve superare di dieci volte il limite minimo;

L’art. 7 bis prevede invece, pur potendolo fare, un massimo di 500 euro che è eguale a 20 volte il minimo (25 euro); esso, tuttavia, in assoluto è circa la metà di quello che sempre la legge generale in materia n. 689 consentirebbe.

Oltre a non prevedere il potere di introdurre sanzioni accessorie, sono per implicito escluse anche misure amministrative cautelari, siano personali che reali, quale il sequestro, se non nelle ipotesi in cui una disposizione primaria di legge ciò consenta.

Si ricordi che il sequestro amministrativo è in genere atto urgente, finalizzato alla successiva confisca del bene sequestrato, facoltativa od obbligatoria a seconda dei casi.

Nella sua grave carenza sistematica, la scelta del legislatore di non consentire ai Comuni di prevedere poteri di sequestro degli organi di polizia locale è coerente con la mancata previsione del potere di confisca amministrativa, che postulerebbe appunto la facoltà di sequestrare in genere.

Ci chiediamo allora se questa scelta sia consapevole e, se la risposta è positiva, vorremmo capirne le ragioni sistematiche.

Conclusioni

Il rimedio previsto è peggiore del male. L’art. 7 bis, così strutturato, impone nella sostanza agli enti locali di applicare sanzioni amministrative accessorie alla sanzione principale pecuniaria solo nei casi e modi previsti dalle legge statale o regionale, nelle materie di rispettiva competenza.

Addirittura nessuna sanzione di alcun genere sarà legittimo prevedere nelle ordinanze del Sindaco: varranno solo i richiami alle fattispecie sanzionatorie, siano penali che amministrative, contenute in specifiche norme di legge.

Il limite massimo della somma di denaro imponibile al trasgressore dei regolamenti locali è poi inspiegabilmente basso.

Infine, una magra consolazione: la norma ci conferma nella tesi sostenuta da noi, sempre su questa rivista, secondo cui in materia di sanzioni amministrative vige nell’ordinamento giuridico un principio di legalità e quindi di riserva di legge, del tutto simile a quello vigente nel sistema penale.

Il principio fu affermato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, così smentendo quanti ritenevano che il Comune con lo statuto o con un regolamento poteva supplire al vuoto di legge, determinato dall’abrogazione dell’art. 106 tulcp 1934, prevedendo autonomamente un sistema sanzionatorio locale.

In conclusione, solo il legislatore con una ulteriore novella normativa potrà consentire alle Polizie Municipali di avere a disposizione un completo ed efficiente apparato sanzionatorio amministrativo che possa dotare di effettività le norme locali dei Comuni e delle Province. Ciò consentirebbe di ridurre il ricorso alla norma penale che deve essere invece estrema ratio e favorirebbe l’adeguamento delle norme alla realtà territoriale locale.

In epoca di federalismo annunciato sarebbe bene far seguire i fatti alle parole.

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Documenti correlati:

LEGGE COLLEGATA ALLA FINANZIARIA 2003 – DISPOSIZIONI ORDINAMENTALI IN MATERIA DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (testo definitivamente approvato dal Senato il 20 dicembre 2002, non ancora pubblicato nella G.U.).

F. VERGINE, Il principio di riserva di legge in materia di sanzioni amministrative, in www.giust.it, n. 4-2002

Cons. Stato, sez. I, parere 17 ottobre 2001, n. 885 (con commento di L. OLIVERI)

MINISTERO DELL’INTERNO, Risoluzione 7 marzo 2001

L. OLIVERI, Potestà sanzionatoria dei comuni e piccole mistificazioni, in www.giust.it, n. 6/2001.

P. VIRGA, Con il testo unico si è raggiunto l’obiettivo della stabilità nella legislazione degli enti locali?, in www.giust.it, n. 1/2001.

V. l’art. 16 del collegato alla Finanziaria 2003 in materia di potere sanzionatorio degli Enti locali.

Note

L'articolo Primo commento dell’art. 16 del collegato alla Finanziaria 2003 in materia di potere sanzionatorio degli Enti locali proviene da Giustamm.

Con la sentenza in commento, il T.A.R. per la Lombardia ha statuito l’annullamento di un’ordinanza adottata ai sensi dell’art. 110, co. 10, T.U.L.P.S. dal Direttore del Settore Gestione Tecnica Territoriale del convenuto Comune di Pioltello. Nello specifico, detto provvedimento cautelare prevedeva la sospensione provvisoria dell’attività di somministrazione di bevande, costituente l’oggetto della licenza di titolarità della società ricorrente, a cagione del fatto che quest’ultima aveva abusato del proprio titolo autorizzatorio, mediante l’installazione e la messa in uso di giochi elettronici non conformi alle disposizioni di legge. In particolare, l’accoglimento del ricorso è stato disposto alla luce della riconosciuta fondatezza dell’assorbente censura relativa al difetto di competenza del dirigente comunale, autore dell’atto impugnato. Con tale pronuncia, il Collegio milanese si è dunque posto lungo il solco di quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in seguito al trasferimento ai Comuni delle funzioni in materia di rilascio, sospensione e revoca delle licenze per pubblico esercizio previste dal T.U.L.P.S., la potestà di sospensione deve intendersi di competenza del Sindaco, anche nel caso in cui l’adozione del provvedimento cautelare si rende necessaria per ragioni attinenti alla sicurezza e alla moralità pubblica (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, 23 agosto 2002, n. 700; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 17 dicembre 2003, n. 795). Sul punto, tuttavia, la giurisprudenza amministrativa non lascia registrare una perfetta omogeneità di vedute: secondo un diverso filone interpretativo, infatti, apparterrebbe unicamente all’Autorità di pubblica sicurezza, e non all’amministrazione comunale, la competenza ad irrogare la misura sospensiva provvisoria contemplata dall’art. 110 T.U.L.P.S., essendo comunque rimessa al Questore ogni valutazione attinente alla tutela dell’ordine pubblico (cfr. T.A.R. Piemonte, 2 luglio 2003, n. 1012; T.A.R. Lombardia, Milano, 9 settembre 2003, n. 3719).
Nel precisare la non recessività del potere sospensivo del Sindaco rispetto a quello attribuito al Questore dall’art. 110, co. 11, T.U.L.P.S. il T.A.R. lombardo ha inoltre implicitamente affermato che l’adozione dell’ordinanza di sospensione di cui all’art. 110, co. 10, T.U.L.P.S. assume carattere necessitato ogni qual volta il contravventore risulti titolare di licenza per pubblico esercizio.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE IV – Sentenza 28 ottobre 2004 n. 5566

Note

L'articolo Commento a Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. IV, 28 ottobre 2004, n. 5566 proviene da Giustamm.

La dottrina, all’indomani dell’entrata in vigore del D.lgs 267/2000, ha correttamente concentrato la sua attenzione sugli indesiderati effetti derivanti dall’abrogazione completa del testo unico 383/1934, comprendente anche gli articolo 106 e seguenti, che fondavano la possibilità, per il comune, di sanzionare ogni violazione ai regolamenti ed alle ordinanze.

Il problema è noto: l’articolo 106 del testo unico del ’34 conteneva la disposizione della generale sanzionabilità con l’ammenda delle contravvenzioni ai regolamenti comunali, salvo che specifiche norme di legge non disponessero altrimenti.

In base a questa norma di legge, qualsiasi disposizione regolamentare era perseguibile con la sanzione amministrativa, che, a seguito della depenalizzazione operata con la legge 689/1981, ha sostituito la contravvenzione e dunque l’illecito penale.

Il venir meno del testo unico del ’34 fa cadere, evidentemente, la norma generale dell’articolo 106, che “copriva” ogni ipotesi di violazione dei regolamenti amministrativi, anche a prescindere dall’esistenza di una legge specifica che, a monte, stabilisse quali comportamenti dovessero essere sanzionati.

Ora, l’assenza di una simile norma generale, deve essere vista in rapporto a quanto stabilisce l’articolo 1, comma 1, della legge 689/81, a mente del quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”. Risulta, quindi, impossibile sanzionare amministrativamente una violazione ai regolamenti comunali, se non esista una disposizione di legge che preveda espressamente la possibilità di provvedere a tale sanzione. L’esempio classico è il regolamento d’igiene comunale, che adesso risulta “incoercibile”, giacchè manca una disposizione di legge che disciplini le violazioni e le sanzioni relative.

Si è, pertanto, aperto un “vuoto” normativo che, oggettivamente, mette i comuni in grandi difficoltà, poiché l’applicazione di una sanzione amministrativa in carenza della norma di legge che ne sta alla base dovrebbe dare altissime probabilità di successo al cittadino che si opponga, rilevando l’illegittimità della sanzione medesima.

Da qui il tentativo di individuare, con mezzi rapidi e che esaltino l’autonomia degli enti locali, sistemi per colmare il vuoto normativo e riattribuire agli enti locali la perduta potestà sanzionatoria.

Alcuni autori hanno sollevato la questione, invitando il legislatore ad intervenire con celerità, suggerendo, tuttavia, di procedere, in mancanza di una legge, attraverso lo statuto, introducendo una disposizione in tutto analoga a quella contenuta nell’abrogato articolo 106 del testo unico del ’34. I medesimi autori notano, comunque, che la soluzione non pone del tutto al riparo l’azione sanzionatoria dei comuni, perché l’articolo 1 della legge 689/1981 dispone una vera e propria riserva di legge in merito alle sanzioni amministrative.

Proprio la presenza di questa riserva di legge, deve far ritenere che l’abrogazione dell’articolo 106 del testo unico del ’34, anche se complica la vita agli enti locali, è un segno di civiltà giuridica.

Non si può non notare, infatti, il contrasto tra una disposizione quale quella del citato articolo 1 della legge sulla depenalizzazione, che applica anche alle sanzioni amministrative il principio riassunto nel brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege. Il principio della riserva di legge, pertanto, comporta: che solo la legge può considerare un certo fatto quale illecito amministrativo; tale disposizione di legge deve essere espressa; non può essere passibile di applicazione analogica, in quanto ciascuna specifica sanzione scaturisce da una precisa fattispecie di violazione.

Allora, l’articolo 106 del testo unico del ’34 appariva abbastanza non in linea col principio della riserva di legge, giacchè era con ogni evidenza una sorta di “norma in bianco”, che consentiva l’applicazione di sanzioni amministrative, senza però individuare i fatti concretamente considerabili violazioni amministrative.

Non si deve dimenticare che quanto previsto dall’articolo 1, comma 1, della legge 689/1981 non è che l’estensione, anche alle sanzioni amministrative, di fondamentali disposizioni costituzionali. In primo luogo, l’articolo 23, a mente del quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. In secondo luogo, l’articolo 25, secondo il quale “… nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Il sistema sanzionatorio disegnato dalla stessa Costituzione, allora, impone espressamente che sia la legge ad indicare espressamente le violazioni sanzionabili e l’entità (al limite da comprendere tra un minimo ed un massimo) della sanzione pecuniaria. Pertanto, l’abrogazione dell’articolo 106, da questo punto di vista, appare in linea con il sistema sanzionatorio, in quanto obbliga il legislatore ad indicare espressamente i casi nei quali gli enti locali possono imporre sanzioni (e quali) per le violazioni ai propri regolamenti.

Ora, proprio le medesime considerazioni fin qui svolte, dovrebbero lasciar concludere per l’impossibilità che gli statuti intervengano a colmare il vuoto normativo, derivante dall’abrogazione del R.D. 383/1934.

La presenza nell’ordinamento giuridico di ben due disposizioni costituzionali e di una derivante da legge ordinaria che contengono la riserva alla legge della possibilità di prevedere le sanzioni amministrative, dovrebbe preclude sia l’esistenza di generiche norme di legge, sia, soprattutto, la possibilità che siano altre fonti a regolamentare la materia.

L’unico sistema per considerare lo statuto fonte legittimata a disciplinare la materia è operare una ricostruzione della sua collocazione nel campo delle fonti tale da poterlo considerare fonte non sottordinata gerarchicamente alla legge, ma in rapporto con essa, in base al principio della competenza.

Questa ricostruzione può andare bene de iure condendo, ma alla luce dell’attuale sistema giuridico non appare persuasiva. La Costituzione, che è la fonte delle fonti, mette in rapporto di competenza e non di gerarchia solo la legge ordinaria dello stato e la legge regionale (anche se alcuni autori, vedi Paladin, sottolineano che le leggi regionali, in quanto soggette ai principi generali dell’ordinamento restano su un piano pur sempre inferiore).

La medesima carta costituzionale non parla mai degli statuti comunali. Né ha mai abrogato espressamente l’articolo 4, comma 1, delle cosiddette “preleggi”, che sta alla base del sistema gerarchico delle fonti. Né, guardando al sistema normativo costituzionale, appare che esista un ‘incompatibilità tra la Costituzione e la citata norma delle “preleggi”[i], sicchè sembra corretto concludere per l’esistenza di una gerarchia delle fonti, ad esclusione, dunque, di un rapporto di competenza tra legge e statuto.

Che lo statuto sia, inoltre, pur sempre subordinato alla legge, nonostante il rilievo maggiore acquisito per effetto della sua maggiore capacità di resistenza alle norme di legge che non contengano principi inderogabili, lo dimostra la circostanza che la fonte statutaria è disciplinata da una legge ordinaria e che, per principio pacifico in dottrina, le fonti non possono disciplinare fonti a sé sovraordinate o pari ordinate.

Ma al di là di queste considerazioni, ammesso che gli statuti si possano collocare nel medesimo gradino della scala gerarchia al quale appartiene la legge, sia la Costituzione, sia la legge 689/1981, parlano espressamente di legge, tanto che non apparirebbe corretta la disciplina delle sanzioni amministrative attraverso qualsiasi altra fonte che non sia legislativa o avente forza di legge (decreto legge o decreto legislativo).

L’evidente intento della riserva di legge espressa prevista dall’ordinamento giuridico consiste nell’assicurare certezza del diritto, uniforme considerazione delle fattispecie sanzionabili in tutto il territorio, migliore conoscibilità astratta del precetto legislativo, tutte condizioni che sarebbero sicuramente vulnerare se ad ognuno degli oltre 8.100 si desse la possibilità di disciplinare attraverso il proprio statuto le sanzioni amministrative. Ciascun cittadino dovrebbe conoscere le 8.000 e più norme diverse, e correrebbe il rischio di subire sanzioni che da un’altra parte non sono invece previste, o previste in misura diversa, senza poter più, quindi, avere un parametro per il proprio comportamento.

La soluzione al problema, allora, è legislativa, ed è opportuno che così resti.

Si osserva che, per altro, è rimasto in vigore l’articolo 650 del codice penale, che continua a punire l’inosservanza dei provvedimenti legalmente dati delle autorità per ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico o igiene con l’arresto fino a tre mesi o l’ammenda fino a lire 400 mila. In questo caso la violazione resta ascritta all’illecito penale e non a quello amministrativo, ma nell’ordinamento resta pur sempre una disposizione di legge che sanziona, dunque, sicuramente l’inosservanza delle ordinanze emanate dal sindaco (ma nel caso dell’igiene anche dai dirigenti). In questo caso non si applicano le disposizioni sulla depenalizzazione di cui alla legge 689/81, fuoriuscendo dalla fattispecie considerata. Appare, però, opportuno sottolineare come nell’ordinamento esista una norma che continua a sanzionare la violazione delle disposizioni delle autorità amministrative.

Resta, inoltre, il problema della competenza ai fini dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione, nell’ambito di quei procedimenti sanzionatori che siano basati su un’espressa previsione normativa.

Parte della dottrina continua a nutrire dubbi sull’attribuzione della competenza alla dirigenza, per due ragioni. In primo luogo, perché l’articolo 107, comma 3, lettera g), fa espresso riferimento alle sole sanzioni edilizie e paesaggistiche. in secondo luogo, perché l’articolo 107 medesimo, al comma 5, prevede che ai dirigenti siano state definitivamente devolute tutte le competenze gestionali, con l’eccezione delle previsioni di cui agli articoli 50 e 54, che si riferiscono proprio alle competenze del sindaco.

Tuttavia, il problema può e deve essere risolto avendo per riferimento il principio dell’assegnazione delle funzioni gestionali ai dirigenti, che deve essere guardato come la regola generale, rispetto alla quale ogni diversa previsione è un’eccezione, che può valere solo se fondata da previsioni normative.

In questo senso, occorre tenere presente:

1) ai sensi dell’articolo 107, comma 4, del D.lgs 267/2000 le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui sopra, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni normative: si è, allora, anche qui in presenza di una riserva di legge, che impedisce ad altre fonti di incidere sul catalogo delle competenze dirigenziali, che al limite possono essere incrementate, ma mai diminuite, come sottolinea la sentenza del Tar Publia – Bari, sezione II, 23 marzo 2000, n. 1248 (in Giust.it);

2) a conferma di ciò, il comma 5 seguente dispone che a decorrere dall’entrata in vigore del testo unico, le disposizioni (dunque di qualsiasi fonte) che conferiscono agli organi di governo atti di gestione o atti o provvedimenti amministrativi (da intendere come atti di amministrazione attiva e diretta) si intendono che la relativa competenza spetta ai dirigenti;

3) l’eccezione è contenuta nel medesimo comma 5, che fa salve le previsioni di cui agli articoli 50 e 54, che come tali, cioè, si ribadisce, eccezioni, vanno trattate;

4) quando gli articoli 50 e 54 fanno, in effetti, riferimento a competenze sindacali per l’emanazione di ordinanze, il presupposto di ciò consiste sempre nell’esistenza di un’emergenza (sanitaria, di igiene, di ordine e sicurezza pubblica), che il legislatore stesso ha considerato alla base di una speciale ed eccezionale assegnazione al sindaco della competenza ad emanare atti di amministrazione attiva e diretta, che comunque, almeno per quanto riguarda l’articolo 50, possono essere delegate alla dirigenza ex art. 107, comma 3, lettera l), essendo adottate dal sindaco quale rappresentante dell’amministrazione e non ufficiale di Governo;

5) l’articolo 107, comma 3, non è tassativo ma meramente esemplificativo delle competenze dirigenziali, come rivela il fatto che il testo di legge prevede che tra i compiti dei dirigenti sono attribuiti “in particolare” quelli ivi enumerati e come, del resto, chiarisce il già citato successivo comma 5, che altrimenti rimarrebbe privo di senso;

6) pertanto, l’espresso riferimento, in proposito di sanzioni, alle sole materie della repressione e prevenzione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale, non può e non deve essere inteso come limitativo della competenza dei dirigenti, ma come chiarificatore che dette sanzioni, nonostante il loro rilievo, non possono essere adottate dal sindaco. Ma insieme con queste, tutte le sanzioni derivanti dalla normale gestione amministrativa, sono da ritenere di competenza dei dirigenti.

[i] Si veda in tal senso V. Speziale, Il riassorbimento dei trattamenti economici più favorevoli in godimento dei dipendenti pubblici e la funzione del contratto collettivo, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, n. 5/2000, pag. 858 e ss.

Note

L'articolo Statuto comunale e sanzioni amministrative. proviene da Giustamm.

Giancarlo Montedoro, Presidente, Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore; PARTI: (U. Assicurazioni S.p.A. (già M. Assicurazioni s.p.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Neri Baldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Cappellini in Roma, via Salaria, 320 contro Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni – Ivass, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizia Rosatone, Massimiliano Scalise, Dario Adolfo Maria Zamboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Dario Adolfo Maria Zamboni in Roma, via del Quirinale 21 e nei confronti di Società  Consap S.p.A. non costituito in giudizio)

Sanzioni amministrative : la differenza tra sanzioni afflittive e sanzioni ripristinatorie

1.- Sanzioni amministrative – sanzioni afflittive – sanzioni ripristinatorie – differenze.
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/6/2020 n.4073 proviene da Giustamm.

Carmine Volpe Presidente, Vincenzo Neri Consigliere, estensore; (Parere sullo Schema di “regolamento emanato ai sensi dell’articolo 25, comma 3-bis, e dell’articolo 26-ter del decreto legislativo 27 gennaio 2010 n. 39 e s.m.i., recante attuazione della direttiva 2006/43/CE in materia di revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati”)

Alla disposizione dell’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689, che fissa il principio della riserva di legge nella materia delle sanzioni amministrative, deve essere riconosciuto il rango di "principio generale dell’ordinamento".

1.- Sanzioni Amministrative – art. 1 L. 689/1981 – portata.

 

2.- Decreto legislativo n. 39/2019 – norme sanzionatorie – principio di legalità  – rispettato.

 

3.- Potestà  regolamentare – competenze – contenuti e caratteristiche.

 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 24/10/2019 n.2716 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Luca Antonini, Redattore;

Un trattamento sanzionatorio in misura fissa, sia in sede penale che di sanzioni amministrative, non è di per sì© contrario al principio di ragionevolezza.

1.- Sanzioni – sanzioni amministrative – Costituzione Italiana – principio di ragionevolezza – sanzioni previste in maniera “fissa”.
2.- Art. 33, c. 1, L. 1096/1971 – contrasto con gli art. 3 e 97 Cost. – non sussiste.
 

1. Un trattamento sanzionatorio in misura fissa, sia in sede penale che di sanzioni amministrative, non è di per sì© contrario al principio di ragionevolezza.
2.Va dichiarata non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 33, comma 1, della legge 25 novembre 1971, n. 1096 (Disciplina dell’attività  sementiera), come sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera c), della legge 3 febbraio 2011, n. 4 (Disposizioni in materia di etichettatura e di qualità  dei prodotti alimentari), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma, e 97 della Costituzione.
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/9/2019 n.212 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a Consiglio di Stato – sez. VI – n. 6330 del 9 novembre 2018

Nota a sentenza a Consiglio di Stato – sez. VI – n. 6330 del 9 novembre 2018

Il caso

La vicenda sottoposta alla cognizione del Consiglio di Stato attiene ad una delle più¹ rilevanti offerte pubbliche di acquisto che ha interessato la Borsa italiana nel corso dell’anno 2013 ma, al di là  della specificità  degli istituti coinvolti, presenta tematiche che fuoriescono dall’ambito settoriale dei mercati finanziari e che coinvolgono questioni di più¹ ampio respiro, con rinvio ai fondamentali temi della certezza del diritto e della natura delle sanzioni amministrative secondo i criteri Engel.

Nel caso di specie, le censure dei soggetti ricorrenti – relative ad una deliberazione1 con la quale la Consob provvide, ai sensi dell’art 106, terzo comma, lett. d), numero 2, d.lgs. 58 del 1997, a rettificare in aumento il prezzo di un’OPA, ritenendo integrata un’ipotesi di collusione sul mercato – appaiono incentrarsi principalmente su di una duplice prospettiva:

• In ordine alla prospettata natura sanzionatoria della riduzione del prezzo avvenuta ad opera della Consob, i ricorrenti hanno denunciato la mancata applicazione delle garanzie partecipative rafforzate, tipiche di tutti i procedimenti sanzionatori (segnatamente la comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento nei confronti di tutti i soggetti per i quali gli Uffici avevano ipotizzato la partecipazione all’accordo collusivo, nonchè la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie), nonchè la violazione dei principi di separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie2;

• I medesimi hanno altresì richiesto che fosse disapplicato l’art 106, comma secondo, lett d), numero 2), o che fosse sollevato un rinvio in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sul rilievo che la nozione di “collusione” contenuta nel testo legislativo, così come interpretata dalla giurisprudenza e dalla Consob, contrastasse con i canoni di certezza del diritto elaborati dalla giurisprudenza nazionale ed internazionale ed, in particolare, con l’art. 5, paragrafo 4, della Direttiva 2004/25 CE, a mente della quale, “gli Stati Membri possono autorizzare le autorità  di vigilanza a modificare il prezzo di cui al comma precedente in circostanze e secondo criteri chiaramente determinati”.

Le autorità  garanti ed i loro poteri: tentativi di sistema

Con la sentenza che si commenta, il Consiglio di Stato è tornato a cimentarsi con la natura dei poteri delle Autorità  Garanti e con il loro volto ibrido. Nel caso di specie, viene segnatamente in rilievo il potere di riduzione del prezzo di un’OPA esercitato dalla Consob ai sensi dell’art 106 TUF3; ma il potere sarebbe potuto essere, ai fini che interessano, anche di diverso tipo perchè l’approccio alla questione che vale considerare è di tipo metodologico.

La tassonomia delle funzioni esercitate dalle Autorità  Garanti rappresenta un ambito di studio in continuo divenire, di perdurante attualità  e notevolmente affascinante. Le difficoltà  incontrate dagli studiosi nel trovare gli equilibri del sistema derivano dall’indiscutibile carattere ibrido di tali enti, in bilico tra i tre Poteri dello Stato.

Sono lontani i tempi de lo “L’esprit des lois” di Montesquieu4. La Storia ha avuto bisogno di costruire per decostruire.

L’esigenza di sottrarre specifici settori, particolarmente sensibili e costituzionalmente garantiti, dal circuito delle dinamiche politiche ha determinato il sorgere di soggetti con competenze settorialmente specializzate ma accentratori di plurime funzioni che la cultura giuridica stenta a classificare.

Tradizionalmente si insegna che le Autorità  Garanti presentano natura amministrativa, perchè non esiste un tertium genus, e che svolgono funzioni di tipo para-normativo, para-amministrativo e para-giurisdizionale. La complessità  dei “para” è una storia tutta da scrivere.

Gli incerti confini della classificazione delle funzioni delle Autorità  Garanti emergono dalla costanza con cui si assiste a vicende che interessano nuovi tentativi di definizione ed elaborazione del tema. Lungo tale solco, si è recentemente posta la questione sulla Linee Guida dell’ANAC e sulla loro natura giuridica (regolamenti, atti amministrativi o peculiari “atti di regolazione”?)5 e si pone anche la sentenza che si commenta.

La ricostruzione offerta dal Consiglio di Stato per definire la natura del potere della CONSOB di riduzione del prezzo dell’OPA muove dalla distinzione tra le sanzioni amministrative in senso stretto ed in senso lato. Per la verità , la sentenza osserva che le “sanzioni in senso lato” di sanzioni hanno solo il nome perchè costituiscono espressione della discrezionalità  pura della PA, in relazione alla quale il cittadino versa in una posizione di interesse legittimo; seguono il procedimento previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241; sono sottoposte alla giurisdizione del giudice amministrativo, il cui sindacato è estrinseco rispetto alla sfera del “merito”. Al contrario, le sanzioni proprie sono irrogate attraverso un procedimento decisionale ampiamente diverso dal tipico esercizio della ponderazione degli interessi; seguono gli specifici procedimenti a garanzia rafforzata; e sono sottoposte alla giurisdizione del G.O., essendo incontroversa la natura di diritto soggettivo della posizione vantata dal privato.

Viene da chiedersi allora perchè mai continui a discorrersi di “sanzioni”, sia pure “in senso lato”, e perchè, invece, non si operi una ricognizione della materia che consenta di garantire la corrispondenza tra le forme e le sostanze6. La fragilità  della distinzione è, difatti, marcatamente avvertita dalla sentenza in commento, la quale, superandola di slancio, non esita di affermare che “la distinzione sopra delineata va, tuttavia, coordinata con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo” ed a concludere che “Su queste basi [i.e. sulla base dei criteri Engel], è evidente come la rettificazione del prezzo non ha affatto una funzione afflittiva, trattandosi invece di una misura compensativa” con conseguente “[l’]inapplicabilità  alla presente fattispecie dei principi regolatori del diritto sanzionatorio [interno]”.

I cd. criteri Engel7, quindi, fanno da guida, anche nel panorama nazionale ai fini dell’applicazione della normativa interna e forse perchè, internamente, non esistono criteri validi ad immobilizzare e classificare l’inafferrabile fenomeno delle Autorità  Garanti.

La crepa del sistema è evidente: da un lato, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 43 del 2017, ha raccomandato ai giuridici nazionali di far uso dei criteri Engel solamente al fine di garantire l’applicazione delle tutele presidiate dalla Convenzione; ma dall’altro, i giudici nazionali mostrano la loro ritrosia a non far uso dei criteri Engel anche ai fini nazionali8.

L’assenza di parametri certi di matrice nazionale impone, allora, un tentativo di rideterminazione del sistema.

Alle funzioni di tipo sanzionatorio esercitate dalle Autorità  Garanti, la sentenza affianca funzioni di regolazione e ripristino degli equilibri violati nei settori; ed è in seno a tale ultima categoria che il Consiglio di Stato colloca la rideterminazione del prezzo dell’OPA ad opera della Consob (la quale, se fosse statasanzionatoria sarebbe dovuto andare a torto di entrambe le parti colluse, mentre essasi pone a carico del solo Offerente). Ed allora, verrebbe da chiedersi a quale “ramo funzionale” appartengano le “attività  di ripristino del sistema” poste in essere delle Autorità  Garanti: se al ramo delle funzioni amministrative o a quello delle funzioni giurisdizionali, intese queste ultime nella loro più¹ ampia accezione di funzioni accertative dei fenomeni reali.

La seconda funzione sembrerebbe quella maggiormente coerente con l’essenza del potere di riduzione del prezzo dell’OPA perchè nel ridurre il prezzo la CONSOB deve “accertare” e se “accerta” deve ridurre. Si tratterebbe, insomma, di una discrezionalità  monofasica, che si esaurirebbe nell’accertamento dei soli presupposti del fenomeno.

Apparterrebbero, invece, ai poteri di tipo più¹ marcatamente amministrativo tutte quelle decisioni in cui le Autorità  Garanti decidano operando una scelta di merito sulla valutazione di interessi contrapposti, come ad esempio avviene nel caso in cui l’Autorità  decida di autorizzare, ai sensi dell’art 4 l. antitrust, intese o categorie di intese generalmente vietate. La differenza tra tali ipotesi e le ipotesi meramente accerative sarebbe, dunque, nel fatto che le scelte di tipo amministrativo possono variare a seconda delle diverse contingenze dei casi concreti, variabili decisionali che invece non rientrano tra quelle tipiche delle decisioni di tipo para-giurisdizionale.

Le differenti nature dei provvedimenti adottati dalle Autorità  Garanti si riflettono sui plurimi differenti sindacati giudiziali relativi ad esse.

I poteri di law-making, para-legislativi, regolatori, o che dir si voglia, sembrerebbero sfuggire allo stringente sindacato sulla violazione di legge, per aprirsi ai soli vizi procedurali (afferenti alla cd. better regulation) o di eccesso di potere9.

I provvedimenti para-giurisdizionali, invece, sarebbero sindacabili dal giudice attraverso il filtro della cd. discrezionalità  tecnica che differirebbe, latamente, rispetto a quello della discrezionalità  pura, ma i provvedimenti sanzionatori sarebbero sindacabili anche nel merito ai sensi dell’art 133 c.p.a. (sebbene lo siano, per costante giurisprudenza, solamente nel quantum).

Infine, il sindacato sui provvedimenti di tipo para-amminsitrativo dovrebbe, a rigore, seguire le regole della discrezionalità  pura nella parte decisionale e quelle della discrezionalità  tecnica nella parte accertativa del fenomeno-presupposto.

Il sistema è, evidentemente, eccessivamente complesso. Pertanto, l’esigenza di ritornare alla sostanza dei fenomeni è fortemente avvertita ed è ritrovata nella chiarezza esemplificativa dei criteri Engel, a prescindere dalla loro genesi e dal tentativo di ridurne la portata di recente operato dalla Corte Costituzionale.

La tematica (oltremodo intricata) del sindacato giudiziale sui provvedimenti delle Autorità  Garanti si intreccia, inoltre, con il secondo profilo delle censure sollevate dai ricorrenti, in accoglimento alle quali il Consiglio di Stato ha dichiarato l’illegittimità  del provvedimento impugnato.

La nozione di “collusione”: tra discrezionalità  tecnica e prevedibilità  del diritto

Il secondo aspetto affrontato dalla pronuncia in esame riguarda l’esatta ricostruzione della nozione di “collusione” di cui all’art 106, secondo comma, lett d), numero 2), d.lgs. 50 del 1999.

In sintesi, la Consob ed il Tribunale Amministrativo di primo grado avevano ritenuto che non fosse necessario che l’Autorità  Garante fornisse prova del coinvolgimento, consapevole e volontario, di tutte le parti nell’operazione collusiva, sul rilievo che il concetto di “collusione” non implicava che il comportamento delle stesse fosse volontariamente diretto ad eludere la normativa in materia di OPA, ma solo che fosse obiettivamente idoneo a conseguire tale effetto.

Al contrario, secondo i ricorrenti, sostenere un’interpretazione obiettiva della nozione di collusione avrebbe significato attribuire all’Autorità  Garante poteri eccessivamente lati, previamente imponderabili ed assolutamente insindacabili, con la possibilità  di attrarre sotto la scure della collusione comportamenti da essa valutati, ex post, come fraudolenti ma non identificabili, ex ante, come tali dalle parti. In definitiva, l’interpretazione oggettiva della nozione di “collusione” avrebbe precluso agli agenti di prevedere, preventivamente e chiaramente, le conseguenze giuridiche delle loro azioni, con grave vulnus per la loro libertà  personale e possibilità  di autodeterminazione.

La questione afferisce all’esatto significato lessicale degli elementi del diritto e riecheggia i dibattiti cari al diritto penale, ove le esigenze di tassatività  e determinatezza impongono che ogni termine della fattispecie sia ben definito nel suo significato.

Il cuore della problematica concerne, come accennato, l’esatto equilibrio del sindacato giudiziale sugli atti delle Autorità  Garanti e la sentenza, letta in tale prospettiva, costituisce un valido esempio dei più¹ recenti sviluppi sul tema.

In passato, la “quasi” deferenza verso la novità  del tecnicismo indusse il pensiero giuridico a circoscrivere il sindacato giudiziale in un’area esterna rispetto alla Tecnica, considerata impermeabile a qualsivoglia valutazione giudiziale perchè equiparata al merito amministrativo (cd. sindacato di tipo debole). Si sosteneva che al giudice fosse consentito valutare esclusivamente la logicità  e la coerenza tra i presupposti del ragionamento e le sue conclusioni. Ne derivava che i presupposti non avrebbero mai potuto essere messi in discussione e le conclusioni solo quando tacciate di incoerenza rispetto agli stessi punti di partenza giù  definiti dall’Autorità  Garante. Pertanto, i concetti normativi, generali ed indeterminati, rientravano, in qualità  di presupposti logici del ragionamento seguito, nel monopolio assoluto della signoria di conoscenza delle Autorità  Indipendenti, senza che i giudici potessero diversamente interpretarli.

L’emancipazione della Tecnica dal Merito si ebbe solo successivamente e, precisamente, ad opera della emblematica pronuncia n. 601 del 1999, con la quale il Consiglio di Stato chiarଠcome la discrezionalità  tecnica riguardasse un concetto diverso dal merito amministrativo, afferendo alle ipotesi in cui l’operato dell’amministrazione debba svolgersi secondo criteri, regole e parametri, tecnici o scientifici, direttamente o indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere.

Nondimeno, la giurisprudenza e la cultura giuridica, influenzate dal dogma del perdurante diaframma tra Diritto e Tecnica, continuarono a discorrere di controllo di tipo cd. intriseco.

Il superamento delle incertezze derivanti dall’inafferrabile dicotomia tra sindacato di tipo “forte” e sindacato di tipo “debole” è avvenuto solamente a far data dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 926 del 2004, predicativa di un sindacato giudiziale di tipo pieno ed effettivo, equiparato ad ogni altro giudizio effettuato dal giudice amministrativo.

Di talchè, i concetti normativi “generici ed indeterminati” sono fuoriusciti dal monopolio interpretativo delle Authorities e sono, così, divenuti sindacabili da parte del giudice ordinario.

Al fine di recuperare il giusto equilibrio tra potere giudiziale ed autonomia delle Autorità , la giurisprudenza ha, tuttavia, successivamente precisato che quando nei profili tecnici siano coinvolte valutazioni ed apprezzamenti che presentino un margine di opinabilità , il sindacato del g.a. va limitato alla verifica che quel provvedimento non abbia esorbitato da detti margini di opinabilità 10.

Il ricorso al “margine di opinabilità ” stempera il sindacato giudiziale, conclamando la permanenza di un ambito di autonomia proprio delle sole Autorithies e ristabilisce gli equilibri del sistema

Ed è evidente che la pronuncia del Consiglio di Stato sembra aver superato brillantemente il test di opinabilità  del concetto generale, sottolineando come non vi possa, e non vi debba, essere opinabilità  dinnanzi ad una nozione il cui significato viene nitidamente restituito dai plurimi indici normativi del sistema11; per cui, accoglierne una declinazione differente avrebbe comportato l’ineluttabile compressione dei principi di certezza e di prevedibilità  del diritto, estremamente valorizzati sia dalla giurisprudenza interna sia dalla giurisprudenza europea.

1 Deliberazione n. 18662 del 25 settembre 2013;

2 Sulla genesi del principio, Ruolo e poteri della Consob nella nuova disciplina del market abuse, di Renato Rordorf, in Diritto commerciale e societario, n. 7 del 2005;

3 Il Consiglio di Stato ricorda che con la locuzione di “OPA” si intende l’operazione di mercato attraverso cui un soggetto propone irrevocabilmente di acquistare in danaro una certa quantità  di strumenti finanziari (azioni o altri), in genere quotati, ad un determinato prezzo e a parità  di condizioni nei confronti di tutti coloro ne sono titolari. Qualora l’acquisto venga realizzato consegnando, a titolo di corrispettivo, altri prodotti finanziari, l’offerta pubblica viene definita di scambio (cd. “OPS”) . Infine, la coniugazione dei tratti caratteristici di entrambe le offerta dà  luogo ad un terzo modello di offerta pubblica ( cd. “OPAS”).

La disciplina delle Offerte Pubbliche di Acquisto risulta contenuta principalmente nel d.lgs. 58 del 1998 (Testo Unico della Finanza, TUF), la cui lettura restituisce l’immagine di due modelli principali di OPA: obbligatoria e volontaria.

Nell’ambito dell’OPA obbligatoria, la normativa distingue plurimi sottotipi: totalitaria, di consolidamento, residuale ed il cd. squeeze out.

Il fondamento dell’OPA viene generalmente individuato nella protezione degli azionisti di minoranza, raggiunta mediante un duplice schema: l’annullamento dell’asimmetria informativa alla quale essi andrebbero altrimenti soggetti (tramite l’OPA totalitaria e di consolidamento); e l’eliminazione della possibilità  che gli stessi restino in balia di governace societarie in partenza non condivise (tramite l’OPA residuale).

L’equilibrio tra “la tutela degli azionisti di minoranza con l’esigenza di preservare la contendibilità  del controllo quale condizione necessaria per il buon funzionamento del mercato dei capitali” è, infine, raggiunto mediante il meccanismo dello squeeze out, preordinato anche alla futura, ed eventuale, scelta di deelistening.

Con riferimento al corrispettivo, la regola generale, stabilita dall’art. 106, comma 3, del TUF, attribuisce attribuisce alla Commissione, in presenza di determinate condizioni, il potere di rettificare, in aumento o in diminuzione, il corrispettivo risultante dall’applicazione dei predetti parametri legislativi. Tra le condizioni che legittimano la Consob a ridurre il prezzo di un’OPA, la lett d), numero 2, dell’art 106 TUF prevede che vi sia stata collusione tra l’offerente o le persone che agiscono di concerto con il medesimo e uno o piu’ venditori.

4 Sebbene il concetto trovi radici molto più¹ antiche. Secondo una sintetica ricostruzione, l’individuazione delle tre possibili forme di governo si potrebbe far risalire al Logos Tripolitikòs di Erotodo per poi essere stato approfondito con la teoria dell’Anaciclosi da Aristotele nella Politica e da Polibio nelle Storie ed essere giunto alla moderna concettualizzazione della divisione dei poteri con Montesquieu;

5 Cfr. la tripartizione elaborata dal Consiglio di Stato, con parere 1° aprile 2016, n. 855, e ribadita con successivo parere 3 marzo 2017 sullo schema di decreto correttivo (D.lgs. n. 56/2017) e, con osservazioni in parte critiche, Disapplicazione delle linee guida ANAC e rilevanza penale della loro violazione, di Vincenzo Neri, in Urbanistica e Appalti, n. 2 del 2018;

6 La disputa tra la corrente filosofica del realismo e quella del nominalismo sembrerebbe essere ritornata in auge ed il “tacito consenso” lockiano meriterebbe di essere recuperato in un panorama dove le parole dicono ciù² che non rappresentano più¹. L’adeguamento del linguaggio, prima ancora che della regolamentazione giuridica, rappresenta un’esigenza imprescindibile dinnanzi ai mutamenti sociali in ogni epoca storica;

7 La Corte di Strasburgo, a partire dal fondamentale caso Engel c. Paesi Bassi, 1976, ha mostrato il chiaro intento di superare le vacue ed incostanti qualificazioni formali delle misure sanzionatorie, per pervenire ad un approccio della materia che tenesse conto della effettiva essenza delle sanzioni, indipendentemente dalla loro dicitura giuridica. L’attenzione alla sostanza avrebbe evitato il proliferare di situazioni nelle quali a risposte sanzionatorie marcatamente afflittive non seguissero garanzie comparativamente adeguate rispetto portata della loro natura, sol perchè le stesse fossero qualificate, dalle legislazioni nazionali, in termini di “non-pene”.

Lo smascheramento del fenomeno delle “pene al buio”, ha impresso una netta cesura nel percorso da tempo intrapreso dal legislatore, e costantemente avallato dalla giurisprudenza, ed ha consentito che i diritti fondamentali dell’individuo tornassero ad essere garantiti.

L’immagine del diritto punitivo si è, di conseguenza, estesa oltre i confini del diritto penale “nucleare”, sicchè ne è emerso un complesso punitivo, per così dire, in senso lato, caratterizzato da una congerie di diciture, competenze e procedure, ma omogeneizzato nella sostanza.

La qualificazione della natura delle sanzioni è stata, di conseguenza, sottratta alla discrezionalità  legislativa e rimessa all’attento vaglio dei giudici.

8 Infatti, nel solco di Corte Cost. 43 del 2017, il Consiglio di Stato non avrebbe potuto utilizzare i criteri Engel per risolvere la questione sottopostagli, in quanto afferente a garanzie (di partecipazione procedimentale rafforzata) presidiate dal solo diritto nazionale e rispetto alle quali, invece, la giurisprudenza convenzionale si mantiene neutra, ritenendo possibile che le decisioni amministrative siano assunte senza il previo rispetto del contraddittorio con l’interessato, e senza che per ciù² solo sia da ritenersi violato il principio del due process. Si afferma, infatti, che quando l’esigenza di imparzialità  ed indipendenza del soggetto competente alle determinazioni dei diritti e delle obbligazioni civili non sia stata adeguatamente soddisfatta perchè l’autorità  amministrativa decidente non ha offerto garanzie assimilabili a quelle di una istanza giurisdizionale, tale mancanza strutturale può essere in via successiva controbilanciata dal riconoscimento del diritto ad esperire un ricorso in via giurisdizionale davanti ad un giudice effettivamente indipendente ed autorizzato ad accedere pienamente ai fatti controversi (Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 maggio 2002, ricorso n. 35605/97, Kingsley v. United Kingdom; Corte europea dei diritti dell’uomo, 4 marzo 2014 – Ricorso n. 18640/10 – Grande Stevens e altri c. Italia).

Il legislatore interno, quindi, ha sua sponte deciso di rafforzare le garanzie di partecipazione procedimentale, senza che ciù² gli fosse imposto dalla Corte EDU.

Sui rapporti tra giusto processo e giusto procedimento nella giurisprudenza convenzionale, cfr. altresì Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 24-03-2015) 26-03-2015, n. 1595, ove si legge che “La pragmaticità  dell’approccio della Corte Europea dei diritti dell’uomo ha dunque portato quest’ultima a riconoscere che non tutte le garanzie di cui all’art. 6, par. 1, CEDU devono essere necessariamente realizzate nella fase procedimentale amministrativa, potendo esse, almeno nel caso delle sanzioni non rientranti nel nocciolo duro della funzione penale, collocarsi nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale (cfr. Corte Europea dei diritti dell’uomo 23 novembre 2006, caso n. 73053/01, J. c. F.).E’, pertanto, ritenuto compatibile con l’art. 6, par. 1, della Convenzione che sanzioni penali siano imposte in prima istanza da un organo amministrativo – anche a conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial, vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività  del contraddittorio – purchè sia assicurata una possibilità  di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di "piena giurisdizione", e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente quanto meno in sede giurisdizionale”.

9 Cfr. Contessa, Forme e metodi del sindacato giurisdizionale sugli atti delle Autorità  indipendenti, in www.giustizia-amministrativa.it;

10 Cass. civ. Sez. Unite, Sent., (ud. 14-01-2014) 20-01-2014, n. 1013, resa in tema di definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza;

11 In particolare, nel § 7.2, della parte in diritto, il Collegio rileva che nel nostro ordinamento esistono bensì un serie di previsioni settoriali di condotte giuridicamente rilevanti qualificate come «collusione» – segnatamente: il reato di turbata libertà  degli incanti di cui all’art. 353 c.p., perpetrato tramite «collusioni o altri mezzi fraudolenti»; l’aggravante della collusione con la parte avversaria nel reato di patrocinio o consulenza infedele ex art. 380 c.p.; la fattispecie di nullità  del processo esecutivo ex art. 2929 c.c., inficiante la vendita o l’assegnazione forzata e opponibile all’acquirente o assegnatario in caso di «collusione con il creditore procedente»; l’impugnazione per revocazione proponibile dal pubblico ministero ai sensi dell’art. 397 c.p.c., «quando la sentenza è l’effetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge», o l’impugnazione per opposizione revocatoria proponibile dagli aventi causa e dai creditori di una delle parti processuali ai sensi dell’art. 404, comma 2, c.p.c., «quando è l’effetto di dolo o collusione a loro danno» -, nelle quali la nozione di «collusione» assume il significato elastico, ma dai contorni semantici sufficientemente determinati, di accordo clandestino e fraudolento in danno di terzi o in elusione di disposizioni imperative di legge, postulando dunque la sussistenza dell’elemento volitivo e intenzionale in capo a tutti i partecipi dell’accordo. In definitiva, alla luce dei richiamati “indici normativi di sistema”, emerge una cornice tipologica che, con il termine «collusione», evoca qualsivoglia intesa clandestina fra due o più¹ persone per conseguire un fine illecito, mediante il tradimento della fiducia di terzi o l’elusione delle regole poste a tutela dell’attività  legittima degli stessi.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 24/1/2019 n.14 proviene da Giustamm.