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1. rilevazione delle esigenze di intervento
2. definizione dell’ambito operativo di intervento
3. consultazione dei destinatari dell’intervento
4. individuazione degli obiettivi, generale e specifici dell’intervento
5. definizione e selezione delle opzioni
6. valutazione degli effetti sull’amministrazione e sui suoi destinatari
7. stima costi e benefici delle opzioni rilevanti
8. individuazione dello strumento tecnico normativo appropriato                                                                                      

• Opzione 0 = non intervento, ossia: tra le varie soluzioni possibili, l’Amministrazione ritiene che sia più utile ed opportuno non intervenire, non regolare,
• Deregolazione o semplificazione = ossia snellimento o reductio ad unum di norme già esistenti,
• Autoregolazione = definizione di Linee guida a cui le strutture decentrate dovranno  adeguarsi,
• Informazione = modifica indiretta, tramite apposite campagne di informazione e sensibilizzazione nei confronti dei destinatari,
• Regolazione diretta = intervento regolatorio con previsione di eventuali sanzioni (imposizione, autorizzazione, standard) e scelta dello strumento normativo (regolamento, circolare, etc.);
• Opzione mista = si concretizza in parte nell’intervento regolatorio diretto ed in parte nella deregolazione, autoregolazione e/o informazione.

1. Individuazione e quantificazione dei destinatari (es. tutti i ricercatori, 1000 studenti, ecc&)
2. Individuazione costi e benefici per ogni categoria di destinatari (es. la regolazione in un certo modo comporta un costo di 10 Euro ed un beneficio di 20 Euro per ogni Collaboratore ed esperto linguistico, su un totale di 40 Collaboratori ed esperti linguistici, ecc&)
3. Quantificazione costi e benefici complessiva o globale

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Sommario :1. Digitalizzazione e pubblica amministrazione. Premesse introduttive- 2. Interventi strutturali e “alfabetizzazione” informatica: due facce della stessa medaglia. – 3. L’impossibilità di intendere il digital first come esclusività digitale: alfabetizzazione informatica, interventi infrastrutturali, Spid. – 4. Gli oneri in capo all’amministrazione e i meccanismi di tutela dell’inadempimento. Verso l’esclusività digitale?. – 5. Il principio di esclusività digitale nei rapporti con le imprese. -6. Considerazioni conclusive luci e ombre della riforma.
 
1. Digitalizzazione e pubblica amministrazione. Premesse introduttive [1].
 
L’art.1 della legge 124 del 2015, rubricato “ carta della cittadinanza digitale”[2], alla lettera b) dispone che occorre “ridefinire e semplificare i procedimenti amministrativi, in relazione  alle esigenze di celerità, certezza dei tempi e trasparenza nei confronti dei cittadini e delle imprese, mediante una disciplina basata sulla loro digitalizzazione e per la piena realizzazione del principio innanzitutto digitale (digital first), nonché l’organizzazione e le procedure interne a ciascuna amministrazione”. Siffatta norma, che si pone all’interno di una significativa e generale riforma della pubblica amministrazione, introduce il principio “digital first”, che val sicuramente la pena non solo di prendere in considerazione per eliminare i margini di indeterminatezza[3], ma anche di utilizzare per ricostruire, in termini sicuramente nuovi e moderni, il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini. In altri termini, si tratta di comprendere, alla luce di un quadro tecnologico e normativo che velocemente si va modificando, la portata del principio e la sua eventuale distinzione dal principio di esclusività digitale.
Prima, però, non si può non mettere in rilievo che le più recenti riforme in materia di amministrazione digitale possono essere lo spunto per confermare un’evoluzione verso una nuova dialettica tra pubblica amministrazioni e cittadino discendente anche da un’evoluzione dei compiti della pubblica amministrazione. E’ significativo che -di recente- il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale, abbia affermato che le innovazioni al Codice confermano la volontà“ di realizzare una profonda revisione del modo di operare della PA, al fine di semplificare il rapporto dei cittadini e delle imprese con quest’ultima e al fine di rendere più efficienti i servizi resi dalla stessa PA ai cittadini e alle imprese[4]”.
Si afferma un diverso e più inteso rapporto tra amministrazione e cittadini che può essere indagato sotto molteplici e diverse sfaccettature, una di queste è il processo di digitalizzazione, capace di trasformare l’amministrazione in un’alleata di cittadini e imprese, far evolvere le nostre città in luoghi di comunità intelligenti, e spingere il nostro sistema industriale in modo che sia più capace di raccogliere la sfida della competitività digitale.
A tal fine il legislatore ha conferito al governo un’ampia delega sintomatica della scelta di riorganizzare la pubblica amministrazione attraverso l’utilizzo delle tecnologie dell’informazione nei rapporti tra cittadini, imprese e pubbliche amministrazioni in un’ottica di “spostare l’attenzione dal processo di digitalizzazione ai diritti digitali di cittadini e imprese”[5]. Si tratta di comprendere se questo obiettivo possa essere raggiunto alla luce dello stato dell’arte dello sviluppo digitale in Italia e delle disposizioni contenute nello Schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al codice dell’amministrazione digitale[6] che sarà preso in considerazione di qui a poco.
 
2. Interventi strutturali e “alfabetizzazione” informatica: due facce della stessa medaglia.
 
Le recenti innovazioni e integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale, sviluppate nello schema di decreto emanato sulla base della delega conferita dall’art. 1 della legge 124 del 2015, costituiscono, a giudizio di chi scrive, il punto di arrivo di una strategia unitaria in grado di coordinare il processo di digitalizzazione, rimediando alla frammentazioni degli interventi che avevano portato a duplicazioni e inefficiente uso delle risorse[7].
Del resto, non si può ignorare che le politiche di eGovernment abbiano caratterizzato il panorama legislativo, e non si può non cogliere la differenza di intensità di tali interventi nel corso dell’ ultimo decennio.
Si potrebbero distinguere tre fasi di costruzione dell’amministrazione digitale[8]: una prima iniziale, che ha portato all’adozione del Codice dell’amministrazione digitale – con il D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82[9]-. Una seconda, di attuazione, iniziata con la legge 69/2009 (e con il seguente d.lgs. 30 dicembre 2010 n. 235)[10] e proseguita con numerosi provvedimenti intersettoriali tra i quali occorre segnalare il d.l. n. 69/2013 convertito, dalla l. n. 98/2013 (che costituisce  il punto di arrivo di un cammino che ha regolato la materia prima con il decreto semplifica Italia[11], poi, con il decreto crescita [12] e con il d.l. crescita 2.0[13]). Per giungere alla terza fase, di affermazione di una piena politica di amministrazione digitale, che culmina nei decreti del governo adottati sulla base dell’art. 1 della legge 124 del 2015 e nell’affermazione del principio del digital first, ma intensamente preparata da numerosi e importanti decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri seguendo precise e rilevanti linee di azione: la prima ha imposto (e impone a tutt’oggi) interventi a livello sia infrastrutturale (banda larga)[14], sia a livello di sviluppo di sistema di identificazione (Spid); la seconda è volta a favorire la necessaria diffusione delle competenze tecniche ai cittadini, mentre la terza ha dettato le regole del documento informatico[15], segnando l’evoluzione dei suoi caratteri e l’accelerazione della transizione verso la piena, ed esclusiva, dimensione digitale dei documenti amministrativi.
 
  
3. L’impossibilità di intendere il digital first come esclusività digitale: alfabetizzazione informatica, interventi infrastrutturali, Spid.
 
A questo punto della trattazione non si può non prendere in considerazione la possibilità di considerare il principio digital first nel senso dell’esclusività e, a tal fine, valutare le premesse sulle quali si potrebbe fondare tale ricostruzione: l’alfabetizzazione informatica, lo sviluppo del sistema infrastrutturale e la piena attuazione del Sistema di identificazione digitale.
In primo luogo, il principio digital first, se dovesse essere inteso come utilizzo esclusivo degli strumenti digitali, dovrebbe potersi rivolgere a cittadini alfabetizzati, ma cosi non è come dimostrano le valutazioni contenute nel già citato documento “Strategia per la crescita digitale 2014-2020” [16]. Ebbene, emerge da tale atto che gli utenti regolari di Internet sono solamente il 56% della popolazione di età compresa tra 16 e 74 anni, contro una media europea pari al 72%, mentre per converso sono il 34% gli italiani che non hanno mai utilizzato Internet contro il 21% medio europeo. Il livello di utilizzo dei diversi servizi in rete è di norma inferiore alla metà del valore medio riscontrabile all’interno dell’Unione Europea e, di conseguenza, molto distante dagli obiettivi europei fissati per il 2015. Per di più, e per quello che interessa queste riflessioni, i cittadini italiani che hanno utilizzato servizi di Egovernment sono pari a circa il 21% rispetto al 42% medio europeo, mentre coloro che hanno inviato moduli della Pubblica Amministrazione compilati sono poco più del 10% contro il 21%.
Al contrario, gli indicatori analizzati dal Digital Agenda Scoreboard[17] in materia di adozione di servizi digitali mostrano come le imprese italiane (quantomeno quelle con dieci o più addetti) siano allineate rispetto alla media europea in materia di utilizzo di applicazioni gestionali integrate (ERP), mentre il divario è più marcato per l’utilizzo di applicazioni di gestione della relazione con i clienti (CRM), ma anche riguardo alla diffusione di dispositivi aziendali mobili.
 L’affermazione del principio di esclusività digitale postula, pertanto, il rafforzamento di poteri e funzioni alla Coalizione nazionale per le competenze digitali[18], allargando la cornice del progetto europeo “Grand coalition for Digital Jobs”, nel quale l’Agenzia per l’Italia Digitale è referente italiano. La Coalizione Nazionale per le Competenze Digitali ha, infatti, la missione di sviluppare l’alfabetizzazione digitale e favorire una diffusa sull’innovazione tecnologica nel paese, con particolare riguardo alle nuove professioni e al mondo delle piccole imprese, in modo da sostenere la società italiana nella sua interezza e complessità ad affrontare al meglio le sfide della trasformazione digitale.
In secondo luogo, e venendo ora a considerare gli interventi infrastrutturali necessari per poter intendere il principio digital first nel senso dell’esclusività, non si può che guardare agli obiettivi europei in materia di interventi infrastrutturali. E’ noto che gli Orientamenti dell’Unione europea per l’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato in relazione allo sviluppo rapido di reti a banda larga (2013/C 25/01) affermano con sicurezza che per raggiungere l’obiettivo di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, come stabilito dalla strategia EU2020, è necessaria la disponibilità di un accesso diffuso e a prezzi accessibili ai servizi e alle infrastrutture Internet ad alta velocità. Il finanziamento di infrastrutture di banda larga di buona qualità e a un prezzo accessibile costituisce una sfida fondamentale che l’Europa deve affrontare per rafforzare la competitività e l’innovazione, offrire opportunità di lavoro ai giovani, prevenire la delocalizzazione delle attività economiche e attrarre investimenti dall’estero. Il punto 41 degli Orientamenti dispone che ove possibile, e nel rispetto delle competenze e delle specificità, gli Stati membri sono incoraggiati a elaborare quadri nazionali che definiscano i principi di base che devono guidare le iniziative pubbliche e a rendere note le principali caratteristiche delle reti pianificate.
L’Italia, in coerenza con il punto 41 degli Orientamenti Comunitari[19], ha elaborato un quadro nazionale che definisce i principi di base delle iniziative pubbliche a sostegno dello sviluppo della banda ultralarga per garantire coerenza e rapidità nell’utilizzo dei fondi pubblici. Il piano strategico per la banda ultralarga si pone, infatti, l’obiettivo di realizzare, entro il 2020, la copertura fino all’85% della popolazione con una connettività ad almeno 100 Mbps, che è l’unica a poter essere definita ultra fast broadband nell’accezione dell’Agenda Digitale Europea e, a tal fine, il Governo ha operato recenti interventi in grado di incidere sul sistema pubblico di connettività a banda ultra larga attraverso il Sistema pubblico di connettività (SPC)[20].
In linea con il Punto 7 della Comunicazione della Commissione e in coerenza con le politiche di coesione, anche la strategia italiana ha previsto il ricorso a risorse pubbliche dirette per accelerare la diffusione delle reti ed eliminare i divari digitali, individuando vari modelli di intervento da combinare a seconda delle aree di riferimento. L’impiego di risorse statali di provenienza comunitaria, sia nazionali sia regionali (FESR, FEASR e FSC), nella strategia per la banda ultralarga assume diverse forme: sgravi fiscali, prestiti a tasso agevolato, altri tipi di condizioni preferenziali di finanziamento, impiego delle risorse private nella realizzazione del piano.
Alla luce del quadro descritto non si può che concludere dicendo che gli interventi infrastrutturali assumono la forma di un’azione “in divenire”e, pertanto, ben lontana dal potersi considerare conclusa. 
Infine, l’analisi sullo “stato dell’arte” della digitalizzazione in Italia deve prendere in considerazione il sistema Spid (“Sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese”) introdotto con il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 24 ottobre 2014[21], sulla base del Regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014 (in materia di Identificazione elettronica e Servizi Fiduciari per le Transazioni Elettroniche nel Mercato Interno)[22]. Si tratta di un sistema, affidato all’Agenzia per l’Italia digitale, costituito da soggetti pubblici e privati, accreditati dall’Agenzia, che gestiscono i servizi di registrazione e di messa a disposizione delle credenziali e degli strumenti di accesso in rete, direttamente o per conto delle amministrazioni. Si delinea un sistema volto a creare una cittadinanza europea digitale attribuendo un ruolo preminente all’Agenzia, chiamata a gestire l’accreditamento dei gestori dell’identità digitale e dei gestori di attributi qualificati, stipulando con essi apposite convenzioni; a curare l’aggiornamento del registro SPID e a vigilare sull’operato dei soggetti che partecipano allo SPID, anche con possibilità di conoscere, tramite il gestore dell’identità digitale, i dati identificativi dell’utente e verificare le modalità con cui le identità digitali sono state rilasciate e utilizzate, nonché a stipulare apposite convenzioni con i soggetti che attestano la validità degli attributi identificativi e consentono la verifica dei documenti di identità. A tali convenzioni i gestori dell’identità digitale e i gestori degli attributi qualificati sono tenuti ad aderire secondo le modalità indicate nei regolamenti[23]. Ebbene, per garantire la piena operatività del sistema Spid, l’Agid ha emanato i Regolamenti per definire le modalità di accreditamento dei gestori[24] e, con la circolare 26/2015[25], ha illustrati le attività di adeguamento alle certificazioni di sicurezza individuando, poi, i primi gestori di identità digitali (Infocert Spa, Poste Italiane, e Telecom Italia Trust).
 
4. Gli oneri in capo all’amministrazione e i meccanismi di tutela dell’inadempimento. Verso l’esclusività digitale?

Quanto detto costituisce il quadro generale degli interventi entro cui collocare la nuova  previsione normativa che, coerentemente con le premesse sviluppate, obbliga, da un lato, il Governo a definire livelli minimi di prestazioni che devono essere garantiti a tutti i cittadini in tema di servizi on line, accessibilità, fruibilità, tempestività e qualità. D’altro lato, a mantenere dei requisiti minimi di digitalizzazione: banda larga e accesso alla rete per ogni ufficio o unità operativa; riuso gratuito delle informazioni e obbligo del formato aperto, partecipazione telematica, pagamenti elettronici, accesso mediante l’identificazione uniformandola al concetto di SPID. Appare chiaro dalle premesse che il legislatore affida ai decreti il compito di ridurre l’evanescenza dei diritti affermati come tali, ma di fatto privi dell’effettività della tutela.
Sulla base della norma di delega è stato adottato lo Schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale che si inserisce, come meglio si dirà di qui a poco, nella più generale riforma voluta dalla legge:  l’utilizzo delle nuove tecnologie diviene, infatti, un fattore determinante della riorganizzazione pubblica in chiave di semplificazione, efficienza e trasparenza[26].
Per rendere effettiva la partecipazione a tutti i procedimenti amministrativi, la nuova formulazione, riconosce, da un lato, il diritto all’uso delle tecnologie a “chiunque”; dall’altro, chiarisce gli obblighi che gravano sui soggetti destinatari delle disposizioni, per rendere effettivo l’esercizio del suddetto diritto.
Lo schema di Decreto si muove lungo la strada già tracciata in materia digitale, ma, a giudizio di chi scrive, poco aggiunge agli interventi attuati (soprattutto) durante l’anno 2014 e alle affermazioni contenute nella legge delega. Sicché dall’attenta lettura dello schema non emergono adeguati meccanismi sanzionatori in grado di rendere effettivi i diritti affermati. Siffatta conclusione è suffragata dalla lettura degli articoli 8 e 9 dello schema del decreto.
Ed, infatti, emerge la continuità con la politica digitale precedente nell’articolo 9 che affida allo Stato il compito di promuovere la diffusione della cultura digitale tra i cittadini e (introducendo nel Codice un nuovo articolo 8-bis) pone a carico delle singole amministrazioni l’obbligo di rendere disponibili agli utenti, presso gli uffici pubblici e altri luoghi pubblici (in particolare nei settori scolastico, sanitario e di interesse turistico), la connettività ad Internet in modalità wifi. Viene, inoltre, riconosciuto a tutti gli iscritti all’Anagrafe nazionale della popolazione residente (ANPR) il diritto di essere identificati dalle pubbliche amministrazioni tramite l’identità digitale, nonché di inviare comunicazioni e documenti alle pubbliche amministrazioni e di riceverne dalle stesse tramite un domicilio digitale [27].
Per il che viene ribadito che cultura digitale, banda ultralarga e Spid costituiscono gli strumenti ineludibili della crescita digitale, ma quando il commentatore ricerca nello schema del Decreto delle disposizioni che possano andare oltre la semplice affermazione di diritti si imbatte nell’articolo 8 (che sostituisce l’articolo 7 del CAD) che  stabilisce che i soggetti destinatari degli obblighi in esso previsti rendono disponibili i propri servizi per via telematica nel rispetto degli standard e livelli di qualità anche in termini di fruibilità, accessibilità, usabilità e tempestività (fissati con le regole tecniche di cui all’articolo 71 del CAD).
L’effettività dei diritti dovrebbe essere garantita attraverso due strumenti: il primo consiste nella possibilità per gli utenti di ricorrere, in ogni ipotesi di violazione dei citati obblighi ovvero di erogazione di servizi on-line con standard inferiori a quelli previsti dalla legge, all’azione di cui al decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, ossia alla cosiddetta “class action”[28]; il secondo concerne la facoltà di ricorrere al Difensore civico digitale.
Ebbene, cominciando con prendere in considerazione il primo strumento non si può che rilevare che l’istituto della class action ha trovato pochissime applicazioni nel panorama del diritto amministrativo, sicché val la pena di prendere in considerazione siffatto istituto per comprendere le ragioni ostative alla sua diffusione.
Ebbene, non è difficile intuire che la ridotta applicazione dello strumento è dipesa da molteplici ragioni: da un lato correlate all’esclusione della tutela risarcitoria, dall’altro, sia dalla tempistica eccessivamente lunga del rito sia dal limite imposto al giudice di tenere conto nell’accertamento della lesione dell’eventuale mancanza di risorse umane, finanziare e strumentali. Tali ragioni non potevano non avere delle ricadute in termini di effettività dei diritti e non solo perché con il ricorso per l’efficienza è possibile chiedere soltanto il ripristino della funzione ovvero del servizio, non anche il risarcimento del danno subito (costringendo il privato cittadino, nel decidere se agire o meno nei confronti di un’amministrazione o di un concessionario inefficienti, ad effettuare una ponderazione tra i costi del processo e i benefici derivanti dall’eventuale accoglimento del ricorso), ma soprattutto perché l’azione non risulterà fondata se la Pubblica Amministrazione non ha adempiuto o si è resa inefficiente a causa della limitatezza delle risorse (in virtù dell’ art. 4, comma 1, d.lgs. n. 198/2009, la decisione sulla class action amministrativa non può comportare maggiori spese per le casse pubbliche).
Inoltre, il giudice che conosce del ricorso non può sostituirsi nelle valutazioni discrezionali della Pubblica Amministrazione né adottare provvedimenti in luogo di essa e, pertanto, siffatti provvedimenti dovranno essere adottati dall’amministrazione inadempiente. La diffida, infatti, in virtù dell’art. 3, è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, che assume senza ritardo le iniziative ritenute opportune, individua il settore in cui si è verificata la violazione, l’omissione o il mancato adempimento e cura che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause.
 Siffatte riflessioni, trasposte allo schema di decreto, che reca le modifiche all’Amministrazione digitale, confermano l’inadeguadezza del rimedio or ora preso in considerazione. Ed infatti, tale schema imporrebbe al cittadino di rivolgersi preventivamente all’“organo di vertice dell’amministrazione… che curerà che il dirigente competente provveda a rimuoverne le cause” e solo dopo siffatta diffida potrà adire il giudice che, per di più, non potrà ritenere fondato il ricorso nel caso in cui l’amministrazione si sia resa inefficiente a causa della limitatezza delle risorse umane e finanziarie.
Il che significa, da un lato, che assumerà un ruolo preminente l’ufficio unico dirigenziale per la transizione alla modalità operativa digitale, che sarà probabilmente chiamato a garantire l’efficienza, e dall’altro, che la tutela sarà inficiata dal principio, affermato già all’art. 1 della legge delega, e secondo il quale “ il Governo è delegato ad adottare entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con invarianza delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente”. Del resto, proprio siffatta ultima disposizione è stata al centro delle critiche della commissione speciale del Consiglio di Stato che, rilevate le problematiche connesse con la riforma dell’amministrazione digitale, ha suggerito di programmare delle spese aggiuntive rispetto a quelle previste per il settore, ritenendo non perseguibile l’obiettivo di procedere nell’intervento normativo tramite il solo utilizzo di risorse economiche e di personale già a disposizione dei singoli organi dell’amministrazione.
 A questo punto della trattazione, se i rilievi or ora mossi non fossero già ritenuti sufficienti ad inficiare l’effettività della tutela dei diritti congegnata nello schema di decreto, occorre segnalare che anche il tenore letterale della norma si presta a fraintendimenti lasciando intendere che i soggetti interessati possano esperire “esclusivamente” il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni, precludendo la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela. Per rimediare a tale mancanza il Consiglio di Stato[29], nel già citato parere sullo schema del Decreto, propone di modificare il tenore letteralmente della norma al fine di rendere chiaro che il rimedio si aggiunge, ma naturalmente non elimina, la tutela giurisdizionale attraverso gli ordinari strumenti di tutela.
Detto ciò, si deve prendere in considerazione il secondo strumento di tutela dei diritti digitali che, come si è detto, consiste nella creazione della figura del difensore civico digitale. L’art. 15 ( che riformula l’art. 17 del CAD), infatti, affida al responsabile dell’ufficio dirigenziale generale per la transizione alla modalità operativa digitale il compito di ricevere le segnalazioni e i reclami relativi ad ogni presunta violazione del Codice ed a invitare gli uffici responsabili della violazione alle segnalazioni ritenute fondate nel termine di trenta giorni. Ebbene, il commentatore non può condividere la scelta di creare una figura che, se pur in linea di principio ben potrebbe rappresentare un valido strumento di tutela dei diritti digitali, non è terza rispetto all’amministrazione, ma coincide con la persona che si occuperà di gestire la transizione digitale e quindi tutti i processi di riorganizzazione finalizzati alla creazione di un’amministrazione digitale e aperta. Siffatta scelta non convince, se il difensore civico digitale deve essere inteso come la figura di  “mediazione tra i cittadini/imprese e gli uffici” ( così come pare averlo inteso la Conferenza delle Regioni) allora risulterebbe più efficace una figura totalmente estranea agli uffici. Del resto, l’esperienza, se pur discussa e tormentata, dei difensori civici è sempre stata caratterizzata da previsioni nelle norme statutarie (regionali o locali), di modalità di nomina di candidati tecnicamente preparati a ricoprire un ruolo così importante, ma comunque equidistanti dagli interessi da tutelare[30].
 
5. Il principio di esclusività digitale nei rapporti con le imprese.
Nel quadro fin qui tratteggiato il principio digital first va a prefigurarsi come principio generale di sviluppo e organizzazione dei servizi, mentre il principio di esclusività digitale non può che configurarsi come ipotesi eccezionale, che richiede un’esplicita previsione normativa[31], così come è già avvenuto con l’art. 5-bis del Codice dell’amministrazione digitale, introdotto dal d.lgs. n. 235 del 2010, e riferito alle comunicazioni tra amministrazioni ed imprese. Siffatta norma dispone, infatti,  che “la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese”..
Nelle sue diverse declinazioni il principio sottende una scelta radicale, efficace in termini di semplificazione per l’amministrazione che non deve più mantenere un doppio canale, analogico e digitale, ma che, al contempo, rende evidente la diversità tra imprese e cittadini, probabilmente in ragione di una presunta maggiore capacità di queste ultime di utilizzare gli strumenti digitali. Siffatta differenziazione è rafforzata dai più recenti interventi legislativi (ad esempio la Legge n. 89/2014 ) che hanno consentito non solo alle amministrazioni statali, ma anche a quelle locali, di ricevere le fatture dai fornitori esclusivamente in formato elettronico, per effetto dell’obbligatoria introduzione della c.d. fatturazione elettronica (originariamente prevista, dalla Legge n. 244/2007 esclusivamente per le Amministrazioni Centrali). Quest’ultimo è un passaggio certamente importante e significativo, che si inserisce nel quadro complessivo di progressiva dematerializzazione documentale dell’attività amministrativa, che può determinare un impatto positivo e favorevole per le imprese  e  per le Pubbliche Amministrazioni. In termini generali, infatti, tale processo può indurre una diminuzione dei costi per i materiali di consumo, un miglioramento della produttività del personale, un contenimento delle attività manuali, una riduzione degli errori, nonché una velocizzazione dei tempi di esecuzione.
Si tratta di uno strumento che si colloca nell’ambito delle linee di azione dell’Unione Europea (i2010), che incoraggia gli Stati membri a dotarsi di un adeguato quadro normativo, organizzativo e tecnologico per gestire in forma elettronica l’intero ciclo degli acquisti. I benefici sono evidenti: non solo riduzione dei costi diretti (carta ed accessori) ma anche indirettamente generati (gestione, archiviazione, ricerca, distruzione), snellimento dell’iter di erogazione della spesa pubblica in vista del migliore rispetto dei termini di pagamento previsti dalla disciplina sulla velocizzazione dei pagamenti, nonchè di contrasto dell’evasione fiscale, mediante la tracciabilità dei flussi di fatturazione e ampliamento dei livelli di trasparenza per i fornitori ai fini della verifica dell’avanzamento e svolgimento del ciclo di erogazione della spesa pubblica[32].
 
 
 
6. Considerazioni conclusive: luci e ombre della riforma.
Le norme in materia di cittadinanza digitale si collocano all’interno di un progetto ambizioso di riforma dell’amministrazione pubblica italiana. La legge Madia introduce, infatti, norme relative ad aspetti centrali dell’organizzazione e del funzionamento della pubblica amministrazione, ma soprattutto interviene su discipline esistenti per adeguarle ai tempi “non un ulteriore pannello del mosaico, dunque, ma la revisione di alcune parti del disegno”[33].
 Se i principali obiettivi della legge sono sintetizzabili nei concetti di unitarietà del sistema amministrativo (intervenendo, pertanto, per favorire l’osmosi tra le amministrazioni)[34] e di flessibilità nell’organizzazione, le norme sull’amministrazione digitale mirano a garantire la flessibilità attraverso il superamento di norme rigide e legate a esigenze obsolete, continuando in un’opera di costruzione iniziata ben prima. Si è detto, infatti, che gli interventi di maggior rilievo precedono la legge Madia, e che  tale legge si limita a ribadire la direzione unitaria ed efficacemente intrapresa dal Governo nel corso del 2014, non apportando significative innovazioni in materia, ma soprattutto non fornendo un sistema di coordinamento adeguato, né un apparato sanzionatorio adeguato rispetto alle eventuali inerzie delle pubbliche amministrazioni.
E’ noto, infatti, che uno dei principali elementi di complessità nel percorso di digitalizzazione è costituito dalla presenza di un elevato numero di amministrazioni chiamate a realizzare le iniziative necessarie per garantire ai cittadini il “livello minimo di sicurezza, qualità, fruibilità, accessibilità e tempestività dei servizi on line”. A tal fine è necessario che si definisca un livello di monitoraggio strutturato affidato all’Agid per comprendere se il processo di digitalizzazione è in linea con gli obiettivi fissati e intervenire per affrontare le eventuali criticità[35], e allo stesso tempo che vengano previste sanzioni nel caso di inadempienze.
 In conclusione, le recenti innovazioni rispondono solo in parte alle esigenze di effettività della tutela dei diritti affermati in capo ai cittadini e, impediscono, di intendere il principio innanzitutto digitale come esclusività digitale. Siffatto principio, che individua nella transizione alla sola modalità digitale di erogazione non una facoltà, ma un obbligo per gli stessi cittadini o utenti dei servizi dell’amministrazione (e che emerge con forza soprattutto nel corso dell’ultimo anno, con l’accelerazione della transizione al digitale e quindi con la scelta di ricorrere esclusivamente a modalità di comunicazione digitale relativamente a specifici rapporti con l’amministrazione), deve essere necessariamente previsto da una norma di legge (come avviene nel caso delle fatture elettroniche).
Pertanto, non si può che condividere la preoccupazione di recente espressa dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato che ha evidenziato la necessità di individuare standard di qualità, fruibilità e accessibilità il più possibile omogenei nonché quella di assicurare “anche tramite l’individuazione delle specifiche responsabilità disciplinari previste dal presente intervento normativo” il puntuale rispetto da parte delle singole amministrazioni delle prescrizioni impartite dalle autorità incaricate della govenance del sistema, atteso che anche attraverso la razionalizzazione degli strumenti di coordinamento e collaborazione tra pubbliche amministrazioni è possibile ipotizzare il superamento delle criticità che, fino ad ora, hanno ostacolato il processo d’informatizzazione del paese.
Non si può infine non ribadire, in sede di conclusioni, la preoccupazione espressa nel corso dello scritto di affidare la tutela dei diritti dei cittadini, da un lato, al ricorso per l’efficienza delle amministrazioni che si è già rilevato inadeguato a tal fine e, dall’altro ad istituire presso ogni Pubblica Amministrazione un difensore civico digitale che avrà il compito di vigilare sul corretto adempimento degli obblighi digitali delle PA, in una posizione che è tutt’altro terza rispetto alla pubblica amministrazione.
Siffatte critiche dovrebbero orientare il legislatore nella ricerca di soluzioni che tengano in debita considerazione che l’amministrazione che accetta la sfida della competitività digitale necessità di adeguati strumenti di rimozione degli eventuali ostacoli che si frappongono al conseguimento di siffatto risultato. Nella scelta di tali strumenti occorre allargare il più possibile l’angolo visuale per avvantaggiarsi dell’esperienza già maturata nelle più ampie e complesse strategie che hanno portato a tendere ad un elevato livello di performance delle amministrazioni pubbliche. Per il che la scelta di affidare la tutela dei diritti dei cittadini a strumenti che hanno già mostrato i limiti che si è voluto or ora descrivere non può convincere il commentatore. Uno strumento che potrebbe soddisfare, almeno in parte, le necessità di tutela, è l’art. 61 dello Schema di Decreto, che sancisce la necessità di adozione di un decreto legislativo ai sensi dell’art. 17 della legge 124 per stabilire la rilevanza, ai fini della responsabilità dirigenziale della violazione del decreto legislativo n. 82 del 2005 e del mancato e inadeguato utilizzo delle tecnologie ivi disciplinate, ma al momento siffatto decreto non sembra essere stato adottato. 
 

[1] Lo scritto è una rielaborazione dell’intervento al convegno “Amministrazione digitale e riforma Madia”, organizzato nell’ambito del progetto PRIN 2012 (2012SAM3KM) sulla codificazione dei procedimenti dell’Unione europea e dei Seminari di Alta qualificazione del Dottorato di Ricerca in Diritto Pubblico, Internazionale ed Europeo, Milano, 7 marzo 2016.

[2] In argomento cfr. E. CARLONI, Tendenze recenti e nuovi principi della digitalizzazione pubblica, in Giornale Dir. Amm., 2015, 148; B. CAROTTI, La riforma della pubblica amministrazione- L’amministrazione digitale e la trasparenza amministrativa, in Giornale Dir. Amm., 2015, 621; G. MATTARELLA, La riforma della pubblica amministrazione- il contesto e gli obiettivi delle riforma, in Giornale Dir. Amm., 2015, 621; G. VESPERINI, La riforma della pubblica amministrazione – le norme generali sulla semplificazione, in Giornale Dir. Amm., 2015, 629.

[3] A tal fine si vuol rinviare a E. CARLONI, Tendenze recenti e nuovi principi della digitalizzazione pubblica, cit., 148.

[4] Consiglio di Stato, Commissione speciale – parere 23 marzo 2016, Schema di decreto legislativo recante “Modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche”, in www.lexitalia.it.

[5] Relazione illustrativa dello Schema di Decreto recante modifiche ed integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale ai sensi dell’art. 1 della legge 124 del 2015, pubblicato in www.governo.it.

[6] Tale atto si può leggere in www.governo.it.

[7] Emerge dal documento Strategia per la crescita digitale 2014-2020 (che si può leggere in www.agid.gov.it).,  che il ritardo italiano è un problema culturale fortemente generazionale e geografico: la popolazione italiana, di cui una grande percentuale è anziana, non utilizza i servizi internet e nel Mezzogiorno, i cittadini hanno competenze digitali più carenti rispetto al resto del Paese. Pertanto, la strategia vuole affrontare siffatto deficit, che compromette la competitività del nostro Paese, “sia con opportune politiche di coesione per lo sviluppo delle eskills in grado di livellare le disparità, sia mediante soluzioni come il progressivo switch-off dei tradizionali canali di interlocuzione con la PA, per andare verso un percorso di innovation by law. Un’unica piattaforma che sostituisca l’eterogeneità dell’offerta attuale e sappia integrare i piani verticali avviati (sanità, scuola, giustizia,ecc.) in un’unica piattaforma di accesso, attraverso il Servizio Pubblico d’Identità Digitale e l’anagrafe nazionale della popolazione residente, che abiliterà la profilazione. I luoghi della PA devono cambiare forma, devono essere un luogo di accesso al mondo digitale sia attraverso i servizi che, se offerti solo in modalità online portano inevitabilmente tutta la popolazione ad utilizzare il canale digitale, sia favorendo l’accesso a internet in wifi in tutti gli spazi pubblici, partendo da scuole e ospedali. Una misura capace di trasformare il luogo pubblico in un luogo di facilitazione e accompagnamento al digitale. Una Pubblica amministrazione che diventa accessibile e trasparente, grazie al rilancio degli open data offerti dalla PA ai cittadini e alle imprese, anche come occasione di nuova imprenditoria. La Strategia vuole rappresentare un nuovo modo di concepire il ruolo del pubblico come volano del mercato e al servizio del cittadino, sapendo che il digitale è sinonimo di efficienza, trasparenza, crescita, lotta all’evasione, ma che è soprattutto la porta per il futuro”.

[8] E. CARLONI, Il decreto del fare: il rilancio dell’economia, in Giornale Dir., Amm.,2013, 1143.

[9] Cfr. in generale sul Codice dell’amministrazione digitale si veda: M. ATELLI, S. ATERNO, A. CACCIARI, R. CAUTERUCCIO, Codice dell’amministrazione digitale, Commentario, Roma, 2008; E. BELISARIO, La nuova pubblica amministrazione digitale, Rimini, 2010; D. CALI’, Dall’ amministrazione digitale all’amministrazione 2.0, in www.astrid-online.it; M. CANTON, Manuale dell’amministrazione digitale, Rimini, 2005; E. CARLONI, (a cura di), Codice dell’amministrazione digitale, Commento al D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, Rimini, 2005; ID., La riforma del Codice dell’amministrazione digitale, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 469; G. CASSANO, C. GIURDANELLA (a cura di), Il Codice dell’amministrazione digitale, commentario al D.Lgs. n. 82 del 7 marzo 2005, Milano, 2005; I.D’ELIA, M.PIETRANGELO, Il Codice dell’Amministrazione digitale nel processo di semplificazione normativa: genesi e criticità, in Informatica e Diritto, 2005,11; G. DUNI, L’amministrazione digitale, Il diritto amministrativo nella evoluzione telematica, Milano, 2008; C. NOTARMUZI, Il Codice dell’amministrazione digitale, 2006, in www.astrid-online.it.; C. SAFFIOTTI, Il Codice dell’amministrazione digitale è in vigore. Conoscere uno strumento che coinvolge la Pubblica amministrazione, i cittadini e le imprese, in L’amministrazione italiana, 2006, 887 ss.

[10] Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 6 del 10 gennaio 2011, Supplemento ordinario n. 8, contenente “Modifiche ed integrazioni al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dell’Amministrazione digitale, a norma dell’art. 33, l. 18.6.2009, n. 69”. Per un commento cfr. F. TROJANI, Modifiche al Codice dell’amministrazione digitale, 28 dicembre 2010, in www.studiotrojani.it.

[11] Decreto legge 9 febbraio 2012, n. 5 , convertito con modificazioni in legge 4 aprile 2012, n. 35 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo), in merito al quale si vuol rinviare a E. CARLONI, La semplificazione telematica e l’Agenda digitale, in Giornale dir amm., 2012, 708 ss.

[12] Decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni in 7 agosto 2012, n. 134 (Misure urgenti per la crescita del Paese), sul quale si vuol rinviare a E. CARLONI, Amministrazione aperta e governance dell’Italia digitale, in Giornale dir. Amm., 2012, 1041 ss.

[13] Decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, sul punto, v. R. CARPENTIERI, L’Agenda digitale italiana, cit., 2013, pp. 225 ss.

[14] V. F. CAIO, J. SCOTT MARCUS E GÉRARD POGOREL (2014) Achieving the Objectives of the Digital Agenda for Europe (DAE) in Italy: Prospects and Challenges; Report of the expert advisory team appointed by President Letta.

[15] L’ultimo tassello del mosaico dell’amministrazione digitale non poteva che riguardare la formazione e la conservazione dei documenti informatici e, infatti, il DPCM 13 novembre 2014 detta le regole per la formazione, l’archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici sia per i privati che per le pubbliche amministrazioni. Le nuove regole tecniche rappresentano, infatti, un elemento fondamentale per la gestione e la conservazione sicura e corretta del documento informatico, l’ultimo tassello per la piena applicazione del Codice dell’Amministrazione digitale. Il Decreto stabilisce infatti tutte le modalità con le quali produrre un file digitale che abbia pieno valore legale, che si tratti di un certificato o di qualsiasi altro atto amministrativo. Il documento informatico può dirsi immodificabile “se formato in modo che forma e contenuto non siano alterabili durante le fasi di tenuta e accesso e ne sia garantita la staticità nella fase di conservazione”. A questa regola di carattere generale seguono previsioni specifiche che dettano le operazioni necessarie per garantire i requisiti di integrità e di immodificabilità a seconda delle diverse modalità attraverso cui è stato formato il relativo documento (art. 3). Il documento quale rappresentazione informatica di atti, fatti, dati giuridicamente rilevanti (come definito nell’art. 1 comma 1 lett. p) del CAD) può esistere giuridicamente solo se è adeguatamente staticizzato, gestito e conservato in idonei sistemi. Questo concetto, precisato nelle nuove regole tecniche, già ci era stato illustrato nel Regolamento eIDAS, nel quale il documento elettronico viene definito come “qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica, in particolare testo o registrazione sonora, visiva o audiovisiva”.

[16] Strategia per la crescita digitale 2014-2020, cit.

[17] Il documento si può leggere in https://ec.europa.eu/digital-single-market.

[18] Come previsto dalla Strategia per le competenze digitali, la Coalizione è aperta alle istituzioni pubbliche nazionali e locali, comunità professionali, organizzazioni no profit, associazioni datoriali e sindacali e altri soggetti privati” che intendano sottoscrivere la dichiarazione d’intenti e sviluppare un percorso condiviso per lo sviluppo delle competenze digitali.

[19] Comunicazione della Commissione, Orientamenti dell’Unione europea per l’applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato in relazione allo sviluppo rapido di reti a banda larga (2013/C 25/01).

[20] SPC è un insieme di linee guida, regole tecniche ed infrastrutture per garantire la connettività e l’interoperabilità delle pubbliche amministrazioni. Le nuove gare SPC già avviate consentiranno alle PA di acquisire servizi di connettività ad alta intensità di banda e ad assicurare la cooperazione applicativa e l’interoperabilità fra tutte le amministrazioni. Un aggiornamento del modello architetturale SPC, facendo leva sulle rinnovate infrastrutture condivise per l’interoperabilità e sugli accordi quadro, abbinata alla predisposizione wifi di tutti gli edifici pubblici, consentirà nei prossimi 5 anni di sostenere il raggiungimento degli obiettivi di connettività a banda ultra larga a 100 MB negli edifici pubblici. Inoltre, negli edifici pubblici di grande utenza, come scuole e ospedali, la di punti WIFI gratuiti, accessibili attraverso il Sistema Pubblico di Identità Digitale, aumenterà il livello di accesso alla rete.

[21] Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, 24 ottobre 2014. Definizione delle caratteristiche del sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese (SPID), nonché dei tempi e delle modalità di adozione del sistema SPID da parte delle pubbliche amministrazioni e delle imprese, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 9 dicembre 2014, serie generale n. 285.

[22] Il Regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014, in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea- serie L 257 del 28 agosto 2014 ed è noto con l’acronimo di eIDAS electronic IDentification Authentication andSignature eTS electronic Trust Services). Il Regolamento crea una disciplina uniforme, direttamente applicabile negli Stati membri, sulle firme elettroniche (abrogando la precedente Direttiva 1999/93/CE) e fornisce un quadro normativo completo relativo ai cosiddetti “servizi fiduciari elettronici e ai prestatori di tali servizi”. L’obiettivo è rafforzare la fiducia nelle transazioni elettroniche nel mercato interno fornendo una base comune per interazioni elettroniche sicure fra imprese, cittadini e autorità pubbliche, in modo da migliorare l’efficacia dei servizi elettronici pubblici e privati, nonché dell’eBusiness e del commercio elettronico, nell’Unione europea. Per il che lo scopo principale del Regolamento è quello realizzare l’interoperabilità giuridica e tecnica fra i Paesi dell’Unione europea degli strumenti elettronici di identificazione, autenticazione e firma attraverso la notifica degli Stati membri alla Commissione dei sistemi di identificazione che, una volta accettati e pubblicati, devono essere riconosciuti da tutti gli Stati membri.
[22] Come è stato già detto in altri scritti (C. LEONE, EU Regulation no. 910/2014 on Electronic Identification and Trust Services: an effort towards the elimination of barriers for electronic transactions and internal market consolidation, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2015, pp. 1045 e ss.) si potrebbe immaginare un assetto geometrico che assume la forma triangolare, al vertice superiore si colloca l’organismo di vigilanza (art. 17 del Regolamento) designato dagli Stati membri, all’estremità dei due lati potrebbero trovare posto i prestatori di terzi fiduciari e i beneficiari diretti del Regolamento. Tra i principali beneficiari dei diversi aspetti del regolamento si possono annoverare gli studenti, che potranno iscriversi online a un’università in un altro paese anziché doversi recare per completare in loco gli adempimenti burocratici; i cittadini in procinto di trasferirsi in un altro paese dell’UE, di contrarre matrimonio all’estero o di presentare dichiarazioni dei redditi in paesi diversi. Ma anche le persone bisognose di assistenza medica all’estero, che potranno consultare in tutta sicurezza la loro cartella clinica o autorizzare un medico a fare altrettanto; le imprese, che potranno partecipare ad appalti pubblici online per contratti pubblici settoriali in tutta l’UE e potranno firmare, orodatare e sigillare elettronicamente le loro offerte anziché dover stampare e inviare molteplici copie cartacee delle offerte per corriere; nonché gli imprenditori che vogliano esercitare un’attività economica in un altro paese dell’Unione europea, che potranno costituire una società tramite internet e trasmettere online senza problemi le relazioni annuali. Infine, gli Stati che potranno ridurre gli oneri amministrativi e migliorare l’efficienza, rendendo così un servizio migliore ai cittadini.

[23] Come è stato già sostenuto da C. LEONE, EU Regulation no. 910/2014 on Electronic Identification and Trust Services: an effort towards the elimination of barriers for electronic transactions and internal market consolidation, cit., pp. 1045 e ss.

[24] Determinazione n. 44/2015 in www.agid.gov.it.

[25] La circolare 26/2015 è presente in www.agid.gov.it.

[26] Per le riflessioni sulla trasparenza e lo schema di Decreto si vuol rinviare a D.U. GALETTA, Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce delle (previste) modifiche alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 33/2013, in www.Federalismi.it.

[27] Cfr P. PROVENZANO, Notazioni sulla nuova disciplina sul “domicilio digitale” contenuta nella bozza del Decreto Legislativo sulla digitalizzazione della P.A. licenziata dal Governo il 20 gennaio 2016, in www.federalismi.it.

[28] Nel quadro degli interventi di ristrutturazione normativa, diretti a trasformare il ruolo e l’assetto delle amministrazioni pubbliche in Italia, per conferire loro carattere dinamico e produttivo, non si può trascurare il dlgs. 198 del 2009, di attuazione della legge 15, che ha introdotto la c.d. class action amministrativa. La norma recita “al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite nel presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, dalla violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150”. In letteratura, si vedano : M.T.CAPUTI JAMBRENGHI, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all’italiana”), in www.giustamm.it; F. CINTIOLI, Note sulla c.d. class action amministrativa, in www.giustamm.it; M. CLARICH, Dalla class action alle nuove regole sugli appalti il 2010 spinge l’acceleratore sull’aggiornamento, in Guida dir., 2010, 12; M.D. FERRARA, Trasparenza e class action contro le inefficienze delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, in Riv. giur. lav. prev. soc., 2010, 669; D’ADAMO, La class action pubblica, in Riv. dir. proc., 2011, 359; C.E.GALLO, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. app., 2010, 501; F. MANGANARO, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it; F. PATRONI GRIFFI, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it; S. GATTO COSTANTINO, Azioni collettive ed organizzazione dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it; A. GIUFFRIDA, La cd. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, in www.giustamm.it; G. FIDONE, L’azione per l’efficienza nel processo amministrativo: dal giudizio sull’atto a quello sull’attività, Torino, 2012; A. FABRI, Le azioni collettive nei confronti della pubblica amministrazione nella sistematica delle azioni non individuali, in Quad. dir. proc. amm., Napoli, 2011; L.LUCATI, Class action anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Resp. civ., 2010, 158; MARTINES, L’azione di classe del D.lgs. 198/09: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, in www.giustamm.it; PERRICONE, Una fuorviante “ class action contro la p.a.”, in Sanità pubbl. priv., 2010, 6, 29; G. SORICELLI, Considerazioni sulla class action amministrativa nell’amministrazione di risultato, in www.giustamm.it; ID, Contributo allo studio della class action nel sistema amministrativo italiano, Milano, 2012; G. VELTRI, Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it; P.M. ZERMAN, Partenza in salita per la class action ?, in www.giustamm.it; U.G. ZINGALES, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della p.a.: la class action, in Giorn. dir. amm., 2010, 246. Per le criticità in sede di applicazione della norma S. VERNILE, Verso un’amministrazione efficiente. Una nuova tutela processuale tra innovazioni mancate e utilità effettive, in Dir. proc. amm., 2012, 1519.  

[29] Consiglio di Stato, Commissione speciale – parere 23 marzo 2016, Schema di decreto legislativo recante “Modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche”, cit. La norma recita “in caso di violazione degli obblighi di cui al presente articolo, gli interessati possono adire in giudizio, nei termini e con le modalità stabilite nel decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198”.

[30] Ricorre in giurisprudenza la convinzione secondo la quale il difensore civico è un organismo preposto a svolgere, oltre ad una funzione di advocacy, cioè di difesa tecnica degli amministrati, anche un ruolo di mediazione e quasi di tramite tra governanti e governati; trattasi di una figura che non stipula un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’amministrazione, ma la cui nomina trae origine dal conferimento di un incarico pubblico a termine, e che non viene a trovarsi in rapporto di subordinazione gerarchica rispetto ad altri organi della p.a., assumendo dunque le proprie determinazioni in completa autonomia. Per assicurare una adeguata efficacia della difesa civica, si richiede in chi va a ricoprire tale carica un sufficiente bagaglio di nozioni tecnico-giuridiche, specificatamente di tipo amministrativo. Ex multis T.A.R. Reggio Calabria, 08 febbraio 2007, n. 133, in Foro amm. TAR 2007, 736; T.A.R. Napoli, sez. I, 19 luglio 2010,  n. 16837 , in Foro amm. TAR, 2010, 2537; Consiglio di Stato, sez. VI ,04 novembre 2014 n. 5421, in Redazione Giuffrè amministrativo, 2014.

[31] Alle medesime conclusioni giunge E. CARLONI, Tendenze recenti e nuovi principi della digitalizzazione pubblica, cit., 148.

[32]M. ROSSI, Fatturazione elettronica e Enti locali, in Azienditalia, 2015, 313.

[33] B.G. MATTARELLA, La riforma della pubblica amministrazione- il contesto e gli obiettivi della riforma, in Giorn. Dir. Amm., 2015, 621.

[34] B.G. MATTARELLA, La riforma della pubblica amministrazione- il contesto e gli obiettivi della riforma, cit.

[35] L’art. 13 dello schema di decreto affida, tra le altre funzioni, all’Agid quella di “monitoraggio delle attività svolta dalle amministrazioni in relazioni alla loro coerenza con il Piano Triennale e verifica dei risultati”.
 

Note

L'articolo Il principio “digital first”: obblighi e diritti in capo all’amministrazione e a tutela del cittadino. Note a margine dell’art. 1 della legge 124 del 2015. proviene da Giustamm.

Sommario*: 1. Premessa – 2. I parametri per la valutazione della resistenza – 3. Interessi sensibili e nuova disciplina della SCIA: la Legge n. 124 del 2015 – 4. (Segue): Il D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 126 – 5. (Segue): Lo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti – 6. Considerazioni conclusive.
 
1. Premessa.
Il tema oggetto delle riflessioni che seguono intercetta quello, più ampio, del nuovo rapporto tra semplificazione procedimentale e garanzia degli interessi sensibili che emerge a seguito dell’approvazione della Legge n. 124 del 2015[1].
Il nodo da sciogliere, infatti, è se, nell’architettura delineata dalla riforma, vi sia una resistenza degli interessi sensibili o, al contrario, come è stato paventato da alcuni Autori[2], vi sia un logoramento degli stessi, causa un “abbassamento” del livello di garanzia. E ciò in considerazione del fatto che, per parlare correttamente di tutela o garanzia degli interessi sensibili, non ci si può limitare a considerare satisfattiva la mera valutazione in astratto, ma si rende necessario verificare se il sistema normativo predisposto consente, tanto in sede di bilanciamento degli interessi in astratto, quanto in sede di ponderazione in concreto, di tutelare il nucleo essenziale del diritto (fondamentale) cui questi interessi sono riconducibili[3].
Superfluo è in questa sede soffermarsi sulla sussistenza di una stretta interconnessione tra le disposizioni in materia di conferenza dei servizi, la nuova formulazione dell’art. 21-nonies, il silenzio assenso e la riformata disciplina della SCIA; interconnessione testimoniata dal richiamo alle predette discipline nel testo dell’art. 5 della Legge n. 124, in quello del primo decreto legislativo di attuazione (oltre che in quello, approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016 e in attesa di parere, relativo alla ricognizione e classificazione dei procedimenti) e, da ultimo, nel parere reso dal Consiglio di Stato il 30 marzo u.s. sul predetto decreto attuativo[4].
 
2. I parametri per la valutazione della resistenza.
Date queste premesse, l’analisi non può prescindere dalla individuazione dei parametri, costituzionali, legislativi (nazionali ed europei) e giurisprudenziali, sulla base dei quali effettuare la valutazione sulla resistenza degli interessi sensibili.
Come è noto, gli interessi c.d. sensibili altro non sono se non quegli interessi che la Corte Costituzionale ha più volte qualificato come “valori costituzionali primari”, laddove per primarietà la Corte intende la “insuscettibilità di subordinazione ad ogni altro valore costituzionalmente tutelato [n.d.a.: nel senso di una intangibilità del nucleo essenziale del diritto], ivi compresi quelli economici”[5]. Tale affermazione, tuttavia, come ha sottolineato lo stesso Giudice delle Leggi, non legittima un primato assoluto, ma determina la necessità che, in loro presenza, il legislatore e le pubbliche amministrazioni debbano sempre e necessariamente effettuare un concreto bilanciamento, attraverso la rappresentazione (“esplicita e concreta”) di tali interessi nei processi decisionali[6]. Da ciò consegue che essi non possono e non devono essere sacrificati, ma che è necessaria l’individuazione di un punto di equilibrio “secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza” che ha la funzione di impedire che non venga “intaccato” il loro nucleo essenziale[7].
Un bilanciamento vieppiù necessario in presenza di un principio di rango costituzionale, quale quello della libertà della iniziativa economica privata, di cui la SCIA è strumento.
La “primarietà” di tali interessi trova esplicita tutela anche nella disciplina europea. Basti, a tal proposito, il riferimento alla Direttiva relativa ai servizi del mercato interno (Direttiva 2006/123/CE) ed in particolare al 56° Considerando, in virtù del quale “la sanità pubblica, la tutela dei consumatori, la salute degli animali e la protezione dell’ambiente urbano costituiscono motivi imperativi di interesse generale. Tali motivi imperativi possono giustificare l’applicazione di regimi di autorizzazione e altre restrizioni”, nel rispetto, oltre che del principio di non discriminazione in base alla nazionalità, dei “principi di necessità e proporzionalità“[8].
Una enunciazione, come del resto espressamente chiarito nello stesso Considerando, conforme alle pronunce della Corte di Giustizia, che deve essere letta e coordinata con quanto sancito nel 43° Considerando, secondo il quale è necessario stabilire principi di semplificazione amministrativa che prevedano “[…] la limitazione dell’obbligo di autorizzazione preliminare ai casi in cui essa è indispensabile e l’introduzione del principio della tacita autorizzazione da parte delle autorità competenti allo scadere di un determinato termine […]”[9].
Il legislatore nazionale, dunque, può, in presenza di motivi imperativi di interesse generale, prevedere l’applicazione di regimi autorizzatori o altre restrizioni, ma, in astratto, può prevedere, anche per queste ipotesi, l’autorizzazione tacita (silenzio assenso) e, comunque, limitare l’utilizzo dell’obbligo del provvedimento autorizzatorio, fatti salvi i casi in cui la normativa, europea o nazionale, preveda, per una materia “sensibile”, l’emanazione di un provvedimento espresso, giustificato, appunto, dalla qualificazione di tale materia come valore primario/motivo imperativo di interesse generale.
 
3. Interessi sensibili e nuova disciplina della SCIA: La legge n. 124 del 2015.
Passando alla disciplina introdotta dalla Legge di riforma del 2015, l’esame del testo della legge delega porta a concludere che, in sostanza, stante il richiamo ai principi e criteri direttivi desumibili dall’art. 19, ai principi del diritto dell’Unione europea relativi all’accesso alle attività di servizi ed ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, gli interessi sensibili “resistono” alla riforma, anche alla luce della modifica dell’art. 21 e dell’art. 21-nonies[10].
Tale ultima disposizione, infatti, compie una equiparazione tra interessi sensibili e interessi per così dire “ordinari” quanto al termine di esercizio dei poteri, inibitori repressivi e conformativi, di cui al comma 3 dell’art. 19[11], operando un ampliamento della tutela degli interessi ordinari e non una restrizione della tutela degli interessi sensibili. Questa soluzione non sembra in contrasto con la normativa europea in precedenza richiamata, ed in particolare con il 56° considerando della c.d. Direttiva Servizi. Ma anzi, la fissazione del limite temporale massimo di 18 mesi appare conforme ai principi di necessità e proporzionalità richiamati dallo stesso considerando[12].
La resistenza degli interessi sensibili trova conferma nella modifica
 
4. (Segue): Il D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 126.
Anche l’esame del testo del D.Lgs. n. 126 del 2016 risulta essere rispettoso dei limiti derivanti dalla disciplina europea e nazionale e dalla interpretazione ad essa data dalle decisioni della Corte di Giustizia UE e dalla Corte Costituzionale, così come, del resto, era apparso fin dallo schema di decreto licenziato dal Consiglio dei Ministri il 21 gennaio 2016.
Nell’approvare in via definitiva il Decreto attuativo, infatti, il Governo ha accolto molti dei rilievi formulati dal Consiglio di Stato (e dalla Conferenza unificata), che consentono di fugare i dubbi sollevati con riferimento, soprattutto, alla c.d. SCIA non pura.
Prima di passare all’esame del testo, appare opportuna una considerazione di carattere generale relativa alla circostanza che, accogliendo il rilievo contenuto nel parere del Consiglio di Stato, il legislatore delegato ha optato per la tecnica della novella della Legge n. 241 (il Decreto attuativo introduce infatti gli art. 18 bis e 19 bis, oltre ad operare modifiche agli artt. 19 e 20) che consente un grado di coordinamento maggiore con le disposizioni in materia di silenzio assenso e di conferenza dei servizi nonché, come si vedrà nel prosieguo, con quelle contenute nell’ulteriore Decreto attuativo dell’art. 5 della Legge n. 124 del 2015, il cui schema è stato approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016, relativo alla individuazione dei procedimenti.
Come si è anticipato, fin dall’approvazione dello schema di decreto era parso che gli interessi sensibili resistessero anche a seguito dell’approvazione della nuova disciplina applicabile alle attività private non soggette ad autorizzazione espressa. La formula dubitativa era legata soprattutto all’art. 3 dello schema di decreto, recante disposizioni in tema di “Concentrazione dei regimi amministrativi” (la c.d. SCIA unica, che concentra in sé le SCIA presupposte) e, ancora più in particolare, a quelle ipotesi che il Consiglio di Stato, nel parere espresso il 30 aprile 2016, ha qualificato come “SCIA non pura”, ossia i casi in cui la segnalazione ha come presupposto non soltanto requisiti di fatto ma anche uno o più atti di autorizzazione, ed agli indubbi riflessi che su queste ipotesi hanno l’istituto del silenzio assenso e il modulo procedimentale della conferenza dei servizi.
Tuttavia, prima di passare all’esame della disciplina della SCIA c.d. non pura, non può non essere segnalato l’intervento operato dal legislatore delegato sul co. 3 dell’art. 19 (già sostituito dall’art. 6, co. 1, della Legge n. 124) che conferma la volontà del legislatore stesso di prevedere una tutela più stringente a tutela degli interessi c.d. sensibili. Il nuovo testo della predetta disposizione prevede, infatti, nel caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, che l’Amministrazione adotti provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi e, qualora sia possibile “conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente”, inviti il privato, con atto motivato, a provvedere, prescrivendo le misure necessarie nonché il termine (non inferiore a trenta giorni) per la loro adozione. Ciò mentre l’invito non determina, al contrario di quanto previsto in precedenza, la automatica sospensione dell’attività in attesa dell’adempimento del privato. Sospensione che, invece, l’Amministrazione ha l’obbligo di adottare in presenza di attestazioni non veritiere o “di pericolo per la tutela dell’interesse pubblico in materia di ambiente, paesaggio, beni culturali, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale”.
Tornando alla SCIA unica c.d. non pura deve essere rammentato che il Consiglio di Stato, nell’evidenziare come “lo schema di decreto non sia idoneo a risolvere la questione fugando le attuali incertezze interpretative”, aveva individuato, in via generale, tre possibili soluzioni:
– escludere espressamente tali fattispecie dalla SCIA, concentrandosi solo sulla cd. “SCIA pura”, limitando in maniera rilevante l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto;
– considerare anche i casi di “SCIA non pura” e imporre esplicitamente che la presentazione della SCIA potesse avvenire soltanto una volta acquisito l’atto autorizzativo presupposto, “a cura del privato”. In questo caso, l’attività avviata in assenza dell’autorizzazione sarebbe stata considerata a tutti gli effetti abusiva;
– prevedere che la presentazione della SCIA attivasse un meccanismo per l’ottenimento dell’autorizzazione “a cura dell’amministrazione ricevente”, rinviando però l’avvio dell’attività al momento di tale ottenimento (trasformando, dice testualmente il Consiglio di Stato, “di fatto, in questi casi, la ‘segnalazione di inizio di attività’ in una ‘richiesta di inizio di attività’, che potrebbe essere un modello complementare rispetto a quello della ‘SCIA pura’”).
E’ risultato infatti immediatamente evidente che, con riferimento al rapporto tra tutela degli interessi sensibili e silenzio assenso, l’opzione per la seconda o la terza soluzione (la prima esclude di per sé che possano essere intercettati tali interessi) avrebbe assicurato la piena tutela, poiché sia nel caso in cui l’autorizzazione fosse stata richiesta “a cura del privato”, sia nel caso in cui fosse l’amministrazione che “riceve” la SCIA a richiederla, avrebbe trovato necessaria applicazione il co. 4 dell’art. 20, come novellato dalla Legge n. 221 del 2015[13].
Non poteva, infatti, nella terza opzione trovare applicazione il diverso istituto del silenzio tra amministrazioni pubbliche disciplinato dall’art. 17 bis. L’operatività di tale disposizione è, difatti, esclusa dalla formulazione letterale del co. 3, che fa esplicito riferimento alla adozione di “provvedimenti normativi e amministrativi” di competenza di amministrazioni pubbliche, mentre, nel caso che qui occupa, il procedimento autorizzatorio, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel predetto parere, si innesta “sul tronco di quello logicamente principale, ovvero della SCIA”. Diversamente opinando, la disciplina avrebbe potuto presentare profili di incostituzionalità con riferimento ai principi elaborati, per i valori primari/motivi imperativi di interesse generale, dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Giustizia ed alla irragionevole disparità di trattamento tra le ipotesi in cui a procedere fosse l’amministrazione preposta alla tutela dell’interesse sensibile, che avrebbe determinato l’operatività del co. 4 dell’art. 20, e le ipotesi in cui la stessa amministrazione intervenisse in un procedimento di altra amministrazione, in cui il silenzio assenso è ammesso[14]. A ciò si aggiunga che la “clausola di salvaguardia” prevista dall’ultimo comma dell’art. 17-bis, relativa alle ipotesi in cui disposizioni dell’Unione Europea prevedano l’adozione di un provvedimento espresso, per come formulata, non avrebbe garantito la tutela in quei casi in cui, sebbene non fosse presente un divieto normativo espresso, o la disposizione non fosse chiara, vi fosse l’enunciazione di un principio da parte della Corte di Giustizia[15].
Tale ricostruzione trova peraltro ora conferma nel parere n. 1640/2016 del 13 luglio 2016, reso dal Consiglio di Stato in risposta al quesito posto dall’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione su alcuni problemi applicativi dell’art. 17-bis della Legge n. 241 del 1990.
Ed in effetti, il Consiglio di Stato, ha rilevato che l’art. 17 bis si applica ai procedimenti con “fase decisoria pluristrutturata”, poiché la disposizione richiede “che le due Amministrazioni (quella titolare del procedimento e quella interpellata) condividano la funzione decisoria, nel senso che entrambe devono essere titolari di una funzione decisoria sostanziale”[16].
La limitazione in tal senso dell’ambito oggettivo di operatività della suddetta disposizione ha quale conseguenza che essa non può trovare applicazione in quei procedimenti, quale quello che si instaura in caso di SCIA unica c.d. non pura, in cui l’Amministrazione ha un ruolo meramente formale poiché raccoglie l’istanza del privato e trasmette all’Amministrazione competente che è l’unica ad essere titolare della funzione decisoria (la decisione risulta essere dunque “monostrutturata”). L’Amministrazione, infatti, richiede l’atto di assenso non nel proprio interesse, bensì nell’interesse del privato destinatario finale dell’atto.
Diversamente opinando, e cioè applicando anche in questo caso la disciplina di cui all’art. 17 bis, “il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato, avendosi, quindi, un’ipotesi silenzio assenso nei rapporti (non endoprocedimentali, ma) con i privati”[17], e determinando in tal modo un “implicito silenzio assenso in quei casi in cui l’art. 20 lo esclude espressamente.
Si avrebbe così, in via interpretativa, la tacita abrogazione di norme espresse (escludenti il silenzio assenso), per di più poste a tutela di interessi pubblici primari”[18].
La conclusione esplicita cui giunge il Consiglio di Stato, relativa alla non equivalenza delle disposizioni tra l’art. 17 bis e l’art. 20, conferma che la scelta del legislatore delegato di optare per la terza opzione formulata nel parere del Consiglio di Stato in alcun modo può ritenersi lesiva degli interessi sensibili che, dunque, “resistono”, e che, conseguentemente, la novellata disciplina della SCIA è conforme ai principi nazionali ed europei elaborati dalle Corti.
L’esame del D.Lgs. n. 126 del 2016, ed in particolare della SCIA unica c.d. non pura, non sarebbe completo se non si prendesse in considerazione la disciplina della conferenza dei servizi, espressamente prevista ora dal co. 3 dell’art. 19 bis: “Nel caso in cui l’efficacia della SCIA è condizionata all’acquisizione di atti di assenso comunque denominati o pareri di altri uffici e amministrazioni, ovvero all’esecuzione di verifiche preventive […]” e l’incidenza sulla tutela degli interessi sensibili[19]. A tal proposito, la considerazione di carattere generale è che, sulla base dei criteri stabiliti dalla Legge di delega, ed in particolare dalla lett. g) e dalla lett. n)[20], non sembra che la disciplina introdotta dal D.Lgs 30 giugno 2016, n. 127, intervenga in modo rilevante, sotto il profilo sostanziale, sull’intensità della tutela degli interessi sensibili per come delineata dal quadro normativo attualmente vigente (si pensi alla formulazione, ante riforma,  dell’art. 14-ter della Legge n. 241). Di talchè, anche sotto questo profilo, si può concludere che, in astratto, gli interessi sensibili resistono. Permangono i dubbi sul modus procedendi delineato[21], che potrebbero incidere non sulla garanzia in astratto, ma sulla effettività in concreto della tutela (si pensi al rappresentante unico delle amministrazione statali in caso di conferenza simultanea – art. 14 ter – e alla possibilità di opposizione da parte delle amministrazioni preposte alla tutela di tali interessi di cui all’art. 14 quinquies).
 
5. (Segue): Lo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti.
L’analisi non sarebbe completa se non si prendesse in considerazione anche lo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016 recante le disposizioni sulla individuazione delle attività oggetto di procedimento di mera comunicazione, SCIA e silenzio assenso, nonché di quelle per le quali è necessario il titolo espresso.
In primo luogo non è superfluo, per quel che qui interessa, ribadire che la scelta della tecnica della novella, adottata per la redazione definitiva del testo del D.Lgs. n. 126 del 2016, ha consentito al legislatore delegato di compiere un maggior coordinamento tra le disposizioni contenute nei due Decreti, la cui mancanza era evidente nella bozza provvisoria comparsa nei primi mesi del 2016.
A ciò si aggiunga che la tecnica utilizzata per la redazione dello schema di decreto appare profondamente diversa da quella della su richiamata bozza provvisoria[22]: abbandonata, infatti, la tecnica, per così dire, definitoria, lo schema di decreto, una volta individuato il regime amministrativo cui è sottoposta una determinata attività (indicato nella Tabella A allegata al decreto e per cui è previsto un aggiornamento periodico con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione), opera, di volta in volta, laddove si renda necessario, un rinvio alla disciplina di cui agli artt. 19, 19 bis e 20 della Legge n. 241.
A tal proposito, sia consentita una notazione con riferimento alla applicazione analogica della disciplina sulla SCIA unica di cui all’art. 19 bis, co. 3, anche alle attività per le quali la tabella indichi il regime amministrativo dell’autorizzazione e per le quali è necessario comunque un provvedimento espresso, salva l’applicazione, ove indicato, del silenzio assenso.
Da quanto detto, e stante il richiamo operato alle disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 136 del 2016, consegue, sulla base delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo, che gli interessi sensibili resistono anche alla disciplina introdotta dallo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti, essendo ad essi garantita, in ragione del rinvio espresso alle disposizioni sulla concentrazione dei regimi amministrativi e sul silenzio assenso, tutela piena.
 
6. Considerazioni conclusive
Riconducendo a sistema tutte le disposizioni sino ad ora esaminate della legge di delega, del D.Lgs n. 126 del 2016 nonché dello schema del secondo decreto attuativo, emergono dunque due discipline: l’una, a carattere generale, e l’altra, per così dire speciale, nel caso di SCIA c.d. unica non pura. Nella prima ipotesi, laddove la SCIA intercetti l’interesse sensibile, la tutela di quest’ultimo è garantita dall’operatività del co. 4 dell’art. 20 e, dunque, dall’inapplicabilità del silenzio assenso o, addirittura, dalla non applicabilità della SCIA nei casi in cui, effettuato il bilanciamento degli interessi, il legislatore ritenga comunque prevalente l’interesse sensibile e, conseguentemente, sottoponga l’attività ad autorizzazione espressa. Nella seconda ipotesi, trova applicazione la disciplina della conferenza dei servizi con la possibile operatività del silenzio assenso.
In entrambi i casi, in astratto, si può dire che gli interessi sensibili resistano alla riforma; in concreto, qualche dubbio sulla effettività della tutela sorge con riferimento, come si è detto, al modus procedendi delineato per la conferenza dei servizi.
 
 

Note

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1. Il Whistleblowing  
Con il termine «whistleblowing» – di provenienza anglosassone che, pur non avendo una traduzione in lingua italiana, letteralmente significa «soffiare nel fischietto» – si indica la segnalazione di illeciti o irregolarità, riscontrati in ambito lavorativo, commessi contro l’interesse dell’azienda o dell’ente in cui si lavora o contro l’interesse pubblico. 
Il whistleblowing nasce negli anni Novanta come una best practice di origine aziendale, ma è stato riconosciuto in seguito in diversi ordinamenti nazionali quale importante strumento per combattere e prevenire comportamenti illeciti o irregolari perpetrati all’interno di istituzioni ed imprese. 
In tal senso, il whistleblowing rappresenta uno strumento piuttosto diffuso all’estero, soprattutto nei Paesi anglosassoni e scandinavi, e che in Italia resta ancora relativamente poco conosciuto.
Si tratta, soprattutto, di uno strumento di potenziale particolare rilevanza nell’ambito di una effettiva ed efficace lotta alla corruzione e prevenzione della stessa. [1]
Alla base dell’esigenza di un intervento legislativo in merito vi è la constatazione che chi denuncia casi di “corruzione”, non soltanto potrebbe non essere protetto all’interno dell’organizzazione di appartenenza, ma potrebbe finire col mettere a rischio, a causa della segnalazione, la propria posizione.

2. La segnalazione di condotte illecite all’interno dell’ambiente di lavoro (whistleblowing) nella Pubblica Amministrazione.  
L’introduzione di un’adeguata tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite si deve alla legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione), limitatamente all’ambito della Pubblica Amministrazione.
L’art. 1, co. 51, della legge predetta, ha infatti inserito l’art. 54-bis nel decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, prevedendo che: «fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia». 
La disposizione richiamata delinea una protezione generale e astratta: essa va completata con concrete misure di tutela del dipendente, il quale – per effettuare la propria segnalazione – deve poter fare affidamento su una protezione effettiva ed efficace che eviti una esposizione a misure discriminatorie. 
L’attuale Piano nazionale anticorruzione (PNA) riconduce espressamente la tutela del dipendente che segnala condotte illecite tra le azioni e le misure generali finalizzate alla prevenzione della corruzione, in particolare fra quelle obbligatorie in quanto disciplinate direttamente dalla legge. 

3. Soggetti destinatari della tutela, riservatezza e altri obblighi di denuncia.  
L’art. 54-bis si riferisce esclusivamente ai dipendenti pubblici e presuppone l’identificazione del soggetto segnalante il cui nominativo deve essere, comunque, mantenuto riservato.
Nella nozione di dipendente sono compresi tanto i dipendenti con rapporto di lavoro di diritto privato quanto, compatibilmente con la peculiarità dei rispettivi ordinamenti, i dipendenti con rapporto di lavoro di diritto pubblico.
Resta ferma la distinta disciplina relativa ai pubblici ufficiali e agli incaricati di pubblico servizio che, in presenza di specifici presupposti, sono gravati da un vero e proprio dovere di riferire senza ritardo anche, ma non solo, fatti di corruzione, in virtù di quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 331 del codice di procedura penale e degli artt. 361 e 362 del codice penale.
La norma contenuta nell’art. 54-bis, oltre ad avere un ambito soggettivo e oggettivo più ampio rispetto all’obbligo di cui al precedente punto, è rivolta in particolare a definire il regime di tutela dei segnalanti, dipendenti pubblici, a cura dei soggetti a cui la segnalazione può o deve essere inoltrata.  La segnalazione di condotte illecite di cui all’art. 54-bis non sostituisce pertanto, laddove ne ricorrano i presupposti, quella all’Autorità Giudiziaria.
La segnalazione di condotte illecite di cui all’art. 54-bis consente inoltre alle singole amministrazioni di svolgere le opportune valutazioni sul funzionamento delle misure di prevenzione della corruzione adottate ai sensi della legge 190/2012 e di acquisire elementi per rafforzarne l’efficacia.
L’art. 54-bis impone alla P.A. di assicurare la riservatezza dell’identità di chi si espone in prima persona: a tal fine il procedimento di gestione della segnalazione deve garantire la riservatezza dell’identità del segnalante sin dalla ricezione della segnalazione e in ogni fase successiva.
La garanzia di riservatezza presuppone che il segnalante renda nota la propria identità: non rientra, dunque, nella fattispecie prevista dalla norma come «dipendente pubblico che segnala illeciti», quella del soggetto che, nell’inoltrare una segnalazione, non si renda conoscibile.
La ratio della norma è infatti nel senso di assicurare la tutela del dipendente, mantenendo riservata la sua identità, solo nel caso di segnalazioni provenienti da dipendenti pubblici individuabili e riconoscibili.
La P.A. può prendere in considerazione anche le segnalazioni anonime, ove queste siano adeguatamente circostanziate, cioè siano in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati.
L’invio di segnalazioni anonime e la loro trattazione avviene, comunque, attraverso canali distinti e differenti rispetto alle segnalazioni nominative
Occorre poi considerare che nella P.A. operano anche soggetti che non possono essere ricompresi fra i dipendenti ma che pure svolgono la propria attività professionale all’interno dei pubblici uffici.
Ci si riferisce, in particolare, ai collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, ai collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore della P.A.. 
Con riguardo a queste tipologie di soggetti, il legislatore prevede l’estensione, per quanto compatibili, degli obblighi di condotta dei dipendenti, e a tale fine prevede che siano inseriti negli atti di incarico o nei contratti di acquisizione delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, apposite clausole di risoluzione o decadenza del rapporto nel caso di violazione degli obblighi derivanti dalla legge e dai Codici di Comportamento adottati dalle singole amministrazioni.

4. Oggetto e contenuto della segnalazione del dipendente.  
Le condotte illecite oggetto delle segnalazioni meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 54-bis comprendono non solo l’intera gamma dei delitti contro la Pubblica amministrazione di cui al Titolo II, Capo I, del Codice Penale (ossia le ipotesi di corruzione per l’esercizio della funzione, corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio e corruzione in atti giudiziari, disciplinate rispettivamente agli artt. 318, 319 e 319-ter del predetto codice), ma anche le situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati, nonché i fatti in cui – a prescindere dalla rilevanza penale – venga in evidenza un mal funzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite, ivi compreso l’inquinamento dell’azione amministrativa ab externo (si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ai casi di sprechi, nepotismo, demansionamenti, ripetuto mancato rispetto dei tempi procedimentali, assunzioni non trasparenti, irregolarità contabili, false dichiarazioni, violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro).
Le condotte illecite segnalate dal dipendente, comunque, devono riguardare situazioni di cui il soggetto sia venuto direttamente a conoscenza «in ragione del rapporto di lavoro» e, quindi, ricomprendono certamente quanto si è appreso in virtù dell’ufficio rivestito ma anche quelle notizie che siano state acquisite in occasione e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative, seppure in modo casuale.[2] 
Non sono soggette alla tutela dell’art. 54-bis le segnalazioni fondate su meri sospetti o voci: ciò in quanto è necessario sia tenere conto dell’interesse dei terzi oggetto delle informazioni riportate nella segnalazione, sia evitare che l’Amministrazione svolga attività ispettive interne che rischiano di essere poco utili e comunque dispendiose.
Non è invece necessario che il dipendente sia certo dell’effettivo avvenimento dei fatti denunciati e dell’autore degli stessi, essendo sufficiente che, in base alle proprie conoscenze, ritenga altamente probabile che si sia verificato un fatto illecito nel senso sopra indicato; in questa prospettiva è opportuno che le segnalazioni siano il più possibile circostanziate e offrano il maggior numero di elementi al fine di consentire all’amministrazione di effettuare le dovute verifiche.
In particolare la segnalazione deve comprendere almeno i seguenti elementi:

• la narrazione dell’episodio e/o la descrizione dei principali elementi di fatto relativi alla situazione a cui la segnalazione si riferisce;
• i nominativi di possibili testimoni del fatto;
• l’eventuale possesso di documentazione che possa dimostrare l’accaduto o che sia comunque utile a tal fine.

  5. La tutela accordata al dipendente.  
Il dipendente che segnala condotte illecite va tenuto esente, ai sensi dell’art. 54-bis, da conseguenze pregiudizievoli in ambito disciplinare e tutelato in caso di adozione di «misure discriminatorie, dirette o indirette, aventi effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia».
La norma, in sostanza, è volta a proteggere il dipendente che, per via della propria segnalazione, rischi di vedere compromesse le proprie condizioni di lavoro.
Come previsto dall’art. 54-bis la predetta tutela trova un limite nei «casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione o per lo stesso titolo ai sensi dell’art. 2043 del codice civile» e si applica dunque quando il comportamento del pubblico dipendente che segnala non integri un’ipotesi di reato di calunnia o diffamazione ovvero sia in buona fede, da intendersi come mancanza da parte sua della volontà di esporre quello che, nelle norme internazionali, viene definito un “malicious report”.
La tutela non trova, invece, applicazione nei casi in cui la segnalazione riporti informazioni false rese con dolo o colpa.
La cessazione della tutela del segnalante contro le “misure […], dirette o indirette, aventi effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia” discende dall’accertamento delle responsabilità in sede penale (per calunnia o diffamazione) o civile (per responsabilità ex art. 2043 del codice civile) e, quindi, è necessaria a tal fine una pronuncia giudiziale almeno in primo grado sfavorevole al segnalante.
Ai sensi dell’art. 54-bis, la P.A. è tenuta a garantire nell’ambito dell’eventuale procedimento disciplinare avviato nei confronti del segnalato, la riservatezza dell’identità del segnalante.
La norma fornisce già un’indicazione specifica disponendo che, se l’addebito contestato si fonda su altri elementi e riscontri oggettivi in possesso o che la stessa abbia autonomamente acquisito a prescindere dalla segnalazione, l’identità del segnalante non possa essere rivelata senza il suo consenso. 
Quando la contestazione che ha dato origine al procedimento disciplinare si basa unicamente sulla denuncia del dipendente, colui che è sottoposto al procedimento disciplinare può accedere al nominativo del segnalante, anche in assenza del consenso di quest’ultimo, solo se ciò sia “assolutamente indispensabile” per la propria difesa.
Ai sensi dell’art. 54-bis la segnalazione nominativa del dipendente, con la relativa documentazione allegata, è comunque sottratta all’accesso amministrativo previsto dagli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990.

6.Modalità per la gestione delle segnalazioni.  
Il procedimento per la gestione delle segnalazioni ha come scopo precipuo quello di proteggere la riservatezza dell’identità del segnalante in ogni fase (dalla ricezione alla gestione successiva), anche nei rapporti con i terzi, per le verifiche o per iniziative conseguenti alla segnalazione.
Al fine di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, il flusso di gestione delle segnalazioni deve avviarsi con l’invio della segnalazione al responsabile anticorruzione.
Infatti, a livello amministrativo, il sistema anticorruzione disciplinato nella legge 190/2012 fa perno proprio sul responsabile, cui è affidato il delicato e importante compito di proporre strumenti e misure per contrastare fenomeni corruttivi.
Il responsabile anticorruzione è, dunque, il soggetto funzionalmente competente a conoscere di eventuali fatti illeciti anche al fine di predisporre, di conseguenza, le misure volte a rafforzare il Piano anticorruzione, pena, peraltro, l’attivazione di specifiche forme di responsabilità nei suoi confronti. I dati rilevati attraverso le segnalazioni e le istruttorie, infatti, possono fornire importanti informazioni di tipo generale (ad esempio, concernenti le tipologie di violazioni segnalate) dalle quali desumere elementi per l’identificazione delle aree critiche sulle quali intervenire in termini di miglioramento della qualità e dell’efficacia del sistema di prevenzione della corruzione per aggiornare o integrare la mappa dei rischi del Piano anticorruzione, il Codice di comportamento e/o il Codice etico, nonché per prevedere nuovi o diversi strumenti di risposta.
Si ricorda, inoltre, che i dati e i documenti oggetto della segnalazione, che potrebbero anche essere o contenere dati sensibili, devono essere trattati comunque nel rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali.
Qualora le segnalazioni riguardino condotte illecite del responsabile anticorruzione, gli interessati possono inviare le stesse direttamente all’ANAC.
Se una segnalazione di illecito viene indirizzata, in modalità cartacea o via mail, al diretto superiore del segnalante, tale segnalazione deve essere tempestivamente inoltrata al responsabile anticorruzione nel rispetto della garanzia di riservatezza (inoltrando la segnalazione chiusa in doppia busta, scrivendo sulla busta “riservata personale”).
In tal caso, gravano sul diretto superiore del segnalante e sui suoi collaboratori gli stessi doveri di comportamento, volti alla tutela della riservatezza del segnalante, cui sono tenuti il responsabile anticorruzione e gli eventuali componenti del gruppo di supporto al responsabile anticorruzione, ove istituito.
Ai fini della tutela della riservatezza dell’identità del segnalante, la gestione delle segnalazioni realizzata attraverso l’ausilio di procedure informatiche è preferibile a modalità di acquisizione e gestione delle segnalazioni che comportino la presenza fisica del segnalante o l’invio di documentazione cartacea, e la comunicazione dell’iniziativa al pubblico dovrà porre in adeguata evidenza tale preferibilità.
La tutela della riservatezza del segnalante va garantita anche nel momento in cui la segnalazione viene inoltrata a soggetti interni o terzi esterni.
Nel caso di trasmissione a soggetti interni dovrà essere inoltrato solo il contenuto della segnalazione, espungendo tutti i riferimenti dai quali sia possibile risalire all’identità del segnalante.  I soggetti interni, cui sono stati inoltrati il contenuto della segnalazione e gli esiti dell’investigazione, informano il responsabile anticorruzione dell’adozione di eventuali provvedimenti di propria competenza.
Nel caso di trasmissione all’Autorità giudiziaria e alla Corte dei conti la trasmissione dovrà avvenire avendo cura di evidenziare che si tratta di una segnalazione pervenuta da un soggetto cui l’ordinamento riconosce una tutela rafforzata della riservatezza ai sensi dell’art. 54-bis.
Il responsabile anticorruzione informa gli organi di vertice amministrativo sul numero e sugli esiti delle segnalazioni pervenute, nella propria relazione annuale.
Quanto all’ambito di operativita’ del whistleblowing, si puo’ dire che esso interessi tutti gli ambiti di attivita’ ed i procedimenti, che vedono operare le PP.AA., senza alcuna esclusione a priori.

7. La novella ad opera della Legge n. 179 del 2017.  
La recente legge n. 179 del 2017 interviene rafforzando la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti e tenta di affrontare le criticita’ che sono emerse a seguito dell’introduzione dell’istituto nel nostro ordinamento.
La nuova legge si compone di tre articoli, ha come obiettivo principale quello di garantire una tutela adeguata ai lavoratori ed amplia la disciplina di cui alla legge Severino.
Le nuove norme modificano l’art.54 bis del D.Lgs. n.165/01, stabilendo che il dipendente che segnala al responsabile della prevenzione della corruzione dell’ente o all’Autorità nazionale anticorruzione o ancora all’autorità giudiziaria ordinaria o contabile le condotte illecite o di abuso di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo rapporto di lavoro, non può essere – per motivi collegati alla segnalazione – soggetto a sanzioni, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto a altre misure organizzative che abbiano un effetto negativo sulle condizioni di lavoro.
La nuova disciplina prevede che il dipendente sia reintegrato nel posto di lavoro in caso di licenziamento e che siano nulli tutti gli atti discriminatori o ritorsivi. L’onere di provare che le misure discriminatorie o ritorsive adottate nei confronti del segnalante sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione sarà a carico dell’Amministrazione.
L’A.N.A.C., a cui l’interessato o i sindacati comunicano eventuali atti discriminatori, applica all’ente (se ritenuto responsabile) una sanzione pecuniaria amministrativa da 5.000 a 30.000 euro, fermi restando gli altri profili di responsabilità. Inoltre, l’A.N.A.C. applica la sanzione amministrativa da 10.000 a 50.000 euro a carico del responsabile anticorruzione che non effettua le attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.
Non potrà, per nessun motivo, essere rivelata l’identità del dipendente che segnala atti discriminatori e, nell’ambito del procedimento penale, la segnalazione sarà coperta nei modi e nei termini di cui all’articolo 329 del codice di procedura penale. La segnalazione e’ sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7  agosto  1990,  n.  241 e  successive modificazioni.
L’A.N.A.C., sentito il Garante per la protezione dei dati personali, elaborerà linee guida sulle procedure di presentazione e gestione delle segnalazioni, promuovendo anche strumenti di crittografia quanto al contenuto della denuncia e alla relativa documentazione per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Sempre secondo quanto previsto dall’articolo 1 della legge in esame, il dipendente che denuncia atti discriminatori non avrà diritto alla tutela nel caso di condanna del segnalante in sede penale (anche in primo grado) per calunnia, diffamazione o altri reati commessi con la denuncia o quando sia accertata la sua responsabilità civile per dolo o colpa grave.
Le nuove disposizioni valgono non solo per tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti pubblici economici e quelli di diritto privato sotto controllo pubblico, ma si rivolgono anche a chi lavora in imprese che forniscono beni e servizi alla P.A..
Inoltre, secondo quanto previsto dall’articolo 2 della legge, la nuova disciplina allarga anche al settore privato la tutela del dipendente o collaboratore che segnali illeciti o violazioni relative al modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui sia venuto a conoscenza per ragioni del suo ufficio.
L’articolo 3, infine, introduce, in relazione alle ipotesi di segnalazione o denuncia effettuate nel settore pubblico o privato, come giusta causa di rivelazione del segreto d’ufficio, professionale, scientifico e industriale, nonché di violazione dell’obbligo di fedeltà all’imprenditore, il perseguimento, da parte del dipendente che segnali illeciti, dell’interesse all’integrità delle amministrazioni alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni.
La novella del 2017 introduce sicuramente degli strumenti e delle tutele maggiori per il whistleblowing, ampliandone la portata.
Essa rafforza la tutela del denunciante e, soprattutto, amplia l’ambito di operativita’ delle norme volte a prevenire fenomeni illeciti.
In particolare, giova segnalare, in questa sede, due aspetti.
La tutela della posizione lavorativa del denunciante, che in questa sede trova pieno riconoscimento, costituisce aspetto di non secondaria importanza, perché mette l’Amministrazione nelle condizioni di risalire alla verita’ dei fatti, senza esplicazione di poteri, espliciti o impliciti, di carattere ritorsivo.
Infine, l’estensione dell’istituto anche al settore privato che operi con le Pubbliche Amministrazioni e, piu’ in generale al settore privato, costituisce sintomo di elevata civilta’ giuridica, nella tensione all’equiparazione, ormai intrapresa da oltre un ventennio, tra pubblico e privato, che vede talvolta, come in questo caso, le innovazioni normative nascere e provenire proprio dal sistema pubblico, tradizionalmente ritenuto piu’ lacunoso.
Cio’, anche nella convinzione che la lotta alla corruzione sia un fenomeno di natura culturale, ancor prima che giuridico, dove gli strumenti preventivi devono ricevere un’adeguata considerazione.[3]
 
 
 [1] Sul tema v. piu’ diffusamente A.POLICE, New Instruments of Control over public Corruption: the Italian Reform to restore Transparency and Accountability, in Il Diritto dell’Economia, 2015,2, 15 e ss.

Note

L'articolo La tutela del pubblico dipendente (e non solo) che segnala illeciti (c.d. whistleblower). proviene da Giustamm.

1. Efficienza della pubblica amministrazione e aumento della produttività. Il ruolo della Conferenza di servizi.    
Fra i fattori in grado di accrescere, nei prossimi anni, la produttività dell’economia italiana e gli investimenti per superarne lo stato di stagnazione, vi sono, senza dubbio, le Riforme amministrative.
I nodi irrisolti della burocrazia, fra cui la complessità delle regole, l’allungamento dei tempi di risposta, l’incertezza e l’instabilità delle decisioni e, infine, i costi da sostenere per i procedimenti amministrativi, infatti, soffocano lo sviluppo economico, soprattutto quello delle imprese più dinamiche.
L’eccesso di oneri regolatori, il prolungarsi dei tempi e l’incertezza degli esiti delle decisioni, per un versante, accrescono il rischio d’impresa ma, per l’altro, rappresentano un elemento che sfavorisce la localizzazione degli investimenti perché rendono un determinato territorio meno attrattivo per le imprese. Un eccessivo carico amministrativo, infatti, costituisce una diseconomia che produce una riduzione dei vantaggi comparati e, quindi, può disincentivare la localizzazione produttiva nel territorio[1].
Fra le ragioni della Pubblica Amministrazione e quelle delle imprese, in tale prospettiva, non vi èconflitto ma convergenza; fra gli interessi della collettività vi è anche quello di una crescita economica che possa favorire la creazione di nuovi sbocchi occupazionali.
 Uno degli snodi per i quali queste criticità sono più avvertite dalle imprese è, indubbiamente, quello dei procedimenti autorizzatori e, al loro interno, della Conferenza di servizi, finora caratterizzata da una complessità e da tempi eccessivi per conseguire le decisioni.
Istituto introdotto al fine di semplificare e di ridurre il procedimento autorizzatorio, tale Conferenza oggi è ritenuta in effetti, paradossalmente, la principale responsabile dell’incertezza nelle decisioni e della dilatazione dei tempi dei procedimenti complessi. Le consultazioni avviate fra le amministrazioni regionali e le associazioni imprenditoriali più rappresentative (Confindustria, CNA, Confcommercio), peraltro già organizzate in tavoli di lavoro per l’attuazione dell’Agenda per la semplificazione 2015-2017, avevano fatto emergere, in effetti, gli aspetti critici della precedente disciplina. Questi non sono stati adeguatamente risolti dalle molteplici modifiche e integrazioni legislative intervenute negli ultimi vent’anni.
Le principali coordinate di riforma dovevano indirizzarsi, pertanto, verso un’accelerazione dei tempi della Conferenza e la garanzia di una stabilità della determinazione conclusiva. A queste finalità, fra le altre, concorre l’intervento riformatore contenuto nella bozza di decreto legislativo attuativo dell’art. 2 della l. n. 124 del 2015.
Si tratta, dunque, di un istituto che rappresenta un terreno di riforma, e di conseguente analisi, decisivo per sondare e migliorare le relazioni fra imprese e pubblica amministrazione.
 
 
 2. Le finalità e le innovazioni introdotte dall’intervento riformatore.  
      
 La principale finalità dell’intervento normativoè stata quella di portare a compimento il disegno di trasformazione funzionale dell’istituto, dispiegatosi negli ultimi venticinque anni.La Conferenza di servizi in effetti, da iniziale strumento essenzialmente di semplificazione e, nel contempo, di coordinamento fra amministrazioni[2], fondato sulla contestualità e sull’unanimità, si è poi evoluta, progressivamente, in meccanismo in grado di permettere l’assunzione di decisioni anche in presenza dell’inerzia o del dissenso anche delle amministrazioni portatrici di interessi sensibili[3].
Al principio di unanimità si è sostituito dunque, in tale prospettiva, quello del conseguimento delle posizioni prevalenti[4] e la contestualità nella presenza  delle amministrazioni è divenuta, da regola, ipotesi residuale ed eccezionale.
Se nel primo modello, contenuto nella formulazione originaria prevista nell’art. 14, comma 2, della l. n. 241 del 1990, l’accento era posto su una valorizzazione del profilo dinamico del modo di esercizio del potere discrezionale, attraverso la sostituzione, ad una serie di valutazioni separate dei singoli interessi, di «una valutazione contestuale»[5] fra amministrazioni pubbliche, a fini, essenzialmente, di semplificazione e di coordinamento, nel secondoha prevalso la funzione di accelerazionedei meccanismi decisionali delle amministrazioni pubbliche coinvolte in procedimenti pluristrutturati.
Nel primo modello, infatti, il titolare di ciascun interesse pubblico era indotto, principalmente, a farsi carico, oltre che del proprio, degli ulteriori interessi pubblici che venivano contestualmente in rilievo al fine di addivenire ad una valutazione unica, globale e contestuale di tutti i profili coinvolti.La Conferenza, dunque, aveva innovato il modo con cui le pubbliche amministrazioni formano la propria volontà, mutando le tradizionali regole di esercizio del potere discrezionale[6].
   Questa prima funzione si è arricchita in seguito, con il d.l. n. 78 del 2010, con quella di accelerare il processo decisionale delle amministrazioni coinvolte, attraverso il superamento del principio di unanimità e l’introduzione di meccanismi di elezione e di prevalenza fra le posizioni assunte dalle diverse amministrazioni.
Questo mutamento di funzione si è reso necessario per l’assetto che l’ordinamento giuridico conferisce agli interessi pubblici ritenuti meritevoli di tutela.L’equiordinazione fra i differenti interessi pubblici, tipica degli attuali ordinamenti democratici, ne ha imposto, in effetti, sempre più il contemperamento con moduli orizzontali, anziché con moduli gerarchici.
In assenza di meccanismi legislativi di graduazione degli interessi pubblici,infatti, se ne è affidata la prevalenza e la composizione a meccanismi essenzialmente procedimentali, favorendo la capacità dei soggetti presenti all’interno della Conferenza di comporre gli interessi in gioco e di pervenire all’assunzione della decisione[7]. Quest’ultima, infatti, appare sempre più come la risultante di un procedimento complesso cui prendono parte diverse amministrazioni pubbliche, ciascuna partecipe di un’azione di contemperamento fra gli interessi pubblici la cui tutela è loro affidata.
    Il compimento di questo processo di evoluzione funzionale era affidato, dal legislatore delegante, ad una serie di principi e criteri direttivi consistenti, essenzialmente, a) nella riduzione dei casi di obbligatorietà della Conferenza di servizi; b) nello snellimento dei lavori, da ottenere anche con l’utilizzo di strumenti informatici; c) nella ridefinizione delle tipologie di conferenza, anche al fine di introdurre modelli di istruttoria pubblica, nelle ipotesi di adozione di provvedimenti di interesse generale; d) nella riduzione dei termini per la convocazione, l’acquisizione degli atti di assenso e l’adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento; e) nella certezza dei tempi, anche con l’imposizione ai partecipanti della chiarezza e dell’univocità delle conclusioni espresse; f) nella garanzia di forme di coordinamento e di rappresentanza unitaria delle amministrazioni interessate.
    Questi criteri sono stati declinati, nella bozza di decreto attuativo, in tre elementi di innovazione, che ne costituiscono, al tempo stesso, i fattori riformatori qualificanti: a) la conferenza semplificata; b) il rappresentante unico nella conferenza simultanea; c) il meccanismo di opposizione successiva in caso di dissensi qualificati.
    Di seguito si procederà ad una loro sintetica analisi, finalizzata a chiarire la loro influenza sulla nuova funzione riconosciuta alla Conferenza di servizi dalla nuova disciplina.
 

3. La Conferenza semplificata.         
Una delle principali novità della Riforma è costituita dall’introduzione della cd. Conferenza semplificata come modalità ordinaria e obbligatoria di svolgimento dei procedimenti a decisione pluristrutturata. Nella precedente disciplina la conferenza di servizi veniva convocata, infatti, unicamente nell’eventualità si fosse verificata un’inerzia o manifestato un dissenso dopo trenta giorni dall’ordinario svolgimento di procedimenti di questo tipo. Quest’innovazione, viceversa, permette di includere nel nuovo modello la fase attualmente esterna alla Conferenza, ossia quella rivolta a verificare la presenza di possibili inerzie o dissensi rispetto all’assunzione della determinazione conclusiva e a valutarne le possibilità di superamento.
Resta ferma la possibilità, per l’amministrazione procedente, di attivare direttamente la conferenza di servizi in forma simultanea e in modalità sincrona ove ritenuto necessario in relazione alla particolare complessità della decisione da assumere o su motivata richiesta delle altre amministrazioni o del soggetto privato interessato.
Inoltre, giàin questa fase sarebbe opportuno garantire la possibilità di partecipazione del soggetto privato non confermata in modo esplicito dallo schema in esame, né in relazione alla conferenza preliminare né in quella definitiva. L’art. 14-ter, comma 2-bis, della l. n. 241 del 1990 contempla già in modo esplicito tale partecipazione del richiedente, come osservatore, alla conferenza preliminare, in modo da permettergli di avere un pieno accesso ai relativi atti. Non vi è alcuna ragione, peraltro, di eliminare tale possibilità del soggetto privato di prendere parte alla conferenza ed esperire il relativo accesso documentale, che potrebbe giovare all’amministrazione nel poter contare sui contribuiti e gli elementi offerti dai soggetti privati in vista della decisione finale.
    In realtà il modello semplificato non è una vera e propria conferenza, dato che si svolge in modalità asincrona e non è soddisfatto, quindi, quel principio aristotelico di unità di tempo, di luogo e di azione tipico del modello classico. Le varie amministrazioni che ricevono il progetto di decisione, infatti, devono rendere le proprie determinazioni entro un certo termine, anche se non necessariamente in modo simultaneo. Tali determinazioni vengono formulate in termini di assenso o dissenso, unitamente all’esplicitazione delle condizioni necessarie ai fini dell’acquisizione del primo o del superamento del secondo.
Nel caso in cui l’assenso accordato dalle diverse amministrazioni sul progetto di decisione risulti incondizionato ovvero le condizioni indicate da queste per conferire l’assenso o superare il dissenso siano ritenute superabili senza modificare, sostanzialmente, il progetto di decisione finale oggetto della Conferenza, l’amministrazione procedente perviene ad una determinazione motivata di conclusione di questa.
Un pregio di questa soluzione è quello di permettere di applicare, già in tale fase, il regime delle condizioni di validità del dissenso e, in loro assenza, di consentire la formazione del silenzio assenso, che pure non esenta l’amministrazione dalla relativa responsabilità[8].Per evitare la formazione del silenzio assenso, infatti, già in questa fase le amministrazioni dovranno rendere un dissenso esplicito, adeguatamente motivato e accompagnato dalle modifiche necessarie ai fini dell’assenso[9].
Su tale versante, dunque, nei procedimenti a decisione pluristrutturata il modello della conferenza semplificata include quello del silenzio assenso previsto dall’art. 17 bis, l. n. 241 del 1990, come modificato dall’art. 3 della l. n. 124 del 2015. I due istituti sono in parte coincidenti e il loro coordinamento è soddisfatto dal fatto che l’amministrazione ricorrerà al silenzio-assenso nei casi di decisione con due amministrazioni, mentre si farà ricorso al meccanismo presente in seno alla conferenza negli altri casi, più complessi, di decisione pluristrutturata.
    Il vantaggio di quest’innovazione è quello di evitare il ricorso alla conferenza simultanea in presenza di semplici inerzie nella fase ordinaria di svolgimento della procedura e di riservare ad una valutazione effettivamente contestuale solo il manifestarsi di dissensi espliciti che l’amministrazione ritenga opportuno superare. Si  prevede che, in tal modo, possano concludersi tutte le conferenze non particolarmente complesse e si riducano in modo significativo i casi di riunioni con la partecipazione contestuale di rappresentanti delle amministrazioni competenti.
 
4. I rappresentanti unici nella conferenza simultanea.  
 
    Un’ulteriore innovazione qualificante della nuova disciplina riguarda le modalità di formazione della volontà dell’amministrazione all’interno della conferenza simultanea. Con questa novità il contemperamento di interessi pubblici affidato al procedimento a decisione pluristrutturata si manifesta solo in parte all’interno dello stesso mentre, per altra parte, avviene a monte del suo svolgersi, attraverso la nomina del rappresentante unico.
La nuova disciplina, infatti, prevede che le amministrazioni statali partecipino mediante un rappresentante unico, abilitato a manifestare in modo univoco, definitivo e vincolante la posizione dell’amministrazione stessa su tutte le determinazioni di sua competenza.
Nel caso di amministrazioni statali, queste sono rappresentate da un unico soggetto nominato, anche in via preventiva, per specifiche materie o periodi di tempo, dal Presidente del Consiglio dei ministri oppure, in caso di amministrazioni periferiche, dal dirigente del relativo ufficio territoriale dello Stato. Nel caso di amministrazioni regionali o locali, queste definiscono i modi di designazione del rappresentante unico degli enti o organismi inclusi nel rispettivo livello territoriale nonché l’eventuale partecipazione di questi ai lavori della conferenza.
     Benché prive del potere di rappresentanza, le singole amministrazioni statali possono comunque prendere parte alla Conferenza in funzione di supporto e di arricchimento della valutazione comune che, tuttavia, il rappresentante unico è il solo abilitato ad esprimere.
    In tal modo il contemperamento di interessi pubblici all’interno della stessa amministrazione avviene a monte della Conferenza simultanea, alla quale è affidato dunque, unicamente, quello fra livelli di governo differenti. Tuttavia, la possibile presenza delle amministrazioni rappresentate permette a queste di contribuire alla posizione comune attraverso le proprie valutazioni; viene preservata, in tal modo, la funzione della Conferenza quale luogo di collaborazione e di coordinamento di interessi e di graduale ricerca di soluzioni possibilmente condivise.
     In base al risultato dell’ultima riunione e, comunque, non oltre il termine finale di conclusione del procedimento, l’amministrazione procedente dovrà adottare la determinazione motivata di conclusione della Conferenza, sempre sulla base delle prevalenti posizioni espresse dai rappresentanti delle amministrazioni intervenute. A tal fine si considera acquisito l’assenso senza condizioni delle amministrazioni il cui rappresentante non abbia partecipato alla riunione, ovvero, pur presenziando, non abbia esplicitato la propria posizione oppure abbia espresso un dissenso non adeguatamente motivato. Tale decisione finale, ai sensi dell’art. 14-quater, sostituisce a tutti gli effetti, come nella precedente disciplina, gli atti di assenso, comunque qualificati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori dei servizi pubblici interessati. Si prevede, altresì, che le amministrazioni sostituite, nella loro attività, da tale decisione, possano sollecitare con adeguata motivazione l’amministrazione procedente ad assumere proprie determinazioni in via di autotutela purché abbiano presenziato alla riunione.
     Risulta confermata la riconduzione della conferenza di servizi al modulo procedimentale semplificato, anziché a quello dell’organo collegiale dotato di proprie competenze^[10].
 
 5. Il meccanismo di opposizione successiva in caso di dissenso qualificato. Le condizioni di applicazione della riforma.  
       La terza innovazione rilevante investe la questione del meccanismo di superamento dei dissensi delle amministrazioni titolari di interessi qualificati o per la loro natura cd. «sensibile» (tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o tutela della salute e della pubblica incolumità), oppure per la loro particolare posizione di autonomia (regioni o province autonome nelle materie di propria competenza).
      La precedente soluzione era improntata, com’è noto, all’esercizio di poteri sostitutivi esercitati, nel caso in cui l’amministrazione dissenziente o procedente fosse un’amministrazione statale, dal Consiglio dei ministri(con la partecipazione consultiva del Presidente della Giunta regionale in caso di dissenso espresso da una regione) mentre, nelle altre ipotesi, si affidava la decisione ai competenti organi esecutivi degli enti territoriali.
      La scelta operata dalla nuova disciplina, viceversa, è quella per cui l’efficacia della determinazione motivata assunta in Conferenza sulla base delle posizioni prevalenti, in presenza del dissenso di un’amministrazione titolare di un interesse qualificato, resta sospesa per permettere l’opposizione dell’amministrazione titolare di un interesse qualificato. Anche le singole amministrazioni che intervengono nella conferenza unicamente a fini di supporto del proprio rappresentante unico possono formulare a quest’ultimo il proprio dissenso al fine di indurlo a proporre un’opposizione.
Lo scopo della nuova disposizione è quello di costringere le amministrazioni ad assumere una posizione chiara e univoca, evitando, così, il rischio di comportamenti inutilmente dilatori o ostruzionistici.
A seguito dell’attivazione dell’opposizione la Presidenza del Consiglio dei ministri indice una riunione fra i partecipanti delle amministrazioni dissenzienti e le altre amministrazioni presenti alla Conferenza. Nel corso della riunione è possibile per i partecipanti formulare proposte al fine di addivenire ad una soluzione condivisa che supplisca alla deliberazione motivata di conclusione della Conferenza, con gli stessi effetti.
Qualora l’esito della riunione approdi ad una soluzione condivisa, questa si traduce nell’adozione, da parte dell’amministrazione procedente, di una nuova determinazione motivata di conclusione della Conferenza. Nel caso, viceversa, in cui tale intesa non sia conseguita, la questione approda al Consiglio dei ministri, a cui possono partecipare i Presidenti delle regioni o delle provincie autonome.
     Se tuttavia l’opposizione non viene accolta neppure in tale fase, la determinazione motivata di conclusione della Conferenza acquista un’efficacia definitiva.
   Il pregio di tale soluzione è quello di invertire l’onere di sollecitare una mediazione fra posizioni prevalenti e dissenzienti qualificate e ottenere, in tal modo, una rilevante semplificazione del procedimento. Se nella precedente disciplina, infatti,erano i titolari degli interessi prevalenti a dover attivare una procedura aggravata per superare i dissensi qualificati, ora tocca alle amministrazioni dissenzienti attivare la stessa procedura per privare di efficacia la decisione assunta sulla base delle posizioni prevalenti.
Ne risulta rafforzata, inevitabilmente, la posizione dell’amministrazione procedente perché i potenziali dissenzienti saranno scoraggiati dal constatare che la decisione adottata senza il loro consenso può essere ribaltata solo esperendo con successo il rimedio oppositivo.
    La soluzione individuata, comunque, realizza un adeguato equilibrio fra semplificazione, maggiore efficienza nel conseguimento delle decisioni e tutela degli interessi pubblici coinvolti, nel senso a suo tempo indicato dalla Corte costituzionale[11]. Essa permette dunque di realizzare, come richiesto dai giudici costituzionali, un equo contemperamento «fra la necessità della concentrazione delle funzioni in un’istanza unitaria e le esigenze connesse alla distribuzione delle competenze fra gli enti che paritariamente vi partecipano con propri rappresentanti, senza che ciò implichi un’(eccessiva) attenuazione delle rispettive attribuzioni»[12].
Con le modifiche apportate dalla nuova disciplina, in sintesi, le pubbliche amministrazioni potranno ragionevolmente contare su un meccanismo che permetterà loro di assumere decisioni stabili in tempi più brevi, superando, quando possibile, inerzie e dissensi che potranno manifestarsi in sede procedimentale. Si dovrebbe accrescere, in tal modo, l’efficacia e l’efficienza dell’istituto di semplificazione eottenere un risparmio di tempo e di risorse per le imprese, grazie alla riduzione delle riunioni in modalità sincrona, allo snellimento del processo decisionale ed, infine, alla certezza e alla stabilità della decisione finale.
Lo schema contemplato dal legislatore, in sé, non saràsufficiente, tuttavia, ad ottenere questo risultato in quanto dovrà essere accompagnato da alcune condizioni organizzative essenziali di attuazione della Riforma[13].
Alcune di esse riguardano, anzitutto, la collocazione delle innovazioni introdotte nell’assetto della conferenza di servizi all’interno del contesto, più ampio, della riforma della pubblica amministrazione realizzata dalla l. n. 124 del 2015. Tale riforma, infatti, dovrà essere concepita, al di là dei singoli aspetti, nel suo significato unitario di riordino complessivo dei rapporti fra lo Stato e il cittadino e di promozione di una visione nuova di pubblica amministrazione, attenta alle potenzialità di sviluppo economico discendenti dai suoi interventi e non solo chiusa nei propri apparati.
   Un rilievo centrale, inoltre, rivestirà anche la fase di attuazione della Riforma affidata all’approvazione dei decreti attuativi e la necessità di occuparsi anche degli aspetti non normativi dell’intervento quali la formazione del personale pubblico, lapresentazione al pubblico delle innovazioni introdotte e la digitalizzazione dei procedimenti amministrativi. Sarà utile, infine, anche la fase di monitoraggio e di verifica dell’impatto della nuova disciplina, attraverso eventuali interventi correttivi.
Dovrà provvedersi, pertanto, ad un’adeguata formazione del capitale umano che lo metta in grado di assumersi effettive responsabilità decisionali e di tener conto anche degli aspetti economici delle questioni da affrontare.
     Oltre alla strategia di formazione del personale sarà utile anche un’azione di comunicazione istituzionale sulle potenzialità del nuovo modello di conferenza e di promozione di una cultura del mutamento. Infine la fase di applicazione della riforma dovrà accompagnarsi all’adozione di misure di monitoraggio delle prassi applicative e di analisi dei loro effetti, specialmente attraverso un ricorso adeguato allo strumento della verifica di impatto della regolamentazione.
 

Note

L'articolo La nuova Conferenza di servizi proviene da Giustamm.

1. – All’entrata in vigore della legge di delega al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, n. 124 del 2015, l’art. 3, cui si deve l’inserimento nella legge n. 241 del 1990 dell’art. 17 bis, intitolato “Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici”, era apparso come uno strumento, molto annunciato, dalla portata quasi sovversiva del sistema soprattutto per quella clausola di irrilevanza degli interessi differenziati, secondo la quale  (in senso opposto rispetto a quanto stabilito dai contigui
 articoli 16, 17, 19 e 20) nel caso in cui fosse “prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni e servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche”, al decorso del termine nel silenzio dell’amministrazione, l’atto di consenso doveva intendersi acquisito anche nell’ipotesi in cui fossero coinvolti questi interessi; tant’è che in dottrina si era affermato che questa forma di silenzio assenso trovava applicazione, in buona sostanza, a tutti i procedimenti amministrativi, sollevando naturalmente tutta una serie di dubbi legati all’apparente ampiezza del disposto, alla sua coerenza rispetto alla clausola di rilevanza presente invece negli altri istituti di semplificazione della legge n. 241, e secondo taluno anche alla sua conformità a Costituzione.
Dopo la prima apparizione, contraddistinta da un forte impatto comunicativo, questa disposizione è sembrata cadere un po’ nell’oblio; essa ha trovato in dottrina letture diverse quanto alla determinazione della fattispecie alla quale applicarsi e, per altro verso, essa non è sembrata trovare riscontro nella prassi delle amministrazioni.
Chi ne parla oggi, in uno scritto precedente, pubblicato nel dicembre scorso in questa Rivista[1], è giunto a ritenere che in realtà l’ambito di applicazione dell’art. 17 bis sia molto più ridotto rispetto alle apparenze e riferibile, data la lettera della disposizione, solo all’acquisizione di atti di consenso, comunque denominati, aventi rilevanza meramente endoprocedimentale, in quanto finalizzati all’adozione di quei provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altra amministrazione di cui parla la norma.
Atti di consenso, quindi, che non sembrano potersi configurare come frutto di procedimenti autonomi, a sé stanti, separati, capaci di produrre effetti giuridici esterni, bensì strumentali all’adozione di un (unico) provvedimento, normativo o amministrativo, ed esplicanti la propria funzione all’interno del procedimento volto all’emanazione di quel procedimento.
Stando alla portata della disposizione, quindi, essa si applicherebbe ai casi di un unico procedimento, nel quale si innestano uno o più subprocedimenti, tipicamente finalizzati a produrre l’effetto di consentire l’adozione del provvedimento finale, e non, invece, a procedimenti connessi, volti all’emanazione di una pluralità di provvedimenti autonomi e tutti collegati dall’essere volti a consentire medesimi attività o intervento.
In realtà in quella sede si osservava come la comprensione completa della portata dell’art. 17 bis risultasse in un certo senso sospesa, in attesa dell’emanazione dei decreti attuativi; in particolar modo per il fatto che l’art. 2 della legge Madia, recante i criteri e principi direttivi sulla disciplina della conferenza di servizi ne contemplava espressamente tra i contenuti necessari, il coordinamento con la nuova disposizione sul silenzio assenso tra amministrazioni.
Questo convegno è stato organizzato nell’aspettativa che a questo punto i decreti attuativi sarebbero stati almeno in parte emanati; così purtroppo non è stato ma abbiamo comunque del materiale sufficientemente strutturato da offrire vari spunti di riflessione, specialmente se si tiene conto che ormai per tutti gli schemi di decreto è intervenuto anche il parere del Consiglio di Stato.
Torneremo poi su contenuti specifici dell’art. 17 bis, ma adesso dobbiamo partire da un dato pregiudiziale, vale a dire dall’assenza nello schema di decreto sulla conferenza di servizi di qualsiasi accenno esplicito o implicito a questa disposizione, nonostante il coordinamento tra le due discipline ne fosse appunto contemplato tra i contenuti necessari; quasi a chiedersi se questa disposizione, salutata come una sorta di rivoluzione, non sia stata poi oggetto di una sorta di ripudio da parte del legislatore che l’aveva concepita, resosi conto della sua scarsa capacità di incidere sul tessuto istituzionale ed economico.
 
 
2.-  Giocoforza quindi chiedersi se sia cambiato qualcosa e che cosa sia eventualmente mutato.
In particolare va rianalizzato il rapporto tra silenzio assenso tra amministrazioni e conferenza di servizi, in quanto differenti strumenti di coordinamento, in chiave di semplificazione, della decisione tra amministrazioni e ciò verrà fatto anche in relazione alle modifiche alle normative speciali contenute nel Titolo II dello schema di decreto.
Ora, il problema di una possibile sovrapposizione tra art. 17 bis e disciplina della conferenza di servizi era già emerso a ridosso dell’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015; in particolare si rilevava una tendenza alla sovrapposizione tra art. 14, comma 2, e art. 17 bis, a causa di una possibile parziale o totale identità dell’oggetto.
Quanto alla comparazione tra le due previsioni, andando al comma 2 dell’art. 14, nel testo in questo momento ancora vigente, era evidente la sovrapposizione, l’erosione, di una parte dell’oggetto della conferenza decisoria obbligatoria ad opera dell’art. 17 bis, visto l’incipit della prima disposizione: “La conferenza di servizi è sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta”.
Se nel regime ancora vigente, dunque, la p.A. rimane inerte e non si pronuncia sulla richiesta di consenso, non si procede più a convocare la conferenza di servizi ma si forma il silenzio assenso ai sensi dell’art. 17 bis. Non ci troviamo più di fronte ad una decisione complessa che richiede l’effettiva partecipazione delle amministrazioni interessate e rende obbligatoria la conferenza, ma ad una decisione che si può definire di routine, che può essere ordinariamente presa anche in assenza dell’esercizio della funzione da parte delle altre amministrazioni coinvolte.
Rimaneva da vedere, però, se l’art. 17 bis ‘consumava’ tutte le ipotesi di conferenza di servizi obbligatoria.
Si è discusso molto in dottrina sulla portata dell’art. 14, comma 2: se si riferisse ad un unico procedimento, nel quale si innestano uno o più sub procedimenti (fattispecie che verrebbe a riprodurre quella dell’art. 17 bis), ovvero anche ai procedimenti connessi di cui al successivo comma 4, da considerare specificazione del comma 2, e le opinioni sul punto sono diverse, anche se sempre viene sottolineata la difficoltà di tenere distinte le fattispecie di cui alle due disposizioni.
Ciò che qui interessa, però, è che se l’attuale art. 14 comma 2 non fa menzione di un unico provvedimento, riferendosi solo ad un’ “amministrazione procedente” (e così aprendo agli interrogativi che si è posta la dottrina),  il comma 1 dell’art. 17 bis – al pari del successivo comma 3 –non fa riferimento alcuno a provvedimenti collegati dall’essere finalizzati a consentire un’unica attività, in ordine ai quali, peraltro, sarebbe più difficile anche parlare di silenzio assenso in una relazione “tra amministrazioni”, dal momento che questo interverrà formalmente su istanze del privato.
L’ambito di applicazione del silenzio assenso tra amministrazioni è parso dunque più ristretto rispetto a quello dell’art. 14, comma 2 (ove lo si voglia intendere comprensivo anche dei procedimenti connessi); ma in ogni caso, ad esaminare la lettera del comma 1 dell’art. 17 bis in raffronto alla disciplina della conferenza di servizi, essa non offre elementi tali da escludere che il suo oggetto – certamente compreso all’interno dell’art. 14 comma 2, ma che probabilmente non ne esaurisce la portata – sia un provvedimento unitario, normativo o amministrativo, rispetto al quale gli atti di concerto, nulla osta o assenso comunque denominati, siano strumentali alla sua emanazione e contenuti all’interno della fase decisoria del procedimento del quale costituisce il frutto.
Anche ad una prima lettura dello schema di decreto, si potrebbe pensare che la fattispecie di cui all’art. 17 bis, comma 1 (e comma 3) possa essere in gran parte contenuta all’interno della prima ipotesi di conferenza decisoria, disciplinata dal nuovo art. 14, comma 2, primo periodo, per il caso in cui: “la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i gestori di beni e servizi pubblici”, con tutto ciò che ne conseguirebbe per l’assenza di un coordinamento espresso.
D’altronde, se andiamo a confrontare la nuova previsione con quella ancora in vigore, ne ricaviamo un elemento di maggiore certezza rispetto al passato, quanto alla prima fattispecie di conferenza decisoria.
Se, quanto all’art. 14, comma 2 attuale, poteva esserci il dubbio che quell’ipotesi di conferenza decisoria obbligatoria si riferisse ad un unico procedimento nel quale si innestano uno o più subprocedimenti, ovvero definisse una fattispecie generale cui ricondurre anche i casi di conferenza su procedimenti connessi, da questo punto di vista pare che la riforma porti maggiore chiarezza. Mentre nella versione attuale ci si riferisce semplicemente ad un’amministrazione procedente, in quella futura vi è un’amministrazione procedente che convoca obbligatoriamente la conferenza tutte le volte in cui “la conclusione positiva del procedimento” (di un procedimento unitario, quindi) sia subordinata all’acquisizione di più atti di consenso comunque denominati; mentre nel secondo periodo ci si trova di fronte alla conferenza sui procedimenti connessi (e provvedimenti collegati), alla quale l’art. 17 bis, nell’interpretazione che qui se ne è data, rimane estranea.
Stando alla lettera della nuova disposizione potrebbe quindi esserci sovrapposizione molto ampia tra le due fattispecie, quanto alla conferenza di cui al primo periodo, considerato altresì il riferimento ai gestori di beni o servizi pubblici inserito nel nuovo art. 14.
Quali le differenze ?
L’art. 17 bis contempla espressamente i provvedimenti normativi oltre che amministrativi, e il nuovo art. 14 contempla anche i pareri tra gli atti acquisibili.
A tale riguardo, peraltro, versandosi in un caso di conferenza decisoria e considerata la clausola di chiusura relativa agli “atti di assenso comunque denominati”, pare che la scelta del legislatore delegato sia di comprendere espressamente in questa categoria anche i pareri aventi natura sostanzialmente paradecisoria, riconducendo ad una funzione attiva anche i pareri vincolanti o conformi. La stessa opzione interpretativa, peraltro, era stata avanzata da taluno in dottrina anche con riferimento agli assensi comunque denominati di cui all’art. 17 bis.  
Vi è però nello schema di decreto un altro elemento letterale che ad una prima lettura sembra passare inosservato se si presta attenzione al costrutto complessivo delineato dal legislatore, e sul quale viene invece a trovarsi imperniato, in modo assolutamente implicito, il rapporto tra conferenza di servizi e silenzio assenso tra amministrazioni.
Poichè l’art. 14, comma 2, rende obbligatoria la conferenza di servizi quando, ai fini della conclusione del procedimento, siano necessari “più atti” di assenso comunque denominati, a fronte della fattispecie apparentemente coincidente di cui all’art. 17 bis ( che si riferisce genericamente ad “assensi, concerti, nulla osta comunque denominati”) ne dovrebbe derivare in via residuale, negativa – come è confermato da un cenno nella relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo, ma senza che se ne trovi poi traccia nella disciplina in fieri – che il silenzio assenso tra amministrazioni viene a ridursi ai soli casi in cui, ai fini dell’adozione di provvedimenti amministrativi, sia richiesto un solo atto di consenso qualsivoglia denominato, mentre invece quando gli atti di assenso siano più d’uno si scivola necessariamente nell’alveo della conferenza di servizi.
Le conseguenze derivanti da questo rapporto tra le due discipline.
Sicuramente l’art. 17 bis – peraltro a questo punto assai negletto – troverà applicazione con riferimento a quelle fattispecie tipiche delle relazioni tra amministrazioni centrali con riferimento alle quali era stato in realtà originariamente pensato, ovvero proprio per gli atti normativi e per i decreti ministeriali non aventi natura regolamentare da emanare d’intesa, o di concerto,  tra due amministrazioni; oltre ad altre specifiche, particolari, ipotesi nelle quali l’ordinamento stabilisca che per l’adozione di un provvedimento amministrativo sia necessario acquisire il consenso di altra autorità, che deve esprimerlo all’interno del procedimento principale e su richiesta dell’amministrazione competente all’adozione del provvedimento principale (e non di un soggetto distinto), anche se questo fosse eventualmente atto ad istanza di parte: “assensi comunque denominati… per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi”.
E così dicendo, se usciamo dall’ambito dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione centrale dove è più semplice raffigurarci fattispecie simili, andiamo per forza di cose ad imbatterci in una fattispecie evocata dal comma 3 dell’art. 17 bis, quella dell’autorizzazione paesaggistica emanata su parere vincolante della soprintendenza, con i problemi del coordinamento tra le amministrazioni che essa tipicamente pone, della natura paradecisoria del parere statale, e soprattutto del rapporto tra art. 17 bis e disciplina autorizzatoria ai sensi dell’art. 146 del Codice (se, cioè, il primo abbia determinato l’abrogazione del meccanismo specifico di acquisizione del consenso disciplinato dal Codice, in quanto norma generale di ridisciplina della materia).
Su tale ipotesi si era infatti appuntata l’attenzione degli interpreti a ridosso dell’entrata in vigore del silenzio assenso tra amministrazioni.
Su questi aspetti si può però tornare più oltre, perché pare più interessante fare prima posto ad una riflessione di politica generale, certo occasionata dalla presenza degli interessi differenziati nell’art. 17 bis.
Se stiamo alla lettura del rapporto tra questa disposizione e nuovo art. 14, comma 2, come determinato unicamente dal numero degli atti di consenso coinvolti – così sembrerebbe stando alla relazione illustrativa e all’unico indizio ricavabile dallo schema di decreto – non può che destare perplessità che l’indice della complessità delle decisioni da prendere sia determinato in primis dalla quantità degli atti coinvolti e non dalla qualità degli interessi. In una decisione pluristrutturata, quindi, il medesimo interesse può divenire oggetto di misure di coordinamento e semplificazione diverse solo in ragione del numero di consensi richiesti per la conclusione del procedimento, a prescindere dal fatto che questi siano finalizzati o meno alla garanzia di interessi differenziati.
Al fondo dell’obiettivo di ridurre i casi di conferenza di servizi obbligatoria assegnato dalla legge Madia al legislatore delegato starebbe quindi una lettura quantitativa della complessità: più atti di consenso, conferenza di servizi; un solo atto di consenso, silenzio assenso tra amministrazioni, fermo restando, nella lettura che qui si sostiene, che l’art. 17 bis non trova applicazione in caso di procedimenti connessi.
Peraltro, se poi cerchiamo di approfondire il tema del rapporto tra le diverse discipline, sempre alla luce degli scarsi elementi di cui disponiamo, ciò che parrebbe emergere è una tendenziale coerenza nel trattamento di questi interessi da parte del legislatore.
Se nell’art. 17 bis, l’inerzia dell’amministrazione il cui consenso è richiesto ai fini dell’emanazione del provvedimento finale, anche qualora sia portatrice di interessi differenziati, è sanzionata con il prodursi ex lege degli effetti favorevoli allo scadere del termine per pronunciarsi, nello schema di decreto sulla conferenza di servizi vanno incontro alla medesima conseguenza anche la mancata comunicazione della determinazione da parte della p.a. interpellata, all’interno della conferenza di servizi semplificata, ovvero la comunicazione di una determinazione con prescrizioni e condizioni non rispondente ai canoni del clare loqui.
Allo stesso modo, un silenzio assenso endoprocedimentale si ritrova anche nella conferenza in forma simultanea e modalità sincrona, per quella amministrazioni il cui rappresentante non abbia partecipato alla riunione, ovvero pur partecipando, non abbia espresso la propria posizione ovvero abbia espresso un dissenso non motivato; mentre è cosa nota che un silenzio assenso endoprocedimentale è presente anche nell’attuale art. 14 ter della legge 241.
Un obbligo di clare loqui è posto anche in capo all’amministrazione coinvolta, nel caso dell’art. 17 bis: qui le richieste di modifica, infatti, vanno motivate e formulate in modo puntuale entro il termine previsto per l’espressione del consenso. Manca tuttavia in questo caso una sanzione per il mancato rispetto di quest’obbligo e allora ci si potrebbe chiedere se esso in via analogica sia da considerare richiesto a pena di inammissibilità, come avviene per il dissenso non motivato o costruttivo dell’art. 14 quater e dunque, quando non vi si sia ottemperato, debba intendersi formato il silenzio assenso, nonostante vi richiesta di modifica, sia pure non completa, vi sia stata, oppure si versi in un caso di mancato accordo, con l’attivazione comunque di un meccanismo di devoluzione ad un livello superiore (quantomeno tra amministrazioni statali).
Ora, di fronte della lettera del comma 2 dell’art. 17 bis, che lega il meccanismo di acquisizione tacita del consenso alla mancata comunicazione nel termine prescritto dell’assenso, concerto o nulla osta, potrebbero esservi difficoltà a ritenere formatosi il silenzio assenso anche in caso di richiesta di modifica non completa.
Ciò a meno di non elevare l’obbligo del clare loqui a principio generale del coordinamento tra amministrazioni, dotato di una forza espansiva che oltrepassa l’istituto della conferenza di servizi, in quanto in ogni caso finalizzato ad assicurare i valori della correttezza e leale collaborazione tra le parti del procedimento.
E se, nella nuova disciplina, viene riconosciuta alle amministrazioni i cui atti sono sostituiti dalla determinazione motivata di conclusione del procedimento, purchè esse “abbiano partecipato alla conferenza … e si siano espresse nei termini” (ciò chiaramente allo scopo di evitarne comportamenti dilatori od omissivi), la facoltà di sollecitare l’amministrazione procedente ad assumere determinazioni in via di autotutela, allora si dovrebbe ritenere che nel caso di silenzio assenso tra amministrazioni un sollecito qualificato all’esercizio dell’autotutela possa venire, per quanto non previsto, solo in caso di consenso espresso all’emanazione del provvedimento.
E ancora, se il dissenso qualificato e motivato da parte delle amministrazioni portatrici di interessi differenziati è causa di sospensione dell’efficacia della determinazione motivata di conclusione del procedimento, in attesa dell’eventuale opposizione di queste e della successiva procedura di composizione ed eventuale decisione presso la presidenza del Consiglio dei Ministri, una devoluzione alla decisione del Presidente del Consiglio dei Ministri sullo schema di provvedimento è disposto dall’art. 17 bis per il caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali coinvolte nel procedimento, ma nulla si dice per ipotesi diverse, in relazione alle quali forse si potrebbe pensare ad un’applicazione in via analogica della procedura prevista dal nuovo art. 14 quinquies, quando siano coinvolte amministrazioni regionali o le province di Trento e Bolzano; ma in realtà sembra difficile anche solo pensare a fattispecie siffatte nelle quali si faccia questione di un unico atto di consenso, senza che però per questa ragione si possa ritenere che un problema simile non si possa presentare e dunque non debba trovare una soluzione nell’ordinamento.
 
 4. – E’ interessante compiere una verifica di coerenza – per i risultati diversi che se ne ricaveranno – anche rispetto ai progetti di modifica delle discipline settoriali, contenuti nel Titolo II dello schema di decreto legislativo.
Tra questi, le modifiche al TU dell’Edilizia (artt. 5 e 20), alla disciplina SUAP dettata dall’art. 38 del D.L. n. 112 del 2008, convertito con modificazioni in L. n. 133 del 2008, e dal D.P.R. n. 160 del 2010, e il coordinamento con la disciplina dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio[2].
Quanto allo Sportello unico dell’Edilizia, disciplinato dall’art. 5 del TUED, può essere utile ricordare che l’introduzione del silenzio assenso tra amministrazioni era stata salutata, soprattutto a livello comunicativo, come la grande novità del sistema, volta a semplificare e accelerare quella procedura, trovando applicazione proprio agli atti di consenso che vi sarebbero dovuti confluire, sul presupposto che nel caso dell’art. 5 del TUED ci si trovasse davanti ad un caso di procedimento-provvedimento unico, per la cui emanazione siano necessari più atti di consenso, privi di una propria autonomia e aventi mera efficacia endoprocedimentale.
In realtà, questa tesi non pare sostenibile perché i procedimenti coinvolti, raccordati, canalizzati dalle procedure SUE o SUAP si presentano tipicamente come procedimenti amministrativi connessi tra loro dall’essere finalizzati a consentire un unico risultato finale.
Potrebbe anche esservi qualche eccezione, ad esempio all’interno del lungo elenco degli “atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell’intervento edilizio” di cui all’art. 5, comma 3, TUE, nel caso in cui ci si trovasse di fronte ad atti la cui acquisizione sia richiesta da norme particolari al solo effetto, interno al procedimento, di consentire il rilascio del permesso di costruire; atti che, in quanto tali, possano essere richiesti alle amministrazioni competenti solo dall’amministrazione comunale, ma ciò non in virtù della ‘canalizzazione’ necessaria disposta dall’art. 5, bensì  del rapporto esistente tra questi atti, in base a specifiche disposizioni, per cui essi andrebbero a ricadere nell’alveo dell’art. 17 bis, comma 3. Tuttavia, nella generalità dei casi – basti pensare, sempre tra gli atti di consenso di cui al citato art.  5, al nulla osta ambientale per le aree naturali protette, al nulla osta idrogeologico, agli atti di assenso di cui al D. Lgs. n.  42 del 2004 – nessuno dubita dell’autonomia funzionale di questi rispetto al permesso di costruire, nemmeno dopo che essi sono stati compresi dal Testo unico dell’edilizia nell’insieme necessario degli atti rimessi all’acquisizione necessaria da parte dello Sportello unico.
Salve le (eventuali) specificità appena ipotizzate, dunque, in via generale ci si trova dinanzi ad un fascio di competenze autonome, che – come ribadito anche dalla Consulta – non sono state travolte dall’introduzione della procedura di Sportello unico, e che sono divenute invece oggetto di un raccordo necessario, del necessario coordinamento, ad opera del relativo ufficio, quanto al loro svolgimento in concreto, al fine di assicurare il raggiungimento del risultato finale in modo tempestivo e certo, sia esso l’esercizio di un’attività o la realizzazione di un determinato intervento[3].
Com’è noto, ulteriori elementi che depongono per questa configurazione, possono essere tratti dalla migliore dottrina[4] che si è occupata dello Sportello unico come istituto di coordinamento nel tempo del policentrismo istituzionale, il quale agisce lungo tutto l’arco del ‘procedimento di procedimenti’ per assicurare un determinato risultato finale; essa, riconducendolo nell’alveo delle c.d. operazioni amministrative o procedimenti amministrativi complessi, intesi come l’insieme delle attività necessarie a conseguire un determinato obiettivo – nel quale lo Sportello unico viene fatto rientrare unitamente alla conferenza di servizi – esclude che la relativa disciplina abbia determinato una sorta di riaccorpamento strutturato delle funzioni in capo ad un unico centro decisionale, riducendo le amministrazioni al rango di meri partecipanti al processo di formazione di una decisione altrui, e su questa base ritiene che anche il provvedimento unico finale al quale si riferisce la disciplina SUAP costituisca il riepilogo formale di una pluralità di decisioni poste in essere nell’esercizio di competenze diverse e separate attraverso una pluralità di più procedimenti e che trovano un raccordo nel momento concreto del loro svolgimento.
Oggi questa lettura pare confermata dallo schema di decreto legislativo, il quale all’art. 5 rende obbligatoria l’indizione della conferenza nell’ambito del procedimento di rilascio del permesso di costruire avviato presso lo Sportello unico, sul presupposto che ci si trovi di fronte ad una pluralità di procedimenti connessi, o ad un procedimento complesso che per definizione si colloca all’esterno della previsione di cui al nuovo art. 14, comma 2, primo periodo (e dell’art. 17 bis): in questo caso, infatti, il legislatore pone come obbligatoria la conferenza sic et simpliciter: “ai fini del rilascio del permesso di costruire lo sportello unico acquisisce (in conferenza)…gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell’intervento edilizio”, in quanto ci si trova di fronte a provvedimenti collegati.
Analogamente alla disciplina generale, invece, una dequotazione degli interessi differenziati si ricava dalla soppressione della clausola di salvezza della disciplina speciale codicistica, nel caso di dissenso manifestato dall’amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali.
Un ricorso generalizzato alla conferenza di servizi decisoria, anche qui dando per acquisito che ci si trovi di fronte a procedimenti connessi, è previsto anche per la procedura SUAP di cui all’art. 7 del D.P.R. n. 169 del 2010.
Se però andiamo all’art. 20 del TUED sulla procedura di rilascio del permesso di costruire, improvvisamente ricompare il parametro quantitativo “qualora sia necessario acquisire più atti di assenso, comunque denominati, resi da amministrazioni diverse” con un rinvio espresso all’art. 14, comma 2.
E allora dobbiamo chiederci se l’uso di questo elemento letterale sia voluto – anche se in modo estremamente involuto e criptico – per aprire la porta all’art. 17 bis nel caso di un solo atto di consenso richiesto, ma a ciò osterebbe in questo caso l’obiezione sulla non applicabilità del silenzio assenso tra amministrazioni, poiché ci si trova di fronte a procedimenti connessi. In questo caso, infatti, rientriamo chiaramente nell’ipotesi di conferenza contemplata dal secondo periodo dell’art. 14, comma 2 : “quando l’attività del privato del privato sia subordinata a distinti atti di assenso comunque denominati, di competenza di diverse amministrazioni pubbliche la conferenza di servizi è convocata, anche su richiesta dell’interessato, da una delle amministrazioni competenti”, e dunque qui non si potrebbe fare questione dell’applicazione dell’art. 17 bis.
Per altro verso, se si vanno a coordinare le disposizioni di cui agli artt. 5 e 20 del TUED, si dovrebbe anche ritenere che il ricorso generalizzato alla conferenza disposto dal primo venga poi limitato dal secondo, creando alla fine ulteriori incertezze sull’ambito di applicazione degli strumenti di semplificazione in una materia di estrema rilevanza dal punto di vista della prassi amministrativa e dell’impatto economico che ne consegue.
 Se poi passiamo al coordinamento con la disciplina di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, qui il legislatore delegato rimane all’esterno della fattispecie e la riconduce all’art. 14 bis, conferenza semplificata, quando l’autorizzazione debba essere resa in conferenza di servizi, ma interviene poi in modo molto ambiguo sul termine entro il quale il soprintendente deve pronunciare il proprio parere.
Si rinvia infatti al termine previsto in via generale per le amministrazioni differenziate dall’art. 14 bis, comma 2, lett.c), ovvero novanta giorni, ma aggiungendo che “in questo caso non può essere inferiore a quarantacinque giorni”, mentre nel regime codicistico, com’è noto, vi è già un meccanismo di superamento dell’inerzia completamente autosufficiente, che prevede un termine di quarantacinque giorni per la pronuncia del parere, suscettibile di espandersi a sessanta, decorsi i quali l’amministrazione che deve rilasciare l’autorizzazione prescinde comunque dal parere.
Ancora una volta questo preteso coordinamento con l e norme speciali sembra non necessario e foriero di complicazioni.
E allora non si può che finire per constatare come, quando dal piano della riforma di carattere generale ci ci sposti su quello del rapporto tra (nuova) normativa generale e norme settoriali, ancora una volta si finisca per scontrarsi con una delle complicazioni tipiche della politica di semplificazione che il legislatore sembra non essere in grado di controllare, quando interviene – e quasi sempre attraverso interventi impliciti – utilizzando la norma generale per operare una forzatura sul funzionamento dei sistemi settoriali, che poi sono quelli che determinano in concreto il funzionamento del sistema economico.
Interventi di questo genere, infatti, avvengono senza considerare che le discipline settoriali ormai vivono di vita propria, costituiscono sistemi autonomi alimentati da una pioggia di interventi di riforma intervenuti in via di semplificazione nel corso degli anni, che li hanno resi sempre meno riducibili entro modelli normativi generali,  e che postulano invece un riordino organico delle normative di settore  per poter soddisfare quelle esigenze di semplificazione e di efficienza dell’ordinamento che il legislatore continua affannosamente a cercare, finendo invece solo per accrescere la domanda di certezza negli operatori pubblici e privati.
La continua previsione di nuovi casi di semplificazione in chiave di coordinamento tra amministrazioni, operata in modo almeno apparentemente così ampio, ma in ogni caso senza una effettiva ricognizione degli strumenti già presenti e operanti nel sistema, delle loro modalità applicative e magari anche delle eventuali esigenze di riordino che essi pongono, alla fine rischia infatti di provocare un effetto opposto rispetto a quello volto ad imprimere maggiore competitività all’ordinamento, determinando invece ulteriori incertezze e disorientamento in capo ad amministrazioni e privati, i quali si trovano privi di sostegno adeguato in un quadro normativo che si presenta sempre più frantumato.
Non paiono aiutare molto, in questo quadro, le specificità rilevate nel parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto sulla conferenza di servizi, quanto al rapporto tra art. 14 e art. 17 bis.
Pur sottolineando più volte la necessità di un coordinamento quanto ai rapporti tra conferenza di servizi e silenzio assenso tra amministrazioni, il Consiglio di Stato –  che non sembra  avere colto la differenza prettamente quantitativa tra le ipotesi dell’art. 14 primo periodo e art. 17 bis – rimarca l’opportunità di ricorrere anche a questa seconda disposizione, in quanto istituto “a propria volta finalizzato ad acquisire secondo una particolare modalità ulteriormente semplificata per silentium” i medesimi atti di assenso che possono trovare sede nella conferenza; e proprio sulle modifiche alle normative settoriali torna a sottolineare le esigenze di coordinamento tra i due istituti, ma, di più, chiede di valutare “se sia sempre indispensabile, anche sulla base del principio di economicità dell’azione amministrativa, indire una conferenza di servizi anche laddove si potrebbe fare applicazione del richiamato art. 17 bis”.
In questo modo il Consiglio di Stato mostra di avallare una lettura di questa disposizione differente rispetto a quella qui prospettata ma della quale non sembra chiara la giustificazione normativa, senza contare che un’interpretazione di questo tipo pare comunque eccentrica, ultronea anche rispetto all’intento di risistemazione organica della materia conferenza di servizi che sembra perseguito dal legislatore delegato.
E questo di nuovo ci riporta a quell’impressione di forzatura del sistema che pervade ormai la politica di semplificazione, e torna a toccarne i nervi scoperti, non soltanto a causa della sempre maggiore incertezza provocata da interventi siffatti, ma anche perché l’uso di questa tecnica legislativa porta ad emersione in modo sempre più chiaro quell’interrogativo di fondo sui contorni assunti da questo processo di semplificazione, che sta assumendo sempre più i toni dell’assolutezza, divenendo il bene in sé perseguito dal legislatore, perché ritenuto in grado di assicurare in quanto tale impulso alla competitività del sistema economico, ma ha smarrito lungo la strada quella sua funzione strumentale che ne dovrebbe costituire l’essenza più profonda,  rivolta all’esigenza di  assicurare il migliore proporzionamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, nella certezza del risultato finale.
Un riconoscimento netto di questa tendenza, in fondo, viene proprio dal parere del Consiglio di Stato, il quale tra le raccomandazioni generali non riserva particolare attenzione ad una possibile diversa rilevanza degli interessi coinvolti, se non per affermare che non possa mai esservi per definizione prevalenza di uno di essi rispetto agli altri, mentre invece pone in risalto, proprio in apertura, la necessità di una “visione nuova della pubblica amministrazione, che si occupi con strumenti moderni e multidisciplinari di crescita e sviluppo e non più solo di apparati e di gestione…che consideri l’impatto concreto degli interventi sul comportamento dei cittadini, sulle imprese, sull’economia”
Ancora una volta però credo che chi si occupa di semplificazione debba chiedersi quanto degli interessi pubblici e privati coinvolti nel funzionamento del sistema economico debba, possa, essere sacrificato alla crescita, alle esigenze di sviluppo, che costituiscono senza dubbio un interesse prioritario dell’ordinamento, ma senza che siano fornite adeguate garanzie di valutazione degli altri  interessi in gioco, come se venissero ridotti quasi a dei fattori di disturbo dell’interesse pubblico alla crescita. Ciò senza poter tenere conto, in questa sede, dell’influenza che su qualsiasi tipo di riforma, vieppiù in un caso del genere nel quale il coordinamento tra amministrazioni diviene una delle chiavi di volta del sistema dell’amministrazione, è giocata dall’altra componente essenziale strutturale dell’habitat istituzionale, che opera come fattore di produzione del sistema economico assieme a quello della qualità della normazione, ovvero quella dell’adeguatezza del sistema burocratico, della sua capacità di gestire un ordinamento semplificato, ma ‘leggero’ anche nella sua effettività, e di garantire la pluralità degli interessi in gioco, oltre che la stabilità dei risultati, in un sistema nel quale non vi sia chiarezza delle regole.
 
 
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* Testo della relazione tenuta al Convegno su “Le nuove semplificazioni dell’attività amministrativa”, Padova, 20 maggio 2016
[1] MARZARO, Certezze e incertezze sul silenzio-assenso tra Amministrazioni

[2] Gli altri casi che qui non vengono presi in considerazione riguardano la disciplina dell’Autorizzazione unica ambientale (art. 4, D.P.R. n. 59 del 2013) e alcune modifiche al D. Lgs. n. 152 del 2006, recante norme in materia ambientale.

[3] Su questi aspetti sia consentito rinviare per una più ampia disamina a MARZARO, Certezze e incertezze, cit.

[4] Cfr. M. D’ORSOGNA, Lo sportello unico tra semplificazione e competitività, in Nuove Autonomie, 2008.
 

Note

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Sommario: 1. Introduzione – 1.1. Il contesto – 1.2. La conferenza di servizi nella riforma Madia: sintesi – 2. Un ossimoro: la conferenza di servizi in modalità asincrona – 3. Le principali novità della conferenza simultanea – 3.1. Il rappresentante unico dell’amministrazione statale – 3.2. L’opposizione delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili – 4. Il depotenziamento degli interessi sensibili – 5. Semplificazione e razionalizzazione della conferenza di servizi – 5.1. Rischi derivanti da un’eccessiva regolamentazione del procedimento – 5.2. Tre aspetti critici dello schema di decreto legislativo
 
1. Introduzione
La legge 7 agosto 2015, n. 124 (Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) si è proposta, nell’ambito di una complessiva e ambiziosa riforma della pubblica amministrazione, anche l’obiettivo di semplificare e razionalizzare la disciplina della conferenza di servizi conferendo al Governo un’apposita delega legislativa (art. 2). Quest’ultimo nel gennaio 2016 ha approvato lo schema di decreto delegato contenente una nuova e completa disciplina dell’istituto[1].
La normativa sulla conferenza di servizi – oggetto costante dell’attenzione della dottrina[2] – è particolarmente tormentata, perché riflette il modo di essere del sistema amministrativo italiano. In particolare essa risente di quello che può essere chiamato il pluralismo autodistruttivo, che ha trovato espressione emblematica in una revisione costituzionale in senso fortemente autonomistico non accompagnata però da un adeguamento legislativo in grado, tra l’altro, di fronteggiare e governare la dispersione delle funzioni amministrative[3]. Per questa ragione la nuova conferenza di servizi – che sta suscitando grandi aspettative – deve essere analizzata con la dovuta attenzione per verificare se essa possa rimediare alle disfunzioni sin qui riscontrate.
Nel seguito, dopo aver brevemente tratteggiato il contesto in cui questo intervento normativo si inserisce e averne sintetizzato i punti salienti, si segnaleranno alcuni problemi che la nuova disciplina solleva con riferimento alla conferenza semplificata (§ 2) e a quella simultanea (§ 3), per sottolineare poi l’effetto di depotenziamento delle tutele degli interessi sensibili che essa produce (§ 4). Infine si formuleranno alcune considerazioni generali in materia di semplificazione e razionalizzazione della nuova normativa (§ 5). Non si tratteranno invece altri temi centrali che lo schema di decreto legislativo lascia irrisolti: ad esempio quello relativo all’ambito di operatività della nuova conferenza e più in particolare quello della sua applicazione (o meno) alle opere di interesse statale o alle infrastrutture strategiche. Materie queste oggetto del recente intervento normativo sugli appalti pubblici[4].
È importante chiarire sin d’ora che diversi aspetti della nuova disciplina della conferenza di servizi si possono comprendere in pieno solo in connessione con altri segmenti del processo di riforma in atto (che infatti aspira ad essere unitario)[5], alcuni dei quali però sono ancora in fase di gestazione e non sono quindi noti nei dettagli (cfr. infra).
           
1.1. Il contesto
I tratti funzionali dell’istituto sono stati descritti, tra gli altri, dalla giurisprudenza. La quale – non senza enfasi – ha chiarito che tale modulo decisionale è “orientato alla realizzazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.”[6], in quanto “assume, nell’intento della semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa, la funzione di coordinamento e mediazione degli interessi in gioco al fine di individuare, mediante il contestuale confronto degli interessi dei soggetti che li rappresentano, l’interesse pubblico primario e prevalente”[7]. In sostanza, la conferenza di servizi, da un lato, assolve alla funzione di consentire la valutazione contestuale degli interessi coinvolti in un medesimo processo decisionale e, dall’altro, a quella di semplificare e accelerare i processi decisionali delle amministrazioni interessate[8]. Il presupposto per il relativo funzionamento è ovviamente costituito dal rispetto del principio di leale collaborazione[9].
Tuttavia, nel corso del tempo, il legislatore si è dovuto confrontare con inerzie, ritardi e atteggiamenti dilatori degli apparati pubblici[10]. Ciò spiega la progressiva, analitica regolamentazione subìta dall’istituto, la cui disciplina è ora disseminata tra l’altro di termini ordinatori e perentori e di stringenti norme procedurali[11]. Tale regolamentazione conosce poi nelle leggi di settore altrettanti adattamenti. Si pensi, per fare due esempi, al procedimento di riesame, ad opera di apposite “commissioni di garanzia” (sic!), del dissenso espresso in conferenza di servizi dall’amministrazione periferica dei beni culturali in materia paesaggio e beni culturali[12] o alle specificità della conferenza per il rilascio del permesso di costruire (che esenta dalla partecipazione le amministrazioni che abbiano espresso parere favorevole all’intervento proposto)[13].
Inoltre, preoccupazioni connesse ad esigenze di ammodernamento del Paese hanno portato a modifiche legislative relative ai criteri decisionali, per tentare di agevolare il raggiungimento di esiti positivi di tali procedure. E così, si è andati dall’unanimità (variamente intesa), passando per la maggioranza[14], arrivando al principio della melior pars (ossia della prevalenza)[15]. Per noti motivi costituzionali, nel tempo, anche i meccanismi di soluzione dei conflitti c.d. qualificati (con le regioni) sono cambiati.
Al cospetto di un quadro normativo così complesso (e di norme non sempre ben formulate e coordinate tra loro), nel tempo si è fatta strada l’idea che la conferenza di servizi non sia idonea a gestire adeguatamente il pluralismo amministrativo. Tale opinione è stata fatta propria, ad esempio, dal secondo governo Berlusconi con la c.d. legge obiettivo del 2001/2002[16] per quanto riguarda l’approvazione dei progetti preliminari e definitivi di opere qualificate come strategiche[17]. Si legge nella relazione al d.d.l. che ha portato alla legge obiettivo che “il territorio è disseminato di paralizzanti, vischiosi e paludosi ostacoli giuridici. È così che un consiglio di quartiere può bloccare un comune, un comune può bloccare una provincia, una provincia può bloccare una regione, una regione può bloccare lo Stato”[18].
Critiche alla disciplina vigente della conferenza di servizi sono state mosse anche da importanti attori economici. Ad esempio, nel giugno 2015, poco prima che il d.d.l. sulla riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni fosse approvato dalla Camera, Ref.ricerche ha pubblicato uno studio (condotto su iniziativa e con la partecipazione di varie articolazioni di Confindustria) dal titolo Iter autorizzativi e semplificazione: la Conferenza di servizi[19]. L’indagine – basata su interviste a dirigenti comunali e imprenditori, su questionari inviati a enti territoriali e sull’analisi di casi e quindi priva di ogni valore statistico – mette in luce quelle che sono considerate le principali criticità dell’istituto: a) frammentazione delle competenze (numero elevato di amministrazioni coinvolte, assenza di una visione sistemica del procedimento, assenza di integrazione e difficoltà di coordinamento); b) deficit di comunicazione (tra P.a. e tra P.a. e imprese); c) assenza di standardizzazione delle procedure delle singole amministrazioni; d) sovrapposizioni di fasi procedurali, e) vuoti di responsabilità (mancanza di una visione operativa e responsabile del procedimento). In generale, nel rapporto si afferma che “le soprintendenze, i vigili del fuoco, l’ASL e l’ARPA sono state individuate come potenziali fonti di allungamento dei tempi”[20].
Si deve ancora ricordare che in un precedente documento, Confindustria aveva sottolineato, tra l’altro, come il problema principale di questo modulo procedurale risiedesse nei meccanismi per il superamento del dissenso espresso dalle amministrazioni portatrici di interessi sensibili: “l’attuale sistema di rimessione al Consiglio dei Ministri si è rivelato inefficace per le opere di carattere medio–piccolo, trasformando il dissenso in un vero e proprio potere di veto sulla realizzazione delle stesse”[21].
Tuttavia, stando a quanto riferisce il Dipartimento per il coordinamento amministrativo, nel 2012 il Consiglio dei ministri (come noto, competente a risolvere conflitti qualificati)[22] ha definito 28 conferenze di servizi e ha formulato due pronunce interlocutorie: in 11 casi condividendo il parere contrario, in 8 casi i pareri favorevoli e in 9 casi prendendo atto della fine del dissenso. Nel 2013 è stato investito di 30 procedimenti: in 7 casi ha condiviso le opinioni contrarie, in 9 quelle favorevoli, in 6 casi ha preso atto del superamento del dissenso, in 8 ha rinviato per approfondimenti. Nei primi quattro mesi del 2014, il Consiglio dei ministri è intervenuto 10 volte: in un caso condividendo il parere contrario, in 3 quello favorevole, in 3 casi prendendo atto del superamento del conflitto e in 2 rinviando per approfondimenti[23]. Altri dati ufficiali al momento non sono disponibili.
Si tratta certamente di informazioni che riguardano un singolo segmento dell’istituto (in verità in ampia misura utilizzato anche per opere medio-piccole) e che quindi non offrono un’immagine completa del suo stato di salute. Esse però non sembrano allarmanti e comunque mettono in guardia nei confronti di “narrative” semplificanti sull’amministrazione. Soprattutto costituiscono un invito per decisori politici a concepire e implementare sistemi che consentano una conoscenza (anche statistica) dell’amministrazione italiana[24].
 
1.2. La conferenza di servizi nella riforma Madia: sintesi
Su questo sfondo deve essere collocata l. n. 124/15, che, come detto, su questo tema contiene una delega legislativa con l’indicazione di un’ampia serie di obiettivi: riduzione funzionale, accelerazione, semplificazione, razionalizzazione, differenziazione. Inoltre la stessa legge, intervenendo sulla l. n. 241/90, ha introdotto il c.d. silenzio-assenso interamministrativo, che dovrebbe produrre effetti immediati anche sulla conferenza di servizi (cfr. § 2). A sua volta, la bozza di decreto delegato riscrive interamente gli articoli da 14 a 14-quinquies della l. n. 241/90, innanzitutto distinguendo le seguenti tipologie di conferenza di servizi (art. 14, nuova versione)[25]:
– conferenza istruttoria che è facoltativa e finalizzata a effettuare l’esame contestuale contestuale degli interessi pubblici coinvolti in uno o più procedimenti amministrativi connessi. Essa si può svolgere in maniera semplificata o in altra forma stabilita dall’amministrazione procedente (co. 1);
– conferenza decisoria che è obbligatoria per tutte le ipotesi di decisioni pluristrutturate (pareri, intese, concerti, ecc.) e si può svolgere in forma semplificata o contestuale (artt. 14-bis e 14-ter, n. vers.);
– conferenza preliminare che è prevista per progetti di particolare complessità ed è finalizzata a verificare quali siano le condizioni per ottenere pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati (co. 3).
Lo schema di decreto legislativo ridefinisce anche i rapporti tra conferenza di servizi e procedura di valutazione di impatto ambientale, ponendo il principio della concentrazione in sede di conferenza di servizi ambientale di tutte le determinazioni anche di diversa natura (art. 14, co. 4, n. vers.). Previsione questa però severamente criticata dal Consiglio di Stato che suggerisce invece di lasciare inalterata l’attuale regolamentazione[26].
Inoltre vengono dettate regole differenziate per la conferenza di servizi semplificata e per quella simultanea. La prima ( da svolgere “in modalità asincrona”) dovrebbe costituire il modello ordinario di procedere in caso di decisioni pluristrutturate (art. 14-bis, n. vers.): le singole amministrazioni assumono autonomamente le proprie determinazioni (corredate di congrua motivazione e indicando, in caso di dissenso, le modifiche necessarie ai fini della pronuncia favorevole), comunicandole in via telematica all’amministrazione procedente entro un determinato termine (45 o 90 giorni); in caso di inerzia vale la regola del silenzio assenso (salve preclusioni derivanti dalla normativa europea). Decorsi i termini stabiliti, l’amministrazione procedente ha innanzi a sé tre possibilità:
a) in presenza di determinazioni favorevoli o contenti condizioni e prescrizioni di minore entità, conclude positivamente il procedimento (co. 5);
b) in presenza di dissensi che l’amministrazione procedente stessa non ritenga superabili, essa conclude il procedimento in senso negativo (co. 5);
c) in presenza di dissensi ritenuti invece superabili (co. 6) o su richiesta delle altre amministrazioni o dei privati interessati (co. 7), può indire una conferenza di servizi simultanea.
In base all’art. 14-ter (n. vers.) la conferenza simultanea – che può essere direttamente convocata per questioni di particolare complessità – si svolge “in modalità sincrona” e ovviamente si deve concludere entro un termine determinato. Ad essa può partecipare un solo rappresentante per ogni amministrazione, ivi compreso lo Stato (cfr. § 3.1.). Anche in questo caso vale il principio del silenzio-assenso. Il criterio di decisione resta quello della prevalenza delle posizioni espresse dai rappresentanti delle amministrazioni partecipanti.
La determinazione conclusiva della conferenza è immediatamente esecutiva in caso di approvazione unanime, mentre, nel caso di dissenso delle amministrazioni titolari di interessi pubblici sensibili e delle regioni nelle materie di loro competenza, essa resta sospesa per 10 giorni (art. 14-quater, co. 3, n. vers.), per consentire a dette autorità di presentare opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri (il quale esperita inutilmente una fase conciliativa, deve sottoporre la questione al Consiglio dei ministri che deve deliberare entro un determinato termine: art. 14-quinquies, n. vers.). Infine, è previsto che le amministrazioni che abbiano partecipato diligentemente alla conferenza (ossia che si siano espresse nei termini con atto debitamente motivato) possono sollecitare l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio o di revoca della determinazione finale (art. 14-quater, co. 2, n. vers.).
Questa sintesi dimostra l’importanza di questo intervento normativo, il quale solleva però diversi problemi, alcuni dei quali saranno toccati nei prossimi paragrafi.
 
2. Un ossimoro: la conferenza di servizi in modalità asincrona
Al di là di una serie di questioni di minore entità[27], la disciplina della conferenza di servizi semplificata solleva essenzialmente due problemi.
Il primo ha carattere terminologico perché a questo riguardo la bozza di decreto legislativo contiene un ossimoro. Recita infatti l’art. 14-bis: “La conferenza decisoria …. si svolge in forma semplificata e in modalità asincrona”. Se si considera che il sostantivo “conferenza” vuol dire “riunione di persone per trattare argomenti particolari” e l’aggettivo “asincrono” si riferisce a qualcosa “che non avviene o si manifesta cioè nel medesimo tempo”[28], emerge che l’espressione “conferenza in modalità asincrona” rappresenta una contraddizione in termini.
L’ossimoro chiarisce le intenzioni del legislatore delegato. La conferenza semplificata nega uno dei caratteri essenziali della conferenza di servizi (tradizionalmente intesa), ossia il “contestuale confronto degli interessi” pubblici. Essa infatti si concretizza nella mera trasmissione di atti da parte delle singole autorità all’amministrazione procedente. In sostanza, in tal modo si instaura una specifica forma di collaborazione – un apposito ambiente comunicativo-procedurale – che ha come obiettivo essenziale la produzione di una decisione complessiva in termini certi (e rapidi), senza per il resto modificare il modo di lavorare dei singoli uffici competenti. In altri termini, il legislatore delegato ha posto la regola ordinaria delle determinazioni parallele di più amministrazioni.
Evidentemente si tratta di un modello procedurale concepito per gestire le questioni più semplici. Tale soluzione normativa non solleva dubbi di massima (se non forse quello della congruità dei termini); inoltre appare conforme ai principi di proporzionalità e di semplificazione richiamati nella legge di delega (art. 2, co. 1, lett. i e h).
Il secondo problema è più complesso e riguarda il rapporto tra la conferenza semplificata e il silenzio assenso interamministrativo previsto dall’art. 17-bis della l. n. 241/90[29]. In base a quest’ultima norma, quando per l’adozione di un atto amministrativo o normativo sia previsto l’assenso (es. concerto, nulla osta) di un’altra amministrazione pubblica, tale atto di assenso si intende acquisito una volta trascorso inutilmente il termine di 30 giorni (co. 1) o, per le amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, il termine più lungo stabilito dal co. 3 (di regola 90 giorni)[30].
Vi è chiaramente una sovrapposizione tra l’art. 17-bis e l’art. 14-bis, perché entrambe si riferiscono alla formazione di decisioni pluristrutturate[31]. Tuttavia lo schema di decreto non opera quel coordinamento che era stato invece richiesto dal legislatore delegante (art. 2, co. 1, lett. p. l. 124/15). Al riguardo nella relazione illustrativa allegata allo stesso schema si afferma che l’art. 17-bis dovrebbe trovare applicazione quando sia prevista l’acquisizione di un solo atto di assenso (p. 2); anche parte della dottrina si è attestata su questa linea interpretativa[32]. La spiegazione, che in realtà sembra fondarsi su un labilissimo dato testuale, non ha però convinto il Consiglio di Stato che infatti ha invitato il Governo a chiarire il punto[33].
Senza soffermarsi sui tali dubbi o su altre possibili interpretazioni della norma[34] e accettando la proposta esegetica del Governo, il silenzio-assenso interamministrativo rappresenterebbe quindi un modo di procedere ancor più agile della conferenza semplificata. Esso costituirebbe insomma un’ulteriore ipotesi di riduzione dei casi in cui è necessario ricorrere alla conferenza di servizi (intesa in senso proprio). In sostanza, in futuro dovrebbe avere luogo una modulazione della procedura in relazione alle questioni sostanziali da affrontare: per gli affari più semplici, il silenzio assenso ex art. 17-bis; per quelli leggermente più complessi, la conferenza semplificata; per quelli di una certa complessità, la conferenza simultanea.
 
3. Le principali novità della conferenza simultanea
La disciplina della conferenza simultanea presenta, tra diverse altre, due novità alle quali occorre rivolgere l’attenzione: il rappresentante unico dell’amministrazione statale (§ 3.1.) e un nuovo meccanismo per avviare la procedura di soluzione dei conflitti relativi a interessi sensibili (§ 3.2.).
 
3.1. Il rappresentante unico dell’amministrazione statale
Come anticipato, lo schema di decreto legislativo dispone che alla conferenza simultanea prenda parte un solo soggetto in rappresentanza delle amministrazioni dello Stato, nominato dal Presidente del consiglio o, per le articolazioni periferiche, dal prefetto. La previsione – già presente per le altre amministrazioni (art. 14-ter, co. 6, l. n. 241/90, versione vigente) – non solo ha l’obiettivo di ridurre il numero dei partecipanti alle conferenze di servizi, ma soprattutto quello di assicurare il coordinamento degli uffici statali.
Per comprendere il punto, occorre ricordare un carattere tipico dell’amministrazione statale italiana: “lo Stato è un congiunto organizzato di amministrazioni diverse, cioè è un ente ad amministrazioni disaggregate, e, conseguentemente, ad organi disaggregati”, con la conseguenza fisiologica che “gli interessi pubblici di attribuzione dei singoli ministeri sono talora istituzionalmente confliggenti”[35]. Si tratta di un fatto sin troppo noto sul quale non ci si deve soffermare, se non per sottolineare come, proprio in ragione della sua natura disaggregata, in base all’attuale disciplina, lo Stato partecipa alla conferenza di servizi attraverso tutte le sue articolazioni[36].
Diverse norme nel corso del tempo hanno tentato di fronteggiare questo fenomeno[37]. Il Governo e la maggioranza parlamentare hanno deciso di intervenire nuovamente su questo problema. Come noto, la l. 124/15 contiene una delega legislativa intesa a modificare la disciplina della presidenza del Consiglio dei ministri, al fine, tra l’altro, di attuare l’articolo 95 della Costituzione e di adeguare l’articolo 5 della legge 23 agosto 1988, n. 400, definendo “le competenze regolamentari e quelle amministrative funzionali al mantenimento dell’unità dell’indirizzo e alla promozione dell’attività dei Ministri da parte del Presidente del Consiglio dei ministri” (art. 8, co. 1, lett. c, n. 1)[38]. Inoltre, per quanto riguarda l’amministrazione periferica dello Stato, la l. 124/15 contiene una delega legislativa relativa alla “confluenza nell’Ufficio territoriale dello Stato di tutti gli uffici periferici delle amministrazioni civili dello Stato … attribuzione al prefetto … di funzioni di direzione e coordinamento dei dirigenti degli uffici facenti parte dell’Ufficio territoriale dello Stato, eventualmente prevedendo l’attribuzione allo stesso di poteri sostitutivi…, e di rappresentanza dell’amministrazione statale, anche ai fini del riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi …; individuazione della dipendenza funzionale del prefetto in relazione alle competenze esercitate..” (art. 8, co. 1, lett. e)[39]. Ciò vale ovviamente anche per le articolazioni periferiche del Ministero per i beni e le attività culturali (cfr. § 4)[40].
La legge n. 124/15 intende quindi contrastare la disaggregazione degli apparati statali, individuando una serie di meccanismi unificanti. L’istituzione del rappresentante unico costituisce parte di questa strategia. Certamente la disciplina contenuta dallo schema decreto legislativo è molto scarna e lascia aperti numerosi problemi che potranno forse essere chiariti dalle norme delegate relative alla riforma del Governo e delle prefetture (se, e quando, saranno emanate).
Ciò premesso, dal punto di vista procedurale è plausibile che la nuova figura del rappresentante unico imporrà il ricorso a tecniche di raccordo stabili tra le varie amministrazioni statali, che verosimilmente saranno diverse a livello centrale e a quello periferico[41]; ma non è escluso che su questo aspetto possa essere lasciato un certo margine di autonomia ai dirigenti di volta in volta competenti. Il vero problema è che la bozza di decreto non specifica quale debba essere il rapporto del rappresentante unico con gli altri uffici statali (i quali possono comunque partecipare alla conferenza in funzione di supporto); essa chiarisce solo che costui debba esprimere una posizione univoca e vincolante per tutte le amministrazioni. In principio sono ipotizzabili due soluzioni:
a) egli è un mero nuncius delle amministrazioni statali ed è quindi vincolato dalle determinazioni della relativa maggioranza (salva la possibilità di opposizione: cfr. infra). In tal caso egli dovrebbe svolgere essenzialmente una funzione di coordinamento e mediazione.
b) Egli, acquisiti gli elementi conoscitivi necessari ed eventualmente esperiti tentativi di mediazione, gode di autonomia decisionale rispetto a quanto rappresentato dalle singole amministrazioni.
Secondo il Consiglio di Stato il legislatore delegato avrebbe optato per la seconda opzione. Avrebbe cioè escluso che il rappresentante sia astretto a “vincoli di “mandato imperativo”“ (sic!) da parte delle altre amministrazioni e gli avrebbe invece lasciato “un margine discrezionale di azione, in relazione all’andamento dei lavori della conferenza”[42]. Tale interpretazione – nonostante sollevi alcuni dubbi di compatibilità con l’art. 97, co. 2, Cost. – appare la più coerente con la logica complessiva della riforma e con la funzione della conferenza di servizi simultanea.
Anche a prescindere dal nuovo ruolo dei prefetti, l’istituzione del rappresentante unico per lo Stato costituisce un notevole cambio di paradigma. Infatti, come noto, in passato la conferenza di servizi era strumentale a consentire, attraverso il confronto procedurale, la convergenza degli interessi pubblici attribuiti alle diverse autorità partecipanti (comprese quelle statali)[43]. Un’unificazione decisionale quindi da raggiungere ex post. In base alla nuova disciplina, per lo Stato tale convergenza dovrebbe invece essere perseguita attraverso la “sintesi della preliminare ponderazione interna dei vari profili di interesse coinvolti”[44]. Un’unificazione dunque da operare innanzitutto ex ante tra i vari uffici statali, salvo poi confrontare la posizione raggiunta con quella degli altri partecipanti alla conferenza.
L’arretramento del confronto tra gli interessi statali nell’ambito della sfera organizzativa, unitamente all’attribuzione al rappresentante unico di un certa autonomia decisionale, chiarisce un elemento importante. In futuro la posizione dello Stato sarà permeabile a esigenze connesse all’opportunità politica[45], nel senso che, per le conferenze simultanee che presentino una particolare rilevanza (specie laddove vi sia il coinvolgimento diretto del Presidente del consiglio), d’ora in poi potranno essere attivati gli strumenti dell’indirizzo politico-amministrativo[46]. Peraltro la stessa individuazione in concreto del rappresentante unico è scelta di primario rilievo in relazione a ciascuna conferenza: basti pensare, ad esempio, alla differenza tra la nomina di un provveditore regionale alle opere pubbliche e quella di un soprintendente. Resta fermo che, a livello locale, a prescindere dall’individuazione del rappresentante unico, un ruolo centrale sarà comunque ricoperto, in presenza di conflitti, dal prefetto che già in forza della vigente normativa deve svolgere una funzione di coordinamento tra le amministrazioni periferiche dello Stato[47].
Si deve infine sottolineare che l’assorbimento nell’ambito organizzativo del confronto tra i diversi uffici statali imporrà il rigoroso rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza dei lavori preliminari, in modo che siano facilmente accessibili i percorsi logici e giuridici seguiti da ciascun partecipante per assumere le proprie determinazioni così come quella che sarà portata in conferenza dal rappresentante unico.
 
3.2. L’opposizione delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili
La bozza di decreto legislativo contiene novità anche per quanto riguarda l’avvio del procedimento per la soluzione dei conflitti amministrativi qualificati.
In primo luogo, come accennato, l’obiezione delle amministrazioni titolari di determinati interessi pubblici (ambiente, paesaggio, patrimonio storico-artistico, salute, pubblica incolumità) e delle regioni (nelle materie di loro competenza) non impedisce più la conclusione in senso favorevole della conferenza di servizi, ma ha il solo effetto di sospenderne l’efficacia per 10 giorni; termine (decadenziale) questo entro il quale le autorità dissenzienti possono opporre opposizione al Presidente del consiglio. Ciò significa, insieme a un aumento del potere discrezionale dell’organo procedente, un netto favor nei confronti della conclusione positiva della conferenza.
In secondo luogo, lo schema stabilisce che per le amministrazioni statali l’opposizione deve essere proposta dal Ministro competente. L’innovazione è evidente se si considera che nella vigente normativa il dissenso relativo a interessi sensibili rimette all’ufficio procedente, che intenda perseguire il superamento del dissenso, l’onere di rinviare la questione al Consiglio dei ministri[48]. Pur in assenza di specificazioni nel testo normativo e nella relazione di accompagnamento, ciò vuol dire che nella nuova disciplina la sostenibilità o l’opportunità del dissenso delle amministrazioni preposte alla protezione di interessi sensibili potrà essere oggetto di una preliminare valutazione politica, che rappresenta dunque un potenziale filtro rispetto alle valutazioni formulate degli organi burocratici.
Tale circostanza solleva però il delicatissimo problema dei rapporti tra sfera politica e quella amministrativa in questa fase della procedura. Infatti in questo caso la posizione del ministro si sovrappone direttamente a un atto di amministrazione attiva, in genere di carattere puntuale (es. localizzazione di un progetto), peraltro caratterizzato da elevata valenza tecnica (es. compatibilità con preesistenze archeologiche). Questa attività ministeriale fuoriesce dalle funzioni amministrative attribuite generalmente agli organi di governo, che, come noto, sono oggi tipizzate (specie per quanto riguarda le determinazioni a carattere puntuale), per per assicurare il rispetto e il bilanciamento degli artt. 95 e 97 Cost.[49]. Si è quindi in presenza di una potenziale rottura del sistema che genera forti perplessità circa la compatibilità con la Costituzione. Tanto più che di questa alterazione dell’ordinario rapporto tra organi di governo e organi tecnici non c’è alcuna traccia nella legge di delega, che si limita a riconosce alle amministrazioni di tutela la possibilità di attivare procedure di “riesame” della determinazione finale della conferenza di servizi[50].
Per queste ragioni, è auspicabile che la previsione venga espunta dal testo definitivo o che, quanto meno, venga precisato che l’atto ministeriale è dovuto e vincolato a quanto dichiarato dalla singola amministrazione in sede di conferenza di servizi (ossia al rappresentante unico).
 
4. Il depotenziamento degli interessi sensibili
Le brevi considerazione sin qui svolte dimostrano che diverse disposizioni della bozza di decreto (e a monte della legge di delega) hanno l’obiettivo di depotenziare la tutela dell’ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico-artistico e della salute. Anzi si può dire che la nuova disciplina va spesso nel senso della normalizzazione di tali valori, dove con questo termine si intende l’assoggettamento di alcuni interessi pubblici – in passato sottoposti a un regime amministrativo speciale in ragione della loro particolare delicatezza – a una disciplina giuridica ordinaria (o almeno caratterizzata da un minor tasso di specialità).
In generale, rimanendo all’attualità, tale obiettivo è stato anticipato da alcune esternazioni del Presidente del Consiglio dei ministri e il Governo e il Parlamento, anche con altre normative, stanno ora perseguendo una strategia (per la verità iniziata già qualche anno addietro) orientata a contenere il ruolo delle amministrazioni di tutela e in particolare degli organi periferici del Ministero per i beni e la attività culturali nei processi decisionali: basti pensare alla nuova formulazione dell’art. 146, co. 9 del codice dei beni culturali (che prevede il silenzio-assenso generalizzato del soprintendente nei procedimenti per il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche). In questo sforzo di normalizzazione il Governo e la maggioranza parlamentare sono supportati da settori importanti del mondo produttivo e, tra gli altri, da parte della dottrina giuridica.
Con specifico riferimento al nostro tema tale obiettivo emerge da una serie di disposizioni della legge n. 124/15[51] e dello schema legislativo sulla conferenza di servizi.
A) Innanzitutto il depotenziamento degli interessi sensibili assume una veste organizzativa. Come detto, in base allo schema di decreto legislativo alla conferenza può partecipare un solo rappresentante per le amministrazioni statali. Tale previsione si colloca però in contesto più ampio. Al di là di quanto detto a proposito del nuovo (possibile) ruolo di direzione e coordinamento dei prefetti, si deve ricordare che, a completamento di un processo avviato nel 2014[52], dal 2016, la tutela archeologica, delle belle arti e del paesaggio è stata concentrata in un’unica soprintendenza[53]; e, fino all’entrata in vigore dei decreti attuativi della l. 124/15, spetterà al soprintendente unico il compito di partecipare alle conferenze di servizi per tutte le questioni relative a questi tre ambiti[54]. Tutto questo significa che i singoli apparati di tutela non potranno più agire direttamente in relazione all’interesse pubblico cui sono preposti, ma lo potranno fare al più attraverso il soprintendente e, da qui a poco, attraverso il rappresentante unico. In tal modo, insomma si è ottenuto l’allontanamento delle amministrazioni tecniche dal potere decisionale che sarà esercitato da una serie di altre istanze che svolgeranno quindi un necessario ruolo di mediazione (anche politico).
B) Un secondo elemento è rappresentato dal ricordato filtro ministeriale in relazione al dissenso delle amministrazioni di tutela rispetto alla conclusione favorevole della conferenza simultanea (art. 14-quinquies, n. vers.).
C) Tale depotenziamento ha infine una dimensione procedurale, che si concretizza nell’applicazione del silenzio-assenso anche agli uffici preposti alla tutela degli interessi sensibili (sebbene accompagnato dalla previsione di termini più estesi di formazione). In particolare, al di là dell’art. 17-bis, l. n. 241/90, tale istituto trova applicazione a tutte le amministrazioni chiamate a partecipare alla conferenza semplificata (art. 14-bis, co. 4, n. vers., non diversamente da quanto già stabilito dall’art. 14-ter, comma 7, l. 241/90, testo vigente). Per la conferenza simultanea un problema specifico invece neanche si pone, dato che le amministrazioni di tutela non sono più parti necessarie del procedimento.
Come noto, specialmente la legge di delega ha generato un forte allarme in ampi settori dell’opinione pubblica e delle istituzioni, che sono culminati in appelli pubblici, due dei quali addirittura indirizzati al Presidente della Repubblica: il primo promosso da Azzariti, Carlassare, Lucarelli, Maddalena, Neppi Modona, Pace, Settis, Zagrebelsky e sottoscritto anche da altri autorevoli giuristi[55], il secondo promosso da funzionari del Ministero dei beni culturali[56]. Una netta presa di posizione contraria è stata espressa il 14 luglio e il 4 agosto 2015 dal Consiglio superiore dei beni culturali che ha insistito sulla incongruità del termine di 90 giorni per la formazione del silenzio assenso e ha manifestato forte preoccupazione per la confluenza delle soprintendenze all’interno dell’ufficio territoriale dello Stato[57]. In senso analogo, ancora, vanno il parere del 21 ottobre 2014 della Commissione Istruzione pubblica-Beni culturali del Senato della Repubblica e l’ordine del giorno approvato nel luglio 2015 dalla Camera. Infine preoccupazione su questo aspetto è stato manifestato anche dalla Corte dei conti in sede di audizione al Senato della repubblica nell’ottobre 2014[58].
Il tema è molto complesso e peraltro va ben oltre la conferenza di servizi[59]. Rinviando a quanto già detto sul rappresentante unico e sul filtro ministeriale, ci si limita a qualche breve osservazione sul dibattutissimo meccanismo del silenzio-assenso. Innanzitutto va sottolineato che il problema presenta aspetti non solo giuridici. Ad esempio, viene frequentemente denunciato che le dotazioni di personale degli uffici periferici dell’amministrazione dei beni culturali sono ampiamente sottodimensionate. Circostanza questa che ovviamente ha un’incidenza notevole sui tempi di esame e definizione delle singole pratiche[60]. Anche se, in realtà, si sostiene che una delle finalità dell’accorpamento delle soprintendenze risiederebbe proprio nel rendere più efficiente e celere l’amministrazione nell’attività di tutela. Va poi considerata la lentezza con cui le regioni stanno predisponendo i piani paesaggistici (che tra l’altro dovrebbero rappresentare una ricchissima fonte di conoscenza del territorio). Piani dai quali può discendere una semplificazione procedurale per le autorizzazioni paesaggistiche (art. 146, co. 5, codice del paesaggio).
Ma, a prescindere da questi aspetti, numerose ragioni inducono a ritenere che la riduzione delle tutele così come operata dalla l. n. 124/15 e dallo schema legislativo sia incompatibile con i principi costituzionali. Per limitarsi all’essenziale, si può osservare che, in base alla Costituzione, i valori culturali, paesaggistici e ambientali devono essere oggetto della massima protezione, in quanto – per citare la Corte costituzionale – sono insuscettibili di essere subordinati a qualsiasi altro valore, ivi compresi quelli economici (così come quelli connessi all’efficienza e alla celerità dell’azione amministrativa)[61] e quindi devono “sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni”[62]. Non è un caso che la Corte costituzionale, a proposito dell’amministrazione statale preposta alla tutela del paesaggio, utilizzi espressioni forti quali “estremo baluardo”[63] o “estrema difesa”[64] dei valori culturali. Tutto questo giustifica per tali interessi pubblici la previsione, sin dal 1990, di uno speciale regime amministrativo (es. art. 14-quater, co. 3, art. 16, co. 3, art. 17, co. 2, art. 19, co. 1, art. 20, co. 4, l. n. 241/90)[65].
Si tratta di principi consolidati nell’ordinamento costituzionale, che non meritano di essere ulteriormente discussi in questa sede[66]. Si può solo aggiungere che la speciale protezione di tali interessi, se non si può tradurre in una loro potenziale “tirannia”, deve comunque trovare un riscontro, tra l’altro, in una disciplina adeguata del procedimento.
Non è però escluso che si possano individuare, per i singoli settori, specifiche situazioni in cui un’espressa pronuncia dell’amministrazione di tutela non sia necessaria o possa essere ottenuta tramite silenzio-assenso. In questa direzione va ad esempio l’art. 12, co. 2, d.l. 31 maggio 2014, n. 83 (Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo)[67], che prevede l’emanazione di un regolamento del Governo finalizzato a individuare interventi di impatto minore (o nullo) sul paesaggio cui può conseguire un regime autorizzatorio semplificato o la liberalizzazione delle attività di trasformazione (regolamento però che a distanza di quasi un anno non è stato ancora emanato). Si può ancora ricordare l’art. 143, co. 4, lett. b) del codice dei beni culturali, in base al quale il piano paesaggistico può individuare aree “gravemente compromesse o degradate nelle quali la realizzazione degli interventi effettivamente volti al recupero ed alla riqualificazione non richiede il rilascio dell’autorizzazione”.
Appaiono invece irragionevoli e difformi ai principi sopra ricordati le norme che introducono per le amministrazioni di tutela la regola generalizzata, con il solo correttivo di termini più lunghi di formazione, del silenzio-assenso (si ripete: art. 17-bis, co. 3, l. 241/90; il nuovo testo dell’art. 14-bis, co. 4 della stessa legge; art. 146, co. 9 del codice dei beni culturali). Strumento questo (definito dal Consiglio superiore dei beni culturali “rozzo e pericoloso”) che abbassa in tutte le ipotesi (senza alcuna differenziazione) il livello di protezione di tali valori. La semplificazione dell’attività amministrativa di tutela è certamente ammissibile (e talvolta necessaria). Si deve però trattare di previsioni (selettive) da inserire, all’esito di un’attenta valutazione, all’interno delle discipline di settore (cfr. infra).
 
5. Semplificazione e razionalizzazione della conferenza di servizi
Infine può essere utile svolgere qualche breve considerazione di carattere più generale sull’attuale riforma della conferenza di servizi in relazione ai principi di semplificazione e razionalizzazione (espressamente menzionati dal legislatore delegante).
 
5.1. Rischi derivanti da un’eccessiva regolamentazione del procedimento
Conviene partire da un dato condiviso in letteratura. Una politica istituzionale che intenda perseguire l’accelerazione e la semplificazione dei processi decisionali delle pubbliche amministrazioni deve agire con una pluralità di strumenti e su diversi fronti[68]. Uno di questi fronti è rappresentato sicuramente dalla valutazione ed eventualmente dall’adeguamento delle singole legislazioni di settore, attraverso interventi mirati sulle norme intorno alle quali si concentrano le principali difficoltà sostanziali e procedurali (ciò che ovviamente presuppone una approfondita conoscenza anche statistica delle singole materie interessate). Tentare invece di perseguire tali obiettivi concentrando l’attenzione sulla sola disciplina generale del procedimento, finisce molto probabilmente per produrre effetti controproducenti. Ciò è dimostrato in modo esemplare proprio dalla storia normativa della conferenza di servizi, che nel tempo è diventata oggetto di disposizioni sempre più analitiche e complicate. Regolamentazione questa che si è poi riversata sui funzionari pubblici, che spesso si sono dovuti districare tra precetti che perseguono finalità contraddittorie.
È dunque opportuno evitare iper-regolazioni del procedimento[69]. Infatti, nonostante un diffuso convincimento in senso contrario, la legge incontra dei limiti significativi nell’indirizzare e governare l’amministrazione e non può intervenire con successo su ogni disfunzione operativa. Del resto, non essendo l’efficienza e la celerità principi solo giuridici, essi non possono essere adeguatamente attuati solo con strumenti legali (es. attraverso divieti/obblighi, poteri/decisioni, termini perentori)[70]. Ma devono essere presi in considerazione anche altri mezzi. In sostanza, in questi casi, la logica giuridica deve convivere con la razionalità gestionale e non deve invece soffocarla. A ben vedere, è questo uno dei messaggi contenuti nel citato rapporto di Ref.ricerca.
Come è stato efficacemente notato da un noto studioso statunitense “in un clima di sfiducia nella professionalità di un’agenzia, adottare uno stile amministrativo legalistico offre ai funzionari una sorta di porto sicuro. Ne deriva però un circolo vizioso. In un clima di sfiducia nella professionalità di un’agenzia è meno probabile che il legislatore finanzi in modo adeguato l’agenzia stessa ed è più probabile che vincoli il suo modo di decidere con regole più dettagliate generando in tal modo critiche da tutte le parti e incrementando il contenzioso giudiziario. Ciò ovviamente aumenta la possibilità che i funzionari agiscano in modo maggiormente legalistico piuttosto che improntato a ragionevolezza, ciò che a sua volta aumenta la possibilità che ciò sia considerato non professionale e inaffidabile”[71].
Per questa ragione una drastica semplificazione normativa (insieme ad altre misure: es. l’adeguamento delle dotazioni di personale debitamente preparato) potrebbe portare con sé una maggiore responsabilizzazione e un più ampio spazio di manovra per le singole amministrazioni (e dei relativi dirigenti) per la gestione di queste procedure; soluzioni queste che, a loro volta, potrebbero essere agevolmente collegate alla valutazione di detti funzionari.
Al riguardo può essere interessante un rapidissimo richiamo all’esperienza della Repubblica Federale di Germania. Disponeva la precedente versione dell’art. 71-d della legge tedesca sul procedimento amministrativo (introdotto con la legge di accelerazione del 1996): “1. Qualora a un procedimento autorizzatorio debbano prendere parte titolari di interessi pubblici l’autorità competente, in particolare su domanda del richiedente l’autorizzazione, deve invitarle a esprimere un parere entro un certo termine, nella misura in cui ciò sia materialmente possibile e necessario. 2. Dichiarazioni fatte dopo la scadenza del termine non vengono più prese in considerazione a meno che gli interessi addotti non fossero già noti all’autorità competente per il rilascio dell’autorizzazione o avrebbe dovuto esserle noti o siano rilevanti ai fini della legittimità della decisione”[72]. È questo il c.d. Sternverfahren (procedimento a stella), che svolgeva una funzione assai simile alla nostra conferenza di servizi.
L’art. 71-d VwVfG è stato sostituito nel 2008 (in occasione del recepimento della direttiva servizi) dal c.d. “procedimento attraverso un ufficio unico”, la cui disciplina è parimenti apprezzabile per chiarezza e semplicità. Interessante notare che nella relazione di accompagnamento al disegno di legge del 2008 predisposta dal Governo federale si afferma che l’introduzione per legge del “procedimento a stella” intendeva produrre un effetto di impulso e di segnale; effetti indubbiamente raggiunti, visto che oggi regolarmente si ricorre a tale strumento. In conseguenza, anche per ragioni di “pulizia” dell’ordinamento giuridico, si può rinunciare a una sua espressa menzione nella legge[73]. Questo esempio dimostra anche procedimenti con oggetti complessi possono essere gestiti con norme semplici e chiare.
Certamente sarebbe irrealistico e irresponsabile pretendere che il legislatore italiano si attesti sin da subito su questi standard normativi: gli obiettivi della semplificazione e della razionalizzazione non possono che essere perseguiti in modo graduale e attento alla realtà concreta dell’amministrazione. Bisognerà comunque attendere per verificare se la complessiva attuazione della legge 124/15 produrrà gli effetti auspicati sul nostro istituto.
 
5.2. Tre aspetti critici dello schema di decreto legislativo
Per il momento ci si può limitare a mettere in luce tre aspetti che sollevano alcune perplessità circa la congruità con i principi di semplificazione e razionalizzazione della conferenza di servizi.
Il primo riguarda alcuni passaggi dello schema di decreto legislativo che sono formulati in modo inutilmente analitico. Ciò è percepibile nella disciplina della conferenza semplificata. Si pensi all’art. 14-bis, co. 2 (n. vers.) che contiene un elenco dettagliato (in ampia misura superfluo) dei contenuti che deve avere la comunicazione alle altre amministrazioni dell’apertura della conferenza. Si pensi ancora all’art. 14-quinquies, co. 4-6 (n. vers.) sulla procedura che deve precedere la determinazione del Consiglio dei ministri. In entrambi i casi si ha un evidente eccesso di regolamentazione che può potenzialmente produrre quel rafforzamento dello stile legalistico dell’azione amministrativa con tutte le conseguenze cui si è detto.
Il secondo aspetto è più complesso e concerne il criterio di conclusione della conferenza dei servizi: la prevalenza delle posizioni espresse (art. 14-ter, co. 6, n. vers.). Il Governo nel disegno di legge contenente la delega aveva previsto il principio della maggioranza, salva l’individuazione di meccanismi per la composizione degli interessi pubblici sensibili[74]. Tuttavia il Parlamento, in continuità con l’art. 14-ter, co. 6-bis, l. n. 241/90 (versione vigente), ha voluto mantenere la regola della prevalenza delle posizioni espresse (lett. l), probabilmente ritenendo che l’istituzione del rappresentante unico avrebbe portato lo Stato a una posizione permanente di minoranza[75]. Il legislatore delegato si è ovviamente dovuto attenere alla legge di delega.
È però un dato di fatto che questa regola è in sé foriera di incertezze e complicazioni, come dimostra la giurisprudenza (che non ha sempre aiutato a semplificare le cose). Questa ha stabilito ad esempio che “sussiste … uno iato sistematico fra la determinazione conclusiva della conferenza di tipo decisorio (nonché – a fortiori – fra le posizioni espresse in sede di conferenza dalla singola amministrazione) e il successivo provvedimento finale”, in conseguenza, l’amministrazione procedente (ossia un funzionario) deve “valutare in concreto, in ragione della natura degli interessi coinvolti, l’importanza dell’apporto della singola autorità e la tipologia del loro eventuale dissenso”[76]. Ma è chiaro che una valutazione così ampia (e quindi opinabile) può facilmente dare luogo a contestazioni giudiziarie o in sede esecutiva[77].
Si pensi ancora all’interpretazione che è stata data dall’art. 14-quater, co. 1 (versione vigente). Che, come noto, subordina l’ammissibilità del dissenso delle amministrazioni partecipanti a 5 condizioni: contestualità, motivazione, attinenza, tempestività, costruttività. Ciò nonostante, il giudice amministrativo ha ripetutamente affermato che il dissenso, ancorché irrituale (perché non contestuale o non costruttivo), formulato dalle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili (il paesaggio) non può essere superato attraverso il meccanismo della prevalenza, dovendo in tal caso l’amministrazione procedente astenersi dal concludere il procedimento in senso favorevole e convocare una nuova seduta della conferenza di servizi[78].
Insomma questo criterio di decisione sembra essere fatto apposta per rendere farraginoso il processo decisionale e ci si deve chiedere se la bozza di decreto legislativo non avrebbe potuto almeno introdurre correttivi in grado di semplificare e chiarire questo problema.
Il terzo aspetto riguarda la disciplina delle procedure di soluzione dei conflitti amministrativi. Nel corso del tempo la disciplina della conferenza di servizi ha risentito dell’ossessiva preoccupazione per l’“ultima parola”, che è stata una delle cause tra l’altro dell’eccessiva complessità dei meccanismi di composizione dei dissensi[79]. Occorre invece chiedersi se non siano prospettabili, accanto a quelle già previste, anche soluzioni più semplici.
Come noto, nell’attuale disciplina (al pari di quella contenuta nello schema di decreto legislativo) quando il Consiglio dei ministri deve decidere su questi procedimenti, il Dipartimento per il coordinamento amministrativo convoca una o più riunioni – alla quale partecipano i rappresentati di tutte le amministrazioni che hanno preso parte alla conferenza – per “acquisire i necessari elementi informativi” e soprattutto per verificare “la possibilità eventuale possibilità di individuare una soluzione condivisa fra le amministrazioni dissenzienti”[80]. I dati sopra riportati sulle decisioni del Consiglio dei ministri non sono da trascurare: su 58 decisioni di merito assunte dal 2012 all’aprile 2014, in 18 casi il Consiglio dei ministri ha preso atto del superamento del dissenso. Il che vuol dire che nel 31% dei casi il Dipartimento è riuscito a comporre in via bonaria il conflitto.
Ci si deve porre allora la seguente: non converrebbe stabilire, in caso di dissenso (anche non qualificato e anche a livello locale), forme di mediazione da condurre entro un termine determinato e affidate a soggetti, autorevoli, tecnicamente preparati, ma estranei alla procedura? Soggetti che, a seconda dei casi, potrebbero essere collocati, a seconda dei casi, a livello statale o regionale[81]. Si tratterebbe peraltro di una soluzione pienamente compatibile con la legge di delega (art. 2, co. 1, lett. n). Questo dispositivo ovviamente funzionerebbe (meglio) in presenza di meccanismi di soluzione delle controversie semplici e prevedibili.
A questo proposito un inciso può essere interessante. Il tema della mediazione nei conflitti tra amministrazioni pubbliche è poco studiato in Italia. Tuttavia, esempi tratti dall’ordinamento europeo possono offrire indicazioni utili: si pensi alle procedure di arbitrato (tra autorità nazionali) relative all’immissione in commercio di farmaci secondo il sistema del reciproco riconoscimento e all’alto tasso di successo che esse conseguono[82].
*** *** ***
Nonostante i numerosi aspetti critici messi in luce, ci si deve augurare che questa normativa delegata (e quella che seguirà sulle altre materie) sia in grado di migliorare le dinamiche del pluralismo amministrativo in Italia. Non si deve però trascurare che molte delle disfunzioni della conferenza di servizi (e più in generale dell’amministrazione) hanno origine politico/costituzionale. Basti pensare alla prolungata incapacità del legislatore di dare attuazione al nuovo titolo V, della parte II della Costituzione e al significato che ciò ha avuto sul funzionamento del sistema amministrativo italiano. Anche a questi problemi è quindi necessario che il Parlamento e il Governo dedichino la necessaria attenzione, dopo l’eventuale riforma della Costituzione.

* Relazione al convegno “Le nuove semplificazioni dell’attività amministrativa” (Padova, 20 maggio 2016).
 
[1] Per un primo commento allo schema di decreto legislativo, cfr. M. Santini, La conferenza di servizi dopo la riforma Madia: questione di (ulteriori) norme o di cultura?, in Urbanistica e appalti, 2016, 2, 129 ss.

[2] La letteratura in argomento è assai ampia; per limitarsi ad alcuni riferimenti, si vedano tra gli altri: E. Scotti, La conferenza di servizi, in L’azione amministrativa, a cura di A. Romano, Torino, 2016, 458 ss.; E. Sticchi Damiani, Conferenza di servizi, in Treccani, Diritto on line, 2015 (reperibile al seguente indirizzo: http://www.treccani.it/enciclopedia/conferenza-dei-servizi_%28Diritto_on_line%29/; consultato il 28 aprile 2016); G. Pagliari, La conferenza di servizi, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2011, 607 ss.; G. Sciullo, La Conferenza di servizi come meccanismo di decisione, in Giorn. dir. amm., 2011, 1138 ss.; S. Civitarese Matteucci, Conferenza di servizi, in Enc. dir., Ann., II, Milano, 2008, 271 ss.; D. D’Orsogna, Conferenza di servizi e amministrazione della complessità, Torino, 2002; S. Cassese, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, 601 ss.; G.F. Cartei, Servizi (conferenza di), in Dig. disc. pubbl., vol. XIV, Torino, 1999, 65 ss.; F.G. Scoca, Analisi giuridica della conferenza di servizi, in Dir. amm., 1999, 255 ss.; L. De Lucia, F. Luciani, Contributo allo studio della conferenza di servizi decisoria, in Studi in onore di G. Guarino, vo. II, Padova, 1998, 1 ss.; G.D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano, 1996.

[3] Es. F. Bassanini, L. Carbone, La conferenza di servizi. Il modello e i principi, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 173 ss.

[4] Cfr. artt. 27 e 200 ss. , d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

[5] In tal senso, cfr. anche Cons. Stato, comm. speciale, 7 aprile 2016, n. 890/2016, par. 1.

[6] Corte cost., 11 luglio 2012, n. 179.

[7] Corte cost., 11 novembre 2010, n. 313.

[8] Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit., par. 4.1-4.3.

[9] Es. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2014, n. 1144.

[10] Es. art. 14, co. 2, prima frase, art. 14-ter, co. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). Si veda, in generale, lo studio dell’Aspen Institute Italia, curato da S. Cassese, I maggiori vincoli amministrativi alle attività d’impresa: dai casi specifici alle soluzioni, Roma, 2016, spec. 27 ss.

[11] Per un elenco delle modifiche apportate nel tempo alla conferenza di servizi, cfr. Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 3.2.

[12] Art. 12, d.l. 3 maggio 2014, n. 83 (Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo) conv. l. 29 luglio 2014 n. 106.

[13] Art. 20, co. 5-bis, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

[14] Art. 12, l. 24 novembre 2000, n. 340 (Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1999).

[15] Art. 10, l. 11 febbraio 2015, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla l. 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa).

[16] L. 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive) e d.lgs 20 agosto 2002, n. 190 (Attuazione della L. 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale).

[17] Come noto, tale normativa – confluita poi nel codice dei contratti pubblici (artt. 161 ss., d.lgs 12 aprile 2016, n. 163, Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) – ha devoluto al CIPE (integrato dai presidenti delle regioni) la competenza ad approvare i progetti preliminari di determinate opere (con espressa esclusione della conferenza di servizi: art. 3, co. 5, d.lgs n. 190/02), istituendo una conferenza si servizi istruttoria con il compito di formulare proposte rivolte sempre al CIPE (art. 4 e 4 ter, d.lgs cit.). Disciplina questa che ha peraltro superato il vaglio della Corte costituzionale (sent. 1 ottobre 2003, n. 303, par. 23 in diritto).

[18] Senato della Repubblica, XIV legislatura, AS n. 374 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive).

[19] Reperibile al seguente indirizzo internet: http://www.confindustria.it/wps/wcm/connect/www.confindustria.it5266/47393dba-40a0-429b-9833-b3f30cbc60ce/Indagine+Cds.pdf?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=47393dba-40a0-429b-9833-b3f30cbc60ce (consultato il 28 aprile 2016).

[20] Rapporto cit., 31.

[21] Reperibile sul sito: http://www.confindustria.it/wps/wcm/connect/www.confindustria.it5266/39fe0d77-3a4d-4540-af36-8a159de48901/Contributo+Confindustria+consultazione+PA.pdf?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=39fe0d77-3a4d-4540-af36-8a159de48901 (consultato il 28 aprile 2016).

[22] Art. 14-quater, co. 3, l. 241/90 versione vigente.

[23] Dati reperibili al seguente indirizzo: http://presidenza.governo.it/DICA/art_14_quater_legge_241_1990/comunicati/comunicati.html (consultato il 28 aprile 2016).

[24] In senso simile, cfr. Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 5.4. Per altri studi sul campo, cfr. es. Dipartimento della funzione pubblica, Semplificazione e trasparenza, Napoli, 2005; C. Iuvone, Conferenza di servizi, in La semplificazione tra Stato, regioni e autonomie locali. Il caso della legge 241, a cura del Formez, Quaderno n. 50, Roma, 2006, 79 ss.; con riferimento alla sola Regione Piemonte , Corep, LaPo, La Conferenza di servizi: analisi empirica ed esperienze a confronto, a cura di L. Bobbio, D. Barella, M. Sartoni, 2009, reperibile al seguente indirizzo: http://www.regione.piemonte.it/oss_riforma/dwd/semplificazione/rep_conf_servizi.pdf (consultato il 4 maggio 2016); M. Conticelli, La conferenza dei servizi, in Il procedimento amministrativo a venti anni dalla legge n. 241 del 1990, a cura di SNA, IRPA (coordinatore scientifico A. Sandulli), Roma, 2013, 112 ss., consultabile al seguente indirizzo: http://sna.gov.it/fileadmin/files/ricerca_progetti/Ricerca_SNA_IRPA/Procedimento_amministrativo_SNA_IRPA.pdf (consultato il 4 maggio 2016).

[25] Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit.; cfr. anche M. Santini, La conferenza di servizi, cit.

[26] Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 7.7.

[27] Cfr. es. i rilievi testuali formulati da Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit., par. 8.

[28] Definizioni tratte dal Vocabolario Treccani online.

[29] In materia, cfr. F. Aperio Bella, Il silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni (il nuovo art. 17-bis della l. n. 241 del 1990), reperibile al seguente indirizzo: www.diritto-amministrativo.org (consultato il 16 maggio 2016); R. Di Pace, La resistenza degli interessi sensibili nella nuova disciplina della conferenza di servizi, reperibile al seguente indirizzo: www.diritto-amministrativo.org (consultato il 4 maggio 2016); F. Scalia, Il silenzio assenso nelle c.d. materie sensibili alla luce della riforma Madia, in Urbanistica e appalti, 2016, 1, 11 ss.; E. Scotti, Il silenzio assenso tra amministrazioni, in L’azione amministrativa, cit., 566 ss.; F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17-bis introdotto dalla cd. riforma Madia, in www.federalismi.it (consultato il 28 aprile 2016); P. Marzaro, Certezze e incertezze sul silenzio assenso tra amministrazioni, in Riv. Giur. Urbanistica, 2015, 615 ss.

[30] Al riguardo conviene ricordare che la proposta del Governo (A.S. 1577) si riferiva esclusivamente ai rapporti tra amministrazioni statali. Avendo però il Senato della Repubblica sostituito le parole “statali” con “pubbliche” (emendamento del sen. Pagliari n. 3.500), l’ambito di applicazione della norma è divenuto molto più ampio, riguardando ora tutte le relazioni interamministrative (ma cfr. la prossima nota).

[31] In realtà vi è una differenza tra le due norme: per evidenti ragioni costituzionali, l’art. 17-bis non menziona le intese ossia i rapporti tra Stato e regioni (normalmente nelle materie riconducibili all’art. 117, co. 3 e 4 Cost.). Il che vuol dire che per queste ipotesi non vi sono sovrapposizioni tra le due disposizioni, dovendo trovare applicazione solo la disciplina della conferenza di servizi decisoria. Tuttavia, è evidente che in tal modo si possono agevolmente avere scissioni e ricomposizioni del procedimento che certamente non aiutano a semplificare l’azione amministrativa.

[32] Es. F. Scalia, Il silenzio assenso, cit. e R. Di Pace, La resistenza, cit.

[33] Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 7.9.

[34] Per un’interpretazione più restrittiva, P. Marzaro, Certezze e incertezze, cit. Si veda anche la circolare dell’ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali 16 novembre 2015, dal titolo «Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici – art. 3 della legge n. 124 del 7 agosto 2015, recante Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, pubblicata nella G.U. n. 187 del 13 agosto 2015–nota circolare» (p. 7), reperibile al seguente indirizzo: http://www.architettonicimilano.lombardia.beniculturali.it/wp-content/uploads/2016/03/nota-del-16-Novembre-2015-del-MiBACT.pdf (consultato il 16 maggio 2016).

[35] M.S. Giannini, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 79.

[36] Ad esso infatti non si applica l’art. 14-ter, co. 6 (versione vigente), in base al quale «ogni amministrazione convocata partecipa alla conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante (…)».

[37] È sufficiente ricordare, per l’amministrazione centrale il d.lgs 30 luglio 1999, n. 303 (Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, a norma dell’articolo 11 della L. 15 marzo 1997, n. 59) e, per l’amministrazione periferica, l’art. 11, d.lgs 30 luglio 1999, n. 300 (Riforma dell’organizzazione del Governo, a norma dell’articolo 11 della L. 15 marzo 1997, n. 59) e il d.p.r. 30 aprile 2006, n. 180 (Regolamento recante disposizioni in materia di Prefetture-Uffici territoriali del Governo).

[38] Cfr. L. Fiorentino, La riforma della pubblica amministrazione – L’organizzazione amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2015, 621 ss., che mette in luce l’esigenza di «rafforzare il ruolo di impulso e coordinamento del Presidente del Consiglio».

[39] L. Fiorentino, op. loc. cit.

[40] A questo riguardo si deve sperare che, quanto all’Ufficio territoriale dello Stato, la legge 124 sia attuata attraverso formule organizzative ispirate all’equiordinazione e non a implausibili modelli gerarchici. È questa l’opinione di G. Sciullo, Legge Madia e amministrazione del patrimonio culturale: una prima lettura, in Aedon 2015/3.

[41] Es. per questo caso, la conferenza permanente di cui all’art. 4, d.p.r. n. 180/2006: in dottrina R. Di Pace, La resistenza, cit.

[42] Cons. Stato, comm. speciale, 890/2016 cit., par. 9.5.

[43] G.D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale, cit.

[44] Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4575, con riferimento all’amministrazione regionale.

[45] In generale, sulla funzione unificante dell’indirizzo politico, cfr. es. G. Marongiu, L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione, Padova, 1988, spec. cap. III.

[46] Non si deve sottovalutare che il potere di nomina del Presidente del consiglio contiene in sé un elevato potenziale di indirizzo politico-amministrativo. In generale, sul rapporto tra atto di nomina (in generale) e funzione di direzione politica dell’amministrazione, cfr. per tutti V. Cerulli Irelli, Politica e amministrazione tra atti ”politici” e atti ”di alta amministrazione”, in Diritto pubblico, 2009, 101 ss., spec. 112 s.

[47] Art. 2, d.p.r.n. 180/2006.

[48] Es. Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2012, n. 3039.

[49] Cfr. l’art. 4, d.lgs 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche); in dottrina per tutti, V. Cerulli Irelli, Politica e amministrazione, cit., spec. 109 ss., dove ulteriori riferimenti.

[50] Cfr. art. 2, co. 1, lett. n). Certamente la legge di delega non specifica se tale “riesame” debba essere inteso in senso tecnico (ossia come verifica della legittimità della determinazione conclusiva), ovvero in senso generico (significato che potrebbe comportare l’effetto devolutivo dell’intero procedimento), né chi debba condurre il riesame (es. il Consiglio dei ministri). Tale incertezza tuttavia in nessun caso non autorizza a sottoporre a un controllo politico il dissenso di un’amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili. In generale sul rapporto tra politica amministrazione nell’ambito della conferenza di servizi, cfr. F. Cortese, Il coordinamento amministrativo, Milano, 2012, 55; R. Bin, Dissensi in conferenza di servizi e incauto deferimento della decisione alle “Conferenze” intergovernative: le incongruenze della legge 15/20052006, in www.forumcostituzionale.it.

[51] Cfr. per tutti G. Vesperini, La riforma della pubblica amministrazione. Le norme generali sulla semplificazione, in Giorn. dir. amm., 2015, 621 ss.

[52] D.p.c.m. 28 agosto 2014, n. 171 (Regolamento di organizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, degli uffici della diretta collaborazione del Ministro).

[53] Decreto del Ministro per i beni e delle attività culturali e del turismo del 23 gennaio 2016 (Riorganizzazione del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo ai sensi dell’articolo 1, comma 327, della legge 28 dicembre 2015, n. 208). In generale sulla recente ulteriore riforma del MIBACT, cfr. G. Sciullo, Direzione generale “unica” e soprintendenze “uniche”, in Aedon 1/16; cfr. anche C. Carmosino, I beni culturali: misure di urgenza e interventi di sistema, in Giorn. dir. amm., 2016, 207 ss., spec. 209 ss.

[54] Art. 4, co. 1, lett. d), d.m. cit.

[55] Reperibile al seguente indirizzo: http://www.patrimoniosos.it/rsol.php?op=getarticle&id=120019 (consultato il 17 marzo 2016).

[56] Reperibile al seguente indirizzo: http://www.patrimoniosos.it/rsol.php?op=getarticle&id=120093 (consultato il 17 marzo 2016).

[57] Mozioni consultabili al seguente indirizzo: http://www.beniculturali.it/mibac/export/MiBAC/sito-MiBAC/MenuPrincipale/Ministero/Consiglio-Superiore/Audizioni-e-mozioni/index.html (consultato il 17 marzo 2016).

[58] Parere depositato dalla Corte dei conti al Senato della Repubblica, p. 5.

[59] Cfr. per tutti, R. Di Pace, La resistenza, cit.

[60] Cfr. es. C. Carmosino, I beni culturali, cit., 210 s., la quale ricorda anche altre misure (es. l’assunzione di nuovo personale).

[61] Corte cost. 24 giugno 1986, n. 151.

[62] Corte cost. 24-28 giugno 2004, n. 196.

[63] Corte cost., n. 151/86 cit.

[64] Corte cost., 28 dicembre 2001, n. 437.

[65] Cfr. G. Sciullo, ‘Interessi differenziati’ e procedimento amministrativo, in giustamm.it.; in precedenza G. Morbidelli, Il silenzio assenso, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., 265 ss.

[66] Cfr. F. De Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale, cit., con riferimento all’ambiente.

[67] Convertito con legge 29 luglio 2014, n. 106, legge a sua volta modificata dal d.l. n. 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, ecc.) convertito con legge 11 novembre 2014, n. 164.

[68] Per tutti, M. Bombardelli, Semplificazione normativa e complessità del diritto amministrativo, in Diritto pubbl., 2015, 985 ss.; B.G. Matterella, La trappola delle leggi. Molte, oscure, complicate, Bologna, 2011; Taglialeggi e normattiva tra luci e ombre, a cura di N. Lupo, Padova, 2011.

[69] Cfr. nuovamente M. Bombardelli, Semplificazione normativa, cit. passim, dove amplissimi riferimenti dottrinali.

[70] Su questo aspetto in generale, cfr. per limitarsi a due autori, W. Hofmann-Riem, Eigenständigkeit der Verwaltung, in Grundlagen des Verwaltungsrchts, a cura di Id., E. Schmidt-Aßmann, A. Voßkuhle, 2° ed., München, 2012, 690 ss., nonché J.L. Mashaw, Bureaucratic Justice, New Haven, CT, 1985.

[71] R.A. Kagan, The Organisation of Administrative Justice Systems: The Role of Political Mistrust, in Administrative Justice in Context, a cura di M. Adler, Oxford e Portland, 2010, 179 (traduzione nostra).

[72] Traduzione tratta da La legge tedesca sul procedimento amministrativo (Verwaltungsvefahrensgesetz), a cura di D.-U. Galetta, Milano, 1996, 102.

[73] Proposta del Governo federale per la 4 legge di modifica delle disposizioni in materia di procedimento amministrativo, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/10493 del 7 ottobre 2008, p. 17.

[74] A.S. 1577.

[75] Ma cfr. Cons. Stato, comm. speciale, n. 890/2016 cit., par. 9.7.

[76] Cons. Stato, VI, 21 ottobre 2013, n. 5084.

[77] Si possono poi rinvenire affermazioni alquanto originali del giudice amministrativo. Ad esempio che gli enti invitati a partecipare si devono esprimere fin da subito in ordine al “peso ponderale” da attribuire alla valutazione di ciascuno degli enti presenti, «atteso che, banalmente, il peso specifico del voto di una Regione non può essere – in virtù della maggiore moltitudine di interessi che l’ente territoriale rappresenta – equiparato al voto espresso da un Comune (e così anche tra enti locali in ragione della loro dimensione territoriale e popolazione residente)»: Tar Lazio, sez. II quater, 9 febbraio 2015, n. 2338.

[78] Es. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2014, n. 1059; sez. VI, 10 marzo 2014, n. 1144 (per il parere non contestuale); sez. IV, 10 febbraio 2015, n, 709; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4735; e Tar Lazio, sez. II quater, 9 febbraio 2015, n. 2332 (per la non costruttività).

[79] Questa “ossessione” è presente anche nello schema di decreto legislativo. La l. 124/2015 nulla dice a proposito dei conflitti che riguardano il dissenso delle Regioni in materia di loro competenza (concorrente ed esclusiva). In conseguenza, è opinabile che il legislatore delegato possa prevedere per tali situazioni un apposito procedimento decisionale (per di più in capo al Governo). Appare quindi costituzionalmente dubbio, per eccesso di delega l’art. 14-quinquies, co. 2, che consente alle regioni di proporre opposizione contro la determinazione finale della conferenza di servizi. Si deve peraltro aggiungere che l’assenza della disposizione non sarebbe eccessivamente grave. Infatti, in presenza di tali conflitti le parti, in applicazione del principio di leale collaborazione, sarebbero comunque tenute a intavolare «reiterate trattative volte a superare le divergenze» (Corte cost., 11 luglio 2012, n. 179). In altri termini, questa de-procedimentalizzazione – che rappresenterebbe una forma evidente di semplificazione – comporterebbe la rimessione della questione alla sfera della politica e alle sue capacità di trovare una sintesi tra le opposte posizioni.

[80] Dipartimento per la funzione pubblica, Linee guida operative per la rimessione al Consiglio dei Ministri, reperibili al seguente indirizzo: http://presidenza.governo.it/DICA/art_14_quater_legge_241_1990/linee_guida_14_quater.pdf (consultato il 16 maggio 2016).

[81] In senso diverso, il parere del Consiglio di Stato cit., che (forse un po’ ingenuamente) propone di verificare la possibilità di decentrare (presso il prefetto) i meccanismi di soluzione dei conflitti amministrativi (par. 11.1).

[82] Dati reperibili al seguente indirizzo: http://www.ema.europa.eu/ema/index.jsp?curl=pages/about_us/general/general_content_000095.jsp&mid=WC0b01ac0580028c7a (consultato il 28 aprile 2016).
 

Note

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