Abstract: I decreti prefettizi di gestione straordinaria delle imprese rappresentano un salto di qualità nella lotta alla corruzione e alla criminalità organizzata di stampo mafioso. Tali provvedimenti, che consentono il commissariamento dell’attività di esecuzione di singoli contratti pubblici, perseguono una finalità preventiva rispetto al manifestarsi di qualificati elementi di pericolosità sociale e si ascrivono, quindi, al genus delle misure di prevenzione. Tuttavia, ad onta del nome utilizzato, la gestione commissariale può avere un effetto non transitorio, giungendo sino alla completa esecuzione del contratto e, dunque, producendo un esito liquidatorio. Ciò conferisce all’istituto una connotazione para-espropriativa e rende problematica la conferma dell’impostazione tradizionale, di fonte giurisprudenziale, per cui le misure di intervento pubblico sostitutorio possono essere sempre adottate senza contraddittorio procedimentale e sono sottoposte a un sindacato giurisdizionale limitato, in linea con la natura tecnico-discrezionale delle valutazioni dell’amministrazione. Infatti, ove così fosse, la compressione del diritto di difesa in sede di partecipazione e di impugnazione rischierebbe di portare a un sostanziale diniego di giustizia per il privato inciso dalle misure in parola.

1. – Introduzione. 2. – Le misure di straordinaria gestione per finalità anticorruzione. 3. Le misure di straordinaria gestione per finalità antimafia. 4. Conclusioni: problemi e prospettive.

1. – Introduzione
1.1 Ogni tentativo di inquadramento delle misure di gestione straordinaria delle imprese, introdotte dall’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. nella l. 11 agosto 2014 n. 114, transita dall’applicazione di tre note categorie giuridiche tra loro interconnesse: «corruzione», «criminalità organizzata» e «prevenzione».
Nella sua accezione più ampia, non limitata alle fattispecie incriminatrici, per «corruzione» s’intende l’abuso del potere affidato al fine di ottenere un guadagno personale (the misuse of entrusted power for private benefit)[1]. Il fenomeno è particolarmente diffuso nel settore dei contratti pubblici e causa gravissimi danni non solo economici, in conseguenza del lievitare della spesa, ma anche all’immagine e alla credibilità delle istituzioni[2]. La corruzione, infatti, attribuisce indebiti vantaggi alle imprese inefficienti e prive dei requisiti per contrattare con la p.a., drenando risorse che potrebbero essere impiegate più proficuamente. La concentrazione del malaffare nel mercato delle commesse pubbliche è dovuta alle ingenti somme di denaro ivi allocate, che attirano interessi illeciti, oltre che alla polverizzazione della domanda ed alla complessità e instabilità della normativa, che ostacola i controlli[3]. Tutte le fasi della contrattazione possono essere intaccate dalla corruzione, ma l’esecuzione dell’appalto è il momento più critico, specie in sede di controllo di qualità o di completamento del contratto[4]. È questo lo stadio di vita del negozio in cui minori sono la trasparenza, la garanzia della concorrenza e il controllo, in cui si inseriscono le misure straordinarie oggi in commento[5].
Ancora più gravi, e spesso collegati alla corruzione, sono, poi, gli effetti delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel tessuto produttivo, che ambisce a farsi fornitrice delle amministrazioni per lucrare illecitamente[6]. Questo stretto legame impone un’azione sinergica sui due fronti, antimafia e anticorruzione, cui andrebbe anche aggiunto quello della criminalità d’impresa, che è ben colta dai provvedimenti introdotti dall’art. 32, d.l. n. 90 del 2014[7]. Del resto, la stessa nozione di associazione di tipo mafioso, di cui all’art. 416-bis c.p., è costruita in chiave patrimoniale intorno alla gestione e al controllo di attività economiche e contratti pubblici, ed alla realizzazione di profitti ingiusti mediante la forza intimidatrice del vincolo associativo[8]. Mafia, corruzione e criminalità d’impresa, infatti, «non sono vertici di un triangolo, separati fra loro; sono frammenti di un cerchio senza soluzione di continuità» che determinano una «lesione egualmente significativa dei valori costituzionali di eguaglianza, di competitività, di libertà ed iniziativa economica, di legalità, di buon andamento, imparzialità ed efficienza della pubblica amministrazione»[9].
La prevenzione, infine, è una dimensione fondamentale dell’agire amministrativo e, anche per quanto d’interesse in questa trattazione, si riallaccia all’insegnamento per cui «è meglio prevenire i delitti che punirgli. Questo è il fine principale di ogni buona legislazione»[10]. La funzione preventiva della devianza criminale è assolta non solo dalla pena vera e propria, ma anche da «misure di prevenzione», personali o patrimoniali, applicabili dall’autorità amministrativa a soggetti ritenuti pericolosi, prima della (e a prescindere dalla) avvenuta consumazione di reati, a cui, invece, si riconnettono le «misure di sicurezza»[11]. Trattandosi di provvedimenti collegati alla presunta pericolosità sociale del soggetto, che non si fondano sul dato oggettivo della previa commissione di un reato, le misure di prevenzione sono spesso etichettate come «fattispecie di sospetto», sanzionate da «pene del sospetto»[12]. La legislazione speciale degli ultimi anni, specialmente nel campo del contrasto della criminalità di tipo mafioso, ha rafforzato il «diritto della prevenzione», che si è evoluto in un microsistema autonomo da quello penale[13]. Questo corpus normativo, da mezzo di controllo del disagio sociale, si è trasformato in uno strumento di lotta di fenomeni criminali ben più complessi, specialmente sotto il profilo patrimoniale dell’accumulo illecito di patrimoni[14].
1.2 L’art. 32, d.l. n. 90 cit., ha, dunque, configurato inedite misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese, nell’ambito della prevenzione della corruzione e delle infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici, la cui applicazione è demandata all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ed ai Prefetti[15]. In merito, l’Autorità di vigilanza e il Ministero dell’interno, in data 15 luglio 2014 e 27 gennaio 2015, hanno stipulato protocolli d’intesa recanti atti d’indirizzo per la loro uniforme applicazione[16].
Quanto al contrasto della maladministration, l’innovazione s’inserisce nel contesto di rinnovato impegno avviato con la l. 6 novembre 2012 n. 190 e che, come detto, vede nei contratti pubblici uno dei principali settori critici[17]. Con la l. n. 190 del 2012, infatti, agli strumenti penali è stato affiancato un complesso organico di disposizioni di diritto amministrativo, tendente alla valorizzazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento[18]. È così maturata sempre più l’idea che non debba essere la legge penale, con il suo carattere di repressione episodica, residuale e successiva alle violazioni, il mezzo principale con cui affrontare l’emergenza corruzione[19]. La nuova strategia di contrasto in via amministrativa si fonda su norme che incidono sul piano della gestione delle risorse umane o dell’organizzazione delle funzioni degli enti. Sotto il primo profilo, possono ricordarsi la previsione di codici di comportamento, la rotazione del personale, l’obbligo di astensione in caso di conflitto di interesse, la disciplina sullo svolgimento di incarichi extra istituzionali; particolarmente rilevante è, poi, il regime sulle cause di inconferibilità e incompatibilità di incarichi pubblici, di cui al d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39[20]. Sul versante organizzativo, invece, spiccano le figure del responsabile della prevenzione della corruzione e del responsabile della trasparenza, oltre al piano nazionale anticorruzione approvato dall’Anac, ai piani triennali di prevenzione della corruzione e ai programmi triennali per la trasparenza e l’integrità adottati dalle singole amministrazioni[21]. Valenza organizzativa hanno, poi, gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni regolamentati dal d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33, al fine di stimolare forme diffuse di controllo sulle gestioni pubbliche da parte della collettività[22].
Sino ad ora, tuttavia, non si era giunti a contemplare, per finalità anticorruzione, ipotesi di limitazione unilaterale e autoritativa della sfera giuridica di soggetti privati legati alla p.a. da un rapporto negoziale, basato su posizioni paritetiche, come invece avviene con l’art. 32, d.l. n. 90 cit. Il salto qualitativo così compiuto è notevole, specialmente ove si consideri che i provvedimenti restrittivi in commento sono disposti ante e praeter delictum, sulla base di un quadro probatorio di consistenza inferiore rispetto a quanto necessario per ottenere una condanna in sede penale. Le nuove misure straordinarie intendono evitare il rischio che, da un lato, le indagini penali ostacolino il conseguimento, da parte della p.a., dell’utilità connessa al contratto, dall’altro, che la necessità di portarlo comunque a esecuzione consenta a chi ne abbia ottenuto contra legem l’aggiudicazione di conseguirne pure il profitto[23]. Si tratta, dunque, di provvedimenti che vanno a prevenire il manifestarsi della «pericolosità sociale» insita nella prosecuzione dell’affidamento in capo a un soggetto attinto da qualificati sospetti di corruzione. Tale natura di «misura di prevenzione» è ancor più evidente nel procedimento antimafia, invece, ove le nuove misure straordinarie vanno a integrare gli altri strumenti di intervento anticipatorio già disciplinati dal d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159[24].
1.3 Nel perseguire tali finalità di prevenzione, l’art. 32 cit., dà vita a ingerenze assai incisive nella sfera degli aggiudicatari di contratti pubblici, concessioni di lavori o dei contraenti generali, sulla base di presupposti accertabili con ampia latitudine di apprezzamento[25].
In concreto, si consente al Prefetto, ricorrendone i presupposti, di: a) disporre, nei casi di minore gravità, il sostegno e monitoraggio dell’impresa (c.d. tutoraggio); b) ordinare la rinnovazione, mediante sostituzione, di organi sociali e, in difetto di adeguamento entro il termine stabilito, di disporre la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa «limitatamente alla completa esecuzione del contratto»; c) provvedere direttamente alla predetta gestione. Le misure in discorso sono applicabili quando è ormai esaurito il procedimento di scelta del contraente, il negozio è stato stipulato e ne è in corso l’esecuzione, approntandosi così una tutela preventiva particolarmente penetrante per l’imparzialità, il buon andamento e la legalità nell’attività contrattuale della p.a., oltre che per la pretesa all’osservanza delle norme penali in materia[26].
Detti provvedimenti, al pari delle altre misure di prevenzione, sollevano questioni di compatibilità con gli altri valori di rilevanza costituzionale e, nella specie, di quelli cui gli artt. 23, 24, 41 e 42 Cost., in tema di prestazioni imposte, diritto di difesa, libertà di iniziativa economica e proprietà privata delle imprese. Al riguardo, quale sintesi ideale delle preoccupazioni sottese alle figure in commento, non può che ricordarsi l’insegnamento della Corte costituzionale per cui «il sospetto, anche se fondato, non basta, perché, muovendo da elementi di giudizio vaghi e incerti, lascerebbe aperto l’adito ad arbitrii, e con ciò si trascenderebbe quella sfera di discrezionalità che pur si deve riconoscere come necessaria all’attività amministrativa, perché le leggi e, tanto meno, la Costituzione non possono prevedere e disciplinare tutte le mutevoli situazioni di fatto né graduare in astratto e in anticipo le limitazioni poste all’esercizio dei diritti»[27]. Inoltre, non possono essere ignorati né i profili di interferenza dei provvedimenti introdotti dall’art. 32 cit. con le disposizioni del d.lgs. n. 159 del 2011, preposte a tutelare i medesimi interessi generali, né l’esigenza di uniforme applicazione, stante la scarsa determinatezza definitoria dei relativi presupposti.
 
2. Le misure di straordinaria gestione per finalità anticorruzione
2.1 L’obiettivo dell’intervento legislativo è far sì che, in presenza di gravi fatti o elementi sintomatici, che hanno già determinato ricadute penali o che sono idonei a palesare significativi scostamenti dagli standard di legalità e correttezza, l’esecuzione del contratto pubblico non ne risenta e ne sia garantita la continuità di esecuzione[28]. A tal fine, il sistema di prevenzione della corruzione è integrato con strumenti di immediata applicazione e operatività, capaci di preservare l’interesse alla realizzazione dell’appalto in un regime di legalità controllata che, pur limitando la libertà d’iniziativa economica privata, consente all’impresa di proseguire nel rapporto negoziale con la p.a.[29].
Le circostanze valorizzabili ai fini dell’esercizio dei poteri in parola non sono riconducibili solo a reati contro la p.a., ma si ascrivono anche a vicende e situazioni propedeutiche alla loro commissione o contigue, integranti reati differenti o consistenti in altre forme di distorsione delle procedure di aggiudicazione[30]. Si tratta, in ogni  modo, di elementi indicativi della probabile esistenza di condotte illecite, da desumere da fatti «accertati», cioè corroborati da riscontri oggettivi, e «gravi», aventi un livello di concretezza tale da rendere probabile un giudizio prognostico di responsabilità[31]. Ciò dovrebbe assicurare che l’autorità assuma a presupposto non semplici sospetti, ancorchè fondati, ma fatti concreti, rifuggendo dal ricorso a elementi di giudizio indeterminati che sarebbero incompatibili col rispetto dei valori costituzionali in gioco.
Le prefate misure straordinarie sono, dunque, espressione di un potere conformativo e limitativo della libertà d’iniziativa economica in vista di interessi pubblici di rango superiore e la scelta del provvedimento da adottare nel caso concreto avviene secondo il generale principio di proporzionalità (o del «minimo mezzo»), graduando la soluzione in ragione della gravità della situazione riscontrata[32]. Pertanto, ove l’anomalia sia superabile con il semplice allontanamento del titolare dell’impresa o del singolo esponente aziendale, sarà sufficiente l’ordine di rinnovazione dell’organo sociale[33]. Solo ove ciò non basti potrà disporsi la straordinaria gestione limitatamente alla completa esecuzione del contratto, cioè alle sole attività connesse all’appalto, non determinandosi «l’azzeramento» degli organi sociali, ma una loro mera «sterilizzazione» parziale, con surroga degli amministratori prefettizi negli ordinari poteri[34]. Gli organi societari rimangono, quindi, in carica per tutti gli altri affari e viene instaurata una «gestione separata e a tempo» di un segmento dell’impresa, utilmente perseguibile anche attraverso gli strumenti di cui all’art. 2447-bis c.c., che consente la destinazione specifica ed esclusiva di una parte del patrimonio sociale a un determinato affare[35].
2.2 Quanto alla tipologia di interventi adottabili, nelle ipotesi di minore compromissione l’autorità dispone il c.d. tutoraggio, cioè l’inserimento nell’impresa di un presidio composto di esperti con compiti di monitoraggio e sostegno, al fine di stimolare il ripristino di una gestione improntata a legalità e trasparenza[36]. Gli esperti, in numero non superiore a tre e in possesso degli stessi requisiti di onorabilità e professionalità previsti per gli amministratori, possono fornire «prescrizioni operative» elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza. L’inosservanza di tali indicazioni non è sanzionata dall’art. 32 cit., potendo al più costituire elemento sufficiente a integrare le situazioni anomale che legittimano misure più incisive[37]. Le prescrizioni su organizzazione, controllo interno ed organi sociali possono trovare un punto di riferimento nei «modelli» ex art. 6, d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, in tema di corporate compliance[38]. Il tutoraggio consiste, quindi, nell’affiancamento degli organi dell’impresa da parte di esperti esterni, investiti di poteri di stimolo della revisione gestionale e amministrativa dell’azienda. Si tratta, quindi, di una peculiare prestazione imposta, consistente in un obbligo di pati avente a oggetto una «consulenza forzosa» da parte dell’autorità.
A un livello di gravità immediatamente superiore si colloca l’ordine di rinnovare la composizione degli organi sociali, sostituendo il soggetto coinvolto nel procedimento penale ovvero al quale siano imputabili le altre situazioni anomale. Secondo gli orientamenti Anac, si tratta di una misura che impone all’impresa di risolvere il rapporto in virtù del quale aveva inserito nei propri organi la persona fisica in questione, non essendo consentita la conservazione di altri incarichi o di un’influenza di fatto che faccia ritenere adempiuto solo nella forma l’ordine dell’autorità[39]. Il provvedimento richiama lo schema operativo delle tradizionali misure di prevenzione personali a carattere inibitorio, risolvendosi nel divieto di esercizio di determinate attività individuate sulla base del rapporto intrattenuto con una data impresa.
Infine, nell’ipotesi in cui il coinvolgimento dell’azienda in fatti suscettibili di rivelare uno scostamento dalla legalità sia ancora più esteso, può essere disposta la straordinaria gestione vera e propria, limitatamente al contratto in relazione al quale è disposta. L’art. 15, d.lgs. n. 231 del 2001, già consentirebbe all’autorità giudiziaria, in presenza di procedimenti penali anche per reati contro la p.a., di azzerare gli organi di amministrazione dell’impresa, sostituendoli con una gestione commissariale[40]. Tuttavia, in disparte il fatto che il commissariamento ex art. 15, d.lgs. n. 231 cit., è disposto con sentenza del giudice e non con provvedimento dell’autorità amministrativa, quello ordinato in base all’art. 32 cit. si caratterizza per una minore invasività. Infatti, il decreto prefettizio si limita a stabilire un transitorio controllo pubblico sulla sola parte dell’impresa impegnata nello specifico contratto pubblico, per cui viene ravvisata l’esigenza di intervenire[41]. Per effetto della gestione straordinaria ad contractum, sono attribuiti agli amministratori temporanei «tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione» dei suoi titolari, inclusi quelli dell’assemblea societaria, al fine di portare a termine l’appalto o la concessione, senza che si incida sulla governance complessiva né sull’intera attività sociale. Nel periodo di gestione pubblica, non solo i pagamenti all’impresa sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto ai commissari, ma l’eventuale utile derivante dal contratto interessato, determinato anche in via presuntiva, è accantonato in apposito fondo speciale, non distribuibile né pignorabile sino all’esito dei giudizi penali (ovvero amministrativi, nel procedimento antimafia). Si produce, dunque, di una deroga al regime civilistico degli utili, di cui agli artt. 2262, 2303, 2433 c.c., che implica pure una forma di «segregazione patrimoniale» con connessa limitazione della responsabilità del debitore[42]. Da un punto di vista contabile, si crea una riserva legale preordinata alla successiva esecuzione delle decisioni del giudice e la necessità di separare accuratamente l’utile imputabile al contratto commissariato da quelli derivanti da altre attività conferma l’opportunità di istituire un patrimonio destinato, ai sensi dell’art. 2447-bis c.c. Quanto alla durata, la gestione prefettizia è disposta in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura e comunque non può protrarsi oltre il collaudo[43].
2.3 L’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è espressamente qualificata come di «pubblica utilità» ad ogni effetto e gli amministratori prefettizi «rispondono delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave». Conseguentemente, detti amministratori ed esperti sono investiti di un munus publicum che solleva, da un lato, la questione dell’individuazione del giudice munito della competenza giurisdizionale a valutare la legittimità dei loro atti e comportamenti, dall’altro, della sottoposizione degli stessi soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti[44]. Quanto al primo problema, si ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 7 c.p.a., considerata l’investitura non contrattuale degli organi della procedura e le funzioni di interesse pubblico loro attribuite[45]. Sotto il profilo della configurabilità di una responsabilità amministrativa, poi, non è dubitabile che gli incaricati dal Prefetto intrattengono un «rapporto di servizio» con la p.a., essendo stabilmente inseriti, quali funzionari onorari, in procedimenti amministrativi, con conseguente assoggettamento alla giurisdizione contabile[46]. A tale ultimo riguardo, considerato, poi, che i titolari di detti munera gestiscono risorse sulle quali è impresso un vincolo pubblicistico, dato che l’utile derivante dal contratto commissariato va imputato a un fondo speciale indisponibile, pare doversi applicare a questa peculiare gestione anche il giudizio di conto, di cui agli artt. 74, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e 44, r.d. 12 luglio 1934 n. 1214[47].
Agli amministratori prefettizi spetta, infine, un compenso, posto a carico dell’impresa, quantificato con il decreto di nomina sulla base degli importi corrisposti agli iscritti all’albo degli amministratori giudiziari[48]. Al riguardo, fondamentale è il decreto attuativo ex art. 8, d.lgs. 4 febbraio 2010 n. 4, al fine di quantificare unitariamente detti importi, atteso che l’assenza di criteri di commisurazione certi, uniformi e funzionali alla ratio dell’istituto può comportare il riconoscimento di compensi diversi in relazione a misure analoghe, sollevando un problema di compatibilità con gli artt. art. 3 e 23 Cost.
2.4 L’art. 32 cit. ha disegnato un procedimento in cui è prevista una doppia valutazione dei presupposti legittimanti le misure straordinarie, intestata ad organi monocratici appartenenti a diversi plessi amministrativi: l’una, svolta a soli fini di iniziativa, è di competenza del vertice dell’Autorità di vigilanza di settore; l’altra, avente effetti decisori, è affidata al rappresentante del Governo a livello provinciale[49]. Né il Presidente dell’Anac, né il Prefetto sono legati da vincoli di dipendenza gerarchica o funzionale con le stazioni appaltanti ed entrambi svolgono le proprie funzioni nell’interesse generale alla correttezza delle gestioni pubbliche nel quadro dell’attività negoziale delle amministrazioni.
La proposta dell’Anac, che ha contenuto valutativo complesso e non ha efficacia vincolante, suggerisce al Prefetto, ma non gli impone, l’esplicazione di una certa attività. La sua formulazione si fonda su elementi informativi da cui è possibile desumere ragionevolmente che il contratto pubblico è stato ottenuto in modo illecito. Questi derivano o dalla notizia della pendenza di un procedimento penale per reati contro la p.a. (i.e. l’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. dell’imprenditore o dell’organo societario di vertice), ovvero da altre risultanze raccolte nell’attività di vigilanza, ai sensi della l. n. 190 cit. o del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163[50]. In tal senso, è idonea a motivare la richiesta di misure al Prefetto la conoscenza non solo dell’esistenza di un’indagine penale per i predetti reati, ma anche di situazioni «anomale», comunque sintomatiche di condotte illecite. È, in ogni modo, necessario che gli elementi presentino lo spessore probatorio dei «fatti gravi ed accertati», che non esige il rigore tipico di una sentenza penale di condanna, ma che si fonda comunque su dati utili a consentire una valutazione probabilistica dell’illecita aggiudicazione e della responsabilità degli esponenti aziendali interessati[51]. Posto che le informazioni in argomento devono essere pregnanti e attuali, oltre che supportate da riscontri obiettivi, la loro valutazione consiste in un’operazione logica paragonabile a quella svolta dal giudice sui «gravi indizi» di colpevolezza ex art. 273 c.p.p., sulle condizioni generali di applicazione delle misure cautelari penali[52]. Ne consegue che tutto quanto posto a base di un’ordinanza cautelare o di un decreto che dispone il giudizio, da valutare comunque in modo autonomo, ben possa giustificare la richiesta di gestione straordinaria e temporanea. Pur espressamente richiamata solo tra i criteri che guidano la scelta della misura da parte del Prefetto, si ritiene che l’Autorità di vigilanza possa esprimersi anche sulla graduazione della gravità del fatto, prendendo in considerazione il comportamento tenuto dal suo autore, il livello di coinvolgimento dell’impresa come soggetto autonomo, la serialità/sistematicità del ricorso a mezzi illeciti per l’aggiudicazione e la gestione degli appalti. Considerato che la fase di competenza dell’Anac è un sub-procedimento destinato a sfociare nell’applicazione, a cura di altro organo, di provvedimenti dal contenuto sfavorevole, ad essa sono applicabili le garanzie del giusto procedimento, di cui alla l. n. 241 cit., prima tra le quali la comunicazione di avvio del procedimento[53]. Peraltro, stante la funzione preventiva delle misure in discorso, tese a evitare il conseguimento di un profitto illecito in conseguenza di un reato, e la connessa esigenza di speditezza, i termini per l’interlocuzione del privato ben possono essere contenuti[54]. Alla proposta del Presidente dell’Anac va riconosciuta natura di atto «prodromico» in senso proprio, assunta a conclusione di un procedimento e volta a sintetizzare le valutazioni dell’amministrazione, compiendo un processo decisionale che le fa assumere dignità provvedimentale e la rende autonomamente impugnabile, essendo già di per sé lesiva sotto il profilo dell’immagine[55].
Quanto alla decisione del Prefetto, è noto che quest’ultimo è l’organo statale periferico di amministrazione generale, competente per il mantenimento dell’ordine pubblico, la prevenzione delle infiltrazioni mafiose e il controllo sugli enti locali, con una consolidata conoscenza della propria circoscrizione territoriale e che può efficacemente contrastare le varie forme di illegalità nella gestione della cosa pubblica[56]. Ricevuta la proposta dell’Anac, il Prefetto è investito del potere di accertare i presupposti del provvedimento e specialmente la «particolare gravità dei fatti oggetto d’indagine», senza vincolo alcuno rispetto alle valutazioni già svolte dell’Autorità di vigilanza e  potendo anzi anche acquisire nuovi fatti al procedimento, in vista della valutazione discrezionale circa l’atto più appropriato al singolo caso. Considerato che, nonostante la proposta dell’Anac, il Prefetto ha l’obbligo di svolgere una propria istruttoria, la sequenza procedimentale in esame non è qualificabile come «pluri-strutturata», poiché il decreto del Prefetto non è né una decisione su una proposta, di cui non è modificabile il contenuto, né una approvazione o una mera esternazione dell’atto dell’Anac, necessaria per costituirne gli effetti[57]. Peraltro, se il Prefetto non può modificare il contenuto dell’atto di iniziativa dell’Anac, neppure pare che possa del tutto prescinderne, mancando una puntualizzazione normativa analoga a quella prevista dal successivo comma 10, secondo periodo, ove si stabilisce che, in caso di emissione di informazione antimafia interdittiva, le misure sono disposte «di propria iniziativa» dal rappresentante del Governo, che ne informa il Presidente dell’Anac.
Da ultimo, la scelta del provvedimento è effettuata in ragione della gravità del fatto, per cui: a) il sostegno e monitoraggio è disposto nei casi più lievi di coinvolgimento della struttura imprenditoriale, ovvero laddove siano implicati nell’illecito soggetti diversi da amministratori e legali rappresentanti, ma capaci comunque di condizionarne l’operato; b) l’ordine di rinnovazione degli organi sociali è adottato ove si ritenga sufficiente l’allontanamento dell’amministratore coinvolto negli illeciti; c) il commissariamento parziale configura un’extrema ratio, allorché emergano elementi di eccezionale gravità o sussista una significativa compromissione dell’impresa[58]. La misura è revocata e cessa di produrre effetti in caso di confisca, sequestro o amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di altre misure di prevenzione ovvero l’archiviazione del procedimento. La circostanza che l’art. 32. cit. abbia espressamente contemplato le ipotesi di revoca per sopravvenienza di un provvedimento di sequestro, confisca o amministrazione giudiziaria non esclude la possibilità di una revoca in autotutela, sussistendone i presupposti di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241 cit.[59]. Inoltre, pur nel silenzio della legge, non può dubitarsi che alla revoca debba farsi luogo anche nei casi di sopravvenienze giudiziarie favorevoli all’operatore economico attinto dalle misure straordinarie. Al riguardo, se la revoca è in ogni caso dovuta in caso di sentenze che escludono la responsabilità con formula c.d. piena, può controvertersi se sia necessaria una valutazione discrezionale nelle ipotesi di proscioglimento per motivi diversi, di applicazione della pena su richiesta o di cessazione delle misure cautelari. La soluzione affermativa pare senz’altro preferibile, privilegiandosi una lettura coerente con i principi generali desumibili dagli artt. 648 ss. c.p.c., in tema di efficacia delle sentenze penali in altri giudizi civili o amministrativi.
 
3. Le misure di straordinaria gestione per finalità antimafia
3.1 Le misure straordinarie applicate, giusta l’art. 32, comma 10, d.l. n. 90 cit., alle imprese che, dopo l’inizio dell’esecuzione del contratto, siano destinatarie di un’informazione antimafia interdittiva ex art. 91, d.lgs. n. 159 cit., condividono le finalità preventive dell’istituto già analizzate, perseguendo l’interesse pubblico al completamento dell’esecuzione del contratto al riparo da influenze illecite. Tuttavia, al fine di un loro più compiuto inquadramento, è necessario soffermarsi in breve sul sistema delle informative disciplinato dal d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490 e dal d.p.r. 3 giugno 1998 n. 252 e riordinato dal d.lgs. n. 159 cit.
Le informative prefettizie antimafia sono uno strumento di esclusione dal mercato dei pubblici appalti dell’imprenditore sospettato di legami o condizionamenti da infiltrazioni mafiose e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti che presuppongono l’intervento di un soggetto pubblico e l’utilizzo di risorse della collettività[60]. Dette informative hanno, di norma, efficacia «interdittiva», perché precludono in via diretta la possibilità di contrattare con la p.a., dando atto dell’esistenza di cause ostative tipizzate dalla legge o, comunque, di elementi che, a giudizio del Prefetto, denotano l’esistenza di «tentativi di infiltrazione» mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle imprese. L’apprezzamento della sussistenza di tali tentativi è espressione di un potere discrezionale che comporta una valutazione lata di delicati interessi contrapposti: la libertà di impresa e la tutela dell’uso del denaro pubblico[61]. La prassi ha elaborato anche informative «atipiche», il cui effetto interdittivo è rimesso a una valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’atto, fondata sull’accertamento di elementi e circostanze che, pur denotando il pericolo di collegamento fra imprese e criminalità organizzata, non raggiungono il livello di gravità previsto per l’emissione di un’interditta[62]. In ogni modo, l’informazione prefettizia costituisce una «tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso e non postula la prova di fatti di reato»[63]. Essa, infatti, integra una «difesa molto avanzata dell’autorità pubblica contro il fenomeno mafioso e l’emergenza della criminalità organizzata»[64].
L’art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 cit., definisce, dunque, l’informazione antimafia come la «attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate»[65]. Le amministrazioni, gli enti e le aziende pubblici, sottoposti a vigilanza o controllo pubblico, oltre ai concessionari di opere pubbliche, hanno l’obbligo di acquisire la documentazione antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e sub-contratti relativi a lavori, servizi e forniture, ovvero prima di rilasciare o consentire provvedimenti aventi contenuto ampliativo (es. autorizzazioni, licenze, contributi e finanziamenti, ecc.)[66]. Qualora emerga l’esistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto, ovvero un tentativo di infiltrazione mafiosa, il soggetto pubblico non può stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni[67].
3.2 Al pari di quanto osservato a proposito del procedimento anticorruzione, anche le misure con finalità antimafia non assolvono una funzione «cautelare» di congelamento della situazione esistente fino a una successiva determinazione della p.a. I provvedimenti prefettizi mirano, piuttosto, a perseguire attivamente gli interessi pubblici messi in pericolo da situazioni di contiguità o agevolazione mafiosa ascrivibili a responsabilità dell’impresa, interessi che trascendono la mera ultimazione della prestazione dedotta in contratto[68]. Le ragioni utili a giustificare il commissariamento sono tassativamente indicate consistono nella: a) continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali e costituzionalmente tutelati, evitando ogni interruzione nell’erogazione delle prestazioni necessarie; b) salvaguardia dei «livelli occupazionali», cioè di un numero consistente di posti di lavoro, la cui perdita inciderebbe sul livello complessivo della popolazione attiva in un dato contesto geografico o produttivo; c) integrità dei bilanci pubblici[69]. Analogamente a quanto visto per il contrasto della corruzione (15, d.lgs. n. 231 cit.), anche per il settore antimafia l’art. 34, d.lgs. n. 159 cit., consente all’autorità giudiziaria di azzerare gli organi di amministrazione dell’impresa, sostituendoli con una gestione commissariale. In particolare, ciò può avvenire nel corso del procedimento per l’applicazione delle altre misure di prevenzione, quando ricorrano sufficienti indizi che le attività economiche sono esposte a pericolo di condizionamento da parte di soggetti nei cui riguardi sono state applicate o proposte le medesime misure o sia in corso un procedimento penale per reati di criminalità organizzata.
Anche nel procedimento antimafia vale il principio di proporzionalità e le misure straordinarie vanno coordinate con le previsioni concernenti il recesso dai contratti pubblici, di cui all’art. 94, commi 2 ss., d.lgs. n. 159 cit.[70]. Infatti, nel caso in cui sia stata emessa un’informazione interdittiva, le stazioni appaltanti sono normalmente tenute a disporre la revoca dell’aggiudicazione o, se la stipula è già intervenuta, la risoluzione del contratto, con la conseguenza che la prosecuzione del rapporto negoziale sotto commissariamento prefettizio costituirebbe un rimedio eccezionale, destinato a trovare applicazione entro limiti ben precisi[71]. Sennonché, l’art. 32, comma 10, cit. puntualizza che la straordinaria gestione può essere disposta ancorché ricorrano i presupposti per non procedere alla risoluzione del rapporto contrattuale, la cui controparte non sia «sostituibile in tempi rapidi», di cui all’art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159 cit. Conseguentemente, quando emerge la necessità di salvaguardare i particolari interessi pubblici sopra indicati, il Prefetto può sempre disporre le misure straordinarie, anche se la stazione appaltante abbia espresso la volontà di proseguire nel rapporto contrattuale. In tal modo, la continuazione del contratto pura e semplice diviene uno strumento del tutto residuale, dato che non è assistito da alcuna forma di controllo o di presidio della legalità e che, quindi, la tutela degli interessi pubblici indicati dall’art. 32, comma 10, cit. sarebbe solo eventuale[72]. Peraltro, esiste il rischio che le valutazioni demandate al Prefetto possano essere eluse dal recesso unilaterale che le stazioni appaltanti, di norma, dispongono non appena avuta notizia dell’informazione interdittiva. Ciò rende necessario che nel casellario informatico istituito ex art. 7, comma 10, d.lgs. n. 163 cit., e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’art. 62-bis, d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82, siano iscritti sia l’avvio del procedimento di valutazione dei presupposti per l’adozione delle misure straordinarie, sia la loro avvenuta adozione[73].
I fatti posti dal Prefetto alla base del giudizio di contiguità mafiosa sono connotati da tratti di «gravità» se i tentativi di infiltrazione criminale individuati sono riconducibili a: a) soggetti che, nella compagine di impresa, sono titolari delle cariche ovvero degli assetti proprietari indicati all’art. 85, d.lgs. n. 159 cit., ovvero loro familiari conviventi di maggiore età residenti nel territorio dello Stato; b) situazioni attinenti alle modalità di gestione dell’attività economica ed alle sue relazioni d’affari con altri operatori o con soggetti collegati alla criminalità organizzata[74]. In presenza di queste condizioni, il Prefetto, in ordine di crescente gravità: a) dispone il tutoraggio, se i tentativi di infiltrazione siano riconducibili a soggetti della compagine di impresa che ricoprono ruoli o incarichi diversi da quelli indicati nell’art. 85, d.lgs. n. 159 cit. (es. i procuratori ad negotia); b) ordina la rinnovazione degli organi sociali se, alla luce degli elementi posti alla base dell’informazione antimafia, si possa ritenere che i tentativi di infiltrazione criminale possano essere eliminati allontanando singoli esponenti; c) dispone direttamente il commissariamento ad contractum, qualora i tentativi predetti coinvolgano anche gli assetti proprietari dell’impresa o soggetti titolari di più cariche sociali[75]. Infatti, le circostanze sub c) denotano un livello di compromissione dell’impresa particolarmente forte e diffuso che non può essere sterilizzato attraverso l’ordine di rinnovazione del singolo organo di amministrazione, direzione o controllo.
Il Prefetto può applicare la misura della straordinaria e temporanea gestione sino alla completa esecuzione dell’oggetto del contratto; tuttavia, ciò non dovrebbe obliterare la natura eccezionale e temporanea dell’istituto, che non può diventare un ordinario strumento di esecuzione alternativa della prestazione, in presenza dei presupposti indicati dalla legge, specialmente se si tratti di appalto a esecuzione continuata (es. servizio pubblico)[76]. In tal senso, la durata della gestione straordinaria dovrebbe essere calibrata non in funzione delle esigenze di ultimazione del contratto ma dei tempi necessari a ricondurlo a legalità[77]. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a un procedimento para-espropriativo, privo di indennizzo ed anzi in danno del privato inciso, in cui la p.a. sarebbe ad un tempo committente ed esecutrice di un contratto pubblico, nascondendosi dietro il velo di un partner commerciale privo di qualunque vera capacità negoziale. Tale connotazione ablatoria è particolarmente evidente nelle ipotesi in cui l’importo del contratto pubblico oggetto di intervento assorbe, in tutto o in massima parte, l’intero fatturato dell’impresa, come avviene, di norma, per un raggruppamento temporaneo costituito ad hoc per partecipare a una specifica gara d’appalto, dato che l’amministratore prefettizio si troverebbe a gestire tout court l’azienda.
Nella prassi applicativa, l’Anac si è più volte espressa nel senso che, salvo situazioni particolari richiedenti una valutazione ad hoc, la misura generalmente applicabile in presenza di informazione interdittiva antimafia è quella della straordinaria e temporanea gestione. Peraltro, essa rischia di essere una misura inadeguata, ove si consideri che l’informazione prefettizia esprime un complessivo giudizio sull’onorabilità dell’operatore dal punto di vista antimafia che, per sua natura, è globale, impinge sull’affidabilità del privato e si riverbera sulla sua complessiva capacità di contrattare con la p.a.[78]. Così, più che il presidio del solo appalto per il quale è intervenuta l’interditta, sarebbe necessaria un’azione di prevenzione che  coinvolga tutti i contratti in essere con il contraente attinto dall’informativa.
Il rapporto tra l’informazione antimafia e il decreto che dispone la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa non è oggetto di un’espressa previsione e, quindi, potrebbe sostenersi che il commissariamento del contratto sospenda gli effetti dell’interdittiva, limitatamente allo stesso appalto, dato che il suo mantenimento è il presupposto logico indispensabile per potersi parlare di commissariamento. Per il resto, le misure straordinarie non producono ulteriori conseguenze oltre a quelle espressamente previste dall’art. 32 cit. e sono inidonee a determinare tout court la cessazione degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva, che continua a operare al di fuori della gestione separata istituita per l’esecuzione dell’appalto. Ciò significa che l’impresa rimane incapace di mantenere in essere o di stipulare altri contratti pubblici o gli altri titoli autorizzatori indicati dall’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 159 cit., fino a quando l’informazione prefettizia mantiene la propria validità[79].
Le misure straordinarie sono, infine, revocate in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’interditta, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito dell’informativa, anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti.
3.3 A differenza che nel procedimento anticorruzione, le misure straordinarie per finalità antimafia possono essere direttamente disposte sua sponte dal Prefetto che abbia emesso l’informazione interdittiva, che le comunica al Presidente dell’Anac. L’iniziativa officiosa del rappresentante del Governo non esclude, tuttavia, che altri soggetti, pubblici o privati, possano comunque stimolarne l’esercizio del potere, in conformità ai principi generali sugli atti di segnalazione (c.d. denunce) alla p.a. di fatti idonei ad eccitarne i poteri[80]. Conseguentemente, pur non essendo investito in esclusiva dell’avvio del procedimento, ma solo di un diritto di essere messo a conoscenza della decisione prefettizia, nulla si oppone a che il Presidente dell’Anac formuli al Prefetto un’istanza di adozione dei provvedimenti in presenza dei presupposti normativi.
Il d.lgs. 13 ottobre 2014 n. 153 è intervenuto per coordinare il procedimento di emissione delle informazioni antimafia con quello di applicazione delle misure straordinarie di amministrazione, gestione e sostegno. In particolare, in virtù dell’art. 94, comma 2-bis, d.lgs. n. 159 cit., il Prefetto, adottata l’informativa antimafia interdittiva, verifica la sussistenza dei presupposti per la gestione commissariale e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Anac. Inoltre, l’informazione interdittiva inviata alla stazione appaltante deve menzionare l’avvio della verifica dei presupposti delle misure straordinarie e la stessa notizia dovrebbe essere fornita anche nell’ambito della comunicazione di cui all’art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159, invitando le amministrazioni a non assumere iniziative prima di conoscere l’esito della valutazione prefettizia[81]. In definitiva, se nel corso dell’esecuzione del contratto sopravviene un’informazione antimafia interdittiva, il Prefetto, dopo averla adottata, deve verificare la sussistenza del presupposti per l’applicazione delle misure di straordinaria temporanea gestione. Qualora, poi, il Prefetto comunichi alla stazione appaltante l’insussistenza delle condizioni per l’applicazione di tali misure, spetta a quest’ultima decidere se risolvere il contratto o proseguirlo ai sensi dell’art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159 cit.[82].
 
            4. Conclusioni: problemi e prospettive
4.1 Le misure di straordinaria e temporanea gestione in parola sollevano più di una questione applicativa su cui la giurisprudenza è chiamata a pronunciarsi, in primis quella della qualificazione giuridica.
Infatti, secondo l’orientamento sinora espresso dagli organi interessati, le misure di straordinaria temporanea gestione perseguirebbero una funzione «cautelare» ed avrebbero un carattere meramente «provvisorio». In tal senso, la loro adozione verterebbe sull’accertamento di: a) un fumus boni iuris, costituito dall’esistenza di circostanze concrete comprovanti che, con elevata probabilità, una data commessa pubblica sia stata ottenuta illecitamente; b) un periculum in mora, identificabile nella «gravità» di dette circostanze, alla stregua del comportamento dell’autore della violazione e del coinvolgimento dell’impresa sub specie di sistematicità e serialità delle condotte[83].
Tuttavia, più che atti aventi una natura cautelare, cioè anticipatoria del contenuto di un successivo provvedimento definitivo, le fattispecie de quibus sembrano conformarsi come provvedimenti definitivi adottati in via d’urgenza, nell’ambito di un procedimento improntato a un contraddittorio semplificato. Gli atti in commento non sono funzionalmente posti a garanzia dell’effettività di una successiva determinazione «finale» dell’amministrazione, di cui anticipano in via interinale il contenuto, per impedire che la sua adozione sia inutile[84]. Infatti, salvo l’esercizio del potere di revoca, alle misure di gestione straordinaria e temporanea non seguono ulteriori atti del Prefetto, ma decisioni dell’autorità giudiziaria, penale o amministrativa. Nessuna unitarietà soggettiva o procedimentale, dunque, è ravvisabile tra una fase «cautelare», che sfocia nei decreti prefettizi, e una «definitiva». Oltretutto, anche il presunto carattere «provvisorio» si rivela più apparente che reale, in quanto la straordinaria e temporanea gestione ben può portare alla completa esecuzione del contratto, modificando irreversibilmente la realtà fisica e giuridica e assicurando all’amministrazione aggiudicatrice l’utilità che intendeva conseguire determinandosi a contrarre.
Questa contraddizione di fondo tra l’apparente natura eccezionale e interinale del commissariamento ad contractum e i suoi esiti sostanziali risiede nel fatto che, a ben vedere, soltanto un’impresa, cioè un’attività destinata a durare senza limiti di tempo, può subire interventi transitori di commissariamento. Diversamente, il singolo contratto, cioè lo strumento mediante il quale l’imprenditore agisce sul mercato, non tollera una gestione sostitutiva, poiché soggiace intrinsecamente ai limiti temporali convenuti dalle parti o impliciti nelle modalità di esecuzione della prestazione ovvero imposti per legge, come è per i contratti pubblici[85].
In alcuni «ordinamenti sezionali», al cui vertice è posta un’autorità di vigilanza con caratteristiche di indipendenza, come quello del credito, operano forme pubblicistiche di gestione sostitutoria, connotate da ampia discrezionalità[86]. Queste procedure partono in caso di crisi dell’impresa vigilata ed hanno come scopo o la rimozione di transitorie situazioni di illegalità, come l’amministrazione straordinaria delle banche, ovvero la sua espulsione dal mercato, come la liquidazione coatta amministrativa[87]. Le misure di straordinaria e temporanea gestione solo in prima approssimazione evocano tali ipotesi di gestione «commissariale», che sono egualmente previste a fronte di situazioni di grave illegalità. Infatti, a un’analisi più approfondita, i presupposti del commissariamento delle banche sono sì «gravi irregolarità nell’amministrazione» o «gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie», assimilabili alle «situazioni anomale» cui rinvia l’art. 32, d.l. n. 90 cit., ma non sono necessariamente prodromiche a ben individuate fattispecie di reato, né antefatti di condotte penalmente rilevanti[88]. Inoltre, l’effetto dell’amministrazione straordinaria delle banche è lo scioglimento degli organi amministrativi e di controllo, che sono sostituiti da quelli della procedura con sospensione dell’assemblea e degli altri organi diversi. Al contrario, i provvedimenti in commento sono disposti solo ad contractum, né sono emessi nell’ambito di un rapporto vigilatorio che consenta all’organo procedente di avere una visione completa della realtà dell’impresa su cui incidere. Infatti, se è vero che l’Anac, in base all’art. 6, comma 9, d.lgs. n. 163 cit., dispone di poteri di vigilanza informativa ed ispettiva esercitabili anche nei confronti degli «operatori economici esecutori dei contratti», è altrettanto vero che le misure ex art. 32 non sono adottate dall’Anac ma dai Prefetti e non sempre su proposta della stessa Autorità[89]. Le finalità della procedura di amministrazione straordinaria delle banche, poi, sono conservative, mirando all’accertamento della situazione aziendale e alla rimozione delle anomalie entro il termine di legge; nel caso delle misure sub art. 32 cit., invece, di là del nomen iuris adottato, la possibilità che il contratto sia commissariato sino all’integrale esecuzione comporta un effetto non conservativo, ma «liquidatorio» delle situazioni giuridiche da esso nascenti.
Infine, occorre chiarire che né l’amministrazione straordinaria delle banche, né i provvedimenti ex art. 32 cit. perseguono una finalità punitiva o hanno natura di sanzioni amministrative, essendo l’una e gli altri preordinati a scopi di prevenzione collegati al manifestarsi di qualificati segnali di pericolosità sociale[90]. Infatti, in senso proprio, la «sanzione» amministrativa è una misura il cui scopo è affliggere, con effetti limitatamente incidenti nella sfera dei rapporti con l’autorità, il responsabile dell’illecito o altro soggetto ad esso legato, quale effetto della violazione[91]. Al genus delle sanzioni così individuate si ascrivono non solo le pene pecuniarie, ma anche quelle (c.d. interdittive) consistenti nella sospensione dall’esercizio di un’attività per un dato periodo di tempo, in funzione dalla gravità del fatto, ma non le misure preventive rispetto all’accertamento di un’infrazione, né quella ripristinatoria successiva volta alla reintegrazione dello status quo ante, difettandone il prevalente e caratteristico elemento punitivo[92]. Ebbene, sul punto, non è necessario soffermarsi ancora sugli elementi di pericolosità sociale che le fattispecie introdotte dall’art. 32 cit. intendono scongiurare, in un’ottica assimilabile a quella propria delle misure di prevenzione patrimoniali disciplinate dal codice antimafia. In definitiva, ancorchè abbiano effetti senz’altro afflittivi, i decreti prefettizi in parola non sono adottati nell’esercizio di un potere punitivo e non vanno, quindi, assimilati con le sanzioni che l’Anac o i Prefetti possono applicare[93].
4.2 Un ulteriore problema sollevato dal nuovo istituto risiede nell’intensità della limitazione del diritto di difesa che, in generale, caratterizza i procedimenti di vigilanza o di pubblica sicurezza, in cui può emergere uno stato di «urgenza in re ipsa», in quanto diretti a rimuovere una situazione di pericolo grave e attuale [94]. Una simile penalizzante soluzione, pur consolidata in giurisprudenza, non pare congruente con i provvedimenti in commento, dato che l’applicazione di una misura di prevenzione non può non richiedere un’adeguata considerazione per il diritto di difesa, che non può essere acriticamente sacrificato in nome dell’urgenza, potendo al più prevedersi una cadenza temporale più stringente per la partecipazione procedimentale[95]. In tal senso, condivisibile è la prassi sviluppatasi in seno all’Anac ed alle Prefetture, che va nel senso di una restrizione ma non di un’esclusione totale della partecipazione.
Le esigenze di difesa del soggetto contro cui si procede ex art. 32 cit., devono, poi, trovare piena soddisfazione in sede di impugnazione del provvedimento restrittivo, ove il giudice dovrebbe esercitare un sindacato pieno e non condizionato da esigenze di anticipazione della soglia di difesa sociale. Sennonché, anche sotto tale profilo, la giurisprudenza è propensa a ricondurre all’alveo della discrezionalità tecnica le valutazioni sottostanti all’adozione di provvedimenti di vigilanza o di pubblica sicurezza, finendo per configurare una zona franca coperta da una «riserva di amministrazione», sostanzialmente insindacabile, se non dall’esterno in modo formale e indiretto[96]. Infatti, assumendo a riferimento il settore delle informazioni antimafia, la giurisprudenza tende ad annettere natura tecnica alle valutazioni del Prefetto, dato che la legge fa conseguire all’accertamento dell’esistenza di indici sintomatici dell’infiltrazione mafiosa conseguenze interdittive precise e tendenzialmente inderogabili, senza che via siano margini di apprezzamento discrezionale e di comparazione di interessi[97]. Al riguardo, può ritenersi che, al pari delle misure di straordinaria temporanea gestione, anche le conseguenze dell’informazione interdittiva incidano su diritti di rilievo costituzionale, richiedendo un’attenta indagine sulla sussistenza dei presupposti di fatto della misura di prevenzione. Nel medesimo senso di escludere ogni aprioristica deferenza nei confronti della sfera valutativa del Prefetto milita pure la considerazione degli effetti potenzialmente definitivi della gestione straordinaria sul contratto commissariato. Se così non fosse, la limitazione del contraddittorio in sede procedimentale, unita alla limitazione del sindacato in fase di giudizio, porterebbe a un sostanziale diniego di giustizia, a fronte di un provvedimento restrittivo, in evidente contrasto con gli artt. 23, 24  41 e 42 Cost.
Sempre in tema di diritto di difesa, la portata lesiva di un commissariamento illegittimo può spingersi sino a provocare il fallimento dell’impresa coinvolta, sol che si considerino le conseguenze negative sull’avviamento connesse alla diffusione sul mercato della notizia dell’emissione del decreto prefettizio. Il tutto per tacere, poi, del danno derivante da una gestione commissariale inefficiente, tale cioè da far perdere all’imprenditore, in tutto o in parte, l’utile che gli sarebbe derivato dalla commessa pubblica e che non è facilmente predeterminabile. Atteso che, ai sensi dell’art. 7, comma 3, c.p.a., il giudice competente a conoscere di tali doglianze sarebbe quello amministrativo, la domanda andrebbe proposta entro il breve termine di decadenza di centoventi giorni, di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. Inoltre, il privato dovrebbe fornire la prova di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, come individuati dalla giurisprudenza, che attribuisce natura «speciale» alla responsabilità della p.a. per provvedimento illegittimo[98]. Sarebbe, allora, necessario assolvere a un onere probatorio particolarmente gravoso, dovendosi operare un «giudizio prognostico mediante il ricorso della teoria condizionistica, integrata, ove occorra, dal modello della sussunzione sotto leggi scientifiche e corretta dalla teoria della causalità adeguata»[99].
4.3 Si è detto che l’attività di straordinaria e temporanea gestione in commento, che è svolta da amministratori prefettizi in vista del perseguimento di un interesse pubblico ricollegato alla lotta alla criminalità organizzata ed alla corruzione e alla libertà degli incanti, integra un vero e proprio munus publicum. Infatti, gli amministratori straordinari sono funzionari onorari, essendo professionisti persone fisiche private investite della cura di un interesse loro alieno, di rilevanza superindividuale, rispetto al quale l’attività gestoria del singolo contratto è preordinata[100]. Per questa ragione, si è già detto che gli amministratori de quibus sono assoggettati alla responsabilità amministrativa innanzi agli organi di giustizia contabile. Tuttavia, trattandosi comunque di una attività di gestione d’impresa privata, al fine di valutare le relative responsabilità, «i principi applicabili sono quelli regolanti la valutazione giudiziaria (c.d. judicial review) della discrezionalità manageriale che deve essere improntata al principio di derivazione anglosassone della c.d. business judgment rule (“regola di giudizio per l’attività di gestione d’impresa”), ampiamente condiviso dalla giurisprudenza nazionale di legittimità e di merito, che va, peraltro, coordinato e conciliato con gli orientamenti della Suprema Corte in punto di limiti (esterni) al sindacato del giudice contabile sulle scelte discrezionali della pubblica amministrazione»[101]. Il giudice contabile, allora, valuterà preliminarmente la compatibilità delle scelte con i fini pubblici dell’ufficio ma, accertato ciò, l’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa rientrerà nell’ambito del merito insindacabile, salvo che essa si presenti irrazionale, irragionevole o illogica[102]. Infatti, il merito e l’opportunità delle scelte imprenditoriali, da valutarsi ex ante e non ex post, sono, di regola insindacabili, a meno che non emergano con evidenza una serie di indici sintomatici gravi, precisi e concordanti sullo svolgimento di un’attività posta in essere in violazione della legge e delle regole di economicità, efficienza ed efficacia amministrativa[103]. Ovviamente, resta inteso che, per aversi affermazione responsabilità erariale dell’amministratore prefettizio, sarà necessario che il requirente contabile fornisca la prova degli estremi del dolo o di un errore professionale inescusabile.
4.4 Da un punto di vista applicativo, il sistema evidenzia lacune superabili de iure condendo.
In primo luogo, le misure di commissariamento non possono essere richieste nei confronti delle stazioni appaltanti, anche se organizzate in forma societaria privatistica, essendo previste unicamente a carico della controparte privata. Tuttavia, considerate le collusioni che normalmente sussistono tra aggiudicatario e funzionari infedeli, ciò potrebbe costituire una lacuna negli strumenti di tutela della legalità. Né a tale estensione potrebbero opporsi ragioni di tutela degli ambiti di autonomia costituzionalmente riconosciuta agli enti territoriali, dato che verrebbe in questione la competenza legislativa statale esclusiva in tema di ordine pubblico e sicurezza, di cui all’art. 117, comma 2, lett. h).
In aggiunta a ciò, la richiesta di rinnovazione degli organi sociali è finalizzata a estromettere dalla società il soggetto coinvolto negli illeciti e postula che l’impresa destinataria sia strutturata in forma societaria, con la conseguenza che l’atto non può essere adottato, per incompatibilità strutturale, nei confronti delle imprese esercitate individualmente. Peraltro, stanti gli effetti particolarmente restrittivi che si produrrebbero sulla gestione di un’azienda a conduzione individuale, non pare possa sostenersene né l’applicazione analogica alla persona fisica dell’imprenditore, né l’opportunità di un intervento normativo estensivo.
4.5 I provvedimenti ex art. 32 cit. sono ascrivibili all’ampia categoria delle misure di prevenzione e si collocano in linea di continuità con l’evoluzione in senso patrimoniale di tali strumenti che, da mezzo diretto a colpire la marginalità sociale, consentono oggi di contrastare in modo sempre più efficace le manifestazioni di pericolosità riferibili anche agli esponenti delle élite sociali[104]. In tal senso, al fine di salvaguardare la compatibilità costituzionale delle misure straordinarie in commento è necessario evitare che, per effetto delle limitazioni al contraddittorio procedimentale ed al sindacato giurisdizionale, esse si trasformino in atti sostanzialmente sanzionatori irrogati senza le minime garanzie e sottoposti a una «giurisdizione solo apparente»[105]. Peraltro, a bilanciare il sacrificio imposto al privato in sede di commissariamento, deve essere anche la motivazione del singolo provvedimento, dalla quale deve evincersi l’applicazione del principio del minimo mezzo sotto il profilo dell’idoneità, necessarietà e proporzionalità della misura adottata[106].
In definitiva, pur condividendosi le esigenze di difesa sociale che hanno animato il legislatore del 2014, riteniamo che, nella concreta applicazione dell’istituto, debba essere sempre tenuto presente il monito di G. Arangio Ruiz, per cui «lo Stato può essere severo nel suo diritto di punire [ma] non deve togliere la libertà quando non può giurisdizionalmente punire»[107].
                                                                                             

[1] J. Pope, Confronting corruption: The elements of a national integrity System, Trasparency International Source Book, 2000, I, p. 2.

[2] Sul punto, v. l’ampia trattazione di F. Di Cristina, Prevenire la corruzione e l’illegalità negli appalti pubblici: verso una nuova via europea?, in A. Del Vecchio, P. Severino (a cura di), Il contrasto alla corruzione nel diritto interno e nel diritto internazionale, Padova, Cedam, 2014; Id., La corruzione negli appalti pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 1, p. 177 ss., la quale ricorda che la tipologia di corruzione tipica del settore dei contratti pubblici sono i «payments to exercise discretionary powers in favor of briber», che mirano ad ottenere un beneficio discrezionale.

[3] G. Fidone, La corruzione e la discrezionalità amministrativa: il caso dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 2015, 3, p. 325 ss.; F. Di Cristina, La corruzione negli appalti pubblici, cit.

[4] G. Fidone, La corruzione e la discrezionalità, cit.; M.G. Vivarelli, Il fenomeno della corruzione, in Foro amm. -TAR, 2008, 10, p. 2928 ss., sottolinea la pluralità di metodologie di condizionamento, «che può intervenire nei diversi momenti della procedura, a partire dalla stessa ideazione e progettazione dell’appalto (dove si agisce, ad esempio, già a livello di individuazione dell’opera o del servizio da appaltare, di predisposizione del bando con l’inserimento di requisiti soggettivi e/o oggettivi assolutamente peculiari o intesi ad escludere concorrenti sgraditi, consentendo la presentazione di offerte plurime riconducibili tutte ad un unico centro di interesse), passando allo svolgimento della procedura di aggiudicazione (come, ad esempio, non tutelando la segretezza delle offerte, non vigilando sulle anomalie dei ribassi nelle offerte, non verificando la documentazione presentata o non rispettando la normativa in materia di certificazione antimafia), per finire con la fase di esecuzione dell’opera e del servizio (assenza di controlli sull’esecuzione, subappalti non autorizzati, adozione di varianti spesso di valore superiore a quello di aggiudicazione)».

[5] G. Fidone, op. loc. cit.

[6] Sui collegamenti tra corruzione e criminalità organizzata, si vedano G.M. Flick, Mafia e imprese vent’anni dopo Capaci, Via D’Amelio, Mani pulite. Dai progressi nella lotta al crimine organizzato, ai passi indietro nel contrasto alla criminalità economica e alla corruzione, in Riv. soc., 2013, 2-3, p. 505 ss.; A. Centonze, Il sistema di condizionamento mafioso degli appalti pubblici, Milano, 2005; P. Pirruccio, L’informativa antimafia prescinde dall’accertamento di fatti penalmente rilevanti, in Giur. merito, 2009, 2, p. 503 ss.; M.G. Vivarelli, Il fenomeno della corruzione, cit.

[7] G.M. Flick, Mafia e imprese vent’anni dopo Capaci, loc. cit., il quale nel rilevare la necessità di un «eguale (e per ora assente) impegno sul fronte della criminalità societaria e d’impresa», ricorda pure come l’attenzione verso la criminalità organizzata si sia concentrata sui suoi due momenti tipici di pericolosità. Si tratta, in particolare, dell’inquinamento dell’economia pubblica e di quella privata e cioè, rispettivamente, del momento dell’aggressione e della captazione del denaro pubblico e di quello, inverso, dell’utilizzo e dell’investimento su larga scala degli ingenti capitali di provenienza illecita nell’economia sana. In linea con ciò, prosegue l’A., nel sistema del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, documentazione antimafia e misure di prevenzione si compenetrano, in quanto la prima è indirizzata a contrastare e impedire l’accesso della criminalità organizzata al denaro pubblico e, quindi, a un fondamentale canale di costituzione di patrimoni illeciti che le misure di prevenzione sono, poi, rivolte a contrastare e neutralizzare.

[8] L’art. 416-bis c.c. è al centro di un’estesa letteratura, che può essere richiamata in questa sede solo per i seguenti riferimenti essenziali: G. Leineri, Associazione di tipo mafioso anche straniere, in Enc. giur., I, Roma, 2010, p. 1 ss.; G. Turone, Il delitto di associazione mafiosa, Milano, 2008; A. Cavaliere, Associazione di tipo mafioso, in S. Moccia (a cura di), Trattato di diritto penale. Delitti contro l’ordine pubblico, Napoli, 2007, p. 423 ss.; G. Spagnolo, L’associazione di tipo mafioso, Padova, 1997; G. Insolera, Diritto Penale e criminalità organizzata, Bologna, 1996; A. Ingroia, L’associazione di tipo mafioso, Milano, 1993; Id., Osservazioni su alcuni punti controversi dell’art. 416-bis c.p., in Foro it., 1989, II, col. 57 ss.; G.A. De Francesco, Associazione per delinquere e associazione di tipo mafioso, in Dig. disc. pen., I, Torino, 1987, p. 289 ss.; S. Seminara, Gli elementi costitutivi del delitto di cui all’art. 416-bis c.p., in AA.VV., I delitti di criminalità organizzata, Quad. Csm, 1998, p. 295 ss.

[9] G.M. Flick, op. loc. cit.

[10] C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Torino, 1994, p. 96. Nel medesimo senso: F. Bricola, Forme di tutela “ante delictum” e profili costituzionali della prevenzione, in Scritti di diritto penale, vol. I, tomo II, 1997, p. 921, per il quale «la prevenzione del crimine è una componente ontologicamente necessaria di ogni società organizzata»; P. Nuvolone, Misure di prevenzione e misure di sicurezza, in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, p. 634, il quale insegna che «prevenire il reato è un compito imprescindibile dello Stato, che si pone come un prius rispetto alla potestà punitiva».

[11] T.F. Giupponi, Sicurezza personale, sicurezza collettiva e misure di prevenzione. La tutela dei diritti fondamentali e l’attività di intelligence, in http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/images/stories/pdf/documenti_forum/paper/0043_giupponi.pdf, p. 9. Sulle problematiche di natura generale sottese al sistema delle misure di prevenzione nel periodo repubblicano si rinvia ai seguenti contributi essenziali: R. Guerrini, L. Mazza, S. Riondato, Le misure di prevenzione: profili sostanziali e processuali, Padova, 2004; A. Bargi, L’accertamento della pericolosità nelle misure di prevenzione: profili sistematici e rapporti con il processo penale, Napoli, 1988; G. Vassalli, Misure di prevenzione e diritto penale, in Studi in onore di Biagio Petrocelli, Milano, 1972, vol. III, p. 1591 ss.; L. Elia, Libertà personale e misure di prevenzione, Milano, 1962; P. Nuvolone, Le misure di prevenzione nel sistema delle garanzie sostanziali e processuali della libertà del cittadino, in Stato di diritto e misure di sicurezza, Padova, 1962.

[12] L. Filippi, Profili processuali: dalla proposta al giudizio di primo grado, in Giur. it., 2015, 6, p. 1539 ss. il quale le ritiene, in sostanza, misure sanzionatorie irrogate senza le minime garanzie, perché la prova è assunta dalla polizia o dal pubblico ministero senza contraddittorio, con un procedimento caratterizzato da scorciatoie probatorie, mutilazioni della difesa e assenza di contraddittorio, che mirano a tutelare, peraltro impropriamente, la sicurezza pubblica.

[13] L. Filippi, Profili processuali, loc. cit.

[14] G.M. Flick, op. loc. cit.; G. Abbatista, V. Montaruli, A. Polignano, I reati associativi e gli strumenti di contrasto patrimoniale alla criminalità organizzata, Torino, 2010.

[15] L’art. 32, d.l. 24 giugno 2014 n. 90, conv. nella l. 11 agosto 2014 n. 114, prevede che: «1. Nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria proceda per i delitti di cui agli articoli 317 c.p., 318 c.p., 319 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322, c.p., 322-bis, c.p.346-bis, c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p., ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale, il Presidente dell’Anac ne informa il procuratore della Repubblica e , in presenza di fatti gravi e accertati anche ai sensi dell’articolo 19, comma 5, lett. a) del presente decreto, propone al Prefetto competente in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante, alternativamente: a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto o della concessione; b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione. 2. Il Prefetto, previo accertamento dei presupposti indicati al comma 1 e valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270. Il predetto decreto stabilisce la durata della misura in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica, al servizio o alla fornitura oggetto del contratto e comunque non oltre il collaudo. 3. Per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa. Nel caso di impresa costituita in forma societaria, i poteri dell’assemblea sono sospesi. per l’intera durata della misura. 4. L’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto e gli amministratori rispondono delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave. 5. Le misure di cui al comma 2 sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione ovvero dispone l’archiviazione del procedimento. L’autorità giudiziaria conferma, ove possibile, gli amministratori nominati dal Prefetto. 6. Agli amministratori di cui al comma 2 spetta un compenso quantificato con il decreto di nomina sulla base delle tabelle allegate al decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010 n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa. 7. Nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea gestione di cui al comma 2, i pagamenti all’impresa sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto agli amministratori di cui al comma 2 e l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto di cui al comma 1, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale ovvero, nei casi di cui al comma 10, dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l’informazione antimafia interdittiva. 8. Nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al medesimo comma è disposta la misura di sostegno e monitoraggio dell’impresa. Il Prefetto provvede, con decreto, adottato secondo le modalità di cui al comma 2, alla nomina di uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa. A tal fine, gli esperti forniscono all’impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo. 9. Agli esperti di cui al comma 8 spetta un compenso, quantificato con il decreto di nomina, non superiore al cinquanta per cento di quello liquidabile sulla base delle tabelle allegate al decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010 n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa. 10. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’Anac. Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti».

[16] Cfr. Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida per l’avvio di un circuito collaborativo tra Anac-Prefetture-Utg e enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa, in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/ProtocolliIntesa/prot.anac.interno15.07.14.pdf e Seconde linee guida per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione antimafia, in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Anticorruzione/LineeGuidaAnacMinInterno/Anac.Interno.27.01.15.pdf.

[17] In Italia, il termine maladministration è di S. Cassese, “Maladministration” e rimedi, in Foro it., 1992, 9, col. 243 ss.

[18] C. Benussi, La riforma Severino e il nuovo volto della corruzione, in Corr. merito, 2013, 4, p. 361 ss.; G. Viglietta, La l. 6 novembre 2012, n. 190, loc. cit. Rileva B.G. Mattarella, La prevenzione della corruzione in Italia, in Giorn. dir. amm., 2013, 2, p. 123 ss., che, nel linguaggio giuridico italiano, il vocabolo «corruzione» ha avuto perlopiù valenza penalistica, indicando specifiche figure di reato e che questa accezione restrittiva è coerente con la circostanza che la lotta alla corruzione si è svolta principalmente sul piano della repressione penale. Tuttavia, esiste «un’accezione più ampia del termine, che è connessa alla prevenzione del malcostume politico e amministrativo, da operare con gli strumenti propri del diritto costituzionale e del diritto amministrativo». Sull’approccio non solo penalistico al contrasto del fenomeno corruttivo v. anche: F. Cingari, Repressione e prevenzione della corruzione pubblica. Verso un modello di contrasto “integrato”, Torino, 2012; F. Palazzo (a cura di), Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa, Firenze, 2011. Infine, per gli aspetti penali della l. 6 novembre 2012 n. 190, v.: P. Severino, La nuova legge anticorruzione, in Dir. pen. e proc., 2013, 1, p. 7 ss.; R. Bartoli, Il nuovo assetto della tutela a contrasto del fenomeno corruttivo, ibidem, 2013, 3, p. 347 ss.; G. Fornasari, Il significato della riforma dei delitti di corruzione (e incidenze “minori” su altri delitti contro la p.a.), in Giur. it., 2012, 12; D. Brunelli, Le disposizioni penali nella legge contro la corruzione: un primo commento, in federalismi.it, 2012, 23. Circa i profili di diritto amministrativo e pubblico della l. n. 190 del 2012, invece, si rinvia a: G. Piperata, Contrattazione pubblica e lotta alla corruzione. Uno sguardo alle recenti riforme amministrative italiane, in federalismi.it, 2015, 16; F. Patroni Griffi, Gli strumenti di prevenzione nel contrasto alla corruzione, ibidem, 2014, 14; F. Manganaro, La corruzione in Italia, in Foro amm., 2014, 6, p. 1861 ss.; S. Foà, Le novità della legge anticorruzione, in Urb. e app., 2013, 3, p. 293 ss.

[19] G. Viglietta, La l. 6 novembre 2012, n. 190, e la lotta alla corruzione, in Cass. pen., 2013, 1, p. 17 ss.

[20] Sul d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, v. P. Cosmai, La nuova disciplina delle incompatibilità dopo la legge anticorruzione, in Azienditalia, 2013, 1, p. 5 ss.; B. Bevilacqua, Il sistema sanzionatorio delineato dalla legge anticorruzione, in Giur. it., 2012, 12.

[21] In particolare, mentre il piano triennale, di cui all’art. 1, commi 5-9, l. n. 190 cit., individua i settori dell’attività istituzionale di ciascun ente che sono più esposti al rischio di corruzione, predisponendo le idonee contromisure organizzative, il programma triennale, di cui all’art. 10, d.lgs. 14 marzo 2013 n. 33, rende accessibili le informazioni essenziali sui servizi erogati e i costi sopportati, consentendo ai cittadini l’esercizio di un controllo diffuso sulle gestioni pubbliche. Sul programma triennale per la trasparenza e l’integrità v. anche la delibera Anac 4 luglio 2013 n. 50, in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/Anacdocs/Attivita/Atti/Delibere/2013/50/Delibera-n.-50_2013-formato-PDF-131-Kb.pdf.

[22] In argomento, v.: I Nicotra, La dimensione della trasparenza tra diritto alla accessibilità totale e protezione dei dati personali: alla ricerca di un equilibrio costituzionale, in federalismi.it, 2015, 11; M. Savino, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2013, 8-9, p. 795 ss.; F. Patroni Griffi, La trasparenza della pubblica amministrazione tra accessibilità totale e riservatezza, in federalismi.it, 2013, 8: A. Simonati, La trasparenza amministrativa e il legislatore: un caso di entropia normativa?, in Dir. amm., 2013, 4, p. 749 ss.

[23] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 settembre 2014 (ord.za) n. 4089, in https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=I5MZWQO7Z3F3PNU6YTZ2PQMKGQ&q=.

[24] Sull’evoluzione della legislazione antimafia, specialmente nel settore dell’economia, v.: G.M. Flick, op. loc. cit.; F. Menditto, Le luci e le (molte) ombre del c.d. codice antimafia, in Cass. pen, 2012, 3, pag. 792B ss.

[25] Il riferimento ai concessionari di lavori pubblici e ai contraenti generali è stato introdotto in sede di conversione in legge, come pure l’informativa alla Procura della Repubblica della richiesta del Presidente dell’Anac.

[26] Sui principi di imparzialità e buon andamento si rinvia ai seguenti riferimenti essenziali: U. Allegretti, Imparzialità e buon andamento, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 133 ss.; N. Speranza, Il principio di buon andamento – imparzialità nell’art. 97 Cost., in Foro amm., 1972, II, p. 86 ss.; P. Barile, Il dovere di imparzialità della P.A., in Scritti in onore di P. Calamandrei, Padova, 1958, IV, p. 136 ss.

[27] C. cost. 23 giugno 1956 n. 2, in www.cortecostituzionale.it, la quale ha pure soggiunto che «l’esigenza di contemperare il margine di discrezionalità con la esigenza che i provvedimenti si fondino sopra fatti concreti rende inerente alla natura della norma […] l’obbligo della motivazione»; infatti «la motivazione appare necessaria per consentire al cittadino l’esercizio del diritto di difesa. Tale diritto è garantito dall’art. 24 della Costituzione per i procedimenti giudiziari e non può dubitarsi che il cittadino debba in ogni caso essere posto in grado di difendersi legalmente contro qualsiasi provvedimento dell’autorità; il che non può avvenire se non gli vengano contestati i motivi, cioè i fatti, che lo hanno provocato».

[28] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 5.

[29] Cfr. Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 2 e 7.

[30] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 6 ss., che a titolo esemplificativo cita: collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti alla gara, accordi di desistenza, violazioni dei principi di trasparenza.

[31] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[32] V. Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 4. Il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, originario del diritto di polizia tedesco e che è stato veicolato nell’ordinamento italiano dalla giurisprudenza comunitaria ed è stato applicato anche a materie prive di diretta rilevanza per il diritto UE, prescrive che le limitazioni alla libertà individuale non debbano superare quanto strettamente necessario per conseguire l’obiettivo di interesse pubblico perseguito  (cfr. D.U. Galetta, Principio di proporzionalità (dir. amm.), in Dir. on line, 2012; Id., Il principio di proporzionalità, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2010, p. 110 ss.; Id., Il principio di proporzionalità, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 389 ss.; D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998). Sul principio in esame v. pure S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2010; A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998; S. Villamena, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa, Milano, 2008.

[33] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 8.

[34] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[35] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 6. Sono «patrimoni di destinazione» tutte le fattispecie in cui «in relazione a una certa destinazione specifica, una pluralità di rapporti attivi e passivi, facenti capo a più persone o ad una persona, è costituita in unità e tenuta distinta dagli altri rapporti attivi e passivi della stessa persona o delle stesse persone» (F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, p. 85 ss.). Sui patrimoni di cui all’art. 2447-bis c.c. si rinvia a R. Santagata, Patrimoni destinati a “specifici affari”, in Dig. disc. priv., sez. comm., agg., Torino, 2007, p. 611 ss., nonché all’esaustivo lavoro di L. Egiziano, I patrimoni di destinazione delle società, in Comp. dir. civ., 2010, giugno, il quale sottolinea la portata rivoluzionaria, per l’ordinamento italiano, dell’idea che a un unico soggetto, persona fisica o giuridica, possano essere intestati più patrimoni, superandosi così la risalente e consolidata concezione soggettivistica del patrimonio inteso come unico e indivisibile attributo del suo titolare (v. F. Ferrara, La teoria della persona giuridica, in Riv. dir. civ., 1911, p. 665; A. Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, p. 98). Sui profili di specializzazione della responsabilità, conseguenti alla costituzione di un patrimonio destinato a un affare, v. A. Zoppini, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 545 ss.

[36] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 10-11; Id., Seconde linee guida, cit., p. 4. Il sostegno e monitoraggio è attuabile, in particolare, nel caso in cui i sospetti di illecito riguardino componenti di organi societari diversi da quelli indicati per la gestione temporanea.

[37] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 11; Id., Seconde linee guida, cit., p. 5.

[38] Come è noto, ai sensi degli artt. 1390, 1391 c.c., 5 e 6, d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, i soggetti collettivi privati, con o senza personalità giudica, sono divenuti responsabili sul piano amministrativo per i reati commessi nel loro interesse o vantaggio da chi sia investito della rappresentanza, amministrazione e direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, ovvero da chi ne eserciti, anche di fatto, la gestione e il controllo. Tale responsabilità si fonda sul rapporto di immedesimazione organica e può essere evitata solo con la prova, da parte dello stesso ente, dell’adozione di «modelli organizzativi» adeguati. Sulle caratteristiche di detti modelli, Cass. pen., sez. V, 18 dicembre 2013 n. 4677, in Le Società, 2014, p. 469 ss., ha stabilito che «non è idoneo ad esimere la società da responsabilità amministrativa da reato, il modello organizzativo che prevede la istituzione di un organismo di vigilanza sul funzionamento e sulla osservanza delle prescrizioni adottate non provvisto di autonomi ed effettivi poteri di controllo, ma sottoposto alle dirette dipendenze del soggetto controllato». In dottrina, numerosi sono i contributi in materia, tra i quali spiccano: E. Guido, Il valore della legalità nell’impresa a partire dalla normativa sulla responsabilità degli enti per l’illecito derivante da reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 1, p. 280 ss.; R. Lottini, Le principali questioni in materia di modelli di organizzazione, gestione e controllo ex d.lgs. n. 231 del 2001 (Parte I), in Giur. merito, 2013, 10, p. 2255 B ss.; G. Forti, Uno sguardo ai “piani nobili” del d.lgs. n. 231/2001, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 4, p. 1249 ss.; P. Portaluri, La discrezionalità strumentale della stazione appaltante e il modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001, in Riv. giur. edilizia, 2012, 2, p. 91 ss.; E. De Sabato, Irresponsabilità penale ex lege 231/01 a fronte di condotte penalmente rilevanti dei suoi soggetti apicali, in Giur. comm., 2011, 3, p. 677 ss.; V. Buonocore, La responsabilità da inadeguatezza organizzativa e l’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001, in Giur. comm., 2009, 1, p. 178 ss.; V. Rapelli, La responsabilità degli enti nel d.lgs. n. 231 del 2001 tra modello penale e modello amministrativo, in Resp. civ. e prev., 2003, 4-5, p. 1197.

[39] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[40] Ai sensi dell’art. 15, d.lgs. n. 231 del 2001: «1. Se sussistono i presupposti per l’applicazione di una sanzione interdittiva che determina l’interruzione dell’attività dell’ente, il giudice, in luogo dell’applicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dell’attività dell’ente da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata, quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni: a) l’ente svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione può provocare un grave pregiudizio alla collettività; b) l’interruzione dell’attività dell’ente può provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui è situato, rilevanti ripercussioni sull’occupazione. 2. Con la sentenza che dispone la prosecuzione dell’attività, il giudice indica i compiti ed i poteri del commissario, tenendo conto della specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito da parte dell’ente. 3. Nell’ambito dei compiti e dei poteri indicati dal giudice, il commissario cura l’adozione e l’efficace attuazione dei modelli di organizzazione e di controllo idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del giudice. 4. Il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività viene confiscato. 5. La prosecuzione dell’attività da parte del commissario non può essere disposta quando l’interruzione dell’attività consegue all’applicazione in via definitiva di una sanzione interdittiva». Sul punto, v. Cass. pen., sez. VI, 28 settembre 2011 n. 4108, in Cass. pen., 2012, 7-8, p. 2696, 25 gennaio 2010 n. 20560, ibidem, 2011, p. 3533 ss., con nota di A. Panetta, Responsabilità da reato degli enti: più certi i confini per l’applicazione in sede cautelare del principio di frazionabilità delle sanzioni interdittive e nomina del commissario giudiziale. La sentenza da ultimo citata ha affermato che «in occasione dell’applicazione di una sanzione interdittiva (anche in sede cautelare) e di successiva nomina del commissario giudiziale in sostituzione della sanzione interdittiva, il giudice, in ossequio ai principi di frazionabilità delle sanzioni interdittive e di adeguatezza e proporzionalità, deve verificare la possibilità di limitare l’ambito dell’intervento a una sola parte dell’attività dell’impresa, tenendo conto della “specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito”, quando questo sia sufficiente a “neutralizzare il luogo nel quale si è originato l’illecito”».

[41] Anac, Ministero dell’interno, op. ult. cit., p. 6.

[42] Ricorda L. Egiziano, I patrimoni di destinazione delle società, cit., p. 6, che l’effetto di separazione patrimoniale, che normalmente consegue alla creazione di un vincolo di destinazione, consiste nella sottrazione di un compendio di beni alla garanzia dei creditori generali del soggetto destinante, essendo loro opponibile il vincolo di destinazione stesso; tale massa è esposta, di massima, alle sole pretese ed azioni esecutive dei creditori particolari.

[43] In materia di contratti pubblici, il procedimento di collaudo è disciplinato dall’art. 141, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, e dagli artt. 221 ss., d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207, ed è comprovato da un «certificato di collaudo» (o da un «certificato di regolare esecuzione»), che esprime il giudizio del tecnico incaricato dall’amministrazione in ordine alla rispondenza tra quanto realizzato in esecuzione del contratto e le relative pattuizioni e la regola dell’arte.

[44] Con l’espressione munus publicum si indica il noto fenomeno della c.d. esternalizzazione di attività pubbliche, non limitata alla prestazione di servizi in favore di utenti terzi, ma estesa anche ad attività autoritative, in applicazione del principio di buon andamento. Poiché, in questi casi, i privati esercitano potestà pubblicistiche, gli atti che pongono in essere sono sottoposti alle stesse regole sostanziali e processuali che valgono per gli enti pubblici, ciò soprattutto per garantire una tutela giuridica equivalente a quella operante se ad agire fosse direttamente la p.a. Sul punto, v. G. Corso, Attività amministrativa, in Diritto on line, 2014.

[45] L’art. 7, comma 2, c.p.a. stabilisce che «per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo»; più in generale, poi, la giurisdizione amministrativa si radica sulle controversie che attengono al corretto esercizio dei poteri pubblicistici e che sono promosse da privati «per l’annullamento di atto emesso da un organo della pubblica amministrazione» (Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2012 n. 2087, in Foro amm.-C.d.S., 2012, 4, p. 936).

[46] Stando agli insegnamenti della giurisprudenza contabile, Per «rapporto di servizio» si intende, la situazione in cui taluno, a prescindere da un rapporto lavorativo in senso stretto, sia comunque legato da una relazione funzionale con l’amministrazione, tale da collocarlo come compartecipe fattivo nell’iter procedimentale e di inserirlo così, anche in via di mero fatto, nell’organizzazione pubblica (cfr. Corte conti, sez. I, 23 febbraio 2012 n. 85, in Publica, 2012; 13 marzo 2008 n. 137, in Foro amm.-C.d.S., 2008, p. 900; 13 aprile 2006 n. 131, in Rass. dir. farm., 2006, p. 1425; 3 gennaio 2006 n. 1, in Dir. & giust., 2006, p. 89; sez. II, 20 marzo 2006 n. 125, in Foro amm.- C.d.S., 2006, p. 1042).

[47] Il giudizio di conto, che peraltro individua il nucleo storico delle funzioni della Corte dei conti, è instaurato a garanzia della trasparenza e della correttezza delle gestioni pubbliche, si conclude con una pronuncia di conformità a legge della gestione dell’«agente contabile», che trasmette il conto alla propria amministrazione la quale, a sua volta tenuta, dopo la parifica e la certificazione, procede al deposito del conto presso la competente sezione territoriale della Corte.

[48] Agli esperti, invece, è attribuito un compenso, quantificato con il decreto di nomina, non superiore al cinquanta per cento di quello liquidabile agli amministratori straordinari, a carico dell’impresa.

[49] Sulle funzioni dell’Anac, si rinvia al recente contributo di N. Parisi, M.L. Chimenti, Il ruolo dell’Anac nella prevenzione della corruzione in materia di appalti pubblici, in Dir. comm. int., 2015, 2, p. 419 ss., oltre che al lavoro di R. Cantone, F. Merloni (a cura di), La nuova Autorità nazionale anticorruzione. Commento al d.l. n. 90 del 2014, convertito in l. n. 114 del 2014, Torino, 2015. Molto più articolata è la letteratura in tema di funzioni prefettizie, rimettendosi per le coordinate fondamentali agli scritti di: R. Lauro, V. Madonna, Il prefetto della Repubblica tra istituzioni e società, Rimini, 2005; B.G. Mattarella, Il prefetto come autorità amministrativa generale dopo le recenti riforme, in Amm. pubbl., 2003, 29-30-31, p. 46 ss.; S. Cassese, Gli uffici territoriali del governo nel quadro della riforma amministrativa, in Reg., 2001, 869 ss.; Idem, Il prefetto come autorità amministrativa generale, ibidem, 1992, p. 331 ss.; M. Cammelli, L’ufficio territoriale del governo (art.11), in A. Pajno, L. Torchia (a cura di), La riforma del governo, Bologna, 2000, p. 165 ss.; C. Meoli, Prefetto, in Dig. disc. pubbl., XI, Torino, 1996, p. 392 ss.; Idem, Il prefetto nell’ordinamento italiano, Firenze, 1984; V. Mazzarelli, Prefetto e prefettura (dir. vig.), in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 947 ss.

[50] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., passim, ma spec. p. 16. Ai fini dell’acquisizione di tale notizia, presentano grande rilevanza i protocolli d’intesa che l’Anac – o la soppressa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) – ha stipulato con i soggetti istituzionali in possesso delle informazioni utili, tra i quali spicca quello concluso il 28 marzo 2013 con il Ministero della giustizia per la consultazione del sistema informativo del casellario, ai sensi dell’art. 39, d.p.r. 14 novembre 2001 n. 313. In aggiunta a ciò, possono anche ricordarsi quelli stipulati con: Corte dei conti (28 maggio 2015); Comando generale dell’Arma dei Carabinieri (19 giugno 2015);  Guardia di finanza (30 settembre 2015); Ragioneria generale dello Stato (11 febbraio 2015); Autorità garante della concorrenza e del mercato (11 dicembre 2014).

[51] Anac, Ministero dell’interno, Prime linee guida, cit., p. 9.

[52] Al riguardo, è utile richiamare talune coordinate fissate sul punto dalla giurisprudenza penale di legittimità, alla stregua della quale, in primo luogo, «qualunque elemento probatorio può essere idoneo a fondare un giudizio di qualificata probabilità sulla responsabilità dell’indagato in ordine ai reati addebitatigli, ma la qualifica di gravità che deve caratterizzare gli indizi di colpevolezza attiene al quantum di prova idoneo ad integrare la condizione minima per l’esercizio, sulla base di un giudizio prognostico di responsabilità, del potere cautelare e non può che riferirsi al grado di conferma, allo stato degli atti, dell’ipotesi accusatoria» (Cass. pen., sez. I, 8 ottobre 2014 n. 44345, in Dir. & giust., 2014, 24 ottobre). Infatti, per gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’art. 273 c.p.p., devono intendersi «tutti quegli elementi a carico, di natura logica o rappresentativa che – contenendo “in nuce” tutti o soltanto alcuni degli elementi strutturali della corrispondente prova – non valgono, di per sé, a provare oltre ogni dubbio la responsabilità dell’indagato e tuttavia consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso la futura acquisizione di ulteriori elementi, saranno idonei a dimostrare tale responsabilità, fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza (Cass. pen., sez. II, 14 giugno 2013 n. 28865, in Ced cass. pen., 2013, rv. 256657). In altri termini, gli indizi di colpevolezza «altro non sono che gli elementi di prova (di natura storica/diretta o critica/indiretta) sottoposti a valutazione incidentale nell’ambito del sub procedimento cautelare», la cui gravità deve far  ragionevolmente prevedere la qualificata probabilità di condanna (Cass. pen., sez. I, 10 giugno 2013 n. 32038, in Dir. & giust., 2013, 24 luglio). Inoltre, i «gravi indizi» in questione devono essere «tali da rappresentare l’“elevata probabilità” di attribuibilità del fatto al soggetto, trattandosi di una prova “allo stato degli atti”, che è valutata dal giudice allorché il materiale probatorio è ancora in itinere e non è stato sottoposto al vaglio del contraddittorio dibattimentale, ma che, dal punto di vista dimostrativo, non si distingue dalla prova idonea a giustificare la condanna» (Cass. pen, sez. V, 9 ottobre 2013 n. 48805, in Guida dir., 2014, 10, p. 69). Infine, per valutare la sussistenza dei gravi indizi in parola, in presenza di prove indirette, è necessario che gli indizi siano plurimi, precisi e concordanti, con l’effetto che, in assenza della pluralità e concordanza, la discrezionalità valutativa del giudice non può esercitarsi, in quanto difetta della certezza del fatto da cui trarre il convincimento (Cass. pen., sez. IV, 18 luglio 2013 n. 31448, in Ced Cass. pen., 2013, rv. 257781).

[53] In generale, sono «ablatori» i provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, imponendo obblighi o sottraendo situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendoli normalmente alla p.a., come ad es. ordini, sequestri, confische (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 329).  La comunicazione di avvio è stata introdotta dall’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al fine di rendere edotti dell’esistenza del procedimento, tra l’altro, i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, al fine di consentirgli la partecipazione.

[54] L’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, prevede che: «1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari».

[55] Sulle caratteristiche dell’atto «prodromico» autonomamente impugnabile, v. Cons. Stato, ad. plen., 5 maggio 2014 n. 13, in Foro amm., 2014, 5, p. 1392. L’interesse personale, concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio anche solo di ordine morale è comunemente ritenuto idoneo a integrare il requisito dell’interesse a ricorrere; al riguardo v. da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855, in Red. Giuffrè amm. 2015, 16 gennaio 2015 n. 87, ibidem, 27 agosto 2014, ibidem 2014.

[56] C. Meoli, Prefetto e prefettura, in Dir. on line, 2012, il quale sottolinea proprio che il rapporto con gli enti locali rappresenta storicamente l’ambito privilegiato di azione del Prefetto che continua a esercitare un pervasivo controllo sugli organi delle autonomie territoriali, finalizzato alla sospensione e allo scioglimento dei consigli con contestuale commissariamento dell’ente, ai sensi degli artt. 141 ss., d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267. Degni di nota sono pure il potere ispettivo e di verifica che il Prefetto può esercitare rispetto alle funzioni amministrative statali attribuite al sindaco nella sua veste di ufficiale di governo (stato civile, anagrafe, statistica, tenuta dei registi elettorali, ecc.), oltre al ruolo svolto nel procedimento elettorale, di garanzia del corretto svolgimento della consultazione.

[57] Ricorda V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2014, p. 368, che è pluri-strutturata la fase decisoria di un procedimento amministrativo articolata in una pluralità di manifestazioni di volontà tra loro in vario modo collegate ed espresse in una pluralità di atti, come avviene nelle ipotesi di: deliberazione collegiale; approvazione; decisione su proposta; concerti e intese; procedimenti presupposti; conferenze di servizi; sportelli unici.

[58] Esemplificativamente, da una lettura dei provvedimenti sinora adottati dall’Anac, visibili al link http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/MisureStraordinarie, può dedursi che la valutazione circa la gravità dei fatti si fonda su considerazioni afferenti ai seguenti elementi: il complessivo comportamento tenuto dall’autore dell’illecito; la pervasività del sistema corruttivo; il coinvolgimento della compagine societaria nella gestione illecita dell’appalto; la permanenza negli asset societari di soggetti con una notevole capacità di influenzare le scelte dell’impresa o la presenza di ulteriori elementi attestanti il rischio di condizionamenti illeciti nella esecuzione del contratto in essere; le modalità di esecuzione delle condotte (es. corruzione sistematica, professionalità e gestione imprenditoriale).

[59] Sull’autotutela e, in particolare, sulla recente riforma dell’istituto si rinvia a: M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della l. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in federalismi.it, 2015, 17; Id., Poteri di autotutela della pubblica amministrazione e illeciti edilizi, ibidem, 2015, 14; M. Lipari, La SCIA e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, ibidem, 2015, 20.

[60] A. Mezzotero, Le informative prefettizie antimafia: natura, tipologie ed effetti interdittivi, in Giur. merito, 4, 2009, p. 1073B ss. In argomento v. anche S. Cimini, La nuova documentazione antimafia: le «informazioni» del Prefetto, in Foro it., 2002, III, c. 291 ss.

[61] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 marzo 2015, n. 767, in Foro amm., 2015, 3, p. 947.

[62] In argomento: V. De Gioia, L’informativa prefettizia antimafia: per l’atipica l’effetto interdittivo non è automatico, nota a Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2007, n. 1948, in Urb. e app., 2007, 8, p. 975 ss.; I. Filippetti, Le informative antimafia atipiche: l’inderogabile esercizio della discrezionalità amministrativa, in Corr. merito, 2006, 10, p. 1197.

[63] Cons. Stato, sez. III, 9 novembre 2015 n. 5100, in Red. Giuffrè amm., 2015; sez. VI,  20 ottobre 2014 n. 5165, in Foro amm., 2014, 10, p. 2579; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II,  6 febbraio 2013 n. 122, in Foro amm. – TAR, 2013, 2, p. 677; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 giugno 2009 n. 6027, ibidem, 2009, 6, p. 1802 In argomento, v. pure P. Pirruccio, L’informativa antimafia prescinde dall’accertamento di fatti penalmente rilevanti, in Giur. merito, 2009, 2, p. 503 ss.

[64] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 giugno 2009 n. 6027 cit.

[65] Secondo l’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 cit., le situazioni relative ai «tentativi di infiltrazione mafiosa» che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per i delitti di cui agli artt. 353, 353-bis, 629, 640-bis, 644, 648-bis, 648-ter c.p., 51, comma 3-bis, c.p.c., 12-quinquies d.l. 8 giugno 1992 n. 306, conv. nella l. 7 agosto 1992 n. 356; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di misure di prevenzione; c) salvo che ricorra l’esimente di cui all’art. 4, l. 24 novembre 1981, n. 689, dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di cui agli artt. 317 e 629 c.p., aggravati ai sensi dell’art. 7, d.l. 13 maggio 1991 n. 152, conv. nella l. 12 luglio 1991 n. 203, da parte soggetti esclusi da procedimenti a evidenza pubblica ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, anche in assenza di procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione o delle cause ostative ivi previste; d) dagli accertamenti disposti dal Prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ai sensi del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. nella l. 12 ottobre 1982 n. 726, ovvero di quelli di cui all’art. 93, d.lgs. n. 159 cit.; e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra Provincia a cura
dei Prefetti competenti su richiesta del Prefetto procedente; f) dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lett. a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia. In argomento, v. Cons. Stato, sez. III, 7 ottobre 2015 n. 4657, in Red. Giuffrè amm., 2015.

[66] Cfr. art. 67, 83, comma 1, e 84, d.lgs. n. 159 cit.

[67] V. art. 94, comma 1, d.lgs. n. 159 cit., per il quale: «1. Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni».

[68] Anac, Ministero dell’interno, op. ult. cit., p. 3.

[69] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 2-3.

[70] Ai sensi dell’art. 94, commi 2 e 3, d.lgs. n. 159 cit., «2. Qualora il prefetto non rilasci l’informazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui all’articolo 92, comma 3, qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell’articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, ed all’articolo 91, comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. 3. I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi. 4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 si applicano anche nel caso in cui emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione».

[71] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 8.

[72] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[73] Si tratta, rispettivamente, del casellario informatico dei contratti pubblici istituito presso l’Osservatorio operante in seno all’Anac e della banca dati nazionale dei contratti pubblici, parimenti funzionante presso l’Anac.

[74] Anac, Ministero dell’interno, op. ult. cit., p. 10 ss. L’art. 85, d.lgs. n. 159 cit., prevede che: «1. La documentazione antimafia, se si tratta di imprese individuali, deve riferirsi al titolare ed al direttore tecnico, ove previsto. 2. La documentazione antimafia, se si tratta di associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese, deve riferirsi, oltre che al direttore tecnico, ove previsto: a) per le associazioni, a chi ne ha la legale rappresentanza; b) per le società di capitali anche consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, per le società cooperative, di consorzi cooperativi, per i consorzi di cui al libro V, titolo X, capo II, sezione II, del codice civile, al legale rappresentante e agli eventuali altri componenti l’organo di amministrazione, nonché a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione; c) per le società di capitali, anche al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di società con socio unico; d) per i consorzi di cui all’articolo 2602 del codice civile e per i gruppi europei di interesse economico, a chi ne ha la rappresentanza e agli imprenditori o società consorziate; e) per le società semplice e in nome collettivo, a tutti i soci; f) per le società in accomandita semplice, ai soci accomandatari; g) per le società di cui all’articolo 2508 del codice civile, a coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato; h) per i raggruppamenti temporanei di imprese, alle imprese costituenti il raggruppamento anche se aventi sede all’estero, secondo le modalità indicate nelle lettere precedenti; i) per le società personali ai soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie. 2-bis. Oltre a quanto previsto dal precedente comma 2, per le associazioni e società di qualunque tipo, anche prive di personalità giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. 2-ter. Per le società costituite all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato, la documentazione antimafia deve riferirsi a coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa. 2-quater. Per le società di capitali di cui alle lettere b) e c) del comma 2, concessionarie nel settore dei giochi pubblici, oltre a quanto previsto nelle medesime lettere, la documentazione antimafia deve riferirsi anche ai soci persone fisiche che detengono, anche indirettamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 2 per cento, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti. Nell’ipotesi in cui i soci persone fisiche detengano la partecipazione superiore alla predetta soglia mediante altre società di capitali, la documentazione deve riferirsi anche al legale rappresentante e agli eventuali componenti dell’organo di amministrazione della società socia, alle persone fisiche che, direttamente o indirettamente, controllano tale società, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti. La documentazione di cui al periodo precedente deve riferirsi anche al coniuge non separato. 3. L’informazione antimafia deve riferirsi anche ai familiari conviventi di maggiore età dei soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater».

[75] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[76] Anac, Ministero dell’interno, Seconde linee guida, cit., p. 17.

[77] Anac, Ministero dell’interno, op. loc. cit.

[78] L’«incapacità» di contrattare con la pubblica amministrazione è una pena accessoria di durata compresa tra uno e tre anni, definita dall’art. 32-ter c.p., introdotto dall’art. 120, l. 24 novembre 1981 n. 689, come «il divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio»; tale pena consegue alle condanne per i reati contro la p.a. indicati dal successivo art. 32-quater c.p.

[79] Anac, Ministero dell’interno, op. cit., p. 6.

[80] In generale, ai fini dell’avvio del procedimento amministrativo, la «denuncia» è l’atto mediante il quale taluno rappresenta una data situazione di fatto alla p.a., chiedendo l’adozione di provvedimenti o, più genericamente, di misure, senza che l’ordinamento riconosca in capo al denunciante un interesse protetto (E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 396).

[81] L’art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159 cit., prevede che: «2-bis. L’informazione antimafia interdittiva è comunicata dal prefetto, entro cinque giorni dalla sua adozione, all’impresa, società o associazione interessata, secondo le modalità previste dall’articolo 79, comma 5-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Il prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione».

[82] Peraltro, tale attività non è assistita da garanzie partecipative a beneficio del privato, posto che, nello specifico settore della prevenzione antimafia, non sussiste la necessità della comunicazione di avvio per la risoluzione di ogni rapporto contrattuale in corso, in quanto non corrisponde allo scopo partecipativo l’avvio di un accertamento indagatorio in tema di contratti con la criminalità organizzata, dato il carattere spiccatamente cautelare della misura (Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2006 n. 5595, in Foro amm. – C.d.S., 2006, 9, p. 2623).

[83] Al riguardo, si rinvia alla lettura delle proposte e dei provvedimenti sinora adottati e reperibili al link http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/MisureStraordinarie.

[84] E. Casetta, Manuale, cit., p. 412, il quale rileva pure che l’ordinamento prevede limitati e tassativi casi di provvedimenti che possono essere adottati a fini cautelari, come le misure di salvaguardia urbanistiche ex art. 12, d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380, gli ordini di immediata sospensione dei lavori in caso di inosservanza di norme o prescrizioni urbanistiche, di cui all’art. 4, l. 28 febbraio 1985 n. 47, i poteri di inibizione e sospensione lavori in materia di beni paesaggistici e ambientali previsti dall’art. 150, d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42.

[85] L’art. 12, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, ponendo un principio di ordine generale, prescrive che «i contratti debbono avere termini e durata certa e non possono essere stipulati con onere continuativo per lo Stato, se non per ragioni di assoluta convenienza o necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto. Per le spese ordinarie la durata non può oltrepassare i nove anni». V. Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2003 n. 1740, in Foro amm. – C.d.S., 2003, p. 1997; sez. I, 11 novembre 1977 n. 2062, in Riv. amm. Rep. It., 1979, p. 371; Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 1999 n. 775, in Giust. civ. mass., 1999, p. 191; C. conti, sez. contr., 9 aprile 1981 n. 1145, in Foro amm., 1982, I, p. 806.

[86] G. Molle, L. Desiderio, Manuale di diritto bancario, Milano, 2000, p. 46. Per la crisi della banca, v. P. Bontempi, Diritto bancario e finanziario, 2014, p. 255 ss., il quale ricorda che il t.u. bancario realizza un modello di gestione delle crisi attraverso: l’amministrazione straordinaria (l’insediamento di organi gestori esterni per un periodo di tempo apprezzabilmente lungo), con la variante della gestione provvisoria (una semplice sospensione degli organi ordinari); i provvedimenti straordinari, la liquidazione coatta amministrativa. Sull’amministrazione straordinaria delle banche v. anche: A. Nigro, Crisi e risanamento delle imprese: il modello dell’amministrazione straordinaria delle banche, Milano, 1985; G. Boccuzzi, La crisi dell’impresa bancaria, Milano, 1998; F. Capriglione, Commento all’art. 70, in Id. (a cura di), Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 2001, p. 534.

[87] La figura dell’«ordinamento sezionale» è stata elaborata per definire uno strumento di governo dell’economia più incisivo del regime concessorio ed è definibile come «un raggruppamento disposto dalla legge (gruppo legale) di operatori di un medesimo ramo, sottoposti a direzione di un potere pubblico, il quale può, inoltre, dettare norme interne che gli appartenenti al gruppo sono tenuti ad osservare sotto comminatoria di sanzioni provvedimentali, che possono giungere all’espulsione dal gruppo – e perciò al non poter più svolgere attività – o all’estinzione giuridica dello stesso operatore» (M.S. Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Milano, 1989, p. 199). Sulla nozione di ordinamento sezionale cfr.: M.S. Giannini, Osservazioni sulla disciplina della funzione creditizia, in Scritti giuridici in onore di Santi Romano, Padova, 1939, II, p. 714; Id., Gli ordinamenti sezionali rivisitati, in Studi in onore di Gustavo Vignocchi, II, Modena, 1992 755; S. Amorosino, Gli ordinamenti sezionali: itinerari di una categoria teorica. L’archetipo del settore creditizio, in Dir. econ., 1995, 363.

[88] Ricorda A. Moliterni, Vigilanza creditizia e diritto amministrativo nella fase di avvio della procedura di amministrazione straordinaria delle banche, nota a Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8016, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 6, p. 1915 ss., che le «gravi irregolarità nell’amministrazione» sono riconducibili a ipotesi che, pur non integrando comportamenti illegittimi, determinano comunque una grave disfunzione oggettiva dell’attività ovvero la difformità dalle regole di una gestione funzionale.

[89] Dispone l’art. 6, comma 9, d.lgs. n. 163 cit. che: «Nell’ambito della propria attività l’Autorità può: a) richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, alle SOA nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti; b) disporre ispezioni, anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, avvalendosi anche della collaborazione di altri organi dello Stato; c) disporre perizie e analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria; d) avvalersi del Corpo della Guardia di Finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all’imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi. Tutte le notizie, le informazioni e i dati acquisiti dalla Guardia di Finanza nello svolgimento di tali attività sono comunicati all’Autorità».
[90] Sul punto G. Martina, Note sparse intorno ad un caso di amministrazione straordinaria di banca, in Banca borsa, 2014, 2, p. 158 ss., nell’analizzare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 20 dicembre 2012 n. 6583, evidenzia proprio la differenza strutturale tra il procedimento di amministrazione straordinaria ex art. 70, d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385, e quello sanzionatorio, di cui al successivo art. 144, pur dando atto della possibile esistenza di situazioni che possono dare luogo a irregolarità e carenze gestionali atte ad integrare sia l’illecito amministrativo, con riferimento agli esponenti aziendali delle stesse responsabili, sia i presupposti per il commissariamento. Peraltro, in passato, la declinazione sanzionatoria dell’istituto era opinione diffusa e autorevolmente sostenuta da: G. Ferri, Aziende di credito, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 755; F. Merusi, Le direttive governative nei confronti degli enti di gestione, Milano, 1977, p. 71. Altri autori ne avevano posto in luce la natura cautelare (C.M. Pratis, La disciplina giuridica delle aziende di credito, Milano, 1972) e la funzione preventiva (R. Costi, L’ordinamento bancario, Bologna, 2008, p. 767; contra G. Restuccia, L’amministrazione straordinaria delle aziende di credito, Milano, 1983; A. Nigro, Crisi e risanamento delle imprese, cit., p. 94).

[91] M. A. Sandulli, Sanzione (sanzioni amministrative), in Enc. giur., XXVIII, Roma, 1992, p. 2. Integra, invece, un «illecito amministrativo» ogni comportamento tipico, antigiuridico e colpevole cui una legge, statale o regionale, ricolleghi l’applicazione, di solito a cura di un’amministrazione pubblica, di una conseguenza sfavorevole per il suo autore, cioè di una sanzione non avente natura civile o penale (E. Casetta, Illecito amministrativo, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 96).

[92] E. Casetta, Sanzione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., XII, Torino, 1997, p. 599 e M. A. Sandulli, Sanzione amministrativa, cit., p. 3.

[93] Peraltro, da un punto di vista puramente sostanziale e descrittivo, è indubbio che il potere previsto all’art. 32 cit., accresce comunque la capacità di «punire», indirettamente e in senso improprio, le imprese coinvolte nel malaffare amministrativo (A. Monea, Il ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione dopo il d.l. n. 90/2014, in Azienditalia, 2014, 10, p. 484 ss.)

[94] Quanto all’amministrazione straordinaria delle banche, la giurisprudenza ha proprio affermato che la finalità preventiva di tale procedura è idonea a restringere le esigenze difensive e la partecipazione procedimentale, accordando priorità alle esigenze cautelari e di segretezza (Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8016, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 6, p. 1915 ss.); più in generale, per procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di pubblica sicurezza o di vigilanza, un consolidato orientamento giurisprudenziale legittima l’omissione della comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2011 n. 3451, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 6, p. 1866; sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4642, ibidem, 2009, 7-8, p. 1812; 7 febbraio 2007 n. 505, ibidem, 2007, 2, p. 591; 25 settembre 2006 n. 5595, ibidem, 2006, 9, p. 2623).

[95] Nel sistema di cui alla l. n. 241 cit., la natura «cautelare» di un atto può consentire l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, al fine di salvaguardare le particolari esigenze di celerità del procedimento; peraltro, la natura cautelare di un provvedimento non è ex se causa di esclusione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento destinato alla sua emanazione, occorrendo al contrario una specifica e sia pur sintetica motivazione circa le ragioni d’urgenza che rendono impossibile il rispetto della disposizione di garanzia della partecipazione (Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2002 n. 4181, in Giur. it., 2003, p. 185; sez. IV, 29 novembre 2000 n. 6349, ibidem, 2001, p. 384).

[96] La «discrezionalità tecnica» si manifesta tutte le volte in cui una determinazione si fonda sull’applicazione di leggi scientifiche, canoni valutativi o valori culturali, implicanti valutazioni e giudizi dall’esito non univoco e che, pur non ricollegandosi necessariamente all’esercizio di un potere amministrativo vincolato, non rientrano nella discrezionalità amministrativa propriamente detta (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, I, p. 486, ha efficacemente osservato sul punto che la «discrezionalità tecnica non ha proprio nulla di discrezionale» e che si chiama così «per un errore storico della dottrina»).

[97] Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2014 n. 3208, in https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=XK2WQGZMUS4TWBLGD2IMOPXPRI&q=; 12 novembre 2011, n. 5995, in Foro amm. – C.d.S., 2011, 3360; sez. VI, 6 agosto 2013 n. 4119, in Foro amm. – C.d.S., 2013, p. 2184; 9 febbraio 2011 n. 882, ibidem, p. 555; 22 giugno 2007 n. 3470, ibidem, 2007, p. 1906; 30 dicembre 2005, n. 7619, ibidem, 2005, p. 3727. Le valutazioni prefettizie sono, poi, qualificate come «espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati» e il sindacato giurisdizionale è circoscritto «nei limiti dell’assenza di eventuali vizi della funzione che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del potere quanto alla completezza dei dati acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti e alla logicità delle conclusioni (Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2011 n. 5366, in Foro amm. – C.d.S., 2011, p. 2885; 17 marzo 2010 n. 1559, 8 giugno 2009 n. 3491, in Urb. app., 2009, p. 1088, con nota di G.F. Nicodemo, Il contenuto minimo dell’informativa antimafia tipica). Sul punto, v. G. Sigismondi, Il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle Corti, in Riv. trim. dir. pubbl., 2015, 2, p. 705 ss.; G. D’Angelo, La documentazione antimafia nel d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159: profili critici, in Urb. app., 2013, p. 256 ss.; Id., Per un diritto amministrativo dell’antimafia: considerazioni sul d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, in www.giustamm.it.

[98] Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792, in Guida dir., 2014, 26, p. 79, per il quale «la responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo ha natura speciale non riconducibile ai modelli normativi civilistici di responsabilità» e «i relativi elementi costitutivi, sul piano della fattispecie, sono: i) l’elemento oggettivo; ii) l’elemento soggettivo; iii) il nesso di causalità materiale o strutturale; iv) il danno ingiusto, inteso come lesione della posizione di interesse legittimo e, nella materie di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo».

[99] Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792, in Foro amm., 2014, 5, p. 1458. Peraltro, a parziale temperamento dell’onere probatorio, almeno per l’elemento soggettivo dell’illecito, secondo Cass. civ., sez. VI, 11 marzo 2015 n. 4903, in Resp. civ. prev., 2015, 3, p. 978, «il privato, in sede di risarcimento del danno derivante da procedimento (o provvedimento) amministrativo illegittimo, può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, perché resta a carico dell’amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile derivante da contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma o dalla complessità dei fatti, ovvero ancora dal comportamento delle parti del procedimento». La teoria condizionistica, o della condicio sine qua non, sostiene che un fatto deriva da un’azione o un’omissione se, eliminando mentalmente l’antecedente, viene meno anche il conseguente; la teoria della causalità adeguata, invece, pur partendo dagli stessi presupposti, richiede che l’evento rientri tra le conseguenze normali o probabili dell’antecedente, alla stregua di una valutazione ex ante.

[100] M. Mirabella, M. Di Stefano, A. Altieri, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2012, p 81-82.

[101] C. conti, sez. giur. Campania, 26 ottobre 2009 n. 1300, reperibile al link: https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&id=15079212&cods=15&mod=stampa, relativa a caso di responsabilità del commissario straordinario di una grande impresa in crisi ex d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, conv. nella l. 3 aprile 1979 n. 95. La business judgment rule individua il limite al sindacato del giudice sulle scelte di gestione operate dagli amministratori sociali nell’esercizio delle loro funzioni, innestandosi sul tema della loro responsabilità per violazione del dovere di agire con la dovuta diligenza. La business judgment rule è, quindi, lo strumento per la formulazione del giudizio di responsabilità nel caso in cui la prestazione dovuta sia quella di amministrare diligentemente una società. Sul punto, v.: F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, p. 162 ss.; C. Angelici, Diligentia quam suis e business judgment rule, in Riv. dir. comm., 2006, I, p. 675 ss.; G.F. Campobasso, Diritto commerciale, Torino, II, 2015, p. 3382; G. Galgano, Trattato di diritto civile, Padova, 2015, p. 449.

[102] C. conti, sez. giur. Campania, 26 ottobre 2009 n. 1300 cit.; Cass. civ., sez. un., 29 gennaio 2001 n. 33, in Ced Cass., rv. 543507; 6 maggio 2003 n. 6851, ibidem, rv. 522662. In campo civile e commerciale, la prima applicazione giurisprudenziale della business judgment rule risale a Cass. civ., sez. I, 12 novembre 1965 n. 2359, in Foro pad., 1965, I, c. 1820, seguita da Cass. civ., sez. I, 6 marzo 1970 n. 558, in Foro it., I, p. 1728; 27 luglio 1978 n. 3768, in Giur. comm., 1980, II, p. 904. In tempi più recenti, v. Cass. civ., sez. I, 12 agosto 2009 n. 18231, in Società, 2009, p. 1247; 10 febbraio 2013 n. 3409, ibidem, 2013, p. 461; 2 febbraio 2015 n. 1783, ibidem, 2015, p. 1317.

[103] C. conti, sez. giur. Campania, 26 ottobre 2009 n. 1300 cit.

[104] V. Maiello, Profili sostanziali: le misure di prevenzione personali, in Giur. it., 2015, 6, p. 1523 ss.

[105] L. Filippi, Profili processuali, cit.

[106] D.U. Galetta, Principio di proporzionalità, cit.

[107] G. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto costituzionale, Milano, 1913, p. 160.

1. Ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione (art. 1, commi da 1 a 14, della legge n. 190/2012): il chiaro dato testuale dell’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012, corroborato dal dato sistematico della perdurante attrazione di enti pubblici economici e società a partecipazione pubblica nell’ambito soggettivo di applicazione del d. lgs. n. 231/2001.

L’art. 1, comma 59, della legge 6 novembre 2012, n. 190 stabilisce che “le disposizioni di prevenzione della corruzione di cui”, per quel che qui rileva, ai commi da 1 a 14 dell’art. 1 della stessa legge n. 190/2012 “sono applicate in tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.
Secondo l’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 165/2001 “per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”.
Esulano dal perimetro delle “amministrazioni pubbliche” – così come disegnato dall’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 165/2001, a sua volta richiamato dall’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012 – gli enti pubblici economici e le società a partecipazione pubblica.
Dunque, le “disposizioni di prevenzione della corruzione” di cui ai commi da 1 a 14 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 (di seguito: normativa o disciplina in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione) non trovano applicazione agli enti pubblici economici e alle società a partecipazione pubblica: gli uni e le altre continuano a ricadere, invece, nello spettro applicativo del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (cfr. il suo art. 1, rubricato “Soggetti”).
A fronte del chiaro dato testuale dell’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012, corroborato dal dato sistematico della perdurante attrazione di enti pubblici economici e società a partecipazione pubblica nell’ambito soggettivo di applicazione del d. lgs. n. 231/2001[1][2], è da addebitarsi ad un mero refuso la menzione, nell’art. 1, comma 60, della legge n. 190/2012, dei “soggetti di diritto privato sottoposti al … controllo” di regioni, province autonome ed enti locali.
L’art. 1, comma 60, cit. rinvia ad “intese in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8, comma 1, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281” la definizione degli “adempimenti, con l’indicazione dei relativi termini”, per la “piena e sollecita attuazione”, da parte del sistema delle autonomie regionali e locali, “delle disposizioni” della legge n. 190/2012, “con particolare riguardo”: a) alla “definizione, da parte di ciascuna amministrazione”, del piano triennale di prevenzione della corruzione (e alla sua “trasmissione alla regione interessata e al Dipartimento della funzione pubblica”[3]); b) alla “adozione, da parte di ciascuna amministrazione, di norme regolamentari relative all’individuazione degli incarichi vietati ai dipendenti pubblici”, ai sensi dell’art. 53, comma 3-bis, del d. lgs. n. 165/2001, ivi introdotto dall’art. 1, comma 42, lett. a) della stessa legge n. 190/2012; c) alla “adozione, da parte di ciascuna amministrazione, del codice di comportamento” di cui all’art. 54, comma 5, del d. lgs. n. 165/2001, come sostituito dall’art. 1, comma 44, della stessa legge n. 190/2012.
D’altra parte, l’art. 53, comma 3-bis cit. (sull’individuazione, in via regolamentare, di “incarichi vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2” del d. lgs. n. 165/2001) e l’art. 54, comma 5, cit. (sul codice di comportamento che “ciascuna pubblica amministrazione” è chiamata ad adottare, ad integrazione e specificazione del “codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” definito dal Governo)[4] – per la collocazione sistematica, entro il d. lgs. n. 165/2001, prima ancora che per l’univoca formulazione letterale – sono rivolti soltanto alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, dello stesso d. lgs. n. 165/2001.
La menzione dei “soggetti di diritto privato sottoposti al … controllo” di regioni, province autonome ed enti locali è invece sensata nell’ambito del comma 61 dell’art. 1 della legge n. 190/2012, ivi discorrendosi di “adempimenti attuativi delle disposizioni dei decreti legislativi previsti” dalla stessa legge n. 190/2012. Come si vedrà nel paragrafo successivo, gli “enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico” (formula che fa capolino nell’art. 1, comma 49, della legge n. 190/2012) ricadono nell’orbita applicativa: a) sia del d. lgs. 8 aprile 2013, n. 39 (cfr. i suoi artt. 1, comma 2, lett. c) e 2); b) sia, a seguito dell’art. 24-bis, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (conv. in l. 11 agosto 2014, n. 114), del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (cfr. il suo art. 11, comma 2, lett. b), come novellato dall’art. 24-bis, comma 1, cit.)[5].
 
2. Gli ambiti soggettivi di applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice (d. lgs. n. 39/2013) e della disciplina in materia di trasparenza (d. lgs. n. 33/2013): corpi normativi distinti tra loro e rispetto a quello in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione (art. 1, commi da 1 a 14, della legge n. 190/2012).

I commi 49 e 50 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 delegano il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi “diretti a modificare la disciplina vigente in materia di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico esercitanti funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici” (art. 1, comma 49, cit.).
In coerenza con la delega, la normativa in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice (d. lgs. n. 39/2013) è destinata, oltre che alle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 165/2001, agli “enti di diritto privato in controllo pubblico” (cfr. l’art. 2 del d. lgs. n. 39/2013)[6]. Questi ultimi sono definiti – all’art. 1, comma 2, lett. c), dello stesso d. lgs. n. 39/2013 – come “le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche[7], oppure gli enti nei quali siano stati riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”[8].
Il comma 35 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in tema di “obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” (la menzione delle “amministrazioni pubbliche” e delle “pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165” è ribadita, rispettivamente, nelle lettere a) e d) dello stesso comma 35)[9].
In seguito l’art. 24-bis, comma 1, del d.l. n. 90/2014 cit., novellando l’art. 11 del d. lgs. n. 33/2013, ha ricondotto nell’alveo della normativa in materia di trasparenza, “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea”, gli “enti di diritto privato in controllo pubblico che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile  da parte di pubbliche amministrazioni”[10], nonché gli “enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi” (art. 11, comma 2, lett. b), del d. lgs. n. 33/2013)[11].
Il legislatore ordinario dell’estate del 2014 – emancipato, in quanto tale, dai limiti (di ordine soggettivo) scolpiti nella delega di cui all’art. 1, comma 35, della legge n. 190/2012 – ha in tal modo espanso il raggio d’azione della normativa in materia di trasparenza, riconducendovi gli “enti di diritto privato in controllo pubblico”[12], da intendersi secondo la definizione che (già figurava e che ancora) figura nell’art. 1, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 39/2013, ai (diversi) fini della normativa in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice.
La disciplina in materia di trasparenza (d. lgs. n. 33/2013) e quella in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice (d. lgs. n. 39/2013) costituiscono due corpi normativi distinti, con ambiti soggettivi di applicazione non necessariamente collimanti. Tanto è vero che, nel disegno originario della legge n. 190/2012, il perimetro del primo era costruito intorno alle sole amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 165/2001 (art. 1, comma 35, della legge n. 190/2012), mentre la latitudine del secondo era prefigurata in guisa da includere anche gli “enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico” (art. 1, comma 49, della legge n. 190/2012)[13]. Solo con l’art. 24-bis, comma 1, del d.l. n. 90/2014, che ha sostituito l’art. 11 del d. lgs. n. 33/2013, la sfera applicativa della disciplina in materia di trasparenza è divenuta sovrapponibile a quella propria, ab initio, del d. lgs. n. 39/2013 (cfr. art. 1, comma 49, della legge n. 190/2012 e artt. 1, comma 2, lett. b) e c) e 2 del d. lgs. n. 39/2013).
Non va sottaciuto che, a ben vedere, la coincidenza è predicabile sotto il profilo dell’enumerazione dei soggetti coinvolti dalle normative, ma residua una sensibile differenza nell’estensione di queste ultime, giacché l’ente di diritto privato in controllo pubblico ricade tout court nell’ambito applicativo del d. lgs. n. 39/2013 e “limitatamente all’attività di pubblico interesse” nel raggio d’azione del d. lgs. n. 33/2013 (in parte qua ispirato all’art. 1, comma 33, della legge n. 190/2012, che, a sua volta, ha tratto ispirazione dalla definizione di “pubblica amministrazione” di cui all’art. 22, comma 1, lett. e), della legge 7 agosto 1990, n. 241, rilevante ai fini dell’applicazione del Capo V della stessa legge, sul diritto di accesso ai documenti amministrativi)[14].
La disciplina in materia di trasparenza (d. lgs. n. 33/2013) e quella in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice (d. lgs. n. 39/2013) costituiscono ambiti normativi distinti tra loro e rispetto a quello in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione (art. 1, commi da 1 a 14, della legge n. 190/2012).
Pertanto, non è corretto trarre argomento dallo spettro applicativo dei primi due corpi normativi per rimodulare, in via interpretativa, l’ambito soggettivo di applicazione della (distinta) disciplina in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione, ascrivendovi anche gli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico e gli enti pubblici economici, a dispetto del chiaro dato letterale dell’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012, per di più corroborato dal dato sistematico della perdurante confluenza degli uni e degli altri nell’alveo del d. lgs. n. 231/2001 (cfr. il suo art. 1)[15]. E ciò vale a fortiori per le società partecipate ma non controllate da pubbliche amministrazioni.
 
3. L’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione nella circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 1 del 25 gennaio 2013 e nelle linee di indirizzo adottate dal Comitato interministeriale istituito ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 190/2012.

Ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 190/2012, la predisposizione del Piano nazionale anticorruzione (P.N.A.), da parte del Dipartimento della funzione pubblica[16], avviene sulla base di “linee di indirizzo adottate” da un “Comitato interministeriale istituito e disciplinato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri”.
Con d.p.c.m. 16 gennaio 2013 è stato istituito e disciplinato il Comitato interministeriale di cui all’art. 1, comma 4, della legge n. 190/2012[17].
Il 12 marzo 2013 il Comitato interministeriale ha adottato le “linee di indirizzo … per la predisposizione, da parte del Dipartimento della funzione pubblica, del Piano nazionale anticorruzione”.
Nel paragrafo 2 delle “linee di indirizzo” si legge che i piani di prevenzione della corruzione devono essere adottati:

Premesso che la menzione separata del sistema delle autonomie regionali e locali si spiega soltanto con la (consapevolezza della) necessità, sancita dall’art. 1, comma 60, della legge n. 190/2012, di definire, “attraverso intese in sede di Conferenza unificata”, un cronoprogramma degli adempimenti “volti alla piena e sollecita attuazione delle disposizioni” della legge n. 190/2012[18], due dati meritano d’essere evidenziati: l’esplicita inclusione degli “enti pubblici non economici” (e dunque, argomentando a contrario, la logica esclusione di quelli economici), in uno con l’espresso richiamo della nozione di “amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 165 del 2001”, denotano un’interpretazione dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione per un verso coerente con (il chiaro dato letterale del) l’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012[19] e, per altro verso, correttamente incurante della differente ampiezza già prefigurata, dall’art. 1, comma 49, della legge n. 190/2012, per la disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali e amministrativi di vertice, che successivamente, con l’art. 24-bis, comma 1, del d.l. n. 90/2014, sarebbe stata impressa pure alla normativa in materia di trasparenza[20].
Lo stesso poteva già dirsi, qualche settimana prima, per la circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 1 del 25 gennaio 2013[21], nel cui paragrafo 1 si individuano i destinatari della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione in “tutte le pubbliche amministrazioni previste dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come chiarito espressamente dal comma 59 dell’art. 1 della legge” n. 190/2012.
 
4. L’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione nel Piano nazionale anticorruzione, predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica nella primavera-estate del 2013 e approvato da A.N.A.C. con delibera 11 settembre 2013, n. 72. Le conseguenze che lo stesso P.N.A. vorrebbe trarne sul versante delle responsabilità.

L’art. 1, comma 4, lett. c), della legge n. 190/2012 prevede che il Dipartimento della funzione pubblica, anche secondo linee di indirizzo adottate dal Comitato interministeriale istituito e disciplinato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri[22], predispone il Piano nazionale anticorruzione (P.N.A.)[23]. Quest’ultimo, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), della stessa legge n. 190/2012, è poi approvato dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle pubbliche amministrazioni (Civit), di cui all’art. 13 del d. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150[24].
Nel luglio 2013 il Dipartimento della funzione pubblica inviava alla Civit lo schema di P.N.A.; nelle settimane successive riceveva da Civit alcune osservazioni, che recepiva, per poi trasmetterle un nuovo schema di P.N.A. nell’agosto 2013. La Civit – che da pochi giorni era stata ridenominata “Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche (A.N.A.C.)” (art. 5, comma 3, del d.l. 31 agosto 2013, n. 101, conv. in l. 30 ottobre 2013, n. 125), approvava il P.N.A. con delibera 11 settembre 2013, n. 72.
Nel par. 3.1.1 del P.N.A.[25], intitolato “I Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione – P.T.P.C. – e i modelli di organizzazione e gestione del d. lgs. n. 231 del 2001”, si legge quanto segue:
“Al fine di dare attuazione alle norme contenute nella l. n. 190/2012 gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale o regionale/locale, sono tenuti ad introdurre e ad implementare adeguate misure organizzative e gestionali. Per evitare inutili ridondanze”, posto che già questi enti potrebbero avere adottato modelli di organizzazione e gestione del rischio ai sensi del d. lgs. n. 231 del 2001, “nella propria azione di prevenzione della corruzione possono fare perno su di essi, ma estendendone l’ambito di applicazione non solo ai reati contro la pubblica amministrazione previsti dal d. lgs. n. 231 del 2001, ma anche a tutti quelli considerati nella l. n. 190 del 2012, dal lato attivo e passivo”.
Il P.N.A. afferma l’obbligo degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico: a) di “integrare” i modelli organizzativi se del caso adottati ai sensi del d. lgs. n. 231/2001 con una “parte” inedita, denominata “Piano di prevenzione della corruzione”; b) di individuare “un responsabile per l’attuazione” del Piano, che può coincidere con l’organismo di vigilanza di cui all’art. 6 del d. lgs. n. 231/2001 (rectius: che può coincidere con l’organismo monocratico di vigilanza, se interno, ovvero con l’eventuale componente interno dell’organismo collegiale di vigilanza di cui all’art. 6 del d. lgs. n. 231/2001)[26].
Sorprende, di primo acchito, che una soluzione siffatta sia affermata in modo tanto apodittico: ma, a ben vedere, non dovrebbe affatto stupire, data l’oggettiva impossibilità di addurre una motivazione seria per fondare una soluzione radicalmente contrastante con il diritto positivo.
Nel par. B.2 (“Modelli di organizzazione e gestione per la prevenzione del rischio per gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico”) dell’Allegato 1 al P.N.A. (“Soggetti, azioni e misure finalizzati alla prevenzione della corruzione”) si ribadisce l’obbligatorietà dell’integrazione dei modelli organizzativi, già adottati ai sensi del d. lgs. n. 231/2001[27], in funzione preventiva di tutti i reati contro la pubblica amministrazione, dal lato attivo e passivo (così va tradotto, nel contesto della legge n. 190/2012, il generico riferimento al “rischio di fenomeni corruttivi”, come sarà chiarito a breve, sub par. 5).
Segue l’indicazione del “contenuto minimo” della prescritta integrazione dei modelli organizzativi già adottati ai sensi del d. lgs. n. 231/2001 (o, se si preferisce, di quella loro “parte” nuova, denominata “Piano di prevenzione della corruzione”)[28].
Infine, si paventa (sempre nel par. B.2 e, segnatamente, a pag. 31 dell’Allegato 1 al P.N.A.) “la possibilità che l’ente sia considerato responsabile per i reati [contro la P.A.] commessi in qualità di agente pubblico [dal lato passivo] ovvero per quelle ipotesi in cui l’agente operi come soggetto … corruttore [dal lato attivo]”[29].
 
5. Osservazioni critiche sul P.N.A. in parte qua.

A pag. 31 dell’Allegato 1 al P.N.A. si disvela il frutto avvelenato della costruzione contra legem imbastita (dal Dipartimento della funzione pubblica e da A.N.A.C.) nello stesso P.N.A.
La legge n. 190/2012, come emerge già dal suo titolo (e dalla rubrica del suo art. 1), si prefigge di prevenire (prima ancora che reprimere) la “corruzione” e la “illegalità nella pubblica amministrazione”.
L’endiadi ‘corruzione e illegalità’ (nella pubblica amministrazione) affiora altresì nei commi 1 e 4, lett. a), dell’art. 1 della legge n. 190/2012. Il comma 36 finalizza la trasparenza, quale livello essenziale delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali (art. 117, comma 2, lett. m), Cost.)[30], alla prevenzione e al contrasto “della corruzione e della cattiva amministrazione”; l’incipit del comma 49 preordina la prefigurata normativa in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice alla prevenzione e al contrasto della “corruzione” e dei “conflitti di interesse”.
Infine, l’art. 1, comma 59, cit. inquadra “le disposizioni di prevenzione della corruzione” nella “diretta attuazione del principio di imparzialità di cui all’articolo 97 della Costituzione”: ciò giustificherebbe – secondo una tesi che si tende a dare per scontata[31] – la loro applicazione al sistema della autonomie regionali e locali, della cui tempistica si occupa, non a caso, il successivo comma 60.
Ebbene, nel contesto della legge n. 190/2012 la corruzione è intesa in “un’accezione ampia”, tale da comprendere “non solo l’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione disciplinati nel Titolo II, Capo I, del codice penale, ma anche le situazioni in cui, a prescindere dalla rilevanza penale, venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite” (maladministration), sia che l’indebito condizionamento degli interessi generali da parte di interessi particolari “abbia successo”, sia che “rimanga a livello di tentativo” (così nel par. 2.1, intitolato “Definizione di corruzione”, del P.N.A.; ma, in precedenza, si era già espressa in termini identici la circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 1 del 25 gennaio 2013[32]).
Il catalogo dei reati presupposti, nel sistema del d. lgs. n. 231/2001, verrebbe così integrato, in via interpretativa, fino a coprire tutti i reati contro la pubblica amministrazione, dal lato attivo e passivo: conclusione inaccettabile poiché, alla luce del principio di legalità (declinato anzitutto come riserva di previa legge), la responsabilità amministrativa degli enti è configurabile soltanto se “espressamente” contemplata da una previa legge (art. 2 del d. lgs. n. 231/2001). Oggi detta responsabilità è “espressamente” stabilita, per quel che qui rileva, solo in relazione ai reati di concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione (art. 25 del d. lgs. n. 231/2001), sempre che commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente.
Con approccio più analitico e maggiore impegno esplicativo, quattro sono le ragioni di dissenso, sulla base del diritto positivo, da quanto (improvvidamente) sostenuto nel P.N.A.
In primo luogo, gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico non rientrano affatto nell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione. Milita in tale direzione il chiaro dato testuale dell’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012, corroborato dal dato sistematico della perdurante confluenza di tali enti nell’alveo del d. lgs. n. 231/2001[33]. Né è corretto ricavare linfa argomentativa dagli spettri applicativi (divenuti per avventura coincidenti nel giugno 2014)[34] dei (distinti) corpi normativi in materia di trasparenza e di inconferibilità/incompatibilità di incarichi dirigenziali e amministrativi di vertice per imprimere, in via d’interpretazione, analoga latitudine alla disciplina in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione[35].
In secondo luogo, quand’anche gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico ricadessero nell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione[36], residuerebbe comunque un ostacolo invalicabile: la legge n. 190/2012 non prevede alcuna responsabilità amministrativa ai sensi del d. lgs. n. 231/2001 e mai l’interprete può supplire, senza violare il principio di legalità, alla mancata integrazione, in via legislativa, del catalogo dei reati presupposti ai fini della anzidetta responsabilità amministrativa (cfr. l’art. 2 del d. lgs. n. 231/2001)[37].
In terzo luogo, quand’anche gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico rientrassero nel raggio d’azione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione e quand’anche la legge n. 190/2012 prefigurasse una loro responsabilità amministrativa ai sensi del d. lgs. n. 231/2001[38], l’estensione dei reati presupposti – da quelli oggi espressamente individuati nell’art. 25 del d. lgs. n. 231/2001 (concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione) fino ad abbracciare  tutti quelli contro la P.A. (dal lato attivo e passivo) – non potrebbe certamente reggersi su un’operazione interpretativa, quale è quella che, nel contesto della legge n. 190/2012, intende in senso lato la nozione di “corruzione”: vi osterebbe, ancora una volta, il principio di legalità (declinato anzitutto come riserva di legge) di cui all’art. 2 del d. lgs. n. 231/2001[39].
Senza dire, quanto ai reati contro la P.A. perpetrati in qualità di agente pubblico (dal lato passivo), che essi, lungi dall’essere commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente di diritto privato in controllo pubblico o dell’ente pubblico economico (art. 5 del d. lgs. n. 231/2001), tendono piuttosto a nuocergli.
 
6. Il falso argomento dell’art. 15 del d. lgs. n. 39/2013.

L’art. 15 del d. lgs. n. 39/2013, intitolato “Vigilanza sul rispetto delle disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”, affida al “responsabile del piano anticorruzione di ciascuna amministrazione pubblica, ente pubblico [anche economico] e ente di diritto privato in controllo pubblico” il compito di curare, “anche attraverso le disposizioni del piano anticorruzione, che nell’amministrazione, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico siano rispettate le disposizioni” in materia di inconferibilità/incompatibilità di incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice.
La disposizione parrebbe dare per scontata l’esistenza, negli enti pubblici economici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, di un “responsabile del piano anticorruzione” e un “piano anticorruzione”.
Ma si tratterebbe di una presupposizione erronea, giacché gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico esulano, come dovrebbe essere ormai chiaro, dall’ambito soggettivo di operatività della disciplina in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione.
Deve allora dirsi che l’art. 15 del d. lgs. n. 39/2013, lungi dal postulare (fallacemente) la presenza, negli enti pubblici economici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, di un “responsabile del piano anticorruzione” e un “piano anticorruzione”, ve li introduce ex novo. Ma – si badi – ve li introduce limitatamente alla (vigilanza sul rispetto della) disciplina sull’inconferibilità/incompatibilità degli incarichi dirigenziali/amministrativi di vertice, che è ciò di cui si occupa il d. lgs. n. 39/2013.
Ad opinare diversamente – e cioè nel senso che l’art. 15 cit. inserisca i predetti enti nell’area della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione o che fornisca una siffatta interpretazione autentica dell’art. 1, commi 59 e 60, della legge n. 190/2012[40] – s’incorrerebbe in un sicuro eccesso di delega: invero, nei commi 49 e 50 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 nulla lascia presagire, nemmeno lontanamente, un’alterazione dei confini del diverso corpo normativo coagulato intorno ai commi da 1 a 14 dell’art. 1 della stessa legge n. 190/2012.
 
7. Ulteriori argomenti nel senso della collocazione degli enti pubblici economici e degli di diritto privato in controllo pubblico al di fuori del perimetro di una normativa – in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione – legislativamente concepita per le sole pubbliche amministrazioni.

L’art. 1, comma 12, della legge n. 190/2012 stabilisce che “in caso di commissione, all’interno dell’amministrazione, di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato, il responsabile” della prevenzione della corruzione si espone a un triplice ordine di responsabilità: a) dirigenziale (art. 21 del d. lgs. n. 165/2001); b) disciplinare (con sanzione disciplinare che “non può essere inferiore alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da un minimo di un mese ad un massimo di sei mesi”: così il successivo comma 13); c) per il danno erariale e all’immagine della pubblica amministrazione[41][42].
L’art. 1, comma 14, della legge n. 190/2012 espone il responsabile della prevenzione della corruzione a responsabilità dirigenziale (art. 21 del d. lgs. n. 165/2001) e disciplinare “in caso di ripetute violazioni delle misure di prevenzione previste dal piano”[43][44].
Ebbene, delle tre forme di responsabilità previste dai commi 12 e 14 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 a carico del responsabile della prevenzione della corruzione, una soltanto si attaglia agli enti pubblici economici e agli enti di diritto privato in controllo pubblico: quella disciplinare[45]. Non si addicono loro, invece, né la responsabilità di cui all’art. 21 del d. lgs. n. 165/2001 – che grava sui dirigenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, dello stesso d. lgs. n. 165/2001, per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive – né la responsabilità per danno erariale e all’immagine della pubblica amministrazione, poiché, a partire da Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26806, sono devolute alla giurisdizione ordinaria le azioni di responsabilità nei confronti di amministratori e dipendenti di società a partecipazioni pubblica e di enti pubblici economici (cfr., di recente, Cass., sez. un., ord. 13 novembre 2015, n. 23306)[46].
E’ probabilmente questa la ragione che ha spinto il P.N.A., dopo aver apoditticamente ascritto gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico nell’alveo della normativa aggregata intorno ai commi da 1 a 14 dell’art. 1 della legge n. 190/2012, a paventare una loro responsabilità amministrativa ai sensi del d. lgs. n. 231/2001[47], entrando però in rotta di collisione con il principio di legalità che, declinato anzitutto come riserva di previa legge, pervade la materia sanzionatoria[48].
Come il regime delle responsabilità, così l’insieme delle misure di prevenzione della corruzione obbligatorie per la legge n. 190/2012 e comuni a tutte le P.A. (par. 2.2 del P.N.A.) è sintomatico dell’estraneità degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico rispetto alla normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione.
Al netto degli “adempimenti di trasparenza” (d. lgs. n. 33/2013, cui gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico sono soggetti, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse) e delle misure relative all’inconferibilità/incompatibilità di incarichi dirigenziali e amministrativi di vertice (d. lgs. n. 39/2013, cui gli anzidetti enti sono parimenti sottoposti), quasi tutti gli strumenti di prevenzione della corruzione obbligatori per legge, proprio per come forgiati dalla stessa legge, sono rivolti alle sole pubbliche amministrazioni.
Così è per tutte le misure inserite nel tessuto del d. lgs. n. 165/2001: i codici di comportamento di cui all’art. 54 del d. lgs. n. 165/2001, come sostituito dall’art. 1, comma 44, della legge n. 190/2012; lo svolgimento di incarichi, anche extra-istituzionali, non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 165/2001, come modificato dall’art. 1, comma 42, della legge n. 190/2012; la “prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici”, di cui all’art. 35-bis del d. lgs. n. 165/2001, ivi introdotto dall’art. 1, comma 46, della legge n. 190/2012; la limitazione della libertà negoziale dei “dipendenti”, “nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego”, di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d. lgs. n. 165/2001, ivi introdotto dall’art. 1, comma 42, lett. l), della legge n. 190/2012 (c.d. pantouflage o revolving doors)[49]; la “tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti” (c.d. whistleblower), di cui all’art. 54-bis del d. lgs. n. 165/2001, ivi introdotto dall’art. 1, comma 51, della legge n. 190/2012.
Il discorso è sensibilmente diverso per l’obbligo di “astensione in caso di conflitto di interessi”, di cui all’art. 6-bis della legge n. 241/1990, ivi introdotto dall’art. 1, comma 41, della legge n. 190/2012: precetto applicabile pure alle “società con totale o prevalente capitale pubblico”, benché “limitatamente all’esercizio di funzioni amministrative” (art. 29, comma 1, della legge n. 241/1990, come sostituito dall’art. 10, comma 1, lett. b), n. 1), della legge 18 giugno 2009, n. 69). In seguito, l’art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241/1990, ivi introdotto dall’art. 1, comma 37, della legge n. 190/2012, ha sottoposto “i soggetti privati” – a prescindere dall’esistenza e dalla misura di una partecipazione delle amministrazioni al loro capitale – al criterio di “imparzialità”, “con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni”, sempre nella misura in cui siano (“i soggetti privati”) “preposti all’esercizio di attività amministrative”.
 
8. La determinazione 17 giugno 2015, n. 8/2015: A.N.A.C. ribadisce che gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico ricadono nell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione.

A.N.A.C. –  che nel frattempo è stata ridenominata “Autorità nazionale anticorruzione”[50], si è vista trasferire le funzioni del Dipartimento della funzione pubblica in materia di trasparenza e prevenzione della corruzione[51] e ha dismesso, in favore di quello stesso Dipartimento, le funzioni in materia di misurazione e valutazione della performance[52] – è tornata sull’argomento che qui interessa con la determinazione 17 giugno 2015, n. 8/2015, intitolata “Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”.
A.N.A.C. ripropone la tesi secondo cui gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico ricadono entro il perimetro della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione[53]. Diversamente che nel P.N.A. approvato nel settembre 2013[54], è qui apprezzabile uno sforzo motivazionale a supporto della ribadita tesi, ma gli argomenti offerti non convincono, né considerati uno per uno, né apprezzati nel loro sinergico insieme.
A.N.A.C. muove da una (inesatta) considerazione indistinta dei diversi corpi normativi (responsabile e piano di prevenzione della corruzione; trasparenza; inconferibilità/incompatibilità di incarichi dirigenziali e amministrativi di vertice), come se fossero tutt’uno (la “normativa anticorruzione”) e condividessero il medesimo ambito soggettivo di applicazione: cosa che non è.[55].
In questo quadro – di forzata riduzione ad unità di ambiti normativi tra loro distinti – A.N.A.C. valorizza l’art. 11 del d. lgs. n. 33/2013, come novellato nel giugno 2014, e l’art. 2 del d. lgs. n. 39/2013[56], onde trarne (erroneamente) argomento a favore di un’identica estensione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione[57]. Altrettanto inappropriato appare l’accento posto sull’art. 15 del d. lgs. n. 39/2013, che affida al “responsabile del piano anticorruzione”, pure negli enti pubblici economici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, la vigilanza, “anche attraverso le disposizioni del piano anticorruzione”, sul rispetto delle disposizioni in materia di inconferibilità/incompatibilità di incarichi dirigenziali e amministrativi di vertice: la lettura che ne è offerta[58], oltre a creare promiscuità tra corpi normativi differenti, consegna la disposizione all’incombente spettro dell’eccesso di delega[59].
Non merita miglior sorte l’argomento basato sulla menzione, nell’art. 1, comma 60, della legge n. 190/2012, dei “soggetti di diritto privato sottoposti al … controllo” regionale e locale[60]: non ci si avvede che trattasi di mero refuso, frutto di un difetto di coordinamento con il precedente comma 59, probabilmente favorito dall’adiacenza del successivo comma 61, ove invece degli anzidetti “soggetti di diritto privato” si discorre a ragione[61].
Quando adduce la necessità di porre rimedio, in via interpretativa, alla lamentata “disorganicità”[62], in punto di ambito soggettivo di applicazione, della legge n. 190/2012 e dei decreti delegati, A.N.A.C. trascura che nessuna asimmetria si registra, a partire dal giugno del 2014, tra le sfere di operatività dei decreti legislativi n. 33/2013 e n. 39/2013[63]; diverso (e più ristretto) è, invece, il raggio d’azione dei commi da 1 a 14 dell’art. 1 della legge n. 190/2012[64], ma è del tutto arbitrario ascrivere la (chiara) differenza ad un infortunio del legislatore, suscettibile d’essere riparato in via d’interpretazione, anziché ad una sua precisa opzione, per di più non manifestamente irragionevole stante la perdurante attrazione di enti pubblici economici ed enti di diritto privato in controllo pubblico nell’alveo del d. lgs. n. 231/2001.
Quando rileva che “le società controllate” da pubbliche amministrazioni sono “esposte a rischi analoghi a quelli che il legislatore ha inteso prevenire con la normativa anticorruzione del 2012 in relazione all’amministrazione controllante”, per poi invocare lo “spirito” della “normativa anticorruzione”, “che è quello di prevenire l’insorgere di fenomeni corruttivi nei settori più esposti ai rischi, dove sono coinvolte pubbliche amministrazioni, risorse pubbliche o la cura di interessi pubblici”[65], A.N.A.C. indugia in opinabili ragionamenti di politica del diritto, finendo per ergersi a legislatore[66].
 
9. Segue: le conseguenze che A.N.A.C. ne trae, specie sul versante delle responsabilità.

Nella determinazione n. 8/2015, A.N.A.C. sostiene che gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico devono “rafforzare i presidi anticorruzione già adottati ai sensi del d. lgs. n. 231/2001”[67]: in particolare, devono “integrare il modello di organizzazione e gestione ex d. lgs. n. 231 del 2001 con misure idonee a prevenire”, al loro interno, “anche i fenomeni di corruzione e di illegalità”, “in coerenza con le finalità della legge n. 190 del 2012”[68].
“Nell’ipotesi residuale in cui” l’ente “non abbia adottato un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d. lgs. n. 231/2001”[69], è ugualmente tenuto “a programmare … adeguate misure allo scopo di prevenire i fatti corruttivi in coerenza con le finalità della legge n. 190/2012”.
Le misure da introdurre ed implementare devono riguardare “tutte le attività svolte dalla società”[70]; devono essere “ricondotte in un documento unitario che tiene luogo del Piano di prevenzione della corruzione”, pur sempre soggetto ad aggiornamento annuale (argomentando dall’art. 1, comma 8, della legge n. 190/2012); “se riunite in un unico documento con quelle adottate in attuazione del d. lgs. n. 231/2001, dette misure sono collocate in una sezione apposita”, in modo da risultare “chiaramente identificabili”.
Accanto alle misure di prevenzione della commissione dei reati presupposti ai fini della responsabilità amministrativa di cui al d. lgs. n. 231/2001, si pongono misure di prevenzione di corruzione e illegalità ai sensi della legge n. 190/2012[71], “elaborate dal responsabile della prevenzione della corruzione in stretto coordinamento con l’Organismo di vigilanza” e “adottate dall’organo di indirizzo della società”[72].
Le prime sono correlate alla responsabilità amministrativa di cui al d. lgs. n. 231/2001; le seconde alle responsabilità che incombono sul responsabile della prevenzione della corruzione ai sensi dell’art. 1, commi 12 e 14, della legge n. 190/2012. La “responsabilità a carico del responsabile della prevenzione della corruzione (responsabilità dirigenziale, disciplinare ed erariale …) si concretizza al verificarsi” di un reato contro la pubblica amministrazione, accertato con sentenza passata in giudicato, “commesso anche in danno della società, se il responsabile non prova di aver predisposto un piano di prevenzione della corruzione adeguato a prevenire i rischi e di aver efficacemente vigilato sull’attuazione dello stesso”[73].
La predicata[74] necessità di collocare le misure preventive adottate ai sensi della legge n. 190/2012 “in una sezione apposita” del “documento unico” nel quale siano, se del caso, inseriti pure i modelli organizzativi di cui al d. lgs. n. 231/2001, ai fini di una chiara identificabilità delle une e degli altri, si spiega proprio con la circostanza che alle une e agli altri “sono correlate forme di gestione e responsabilità differenti”.
Pur ribadendo la soggezione degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico alla normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione, A.N.A.C. rimedita profondamente, rispetto a quanto sostenuto nel P.N.A. del settembre 2013, il conseguente regime delle responsabilità[75]: non più una – non espressamente prevista dalla legge – responsabilità amministrativa dell’ente in connessione con la commissione di uno qualsiasi dei reati contro la P.A., bensì le forme di responsabilità previste, a carico del responsabile della prevenzione della corruzione, dall’art. 1, commi 12 e 14, della legge n. 190/2012, in relazione alle fattispecie ivi contemplate (“commissione, all’interno dell’amministrazione, di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato”, dove per “reato di corruzione” si intende uno dei reati contro la P.A.[76]; “ripetute violazioni delle misure di prevenzione previste dal piano” triennale di prevenzione della corruzione)[77].
Sono così disinnescate – melius re perpensa – le ragioni dell’irredimibile contrasto con il principio di legalità del (fantasioso) riconoscimento della responsabilità amministrativa[78].
Resta però l’erroneità, alla luce del diritto positivo, della riconduzione degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico nella sfera applicativa della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione.
D’altra parte, delle tre forme di responsabilità delineate dai commi 12 e 14 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 a carico del responsabile della prevenzione della corruzione, una soltanto – quella disciplinare – si presta a ricevere applicazione all’interno di enti pubblici economici ed enti di diritto privato in controllo pubblico; inoltre, quasi tutte le misure di prevenzione della corruzione obbligatorie per la legge n. 190/2012 sono (legislativamente concepite in guisa da risultare) destinate alle sole amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 165/2001[79].
Neutralizzato l’altrimenti insolubile attrito con il principio di legalità dello spericolato riconoscimento della responsabilità amministrativa[80], il tema della soggezione o meno degli enti in parola alla normativa coagulata intorno ai commi da 1 a 14 dell’art. 1 della legge n. 190/2012[81] è suscettibile di porsi, in via giudiziale, in occasione dell’eventuale impugnazione, avanti al giudice amministrativo, dell’ordine, che fosse impartito da A.N.A.C., di adozione del piano di prevenzione della corruzione (art. 1, comma 3, della legge n. 190/2012)[82], oppure in occasione dell’eventuale opposizione, davanti al giudice ordinario[83], alla sanzione pecuniaria, non inferiore nel minimo a euro 1.000 e non superiore nel massimo a euro 10.000, che fosse applicata da A.N.A.C. per l’omessa adozione del piano (art. 19, comma 5, lett. b), del d.l. n. 90/2014)[84][85].
 
10. Il decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri il 16 maggio 2016: il legislatore “convalida” (ex nunc) l’impostazione contra legem di A.N.A.C. e fischia la fine della partita?

L’art. 7, comma 1, della legge 7 agosto 2015, n. 124[86] delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi “recanti disposizioni integrative e correttive” del d. lgs. n. 33/2013, nel rispetto dei “principi e criteri direttivi” enumerati dalla lett. a) alla lett. h).
Sub lett. d) si discorre, per quel che qui rileva, di “precisazione dei contenuti e del procedimento di adozione del Piano nazionale anticorruzione” e “dei piani di prevenzione della corruzione … anche attraverso la modifica della relativa disciplina legislativa, anche ai fini della maggiore efficacia dei controlli in fase di attuazione, della differenziazione per settori e dimensioni, del coordinamento con gli strumenti di misurazione e valutazione delle performance nonché dell’individuazione dei principali rischi e dei relativi rimedi; conseguente ridefinizione dei ruoli, dei poteri e delle responsabilità dei soggetti interni che intervengono nei relativi processi”.
Benché sia (impropriamente) rappresentata alla stregua di uno dei “principi e criteri direttivi” della delega ad adottare uno o più decreti delegati integrativi e correttivi del d. lgs. n. 33/2013, la riportata lett. d) costituisce, piuttosto, un’autonoma delega, avente ad oggetto la “precisazione dei contenuti e del procedimento di adozione” del P.N.A. e dei piani di prevenzione della corruzione, “anche attraverso la modifica della relativa disciplina legislativa”, contenuta nella legge n. 190/2012.
Ciò, peraltro, rende ragione della menzione, nella rubrica dell’art. 7, delle “disposizioni in materia di prevenzione della corruzione”, accanto a quelle in materia di “pubblicità e trasparenza”.
Dunque, nell’agosto 2015 il Governo è stato delegato a precisare, “anche attraverso la modifica della relativa disciplina legislativa”, i “contenuti” e il “procedimento di adozione” del P.N.A. e dei piani di prevenzione della corruzione, sulla base dei seguenti principi e criteri direttivi: a) “maggiore efficacia dei controlli in fase di attuazione”; b) “differenziazione per settori e dimensioni”; c) “coordinamento con gli strumenti di misurazione e valutazione delle performance”; d) “individuazione dei principali rischi e dei relativi rimedi”; e) “conseguente ridefinizione dei ruoli, dei poteri e delle responsabilità dei soggetti interni che intervengono nei relativi processi” (art. 7, comma 1, lett. d), della legge n. 124/2015).
Il termine per l’esercizio della delega, stabilito in sei mesi dalla data (28 agosto 2015) di entrata in vigore della legge n. 124/2015 (cfr. il suo art. 7, comma 1, cit.), veniva a scadere il 28 febbraio 2016.
Ma l’art. 7, comma 2, della legge n. 124/2015 prevede che se il termine per rendere il parere obbligatorio del Consiglio di Stato (pari a quarantacinque giorni decorrenti dalla data di trasmissione dello schema di decreto delegato) “cade nei trenta giorni che precedono” il 28 febbraio 2016 “o successivamente”, il termine per l’esercizio della delega (28 febbraio 2016) “è prorogato di novanta giorni”.
Dato che lo schema di decreto delegato, approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri il 20 gennaio 2016, è stato trasmesso al Consiglio di Stato il 12 febbraio 2016, il termine finale per l’esercizio della delega è slittato al 29 maggio 2016.
Acquisito il parere della Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato[87], il 16 maggio 2016 il Consiglio dei Ministri ha approvato il decreto legislativo “recante revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”. Il decreto è stato affidato al Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio per il coordinamento del testo definitivo[88], in vista della trasmissione alla Presidenza della Repubblica per l’emanazione (entro il 29 maggio 2016), pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ed entrata in vigore: presumibilmente questione di pochi giorni.
Viene qui in rilievo il Capo II del decreto, intitolato “Modifiche alla legge 6 novembre 2012, n. 190”)[89]: esso consta di un solo articolo (art. 41), recante, dalla lett. a) alla lett. l), una serie di modifiche all’art. 1 della legge n. 190/2012[90].
Ebbene, l’art. 41, lett. b), del decreto – nell’inserire il comma 2-bis all’interno dell’art. 1 della legge n. 190/2012 – annovera tra i destinatari del Piano nazionale anticorruzione i “soggetti di cui all’articolo 2-bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”[91].
“I soggetti di cui all’art. 2-bis, comma 2”, del d. lgs. n. 33/2013, come riformulato dall’art. 3 dello stesso decreto approvato dal Governo il 16 maggio 2016, sono gli “enti pubblici economici” e le “società in controllo pubblico”[92]. Sono eccettuate le sole “società quotate”, come definite dal decreto legislativo da emanarsi in attuazione dell’art. 18 della legge n. 124/2015: l’art. 2, comma 1, lett. o) dello schema di decreto delegato recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica definisce le società (a partecipazione pubblica) quotate come quelle “che emettono azioni quotate in mercati regolamentati”, quelle “che hanno emesso, dalla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati”, quelle “partecipate dalle une e dalle altre, salvo che le stesse siano anche partecipate o controllate da amministrazioni pubbliche”.
Il legislatore si accinge a “convalidare” (ex nunc) l’impostazione, fino ad oggi contra legem, propugnata da A.N.A.C., fischiando la fine della partita[93]?
Sia consentita, anzitutto, una considerazione sul piano della corretta tecnica normativa[94]: la modifica dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione dovrebbe passare attraverso una puntuale incisione dell’art. 1, comma 59, della legge n. 190/2012, piuttosto che transitare, rischiando di lambire l’anonimato, in un comma 2-bis (dell’art. 1 della legge n. 190/2012) per il resto dedicato ai contenuti e all’iter di formazione del P.N.A.[95]
Ma – ed è quel che più conta – l’inserzione di enti pubblici economici e società in controllo pubblico[96] nell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione[97] si colloca platealmente al di fuori di una delega avente ad oggetto – vale la pena di rammentarlo – la “precisazione dei contenuti e del procedimento di adozione del Piano nazionale anticorruzione” e “dei piani di prevenzione della corruzione”[98].
Altro è modificare la disciplina legislativa relativa ai contenuti e all’iter di elaborazione del P.N.A. e dei piani triennali di prevenzione della corruzione; altro ancora, evidentemente, ampliare lo spettro soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione.
Mentre per tutte le altre “modifiche all’articolo 1 della legge n. 190 del 2012”[99], di cui all’art. 41 del decreto delegato approvato lo scorso 16 maggio, il Consiglio dei Ministri aveva ricevuto una delega, sub specie vuoi di “precisazione dei contenuti e del procedimento di adozione del P.N.A.” e “dei piani di prevenzione della corruzione”[100], vuoi di “ridefinizione dei ruoli, dei poteri e delle responsabilità dei soggetti interni che intervengono” nei “processi” relativi all’elaborazione e all’attuazione della strategia di contrasto della corruzione[101], lo stesso non può certamente dirsi per l’inclusione di enti pubblici economici e società in controllo pubblico nell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di responsabile e piano di prevenzione della corruzione[102].
Il tema dell’eccesso di delega è suscettibile di emergere, in via giudiziale, in occasione dell’eventuale impugnazione, presso il giudice amministrativo, dell’ordine, che fosse impartito da A.N.A.C., di adozione del piano di prevenzione della corruzione (art. 1, comma 3, della legge n. 190/2012) oppure in occasione dell’eventuale opposizione, innanzi al giudice ordinario, alla sanzione pecuniaria che fosse irrogata da A.N.A.C. per l’omessa adozione del piano, ai sensi dell’art. 19, comma 5, lett. b), del d.l. n. 90/2014.
Il legislatore si accinge bensì a “convalidare” (ex nunc) l’impostazione, fino ad oggi contra legem, propugnata da A.N.A.C., ma ciò non significherà – in mancanza di novazione della fonte – fischiare la fine della partita[103].

LUCA BERTONAZZI

---

Allegati

• anticorruzione (82 kB)

Abstract: Si commenta una anomala ordinanza di manifesta inammissibilità, perché con essa, superando la proverbiale insensibilità fra giudizio ad quem e giudizio a quo, di fatto la Corte costituzionale dà precisi indirizzi al rimettente: certifica l’esistenza di un «diritto vivente», per cui la violazione da parte del pubblico ufficiale delle norme contrattuali collettive applicabili ai rapporti di pubblico impiego non realizza uno dei presupposti necessari per la configurabilità dell’abuso di ufficio; nega l’esistenza di un altro «diritto vivente», per cui la «violazione di norme di legge» ex art 323 c.p. non include condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost.; di conseguenza indirizza il rimettente verso una interpretazione conforme, ispirata agli art. 25 e 97 Cost.; chiude, così, la strada ad interpretazioni ampie della figura dell’abuso d’ufficio, che presuppongano come condizione anche atti amministrativi viziati da mero eccesso di potere; apre la strada, sia pure implicitamente, ad una rilettura del vizio della discrezionalità amministrativa come vizio derivante da lesione di principi costituzionali.
 
Abstract: We comment an anomalous ordinance of evident inadmissibility, since with it, overcoming the proverbial insensitivity between ad quem(the  Constitutional Court) and a quo(the  Magistrature) judgments, the Constitutional Court actually gives clear directions to the “a quo magistrate”: it certifies the existence of a “living law” (iusreceptum), so that the violation by the public officer of the collective agreement law applicable to public employment relationships does not achieve one of the necessary preconditions for the configurability of the abuse of office. It denies the existence of another “living law”, so that the ”violation of the law” in Article 323 of the Penal Code does not include directly detrimental behaviours to the principle of impartiality enshrined in art. 97 of the Constitution; consequently it directs the “a quo magistrate”to a compatible interpretation, inspired by the art. 25 and 97 of the Constitution; so, implyingas also provided administrative measures tainted by mere excess of power, it closes the way to broad interpretations of office abuse figure, opening it, even implicitly, to a reinterpretation of the vice of administrative discretion as a vice resulting from the violation of constitutional principles.
 
Sommario: 1. Perché commentare un’ordinanza di manifesta inammissibilità: la Corte costituzionale certifica il “diritto vivente” e fornisce indirizzi al rimettente; 2. E’ «diritto vivente» che la violazione da parte del pubblico ufficiale delle norme contrattuali collettive applicabili ai rapporti di pubblico impiego non realizzi uno dei presupposti necessari per la configurabilità del reato di abuso di ufficio. Considerazioni critiche; 3. Non costituisce «diritto vivente» l’interpretazione della nozione di «violazione di norme di legge» ex art. 323 c.p. che includa condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost., lasciando aperta la porta dell’interpretazione orientata ex artt. 25 e 97 Cost.; 4. Implicitamente la Corte favorisce una rilettura dell’eccesso di potere come vizio della discrezionalità amministrativaderivante da lesione di principi costituzionali.
 
 
1. Commentare un’ordinanza di manifesta inammissibilità, in cui la Corte rinviene profili ostativi allo scrutinio della questione proposta dal giudice a quo[1], non è proprio nella pratica degli studiosi del diritto pubblico.Eppure, non è facile sottrarsi al compito, quando il tema trattato incontra antichi interessi scientifici[2] e soprattutto quando la Corte formula alcune riflessioni, sia pure nell’ambito di obiterdicta, che meritano di essere valorizzate[3].
Ma veniamo alla questione.  Il P.M. ha avanzato richiesta di archiviazione relativamente alla condotta di un direttore di unità operativa ospedaliera, denunciato da un dirigente medico per «plurime e reiterate vessazioni» e, in particolare, per «la violazione della disciplina dei contratti collettivi nazionali in tema di ferie, turni, ordini di servizio, carichi ed orari di lavoro», sull’assunto della irrilevanza della mancata osservanza dei contratti collettivi nazionali ai fini della configurazione del reato di abuso di ufficio. Il dirigente medico, parte offesa nel giudizio, si oppone all’archiviazione, affermando che la «violazione di norme di legge»,prevista nell’art. 323 c.p., discenda anche dalla mera inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della pubblica amministrazione, sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale che assume ormai consolidato, costituente quindi “diritto vivente”, che include nell’accezione ampia di «violazione di norme di legge» persino l’infrazione di norme previste nei contratti collettivi di lavoro ovvero di atti amministrativi, circolari ed addirittura di prassi amministrative. A questo punto il rimettente, melius re perpensa, interpreta parimenti in senso ampio la nozione di «violazione di norme di legge» ex art. 323 c.p., aderendo al presunto “diritto vivente” prospettato dalla parte offesa, ma dubita della sua legittimità costituzionale, in quanto contrasterebbe, data la “vaghezza ed elasticità della fattispecie incriminatrice” con l’art. 25 Cost., «sotto il profilo della necessaria determinatezza delle fattispecie penali» ed, inoltre, con gli stessi principi di cui all’art. 97 Cost., nella misura in cui l’insufficiente determinazione della predetta fattispecie incriminatrice «può comportare il rischio di interferenze tra la giurisdizione e l’amministrazione».
La Corteaccoglie le eccezioni di rito dell’Avvocatura dello Stato, dichiarando, come si è detto, la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 323 del codice penale, per carente descrizione della fattispecie nell’ordinanza di rinvio.
A questo punto la partita potrebbe dirsi conclusa. Invece no. Con un paio di passaggi non necessitati nell’economia del giudizio ad quem, la Corte compie alcune valutazioni che meritano di essere approfondite.
Per prima cosa la Consulta, nel ricostruire la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione[4], nota che “qualora, per la delibazione dell’ipotesi di reato, venisse in rilievo la violazione di norme del contratto collettivo di lavoro, si rivelerebbe errata la ricostruzione del «diritto vivente» prospettata dal rimettente, considerando che, secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità, la violazione da parte del pubblico ufficiale delle norme collettive contrattuali applicabili ai rapporti di pubblico impiego non realizza uno dei presupposti necessari per la configurabilità del reato di abuso di ufficio”.
Viceversa, essa nota che ove “la violazione di legge fosse ritenuta dal rimettente in relazione alle «plurime e reiterate vessazioni» denunciate dalla persona offesa – e, dunque, in condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost. – non risulterebbero illustrate le ragioni per le quali il rimettente, a fronte di un contrasto diacronico di giurisprudenza sull’interpretazione della nozione di «violazione di norme di legge»[5], non ritenga di praticare un’interpretazione conforme a Costituzione e reputi invece operante il vincolo dell’asserito «diritto vivente» nella specifica sede processuale in cui è chiamato a pronunciare ed in relazione alla richiesta di archiviazione al suo esame”.
Il ragionamento seguito dalla Corte costituzionale è di assoluto interesse nella misura in cui certifica, con la massima autorevolezza, nell’un caso l’esistenza e nell’altro la mancanza di interpretazioni consolidate[6], fornendo al giudice rimettente indicazioni chiare sul da farsi.

2. Ma procediamo per gradi. Il primo assunto della Corte da vagliare è quello in cui essa certifica l’esistenza di un “diritto vivente”,secondo cui la reiterata violazione dei contratti collettivi in materia di impiego presso la pubblica amministrazione nonintegrauna “violazione di legge” ai sensi dell’art. 323 c.p.
Sull’esistenza di questa giurisprudenza consolidata nulla questio. Tuttavia un paio di considerazioni si rendono opportune.
Gli atti di gestione del personale, infatti, dopo la riforma dell’impiego presso la pubblica amministrazione, devono intendersi di natura privatistica[7], con la conseguenza che potrebbe dubitarsi della stessa possibilità di farli rientrare nell’esercizio della funzione propriamente amministrativa, oggetto specifico del controllo penale affidato al giudice attraverso la lente dell’abuso d’ufficio[8]; determinando, tutt’al più,ove viziati, l’insorgere della figura dell’eccesso di potere nell’esercizio della funzione privata, che tuttavia potrebbe non rilevare ai fini dell’art. 323 c.p.[9]Questa prima considerazione avvalora, a maggior ragione, la dovuta distinzione delle fattispecie che fa la Corte, a differenza dell’ordinanza di rimessione, che invece associa l’ipotesi della inosservanza dei contratti collettivi alle altre, che importano una generica violazione del principio di imparzialità.
Una ulteriore considerazione, sia pure an passant, su questo jusreceptumva fatta. Com’è noto, infatti, i contratti collettivi in materia impiego presso le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. 165 del 2001, prevalgono sulla precedente legge, a meno che questa non si qualifichi espressamente come inderogabile[10]. Ciò fa di questi contratti una fonte privilegiata di disciplina della specifica materia, operante in concorrenza con la legge. In coerenza con questo assunto, potrebbe apparire ingiustificata la scelta della giurisprudenza di merito,anche in questi casi, di collocare fuori dall’area del penalmente rilevante la violazione dei contratti collettivi, che si risolverebbe in una violazione, sia pure indiretta, della legge.A meno che non si ritenga di equiparare alla legge le sole norme contrattuali derogatorie di disposizioni legislative e invece relegare alla dimensione privatistica la parte restante della disciplina del rapporto di lavoro, che in ogni caso può trovare in sede di giustizia del lavoro ovvero di tutela sindacale il luogo deputato alla specifica garanzia degli interessi del lavoratore (non essendo in discussione l’interesse pubblico). Anche nel caso della violazione di norme contrattuali derogatorie di legge, tuttavia, può soccorrere l’argomentazione prima portata con riferimento alla natura privatistica della funzione di gestione dei dipendenti “privatizzati” della pubblica amministrazione, per cui rimarrebbe aperta la questione se possano o meno ipotizzarsi “violazioni di legge”di rilievo privatistico escluse, come tali, dal controllo del giudice penale ex art. 323 c.p.[11].
Come si vede, la vicenda è complessa, meritando di essere trattata meno acriticamente dalla giurisprudenza[12] e, magari, giustificando in futuro la proposizione di una specifica questione di legittimità costituzionale, che abbia ad oggetto questo peculiare e ormai consacrato “diritto vivente”.
 
3. La Corte, quindi, opera una ulteriore ricognizione della giurisprudenza e nega l’esistenza di un diritto vivente ove “la violazione di legge fosse ritenuta dal rimettente in relazione alle «plurime e reiterate vessazioni» denunciate dalla persona offesa – e, dunque, in condotte direttamente lesive del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost.”.Ma fa di più: finisce con lo svolgere essa stessa una funzione nomofilattica, allorché, rilevata la mancanza di diritto vivente, si chiede perché il Giudice rimettente non abbia operato una interpretazione conforme a Costituzione, che evidentemente tenga conto dei parametri richiamati nell’ordinanza di rinvio (artt. 25 e art. 97 Cost.).
In sostanza, la Corte indica la strada dell’interpretazione conforme che colloca l’inosservanza del principio di imparzialità fuori dall’ambito della “violazione di legge” ex art. 323 c.p., facendo così salvo il principio di determinatezza della fattispecie penale.E’ necessario osservare che questa prospettiva non era da ritenersi affatto scontata, né, come si è visto, per la giurisprudenza, né tantomeno per la dottrina. Anzi, di recente è stata teorizzatala possibilità che l’abuso d’ufficio consentail controllo da parte del giudicepenale sull’esercizio dell’intera attività dell’amministrazione, compreso quella discrezionale, ritenendo l’incriminazione ex art. 323 c.p. congiunta in modo indissolubile al principio di legalità “sostanziale” dell’azione amministrativa[13].
Con questa indicazione a favore di una interpretazione costituzionalmente orientata, la Corte fa salvo l’impianto della riforma del ’97 in tema di reati contro la pubblica amministrazione, lì dove il “nuovo” art. 323 c.p. ha ristretto ad ipotesi tipizzate (violazione di legge e di regolamento e omissione dall’astensione, nei casi previsti dalla legge) le fattispecie costituenti il presupposto oggettivo dell’abuso d’ufficio; e finisceper tracciare in modo chiaro la strada al rimettente, nonostante l’ordinanza in commento sia di tipo “processuale”, così superandola proverbiale autonomia fra giudizio ad quem e giudizio a quo[14], descritta in quella dottrina che considera le parti del giudizio a quoininfluenti o meramente “eventuali” nel giudizio innanzi alla Corte e, nel contempo, andando anche al di là della funzione tipica della Corte di garantire la legittimità costituzionale delle leggi e delle fonti equiparate^[15].Infatti, sono prospettateal rimettenteessenzialmente due ipotesi: se nella fattispecie è violato il contratto collettivo, allora per “diritto vivente” non si integra una violazione di legge ai sensi dell’art. 323 c.p. e, quindi, bene ha fatto il giudice a quoin prima istanza a proporre l’archiviazione; se è violato l’art. 97 in sé, in mancanza di diritto vivente, occorre una interpretazione costituzionalmente orientata ai parametri richiamati nell’ordinanza di rimessione (artt. 25 e 97Cost.) e quindi bisogna escludere che la violazione del principio di imparzialità valga come ipotesi di violazione di legge ex art. 323 c.p., con la conseguenza, anche in questo caso, che l’archiviazione sia l’unica via praticabile[16].
 
4. Nell’ordinanza in commento non si menziona nemmeno una volta l’eccesso di potere. Esso, tuttavia, può ben considerarsi il “convitato di pietra” di questa vicenda: è quel vizio dell’atto amministrativo che si configura allorché vi sia inosservanza del principio di imparzialità, dai contorni non sempre ben definiti, che la Corte ritiene, in ragione della necessaria interpretazione conforme a Costituzione (art. 25 e 97 Cost.), estraneo alla fattispecie di cui all’art. 323 c.p.
Non vi è dubbio, quindi, che implicitamente con questa ordinanzala Corte sposi un’idea di eccesso di potere strutturalmente diversa da quella di violazione di legge, consacrando la tradizionale distinzione fra i vizi dell’atto amministrativo oggi recepita nell’art. 21octies, comma 1, della legge 241/90 e, di conseguenza, giustificando la stessa esistenza di una giurisdizione amministrativa speciale[17].
Sulla scorta di questo assunto, che non pare una forzatura dedurre dalla decisione in commento, emerge una concezione dell’eccesso di potere, come vizio dell’atto amministrativo discrezionale che viola principi costituzionali, idonea a chiarirne la natura ed a consolidarne l’autonomia rispetto alla violazione di legge in senso stretto[18].
Le ricostruzionitradizionaliincontrano non poche difficoltà nel definire in modo chiaro e autonomo l’eccesso di potere, affidandosi ad altrettante “figure sintomatiche” del vizio ovvero facendolo coincidere tuout court con lo “sviamento di potere”, che è elusione del fine stabilito dalla legge[19].Queste ricostruzioni, infatti, a partire dagli studi di Feliciano Benvenuti[20], sono apprezzabili nella misura in cui l’eccesso di potere è visto come vizio della funzione amministrativa o, meglio ancora, dei principi che la regolano. Non altrettanto si può dire per la concreta individuazione di questi principi, che vengono dedotti dalla giurisprudenza, mentre sarebbe più corretto ricercarli direttamente nell’ordinamento positivo a partire dalla Costituzione[21].
Invero, in virtù del principio di legalità costituzionale, la pubblica amministrazione è tenuta ad una attività di attuazione di tutta la Costituzione, a partire dai sui principi fondamentali e via via fino alla “forma repubblicana” di cui all’art. 139 Cost. Ma non vi è dubbio che alcuni principi si attaglino particolarmente all’attività amministrativa, come quelli di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. o come il principio democratico.
Il principio di imparzialità, cui allude l’ordinanza in commento, esprime ragionevolezza ed equo bilanciamento degli interessi presenti nella concreta fattispecie[22], ma anche l’esigenza di parità di trattamento fra situazioni simili sia all’interno dello stesso atto che rispetto a ad atti precedenti (i vincoli del precedente amministrativo e della prassi)[23], in carenza dei quali può certamente configurarsi il vizio della discrezionalità amministrativa.
Il principio di “buon andamento”, come dice la stessa espressione, sembra piuttosto riferirsi all’azione amministrativa nel suo complesso e meno ai singoli atti. Ma non può certo escludersi un atto amministrativo che non tenga in conto alcuno le esigenze di economicità, efficacia ed efficienza, verificabili anche con la lente dell’eccesso di potere.
Il principio democratico, infine, importa la dovuta attuazione degli indirizzi politici provenienti dal popolo sovrano o da organi dello stesso rappresentativi[24]: un atto in contrasto con la direttiva politica o con una circolare sarà, così, viziato da eccesso di potere per lesione del principio democratico, a meno che non sia rispettoso di superiori indirizzi contenuti in atti normativi[25]. Lo stesso principio democratico, tuttavia, potrà anche giustificare il cambiamento di posizione rispetto ad una prassi consolidata o a scelte precedenti, che legittimamente possono essere riviste sulla base di nuovi indirizzi provenienti direttamente o indirettamente dal popolo sovrano…
Pare evidente che verifiche siffatte non operino con l’immediatezza di riscontro della violazione di legge, dove dal contrasto dell’atto con la norma si desume direttamente,secondo rodatetecniche di sussunzione,l’esistenza del vizio[26]:occorre verificare la razionalità dell’atto, l’equo bilanciamento degli interessi in esso valutati, i suoi precedenti, il rispetto degli indirizzi politici, la sua efficacia ed economicità, la sua rispondenza nel complesso ai principi costituzionali… e questa verifica richiederà una specifica competenza, una sensibilità particolare, che solo il giudice amministrativo, per formazione e percorso professionale[27], può avere.
In vero, occorre registrare una tendenza del nostro ordinamento verso una sora di “invadenza normativa”, che comporta la trasformazione dei tradizionali vizi dell’atto amministrativo daaltrettante ipotesi di eccesso di potere inpari violazioni di legge[28]. Ad essa, nel contempo, si è associata, tuttavia, anche la tendenza alla “dequotazione” dei vizi formali[29], con l’introduzione dell’art. 21-octies, comma 2,nella legge 7 agosto 1990, n. 241, che nuovamente implica una valutazione approfondita dell’atto da parte del giudice, richiedente nel valutatore specifiche ed appropriate competenze.
Insomma, una diversità strutturale fra i vizi dell’atto amministrativo, di vecchia o di nuova generazione, di cui pare consapevole anche la Corte, la quale fornisce interessanti spunti per una loro sistematicarilettura.
 

---

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

 
 

1.- Pubblica Amministrazione – tutela penalistica della p.A. – oltraggio a pubblico ufficiale – oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario – regime edittale – questione di legittimità  costituzionale – infondatezza.

In ragione delle modifiche strutturali subite dalla “rinata” fattispecie di oltraggio di cui all’art. 341-bis cod. pen. rispetto al paradigma disegnato dall’abrogato art. 341 cod. pen. la disparità  di trattamento deve ritenersi sorretta da sufficienti ragioni giustificative, e non violative dell’art. 3 Cost. .
Tra tali modifiche va, in particolare, segnalata l’introduzione di un requisito di stretta contestualità  tra la condotta del reo e il compimento di uno specifico atto dell’ufficio da parte del pubblico ufficiale, espresso dalla locuzione «mentre compie un atto d’ufficio» – il medesimo che compare anche nella fattispecie di resistenza a pubblico ufficiale di cui all’art. 337 cod. pen. Il requisito in parola da un lato restringe l’ambito applicativo della nuova fattispecie rispetto a quella previgente; e dall’altro ne arricchisce la dimensione offensiva, affiancando alla duplice lesione dell’onore individuale del pubblico ufficiale che subisce l’offesa, nonchè del prestigio dell’amministrazione d’appartenenza – beni, l’uno e l’altro, giù  tutelati dalla norma incriminatrice abrogata -, una nuova dimensione di pericolo per la concreta attuazione dello specifico atto d’ufficio che la condotta del reo mira evidentemente ad ostacolare, e dunque per il regolare esercizio della pubblica funzione svolta in concreto dal pubblico ufficiale. Esercizio che, vale la pena rammentarlo, deve essere legittimo e non arbitrario, configurandosi altrimenti in favore del privato la scriminante di cui all’art. 393-bis cod. pen.
Conforta questa ricostruzione anche la mancata riproposizione, da parte del legislatore del 2009, della circostanza aggravante dell’essere stato il fatto commesso con violenza o minaccia, prevista dal quarto comma dell’abrogato art. 341 cod. pen.: previsione che si giustificava proprio in relazione alla possibilità  che la commissione del fatto non fosse in concreto connessa allo svolgimento attuale di uno specifico atto d’ufficio da parte del pubblico ufficiale. Avendo ora il legislatore richiesto, invece, un rapporto di stretta contestualità  tra la condotta e il compimento dell’atto d’ufficio da parte del pubblico ufficiale, l’uso di violenza o minaccia da parte dell’agente sarà  normalmente funzionale ad ostacolare il compimento dell’atto d’ufficio, con conseguente configurabilità  della più¹ grave ipotesi delittuosa di cui all’art. 337 cod. pen.
Nella nuova fisionomia risultante dalla riforma del 2009, l’oltraggio si configura dunque come delitto offensivo anche del buon andamento della pubblica Amministrazione, sub specie di concreto svolgimento della (legittima) attività  del pubblico ufficiale, non diversamente da quanto accade – per l’appunto – per il delitto di cui all’art. 337 cod. pen.: delitto, quest’ultimo, che viene così a collocarsi in rapporto di possibile progressione criminosa rispetto all’oltraggio, in relazione al non remoto pericolo che la reazione verbale contro il pubblico ufficiale possa trasmodare in un’aggressione minacciosa o addirittura violenta nei suoi confronti, ad opera dello stesso autore del reato o dei terzi che, secondo la nuova formulazione, debbono necessariamente essere presenti al momento del fatto. Pericolo particolarmente acuto nelle ipotesi in cui il fatto sia commesso in occasione di manifestazioni pubbliche, come è accaduto proprio nel caso oggetto del processo a quo.
Tale specifica dimensione offensiva non è invece presente – se non in termini del tutto sfumati ed eventuali – nel delitto di oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario, che si limita a richiedere che l’espressione offensiva sia profferita «al cospetto» del corpo, della sua rappresentanza o del collegio, ovvero addirittura mediante comunicazione offensiva “a distanza” diretta ai destinatari, senza esigere alcun nesso con il compimento di uno specifico atto dell’ufficio da parte dell’istituzione offesa.
A fronte di tale arricchita dimensione offensiva – e a fronte della riduzione, rispetto al passato, dell’ambito applicativo della fattispecie – non può ritenersi irragionevole la scelta del legislatore di stabilire per l’oltraggio “individuale” un quadro edittale più¹ severo di quello previsto per il delitto di oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario.
Vanno, pertanto, dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 341-bis del codice penale, introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione.

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 341-bis, del codice penale, introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), promosso dal Tribunale ordinario di Torino, sezione sesta penale, nel procedimento penale a carico di D. L., con ordinanza del 29 gennaio 2019, iscritta al n. 98 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 4 dicembre 2019 il Giudice relatore Francesco Viganò.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 29 gennaio 2019, il Tribunale ordinario di Torino, sezione sesta penale, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 341-bis del codice penale (Oltraggio a pubblico ufficiale), introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), nella parte in cui punisce con la reclusione fino a tre anni la condotta di chi, in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di più¹ persone, offende l’onore ed il prestigio di un pubblico ufficiale mentre compie un atto d’ufficio ed a causa o nell’esercizio delle sue funzioni.
1.1- Premette il rimettente di essere chiamato a pronunciarsi sulla colpevolezza di un’imputata del delitto di cui all’art. 341-bis cod. pen. per aver rivolto frasi ingiuriose («vi dovete vergognare siete delle bestie») all’indirizzo di agenti di polizia in servizio di vigilanza dinanzi al Palazzo di giustizia di Torino, alla presenza di più¹ persone (gli altri manifestanti e i passanti).
Su istanza formulata dalla difesa dell’imputata in esito al dibattimento, il giudice a quo ha sollevato le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 341-bis cod. pen. nei termini indicati.
1.2.- In punto di rilevanza delle questioni, il rimettente osserva che, in caso di condanna, «l’unica pena che potrebbe essere irrogata è quella prevista dall’art. 341-bis c.p. che, anche nel caso di un fatto di minima gravità , dovrebbe essere equivalente a quindici giorni di reclusione», così che l’eventuale accoglimento delle questioni costituzionali prospettate potrebbe certamente influire sul processo celebrato dinanzi al giudice a quo; e ciù² tanto più¹ che l’imputata, pur se allo stato incensurata, avrebbe dichiarato di essere sottoposta ad altri procedimenti penali, il che potrebbe impedirle di beneficiare, in futuro, della sospensione condizionale della pena.
1.3.- Quanto alla non manifesta infondatezza delle questioni, il rimettente non contesta la meritevolezza di tutela penale dei beni giuridici protetti dall’art. 341-bis cod. pen., la cui ratio dovrebbe essere identificata «nella esigenza, squisitamente pubblicistica, di garantire il regolare svolgimento dei compiti del pubblico ufficiale, senza che le offese dirette alla sua persona possano turbarne l’operato»; e non nega, conseguentemente, l’«importanza della permanenza all’interno del codice penale [&] di una norma che vieti e sanzioni comportamenti oltraggiosi nei confronti del pubblico ufficiale». Il giudice a quo assume, tuttavia, l’esistenza di una «iniqua sproporzione» tra il trattamento sanzionatorio previsto per la fattispecie in esame e quello previsto dall’art. 342 cod. pen. per l’oltraggio a un Corpo amministrativo, politico o giudiziario, per il quale è prevista una mera pena pecuniaria.
Tale disparità  di trattamento sanzionatorio darebbe luogo, ad avviso del rimettente, a una violazione dell’art. 3 Cost.
Entrambi i reati sarebbero infatti lesivi dell’onore e del prestigio di soggetti che rivestono la qualifica di pubblici ufficiali, e tutelerebbero interessi «sostanzialmente identici», dovendo l’offesa essere rivolta, nel caso dell’art. 341-bis cod. pen., contro un singolo pubblico ufficiale, e contro «due o più¹ pubblici ufficiali che operano in sinergia tra di loro» nel caso dell’art. 342 cod. pen., valendo poi per entrambe le fattispecie la condizione che l’offesa venga proferita in presenza dei soggetti passivi del reato.
D’altra parte, ad avviso del rimettente i lavori parlamentari relativi all’art. 1 della legge n. 94 del 2009, con cui è stata reintrodotta la fattispecie di oltraggio a pubblico ufficiale, dopo la sua abrogazione avvenuta per opera della legge 25 giugno 1999, n. 205 (Delega del Governo per la depenalizzazione dei reati minori e modifiche al sistema penale e tributario), non fornirebbero alcun ausilio alla comprensione dei motivi per cui tale fattispecie sia punita «in modo così differente (e più¹ grave) rispetto alla fattispecie, sostanzialmente uguale, [&] dell’oltraggio a Corpo politico amministrativo o giudiziario».
1.4.- Secondo il giudice a quo, la norma censurata sarebbe inoltre contraria all’art. 27, terzo comma, Cost., «nella parte in cui prevede una pena detentiva con un massimo edittale di tre anni di reclusione».
Risulterebbe infatti evidente il contrasto con la finalità  rieducativa della pena di «una sanzione inadeguata nella specie e nella quantità , non in armonia con l’attuale contesto storico [&], nel quale risulta giù  da tempo avviato un processo volto a depenalizzare gli illeciti meno gravi». Da tale disarmonia deriverebbe «un senso di generale sfiducia nella Giustizia e nelle Istituzioni», capace di «incidere negativamente sul percorso rieducativo del reo».
Il principio di proporzionalità  delle pene sarebbe stato, d’altra parte, recentemente valorizzato da questa Corte attraverso una serie di decisioni ispirate ai principi che delineano il «volto costituzionale del sistema penale», principi rintracciabili non solo nelle disposizioni costituzionali, ma anche nel principio di proporzionalità  delle pene sancito dall’art. 49, terzo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, nonchè dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che avrebbe più¹ volte ritenuto «contraria al principio di proporzionalità  l’applicazione o anche solo la previsione di pene detentive per reati commessi attraverso la manifestazione del pensiero» (è citata la sentenza 24 settembre 2013, Belpietro contro Italia).
1.5.- Richiamando le sentenze n. 179 del 2017 e n. 236 del 2016, il giudice a quo evidenzia infine come questa Corte abbia ritenuto possibile porre rimedio ai vizi di legittimità  costituzionale relativi alle cornici sanzionatorie in materia penale attraverso il ricorso a grandezze giù  rinvenibili nell’ordinamento, che nella specie sarebbero fornite dal trattamento sanzionatorio previsto per il delitto di cui all’art. 342 cod. pen.
2.- E’ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo il rigetto delle questioni.
Sarebbe anzitutto errato l’assunto del giudice a quo, secondo cui gli artt. 341-bis e 342 cod. pen. tutelerebbero lo stesso bene giuridico, posto che, mentre per questa seconda fattispecie «viene esclusivamente in rilievo l’esigenza di tutela del prestigio della funzione esercitata dall’organo pubblico collegiale, la ratio dell’incriminazione ex art. 341 bis c.p. è quella di apprestare tutela non solo al prestigio del ruolo pubblico e del buon andamento della Pubblica Amministrazione ma anche all’onore ed al decoro della persona che riveste la qualità  di pubblico ufficiale».
In ogni caso, anche ove si ammettesse l’identità  del bene giuridico tutelato, l’Avvocatura generale dello Stato ritiene che la scelta della sanzione applicabile a un illecito penale rientri nella sfera di esclusiva discrezionalità  del legislatore, costituendo il «risultato di una serie di elementi, ulteriori rispetto a quello costituito dal bene giuridico tutelato (grado di offesa al bene giuridico, struttura del reato sotto il profilo della condotta offensiva o dell’intensità  dell’elemento oggettivo)».
3. – L’imputata non si è costituita in giudizio.
Considerato in diritto
1.- Con l’ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale ordinario di Torino, sezione sesta penale, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 341-bis del codice penale (Oltraggio a pubblico ufficiale), introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), nella parte in cui punisce con la reclusione fino a tre anni la condotta di chi, in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di più¹ persone, offende l’onore ed il prestigio di un pubblico ufficiale mentre compie un atto d’ufficio ed a causa o nell’esercizio delle sue funzioni.
Il rimettente si duole, in particolare, della disparità  di trattamento, a suo avviso non giustificabile al metro dell’art. 3 Cost., tra il delitto di oltraggio a pubblico ufficiale di cui al censurato art. 341-bis cod. pen., punito con la reclusione fino a tre anni (e dunque con la pena minima di quindici giorni di reclusione, giusta il disposto dell’art. 23 cod. pen.), e il delitto di «oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario» di cui all’art. 342 cod. pen.: fattispecie, quest’ultima, assunta a tertium comparationis, e punita con una mera pena pecuniaria (la multa da 1.000 a 5.000 euro).
La pena massima edittale di tre anni di reclusione prevista dall’art. 341-bis cod. pen. si porrebbe inoltre in contrasto con il principio di proporzionalità  della pena, sancito ad avviso del rimettente dall’art. 27, terzo comma, Cost., da leggersi anche attraverso il prisma dell’art. 49, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
A tali vizi di legittimità  costituzionale questa Corte potrebbe porre rimedio, secondo il rimettente, attraverso la sostituzione della cornice edittale prevista per il delitto di cui all’art. 341-bis cod. pen. con quella stabilita per il delitto di cui all’art. 342 cod. pen., cornice quest’ultima che costituirebbe una «grandezza giù  rinvenibil[e] nell’ordinamento» cui attingere per colmare la lacuna che si creerebbe in seguito alla sollecitata pronuncia di illegittimità  costituzionale.
2.- Ai fini della valutazione della fondatezza delle questioni prospettate, appare preliminarmente opportuna una sintetica ricostruzione del quadro normativo in cui le questioni stesse si iscrivono.
2.1.- Nel disegno originario del codice Rocco, l’oltraggio a pubblico ufficiale era previsto dall’art. 341, primo comma, cod. pen. come il fatto di «chiunque offende l’onore o il prestigio di un pubblico ufficiale, in presenza di lui e a causa o nell’esercizio delle sue funzioni». La pena prevista per la fattispecie base era quella della reclusione da sei mesi a due anni.
Il delitto di «oltraggio a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario» era invece – ed è tuttora – previsto dall’art. 342, primo comma, cod. pen. come il fatto di «chiunque offende l’onore o il prestigio di un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o di una rappresentanza di esso, o di una pubblica Autorità  costituita in collegio, al cospetto del Corpo, della rappresentanza o del collegio»; condotta cui il secondo comma equipara quella commessa mediante comunicazione telegrafica ovvero scritti o disegni diretti ai medesimi destinatari. La pena originariamente prevista per le fattispecie base di cui al primo e al secondo comma era la reclusione da sei mesi a tre anni: ed era dunque più¹ elevata, nel massimo, rispetto a quella stabilita per il delitto di oltraggio a pubblico ufficiale, da ciù² desumendosi la maggiore gravità  – nella valutazione dei compilatori – del delitto di cui all’art. 342 cod. pen.
2.2.- Con sentenza n. 341 del 1994 questa Corte dichiarಠl’illegittimità  costituzionale dell’art. 341, primo comma, cod. pen., nella parte in cui prevedeva la pena minima di sei mesi di reclusione, in ragione del contrasto di tale previsione con il principio di proporzionalità  della pena, desunto dagli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., anche in rapporto all’assai più¹ favorevole minimo edittale previsto per il delitto di ingiuria (art. 594 cod. pen.). Per effetto di tale pronuncia, il minimo edittale applicabile al delitto di oltraggio a pubblico ufficiale divenne quello di quindici giorni di reclusione, stabilito in via generale dall’art. 23 cod. pen. con disposizione destinata ad applicarsi in difetto di determinazione di una pena minima da parte delle singole disposizioni incriminatrici.
La di poco successiva sentenza n. 313 del 1995 rigettà², invece, un’analoga questione di legittimità  costituzionale avente ad oggetto il minimo di sei mesi di reclusione stabilito per il delitto di cui all’art. 342 cod. pen., rilevando come l’oltraggio a un corpo politico, amministrativo o giudiziario non potesse «affatto ricondursi, sul piano della lesività , ad una mera ipotesi di oltraggio “plurimo”, giacchè nella fattispecie descritta dall’art. 342 del codice penale è la specifica qualità  dell’organo e delle attribuzioni che esso esprime a rappresentare la connotazione tipizzante e, dunque, un valore da tutelare adeguatamente anche sotto il profilo dell’onore e del prestigio, per i naturali riverberi negativi che l’offesa può in sì© determinare sul corretto e sereno svolgimento delle funzioni che il corpo o il collegio è chiamato a esercitare».
2.3.- La legge 25 giugno 1999, n. 205 (Delega del Governo per la depenalizzazione dei reati minori e modifiche al sistema penale e tributario) abrogò poi il delitto di oltraggio di cui all’art. 341 cod. pen., e modificò la cornice edittale dell’art. 342 cod. pen., prevedendo per tale figura criminosa – rimasta inalterata nei suoi elementi costitutivi – la pena della reclusione «fino a tre anni», con conseguente abbassamento del minimo edittale alla soglia generale di quindici giorni di cui all’art. 23 cod. pen.
2.4.- Il trattamento sanzionatorio del delitto di oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario di cui all’art. 342 cod. pen. fu poi oggetto di un ulteriore intervento ad opera della legge 24 febbraio 2006, n. 85 (Modifiche al codice penale in materia di reati di opinione), che sostituò¬ alla pena detentiva la pena pecuniaria attualmente in vigore (multa da 1.000 a 5.000 euro).
2.5.- Tre anni più¹ tardi, la legge n. 94 del 2009 ripristinò il delitto di oltraggio a pubblico ufficiale, collocandolo perಠin un nuovo art. 341-bis cod. pen. e modificandone in maniera non marginale gli elementi costitutivi rispetto all’originaria formulazione dell’abrogato art. 341 cod. pen.
Il nuovo art. 341-bis, primo comma, cod. pen. incrimina infatti «chiunque, in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di più¹ persone, offende l’onore ed il prestigio di un pubblico ufficiale mentre compie un atto d’ufficio ed a causa o nell’esercizio delle sue funzioni». Rispetto alla formulazione previgente, debbono dunque ricorrere – accanto a un fatto offensivo dell’onore «e» del prestigio (in luogo dell’onore «o» del prestigio, come richiesto dalla vecchia formulazione) occasionato dall’esercizio delle funzioni da parte del pubblico ufficiale – gli ulteriori requisiti, assenti nell’abrogato art. 341 cod. pen.: a) della commissione del fatto in luogo pubblico o aperto al pubblico, b) in presenza di più¹ persone, c) «mentre» il pubblico ufficiale compie un atto del suo ufficio, escludendosi dunque la rilevanza del fatto a titolo di oltraggio allorchè l’offesa sia proferita in ragione di un precedente atto d’ufficio del pubblico ufficiale, in diverso contesto spaziale e temporale.
La cornice edittale prevista dal legislatore del 2009 per la fattispecie base del “nuovo” delitto di oltraggio di cui all’art. 341-bis cod. pen., la cui legittimità  costituzionale costituisce oggetto del presente giudizio, è quella della reclusione «fino a tre anni», e dunque con un minimo edittale di quindici giorni ai sensi del più¹ volte menzionato art. 23 cod. pen.
2.6.- La cornice edittale dell’art. 341-bis cod. pen. è stata, peraltro, nel frattempo nuovamente modificata, per effetto del decreto-legge 14 giugno 2019, n. 53 (Disposizioni urgenti in materia di ordine e sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, nella legge 8 agosto 2019, n. 77, che ha reintrodotto per la fattispecie base l’originario minimo di sei mesi di reclusione, mantenendo il massimo di tre anni.
Tale modifica normativa, sopravvenuta all’ordinanza di rimessione, non è tuttavia idonea a spiegare alcuna incidenza nel giudizio a quo, stante il suo carattere deteriore per l’imputato rispetto alla disciplina vigente al momento del fatto, e la sua conseguente inapplicabilità  al caso concreto, giusta il disposto dell’art. 2, quarto comma, cod. pen.
3.- Tutto ciù² premesso, la censura formulata dal rimettente in relazione all’art. 3 Cost. non è fondata.
3.1- Il giudice a quo assume, anzitutto, la sussistenza di una irragionevole disparità  di trattamento tra la cornice edittale (reclusione da quindici giorni a tre anni) prevista per il delitto di cui all’art. 341-bis, primo comma, cod. pen., riferita al momento della commissione del fatto oggetto del giudizio principale, e quella (multa da 1.000 a 5.000 euro) stabilita per il delitto di cui all’art. 342 cod. pen., assunto quale tertium comparationis.
L’argomento si basa sull’asserita similitudine di disvalore tra le due fattispecie assunte a raffronto, che sarebbe attestata dalla sostanziale identità  dei beni giuridici tutelati; similitudine che renderebbe irragionevole la disparità  nel trattamento sanzionatorio previsto per ciascuna di esse.
3.2.- In effetti, nel disegno originario del codice Rocco la fattispecie di oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario era connotata da maggior gravità  rispetto all’oltraggio al singolo pubblico ufficiale, come era reso evidente dalla previsione – a parità  di minimo – di un più¹ elevato massimo edittale (tre anni di reclusione per il delitto di cui all’art. 342 cod. pen. contro i due stabiliti dall’art. 341 cod. pen.).
La valutazione del più¹ elevato disvalore dell’oltraggio al corpo politico, amministrativo o giudiziario costituò¬, del resto, la ratio decidendi della menzionata sentenza n. 313 del 1995 (supra, punto 2.2.), con la quale questa Corte rifiutಠdi estendere all’art. 342 cod. pen. la declaratoria di illegittimità  costituzionale del minimo edittale di sei mesi di reclusione che l’anno precedente aveva colpito l’art. 341 cod. pen.
Tale rapporto di gravità  scalare tra i due delitti qui in considerazione fu poi confermato dalle novelle legislative del 1999 e del 2006 poc’anzi rammentate, con le quali si procedette dapprima all’abrogazione dell’art. 341 cod. pen. – mantenendosi perಠl’incriminazione di cui all’art. 342 cod. pen., in ragione evidentemente della sua ritenuta maggiore gravità  -; e poi alla sostituzione della pena detentiva originariamente prevista da quest’ultima norma con una pena meramente pecuniaria, la quale assicurava perಠil contestuale inquadramento come delitto della fattispecie ivi prevista, a fronte dell’avvenuta depenalizzazione dell’oltraggio “individuale”.
3.3.- Il rapporto tra i rispettivi quadri edittali previsti per i due delitti si inverte soltanto in seguito alla scelta del legislatore del 2009 di criminalizzare nuovamente l’oltraggio “individuale”, attraverso l’introduzione dell’art. 341-bis cod. pen. oggetto delle odierne censure di illegittimità  costituzionale. Ferma la punibilità  con la mera sanzione della multa dell’oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario in seguito alla riforma del 2006, l’oltraggio a pubblico ufficiale viene a questo punto sanzionato con la reclusione fino a tre anni (e dunque, con la pena minima di quindici giorni di reclusione); il che determina per l’appunto la disparità  di trattamento sanzionatorio di cui si duole il rimettente.
3.4.- Ritiene tuttavia questa Corte che tale disparità  di trattamento sia sorretta da sufficienti ragioni giustificative, e non violi pertanto l’art. 3 Cost., in ragione delle modifiche strutturali subite dalla “rinata” fattispecie di oltraggio di cui all’art. 341-bis cod. pen. rispetto al paradigma disegnato dall’abrogato art. 341 cod. pen.
Tra tali modifiche, poc’anzi ricapitolate (supra, punto 2.5.), merita di essere qui segnalata l’introduzione di un requisito di stretta contestualità  tra la condotta del reo e il compimento di uno specifico atto dell’ufficio da parte del pubblico ufficiale, espresso dalla locuzione «mentre compie un atto d’ufficio» – il medesimo che compare anche nella fattispecie di resistenza a pubblico ufficiale di cui all’art. 337 cod. pen. Il requisito in parola da un lato restringe l’ambito applicativo della nuova fattispecie rispetto a quella previgente; e dall’altro ne arricchisce la dimensione offensiva, affiancando alla duplice lesione dell’onore individuale del pubblico ufficiale che subisce l’offesa, nonchè del prestigio dell’amministrazione d’appartenenza – beni, l’uno e l’altro, giù  tutelati dalla norma incriminatrice abrogata -, una nuova dimensione di pericolo per la concreta attuazione dello specifico atto d’ufficio che la condotta del reo mira evidentemente ad ostacolare, e dunque per il regolare esercizio della pubblica funzione svolta in concreto dal pubblico ufficiale. Esercizio che, vale la pena rammentarlo, deve essere legittimo e non arbitrario, configurandosi altrimenti in favore del privato la scriminante di cui all’art. 393-bis cod. pen.
Conforta questa ricostruzione anche la mancata riproposizione, da parte del legislatore del 2009, della circostanza aggravante dell’essere stato il fatto commesso con violenza o minaccia, prevista dal quarto comma dell’abrogato art. 341 cod. pen.: previsione che si giustificava proprio in relazione alla possibilità  che la commissione del fatto non fosse in concreto connessa allo svolgimento attuale di uno specifico atto d’ufficio da parte del pubblico ufficiale. Avendo ora il legislatore richiesto, invece, un rapporto di stretta contestualità  tra la condotta e il compimento dell’atto d’ufficio da parte del pubblico ufficiale, l’uso di violenza o minaccia da parte dell’agente sarà  normalmente funzionale ad ostacolare il compimento dell’atto d’ufficio, con conseguente configurabilità  della più¹ grave ipotesi delittuosa di cui all’art. 337 cod. pen.
Nella nuova fisionomia risultante dalla riforma del 2009, l’oltraggio si configura dunque come delitto offensivo anche del buon andamento della pubblica amministrazione, sub specie di concreto svolgimento della (legittima) attività  del pubblico ufficiale, non diversamente da quanto accade – per l’appunto – per il delitto di cui all’art. 337 cod. pen.: delitto, quest’ultimo, che viene così a collocarsi in rapporto di possibile progressione criminosa rispetto all’oltraggio, in relazione al non remoto pericolo che la reazione verbale contro il pubblico ufficiale possa trasmodare in un’aggressione minacciosa o addirittura violenta nei suoi confronti, ad opera dello stesso autore del reato o dei terzi che, secondo la nuova formulazione, debbono necessariamente essere presenti al momento del fatto. Pericolo particolarmente acuto nelle ipotesi in cui il fatto sia commesso in occasione di manifestazioni pubbliche, come è accaduto proprio nel caso oggetto del processo a quo.
Tale specifica dimensione offensiva non è invece presente – se non in termini del tutto sfumati ed eventuali – nel delitto di oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario, che si limita a richiedere che l’espressione offensiva sia profferita «al cospetto» del corpo, della sua rappresentanza o del collegio, ovvero addirittura mediante comunicazione offensiva “a distanza” diretta ai destinatari, senza esigere alcun nesso con il compimento di uno specifico atto dell’ufficio da parte dell’istituzione offesa.
A fronte di tale arricchita dimensione offensiva – e a fronte della riduzione, rispetto al passato, dell’ambito applicativo della fattispecie – non può ritenersi irragionevole la scelta del legislatore di stabilire per l’oltraggio “individuale” un quadro edittale più¹ severo di quello previsto per il delitto di oltraggio a corpo politico, amministrativo o giudiziario.
4.- Nemmeno può ritenersi fondata la censura formulata con riferimento al principio di proporzionalità  della pena: principio la cui base giuridica è individuata dal rimettente nel solo art. 27, terzo comma, Cost., ma che la giurisprudenza di questa Corte ritiene fondato sul combinato disposto di tale norma e dell’art. 3 Cost. (ex multis, tra le più¹ recenti, sentenze n. 40 del 2019, n. 222 del 2018, n. 236 del 2016, n. 68 del 2012, nonchè la stessa sentenza n. 341 del 1994, più¹ volte citata), in un orizzonte normativo che tiene conto anche delle corrispondenti garanzie riconosciute dalla CDFUE (art. 49, paragrafo 3) e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (sentenza 26 aprile 2016, Murray contro Paesi Bassi, par. 99; sentenza 9 luglio 2013, Vinter e altri contro Regno Unito, par. 102) relativa all’art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.
4.1.- Non erra, in verità , il giudice a quo nel sottolineare che la giurisprudenza costituzionale più¹ recente ha gradatamente affrancato il sindacato di conformità  al principio di proporzione della pena edittale dalle strettoie segnate dalla necessità  di individuare un preciso tertium comparationis da cui mutuare la cornice sanzionatoria destinata a sostituirsi a quella dichiarata incostituzionale; e ha spesso privilegiato (almeno a partire dalla sentenza n. 343 del 1993) un modello di sindacato sulla proporzionalità  “intrinseca” della pena, che – ferma restando l’ampia discrezionalità  di cui il legislatore gode nella determinazione delle cornici edittali (ex multis, sentenze n. 233 e n. 222 del 2018, n. 179 del 2017, n. 148 del 2016) – valuta direttamente se la pena comminata debba considerarsi manifestamente eccessiva rispetto al fatto sanzionato, ricercando poi nel sistema punti di riferimento giù  esistenti per ricostruire in via interinale un nuovo quadro sanzionatorio in luogo di quello colpito dalla declaratoria di incostituzionalità , nelle more di un sempre possibile intervento legislativo volto a rideterminare la misura della pena, nel rispetto dei principi costituzionali (per una recente giustapposizione tra i due modelli di sindacato, sentenza n. 112 del 2019, Considerato in diritto, rispettivamente punti 8.1.2. e 8.1.3.).
Il rimettente incentra perಠapparentemente la propria censura sull’asserita sproporzione del massimo edittale di tre anni di reclusione previsto per il delitto di oltraggio.
Ora, tutte le questioni sinora accolte da questa Corte con le quali si sollecitava un sindacato sulla proporzionalità  “intrinseca” della pena hanno avuto a oggetto il minimo edittale (così le citate sentenze n. 40 del 2019 e n. 236 del 2016), ovvero il divieto di prevalenza o equivalenza di circostanze attenuanti rispetto alle circostanze aggravanti (sentenze n. 207 del 2017, n. 106 e n. 105 del 2014, n. 251 del 2012), o ancora pene fisse nel loro ammontare, e pertanto foriere di risultati sanzionatori manifestamente eccessivi in relazione a taluni almeno dei fatti abbracciati dalla norma incriminatrice (sentenza n. 222 del 2018, nonchè – mutatis mutandis – sentenza n. 112 del 2019, in materia di sanzioni amministrative). In tutti questi casi sono venuti dunque in esame altrettanti limiti normativi alla discrezionalità  del giudice nella commisurazione della pena, che lo vincolavano a infliggere pene ritenute manifestamente eccessive rispetto a classi di ipotesi situate ai gradini più¹ bassi della scala di disvalore idealmente tracciabile all’interno del perimetro disegnato dalla fattispecie astratta.
Una doglianza di manifesta sproporzione della pena appare, invece, giù  in astratto poco plausibile in rapporto al massimo edittale, essendo normalmente possibile per il giudice utilizzare i propri poteri discrezionali ex art. 133 cod. pen. per commisurare – all’interno della cornice edittale – una pena inferiore, proporzionata al disvalore del fatto concreto.
Laddove, dunque, il giudice a quo avesse effettivamente inteso dolersi del massimo edittale di tre anni di reclusione previsto dalla disposizione in esame, la sua censura sarebbe risultata inammissibile per irrilevanza, in difetto di ogni motivazione sul perchè egli abbia ritenuto di non poter infliggere all’imputata una pena più¹ contenuta e in concreto proporzionata al disvalore del fatto, purchè non inferiore al minimo legale di quindici giorni di reclusione, e tale comunque da poter essere – come di solito accade in questi casi – condizionalmente sospesa, ovvero convertita in pena pecuniaria ai sensi dell’art. 53 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
E’ plausibile tuttavia ritenere che il rimettente abbia invece inteso denunciare – mediante il riferimento testuale alla previsione di una «pena detentiva con massimo edittale di tre anni» – il difetto di proporzionalità  “intrinseca” del complessivo quadro edittale previsto dalla disposizione in esame, e dunque anche del minimo legale di quindici giorni di reclusione.
Una tale censura non può comunque trovare accoglimento, dal momento che la sostituzione automatica dell’originaria pena minima di sei mesi di reclusione con quella – risultante dall’art. 23 cod. pen. – di quindici giorni di reclusione per il delitto di oltraggio è giù  stata implicitamente ritenuta compatibile con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. dalla sentenza n. 341 del 1994, in relazione a una fattispecie astratta caratterizzata, come si è poc’anzi sottolineato, da minor pregnanza offensiva rispetto a quella che ora caratterizza il delitto di cui all’art. 341-bis cod. pen.
4.2.- Tale conclusione non muta nemmeno al cospetto dei parametri sovranazionali, richiamati dal rimettente come criteri interpretativi delle norme costituzionali interne, ma rispetto ai quali non vengono fornite indicazioni giurisprudenziali da cui desumere il carattere sproporzionato del ricorso a sanzioni detentive nei confronti dell’autore di un oltraggio.
Al di là  del generico richiamo al principio di proporzionalità  della pena di cui all’art. 49, paragrafo 3, CDFUE, affatto inconferenti appaiono, in particolare, i richiami del giudice a quo alla sentenza della Corte EDU, 24 settembre 2013, Belpietro contro Italia, che concerne la tematica dei limiti di liceità  del ricorso alla sanzione penale, soprattutto se di natura detentiva, per sanzionare fatti lesivi dell’onore individuale commessi nell’esercizio dell’attività  giornalistica – attività  cui la Corte europea riconosce il cruciale ruolo di “cane da guardia” della democrazia (ex multis, Corte EDU, sentenze 17 dicembre 2004, Cumpn e Mazre contro Romania, paragrafo 93, e 27 marzo 1993, Goodwin contro Regno Unito, paragrafo 39) – in relazione alle esigenze di tutela della libertà  di espressione di cui all’art. 10 CEDU: tematica che, all’evidenza, nulla ha a che vedere con la questione se sia legittimo comminare sanzioni detentive a chi pubblicamente insulti un pubblico ufficiale mentre compie uno specifico e legittimo atto del proprio ufficio.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 341-bis del codice penale, introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Torino, sezione sesta penale, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

N. 01865/2016REG.PROV.COLL.
N. 07333/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
 
 

Tribunale penale di Trapani – Sez. penale – Pres. Angelo Pellino, est. Caterina Brignone, 11 marzo 2013, n. 340.
1-2 Abuso in atti di ufficio e falso ideologico – Nomina esperti e consulenti ai sensi dell’art. 14 della legge regionale siciliana n. 7 del 1992 e s.m.i. – Violazione delle disposizioni di cui ai commi 6 e 6 bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i. – Sussiste

1.Il potere del Sindaco di nominare esperti secondo le previsioni dall’art. 14 della l.r. siciliana n. 7 del 1992 e s.m.i. deve essere considerato assoggettato immancabilmente anche al rispetto delle disposizioni di cui ai commi 6 e 6 bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i., – che assumono natura di norme fondamentali di riforma economico-sociale, perché posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica – e, conseguentemente, alla verifica della disponibilità di professionalità adeguate nei ranghi dell’amministrazione ed all’attivazione di procedure comparative di selezione.

2. Incorrono nei reato di abuso in atti d’ufficio e falso ideologico il Sindaco ed il Segretario generale che, rispettivamente, conferiscano e sottoscrivano il contratto di prestazione professionale ad esperto esterno.

Corte d’appello Palermo – II Sez. penale – Pres. Daniele Marraffa, est. Ignazio Pardo, 4 dicembre 2014, n. 49211
1-3 Abuso in atti di ufficio e falso ideologico – Nomina esperti e consulenti ai sensi dell’art. 14 della legge regionale siciliana n. 7 del 1992 e s.m.i. – Violazione delle disposizioni di cui ai commi 6 e 6 bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i. – Non sussiste

1. Nel caso delle nomine degli esperti del sindaco nell’ordinamento degli enti locali in Sicilia non trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 7, co. 6 e 6 bis, del d. lgs. n 165 del 2001 e s.m.i., le quali, invece, attengono agli incarichi esterni che possono essere conferiti dall’Amministrazione comunale. Ne discende, in virtù del principio della gerarchia delle fonti, che la disciplina del conferimento degli incarichi di esperto di cui all’art. 14 della citata l.r. 1992 va rinvenuta nella specifica normativa regionale.

2. Le norme del Testo Unico del 2001 sono dettate con riguardo a soggetti diversi dal Sindaco; le attività, competenze e funzioni di quest’ultimo trovano infatti regolamento in norme differenti e precisamente nella disciplina delle autonomie locali e, per quanto attiene la Regione siciliana, nella l.r. n. 7 del 1992; è tale dettato normativo che prevede specificamente all’art. 13 tutte le competenze del Sindaco e che, al successivo art. 14 stabilisce, in evidente stretta connessione con la disposizione precedente, che per l’espletamento di tutte le attività di sua competenza il Sindaco può nominare degli esperti che devono avere determinate caratteristiche e svolgere talune funzioni.

3. Va riformata la sentenza di primo grado che ha escluso l’applicazione della norma contenuta all’art. 14 della l.r. n. 7 del 1992 non essendovi spazio per l’applicazione di normative differenti dettate genericamente con riferimento alle pubbliche amministrazioni e quindi ad enti ed organi che non trovano una loro regolamentazione specifica come la figura del Sindaco il cui potere di nomina degli esperti si esaurisce nella specifica disposizione della Regione siciliana che va qualificata come normativa specializzante e per sua natura derogatoria di quella generale”.

***

1. Premessa. – 2. La competenza amministrativa del Sindaco di nominare “esperti” nell’ordinamento regionale siciliano delle autonomie locali.- 3. La ‘ratio’ della previsione della peculiare figura dell'”esperto” del vertice istituzionale dell’ente locale. – 4. La figura dell'”esperto” del Sindaco e la distinzione da quella del “consulente’ e del “collaboratore esterno ad alto contenuto di professionalità”. – 5. Della pertinenza alla sfera di competenza delle funzioni del sindaco dell’incarico di “esperto”. – 6. Sull’inapplicabilità dell’ordinamento dell’impiego presso le pubbliche amministrazioni alla disciplina giuridica alla nomina degli “esperti” – 7 Le conclusioni della Corte d’Appello di Palermo.

1.Premessa.
La vicenda processuale che si descrive consente di analizzare, da opposte prospettive, la delicata questione della nomina di esperti e consulenti da parte dei sindaci. Nel caso in esame trova applicazione una specifica norma dell’ordinamento regionale siciliano degli enti locali – l’art. 14 della l.r. siciliana n. 7 del 1992 e s.m.i. – che disciplina specificatamente la fattispecie, tuttavia, la problematica può utili spunti anche con riguardo alla generale disciplina statale in materia di autonomie locali.
Il Tribunale penale di Trapani, con la sentenza n. 340/2013 dell’11 marzo 2013 ha condannato per abuso in atti di ufficio un Sindaco, in concorso con il Segretario comunale, radicando il proprio convincimento sulla sostanziale commistione tra la disciplina degli “esperti” e quella dei “consulenti” delle amministrazioni comunali, oggetto di specifica regolazione, nell’ordinamento degli enti locali della Regione siciliana (l.r. 26 agosto 1992, n. 7).
Più specificatamente, ritenendo che le nomine degli “esperti” fossero  l’effetto diretto di “inadempimenti procedimentali”, il Tribunale sostiene che: “il potere del Sindaco di nominare degli esperti – previsto dall’art. 14 della legge regionale n. 7/1992 – sia assoggettato immancabilmente anche al rispetto delle disposizioni di cui ai commi 6 e 6 bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001 e s.m.i.” e che, conseguentemente, essendo stati conferiti gli incarichi di esperti oggetto dell’accertamento penale “senza previa verifica della disponibilità di professionalità adeguate nei ranghi dell’amministrazione” e “senza attivazione di procedure comparative di selezione”, tale condotta divenga sussumibile nel reato di abuso di cui all’art. 323 c.p.^[1]
Giova in merito ricordare che l’architettura regolativa che presiede alle due diverse fattispecie di affidamento professionale esterno risulta invece non solo chiara, ma anche, e come si avrà modo di precisare, da oltre un decennio, chiaramente declinata dalla giurisprudenza contabile che, sul punto, ha offerto diversi arresti giurisprudenziali aia quali ha ritenuto di non attenersi il Tribunale di Trapani il quale, contestando il quadro di riferimento entro cui si è mossa l’Amministrazione comunale, ha ritenuto di offrire una diversa lettura del complesso ed articolato quadro normativo.
Secondo il Tribunale il Sindaco sottoposto ad accertamento penale, con l’ausilio dei vertici burocratici dell’Amministrazione comunale, avrebbe nominato gli “esperti” secondo le previsioni di legge al fine di “predisporre uno staff di collaboratori che lo coadiuvasse nel perseguire l’obiettivo di realizzare il programma elettorale”^[2].  E così provvedendo – secondo il quadro normativo di seguito ricostruito – non avrebbe svolto la preventiva verifica della sussistenza di professionalità interne e la prescritta procedura comparativa ad evidenza pubblica, presupposti che – come si avrà modo di verificare – risultano necessari soltanto per la nomina dei “consulenti” e non degli “esperti”.
In appello il Giudice di seconde cure, ribaltando la prospettiva ermeneutica, ha assolto il sindaco (ed il segretario generale del Comune) proprio nel presupposto della esclusiva e derogatoria previsione dell’ordinamento degli enti locali della Regione siciliana, ritenuto preminente nella disciplina della fattispecie della nomina degli esperti.

2. La competenza amministrativa del Sindaco di nominare “esperti” nell’ordinamento regionale siciliano delle autonomie locali.
Al fine di meglio ricostruire il presupposto che ha dato l’avvio all’azione penale sulla quale si è pronunciato il Giudice, giova ricordare che il Sindaco sottoposto a procedimento penale ha conferito – ai sensi dell’art. 14 della l.r. n. 7 del 1992 e successive modifiche ed integrazioni^[3] – tre incarichi di esperto, avvalendosi della specifica disciplina regionale sull’elezione diretta del sindaco.
Il Tribunale di Trapani aveva ritenuto tale conferimento di incarico non solo non conforme a legge, ma, addirittura, illecito poiché in violazione “delle previsioni di cui ai commi 6 e 6 bis dell’art. 7 del d.lgs. 165/2001”, nonché delle previsioni del regolamento degli Uffici e dei servizi del Comune  interessato.
E ciò, come già ricordato, richiamando solo in parte la copiosa giurisprudenza della Corte dei conti sviluppatasi in materia o riferendosi a statuizioni poi superate in grado di appello^[4] e disattendendo, così, l’orientamento consolidato della giurisprudenza contabile di seguito illustrato e radicato sulle considerazioni svolte dal Giudice delle leggi già con la sentenza n. 189 del 2007^[5].
La disposizione normativa richiamata per il conferimento dell’incarico di esperto prescrive che:
– il conferimento dell’incarico sia finalizzato al miglior espletamento di attività di vario genere (e, quindi, non solo di natura prettamente amministrativa, ma, anche d’indirizzo politico e finanziario, di programmazione, di coordinamento generale ecc.) che siano, però, connesse con le materie di competenza del Sindaco;
– l’incarico sia a tempo determinato e non dia luogo all’instaurarsi di un rapporto di pubblico impiego;
– non possano essere conferiti dal Sindaco incarichi in numero superiore a quello stabilito in rapporto alla dimensione demografica del Comune;
– l’esperto nominato sia dotato di documentata professionalità in rapporto ai compiti assegnatigli (professionalità che può, evidentemente, consistere non soltanto nel possesso di titoli di studio ma può anche essere frutto di una particolare esperienza maturata in un determinato settore amministrativo, sociale, economico ecc.);
– in ipotesi di incarico conferito ad un soggetto non laureato, il Sindaco debba fornirne ampia motivazione;
– il Sindaco debba annualmente trasmettere al Consiglio comunale una dettagliata relazione sull’attività svolta dagli esperti da lui nominati (ciò al fine di consentire all’assemblea, composta da esponenti delle forze politiche di maggioranza e d’opposizione, di esercitare un controllo democratico sul corretto utilizzo da parte di quest’ultimo della prerogativa riservatagli, sulla proficuità dell’attività esperita dai soggetti incaricati, sulla rispondenza della loro azione a finalità d’interesse pubblico).
Come meglio si avrà modo di dimostrare, alla stregua della speciale disciplina regionale, l’ordinamento delle autonomie locali in Sicilia conferisce al Sindaco precipui compiti, oltre a quelli che per legge e statuto non siano specificatamente attribuiti alla competenza del Consiglio comunale, della Giunta municipale, degli organi di decentramento, del segretario e dei dirigenti; tra questi, gli  è attribuita la facoltà – per l’attuazione del proprio programma di governo, di cui risponde direttamente nei confronti dei cittadini – di nominare esperti di specifica competenza, indipendentemente dal fatto che sussista apposita struttura amministrativo-burocratica di supporto^[6] .
E ciò diversamente da quanto avviene per gli incarichi di consulenza, i quali se non sono espressamente soggetti ad una restrizione numerica, sono pienamente sottoposti al regime sancito dalla disciplina statale del pubblico impiego (anche nella Regione siciliana).

3. La ‘ratio’ della previsione della peculiare figura dell'”esperto” del vertice istituzionale dell’ente locale.
Com’è noto la Regione siciliana, giusta l’art. 14 lett. “o” dello Statuto, ha competenza legislativa esclusiva, o primaria, in materia di “regime degli enti locali e delle circoscrizioni relative”^[7]. In tal guisa, la legge n. 142 del 1990, oggi d.lgs. n. 267 del 2000 e s.m.i., ha trovato ingresso nell’ordinamento regionale solo a seguito di apposito recepimento avvenuto con la legge n. 48 del 1991^[8].
Nell’esercizio di tale prerogativa la Regione ha emanato la legge n. 7 del 1992 e s.m.i., riguardante “norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco; nuove norme per l’elezione dei Consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei Comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica”.
Tale normativa – inserendosi nel processo di complessiva riforma dell’ordinamento degli enti locali, inaugurato dalla L. 8 giugno 1990, n. 142^[9] (i cui principi basilari hanno avuto attuazione nell’ambito della Regione Sicilia con leggi regionali, tra le quali la n. 48 del 1991, l. r. n. 26 del 1993, l. r. n. 38 del 1994, l.r. n. 41 del 1996, l. r. n. 7 del 1997, l. r. n. 39 del 1997 sino alla l.r. n. 30 del 2000^[10]) – ha contribuito a ridisegnare il ruolo del Sindaco^[11], configurandolo come organo eletto direttamente dai cittadini, sulla base del programma politico-amministrativo che egli si è impegnato a realizzare personalmente e con l’ausilio di una Giunta sostanzialmente designata già all’epoca della sua candidatura, senza che sussista più necessariamente un rapporto fiduciario con il Consiglio comunale.
In tale prospettiva, l’attuale sistema elettorale ha posto il Sindaco in una posizione di diretta responsabilità politica verso i cittadini e, quindi, lo induce ad assumere un ruolo sempre più attivo e funzionalmente autonomo nell’ambito della gestione politico-amministrativa dell’Ente locale, ruolo che si esplica non solo mediante lo svolgimento dei compiti specificamente assegnatigli dall’ordinamento giuridico ma anche con l’esercizio di funzioni generali d’indirizzo, d’impulso, di proposta, di direzione, di coordinamento e di controllo nei confronti sia degli organi collegiali che degli uffici burocratici, al fine del miglior perseguimento delle finalità indicate nel programma elettorale e, più in generale, della tutela degli interessi pubblici dell’ente-comunità.
Nel contesto di siffatta cornice istituzionale (che, ovviamente, comporta che il Sindaco debba sovente occuparsi di problematiche ad alto contenuto tecnico e specialistico, tenuto anche conto dei sempre maggiori e complessi poteri e funzioni assegnati dall’ordinamento della Repubblica all’ente locale) deve essere inquadrata la previsione normativa recata dall’art. 14 della l.r. n. 7 del 1992, come modificato dall’art. 41 della legge n. 26 del 1993, dall’art. 4 della legge n. 38 del 1994, dall’art. 6 della legge n. 41 del 1996 e, in ultimo, dall’art. 48 della legge n. 6 del 1997, che attribuisce al Sindaco, per l’espletamento di attività connesse con le materie di sua competenza, la possibilità di conferire incarichi a tempo determinato ad “esperti” (come si avrà modo di verificare ben altra cosa dai “consulenti”, sia del sindaco che dell’apparato amministrativo) estranei all’amministrazione, senza l’instaurazione di alcun rapporto di pubblico impiego^[12].
A riguardo pare opportuno nuovamente ricordare che:

Sotto il primo profilo va evidenziato che la previsione della possibilità per il sindaco eletto direttamente di avvalersi di esperti discende espressamente dalla normativa siciliana che, per la prima volta, ha introdotto nell’ordinamento italiano l’elezione diretta del vertice dell’esecutivo comunale (la legislazione statale che seguirà tale percorso, dopo tempo, non contiene analoga previsione) offrendogli un peculiare supporto tecnico, accanto a quello politico-amministrativo della giunta comunale^[14]. Tale possibilità è stata poi estesa nell’ordinamento regionale degli enti locali (l.r. 1 settembre 1993 n. 26) al Presidente della Provincia regionale^[15].
Da qui la precisa scelta del legislatore di parametrare il numero degli esperti a quello della popolazione, analogamente a quanto avviene per la composizione della giunta, con il fine di compendiare la “squadra” del sindaco con uno staff tecnico che lo supporti per il conseguimento degli obiettivi programmatici sui quali ha conseguito l’elezione da parte dei cittadini ed ai quali risponde direttamente.
La citata disposizione prevede, tra l’altro, che il Sindaco è tenuto a trasmettere annualmente al consiglio comunale una dettagliata relazione sull’attività degli esperti nominati^[16] e che agli stessi, cui è fatto divieto di ricevere più di due incarichi contemporaneamente, è corrisposto un compenso pari a quello globale previsto per i dipendenti in possesso della seconda qualifica dirigenziale.
Tale possibilità va differenziata dalla generale previsione di acquisizione di consulenze da parte delle amministrazioni pubbliche (e quindi anche dei comuni), che costituisce comunque un’opzione, del tutto residuale e straordinaria, percorribile solo in presenza di speciali condizioni legittimanti e che non trova a livello comunale alcuna deroga specifica, dovendosi ritenere applicabili a questa diversa fattispecie le previsioni scaturenti dalla normativa statale in materia^[17].
Giova richiamare in questa sede, quale piattaforma abbia offerto il conforto interpretativo della giurisprudenza della Corte dei conti sull’applicazione della norma in esame sul quale si e’ orientata l’azione amministrativa degli enti locali nella nomina degli esperti: “L’art. 14 della l.r. n.7 del 1992 della Regione siciliana, per consentire al sindaco la possibilità di espletare al meglio tutti i molteplici e complessi compiti assegnatigli dall’ordinamento e che egli nel suo programma si è personalmente impegnato a realizzare, gli ha attribuito di avvalersi in via generale – e non soltanto per specifiche esigenze – dell’apporto di estranei all’amministrazione comunale, indipendentemente dal fatto che determinati compiti possano essere e svolti anche da altri organi o uffici comunali, attraverso il conferimento di incarichi anche continuativi, subordinando tale potere all’esistenza di due soli presupposti: la professionalità del nominato e la finalizzazione dell’incarico all’espletamento di attività connesse con le materie rientranti nella sfera delle attribuzioni sindacali”^[18].
L’interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 14 della l.r. n.7 del 1992  e s.m.i., quindi, consente di configurare la nomina dell’esperto da parte del Sindaco come una prerogativa speciale a lui riservata, caratterizzata dall’instaurarsi di un immediato e pregnante rapporto di natura fiduciaria tra lo stesso ed il soggetto incaricato, subordinata soltanto alle specifiche condizioni indicate dalla medesima legge e, comunque, diversa dalla comune potestà di avvalersi di consulenti^[19].
Appare altresì utile rilevare che, anche quando la Corte dei Conti^[20] ha ritenuto “che anche i compensi degli esperti del sindaco (previsti dal citato art. 14) debbono essere ricompresi nell’obiettivo di riduzione e nel limite massimo consentito per la tipologia di spesa di cui all’art. 6, comma 7, del D.L. n. 78 del 2010 convertito in legge n. 122 del 2010”, ha comunque sottolineato che tale conclusione – salva ed impregiudicata restando la riconducibilitá della disciplina sugli “esperti” allo speciale ordinamento delle autonomie locali in Sicilia – si giustifica esclusivamente sulla scorta delle “caratteristiche necessarie delle leggi statali che fissano limiti alla spesa pubblica affinché possano applicarsi anche alle autonomie speciali, in considerazione dell’obbligo generale di tutte le componenti della Repubblica di contribuire all’azione di risanamento della finanza pubblica”^[21].
Tale più recente orientamento appare quindi, a partire dalla ritenuta opportunità di pronunciare con specifico riferimento agli “esperti” nominati dal sindaco ai sensi della citata normativa regionale in materia, rafforzativo della prospettiva ermeneutica che consente di procedere alla nomina degli esperti, seppur nell’alveo delle richiamate previsioni normative regionali.
Ne discende, conclusivamente, che il Sindaco ha la facoltà, per l’attuazione del proprio programma di governo, di nominare esperti di specifica competenza, indipendentemente dal fatto che sussista apposita struttura amministrativo-burocratica di supporto: nella fattispecie in esame, il Sindaco sottoposto a procedimento penale ha nominato gli esperti, peraltro con compensi di gran lunga inferiori a quelli stabiliti per legge, in guisa da realizzare un apporto di risorse umane esterne a sostegno e compendio dell’attività amministrativa con notevole risparmio di risorse finanziarie.

4. La figura dell'”esperto” e la distinzione da quella del “consulente’ e del “collaboratore esterno ad alto contenuto di professionalità”.
Come osservato in punto di diritto dalla giurisprudenza contabile, diversamente opinando non vi sarebbe alcuna differenza ontologica tra le “collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità” (disciplinate da apposito regolamento comunale, previste dall’art. 51 comma 7 della legge n. 142 del 1990, oggi art. 110 comma 6 del decreto legislativo n. 267 del 2000 e s.m.i. – TUEL, che trova applicazione nell’ordinamento regionale giusta il recepimento fattone dalla legge regionale n. 48 del 1991 e s.m.i) e gli incarichi di cui all’art. 14 della legge regionale n. 7 del 1992 e s.m.i., ai quali si può ricorrere anche in assenza di apposita norma regolamentare.
Aggiungasi che la legge regionale n. 7 del 1992 e s.m.i. è successiva alla legge regionale n. 48 del 1991, che ha recepito nell’ordinamento giuridico siciliano la legge statale n. 142 del 1990, “con la conseguenza che quest’ultima non può avere abrogato, neanche implicitamente, le disposizioni con essa incompatibili, né si può ritenere che ne abbia, in qualche modo, integrato il contenuto”^[22].
Trova quindi conferma la prospettata tesi in base alla quale le figure del consulente e dell’esperto hanno diverse discipline giuridiche, già nella stessa normativa regionale sull’elezione del sindaco^[23].
Infatti, mentre alla figura dell’esperto si applica la ricordata previsione dell’art. 14, per quella consulente il fondamento giuridico va rinvenuto nell’art. 13 della citata l.r. 26 agosto 1992, n. 7, a norma del quale “Il Sindaco (…) attribuisce e definisce gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna, secondo le modalità ed i criteri dell’articolo 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142 e successive modifiche, come recepito dall’articolo 1, comma 1, lettera h), della legge regionale 11 dicembre 1991, n. 48, nonché dello statuto e dei regolamenti afferenti del comune”.
E’ quindi lo stesso legislatore regionale del 1992 che ha provveduto a differenziare le fattispecie, e tale differenziazione non può essere annullata in via interpretativa in modo unilaterale dal giudice ordinario, come fa il Tribunale di Trapani, accedendo ad un’interpretazione conformante ed adeguatrice che svilisce la precisa volontà del legislatore regionale.
Al limite, laddove lo stesso giudice penale avesse nutrito perplessità sulla compatibilità costituzionale tra la disposizione regionale – espressione della potestà legislativa primaria della Regione siciliana sugli esperti e l’Ordinamento del pubblico impiego, pacificamente applicabile ai dipendenti degli enti locali in Sicilia anche per espresso rinvio della legislazione regionale in materia  – avrebbe potuto ritualmente sollevare la questione di legittimità costituzionale sulla disposizione, ma non certamente coartarne l’interpretazione secondo quanto sin qui rappresentato, peraltro, ricavandone addirittura la conclusione circa la sussistenza di una condotta criminosa in capo al Sindaco ed al Segretario comunale.
Sempre alle “consulenze” – quindi non agli esperti – si applica poi l’art.1 comma 42 della legge 30 dicembre 2004 n. 311 (l. finanziaria 2005) che, dopo aver previsto, fra l’altro, che «L’affidamento da parte degli enti locali di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all’amministrazione, deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi, ad esclusione degli incarichi conferiti ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni», ha disposto che «l’affidamento di incarichi in difformità dalle previsioni di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano agli enti con popolazione superiore a 5.000 abitanti».
Secondo il richiamato e consolidato approccio ermeneutico il legislatore regionale – nell’ambito della propria discrezionalità, che non può essere in alcun modo sindacata dal giudice se non nelle forme della proposizione della questione incidentale di legittimità costituzionale al Giudice delle leggi^[24] – ha consentito al vertice politico dell’amministrazione comunale di avvalersi di esperti, legati da stretto rapporto fiduciario, per supportarlo nell’esercizio delle proprie funzioni di organo di vertice e legale rappresentante dell’amministrazione comunale^[25].
Ed in senso analogo, con puntuale precisazione sulla chiara distinzione sin qui tratteggiata, si colloca anche la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti, Sezioni Riunite per la Regione siciliana^[26], che, pronunciandosi sulla più volte richiamata previsione del citato art. 14 della legge regionale, ha precisato che “gli affidamenti sindacali degli incarichi di esperto a soggetti estranei all’amministrazione non siano assimilabili  a quelli di studio o di ricerca ovvero di consulenza indicati dall’art. 3, comma 55, della legge n. 244 del 2007, con conseguente inapplicabilità di tale normativa restrittiva alle previsioni in esame”.
In altri termini, la norma, a cagione del rapporto strettamente fiduciario tra il Sindaco e gli esperti, non prevede alcun obbligo di verificare, preventivamente, la sussistenza o meno, all’interno dell’organizzazione burocratica amministrativa, di soggetti che posseggano i requisiti professionali per assolvere ai compiti oggetto dell’incarico esterno in questione.
Orbene, la circostanza che l’incarico di esperto debba essere conferito esclusivamente per fini istituzionali, unitamente al rispetto del limite numerico, dell’importo massimo del compenso, dell’effettività della prestazione svolta, nonché della specifica professionalità richiesta, costituiscono limiti stringenti che evitano il trasmodare in esercizio arbitrario di una facoltà concessa all’organo politico dell’ente locale.
Ne discende che la copiosa giurisprudenza citata dal Tribunale, ed ancor prima dall’Ufficio della Procura della Repubblica, non si attaglia al caso specifico, ove trova applicazione la normativa regionale, espressione dell’autonomia legislativa primaria e differente da quella statale.
Conclusivamente, non può in alcun modo essere revocata in dubbio la differenza tra le due figure in parola (esperto e consulente), che emerge con estremo nitore, soprattutto per la circostanza che il legislatore regionale ha conferito ai sindaci ed ai presidenti di Provincia una prerogativa – a differenza dell’incarico di consulenza – prescindendo:
1) dall’effettivo fabbisogno manifestato in procedimenti o fattispecie particolarmente complesse, essendo finalizzato tale tipo di apporto professionale all’espletamento delle attività connesse al mandato elettivo del vertice politico;
2) dalla sussistenza di analoghe professionalità in seno all’amministrazione locale (basti pensare che la norma contempla la possibilità che l’esperto possa anche essere privo di laurea);
3) dalla peculiare motivazione in ordine alla specificità della scelta, ad eccezione del caso di esperto privo di laurea per il quale, in modo esplicito, il legislatore ha prescritto che l’atto di nomina sia assistito da ampia motivazione;
4) dalla corrispondenza tra il tipo di apporto professionale e la remunerazione predeterminata.
La normativa regionale ha, quindi, attribuito al Sindaco il potere di avvalersi discrezionalmente ed in via generale, e non solo per specifiche esigenze, dell’apporto personale e diretto di esperti estranei all’amministrazione, al fine di espletare al meglio tutti i molteplici e complessi compiti assegnatigli e di rispondere alle aspettative della comunità, com’è dimostrato dal fatto che il numero degli esperti è commisurato al numero di abitanti, e ciò indipendentemente dal fatto che determinati compiti possano essere svolti anche da altri organi o uffici comunali^[27] .
In altre parole, la norma regionale in esame non prevede – soprattutto a motivo del carattere strettamente fiduciario del rapporto professionale intercorrente tra “esperto” e Sindaco (eletto direttamente dai cittadini ed impegnato nel perseguimento degli obiettivi delineati nel programma elettorale, del conseguimento o meno dei quali egli sarà chiamato a rispondere politicamente innanzi all’elettorato) – alcun obbligo per il Sindaco di verificare preventivamente la sussistenza o meno, all’interno dell’apparato burocratico comunale, di soggetti dotati di requisiti professionali idonei per l’eventuale assolvimento dei compiti oggetto dell’incarico esterno.
D’altro canto, come opportunamente evidenziato in termini di stretta qualificazione giuridica della fattispecie dal giudice della responsabilità amministrativa “nulla avrebbe impedito al legislatore regionale di dettare disposizioni specifiche in tal senso; ciò non è avvenuto e, pertanto, l’interprete, constatata la coerenza logica e sistematica del quadro normativo e di quello istituzionale (sopra sinteticamente delineati), relativi alla figura ed alle funzioni del Sindaco nel nuovo contesto dell’Ente locale, deve correttamente applicare il classico canone ermeneutico: “ubi lex voluit, dixit; ubi non voluit, non dixit”^[28].
Più recentemente, la prospettiva che differenzia radicalmente gli incarichi ad ‘esperti’ da quelli ai “consulenti” (come ricordato espressione peculiare dell’ordinamento regionale degli enti locali) ha trovato conferma nell’importante arresto giurisprudenziale della Sezione Giurisdizionale d’appello per la Regione siciliana della Corte dei Conti n. 249 del 13 settembre 2011^[29] (che ha superato la pronuncia del giudice contabile di primo grado n. 899/2010 alla quale invece sembra affidarsi la sentenza del Tribunale di Trapani).
Alla stregua di tale ultima statuizione può quindi affermarsi che la disciplina normativa delle consulenze sia  “affine ma sostanzialmente diversa” da quella relativa agli esperti nominati dai vertici delle amministrazioni locali nell’ordinamento regionale siciliano^[30].
E ciò in quanto proprio il legislatore regionale siciliano ha inteso riservare una sostanziale diversità di trattamento ai sindaci dei Comuni ed ai Presidenti delle Province regionali rispetto agli altri organi di vertice delle amministrazioni locali (consigli e giunte) – circostanza questa che invece appare contestata in via di principio nella sentenza che si annota – nonché degli stessi apparati amministrativi, che pure svolgono compiti di non minore impegno e rilevanza: questi ultimi non hanno la possibilità di ricorrere agli esperti esterni, se non nei limiti dei presupposti e delle condizioni delineate in linea generale per la nomina di consulenti esterni.
Ciò posto, occorre ulteriormente precisare che le norme che assegnano ai vertici politici di Comuni e Province di nominare esperti sono preordinate alla possibilità di consentire loro “di espletare al meglio tutti i molteplici e complessi compiti assegnatigli dall’ordinamento, gli ha attribuito il potere di avvalersi, in via generale e non soltanto per specifiche esigenze come è dimostrato dal fatto che il numero degli esperti è commisurato al numero di abitanti, dell’apporto, personale e diretto, di esperti estranei all’amministrazione comunale, attraverso il conferimento di incarichi temporanei, anche continuativi, ma che comunque non possono eccedere la durata del  mandato”^[31].

5. Della pertinenza alla sfera di competenza delle funzioni del sindaco dell’incarico di “esperto”.
Il pronunciamento della Corte d’appello di Palermo che travolge la statuizione del giudice di Trapani ha opportunamente ritenuto, invece, che il conferimento degli incarichi di esperto sarebbe avvenuto da parte del Sindaco per compiti pienamente rientranti nella sua sfera di competenza e, quindi, nel rispetto della specifica normativa di settore.
Appare infatti pacifico, sia in giurisprudenza che in dottrina^[32], che, alla stregua di quanto previsto dall’art. 13 l.r. n. 7 del 1992 e s.m.i., come integrato dall’art. 41 l.r. n. 26 del 1993, il sindaco compia tutti gli atti di amministrazione che dalla legge o dallo statuto non siano specificamente attribuiti alla competenza di altri organi del comune, degli organi di decentramento, del segretario e dei dirigenti. Pertanto la competenza c.d. residuale – che nell’ordinamento nazionale è attribuita alla giunta comunale dall’art. 48 T.U. n. 267 del 2000 – spetta in Sicilia al sindaco.
Inoltre, sul piano delle fonti, è ormai assodato che l’art. 1 della l.r. n. 48 del 1991, nel richiamare le norme della legge nazionale n. 142 del 1990, ha operato un rinvio recettizio e statico e non già formale e dinamico^[33], in guisa che l’ordinamento regionale non subisce automatiche modifiche per l’intervento (o, specularmente, per l’eliminazione) di norme statali^[34]. Il che comporta, “in concreto, l’inapplicabilità diretta in Sicilia delle norme generali del T.U.E.L. di cui al citato D. l.vo n. 267 del 2000” ^[35].
Ebbene nonostante il Tribunale penale di prime riconosca esplicitamente che la nomina degli esperti del Sindaco possa pacificamente ricondursi alla sfera di applicazione del più volte richiamato art. 14 della l.r. n. 7 del 1992 e s.m.i. giunge poi a conclusioni che ne determinano il superamento da parte della disciplina statale sul pubblico impiego. Lo stesso Giudice, recependo la prospettazione accusatoria – sebbene in contrasto con il delineato orientamento della giurisprudenza amministrativo-contabile sin qui richiamato -, ritiene che gli incarichi si porrebbero in conflitto con le previsioni del d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i., che, come si è cercato di evidenziare, risulta invece inapplicabile alla figura dell’esperto del sindaco.
Giova tuttavia ricordare in merito che, secondo il chiaro orientamento della giurisprudenza amministrativo-contabile, “la nomina, in via temporanea, dell’esperto deve tradursi nell’acquisizione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche, finalizzate al miglior perseguimento di specifici obiettivi di notevole interesse pubblico, rientranti nella competenza istituzionale del Sindaco come capo dell’Ente-Comunità, obiettivi che, per le loro peculiarità, non potrebbero essere agevolmente conseguiti con l’ausilio dell’ordinaria struttura burocratica dell’Ente Locale. Proprio per tali ragioni, come ribadito dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte, la figura di “esperto del sindaco” non può assolutamente essere confusa con quella di un semplice amministratore o funzionario comunale”^[36].
La commistione sembra invece pervadere l’intero iter motivazionale della sentenza consentendo al Giudice di giungere alla pronuncia di condanna, mentre lo stesso, al contrario, benché avrebbe potuto rilevare uno scostamento delle condotte amministrative dalla peculiare disciplina di settore (anche in questo caso nel solco della richiamata giurisprudenza contabile), ne ha invece ravvisato la conformità ritenendo le funzioni assegnate agli esperti non solo effettivamente svolte, ma anche riconducibili al complessivo spettro di competenze come puntualmente delineato dal legislatore, anche in termini residuali con le cennate norme di chiusura.
Ma come può evincersi dal tenore della sentenza si rileva che le funzioni conferite agli esperti rientrano nelle competenze assegnate al sindaco e del loro contributo egli si è avvalso nello svolgimento dei propri compiti istituzionali. Mentre la corrispondenza tra gli incarichi affidati agli esperti e le attività effettivamente svolte può rinvenirsi nelle relazioni presentate dagli stessi nel rispetto delle richiamate previsioni di legge che il Tribunale non sembra contestare, limitandosi ad asserire la “sovrapposizione” degli incarichi conferiti con le funzioni degli uffici.
Come si avrà modo di illustrare la Corte d’Appello, nel ribaltare del tutto la prospettiva ermeneutica, giunge a conclusioni opposte e, quindi, a ritenere insussistente l’ipotesi di reato in capo al pubblico amministratore.

6. Sull’inapplicabilità dell’ordinamento dell’impiego presso le pubbliche amministrazioni alla disciplina giuridica alla nomina degli “esperti”.
Sin qui è stato rilevato che le due fattispecie di incarichi (esperto e consulente) sono sottoposte ad un regime giuridico profondamente differenziato nell’ordinamento regionale siciliano delle autonomie locali che la sentenza di prime cure ha ricondotto invece ad unità, nel presupposto giuridico che l’evoluzione normativa abbia (implicitamente) determinato l’estensione dell’ambito di applicazione delle norme sul pubblico impiego sopravvenute anche alla disciplina – specifica dell’ordinamento regionale siciliano – degli esperti dei vertici degli enti locali.
Tale differenziazione di regime, come ricordato acclarata invece da oltre un decennio dal giudice della responsabilità amministrativa, determina la sostanziale inapplicabilità non solo delle norme statali relative alle “consulenze”, ma, ovviamente, anche di quelle locali. Ed in tale solco interpretativo si colloca la pronuncia della Corte d’appello che proprio a tale giurisprudenza ha fatto ampio riferimento nella motivazione.
Non possono, infatti, trovare applicazione nella fattispecie de qua le disposizioni di cui all’art. 7, comma 6 e 6 bis, del d.lgs. 165 del 2001 e s.m.i.
Appare poi non conducente ai fini della completa ricostruzione della fattispecie relativa agli esperti il riferimento al regolamento comunale degli uffici e dei servizi che, con riguardo invece ai ‘consulenti’ (come peraltro riferisce la stessa sentenza a pag. 3, e non potrebbe riferirsi ad altro essendo la disciplina degli esperti integralmente contenuta nella richiamata normativa regionale), all’art. 81 si limita a declinare quanto previsto dalla normativa e dalle circolari ministeriali in materia^[37].
Ne discende con nitore che la fattispecie di cui all’art. 81 del regolamento in argomento attiene a tutt’altra tipologia rispetto agli incarichi di cui all’art. 14 della l.r. n. 7 del 1992, e si riferisce esclusivamente agli incarichi esterni che possono essere conferiti dall’Amministrazione. A conferma di ciò ricorre la considerazione che il regolamento comunale degli uffici e dei servizi, dove ha voluto riferire la competenza al conferimento dell’incarico da parte del  sindaco, lo ha fatto espressamente (art. 79) ^[38].
E ciò anche in virtù del principio di gerarchia delle fonti, che la disciplina del conferimento degli incarichi di esperto di cui all’art. 14 della l.r. n. 7 del 1992 e s.m.i. va rinvenuta, oltre che dalla richiamata normativa regionale, dell’art. 17 dello Statuto comunale che ne richiama i contenuti.
Conseguentemente, sulla base di pacifici criteri di interpretazione letterale e sistematica, non può condividersi l’affermazione del Tribunale di Trapani laddove precisa che “l’art. 17 dello Statuto e l’art. 81 del Regolamento fanno, comunque, entrambi riferimento all’amministrazione comunale, della quale il sindaco e’ legale rappresentante”, e che ‘la differenza tra la norma statutaria e quella regolamentare è solo formale e non certo sostanziale”.
Va poi ricordato che l’esercizio della disciplina regolamentare in materia consulenze è richiesto dalla stessa normativa statale (che quindi non poteva considerare la fattispecie degli esperti, peculiare dell’ordinamento regionale) laddove prevede all’art. 110, comma 6, del d.lgs. 267 del 2000 e s.m.i. – Tuel che “Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità”, mentre l’art. 46, commi 2 e 3, del decreto legge 112/2008, come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, dispone che “gli enti locali possono stipulare contratti di collaborazione autonoma, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”^[39].
Invero, sul punto, la sentenza sembra affidarsi ad una ricostruzione della gerarchia delle fonti dell’autonomia locale direttamente riconducibile ad un contributo della dottrina^[40].
Ebbene, proprio tale dottrina giunge a conclusioni – invero ormai ampiamente consolidate – circa “l’evidente divaricazione tra esiti teorici e risultanze applicative in ordine all’autonomia normativa degli Enti locali: come constatato, infatti, a dispetto delle robuste teorizzazioni dottrinali successive alla riforma del Titolo V, statuti e regolamenti locali vengono tendenzialmente relegati ai margini del sistema delle fonti tanto dalla giurisprudenza civile che da quella amministrativa”^[41].
Ma senza indugiare tra i diversi e spesso contraddittori orientamenti della giurisprudenza può affermarsi, nel quadro della potestà normativa locale  scaturente dalla riforma del Titolo V della Costituzione, che se il potere statutario è garantito direttamente dalla Carta fondamentale, la fonte regolamentare non è più subordinata al mero rispetto della legge, ma solo ai principi fissati dalla legge statale, come di quella regionale avuto riguardo alle speciali prerogative delle Regioni ad autonomia differenziata e dallo Statuto^[42].
Sul punto l’art. 4, terzo comma, della legge n. 131 del 2003 stabilisce poi che l’organizzazione in generale degli enti locali “disciplinata dai regolamenti nel rispetto delle norme statutarie”. La disposizione richiamata riconosce che il potere regolamentare degli enti locali non ha per oggetto soltanto la “disciplina dell’organizzazione e delle funzioni loro attribuite”, ma concerne anche l’organizzazione in senso stretto dell’ente locale^[43].
Una lettura armonica del pur complesso quadro normativo (statale e regionale), che in questa sede si è tentato di ricostruire, seppur sinteticamente, non può che condurre – come poi fatto dalla Corte d’Appello di Palermo – a riconoscere nella normazione secondaria del Comune di Alcamo (Statuto e regolamento di organizzazione e dei servizi) un chiaro e differenziato regime applicativo per la disciplina degli incarichi:

A compendio delle argomentazioni sin qui svolte sembra opportuno sottolineare la circostanza che l’adozione dell’atto regolamentare – che in nessun caso avrebbe potuto precludere la nomina di esperti ai sensi dell’art. 14 della normativa regionale richiamata e dell’art. 17 dello Statuto comunale – è avvenuta ad iniziativa della giunta comunale, presieduta dallo stesso sindaco, proprio in contemporanea – il 31 agosto 2007 – con l’assunzione dei provvedimenti di conferimento dell’incarico di esperto.
Sicché, seguendo la non condivisibile tesi accolta in prime cure, quest’ultimo avrebbe precostituito il fondamento per l’illegittimità degli atti attribuiti alla propria competenza, attraverso l’assunzione anche dell’atto deliberativo.
In tal senso appare, peraltro, certamente forzata l’interpretazione proposta della sentenza in commento dalla Corte costituzionale n. 189 del 2007.
La sentenza del Tribunale di Trapani, infatti, aderendo alla prospettazione del quadro normativo di riferimento proposta da parte del Pubblico Ministero, offre una lettura della pronuncia della Corte costituzionale^[44] che sembra travalicare gli stessi intendimenti del Giudice delle leggi, giungendo ad un’interpretazione conformante non delle statuizioni della Corte, ma degli obiter dicta^[45].
In particolare, la Corte costituzionale con la richiamata sentenza ha inteso precisare che il rapporto di impiego alle dipendenze di Regioni ed enti locali,  “privatizzato” in virtù dell’art. 2 della legge n. 421 del 1992, dell’art. 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 (‘Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa’), e dei decreti legislativi emanati in attuazione di quelle leggi delega, “è retto dalla disciplina generale dei rapporti di lavoro tra privati ed è, perciò, soggetto alle regole che garantiscono l’uniformità di tale tipo di rapporti”^[46].
Conseguentemente, i princípi fissati dalla legge statale in materia costituiscono: “tipici limiti di diritto privato, fondati sull’esigenza, connessa al precetto costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle regole fondamentali di diritto che disciplinano i rapporti fra privati e, come tali, si impongono anche alle Regioni a statuto speciale^[47]“.

7. Le conclusioni della Corte d’Appello di Palermo.
Il giudice di secondo grado investito dell’appello della sentenza del Tribunale di Trapani ne ha sovvertito completamente la ricostruzione della fattispecie ritenendo correttamente preminente l’applicazione della specifica norma sancita dell’ordinamento delle autonomie locali ( il già ricordato l’art. 14 della l.r. siciliana n. 7 del 1992 e s.m.i.) rispetto alle generali previsioni della disciplina del pubblico impiego.
Ed infatti non si configura alcuna violazione di legge, essendosi già pervenuti in primo grado all’esclusione che la norma contenuta nel più volte richiamato art. 14 della l.r 7 del 1992 e s.m.i. sia stata violata sicché non vi è spazio alcuno “per l’applicazione di normative differenti dettate genericamente con riferimento alle pubbliche amministrazioni e quindi ad enti ed organi che non trovano una loro regolamentazione specifica come la figura del Sindaco il cui potere di nomina degli esperti si esaurisce davvero in quella specifica disposizione per quanto riguarda la Regione siciliana”, come quelle di cui alla richiamata normativa sull’impiego presso le pubbliche amministrazioni del 2001, ritenuta invece preminente dal giudice di prime cure che ha indifferentemente inquadrato le figure di soggetti nominati dal Sindaco, ora “esperti”, ora “consulenti”.
Mentre, come dimostrato in precedenza, si tratta di figure non solo puntualmente diversificate dall’ordinamento, ma anche sottoposte ad un regime giuridico differenziato sia in ordine all’insorgere del rapporto con la p.a. che con riguardo allo svolgimento dello stesso.
Va infine ricordato che, a conforto della scelta assolutoria, la Corte palermitana ha ritenuto determinante l’insussistenza della doppia ed autonoma ingiustizia sia della condotta che dell’evento di vantaggio^[48].
Non è questa la sede per un esame compiuto di tale profilo del complesso istituto, tuttavia ai fini che ci occupano giova ricordare che secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza per la sussistenza del delitto di abuso di ufficio di cui all’art. 323 c.p. è necessario verificare la ricorrenza della cd. doppia ingiustizia: ossia se l’evento di vantaggio o di danno sia ingiusto in sè e non soltanto come riflesso della violazione di norme da parte del pubblico ufficiale.
In tal senso si è precisato che gli elementi della illegittimità della condotta e dell’ingiustizia del danno devono ritenersi “tra loro distinti e il giudice penale deve verificare, volta per volta, la sussistenza di entrambi compiendo una valutazione di ingiustizia distinta e autonoma rispetto a quella che, attraverso l’abusività, coinvolge il mezzo impiegato”, in tal guisa ne deriva che vanno espunti dall’area dell’illecito penale i comportamenti abusivi finalizzati a procurare un vantaggio o un danno conforme al diritto, “poiché vantaggio e danno sono ingiusti allorché non spettino in base al diritto oggettivo”. Ad escludere l’ingiustizia del fine non è dunque sufficiente che il destinatario della condotta abusiva sia titolare di una posizione giuridica astrattamente tutelabile, “ma occorre che questa sia tale in concreto, avuto cioè riguardo alle condizioni normativamente previste, anche per l’ipotesi di concorso con la posizione di altri titolari di diritti analoghi. Ne deriva che il vantaggio patrimoniale o il danno può ritenersi ingiusto allorché esso non sia dovuto, sia stato cioè iniuste datum”^[49].
Ebbene, proprio ispirandosi a tale consolidato orientamento giurisprudenziale, il Giudice d’appello ha ritenuto esente da responsabilità il sindaco per la nomina di due esperti in quanto ha rilevato “l’assenza di qualsiasi prova della avvenuta violazione del parametro della doppia ingiustizia”.

 

 

---

In tema di delitto di omissione di atti d’ufficio, il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato costituisce un inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice .La fattispecie di cui all’art. 328, comma 2, c.p., incrimina non tanto l’omissione dell’atto richiesto, quanto la mancata indicazione delle ragioni del ritardo entro i trenta giorni dall’istanza di chi vi abbia interesse. L’omissione dell’atto, in sostanza, non comporta ex se la punibilità dell’agente, poichè questa scatta soltanto se il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio), oltre a non avere compiuto l’atto, non risponde per esporre le ragioni del ritardo: viene punita, in tal modo, non già la mancata adozione dell’atto, che potrebbe rientrare nel potere discrezionale della pubblica amministrazione, bensì l’inerzia del funzionario, la quale finisce per rendere poco trasparente l’attività amministrativa.Ne discende, conclusivamente, che la richiesta scritta di cui all’art. 328, comma secondo, cod. pen., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell’atto o l’esposizione delle ragioni che lo impediscono, con il logico corollario che il reato si “consuma” quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l’atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato

RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa in data 27 ottobre 2014 la Corte d’appello di Messina, in riforma della sentenza assolutoria emessa dal Tribunale di Barcellona
P.G. in data 25 febbraio 2010, ha dichiarato OMISSIS, nella sua qualità di responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Santa Lucia del Mela, colpevole
del delitto di cui all’art. 328, comma 2, c.p., per avere omesso di comunicare a OMISSIS l’esito di analisi chimiche effettuate sulla natura inquinante
delle acque di scolo che attraversavano un fondo di sua proprietà, malgrado la richiesta del 27.12.2007 e la successiva diffida del 21.4.2008, condannandolo
alla pena di euro 400,00 di multa.
2. Avverso la su indicata decisione ha proposto ricorso per cassazione il difensore di fiducia dell’imputato, deducendo quattro motivi di doglianza il cui
contenuto viene qui di seguito sinteticamente illustrato.
2.1. Violazioni di legge e vizi motivazionali in relazione agli artt. 328, comma 2, c.p., 35, comma 4, I. n. 241/90, per avere la Corte d’appello
acriticamente accolto le argomentazioni svolte dal P.M. appellante riguardo alla configurabilità dell’ipotizzata fattispecie incriminatrice, senza chiarire le ragioni
poste alla base dell’indirizzo giurisprudenziale da lui propugnato, di segno contrario rispetto a quello richiamato e fatto proprio dal Tribunale nella sentenza
assolutoria di primo grado. Ad ogni modo la questione, oggetto di un contrasto giurisprudenziale, potrebbe essere rimessa alle Sezioni Unite ex art. 618 c.p.p. .
2.2. Violazioni di legge e vizi motivazionali in relazione all’art. 192 c.p.p., per avere la Corte d’appello ignorato quanto evidenziato dall’imputato nella
memoria difensiva del 22 ottobre 2014, riguardo all’assenza di prova non solo in merito alla sua condizione di responsabile dell’ufficio tecnico comunale, ma
anche sulla sua effettiva conoscenza delle richieste avanzate dalla persona offesa OMISSIS.
2.3. Violazioni di legge e vizi motivazionali in relazione all’art. 328, comma 2, c.p., non avendo la Corte d’appello considerato che, a seguito della riforma
introdotta dalla I. n. 15/2005, il meccanismo previsto dalla norma incriminatrice è utilizzabile solo quando il termine di novanta giorni fissato per l’emanazione
dell’atto sia già decorso, avendo quella modifica legislativa attribuito ai pubblici ufficiali uno spatium deliberandi di novanta giorni, con la possibilità per la P.A. di
darsi un termine maggiore.
Nel caso di specie, la diffida e messa in mora del 21 aprile 2008 è stata fatta da parte del OMISSISa oltre novanta giorni dalla prima istanza del 27 dicembre
2007, ma mentre quest’ultima è stata rivolta sia al Sindaco che al responsabile del servizio tecnico, la prima, ossia la diffida a provvedere, è stata effettuata solo
nei confronti del Sindaco, dunque non è pervenuta al medesimo amministratore o funzionario compulsato in precedenza, con la conseguenza che non è
ravvisabile il doppio interpello rivolto al medesimo soggetto che in ipotesi sarebbe rimasto inerte.
2.4. Violazione di legge e vizi motivazionali in relazione all’art. 43 c.p., per difetto di dolo, avuto riguardo alle diverse pronunzie intervenute sull’efficacia del
silenzio dell’amministrazione a seguito di una richiesta di accesso agli atti ed al fatto che l’imputato avrebbe potuto restare inerte sulla richiesta, confidando su
un’opzione ermeneutica avallata dalla giurisprudenza della Suprema Corte.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è in parte fondato e va pertanto accolto nei limiti e per gli effetti di seguito esposti e precisati.
2. Il primo, il terzo ed il quarto motivo di doglianza sono inammissibili per manifesta infondatezza, poiché le relative censure sono state prospettate sulla
base del richiamo ad un isolato precedente del 1998, rimasto del tutto superato dalla successiva evoluzione della giurisprudenza di legittimità.
Al riguardo, invero, deve ribadirsi la pacifica linea interpretativa tracciata da questa Suprema Corte, che ha ormai da tempo stabilito il principio secondo cui,
in tema di delitto di omissione di atti d’ufficio, il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato costituisce un
inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Sez. 6, n. 45629 del 17/10/2013, dep.
13/11/2013, Rv. 257706; Sez. 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010, Di Venere, Rv. 246025; Sez. 6, n. 5691 del 06/04/2000, Scorsone, Rv. 217339).
Rispetto a tale indirizzo dominante, l’unico precedente giurisprudenziale contrario, cui ha fatto riferimento il ricorrente, non può essere sotto alcun profilo
condiviso in quanto, come più volte evidenziato in questa Sede, sovrappone la questione del rimedio apprestato dall’ordinamento contro l’inerzia della pubblica
amministrazione – consentendo con la finzione del silenzio-rifiuto che il cittadino possa procedere ad impugnazione – con i diversi aspetti problematici inerenti la
responsabilità penale del pubblico funzionario. Senza dire che, con l’esperibilità dei rimedi giurisdizionali avverso il silenzio-rifiuto, non,* soddisfano neppure
interamente le esigenze di tutela nei confronti della pubblica amministrazione (basti pensare al vizio di merito dell’atto amministrativo).
La fattispecie di cui all’art. 328, comma 2, c.p., incrimina non tanto l’omissione dell’atto richiesto, quanto la mancata indicazione delle ragioni del
ritardo entro i trenta giorni dall’istanza di chi vi abbia interesse. L’omissione dell’atto, in sostanza, non comporta ex se la punibilità dell’agente, poichè questa
scatta soltanto se il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio), oltre a non avere compiuto l’atto, non risponde per esporre le ragioni del ritardo: viene
punita, in tal modo, non già la mancata adozione dell’atto, che potrebbe rientrare nel potere discrezionale della pubblica amministrazione, bensì l’inerzia
del funzionario, la quale finisce per rendere poco trasparente l’attività amministrativa. In tal senso, la stessa formulazione della norma, che utilizza la
congiunzione “e”, delinea una equiparazione ex lege dell’omessa risposta che illustra le ragioni del ritardo alla mancata adozione dell’atto richiesto (v., in
motivazione, Sez. 6, 22 giugno 2011, n. 43647).
Ne discende, conclusivamente, che la richiesta scritta di cui all’art. 328, comma secondo, cod. pen., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad
adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell’atto o l’esposizione delle ragioni che lo impediscono, con il logico corollario che il
reato si “consuma” quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l’atto richiesto sia stato compiuto, o senza che
il mancato compimento sia stato giustificato (Sez. 6, 15 gennaio 2014 – 20 gennaio 2014, n. 2331).
Con riferimento ai su indicati motivi di doglianza, pertanto, la decisione impugnata ha fatto buon governo delle regole stabilite da questa Suprema Corte,
ritenendo la condotta in contestazione idonea ad integrare gli estremi del reato omissivo sul pacifico rilievo, in punto di fatto, che la lettera di diffida e messa in
mora del 21 aprile 2008, nonostante fosse direttamente rivolta al Sindaco, era stata da questi inoltrata, il successivo 30 aprile 2008, al responsabile del Servizio
urbanistico tecnico, con l’esplicito “invito a darne immediato riscontro e relativa comunicazione al sottoscritto”, così ponendolo in condizione di conoscere
l’oggetto dell’incarico da adempiere, a lui affidato nella rispettiva qualità.
3. Fondato, di contro, deve ritenersi il secondo motivo di doglianza, là dove i Giudici di merito non hanno adeguatamente affrontato e risolto, in punto di fatto,
un aspetto decisivo ai fini della configurazione della responsabilità penale, atteso che già in sede di gravame (v. pag. 5 della memoria difensiva in data 22 ottobre
2014) era stato posto in dubbio il connesso profilo inerente l’accertamento della effettiva riconducibilità del comportamento omissivo alla persona dell’imputato,
con riferimento alla necessaria verifica della sua formale condizione soggettiva di responsabile del servizio tecnico comunale al momento della ricezione della
diffida da parte del Sindaco, con le relative implicazioni in tema di competenza a provvedere sull’oggetto della richiesta inoltrata al dirigente di quell’Ufficio.
Su tali punti, specificamente contestati in sede di gravame, non emerge dalla motivazione della decisione impugnata una precisa ed argomentata risposta
a confutazione delle censure mosse dalla difesa.
4. Sulla base delle su esposte considerazioni, conclusivamente, la sentenza impugnata va annullata con rinvio alla Corte d’appello di Reggio Calabria,
affinché provveda, alla stregua delle regole di giudizio affermate, a colmare le su indicate lacune , uniformandosi al quadro dei principii in questa
Sede stabiliti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte d’Appello di Reggio Calabria.
Così deciso in Roma, lì, 6 ottobre 2015