Note

L'articolo Considerazioni critiche in tema di ritardo dell’amministrazione nella conclusione dei procedimenti proviene da Giustamm.

Relazione al Convegno di studi giuridici su
“Procedimento amministrativo, principi generali dell’ordinamento, buona fede”,
organizzato dalla Associazione per lo studio delle scienze amministrative,
Fano 8-9 Luglio 2010
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(pubblicato il 30.7.2010)

Note

L'articolo Attività procedimentali a regime privatistico e principi generali proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia. – 2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”. – 3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”. – 4. c) la giustizia “alternativa”. – 5. Giustizia e pienezza della tutela. – 6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.

1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia.
Di recente, nel Rapporto intermedio sulla revisione della spesa elaborato dalla Commissione tecnica per la finanza pubblica istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze (doc. 2007/9 del 13 dicembre 2007), sono state evidenziate ancora una volta le conseguenze nefaste, in termini di costi sociali ed economici, della inefficienza della giustizia italiana. In particolare, è stato rilevato che quest’ultima, oltre a non fornire un servizio conforme a livelli minimi di accettabilità (come peraltro ha già sottolineato in più occasioni la Corte europea dei diritti dell’uomo in relazione alla violazione dei principi del giusto processo), risulta fonte di spese rilevanti per il sistema economico con riferimento alla crescita e alla produttività, soprattutto in presenza di mercati aperti e concorrenziali, così contribuendo all’aggravamento del bilancio dello Stato, anche per effetto della applicazione della l. n. 89/2001 (c.d. legge Pinto).
Per quanto l’analisi sia stata effettuata soprattutto in relazione al complesso della giustizia civile e penale, le considerazioni enucleate in parte si adattano, seppur con necessarie differenziazioni, anche per quello della giustizia amministrativa.
Dal punto di vista quantitativo, l’aumento dell’offerta di giustizia conseguito all’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali ha comportato una marcata crescita della domanda di giustizia, tanto che, negli ultimi anni, il numero dei ricorsi presentati dinnanzi al giudice amministrativo è cresciuto vertiginosamente (nel complesso, si è passati da una media di circa 5.000 ricorsi al Consiglio di Stato negli anni Sessanta ai circa 40.000 ricorsi ai tribunali amministrativi regionali all’inizio degli anni Ottanta, sino agli oltre 100.000 dell’anno 2000). Tutto questo, però, ha comportato anche un notevole allungamento della durata dei processi (all’inizio degli anni Ottanta quella media complessiva dei tribunali amministrativi regionali era di circa 5 anni, mentre all’inizio degli anni 2000 era di circa 10 anni) e, quindi, dell’arretrato (i ricorsi pendenti in primo grado erano circa 150.000 all’inizio degli anni Ottanta e oltre 900 mila all’inizio degli anni Duemila, per quanto questo dato vada inteso in termini non assoluti, perché spesso è soltanto apparente, non essendoci più interesse delle parti alla trattazione). Inoltre, il numero delle decisioni è passato dalle circa 3.100 di media all’inizio degli anni Ottanta alle oltre 11.300 circa del 2006, con una crescita pari a circa il 265 per cento, a fronte di un marcato ampliamento del numero dei giudici (si è passati dai circa 50 all’inizio degli anni Sessanta ai circa 460 all’inizio del 2008). Se ne deduce che, paradossalmente, il successo del giudice amministrativo è stato la causa delle sue difficoltà, in quanto vi è una notevole sproporzione tra la domanda di protezione e la giustizia resa [1].
A fronte di questa situazione, peraltro, va evidenziato come, negli ultimi anni, il settore della giustizia amministrativa sia stato oggetto di una evoluzione che ne ha segnato positivamente i caratteri distintivi.
Per molto tempo, per effetto dell’ideologia liberale volta alla ricerca di una sintesi tra l’autorità della pubblica amministrazione e la libertà del cittadino, l’unica espressione considerata giuridicamente rilevante nell’attività amministrativa è stato il provvedimento. Conseguentemente, sul piano giustiziale, il processo amministrativo si è venuto configurando come un processo di impugnazione, mentre le altre forme di tutela hanno assunto un rilievo marginale e recessivo: ciò anche perché si è ritenuto che i rapporti tra amministrazione e giurisdizione fossero regolati dal principio della separazione dei poteri.
Oggi, la situazione è mutata, perché nel volgere di pochi anni, e soprattutto in questi ultimi, la pubblica amministrazione si è trasformata profondamente. Innanzitutto, non è più unitaria, ma è divenuta “pluriorganizzativa”: è cioè articolata su più poli e centri di imputazione – oltretutto collocati in aree diverse, locali, statali, sopranazionali e globali – così da caratterizzarsi per la estrema frammentarietà e per la marcata differenziazione. Poi, adotta modalità di azione piuttosto complesse: nella prospettiva della composizione degli interessi e della soluzione di conflitti, l’ambito di applicazione del procedimento amministrativo si estende, determinando l’affermazione di nuove forme (come nel caso della c.d. contrattualizzazione della amministrazione, la quale altro non è, alla fine, che una forma di procedimentalizzazione, per quanto atipica). Infine, in relazione al tipo di funzione o al compito che le è attribuito interviene in modo diversificato, operando ora con atti formali, ora mediante meri comportamenti, talvolta anche di tipo omissivo.
Questa trasformazione della pubblica amministrazione ha influito notevolmente sulla struttura e sulla funzione del processo amministrativo, determinando soprattutto due cambiamenti.
Il primo è di natura strutturale. L’incremento dell’offerta di giustizia, verificatosi a seguito della istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha determinato un incremento della domanda di giustizia. Questo fatto, a sua volta, ha comportato un adeguamento dell’assetto organizzativo degli organi giurisdizionali, onde rendere possibile lo svolgimento della funzione, ancorché sotto il profilo strettamente operativo si sia evidenziata la mancanza di una adeguata “copertura amministrativa” in termini di personale e di risorse finanziarie.
Il secondo è di natura funzionale. Sì è verificata una significativa dilatazione delle forme di protezione nei confronti della pubblica amministrazione: ad esempio, ci si è sempre più orientati a passare dal sindacato dell’atto a quello dell’esercizio del potere, con conseguente adeguamento del contenuto delle relative pronunce; si sono affermati strumenti di reazione giudiziale adeguati alle nuove modalità di azione della pubblica amministrazione, specie con riferimento alle omissioni e ai meri comportamenti, da una parte, e agli atti generali e di indirizzo, dall’altra; sono stati introdotti riti speciali e nuovi mezzi istruttori; vi è stato un forte ampliamento della tutela cautelare, con notevole incremento degli strumenti di tutela di natura anticipatoria.
D’altra parte, nel momento in cui alla componente originaria del diritto amministrativo, sviluppatasi essenzialmente intorno al rapporto autorità-libertà, se ne è aggiunta un’altra, che poi addirittura è divenuta prevalente, volta a riconoscere diritti ai cittadini nei confronti della pubblica amministrazione (anche in relazione alla affermazione di quelli c.d. della terza e della quarta generazione), era inevitabile assistere a una marcata espansione degli istituti di garanzia e di tutela. Si tratta di un fenomeno che ha riguardato il livello sia amministrativo che giurisdizionale, interessando la giustizia “sull’amministrazione”, quella “all’interno dell’amministrazione” e quella c.d. “alternativa”.

2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”.
Innanzitutto, il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione è stato incrementato a livello giurisdizionale, attraverso un progressivo ampliamento dei poteri dei giudici amministrativi e una serie di innovazioni sulla giurisdizione e sul processo.
Nella sostanza, le modifiche introdotte sono state espressione di tre fattori diversi.
Il primo, e di certo più rilevante, è il contributo della giurisprudenza. Specie a partire dagli anni Settanta, il giudice amministrativo, anche tenendo conto degli orientamenti della Corte costituzionale, ha contribuito in modo decisivo all’allargamento della legittimazione processuale, consentendo l’accesso alla giustizia amministrativa a un numero sempre maggiore di soggetti; ha rafforzato la protezione degli interessi tutelati, affiancando quelli “pretensivi” a quelli “oppositivi” nei casi in cui una amministrazione conferisca una utilità o un bene ai privati; ha ampliato la possibilità di acquisizione delle prove nella fase istruttoria; ha allargato i limiti del sindacato di legittimità, per un verso, estendendo l’esame al rapporto giuridico sottostante all’atto e, per l’altro, dilatando, attraverso l’individuazione di indici rivelatori del vizio di eccesso di potere, il controllo sull’esercizio dell’attività discrezionale; ha adottato sentenze di accertamento, pure costitutivo, e di condanna, accanto a quelle di annullamento; ha sviluppato, per quanto attiene alla fase di esecuzione delle proprie decisioni, il giudizio di ottemperanza, giungendo persino ad ammetterlo nell’ipotesi della tutela cautelare; infine, ha reso effettivo l’indirizzo della Corte di cassazione in tema di risarcibilità delle situazioni soggettive qualificate come interessi legittimi.
Così facendo, il giudice amministrativo ha svolto una duplice funzione: quella di ordinatore del diritto e quella di direzione e di indirizzo dell’amministrazione, perché, attraverso l’elaborazione delle norme da applicare al caso concreto, ha fissato regole di portata generale, costruendo le linee fondamentali e delineando gli istituti del diritto amministrativo [2].
Questo contributo creativo della giurisprudenza amministrativa, sviluppatosi soprattutto negli anni successivi all’istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha assicurato ordine a un sistema amministrativo certamente non adeguato sotto il profilo della normazione e fissato principi accettati come diritto positivo – ad esempio, quelli di ragionevolezza, di proporzionalità, di congruenza – che, poi, sono divenuti vere e proprie linee di riferimento dell’azione della pubblica amministrazione.
Il secondo fattore è l’apporto del legislatore. Dopo alcuni interventi negli anni Novanta, è stata adottata la l. n. 205/2000, che si segnala come il più ampio tentativo di riforma della giustizia amministrativa degli ultimi tempi. Tale legge, pur non rivestendo carattere organico, ha esteso la giurisdizione esclusiva, ha attribuito al giudice amministrativo il potere di pronunciare sui diritti patrimoniali consequenziali anche nelle materie non devolute alla giurisdizione esclusiva e quello di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ha modificato la disciplina del processo, innovandola (con l’introduzione dei procedimenti di ingiunzione, l’ampliamento dei poteri del giudice in sede sia istruttoria che cautelare e l’adozione di un rito speciale per il giudizio sul “silenzio”), e ha introdotto misure per una più sollecita definizione dei giudizi.
In linea di massima, però, gli interventi del legislatore non hanno fatto altro che formalizzare orientamenti consolidati in sede giurisdizionale. Ancora una volta, dunque, si è realizzato quel circolo virtuoso tra Governo, Parlamento e Consiglio di Stato che tanta parte ha avuto nell’ordinamento italiano nella fase di formazione delle norme anche processuali. Tra legislatore e giudice amministrativo vi sono commistione e sintonia, non separazione e contrasto: il secondo incide sull’azione normativa sia perché fa assurgere indirizzi giurisprudenziali al rango di legge, sia perché, consentendo il trapianto di principi di carattere generale in altri settori del diritto, agevola lo sviluppo del sistema giuridico.
Va segnalato, peraltro, che la necessità di assicurare una risoluzione tempestiva ed efficace delle controversie ha indotto il legislatore a introdurre procedure giurisdizionali speciali in svariati settori di notevole importanza, quali quelli delle opere pubbliche, dei servizi pubblici, dell’immigrazione, delle autorità amministrative indipendenti e dell’accesso agli atti della pubblica amministrazione. Sono stati previsti così regimi differenziati, derogatori rispetto tanto ai principi generali del processo amministrativo, come quello del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, quanto a taluni aspetti procedurali, specie in relazione ai termini di proposizione dell’azione e alle modalità di trattazione: il carattere della specialità, dunque, si evidenzia rispetto al modello processuale ordinario e non alla materia di riferimento ovvero alla eccezionalità della loro utilizzazione.
Il terzo fattore è l’influenza dell’integrazione europea, che rileva sotto tre diversi profili: innanzitutto, perché un diritto sempre più pervasivo quale è quello europeo, non potendo consentire la coesistenza di sistemi di giustizia eccessivamente diversi tra loro, agevola il riconoscimento uniforme delle situazioni giuridiche soggettive di rilievo comunitario; poi, perché il principio di effettività della tutela comporta che debbano essere garantiti in modo concreto i diritti dei singoli nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, sia nazionale che europea; infine, perché le tecniche giuridiche di integrazione necessitano di una sostanziale omogeneità nelle regole di controllo giurisdizionale.
D’altra parte, quello dell’Unione europea non può più essere concepito come un sistema multi-livello formato da ordinamenti separati tra loro, ma come un sistema integrato dove si registrano ampie sovrapposizioni (come dimostra, ad esempio, il caso dei procedimenti a struttura mista o composta, nel quale il problema delle garanzie assume una particolare complessità, perchéla normativa non chiarisce se tali procedimenti configurino sequenze unitarie ovvero distinte, con evidenti riflessi sul piano della tutela).
In questa prospettiva, a partire dalla seconda metà degli anni Ottanta, sopperendo all’inerzia del legislatore comunitario, la Corte di giustizia ha avuto modo di affermare il principio della piena garanzia giurisdizionale dei diritti dei cittadini comunitari, soprattutto con riferimento alla tutela cautelare effettiva che comporta l’adozione di misure non solo negative, ma anche positive, alla tutela risarcitoria che risponde all’esigenza specifica del ristoro dei danni e a quella generica di attuazione del diritto europeo, nonché al potere di disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con quelle comunitarie [3]. Anche nel settore del processo, dunque, l’influsso sopranazionale diventa sempre più palese, per la rilevanza che assumono sia il principio generale di effettività del diritto europeo sotto il profilo procedurale, sia quello della tutela dei singoli e delle loro situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale.
Una simile considerazione risulta ancor più evidente alla luce del contenuto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale non contiene soltanto l’enunciazione di diritti e libertà, soprattutto per quanto attiene all’equo processo, ma è in grado di garantirne la piena effettività: e in tal modo integra l’ordinamento nazionale aggiungendo nuove regole preordinate a tutelare interessi meritevoli di protezione e ulteriori rimedi diretti ad assicurarne l’osservanza.

3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”.
La tutela giurisdizionale rappresenta lo strumento principale di garanzia delle posizioni giuridiche soggettive di fronte al comportamento illegittimo della pubblica amministrazione: come è noto, però, essa è costosa e anche lenta. Per tale ragione, si è cercato di prevedere forme alternative di tutela, incrementando accanto alla giustizia “sull’amministrazione” anche la giustizia “all’interno dell’amministrazione”, seppur con risultati non sempre positivi.
Ci si riferisce a quella serie di rimedi che si sviluppano in sede amministrativa, cioè ad un livello inferiore rispetto a quello giurisdizionale. Alcuni di questi rimedi sono riconducibili a istituti tradizionali, come i ricorsi amministrativi e i controlli, mentre altri hanno carattere più generale, in quanto riguardano la disciplina del procedimento amministrativo e la funzione consultiva del Consiglio di Stato.
I ricorsi amministrativi avevano grande importanza in passato, prima delle rivoluzioni liberali, quando rappresentavano l’unico mezzo di giustizia nelle materie sottratte al sindacato del giudice. In seguito, con l’affermazione dei sistemi di giustizia amministrativa, hanno gradualmente perso di importanza. Oggi, accade sempre più spesso che vengano previsti dalle leggi, soprattutto nella forma del ricorso gerarchico improprio.
Malgrado ciò, i ricorsi amministrativi sono oggetto di una crisi irreversibile, non tanto perché i relativi procedimenti non assicurano la necessaria imparzialità, quanto perché, nella prassi, si registra una palese tendenza della pubblica amministrazione a non deciderli (anche per effetto del disfacimento del suo vertice burocratico) e, quindi, a renderli inutili. Sotto questo profilo, neppure gli inviti rivolti dall’Unione europea a una maggiore diffusione dei procedimenti di riesame degli atti della pubblica amministrazione hanno portato a risultati concreti.
L’unica eccezione è rappresentata dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la cui utilizzazione negli ultimi anni è stata sempre più frequente. La ragione di ciò sta nel fatto che, diversamente dagli altri, esso viene deciso sulla base di un parere del Consiglio di Stato, cioè non dalla stessa amministrazione, ma da un soggetto collocato in posizione di terzietà, e, dunque, costituisce uno strumento di tutela particolarmente affidabile.
D’altra parte, il senso di sfiducia per gli organi non neutrali è insito nell’ordinamento italiano, dove addirittura la Costituzione si caratterizza per una diffidenza verso l’esecutivo, come dimostrano le numerose previsioni di riserve di legge e di materie attribuite all’intervento dell’autorità giudiziaria in contrapposizione all’assenza di riserve di regolamento.
Non deve sorprendere, di conseguenza, che pure il sistema dei controlli sull’amministrazione si sia rivelato insufficiente, perché l’esperienza ha prodotto effetti molto limitati. Qualche risultato si è verificato con riferimento alle ipotesi di controllo-conoscenza, che mirano a rendere più trasparenti le modalità di esercizio del potere, di controllo procedimentale, che hanno consentito, nella prassi, l’intervento degli interessati nei procedimenti di verifica degli atti degli enti locali, e di controllo-partecipazione, come avviene nel settore dei servizi pubblici dove si registra l’inserimento stabile di rappresentanze collettive (anche se, in questo caso, in effetti, la funzione è quella di ottenere una prestazione dal potere pubblico, più che quella di opporsi a una attività ritenuta illegittima) [4].
Ben diversa, invece, si rivela la situazione con riferimento a un altro profilo, quello della disciplina del procedimento amministrativo. Con la l. n. 241/1990 è stata sancita una serie di principi di natura giudiziale che si applicano all’azione amministrativa: si dispone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento, si afferma il diritto di prendere visione degli atti, si permette l’intervento degli interessati, consentendo loro di presentare memorie e documenti, si sancisce l’obbligo di provvedere, si impone la motivazione del provvedimento e, infine, si introduce il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
In questo modo, al fine di assicurare la garanzia dei diritti e degli interessi nel momento stesso in cui la pubblica amministrazione agisce, l’attività amministrativa viene assoggettata alle forme processuali: l’introduzione di principi e di regole generali tipici dei sistemi giurisdizionali, quindi, contribuisce ad accentuare la valenza giustiziale del procedimento [5].
L’esperienza, peraltro, dimostra che, pur corrispondendo a una esigenza antica, anche l’espansione della c.d. amministrazione giustiziale non è stata marcata: ne deriva che, allo stato attuale, l’amministrazione che aggiudica invece di gestire non risulta ancora così perfezionata da poter essere considerata come un vero e proprio strumento di composizione di interessi diversi [6].
Infine, va considerata l’attività svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva: questa, infatti, ha caratteri particolari, dovendo essere inquadrata alla luce della qualificazione del Consiglio stesso quale organo di tutela della giustizia nell’amministrazione, sancita dall’art. 100 della Costituzione.
Nel momento in cui viene chiamato a esprimere pareri, il Consiglio di Stato svolge una funzione indipendente, nel senso che esprime le proprie valutazioni in posizione non di unione, ma di separazione rispetto all’amministrazione, esaminando la questione in termini oggettivi, con lo stesso atteggiamento del giudice.
Sia nel caso della consultazione obbligatoria sull’attività normativa, primaria e secondaria, sia in quello del parere sui ricorsi straordinari, sia, ancora, in quello della consulenza facoltativa, il Consiglio di Stato fornisce un apporto fondamentale ai fini della individuazione dei principi e dei criteri dell’attività amministrativa: definendo le linee di azione della pubblica amministrazione, dunque, contribuisce non solo al suo buon andamento, ma, indirettamente, anche alla sua legittimità, a garanzia dei soggetti che interagiscono con essa.

4. c) la giustizia “alternativa”.
Negli ultimi anni, oltre alla costruzione di un sempre più elaborato ed efficace sistema di giustizia amministrativa “sull’amministrazione” e “nell’amministrazione”, si è registrata una forte espansione di strumenti “alternativi” (ma meglio sarebbe qualificarli “diversi”), anche ai fini, da una parte, della deflazione giurisdizionale e, dall’altra, dell’ampliamento delle forme di tutela degli interessati.
Vanno ricordate, innanzitutto, le Alternative Dispute Resolution (ADR), cioè quegli istituti giuridici che mirano alla prevenzione e alla risoluzione di controversie, diffusisi specie in quei settori di natura “tecnica” dove gli ordinari rimedi giurisdizionali stentano a fornire una tutela adeguata delle situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, quello della difesa dei consumatori).
Queste procedure, che si sono sviluppate inizialmente a livello internazionale e in seguito anche per effetto di precise indicazioni di natura comunitaria, si rivelano piuttosto diversificate e, comunque, disomogenee tra loro: alcune assumono la forma di procedimenti amministrativi di secondo grado a carattere contenzioso; altre si configurano quali varianti di arbitrati; altre ancora, che in realtà sono le più numerose, rappresentano figure di composizione di contrasti, per evitare vere e proprie controversie.
Nel complesso, un simile tipo di strumento tende a soddisfare tre esigenze: rapidità di decisione, valutazione dei profili sostanziali della controversia e, per quanto non sempre pienamente, attenzione all’interesse collettivo. Per tale ragione, oggi, dopo un lungo periodo nel quale sono stati oggetto di un atteggiamento di disfavore del legislatore italiano, essi stanno acquisendo maggiore importanza, come dimostrano, ad esempio, le disposizioni previste dal d.lgs. n. 163/2006 in materia di accordo bonario, che hanno introdotto forti elementi di novità in materia rispetto alla situazione precedente, e in materia di intervento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in relazione alle questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, che hanno previsto un potere, ancorché eventuale, di formulazione di ipotesi di soluzione.
In tale contesto, assumono una connotazione particolare i procedimenti di conciliazione, mediazione e transazione, nonché i procedimenti ridotti (c.d. mini trial). Nella prospettiva della composizione di una controversia, tanto i primi quanto i secondi prevedono la partecipazione, rispettivamente, di un conciliatore con poteri di ausilio e di assistenza e di un mediatore con funzioni di collaborazione e di facilitazione: sia l’uno che l’altro, comunque, non possono adottare la decisione, per cui l’eventuale accordo tra le parti assume la forma di una vera e propria transazione. I terzi, invece, consentono agli interessati di raggiungere una ragionevole soddisfazione dei propri interessi attraverso reciproche concessioni: sinora, essi hanno trovato espressioni rilevanti in particolare nel settore tributario, in quello doganale e in quello delle esportazioni, ma potrebbero avere una applicazione ben più ampia. I quarti, infine, hanno una struttura più complessa: ad una prima fase di natura consensuale ne segue una seconda eventuale in cui un soggetto posto in posizione di terzietà, dopo aver sentito le parti in contraddittorio, esprime un parere non vincolante sulla vicenda: anche in questa ipotesi, peraltro, l’esito della vicenda è lasciato alla volontà degli interessati.
Va rimarcata, poi, l’esperienza dei difensori civici, che sono chiamati ad agire in ipotesi di cattiva amministrazione o di inefficiente svolgimento di servizi. Pure in questo caso, ci si trova di fronte a vere e proprie procedure giustiziali, attivabili a iniziativa di parte, che non portano a una modifica o a un annullamento di provvedimenti o prestazioni, ma soltanto a una proposta di decisione all’autorità competente: assolvono, quindi, a una mera funzione sollecitatoria.
Non meno importanti risultano le forme giustiziali di composizione di conflitti delineate nella legislazione sulle autorità di regolazione e di garanzia: la disciplina in materia di servizi di pubblica utilità e di telecomunicazioni, ad esempio, prevede procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio, le quali, peraltro, oltre a essere regolate in modo sommario, mancano di effettività, in quanto la prassi applicativa risulta ancora molto limitata.
In particolare, la necessità di individuare nuovi meccanismi di protezione degli utenti nei servizi pubblici, sopperendo così alla inadeguatezza degli strumenti tradizionali, ha portato alla elaborazione di “carte” o documenti variamente denominati, che definiscono i principi fondamentali dell’erogazione dei servizi stessi, fissando diritti e obblighi. Le “carte dei servizi” assumono una duplice finalità: offrire all’utente del servizio mezzi di tutela diversi sia da quelli che sono riconosciuti ai cittadini di fronte all’azione autoritativa della pubblica amministrazione, sia da quelli che sono messi a disposizione del consumatore, cioè del fruitore di beni o servizi offerti dal mercato senza che i poteri pubblici intervengano, erogando, direttamente o indirettamente, o regolando i beni e i servizi stessi.
Per completezza, occorre ricordare che, a seguito della l. n. 244/2007, è stata preclusa alle pubbliche amministrazioni la possibilità di ricorrere all’arbitrato, procedimento processuale, ma di natura non giurisdizionale, affidato a giudici privati e regolato dal codice di procedura civile. Si trattava di uno strumento piuttosto diffuso per la sua capacità di risoluzione delle controversie e per la sua snellezza, perché la circostanza che una pubblica amministrazione potesse avvalersi di esso non incideva sui tratti fondamentali dell’istituto, neppure in presenza di eventuali disposizioni derogatorie.

5. Giustizia e pienezza della tutela.
Malgrado l’attuale sistema di giustizia amministrativa sia articolato su istituti e strumenti di differente natura e portata, l’obiettivo di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione non può dirsi ancora completamente raggiunto, perché vi sono tuttora alcune situazioni che rimangono sprovviste di sufficienti garanzie.
Si pensi, ad esempio, a tutto quel complesso di disfunzioni che sono espressione dell’indifferenza, dell’inefficienza, della parzialità, dell’ostilità, delle resistenze all’innovazione e del formalismo e così via: in una parola al fenomeno della c.d. “maladministration”, che provoca così tanti danni ai cittadini e alla collettività perché distorce il pubblico interesse, viola il principio di uguaglianza, disperde le risorse pubbliche e, in ultima analisi, produce sfiducia [7]. Si tratta di comportamenti arbitrari o scorretti della pubblica amministrazione di fronte ai quali spesso mancano adeguati rimedi, perché la loro entità è tale da non configurare di fatto la possibilità di ricorso alla tutela giurisdizionale o, comunque, di renderla conveniente.
Si considerino anche gli interessi e i diritti di nuova emersione che ancora non trovano adeguata protezione nel nostro ordinamento [8]: ci si riferisce soprattutto ai cosiddetti diritti dell’uomo di “ultima generazione”, come quelli all’ambiente, allo sviluppo, alla pace, alla sicurezza, alla salvaguardia contro gli eccessi del progresso tecnologico, alla partecipazione alla comune eredità dell’umanità e così via. Si tratta di posizioni e di situazioni giuridiche soggettive che tendono a essere individuate a livello universale e che, per tale ragione, molto spesso sono sancite da convenzioni internazionali e dalla normativa europea: esse sono espressione, talvolta, della trasformazione di diritti esistenti, talaltra di vere e proprie aspettative che faticano a trovare riconoscimento formale nell’ordinamento.
L’individuazione di una adeguata protezione per questa serie di situazioni giuridiche – che peraltro si affiancano ad altre molto più conosciute, quali gli interessi diffusi costituiti al di fuori del rapporto, essendo a esso preliminari, e i diritti a prestazioni positive della pubblica amministrazione – rappresenta uno dei problemi più importanti nel diritto amministrativo contemporaneo, perché, mentre per i diritti che implicano una astensione dei pubblici poteri è sufficiente impedire o circoscrivere l’azione amministrativa, in questo caso si rende necessario sollecitarla. Emerge così uno dei punti deboli dell’attuale sistema di giustizia amministrativa: interessi collettivi, diffusi, pretensivi e procedimentali, da una parte, e nuovi diritti che spesso si collocano al di là dell’area strettamente individuale e privata, dall’altra, si affacciano nel processo amministrativo, ma non sempre riescono a trovare sufficienti garanzie.
La situazione si complica ancor di più se si valuta il fenomeno, diffusosi ampiamente specie in questi ultimi anni, degli atti di diritto privato adottati in sostituzione di quelli amministrativi: l’impiego del diritto comune in luogo del diritto amministrativo potrebbe porre problemi di tutela dei terzi controinteressati, perché, se un rapporto tra più parti si trasforma in uno di tipo bilaterale, il soggetto che ne rimane escluso può essere legittimato ad agire solo ove sia titolare di una situazione giuridica soggettiva particolarmente forte. Ancora una volta, dunque, si registra l’inadeguatezza di un sistema quale quello italiano che, essendo stato costituito sin dall’origine sull’atto di esercizio del potere, difficilmente riesce ad adattarsi alla evoluzione delle forme di azione della pubblica amministrazione.
Un ulteriore motivo di debolezza del sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione sta nella limitata previsione di azioni popolari: questo tipo di strumento, che è attualmente escluso salvo che in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali, potrebbe meritare maggiore considerazione, perché, essendo diretto ad assicurare il rispetto della legge in termini obiettivi, consente di perseguire una finalità correttiva, affidando al giudice la cura immediata dell’interesse alla giustizia sostanziale (a tal fine prevedendo opportunamente l’irrinunciabilità del ricorso).
Ai fini di una completa comprensione del problema della pienezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione, peraltro, occorre considerare anche altri quattro aspetti che determinano conseguenze rilevanti, per quanto di diverso segno.
Il primo è quello della tendenza sempre più frequente del legislatore italiano ad approvare leggi che hanno la caratteristica di disciplinare fattispecie specifiche e concrete (si veda, ad esempio, da ultimo l’art. 12 del d.l. n. 7/2007, convertito con modificazioni nell’art. 13 della l. n. 40/2007, in tema di costruzione della linea ferroviaria di alta velocità, sul quale si è espresso il Tar Lazio, sez. I, con ord. 23 maggio 2007): l’adozione di decisioni di natura amministrativa attraverso la forma dell’atto legislativo limita fortemente la possibilità di tutela da parte degli interessati, in quanto, al di là del controllo di legittimità costituzionale, consente al giudice amministrativo una verifica della ragionevolezza e dell’imparzialità delle scelte operate, nonché della loro compatibilità con il principio del legittimo affidamento, solo nel caso in cui esista un provvedimento della pubblica amministrazione di natura applicativa.
Questo problema si inquadra in quello più ampio della “crisi di generalità” delle regole, normative e amministrative: la risposta politica alla domanda sociale di diritti, infatti, ha determinato una produzione di norme sempre più occasionale, frammentaria, confusa e sovrabbondante, oltretutto aggravata dalla coesistenza di una pluralità di fonti multilivello (degli ordinamenti globali e europeo, dello Stato, degli enti locali, delle autorità indipendenti, degli organi di autogoverno e così via), a fronte della quale il giudice amministrativo, in funzione di garanzia, tende ad assumere un ruolo di semplificazione interpretativa del quadro normativo, anche per soddisfare l’esigenza di “nomofilachia”, cioè di applicazione uniforme delle regole.
Il secondo aspetto è quello dell’ampliamento della tutela risarcitoria per equivalente per effetto degli indirizzi consolidatisi a livello comunitario [9]. A partire dagli anni Novanta, nel momento in cui l’integrazione dei sistemi giuridici ha iniziato a interessare anche il settore della giustizia, il giudice comunitario ha affermato il principio della tutela giurisdizionale piena, comprendente sia quella cautelare che quella risarcitoria. Quest’ultima, in particolare, è stata intesa non solo come mezzo per il risarcimento di un danno, ma anche come strumento per assicurare l’attuazione del diritto comunitario per equivalente ove si verifichino resistenze da parte di pubblici poteri nazionali. La valorizzazione di una simile ipotesi di protezione, che è stata sancita pure dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, si inserisce proprio in una prospettiva di riduzione dei difetti delle garanzie procedimentali e delle aporie del sistema giurisdizionale. La stessa Corte costituzionale ha affermato che il risarcimento del danno non è un autonomo diritto di credito svincolato dalla posizione sostanziale di riferimento, bensì un rimedio processuale diretto a garantire la piena riparazione del torto subito: esso, dunque, si configura come uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico di natura demolitoria.
In un tale quadro, di recente, il Consiglio di Stato ha manifestato una maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria per i danni causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa è una componente fondamentale del sistema di garanzia degli amministrati, che si afferma come strumento ulteriore rispetto a quelli classici di tipo demolitorio e conformativo (lo si veda, ad esempio, in Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007), in piena conformità con quanto disposto dall’art. 103 della Costituzione, il quale affida in via istituzionale al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo in ogni sua forma e con qualunque tecnica.
Il terzo aspetto concerne i rapporti tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria, soprattutto con riguardo a due problematiche. Innanzitutto, quella della pregiudiziale amministrativa: in una prospettiva di concentrazione della tutela (di recente, evidenziata anche da Corte cost. n. 191/2006 in coerenza con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost.) e, più in generale, di affermazione della esigenza di protezione globale delle situazioni giuridiche soggettive, la Corte di cassazione ha ribadito l’orientamento volto a confermare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento anche se non sia stata proposta tempestivamente l’azione di annullamento (Cass., s.u., ord. n. 35/2008), in contrario avviso di quanto affermato in una ottica formalistica dal Consiglio di Stato (Cons. St., ad. plen., n. 12/2007): d’altra parte, la necessaria dipendenza del risarcimento del danno dall’annullamento preventivo dell’atto illegittimo costituirebbe una diminuzione della effettività della tutela. Poi, quella della translatio iudicii: sia la Corte costituzionale che la Corte di cassazione hanno sottolineato l’esigenza di realizzare meccanismi di “comunicazione processuale” tra giudice ordinario e giudice amministrativo in caso di declinatoria della giurisdizione, al fine di evitare che il cittadino possa essere penalizzato ingiustamente (Corte cost. n. 77/2007; Cass., s.u., n. 4109/2007): viene così ribadito il principio della unitarietà della funzione giurisdizionale, seppur articolata su giudici diversi, che rappresenta un indubbio vantaggio per gli interessati.
Il quarto aspetto, infine, è quello del rapporto tra “costi” e pienezza della tutela. Ricorrere al giudice può risultare oneroso in termini economici. Per tale ragione, non sempre la garanzia degli interessi e dei diritti riesce a realizzarsi a livello giurisdizionale. L’accesso a sistemi di giustizia che si sviluppano all’interno dell’amministrazione o in via alternativa, dunque, deve essere sempre assicurato, perché diversamente c’è il rischio che l’esigenza di tutela resti insoddisfatta. D’altro canto – come si è già rilevato – l’aumento della domanda di giustizia è direttamente proporzionale all’offerta di giustizia, cioè alle opportunità di protezione effettiva che l’ordinamento fornisce agli interessati.

6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.
Limitare l’analisi del sistema di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione all’ordinamento interno sarebbe riduttivo. Di recente, infatti, vi è stata una evidente diffusione di organi di tutela amministrativa posti in posizione di indipendenza che svolgono funzioni giustiziali a livello europeo e globale, garantendo, attraverso procedure in contraddittorio, diritti e obblighi sanciti da normative dell’Unione europea e internazionali [10]. Si tratta di una serie di istituzioni che si aggiungono a quelle previste in sede domestica e che contribuiscono a determinare una forte interazione tra sistemi giustiziali collocati su livelli diversi.
Con riferimento all’ordinamento dell’Unione europea, occorre ricordare che le varie forme di tutela si articolano su due piani nella forma distinti, ma coordinati tra loro, quello comunitario e quello nazionale. Il primo prevede forme giurisdizionali e non, le quali, da una parte, acquisiscono rilevanza diretta per i giudici interni qualora vengano in evidenza questioni di interesse comunitario e, dall’altra, influenzano fortemente i sistemi processuali degli Stati membri, persino in senso riformatore.
Le procedure non giurisdizionali, in particolare, hanno avuto un forte incremento negli ultimi anni, anche al fine di riequilibrare un sistema rivelatosi decisamente asimmetrico, perché in passato l’Unione europea è stata sempre sollecita ad affermare il principio della piena tutela dei diritti comunitari e, di conseguenza, a imporre gli adeguamenti necessari dei diritti nazionali, ma meno attenta ad applicare a se stessa il medesimo concetto.
La valorizzazione di questi istituti di tutela amministrativa (dal mediatore alle procedure non contenziose per gli appalti sino a giungere alla procedura per petizione dinnanzi al Parlamento europeo nei casi di cattiva amministrazione) è espressione della necessità di garantire, per un verso, tempi più rapidi della giustizia, deflazionando il carico di lavoro dei giudici e consentendo loro di concentrarsi sulle questioni di maggior rilievo, e, per l’altro, piena protezione a tutta quella serie di situazioni giuridiche soggettive che oggi non sono adeguatamente tutelate dal sindacato sui vizi degli atti amministrativi.
Quanto al livello globale, va registrata la sempre più frequente istituzione di organi con il compito di verificare la conformità di comportamenti delle amministrazioni interne e dei privati a regolamentazioni di settore che rispondono ad esigenze globali (come dimostra, ad esempio, l’esperienza delle forme di risoluzione delle controversie previste nell’ambito del Wtc o del Nafta).
Lo sviluppo di un ordine giuridico globale richiede di salvaguardare i soggetti sottoposti ai nuovi poteri pubblici. Nella prospettiva dualistica il problema non si poneva perché la netta separazione tra l’ordinamento nazionale e quello internazionale consentiva l’emersione della sola questione della internal accountability, cioè delle garanzie sancite a livello interno. Oggi, invece, con l’espansione dei rapporti di tipo verticale tra le organizzazioni ultrastatali e i privati acquista rilievo anche la external accountability, che viene assicurata, tra l’altro, attraverso l’applicazione di principi tipici del diritto amministrativo nazionale al fine di permettere il controllo sulle modalità di esercizio del potere pubblico a livello globale.
Questo sistema giustiziale, peraltro, è ancora in una fase iniziale di sviluppo, per cui risulta difficile delinearne con precisione i caratteri. Tuttavia, almeno tre aspetti appaiono già piuttosto evidenti: innanzitutto, i giudici globali hanno giurisdizioni miste, in parte costituzionali, in parte amministrative, in parte civili; in secondo luogo, i procedimenti riguardano una pluralità di soggetti che sono portatori di interessi diversi; in terzo luogo, le decisioni degli organi non producono effetti diretti, perché essi non hanno poteri di esecuzione delle proprie decisioni, dovendo ricorrere per tale attività, di regola, alle amministrazioni nazionali.
Nel complesso, dunque, considerando l’esperienza europea e globale, si registra una chiara tendenza all’ampliamento delle forme di tutela di derivazione esterna, che integrano e completano quelle previste nei sistemi di giustizia nazionale: si affermano principi (soprattutto quelli di certezza del diritto, di proporzionalità, di partecipazione, di garanzia giurisdizionale effettiva) che diventano comuni, procedimenti di natura composta, rapporti diretti con gli interessati, nonché un sistema unitario di tutela; si instaurano relazioni di vario tipo, orizzontali e verticali, negoziate e imposte, autonome e complementari; si riconoscono istituti di garanzia a vari livelli, differenziando tra quello interno e quelli sovranazionali.
È una ulteriore dimostrazione della progressiva affermazione del valore della pienezza della tutela.
In passato, per lungo tempo, si è ritenuto che la tutela demolitoria diretta alla rimozione dell’atto amministrativo avesse carattere assoluto: al più, ci si limitava a soddisfare l’esigenza di giustizia effettiva attraverso l’individuazione dei motivi di annullamento, specie per mezzo del sindacato dell’eccesso di potere, e il giudizio di ottemperanza, anche perché la protezione piena prevista con riguardo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva era incompleta, essendo limitata a un numero ristretto di casi, preclusa nell’esame dei diritti patrimoniali consequenziali, insufficiente negli strumenti processuali a disposizione del giudice.
In seguito, la situazione si è modificata. Da una parte, si è esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva, non solo e non tanto per risolvere il problema dell’oggettiva difficoltà nella individuazione della situazione giuridica lesa, ma proprio perché si è voluto soddisfare l’esigenza di una maggiore tutela, in virtù delle tecniche di protezione proprie dei diritti soggettivi assicurate da tale giurisdizione (pur nei limiti definiti dalla sentenza della Corte cost. n. 204/2004, nonché, di recente, dall’ordinanza della Cass., s.u., n. 9325/2007). Dall’altra, la modifica dell’art. 7 della l. n. 1034/1971 operata dalla l. n. 205/2000 ha esteso la giurisdizione del giudice amministrativo alle questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso forme di reintegrazione specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, venendo evidentemente a considerare l’azione risarcitoria una modalità di garanzia dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione.
Il processo evolutivo in atto ha inciso soprattutto sul ruolo del giudice amministrativo. Questo, di fronte alla frammentazione e, talvolta, alla contrapposizione di interessi pubblici che si affermano sempre più in una dimensione “multilivello”, non si limita a essere soltanto giudice dell’amministrazione, ma diviene, più in generale, giudice dei pubblici poteri: ciò perchè, attraverso diversi strumenti di garanzia, interviene tutte le volte in cui venga esercitata una potestà pubblica, indipendentemente dalle posizioni giuridiche coinvolte e al di là della tradizionale ripartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. In tal modo si vengono ad assicurare contemporaneamente, da un lato, la tutela dei cittadini di fronte al non corretto svolgimento dell’attività amministrativa e, dall’altro, il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso l’esercizio del potere e, in ultima analisi, il corretto funzionamento della pubblica amministrazione, in quanto il sindacato sull’attività di una autorità pubblica consente di indirizzarne la successiva azione amministrativa.
Si comprende, quindi, perché oggi, in considerazione delle trasformazioni del sistema di giustizia amministrativa indotte dai mutamenti interni ed esterni, ci si sia avviati – del tutto correttamente – a far riferimento, piuttosto che al concetto di effettività della tutela, a quello di pienezza della tutela, secondo il quale entrambe le situazioni giuridiche soggettive garantite dall’art. 24 della Costituzione devono essere protette con tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento.

Nota bibliografica

La letteratura in materia è sterminata: pertanto, oltre a rinviare ai manuali di giustizia amministrativa con le indicazioni bibliografiche ivi contenute, ci si limita ad indicare i lavori più recenti cui maggiormente si è fatto riferimento nel presente saggio, al di là di quelli di S. Cassese citati nel testo.
Per quanto attiene al problema dell’evoluzione della pubblica amministrazione e dell’adeguamento della esigenza di giustizia rimangono attuali le considerazioni generali di M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 3 ss., e M.P. Chiti, L’effettività della tutela avverso la pubblica amministrazione nel procedimento e nell’amministrazione giustiziale, in Scritti in onore di Pietro Virga, Milano, Giuffrè, 1994, 543 ss., nonché L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. proc. amm., 1998, 499 ss.
Specificamente, sul profilo della pienezza della tutela si veda P. de Lise, La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme, in www.giustamm.it, n. 6/2007.
Sul sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione si rinvia ai saggi contenuti nel volume Il processo amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, t. V, Milano, Giuffrè, 2003, II ed. In specie, sui sistemi di risoluzione delle controversie che si aggiungono a quelli ordinari, M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2000, 1 ss., e La giustizia amministrativa serve ancora? La lezione degli “altri”, ivi, 2006, 487 ss.
In tema di giustizia amministrativa europea e globale, cioè in tema di istituti e di procedure che si aggiungono a quelli assicurati dagli ordinamenti nazionali, si segnalano, rispettivamente, D. De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa tra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 1 ss., G. Falcon La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Milano, Giuffrè, 2007, II ed., 697 ss., e S. Battini, Amministrazioni nazionali e controversie globali, Milano, Giuffrè, 2007.
I dati statistici sulla giustizia amministrativa sono stati tratti dalle Statistiche amministrative pubblicate sul sito www.istat.it, con serie storiche aggiornate al 2006. Più in generale, statistiche sul sistema di giustizia italiano si trovano in A. Natalini e S. Salvi, Appendice statistica, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale. Il processo amministrativo, t. V, cit., 4985 ss., nonché nelle analisi di C. e S. Talice pubblicate nelle riviste TAR e Cons. St. a partire dal 1974 e in Giurisd. amm.. a partire dal 2006.
Molto utili risultano, anche ai fini di una verifica dell’effettivo funzionamento del sistema di giustizia amministrativa, le considerazioni espresse di volta in volta nelle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario dal Presidente del Consiglio di Stato e dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale del Lazio (che, in alcuni casi, si leggono anche in Gior. dir. amm., come, da ultimo, quella di P. de Lise, L’evoluzione della tutela dei tribunali amministrativi, ivi, 2008, 361 ss.).

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[1] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 422 ss.; Giudice amministrativo e amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1987, 113 ss.; La giustizia amministrativa in Italia, in Corr. giur., 1994, 771 ss.; Grandezza e insuccessi del giudice amministrativo in Italia, in Giorn. dir. amm., 1998, 777 ss.; Le basi del diritto amministrativo, Milano, Garzanti, 2000, 457 ss.
[2] S. Cassese, Problemi delle ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 413 ss.; La giustizia amministrativa in Italia, cit., 771 ss.; Consiglio di Stato e pubblica amministrazione: da una riforma all’altra, in S. Cassese (a cura di), Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, Milano, Giuffrè, 1997, 49 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.; Il Consiglio di Stato come creatore di diritto e come amministratore, in G. Pasquini e A. Sandulli (a cura di), Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Milano, Giuffrè, 2001, 1 ss.
[3] S. Cassese, Verso la piena giurisdizione del giudice amministrativo: il nuovo corso della giustizia amministrativa italiana, in Giorn. dir. amm., 1999, 1221 ss.; La piena giurisdizione del giudice amministrativo, in Il sistema della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2000, 325 ss.
[4] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, cit., 422 ss.
[5] Il significativo rafforzamento delle garanzie procedurali degli amministrati, frutto di una vera e propria “rivoluzione dei diritti”, è sottolineato in S. Cassese, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, p. 901 ss., p. 910 ss.
[6] S. Cassese, ult. lc. cit.; La giustizia amministrativa in Italia, cit., 771 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.
[7] S. Cassese, “Maladministration” e rimedi, in Foro it., 1992, V, 243 ss.
[8] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, cit., 422 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.; Gli interessi diffusi e la loro tutela, in L. Lanfranchi (a cura di), La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, Giappichelli, 2003, 569 ss.
[9] S. Cassese, La piena giurisdizione del giudice amministrativo, in Il sistema della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2000, 325 ss.
[10] S. Cassese, Oltre lo Stato, Roma-Bari, Laterza, 2006, 21 ss., 60 ss.; La funzione costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all’ordine giuridico globale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 609 ss.

(pubblicato il 25.5.2009)

Note

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1. Alcuni mesi fa, concludendo un gustoso (spero anche per i lettori) dibattito con un caro amico e valente studioso sull’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990[1], avevamo espresso la preoccupazione che la giurisprudenza utilizzasse tale disposizione come strumento per capovolgere il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affetto dal vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), in particolare reintroducendo a carico del ricorrente quella probatio diabolica circa l’utilità della partecipazione che gli è stata impedita che, secondo l’ottimistica lettura del collega con cui discutevamo, la disposizione in discussione avrebbe, invece, trasferito in capo all’amministrazione procedente.
Non è nostra intenzione rinfocolare il dibattito, peraltro recentemente arricchito da nuovi contributi dottrinali[2], bensì segnalare una decisione, pubblicata un paio di mesi dopo l’uscita dei nostri scritti, che accresce la nostra preoccupazione, inducendo ad alcune riflessioni critiche intese ad evitare il ripetersi di distorte letture della norma che possono ritorcersi a danno del cittadino.
Questa la massima giurisprudenziale che ha stimolato le presenti riflessioni: «E’ vero che la norma di cui all’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 pone in capo all’amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. Tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile»[3].

2. Sono ormai passati quasi dieci anni da quando abbiamo criticato quella giurisprudenza che, interpretando in modo assai opinabile l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, affermava che l’omessa comunicazione costituisce vizio soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato provi che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento, avrebbe potuto incidere sulla decisione finale: già allora ci era parso eccessivo l’onere probatorio che si voleva addossare sul cittadino – al quale sembrava richiedersi una sorta di probatio diabolica, in questi termini dovendosi qualificare la dimostrazione che, se egli fosse stato sentito, il procedimento avrebbe avuto un esito diverso – e ci era sembrato, quindi, più corretto ritenere che fosse l’amministrazione procedente a dover provare (ovvero il giudice amministrativo a dover accertare d’ufficio, con il rigore che un siffatto accertamento postula: si consideri che all’epoca ragionavamo in assenza dell’art. 21-octies, comma 2) che la partecipazione del privato pretermesso sarebbe risultata del tutto inidonea ad influire sulla decisione amministrativa[4].
Tre anni fa, avevamo poi notato come le prime interpretazioni del comma 2 dell’art. 21-octies (allora la casistica giurisprudenziale era assai meno cospicua di adesso) finissero per relegare l’omessa comunicazione di avvio del procedimento al rango di mero indizio di eccesso di potere: l’omissione risultava, infatti, priva di autonomo rilievo invalidante – o quantomeno inidonea, ex se, a comportare l’annullamento del provvedimento – nella misura in cui, dovendo essere accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali, era, in definitiva, assorbita e superata dall’accertamento che il giudice sarà preventivamente chiamato a svolgere su questi ultimi[5]. Risultava, così, apertamente sconfessato quell’orientamento giurisprudenziale che, prima della riforma del 2005, aveva escluso che l’anzidetta censura dovesse essere accompagnata dalla prova che la partecipazione al procedimento avrebbe determinato un diverso esito, «atteso che in tal modo si finirebbe per rendere irrilevante il motivo di ricorso, perchè il diverso esito del procedimento dipenderebbe unicamente dalla fondatezza degli ulteriori motivi di impugnazione, con conseguente impossibilità di accoglimento del ricorso per il solo vizio di omessa comunicazione»[6].
Ebbene, la surriportata recente decisione, constatata la difficoltà che l’amministrazione procedente spesso incontra nel fornire la prova dell’inutilità della partecipazione, talvolta vera e propria probatio diabolica, trasferisce il relativo onere sulle spalle del cittadino o quantomeno pone a suo carico l’onere di provare, ai fini dell’ammissibilità della censura, che la sua mancata partecipazione si è tradotta in un deficit istruttorio rilevante, tale da inficiare la decisione amministrativa. Il che non soltanto conferma, da un lato, che l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento continua ad essere considerata dai giudici amministrativi (fortunatamente non da tutti[7]) priva di autonomo rilievo invalidante dovendo essere la relativa censura accompagnata dall’allegazione di altri vizi sostanziali e, dall’altro, che troppo benevolmente era stato attribuito al legislatore riformista del 2005 il merito di avere sollevato il cittadino dall’onere di provare l’utilità della partecipazione[8], ma rimette anche in discussione alcune importanti affermazioni giurisprudenziali sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione.
Si allude alle pronunce che, al fine di evitare che venga capovolto il rapporto tra regola (annullabilità del provvedimento affatto dal vizio di omessa comunicazione) ed eccezione (non annullabilità del provvedimento medesimo laddove l’amministrazione dimostri che la partecipazione sarebbe stata inutile), si sono mosse nel solco di un condivisibile rigore interpretativo, configurando l’onere probatorio dell’amministrazione procedente in termini di vera e propria eccezione processuale.
La prima (a quanto consta) decisione in tal senso si era limitata invero ad affermare che la dimostrazione dell’inutilità della partecipazione richiesta dall’art. 21-octies, comma 2, per evitare l’annullamento del provvedimento «postula una specifica domanda dell’amministrazione (da notificare alle altre parti costituite e da proporsi entro il termine di dieci giorni antecedenti alla pubblica udienza di trattazione della causa), domanda che investa il giudice della potestà di verificare in concreto, nel merito, il contenuto del provvedimento»[9]. L’assoggettamento dell’onere probatorio in discussione al principio della domanda ed al rispetto dei termini processuali previsti, nel processo amministrativo di primo grado, per la formulazione delle eccezioni non rilevabili d’ufficio[10] era già di per sè significativo indizio del fatto che la giurisprudenza più garantista tendeva ad escludere che l’inutilità della partecipazione potesse essere rilevata d’ufficio dal giudice, com’era stato sovente affermato prima della novella del 2005.
Successivamente, si era fatta strada in modo ancora più deciso la convinzione che ci si trovasse in presenza di una vera e propria eccezione processuale[11], con la conseguente inapplicabilità «della speciale sanatoria giurisprudenziale di cui all’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241 del 1990, nel caso in cui l’amministrazione intimata non si sia costituita in giudizio per sollevare la relativa eccezione»[12].
Traendo le dovute conseguenze da tale impostazione, si era giunti, infine, ad affermare che, essendo una vera e propria eccezione, la prova dell’inutilità della partecipazione incontra il limite dell’art. 345, comma 2, c.p.c. e non può essere formulata per la prima volta in appello[13].
Se questa impostazione fosse corretta, peraltro, sull’amministrazione procedente graverebbe non soltanto l’onere di formulare tempestivamente l’anzidetta eccezione, ma anche quello di allegare tempestivamente i fatti a sostegno dell’eccezione stessa, che non potrebbero essere allegati per la prima volta in appello[14].
La recente decisione qui criticamente annotata pare, invece, azzerare queste preziose acquisizioni giurisprudenziali, subordinando gli anzidetti oneri di allegazione e prova incombenti sull’amministrazione resistente all’adempimento, da parte del ricorrente, di un onere di allegazione (degli «elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione») di cui nella norma, sinceramente, non v’è proprio traccia.
E’ proprio vero, allora, che, al contrario di quanto si è soliti affermare[15], «in claris … fit interpretatio»[16].

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[1] Il dibattito traeva spunto da un interessante saggio di L. Ferrara (La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm. 2008, 103 ss.), che aveva stimolato alcune nostre brevi riflessioni (F. Saitta, Annullamento non pronunciabile o (inopportuna) preclusione all’autonoma deducibilità del vizio? (Discutendo con Leonardo Ferrara dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990), in questa Rivista, n. 5/2008). Erano poi seguite una replica (L. Ferrara, Novità legislative e peso della tradizione (replicando a Fabio Saitta a proposito dell’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990, ibidem) ed una controreplica (F. Saitta, Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990: ecco perché si finisce per “rimpiangere il passato” (discussione con Leonardo Ferrara, atto quarto), ibidem), al termine della quale avevamo espresso la preoccupazione riportata nel testo.
[2] Va segnalato, in particolare, l’ulteriore dibattito tra F. Volpe (La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi, in Dir. proc. amm. 2008, 319 ss.; Il diritto amministrativo tra forma e buon senso (discutendo con il Prof. Stella Richter sull’art. 21 octies della L. 241/90), in questa Rivista, n. 11/2008) e P. Stella Richter [L’inoppugnabilità (Intervento al Convegno su: «Lo statuto del provvedimento amministrativo» – Spoleto, 13-14 giugno 2008), ivi, n. 10/2008].
[3] Cons. St., Sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786, in Foro amm.: CdS 2008, 2146.
[4] F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm. 2000, 449 ss., spec. 475-482.
[5] F. Saitta, Nuove riflessioni sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, ultimo comma, e 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990 a confronto, in Foro amm.: TAR 2006, 2295 ss. e in Studi in onore di L. Mazzarolli, Padova 2007, IV, 381 ss.
[6] Così, del tutto condivisibilmente, Cons. St., Sez. VI, 25 marzo 2004, n. 1626 e 14 gennaio 2003, n. 119, in Cons. Stato 2004, I, 686 e 2003, I, 53; T.A.R. Lazio-Latina, 9 novembre 2004, n. 1155, in Foro amm.: TAR 2004, 3386.
[7] Cfr., ad es., Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 26 luglio 2006, n. 440, in Rass. amm. sic. 2006, 1170, secondo cui, «alla luce del ruolo di principio fondamentale che la partecipazione procedimentale svolge nel presente sistema di c.d. “amministrazione partecipata” […] è palese che la dimostrazione che l’Amministrazione è onerata di fornire in giudizio circa il fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato non può essere intesa come limitata alla mera illegittimità dell’atto emanato, ma dovrebbe spingersi a dimostrare che in nessun caso sarebbe stato materialmente possibile adottare un atto di contenuto diverso. Sicchè la previsione del comma 2 va ritenuta applicabile – se non si voglia stravolgere il sistema, per come testè ricostruito – solo in relazione ad attività interamente vincolate, per motivi di fatto o di diritto, ma non anche a quelle che presentino, comunque, margini di variabilità ex ante delle scelte possibili».
[8] Sul punto, F. Saitta, Annullamento non pronunciabile, cit., § 5.
[9] T.A.R. Lazio-Latina, 10 giugno 2005, n. 534, in Guida al diritto 2005, n. 27, 93, con commento di O. Forlenza. La decisione ci pare, invero, condivisibile solo in relazione all’individuazione del termine entro cui va formulata l’eccezione, non anche laddove afferma che a tal fine occorre un atto notificato.
[10] In argomento, sia consentito rinviare, anche per i relativi riferimenti giurisprudenziali, a F. Saitta, Il regime delle preclusioni nel processo amministrativo tra ricerca della verità materiale e garanzia della ragionevole durata del giudizio, in DPA 2008, 731 ss., spec. 738-741.
[11] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. I, 8 febbraio 2008, n. 226 e 11 gennaio 2006, n. 14, in Foro amm.: TAR 2008, 613 e in Dir. & Giust. 2006, n. 12, 86; T.A.R. Liguria, Sez. II, 6 febbraio 2006, n. 93, in Foro amm.: TAR 2006, 533. In dottrina, per tutti, V. Berlingò, Note sul ricorso straordinario e l’art. 21-octies L. 15 del 2005 (ovvero sul potere di ‘eccepire’ dell’amministrazione, tra tutela amministrativa e processo), ivi 2005, 2238 ss.. Per maggiori approfondimenti sul punto, cfr., se vuoi, F. Saitta, I nova nell’appello amministrativo, in corso di ultimazione, cap. IV, § 8.
[12] Così T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 agosto 2008, n. 1623, in Foro amm.: TAR 2008, 1990.
[13] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 13 febbraio 2007, n. 33, in Rass. amm. sic. 2007, 53.
[14] Nell’ambito della dottrina e della giurisprudenza processualcivilistiche, si dubita addirittura della possibilità o meno, per le parti, di allegare nuovi fatti a sostegno delle eccezioni in senso lato: più precise indicazioni in F. Saitta, I nova, cit., cap. II, § 8.
[15] Si legga, ad es., T.A.R. Puglia-Bari, Sez. II, 9 ottobre 2003, n. 6788, in Trib. amm. reg. 2003, I, 4776, che afferma che, «nel caso in cui la lettera del precetto legislativo è chiara ed univoca, non è consentito al giudice, nell’interpretare la norma, sostituire a quel significato un altro contrario e diverso solo perché lo ritenga rispondente alla supposta finalità della legge stessa».
[16] In altri termini, nemmeno la lettera chiara ed univoca del precetto legislativo costituisce un limite insuperabile per l’interpretazione giudiziale [anche se, commentando l’art. 12 disp. prel. c.c., S. Pugliatti, I fatti giuridici (1945), rist. rivista ed aggiornata da A. Falzea, Milano 1996, 177, affermava che l’interprete deve identificare la volontà (intenzione) che si è concretata nella norma, ma non può liberamente indagare risalendo all’elemento soggettivo, «poiché vi è un limite obbiettivo, che è quello risultante dalla parola»], nella misura in cui non può comunque impedirsi al giudice di ritenere non chiara né inequivoca la lettera della norma [a tal proposito, si veda M. D’Auria, Il principio del gradualismo tra attività e risultato interpretativo: profili critici, in Giur. it. 2004, 1843 ss., il quale, con riguardo appunto al noto principio «in claris non fit interpretatio», nota che «l’arrestarsi al significato letterale non può costituire un risultato finale, ma una conclusione parziale, che diviene definitiva soltanto se si accerti l’inesistenza d’indizi ermeneutici tali da revocare in dubbio o correggere il significato letterale»; sulla necessità di rispettare il principio del gradualismo, secondo il quale deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari solo quando i criteri principali (significato letterale e collegamento tra le varie clausole contrattuali) siano insufficienti all’individuazione della comune intenzione stessa, v., però, Cass. civ., Sez. II, 3 dicembre 2004, n. 22781, in Guida al diritto 2005, n. 2, 70]. Sul ruolo «creativo» del giudice (in particolare, di quello amministrativo), sull’esigenza di salvaguardarlo e sui suoi limiti, v., se vuoi, F. Saitta, Valore del precedente giudiziale e certezza del diritto nel processo amministrativo del terzo millennio, in Dir. amm. 2005, 585 ss., spec. 631-645.

(pubblicato il 19.1.2009)

Note

L'articolo Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: il lupo perde il pelo, ma non il vizio (ovvero “<i>in claris … fit interpretatio</i>“) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La ricostruzione del fatto. – 2. La pronuncia del TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008. – 3. Qualche osservazione sulla pronuncia del TAR Campania n. 5439/2008. – 4. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. – 5. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nella giurisprudenza amministrativa.

1. La ricostruzione del fatto

L’ASL CE 2 pubblicava sul BURC n. 26 del 27/5/2002 un avviso pubblico per il conferimento di un incarico quinquennale di responsabile di struttura complessa nella disciplina di «Anestesia e rianimazione».
Decorsi i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla selezione, i candidati venivano esaminati da una Commissione nominata ex art. 36 bis, co. 3, L.R. 32/1994[1], la quale, nella seduta del 26/9/2006, dopo aver individuato gli ammessi, provvedeva alla determinazione dei criteri di valutazione dei titoli.
Una volta giudicati i candidati, la relativa documentazione, in data 3/11/2006, veniva trasmessa al Direttore amministrativo della ASL, il quale, rilevate una serie di illegittimità nell’attività posta in essere dalla Commissione, con nota del 29/12/2006, rimetteva il carteggio alla Segreteria di Direzione, così rifiutandosi di approvare la graduatoria e, dunque, di concludere il procedimento concorsuale in parola.
Considerata la delicatezza della situazione, il Direttore generale della ASL conferiva un incarico professionale ad un legale affinché rendesse un parere pro veritate sulla fattispecie. Quest’ultimo concludeva ritenendo la procedura concorsuale illegittima, in quanto «ictu oculi viziata per violazione dei principi del giusto procedimento, della trasparenza e della par condicio tra i candidati».
Ciò nondimeno il Direttore sanitario, in una nota dell’8/8/2007, esponeva perplessità circa l’annullamento d’ufficio della selezione, sicchè incaricava un diverso professionista – questa volta professore universitario – affinché venisse reso un nuovo parere sulla legittimità del concorso.
Ebbene, la conclusione del secondo parere era la medesima di quello precedente, segnatamente affermandosi che «i vizi rilevati […] a proposito della fissazione dei criteri di massima per la valutazione dei titoli e perciò nell’effettuazione di questa, sono decisivi ed assorbenti per l’annullamento (parziale) delle operazioni concorsuali».
Nelle more della definizione del procedimento concorsuale, veniva notificata all’amministrazione la sentenza n. 248/2008 del TAR Campania, che, concludendo il giudizio iniziato ad istanza del candidato giunto primo nella valutazione della Commissione, assegnava 40 gg. alla ASL per la definizione della procedura di valutazione.
Sulle modalità di esecuzione della sentenza l’ASL chiedeva un nuovo parere[2], nel quale, sulla scorta della attività istruttoria precedentemente illustrata, si consigliava di ottemperare alla pronuncia del TAR annullando la valutazione dei candidati a cominciare dal primo verbale della Commissione. Alla luce del nuovo parere, l’annullamento giungeva con delibera del Direttore generale n. 132 del 10/3/2008.
Avverso tale provvedimento il candidato giunto primo nella valutazione della Commissione proponeva ricorso al TAR Campania, il quale, stante il tempo decorso («circa due anni») dalla conclusione della procedura concorsuale, annullava i provvedimenti impugnati con una decisione in forma semplificata.

2. La pronuncia del TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008

Il Giudice adito, al fine di risolvere la controversia sottopostagli, ha preso le mosse da una breve ricostruzione dell’istituto dell’annullamento d’ufficio, affermando in particolare che quando questo è «adottato dopo un certo lasso di tempo dalla data di adozione dell’atto da ritirare non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dar conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale in ragione del limite insuperabile di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da questo».
Dopo aver richiamato questo pacifico presupposto ‘negativo’[3] il Giudice ha accolto il ricorso, ritenendo che l’adozione del provvedimento di annullamento della procedura concorsuale è giunta «a circa due anni di distanza dalla conclusione della stessa nell’anno 2006 e soltanto a seguito di una pronuncia giurisdizionale di ordine di provvedere», ciò risultando «in contrasto con i principi generali in tema di annullamento d’ufficio quali recepiti dall’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, che ha individuato, quali condizioni di legalità dell’esercizio del relativo potere, la necessità che l’atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato, l’adozione entro un termine ragionevole, e la valutazione degli interessi dei soggetti privati coinvolti in quanto destinatari o controinteressati».
All’accoglimento del ricorso ha fatto altresì seguito anche la condanna alle spese per l’amministrazione resistente.

3. Qualche osservazione sulla pronuncia del TAR Campania n. 5439/2008

La pronuncia del TAR Campania è caratterizzata da una interpretazione dell’art. 21-nonies, L. 241/1990, che appare non condivisibile, giacché è riconosciuta una eccessiva (in quanto decisiva) importanza al tempo decorso dall’adozione dell’atto da annullare.
Invero, tanto nell’incipit quanto nella conclusione della scarna pronuncia, il «termine ragionevole» – così come suggerisce la lettera della disposizione normativa – è correttamente individuato come uno dei tre elementi da considerare ai fini dell’annullamento di un provvedimento illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies; ciò nondimeno, il Giudice gli riconosce un ruolo particolarmente significativo, identificandolo come il fattore decisivo ai fini della dichiarazione di illegittimità del provvedimento di II grado adottato dall’ASL.
Infatti, ai fini della risoluzione della controversia in favore della amministrazione resistente, al Giudice non è bastato il rilievo di una procedura palesemente illegittima – così come affermato da entrambi i professionisti che hanno reso un parere sulla vicenda – e la possibilità che l’interesse pubblico sotteso alla stessa non sia stato perseguito[4], egli ritenendo dirimente il fatto che l’annullamento sia giunto «a circa due anni dalla conclusione» delle operazioni di valutazione. Sicchè, considerato il decorso di un termine ritenuto irragionevolmente lungo rispetto alla antecedente valutazione dei candidati, ed evidentemente reputando che il fattore temporale sia da solo sufficiente ad impedire che l’amministrazione possa procedere all’annullamento d’ufficio, il ricorso proposto dal candidato giunto primo nella valutazione della Commissione è stato accolto.
Prima di svolgere qualche considerazione sulla importanza dell’elemento temporale nella ‘dinamica’ dell’annullamento d’ufficio, vanno proposte due osservazioni sui fatti di causa che il Giudice ha tralasciato di considerare, e che sembrano essere decisivi ai fini di una corretta risoluzione della controversia.
Il Giudice di prime cure afferma – come riferito – che l’annullamento è giunto «a circa due anni di distanza dalla conclusione» della procedura concorsuale[5].
A tal proposito, il TAR Campania, omette di considerare che la procedura concorsuale non si è mai conclusa, in quanto la graduatoria non è mai stata approvata; se così non fosse non si spiegherebbe la pronuncia del medesimo TAR con la quale si è ordinato all’amministrazione di provvedere a concludere il procedimento. Inoltre, il Giudice di primo grado trascura il fatto che nei quasi due anni trascorsi dalla conclusione della valutazione, l’amministrazione resistente ha cercato di ‘fare luce’ sulla legittimità della procedura concorsuale, essendo, dunque, tutt’altro che inerte verso la conclusione del procedimento.
Questi due elementi di fatto sembrano particolarmente significativi per la soluzione della controversia, in quanto non indifferenti ai fini, da un lato, del consolidarsi del legittimo affidamento nella vittoria del concorso, e, dall’altro, della valutazione sulla ragionevolezza o meno del tempo trascorso tra l’adozione dell’atto illegittimo ed il suo annullamento.
Sotto il primo profilo, infatti, non pare possa sorgere un legittimo affidamento nella vittoria di un concorso se non si è mai concluso il relativo procedimento amministrativo e, di conseguenza, non è mai sorta in capo al privato la legittimazione a firmare un contratto con l’amministrazione[6].
Peraltro, è presumibile ritenere che il ricorrente di I grado fosse edotto dei dubbi dell’amministrazione circa la legittimità della procedura e dei pareri pro veritate che ritenevano opportuno l’annullamento d’ufficio della valutazione: se così non fosse, infatti, non si spiegherebbe il ricorso al TAR Campania avverso il silenzio inadempimento della ASL in merito alla conclusione del concorso in parola. Sicché, non è sostenibile che il ricorrente confidasse nella legittimità degli atti annullati, in quanto nessun provvedimento era stato adottato dalla ASL, la quale, invece, sin da subito aveva dubitato della legittimità della valutazione fatta dalla Commissione esaminatrice; anzi, dai pareri acquisiti era lecito pensare che fossero maggiori le possibilità che l’amministrazione addivenisse all’annullamento degli atti già adottati, piuttosto che all’approvazione della graduatoria redatta alla luce della valutazione della Commissione. In fattispecie siffatte la giurisprudenza ha ritenuto che il provvedimento di II grado non debba neppure recare la motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto che faccia da ‘supporto’ all’annullamento, quest’ultimo, infatti, «in difetto di qualsiasi effetto di consolidamento» della posizione del privato, si giustificherebbe «ex se in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimità»[7].
Sotto il secondo profilo, non sembra revocabile in dubbio che la ragionevolezza del termine debba determinarsi discrezionalmente alla luce delle circostanze che ricorrono nella fattispecie sulla quale il Giudice si trova ad indagare[8].
In un caso come quello di specie, un termine di due anni dalla conclusione della valutazione potrebbe ritenersi eccessivamente lungo nel caso in cui nel decorso di questo l’amministrazione fosse rimasta inerte. Al contrario l’ASL ha provveduto a porre in essere una articolata attività istruttoria dalla quale poi ha preso le mosse per annullare la valutazione dei candidati. Sicché, sebbene la ragionevolezza del termine sia percepibile in maniera opinabile[9], non pare che nella controversia in parola il decorso di quasi due anni dalla valutazione dei candidati possa ritenersi preclusivo dell’annullamento di questa, ciò anche in considerazione del fatto che tale decorso non sembra aver comportato – come riferito – il consolidarsi di una posizione di vantaggio in capo al soggetto ricorrente.
In definitiva, alla luce delle osservazioni proposte, la pronuncia della sezione V del TAR Campania non pare corretta. Essa, comunque, offre lo spunto per una breve riflessione sull’annullamento d’ufficio, e segnatamente sul rapporto tra la decorrenza di un «termine ragionevole» ed il consolidarsi di una posizione di vantaggio del privato, da un lato, e la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento, dall’altro. Si tenterà preliminarmente di comprendere quale sia la relazione tra il trascorrere del «termine ragionevole» ed il consolidamento della posizione di vantaggio del privato, per poi chiedersi se il perseguimento di un interesse pubblico attuale e concreto all’annullamento prevalga sulla (ovvero sia cedevole rispetto alla) decorrenza di un tempo irragionevolmente lungo dall’adozione dell’atto che la p.a. intende annullare.

4. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990

Per tentare di fornire una risposta all’interrogativo precedentemente posto è opportuno prendere le mosse dall’analisi del dato normativo.
L’art. 21 nonies, nel prevedere che «il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge», sembrerebbe porre il decorso del «termine ragionevole» sullo stesso piano dell’interesse pubblico e degli interessi secondari, così individuando tre presupposti per l’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo: deve sussistere un interesse pubblico all’adozione del provvedimento di II grado; non deve essere trascorso un termine irragionevolmente lungo dall’adozione dell’atto che si intende rimuovere; l’annullamento non deve provocare un ingiusto pregiudizio alle posizioni consolidate dei destinatari dell’atto da annullare e/o dei controinteressati[10].
Quindi non par dubbio che sulla base della lettera della norma sia lecito ritenere che l’illegittimità dell’atto e la sussistenza di un interesse pubblico specifico non siano da soli sufficienti ai fini dell’annullamento d’ufficio, l’amministrazione dovendo adeguatamente considerare anche il decorso del termine dall’adozione dell’atto illegittimo e gli interessi secondari interagenti nella fattispecie[11].
Dalla tipizzazione dell’annullamento d’ufficio discendono (per quanto qui interessa) due riflessioni.
La prima riguarda il rapporto tra dato temporale e posizioni dei terzi: entrambi sono presupposti dell’annullamento e, se pure si possa intuire che tra di essi vi sia una significativa relazione, la congiunzione che li lega nell’art. 21-nonies fa intendere che essi sono indipendenti l’uno dall’altro; in altri termini, «termine ragionevole» ed interessi dei terzi sono due presupposti – a dir così – pariordinati ed indipendenti tra loro ai fini dell’annullamento d’ufficio.
La seconda riflessione riguarda, per un verso, la obbligatoria ponderazione tra interesse pubblico ed altri interessi interagenti nella fattispecie concreta, e, per un altro, il ruolo attribuito al tempo: essa trova origine nella sensazione che l’inserimento degli interessi secondari e del termine ragionevole nella norma che tipizza l’istituto dell’annullamento d’ufficio faccia perdere all’interesse pubblico quella posizione – a dir così – di supremazia che dovrebbe essergli riconosciuta nell’azione amministrativa.
Infatti, considerato che l’azione dell’amministrazione è finalizzata (verrebbe di dire: esclusivamente) alla cura dell’interesse pubblico, non sembrerebbe peregrino sostenere che il perseguimento di questo non possa incontrare limiti, né nel tempo, né in altri interessi, se pure è pacifico che questi debbano subire il minor pregiudizio possibile[12]. Sul piano della ricostruzione logico-sistematica, pare deporre a favore di quest’ultima interpretazione l’art. 21-quinquies, L. 241/1990, dove né il tempo, né le posizioni consolidate dei privati, sono limite per la revoca, nonché l’art. 11 della medesima legge, il quale, al co. 4, legittima l’amministrazione a recedere unilateralmente dall’accordo senza che tempo ed interessi secondari possano essere – a dir così – d’intralcio al perseguimento dell’interesse pubblico: in entrambi i casi, infatti, il legislatore obbliga l’amministrazione a reintegrare l’eventuale pregiudizio arrecato ai privati attraverso un indennizzo[13].
Invero, da un lato, la previsione del contemperamento tra i diversi interessi in gioco e del «termine ragionevole», e, dall’altro, la struttura della norma, fanno ritenere che l’interesse pubblico, il cui perseguimento postulerebbe l’annullamento d’ufficio, potrebbe cedere di fronte alla ricorrenza degli altri due presupposti ex lege previsti. In altri termini, dalla lettera dell’art. 21-nonies discende che la legittimità dell’annullamento d’ufficio, ferma restando la illegittimità dell’atto da rimuovere, richiede un articolato contemperamento tra interesse pubblico, tempo decorso ed interessi secondari: solo al ‘prevalere’ dell’interesse pubblico sugli altri due presupposti – circostanza che sembra realizzarsi soprattutto nel caso in cui questi ultimi siano del tutto assenti – l’annullamento sarà legittimo, altrimenti l’amministrazione dovrà optare per la conservazione dell’atto illegittimo, così dando priorità alla buona fede del privato e pregiudicando il raggiungimento dell’interesse pubblico alla cui cura essa è preposta[14].
Sicchè il tempo trascorso dall’adozione dell’atto illegittimo, che, per un verso, può comportare affidamento nella legittimità dell’azione amministrativa e, per un altro, consolida gli effetti dell’atto stesso, è «il vero ostacolo, il vero elemento di confronto per il potere di autotutela», e, proprio in quanto tale, impone «di valutare se sia più conveniente per l’interesse pubblico lasciare le cose come stanno o ritornare sulle decisioni già prese»[15].
Tuttavia il fatto che nella disciplina degli accordi e della revoca il legislatore non abbia avvertito l’esigenza di subordinare l’esercizio dell’autotutela alla valutazione degli effetti prodotti dall’elemento tempo impone che si provi a fornire una lettura diversa dell’art. 21-nonies, nella quale l’interesse pubblico riacquisti un ruolo di primazia rispetto al decorso del «termine ragionevole» ed agli interessi secondari. E una siffatta lettura sembra possibile ‘facendo leva’ sull’efficacia nel tempo degli atti amministrativi e segnatamente sull’efficacia retroattiva dell’annullamento d’ufficio.
In particolare bisogna chiedersi se sia possibile che l’amministrazione annulli un atto limitando gli effetti retroattivi dell’annullamento sino al momento in cui si ‘incontrano’ la tutela della posizione consolidata del privato ed il perseguimento dell’interesse pubblico. In altre parole, al fine di fornire una diversa interpretazione all’art. 21-nonies, è necessario capire se la p.a. possa evitare che gli effetti del provvedimento di II grado retroagiscano fino al momento in cui questo è stato adottato, così da garantire adeguata tutela tanto all’interesse pubblico quanto all’interesse del privato.
La lettera della norma in tal caso non è d’aiuto, non prevedendo alcunché sull’efficacia dell’annullamento d’ufficio. Ciò nondimeno, in genere, si ritiene che l’annullamento d’ufficio, al pari di quello giurisdizionale, travolga gli effetti del provvedimento con effetti retroattivi dal momento in cui quest’ultimo è stato adottato[16].
In dottrina, di contro, vi è chi aveva già affermato che «sembrerebbe ragionevole» che l’amministrazione, posta dinanzi alla scelta tra il perseguimento dell’interesse pubblico e la tutela di interessi privati oramai consolidati, «limiti gli effetti retroattivi» dell’annullamento: «si tratterebbe di una scelta discrezionale nella quale entra, da un lato, la cura dell’interesse pubblico e dall’altro una “misura”, che l’autorità impone a questa cura a seguito dell’apprezzamento delle situazioni soggettive coinvolte»[17].
Sicchè, al fine di trovare un punto di equilibrio tra il perseguimento di un interesse pubblico attuale e concreto, da un lato, e la tutela della posizione del destinatario del provvedimento di I grado, dall’altro, «l’amministrazione potrebbe ritenere che l’interesse pubblico, al quale tende l’esercizio del potere di autotutela, possa essere adeguatamente curato tramite un annullamento che essa stessa limiti quanto i suoi effetti retroattivi»[18].
Una siffatta interpretazione comporterebbe un nuovo assetto dei rapporti tra i tre presupposti dell’annullamento d’ufficio, il decorso del «termine ragionevole» perdendo rilievo a tutto vantaggio dell’interesse pubblico. Il perseguimento di quest’ultimo, infatti, non sarebbe subordinato al sacrificio degli interessi del privato, l’amministrazione potendo, attraverso una ‘modulazione’ degli effetti retroattivi del provvedimento di II grado, fare salvi gli effetti dell’atto da annullare che oramai si sono consolidati e curare l’interesse pubblico che postula l’annullamento d’ufficio. In altri termini, utilizzando la ‘flessibilità’ dell’efficacia dell’annullamento, sarebbe possibile al tempo stesso dare certezza alle aspettative del cittadino senza necessariamente sacrificare l’interesse pubblico attuale e concreto che ‘richiede’ l’annullamento dell’atto illegittimo.

5. Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nella giurisprudenza amministrativa

Il rapporto tra il presupposto temporale e gli interessi secondari, da un lato, e l’interesse pubblico specifico, dall’altro, è ricostruito dalla giurisprudenza in maniera parzialmente diversa rispetto alla interpretazione che sembra discendere dalla lettera dell’art. 21-nonies.
Per quanto riguarda la relazione tra tempo ragionevole ed interessi secondari, accanto alle pronunce che ricalcano il disposto normativo, se ne rinvengono non poche in cui il decorso di un termine irragionevolmente lungo non rappresenta un presupposto a sé stante per l’annullamento, bensì la ‘spia’ del consolidamento della posizione di vantaggio del soggetto privato.
Tale orientamento giurisprudenziale, invero, è piuttosto risalente: già nel 1950, infatti, il Supremo Collegio amministrativo affermava che il pubblico interesse, «sufficiente in astratto a giustificare l’annullamento, può, in concreto, subire notevoli limitazioni quando il tempo trascorso dalla emanazione dell’atto sia tanto notevole da determinare troppo gravi ripercussioni nella sfera giuridica dei privati controinteressati o di terzi, con pregiudizio dei principi fondamentali quali quelli dell’equità e della buona fede, che l’ordinamento giuridico pone a base della stessa civile convivenza dell’ordine sociale, e che l’Amministrazione è essa stessa tenuta a rispettare»[19].
Ad oggi è tutt’altro che inconsueto ritrovare pronunce del medesimo tenore: di recente si è affermato che «ogniqualvolta la posizione del destinatario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sulla legittimità del provvedimento stesso, l’esercizio del potere di autotutela è subordinato alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo. Quando invece non si sia ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento (ad esempio, perché l’annullamento d’ufficio […] interviene a breve distanza di tempo dall’adozione del provvedimento illegittimo), non si ritiene necessaria una penetrante motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento, né una comparazione di tale interesse con l’interesse privato sacrificato»[20]. Ed ancora, altro Giudice, mettendo in rilievo il rapporto che intercorre tra il fattore temporale, accomunabile alla causa, ed il legittimo affidamento, che rappresenta uno degli effetti, ha sostenuto che «l’annullamento d’ufficio, nell’esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione, di una concessione edilizia non può prescindere dalla ricorrenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro dell’atto e da un giudizio di comparazione tra detto interesse e quello antagonista del privato, solo all’esito del quale l’Amministrazione può legittimamente procedere all’annullamento, tanto più quando il titolare della concessione, in ragione del tempo decorso, abbia maturato un legittimo affidamento alla conservazione del titolo stesso; pertanto, è illegittimo l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia intervenuto a rilevante distanza di tempo dal rilascio, in assenza di una compiuta motivazione delle ragioni di interesse pubblico e della prevalenza di questi rispetto all’interesse privato che impongono l’adozione del provvedimento»[21].
Dalla giurisprudenza appena richiamata pare discendere, per un verso, che il tempo rappresenti uno degli elementi costitutivi dell’annullamento d’ufficio, e, per un altro, che il suo decorso irragionevolmente lungo costituisca una figura sintomatica (utile ai fini del rilevamento) del consolidamento della posizione del privato, la quale potrebbe ‘mettere in subordine’ il pubblico interesse all’annullamento[22].
Sicchè, al ruolo che la lettera dell’art. 21-nonies sembra riconoscere al tempo ed al suo irragionevole decorso – cioè quello di autonomo presupposto (negativo) dell’annullamento d’ufficio –, una parte della giurisprudenza contrappone quelli di elemento costitutivo e di indizio (del consolidamento) del legittimo affidamento del privato nel ‘mantenimento in vita’ dell’atto illegittimo. In altre parole, il dato temporale rappresenterebbe l’indice rivelatore dell’esistenza di un affidamento degno di tutela.
Si delinea così un diverso rapporto tra tempo ed interessi secondari, il quale sembra ridimensionare il ‘peso’ del fattore temporale nell’annullamento d’ufficio. Pare, infatti, difficile che il solo decorso del tempo possa di per sé fungere da limite all’annullamento, esso acquistando un peso significativo soprattutto (invero, verrebbe di dire: solamente) se considerato nella prospettiva degli interessi secondari: infatti, se il tempo trascorso tra l’adozione dell’atto di I e quello di II grado è irragionevolmente lungo, ciò può esser significativo ai fini del consolidamento della posizione del privato.
In altri termini, sulla scorta della richiamata giurisprudenza non pare corretto considerare tempo e valutazione degli interessi secondari come due presupposti indipendenti l’uno dall’altro – così come sembrerebbe suggerire una interpretazione meramente letterale dell’art. 21-nonies –, mentre sembra sostanzialmente più giusto ritenerli elementi di un unico presupposto, al ricorrere del quale si consolida la posizione del privato. La irragionevolezza del termine costituisce limite per l’annullamento d’ufficio nella misura in cui concorre ad ingenerare l’affidamento originato dalla pregressa decisione amministrativa, nel senso che il decorso del tempo costituisce (ovvero incrementa il ‘grado’ del-) l’affidamento, il cui titolare, quindi, a causa del trascorrere di un lungo lasso temporale, acquista una posizione di stabilità fondata sulla originaria scelta (se pure contra legem) dell’amministrazione[23].
In ragione di quanto detto, il decorrere del tempo non avrebbe una ‘vita autonoma’ in qualità di presupposto (negativo) dell’annullamento d’ufficio, recando una significativa incidenza su detto istituto solo se ad esso fa seguito un consolidamento della posizione del privato il quale trova fondamento sugli effetti dell’atto illegittimo.
Ciò non toglie che gli interessi secondari potrebbero ritenersi consolidati in un tempo brevissimo, indipendentemente cioè dalla rilevanza del tempo nella fattispecie concreta: è il caso in cui, ad esempio, poco tempo dopo l’aggiudicazione di una gara venga firmato il contratto tra p.a. e privato. In questo caso non pare esservi dubbio sulla sussistenza in capo al privato di effetti giuridici pienamente consolidati, ciò a prescindere dalla decorrenza di un termine molto breve.
Per cui mentre il solo decorrere del tempo, cui non segue il consolidamento della posizione soggettiva del privato, non rappresenta un limite per l’annullamento d’ufficio, la sussistenza di una posizione di vantaggio di un terzo, nata dall’affidamento nella legittimità dell’atto da rimuovere, pare essere da sola sufficiente, indipendentemente dal dato temporale, ad impedire l’annullamento in autotutela.
Tale conclusione sembra trovare conferma nelle pronunce del Consiglio di Stato, il quale, prescindendo dal decorrere del tempo, ha affermato che «il provvedimento con il quale l’amministrazione dispone l’annullamento d’ufficio di una precedente determinazione, da essa adottata, non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto e, in ogni caso, incontra il limite insuperabile costituito dall’esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da quest’ultimo»[24].
La ricostruzione che la giurisprudenza fornisce del rapporto tra tempo ragionevole ed interessi secondari quali presupposti dell’annullamento d’ufficio inevitabilmente reca con sé delle conseguenze sulla relazione tra l’interesse pubblico da perseguire con il provvedimento di II grado e la decorrenza di un tempo eccessivamente lungo (tanto da essere considerato irragionevole) dall’adozione dell’atto illegittimo.
Infatti, considerato che il «termine ragionevole» – come riferito – non sembra avere ‘dignità’ di autonomo presupposto dell’annullamento d’ufficio, non può ritenersi che la sua eccessiva decorrenza possa costituire un limite al perseguimento dell’interesse pubblico specifico attraverso l’annullamento in autotutela, a meno che da esso non discenda un consolidamento della posizione del privato.
Posizione, questa, che sembra essere condivisa dal Consiglio di Stato, allorquando afferma che «qualora una situazione si sia protratta nel tempo con l’assenso anche tacito dell’amministrazione, generando negli interessati concreto affidamento in ordine alla sua legittimità, l’esercizio del potere di autotutela a mezzo dell’annullamento di ufficio o della revoca degli atti pregressi che a quella situazione abbiano dato luogo deve esplicarsi tenendo conto con motivato provvedimento, in un quadro comparativo degli interessi implicati, anche delle posizioni acquisite dai terzi, con la conseguenza che il provvedimento di ritiro dev’essere sorretto, per un verso, da congrua esposizione delle esigenze dell’interesse pubblico concreto ed attuale che ne legittimano l’adozione e, per altro verso, da adeguata comparazione tra dette esigenze e la posizione soggettiva del privato consolidatasi in base all’affidamento ed alle legittime aspettative suscitati dal comportamento dell’amministrazione»[25]. Da tale pronuncia pare inequivoco che il G.A. ‘leghi’ il fattore temporale al costituirsi dell’affidamento del privato negli effetti positivi del provvedimento, sembrando implicitamente negargli, se considerato da solo, un significativo peso nella dinamica dell’annullamento d’ufficio.
Alla luce di tali osservazioni la sentenza del TAR Campania in commento costituisce un vero e proprio unicum, in essa riconoscendosi un ruolo determinante al trascorrere del tempo: trascorrere del tempo che, senza che il Giudice dimostri (anzi: neppure accenni ad) un legame con la nascita di un legittimo affidamento – che, come visto, non sembrerebbe essersi potuto costituire, il procedimento concorsuale non essendo neppure concluso –, pare risultare decisivo ai fini della declaratoria di illegittimità dell’annullamento degli atti ritenuti illegittimi dalla p.a., in tal modo rendendo ‘recessivo’ rispetto ad esso il mancato perseguimento dell’interesse pubblico.
Quest’ultimo, invero, soprattutto in assenza di un consolidamento della posizione del ‘frontista’ della p.a., avrebbe dovuto imporsi, così ‘conducendo’ all’annullamento degli atti illegittimi: ed a conferma di ciò non vi sono unicamente le considerazioni secondo le quali il solo decorso del tempo non è sufficiente ad impedire l’annullamento, ma anche pronunce giurisprudenziali per le quali, in casi siffatti, l’interesse pubblico specifico dovrebbe prevalere comunque, a prescindere cioè dall’esistenza di un legittimo affidamento da parte del privato. Infatti, significativamente, è stato affermato che «l’amministrazione, allorché intenda procedere ad annullamento d’ufficio, deve ponderare l’interesse privato, in comparazione con quello pubblico non identificabile nell’interesse al ripristino della legalità, quando dall’annullamento consegua un danno per il privato che aveva fatto affidamento sulla legittimità dell’azione amministrativa; tuttavia, tale ponderazione non occorre quando dall’annullamento derivi il venir meno di vantaggi che, contrastando con le finalità dell’ordinamento, debbono, per ciò stesso, essere rimossi». Per cui – conclude la pronuncia – «è legittimo l’annullamento di ufficio di atti di inquadramento illegittimi, in quanto è assolutamente prevalente l’interesse pubblico alla copertura di tali posti nei modi previsti dall’ordinamento»[26].
Viene di derivarne che, almeno nelle selezioni per i pubblici impieghi, l’interesse pubblico all’annullamento debba in via generale prevalere anche sugli interessi del destinatario del provvedimento e/o dei controinteressati[27]. E tale orientamento non può che condividersi.
Non par dubbio che l’amministrazione, al fine di adottare il provvedimento più opportuno, ha l’obbligo di contemperare tutti gli interessi in gioco nelle singole fattispecie e di pregiudicare il meno possibile gli interessi secondari; ciò nondimeno, essa non può perdere di vista il perseguimento l’interesse pubblico specifico, che rappresenta il fine per il quale le è stato attribuito il potere. Se al raggiungimento del proprio fine facesse prevalere l’interesse del privato, quantunque questo sia titolare di una posizione consolidata data dal legittimo affidamento nella legittimità nell’azione della p.a. e negli effetti del provvedimento adottato, non sarebbe peregrino ritenere l’attività dell’amministrazione illegittima in quanto inficiata da sviamento di potere[28].
In altri termini, ed in conclusione, una giurisprudenza particolarmente protettiva nei confronti degli interessi dei privati non sembra essere esente da pericoli, in quanto, se, per un verso, è funzionale ad evitare e punire gli arbitri della p.a., per altro verso, potrebbe contribuire ad una ulteriore dequotazione dell’importanza dell’interesse pubblico nell’attività amministrativa, la quale già da sé, e non di rado, perde di vista il suo fine ultimo.

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[1] Tale norma, la quale è stata aggiunta all’originario testo legislativo dall’art. 2 della L.R. Campania n. 3/2006, prevede che «la commissione di valutazione tecnica è costituita dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle domande. La commissione di valutazione tecnica, nominata dal direttore generale, è composta dal direttore sanitario, con funzioni di presidente e da due dirigenti dei ruoli del servizio sanitario nazionale, preposti ad una struttura complessa della disciplina oggetto di incarico. Tali dirigenti sono scelti a mezzo sorteggio tra i nominativi inseriti in apposito elenco tenuto presso l’assessorato regionale alla sanità. Il sorteggio è effettuato presso la sede dell’azienda sanitaria locale interessata entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle domande. Oltre i due componenti titolari, sono sorteggiati quattro membri supplenti che, secondo l’ordine del sorteggio, sostituiscono i membri titolari in caso di rinuncia. Al sorteggio provvede la direzione generale dell’azienda sanitaria locale interessata. Il sorteggio è pubblico. Della data, dell’ora e del luogo del sorteggio è data comunicazione a coloro i quali hanno presentato domanda a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento».
[2] Al primo dei due legali precedentemente interpellati.
[3] Il presupposto temporale è qualificato come ‘negativo’ in quanto dal fatto che il provvedimento di II grado debba essere adottato «entro un termine ragionevole» discende che, affinché il Giudice ritenga legittimo l’annullamento d’ufficio, egli deve verificare che non sia decorso un termine ‘irragionevolmente lungo’ dall’adozione del provvedimento, bensì un termine così breve da evitare che la posizione di vantaggio del privato si sia consolidata.
[4] Che l’interesse pubblico specifico sotteso alla procedura concorsuale posta in essere dalla ASL non sia stato perseguito pare abbastanza palese. Se esso si identifica nella individuazione del miglior candidato possibile per lo svolgimento del ruolo di primario di «Anestesia e rianimazione», ebbene non v’è chi non veda il suo mancato perseguimento, visto che la valutazione – ad opinione di entrambi gli avvocati interpellati dalla ASL – è stata inficiata da evidenti vizi.
[5] In realtà il Giudice non ha computato correttamente il tempo intercorso tra la conclusione della valutazione dei candidati e l’atto di annullamento: infatti, dalla trasmissione degli atti della Commissione al Direttore amministrativo dell’ASL sino alla adozione del provvedimento di annullamento sono decorsi un anno e tre mesi.
[6] Nella oramai vasta letteratura sulla tutela dell’affidamento nel diritto pubblico si v. F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Giuffrè, Milano, 2001; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario¸ Giappichelli, Torino, 1998; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, ESI, Napoli, 1995; A. Predieri, Certezza e innovazione: la tutela dell’affidamento, in AA.VV., Certezza del diritto, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 29 ss.
[7] TAR Campania, Napoli, sez. I, 08 febbraio 2006, n. 1794, il quale estende l’ambito di applicazione del proprio orientamento tanto all’annullamento d’ufficio quanto alla revoca.
[8] Della medesima opinione è G. Falcon, Lezioni di Diritto Amministrativo. I. L’attività, Cedam, Padova, 2005, per il quale quello della ragionevolezza del termine è «un criterio evidentemente affidato alla elaborazione giurisprudenziale», in quanto la «valutazione» circa la sua ricorrenza «dipenderà da un complesso di fattori, quali il carattere palese o nascosto del vizio, il tempo della sua scoperta, la consapevolezza che le stesse parti private potessero averne, la rilevanza rispettiva degli interessi pubblici e privati» (pp. 179-180).
[9] Così come di recente ha ribadito il TAR Lombardia, Milano, sez. II, 30 gennaio 2007, n. 115, secondo il quale la ragionevolezza del termine «va valutata in concreto tenendo in debito conto il grado di complessità degli interessi coinvolti nella vicenda». In tale pronuncia, il Tribunale lombardo ha ritenuto ragionevole il termine di un anno, sulla scorta del fatto che esso «è stato necessario per condurre un’approfondita istruttoria da parte dell’amministrazione».
[10] Sull’annullamento d’ufficio dopo la legge n. 15/2005, si v. A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla luce della legge n. 15 del 2005, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 215 ss.; S. Tarullo, Il riesercizio del potere amministrativo nella legge n. 15 del 2005: profili problematici, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa cit., pp. 237 ss.; nonché sia consentito rinviare ad A. De Siano, Profili di influenza delle esigenze finanziarie sulla dogmatica dell’annullamento d’ufficio, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa cit., pp. 293 ss. Fondamentali per lo studio dell’annullamento d’ufficio sono i contributi di F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1958; E. Cannada Bartoli, voce Annullabilità e annullamento, in Enc. dir., vol. II, 1958; G. Coraggio, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, vol. IV, 1988; G. Ghetti, voce Autotutela della p.a., in Dig. disc. pubbl., vol. II, 1987, pp. 81 ss.; F. Modugno, voce Annullabilità ed annullamento, in Enc. Giur. Treccani, vol. II, 1988. Per quanto riguarda lo studio dell’istituto in parola sotto il profilo della sua connessione con la tematica della tutela dell’affidamento nel diritto pubblico si veda l’analisi effettuata da F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico cit., spec. pp. 79 ss. e 142 ss.
[11] La prescrizione dell’art. 21-nonies, prevedendo espressamente il contemperamento tra interesse pubblico ed interessi secondari, si conforma fedelmente ai principi comunitari in materia di tutela dell’affidamento, ai quali fanno peraltro rinvio l’art. 117 Cost. e l’art. 1, co. 1, L. n. 241/1990. Sulla tutela dell’affidamento in ambito comunitario si v., fra gli altri, R. Caranta, La comunitarizzazione del diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, pp. 439 ss.; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e comunitario cit.; F. Merusi, Buona fede e affidamento, cit.
[12] L’assunto sembra trovare conferma nelle parole di G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo, in Dir. Amm., n. 4, 2002, pp. 689 ss., pp. 689-690, secondo il quale «mentre per l’esercizio dei poteri di tutela avverso un atto amministrativo ritenuto illegittimo, il privato è astretto da termini assai rigorosi (può tutelarsi cioè in un tempo piuttosto breve), l’amministrazione, in presenza del medesimo atto illegittimo, può autotutelarsi senza che il decorso del tempo, per quanto lungo, diventi un ostacolo insuperabile all’esercizio di questo potere, che non è quindi soggetto a prescrizione». L’A. ritiene che la sua osservazione sia proiezione di un «principio pacifico da tempo», il quale è espresso, tra le tante, nella pronuncia della sez. VI del Consiglio di Stato (la n. 547 del 30 ottobre 1981), in cui si afferma che «il decorso del tempo e l’eventuale sussistenza di diritti quesiti non costituiscono ostacolo all’esercizio del potere di autotutela». Ancor più esplicitamente, poco dopo, egli ribadisce che «il decorso del tempo, di per sé stesso, non è di ostacolo all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio» (p. 691).
[13] Segnatamente l’art. 21-quinquies, L. 241/1990, al co. 1, prevede che «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo». Sostanzialmente identica è la norma di cui all’art. 11, co. 4, L. 241/1990, secondo il quale «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato».
[14] È questa la lettura dell’annullamento d’ufficio per la quale V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008, sembra optare. L’A, condividendo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ritiene che «“nessun interesse d’ordine pubblico prevale (in determinati casi) sull’interesse del destinatario a conservare una situazione che egli poteva considerare stabile”». Egli prosegue specificando che tale orientamento discende dalla «tutela dei cd. vested rights (diritti quesiti, nella versione italiana); che una volta costituiti dall’autorità amministrativa mediante un atto che si presume legittimo non possono essere successivamente sacrificati. Atti dell’autorità anche se illegittimi possono aver prodotto nei destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, in relazione alle circostanze di fatto e di diritto nell’ambito delle quali l’autorità ha operato, affidamento che non può essere sacrificato in ragione dell’interesse pubblico» (p. 248).
[15] Così G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo cit., pp. 703-704.
[16] Tale considerazione è condivisa da G. Barone, op. ult. cit., ad avviso del quale «è universalmente affermato che l’annullamento travolge l’atto con effetti retroattivi, con effetti cioè che retroagiscono al momento in cui l’atto è stato emanato» (p. 707).
[17] Ancora G. Barone, op. ult. cit., pp. 707-708.
[18] G. Barone, op. ult. cit., p. 707.
[19] Consiglio di Stato, sez. IV, 3 maggio 1950, n. 246, in Foro amm., 1950, I, p. 320. Analizzando la giurisprudenza del Consiglio di Stato degli anni ‘50, F. Merusi, Buona fede e affidamento cit., p. 81, rileva che essa è «caratterizzata dai seguenti elementi che costituiscono i punti necessari di passaggio del ragionamento del giudice amministrativo: 1) illegittimità dell’atto; 2) discrezionalità dell’annullamento; 3) esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale al momento dell’annullamento; 4) necessario esame sulla prevalenza di questo interesse sulla eventuale situazione di vantaggio consolidatasi a favore del destinatario; 5) fattore tempo come indice della tutelabilità o meno della situazione di vantaggio del destinatario». Corsivo di chi scrive.
[20] TAR Campania, Napoli, sez. VII, 04 luglio 2007, n. 6461. Corsivo di chi scrive
[21] TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 24 luglio 2007, n. 1023. Corsivo è di chi scrive.
[22] Non dissimile pare la conclusione cui giunge F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra spazio e tempo, in Dir. Amm., n. 4, 2002, pp. 527 ss., p. 541, il quale rileva che da una «costante giurisprudenza» emerge che «il decorso del tempo consolida l’interesse del privato e rappresenta un elemento impeditivo dell’esercizio del potere di annullamento». In altri termini, «il tempo dell’affidamento sugli effetti del provvedimento illegittimo prevale sul presente nel quale si accerta il vizio nel provvedimento e si dovrebbe provvedere al ripristino della legalità violata».
[23] Della medesima opinione sembra essere S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., n. 4, 2004, pp. 1245 ss., p. 1252, la quale, commentando la giurisprudenza dei primi anni del 2000, rileva che «il tempo intercorso dal momento che separa quello dell’emanazione dell’atto da quello che dell’esercizio del potere di autotutela diviene significativo per l’operare della tutela del legittimo affidamento».
[24] Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2006, n. 564, che conferma la pronuncia del TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 marzo 2005, n. 1969.
[25] Consiglio Stato, sez. V, 25 luglio 2006, n. 4671, il quale ha annullato la pronuncia del TAR Basilicata, 20 maggio 2004, n. 346. Corsivo di chi scrive.
[26] TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 gennaio 2006, n. 215, il quale, con la pronuncia in parola, ha ritenuto legittimo l’annullamento d’ufficio di un atto d’inquadramento in un posto non previsto in pianta organica e superiore a quello formalmente spettante per le mansioni svolte. Corsivi di chi scrive.
[27] Che nelle fattispecie di inquadramento di un pubblico impiegato l’interesse pubblico debba prevalere sull’interesse del soggetto privato sembrerebbe discendere anche dalla giurisprudenza avente ad oggetto le controversie sullo svolgimento delle cd. mansioni superiori. Di recente, la Suprema Corte di Cassazione – ribadendo un orientamento costante ed univoco (proprio sia del G.O. che del G.A.) secondo il quale l’obbligatorietà del concorso pubblico ex art. 97 Cost. riguarda anche il passaggio dei dipendenti ad una fascia superiore, restando esclusa qualsivoglia rilevanza del pregresso svolgimento di mansioni superiori – ha affermato che «nella disciplina del pubblico impiego l’espletamento di fatto di mansioni superiori non conferisce il diritto alla superiore qualifica. Ne deriva che non può considerarsi illegittima, e quindi passibile di risarcimento, la loro successiva sottrazione con riassegnazione a quelle precedenti, posto che con ciò altro non si fa che ottemperare all’obbligo di adibire il prestatore alle mansioni per le quali è stato assunto, e cioè alle mansioni corrispondenti alla qualifica di assunzione o a quelle considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi» (Cassazione civile, sez. lav., 22 gennaio 2008, n. 1346).
[28] Per cui non può condividersi l’opinione di una autorevolissima dottrina per la quale «il principio di buona fede sub specie di tutela dell’affidamento […] legalizza il tempo della illegittimità ed impedisce che il tempo naturale, quello dell’accertamento della illegittimità, possa avere conseguenze. Il tempo dell’affidamento rende certa la conservazione dell’atto ed annulla il tempo naturale che imporrebbe il ripristino della legalità», così F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra spazio e tempo cit., p. 541.

(pubblicato il 3.2.2009)

Note

L'articolo Interesse pubblico e decorso del «termine ragionevole» nell’annullamento d’ufficio<br> (Nota a TAR Campania, Sez. V, n. 5439/2008) proviene da Giustamm.

1. La nascita: la DIA ordinaria nella legge sul procedimento amministrativo

Anche gli istituti giuridici, come gli esseri viventi, sono soggetti ad una medesima sorte: nascono, alcuni crescono cambiando i loro tratti somatici (rectius formali) e caratteriali (rectius sostanziali), altri permangono immutati nel tempo, tutti prima o poi muoiono. Alcuni, però, più fortunati, sopravvivono all’implacabile legge del tempo trasformandosi in qualcos’altro. In un nuovo istituto, magari più moderno, più agile, più “al passo con i tempi”.
Questo è proprio ciò che è accaduto alla dichiarazione di inizio attività (DIA) introdotta dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sostituito integralmente dall’art. 49, comma 4 bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, nel testo integrato dalla legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122. Non si è trattato di una semplice modifica normativa ma di una vera e propria sostituzione tra istituti giuridici, in quanto la DIA ha definitivamente lasciato il posto alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).
Tale riforma risponde ad una logica di riduzione degli oneri amministrativi gravanti sui privati, consentendo ad essi di intraprendere un’attività economica sin dalla data di presentazione della segnalazione all’amministrazione competente. La SCIA, infatti, consente di iniziare l’attività immediatamente e senza necessità di attendere la scadenza di alcun termine, ciò traducendosi in una sostanziale accelerazione rispetto alla precedente disciplina che prevedeva, invece, il decorso di trenta giorni prima di poter avviare l’attività oggetto della DIA. L’istituzione della SCIA, quindi, oltre ad essere diretta ad un più generale ripensamento del ruolo della libertà economica d’impresa, corrisponde all’esigenza di eliminare alcuni nodi problematici sorti attorno all’istituto della DIA, così come emersi dal recente dibattito scientifico e giurisprudenziale.
Vanno ricordate, al riguardo, le oscillazioni giurisprudenziali registratesi nell’ultimo decennio. L’orientamento giurisprudenziale iniziale rispondeva all’impostazione secondo cui la denuncia di inizio attività rappresenta un atto di parte, il quale, decorso il termine dei 30 giorni per l’esercizio del potere inibitorio da parte della P.A., non determina il formarsi di un’autorizzazione implicita, ma produce solo l’effetto di consentire al privato l’inizio dell’attività denunciata (con la conseguenza che la DIA non poteva costituire oggetto di ricorso giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo). Tale posizione si fondava sull’argomento che la DIA non è un provvedimento amministrativo né è assimilabile ad esso, poiché, sul piano soggettivo, proviene da un soggetto privato e non da una pubblica amministrazione e, su quello oggettivo, non costituisce esercizio di una potestà pubblica. Inoltre, si negava che potesse attribuirsi all’inerzia dell’amministrazione una precisa valenza provvedimentale, finalizzata all’accoglimento dell’istanza del privato, in quanto le ipotesi di silenzio-assenso nel nostro ordinamento devono essere tassativamente previste dalla legge[1].
Ad essa si è succeduta la tesi che inquadra la DIA come un vero e proprio provvedimento amministrativo (sentenza del TAR Veneto, sez. II, n. 4722/2003): essa ha ricevuto il conforto del Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza del 5 aprile 2007, n. 1550, secondo cui “la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia; la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo. Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a.”. Si tratta di un’impostazione che si fonda sulla novella apportata dalla legge n. 80 del 2005 al citato articolo 19, espressamente prevedendo “in relazione alla d.i.a. il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”, con la conseguenza che “se è ammesso l’annullamento di ufficio, parimenti, e tanto più, deve essere consentita l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo”.
L’inversione di rotta della giurisprudenza (peraltro oscillante) ha indotto a mutare i termini stessi dell’istituto, per convertirlo in un reale strumento di semplificazione.

2. La crescita: la DIA immediata a seguito della c.d. Direttiva Servizi

Che la DIA non rispondesse più alle esigenze attuali, fra l’altro, emergeva anche a livello comunitario. Il legislatore, infatti, era già stato recentemente costretto ad intervenire sulla disciplina della DIA con il decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, approvata il 12 dicembre 2006, n. 123, c.d. “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkenstein”. A seguito di tale modifica, l’art. 19, comma 2, secondo periodo, così recitava: “Nel caso in cui la dichiarazione di inizio di attività abbia ad oggetto l’esercizio di attività di cui al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2006/123/CE, l’attività, ove non diversamente previsto, può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente”.
Entro tali limiti, veniva così introdotta la Dia “ad effetto immediato”, la quale si differenziava da quella “ordinaria”, per la quale permaneva la necessaria decorrenza di 30 giorni dalla presentazione della DIA per poter avviare l’attività (con contestuale comunicazione). Per entrambe le DIA, poi, a partire dall’avvio dell’attività, decorrevano ulteriori 30 giorni entro i quali l’amministrazione competente poteva adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti.
L’introduzione della DIA immediata, pur costituendo un’indubbia semplificazione, prospettava delle evidenti difficoltà di coordinamento con la DIA ordinaria. Si pensi alla sovrapposizione degli ambiti di applicazione come indicati dall’art. 19, primo comma, della l. n. 241/1990 (ante riforma) e dall’art. 1 del decreto legislativo di recepimento della “Direttiva servizi”, individuati in attività economiche (di carattere imprenditoriale o professionale, commerciale o artigianale che siano)[2]. Anche i casi di esclusione finivano per coincidere: attività connesse alla sicurezza pubblica (difesa, pubblica sicurezza), agli interessi generali dello Stato (immigrazione, asilo, cittadinanza, amministrazione della giustizia), alla disciplina finanziaria (comprese le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco), alla tutela della salute[3]. Con il rischio di una completa coincidenza fra i due ambiti applicativi per cui delle due l’una: alle indicate attività economiche si poteva applicare o la DIA ordinaria (art. 19, primo comma, primo periodo) o quella immediata (art. 19, primo comma, secondo periodo), tertium non datur.
Per evitare il verificarsi di una vera e propria antinomia reale nell’ambito di uno stesso atto normativo[4], il legislatore faceva salva la possibilità, con espressa previsione normativa, di riservare ancora alla DIA di 30 giorni un ambito di applicazione per le attività ricadenti sotto la disciplina della direttiva servizi (art. 19, primo comma, secondo periodo: “Nel caso in cui la dichiarazione di inizio di attività abbia ad oggetto l’esercizio di attività di cui al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2006/123/CE, l’attività, ove non diversamente previsto, può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente”, corsivo nostro). Ed infatti, il D.Lgs. n. 59/2010 individuava effettivamente alcune attività che continuavano ad essere assoggettate alla disciplina della DIA ordinaria: ad esempio, l’attività di intermediazione commerciale e di affari (art. 73); quella di agente e rappresentante di commercio (art. 74); quella di mediatore marittimo (art. 75); quella di spedizioniere (art. 76).
Ora che la SCIA ha definitivamente ucciso il “mostro a due teste” DIA, ci sarebbe da interrogarsi – se questa fosse la sede adatta – sulla ratio delle citate deroghe all’applicazione generalizzata della DIA immediata data la loro brevissima permanenza nell’ordinamento, durata meno di un anno (da marzo 2010 in cui è entrato in vigore il decreto legislativo di riferimento a luglio 2010 quando è stato convertito il decreto-legge di manovra finanziaria). D’altronde, anche la DIA immediata è da classificare fra gli istituti giuridici di morte prematura.

3. La morte e la trasformazione: la nuova disciplina della SCIA

La SCIA si pone in linea di continuità con quest’ultimo istituto e ne generalizza l’ambito applicativo. Infatti, la segnalazione certificata di inizio attività, ai sensi del nuovo art. 19 l. n. 241/1990[5], tiene luogo di “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale (…) con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria”.
L’applicazione della nuova disciplina è subordinata alle seguenti condizioni: che il rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o di atti amministrativi a contenuto generale; che non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, con la sola esclusione degli atti imposti dalla normativa comunitaria; che non si versi nelle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
Dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà correderanno la segnalazione per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445. Ulteriore corredo sarà offerto dalle attestazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’agenzia delle imprese (di cui all’articolo 38, comma 4 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge o di atti amministrativi a contenuto generale.
Le attestazioni sono funzionali alle verifiche di competenza dell’amministrazione, che a tal fine si varranno anche degli elaborati tecnici necessari a corredo della segnalazione. Le autocertificazioni, attestazioni o certificazioni sostituiranno anche l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive; sono sempre salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
Alla liberalizzazione costituita dal generale ricorso alle autocertificazioni fa da contrappeso un inasprimento delle sanzioni in caso di dichiarazioni false o mendaci: infatti, le sanzioni penali (reclusione da uno a tre anni per chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti) si aggiungono alla disciplina delle sanzioni penali di cui al capo VI del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445 in caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci ed operano se il fatto non costituisce più grave reato.
Per quanto riguarda i termini, come si è già anticipato, l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente.
Lo spazio operativo dell’amministrazione competente è solo quello di adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione.
L’amministrazione può però anche fissare un termine – in ogni caso non inferiore a trenta giorni – entro cui, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti.
Decorso il termine di trenta giorni, è consentito all’amministrazione di intervenire solo in presenza del pericolo di un danno grave e irreparabile per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.
Ad ogni modo, è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990 [6].
Delineato così l’istituto, non resta che accennare brevemente alle questioni che si apriranno nel nuovo scenario giuridico.
Innanzitutto, sembra che la natura giuridica della SCIA non sarà meno incerta di quella della sua “antenata”: la previsione secondo cui è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, induce a ritenere anche la fattispecie della SCIA riconducibile a quella descritta nella citata sentenza del 5 aprile 2007, n. 1550 del Consiglio di Stato, sez. VI (cioè non uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma una semplificazione procedimentale), con le annesse conseguenze (impugnabilità da parte del terzo, azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo). Nuovo istituto, vecchie oscillazioni giurisprudenziali.
Per quanto riguarda i termini, una comparazione fra gli istituti descritti permette di valutare gli eventuali vantaggi temporali apportati dalla SCIA: con la DIA ordinaria, il cittadino doveva attendere 30 giorni per iniziare l’attività ed ulteriori 30 giorni (dall’avvio dei lavori) per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.(con la conseguenza che se il privato ritardava l’avvio dei lavori il potere della P.A. esisteva in astratto anche oltre i 60 giorni); con la DIA immediata, nessun termine per avviare l’attività e 30 giorni per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.; con la SCIA, nessun termine per avviare l’attività e 60 giorni per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.
La SCIA è indubbiamente più “veloce” della DIA ordinaria ma meno “veloce” di quella immediata. Se semplificazione significa anche accelerazione delle procedure, il risultato della riforma costituisce una via intermedia.
Ultimo ma non meno rilevante è il problema – non affrontabile in tale sede – del rapporto tra la disciplina generale dettata dall’art. 19 della l. n. 241/1990 e le ulteriori fattispecie di DIA previste dalle discipline speciali, come la DIA edilizia ex art. 23 D.P.R. n. 380 del 2001[7]. Prevale la disciplina speciale (e quindi la DIA edilizia resta in vigore nell’ordinamento) in forza dell’applicazione del criterio di specialità o quella generale (con la conseguente abrogazione implicita della disciplina della DIA edilizia in quanto incompatibile con quella della SCIA) in forza di quello cronologico? La risposta a tale domanda richiede una meditata attività ermeneutica.
Ad ogni modo, a riforma avvenuta, non resta che sperare che il nuovo istituto abbia vita lunga. Ricordando tuttavia che, se nomina sunt consequentia rerum, nelle metamorfosi ciò che muta è soltanto la forma[8].

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[1] Cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916; TAR Napoli, Sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3200.
[2] Per la precisione, l’art. 19, comma 1, L. n. 241/1990 parlava di “attività imprenditoriale, commerciale o artigianale”, mentre l’art. 1 del D.Lgs. n. 59/2010 fa riferimento a “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale”.
[3] Per i casi di esclusione dalla disciplina della DIA v. art. 19, primo comma, l. n. 241/1990 (ante riforma); per quelli relativi alla “direttiva servizi” v. artt. 2-7 D.L.gs. n. 59/2010.
[4] Cfr. sulle antinomie insolubili, cfr. Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, in MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, 151 ss.
[5] Il testo integrale di tale articolo così recita:
“1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria. La segnalazione è corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, nonché dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’Agenzia delle imprese di cui all’ articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione. Nei casi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
2. L’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente.
3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. È fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo.
4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.
5. Il presente articolo non si applica alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20.
6. Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni”.
[6] Si ricorda che il citato art. 21-quinquies dispone che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico. Invece l’art. 21-nonies dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
[7] La DIA edilizia è per l’appunto disciplinata dall’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001: “1. Il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. 2. La denuncia di inizio attività è corredata dall’indicazione dell’impresa cui si intende affidare i lavori ed è sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni. La realizzazione della parte non ultimata dell’intervento è subordinata a nuova denuncia. L’interessato è comunque tenuto a comunicare allo sportello unico la data di ultimazione dei lavori. 3. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti. 4. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non compete all’amministrazione comunale, ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia allegato alla denuncia, il competente ufficio comunale convoca una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dall’esito della conferenza. In caso di esito non favorevole, la denuncia è priva di effetti. 5. La sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia di inizio attività da cui risulti la data di ricevimento della denuncia, l’elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l’attestazione del professionista abilitato, nonché gli atti di assenso eventualmente necessari. 6. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. 7. Ultimato l’intervento, il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale, che va presentato allo sportello unico, con il quale si attesta la conformità dell’opera al progetto presentato con la denuncia di inizio attività. Contestualmente presenta ricevuta dell’avvenuta presentazione della variazione catastale conseguente alle opere realizzate ovvero dichiarazione che le stesse non hanno comportato modificazioni del classamento. In assenza di tale documentazione si applica la sanzione di cui all’articolo 37, comma 5.”.
Rispetto alla DIA ordinaria, la DIA edilizia è più veloce perché il potere della P.A. si consuma dopo 30 giorni dalla denuncia, che poi è lo stesso termine per poter iniziare l’attività. Si noti che l’articolo 23 non parla di divieto di prosecuzione di un’attività già iniziata né di rimozione di effetti già prodotti ma di “ordine motivato di non effettuare il previsto intervento”, dato che il privato deve comunque attendere il decorso di trenta giorni per poter iniziare i lavori. Con la SCIA, invece, si attribuisce alla P.A. il potere di inibire l’attività anche dopo che è stata intrapresa, purchè tale potere venga esercitato entro 60 giorni dalla presentazione, con la conseguenza che sta al privato scegliere se rischiare o meno di subire un eventuale ordine di demolizione.
[8] Il termine “metamorfosi” deriva dal greco “metamòrphôsis” composto di “metà”, invece, altrimenti e “morphè”, forma, da cui deriva il significato letterale di “mutazione di forma”.

(pubblicato il 14.9.2010)

Note

L'articolo Dalla DIA alla SCIA: storia di una metamorfosi proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La valorizzazione del tempo dell’azione amministrativa ed i principi comunitari. – 3. La legge n. 69 del 2009: le principali novità rispetto alla disciplina precedente ed il valore autonomo del dovere dell’amministrazione di rispettare i termini di svolgimento dell’azione. – a) L’introduzione del criterio dell’imparzialità. – b) L’individuazione del termine finale di conclusione dei procedimenti. – c) L’estensione degli obblighi a tutte le amministrazioni e l’inserimento delle problematiche temporali tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni. – 4. I termini endoprocedimentali. – 5. Le conseguenze del mancato rispetto dei termini. La responsabilità dei dirigenti e la risarcibilità del danno da ritardo. – 6. La non perentorietà del termine di conclusione del procedimento. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

La legge 18 giugno 2009 n. 69, “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile”, prevede all’art. 7, rubricato “Certezza dei tempi di conclusione del procedimento”, modifiche all’art. 2 della l. n. 241/90 sul procedimento amministrativo, e apporta significative novità con l’introduzione di un art. 2 bis. Dopo gli interventi legislativi del 2005, leggi n. 15 e n. 80, che già avevano rafforzato la tutela dei privati nei confronti dell’azione amministrativa relativamente ai termini di conclusione del provvedimento e ad altri obblighi connessi, imposti alle amministrazioni, è evidente l’ intento del legislatore, di dare nuovo impulso al valore ed al ruolo che assume il tempo nell’azione delle pubbliche amministrazioni, specialmente con riferimento al rapporto tra privati ed amministrazione, dove emerge l’importanza della celerità dell’azione e della certezza del provvedimento come espressione di una migliore tutela dell’interesse pubblico ed una più adeguata considerazione dell’interesse dei privati.
L’esistenza di una complessa e difficile relazione tra i tempi in cui si muove l’amministrazione e il procedimento amministrativo è profilo di grande rilevanza sul piano teorico, ma ancor più sul piano delle concrete implicazioni che si riscontrano quotidianamente sulla pelle dei cittadini, per il ritardo con cui provvedono molte amministrazioni.
E’ significativo rammentare che le questioni che si ricollegano alla tempestività dell’azione dei poteri pubblici hanno ricevuto una nuova spinta dalle norme comunitarie, che anche in questo campo, come in tanti altri, – si pensi ai tempi del processo – hanno determinato l’obbligo di adeguamento del nostro ordinamento, che non può sottrarsi al dover rimanere in linea con principi generali o decisioni giurisdizionali diretti a delimitare gli spazi di azione temporale del potere che incide su diritti dei cittadini.
Indubbiamente la legge n. 69 del 2009, pur evidenziando nel suo complesso problemi di disorganicità, ha il merito di dare nuovo impulso al tema dei tempi di risposta delle amministrazioni ai cittadini anche alla luce dei principi dell’ordinamento comunitario, e di introdurre nuove norme dirette a rendere effettivi gli obblighi peraltro già precedentemente imposti alle amministrazioni, con la novità di indicare per la prima volta espresse conseguenze sia nell’ambito organizzativo dell’amministrazione coinvolgendo la responsabilità dirigenziale, per il mancato rispetto dei termini di conclusione dei procedimenti, sia con l’indicazione di una responsabilità per danno da ritardo dell’amministrazione sulla quale la giurisprudenza si muove da tempo con molta cautela e molte incertezze. D’altra parte si può notare che il legislatore, pur imponendo ulteriori limiti per le pubbliche amministrazioni e valorizzando l’elemento temporale come fattore rilevante ai fini della tutela e delle garanzie dei cittadini, non si spinge fino ad imporre termini perentori per l’azione amministrativa come principio generale.

2. La valorizzazione del tempo dell’azione amministrativa ed i principi comunitari.

Il fattore temporale è insito da sempre nella definizione del procedimento, inteso come successione ordinata cronologicamente di atti, attività, operazioni che procedono, cioè si muovono verso l’emanazione del provvedimento, ma solo di recente è emersa come esigenza primaria di cittadini privati o imprese, ottenere in tempi rapidi oltre che efficienti, i servizi che le amministrazioni devono loro prestare[1]. Con la nuova disciplina lo scopo sembra quello di dare rilievo autonomo all’elemento temporale, posto in relazione con l’esercizio del potere amministrativo, come fattore necessario e coessenziale nell’organizzazione della funzione amministrativa, che in una visione moderna, manageriale significa anche che l’ottimizzazione dei tempi va di pari passo con l’efficienza amministrativa. Il tempo, nelle amministrazioni moderne in cui gli aspetti organizzativi manageriali assumono spesso prevalenza rispetto ad altri fattori tradizionali, diventa un bene tutelabile e valorizzato di per se stesso in ragione di una maggiore competitività del nostro paese.
Ecco dunque che la legge n. 69 del 2009 introduce novità relative alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa, inserendosi in questo contesto di necessaria tutela delle posizioni dei privati nei confronti di una amministrazione che si vuole far definitivamente uscire dalle tradizionali lungaggini e lentezze procedimentali, avviandosi verso l’effettiva celerità e semplificazione dei suoi interventi.
La legge n. 69 del 2009, contiene articolate disposizioni e significative novità sulla disciplina generale del procedimento amministrativo, alcune di queste attengono ai termini di conclusione del procedimento, con modifiche anche in tema di attività consultiva, danno da ritardo, dichiarazione di inizio attività, silenzio assenso, estensione dell’ambito soggettivo di applicazione della legge, anche nella prospettiva di garantire i livelli minimi essenziali delle prestazioni.
Non poca influenza sui temi della riforma ha avuto la necessità di adeguamento delle norme del nostro ordinamento alla Carta dei diritti fondamentali redatta in sede comunitaria e ai principi generali ugualmente provenienti dall’ordinamento comunitario attraverso la giurisprudenza dei giudici dell’Unione le cui sentenze, come è noto, costituiscono fonte del diritto europeo[2].
Tra i diritti fondamentali del cittadino europeo sono compresi quelli riguardanti i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione[3]. Tra questi, il generale diritto alla buona amministrazione che significa che ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano vengano trattate in modo equo, imparziale, ed entro un termine ragionevole, dalle istituzioni che operano nell’ambito comunitario[4]. I diritti dell’individuo nei confronti dell’amministrazione pubblica comportano l’obbligo di adottare le forme di tutela necessarie dei cittadini prima che venga emanato un provvedimento nei loro confronti, quindi il principio di partecipazione e del contraddittorio, il diritto di accesso e l’obbligo di motivazione per le amministrazioni e la garanzia di un contesto oggettivo di azione. Ed ancora, il principio della certezza del diritto, che è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario. Tutto ciò impone di garantire la tempestività dell’azione amministrativa e nella connessa accezione di imparzialità , di evitare in casi analoghi, trattamenti difformi senza adeguata motivazione e di rispettare determinati criteri di massima prestabiliti.
In sostanza, l’affermazione generale secondo cui il rispetto dei termini è un “valore”, relativo alla certezza dell’azione amministrativa, dovrebbe introdurre nel nostro ordinamento la regola certa secondo cui ogni qualvolta non sia espressamente indicata la possibilità di derogare agli spazi temporali della pubblica amministrazione, i termini vanno assolutamente rispettati.
Particolarmente rilevante è il principio del legittimo affidamento[5] che rimanda a principi di diritto comune quali la correttezza e la buona fede delle amministrazioni pubbliche nei confronti dei privati. Il legittimo affidamento esprime l’esigenza di rispettare le aspettative legittimamente ingenerate dalla pubblica amministrazione oltre ai diritti in senso stretto, in una logica dove la certezza del diritto e la stabilità delle situazioni assumono valore prevalente anche talvolta rispetto al principio di legalità. Al fine dell’affidamento valgono non solo i provvedimenti ma anche i comportamenti dell’amministrazione e le modalità attraverso cui l’amministrazione si pone e si relaziona con i privati che hanno un’aspettativa da soddisfare.
Il principio di proporzionalità, infine, impone il giusto esercizio del potere, in modo tale da assicurare un’azione pubblica che risulti adeguata alle circostanze di fatto e che non alteri l’equilibrio tra valori, interessi e situazioni giuridiche, con l’apporto di valori garantistici nei confronti dei privati[6] .
Attraverso questi principi si accede ad un nuovo modo di intendere la pubblica amministrazione, ormai lontana da quell’ impostazione tradizionalmente presente nel nostro paese, che con la previsione di limiti e obblighi dovrebbe essere riportata in una posizione paritaria con gli amministrati, e dove l’elemento temporale insito nell’attività dei poteri pubblici va utilizzato al fine di produrre effettive utilità pubbliche o private.

3. La legge n. 69 del 2009: le principali novità ed il valore autonomo del dovere dell’amministrazione di rispettare i termini di svolgimento dell’azione.

Un primo elemento di novità della legge n. 69/2009[7] è costituito dall’introduzione tra i criteri generali a cui si deve ispirare l’azione amministrativa , già previsti dalla l. 241 del 1990, quello dell’imparzialità, criterio certamente non nuovo, il cui richiamo fatto in questa legge però ci sembra significativo, dal momento che esso appare collegato più agli aspetti del contesto oggettivo in cui l’amministrazione deve operare le sue valutazioni sugli interessi da curare, in modo da raggiungere gli obiettivi, tutelando e valorizzando adeguatamente le posizioni dei privati.
Con le precedenti leggi sul procedimento, il legislatore si era preoccupato maggiormente degli aspetti collegati al principio di buon andamento, essendo l’economicità, l’efficienza, la pubblicità e la trasparenza attinenti più a tale principio, mentre lo specifico riferimento all’imparzialità indica la precisa esigenza di non discriminazione degli interessi, ed una valutazione veramente oggettiva delle vicende che riguardano l’interesse pubblico e quello dei privati. La certezza del tempo dell’agire, pur non potendo prescindere dalle esigenze di ponderazione della amministrazione e quindi guardando anche al raggiungimento dei risultati che essa si prefigge, ci sembra attenere più direttamente alla protezione di un contesto oggettivo in cui l’amministrazione è tenuta ad esercitare il suo potere.
Strettamente connesso al principio di imparzialità è la predeterminazione di criteri e modalità a cui l’amministrazione deve attenersi nelle scelte che opera all’interno del procedimento. I limiti che vengono imposti relativamente ai tempi di svolgimento del procedimento, costituiscono modalità necessarie per la certezza dell’azione e il legittimo affidamento che l’amministrazione crea nei confronti del privato che attende risposte dall’amministrazione. Il parametro temporale deve essere certo e predeterminato, in modo da potersi facilmente valutare la correttezza dell’azione amministrativa. La tempestività con cui provvede l’amministrazione sarà anche conseguenza delle scelte organizzative adeguate e costituisce un elemento di valutazione dell’efficienza.
Per questo motivo, l’amministrazione opera le scelte dei tempi della sua azione in relazione ai procedimenti che deve svolgere, così come dispone l’art. 2 della l. n. 241/90, cioè con regolamenti anche “tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento”, ed in questa sede essa esercita il suo potere discrezionale, nell’ambito dei limiti stabiliti dalla legge. A differenza di quanto avvenuto in passato, dove una assoluta discrezionalità sul quando è stata considerata una parte necessaria delle scelte operate dall’amministrazione quindi non comprimibili[8]. Anche la previsione iniziale della legge sul procedimento amministrativo del 1990, pur stabilendo l’obbligo di provvedere entro un termine, è stata sempre considerata “orientativa” per l’amministrazione, e da questa visione ne è derivata l’impossibilità di individuare termini perentori e conseguenze giuridiche precise di fronte all’azione ritardata della pubblica amministrazione.

b) L’estensione degli obblighi a tutte le amministrazioni e l’inserimento delle problematiche temporali tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni.

Il riferimento alle “pubbliche amministrazioni” contenuto nella nuova disciplina amplia l’ambito di applicazione del principio generale dell’obbligo di conclusione dei procedimenti con provvedimento espresso previsto all’art. 2. L’indicazione al plurale dei soggetti a cui si riferisce l’obbligo si ritiene debba estendere la normativa “ai soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario “ (art. 22, comma 1). Si impone il limite temporale dell’azione anche ai soggetti di diritto privato esercenti potestà amministrative e ciò pare assolutamente opportuno per evitare che l’utilizzo di strumenti privatistici possa servire in modo improprio ad escludere forme di garanzia assicurate dall’applicazione della legge sul procedimento amministrativo.
La legge individua puntualmente le amministrazioni tenute all’osservanza della legge sul procedimento. Esse sono individuate nelle amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali, le società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
L’art. 2 non trova applicazione in materia di Autorità di garanzia e di vigilanza. E’ stabilito che i termini di conclusione dei procedimenti di propria competenza sono individuati mediante una disciplina ad hoc emanata dalle stesse Autorità secondo i propri ordinamenti. Così si vuole garantire l’autonomia delle Autorità garanti rispetto alle altre articolazioni dell’apparato pubblico, rimettendo la fissazione del termine alle stesse autorità, anche al fine di garantire una specifica e adeguata ponderazione delle specificità procedimentali tipiche dei procedimenti in questione.
La rinnovata formulazione dell’art. 29 della l. n. 241/90 è diretta a chiarire, poi, quali fra le garanzie oggetto della disciplina sul procedimento amministrativo, rientrano tra i livelli minimi essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117 , lettera m) , della Costituzione. Al fine di riportare ad unità il sistema su tutto il territorio nazionale, viste le eventuali specifiche competenze regionali.
La legge n. 69/09 chiarisce il rapporto tra legge statale e regionale per ciò che riguarda la tutela degli interessati nei procedimenti amministrativi di competenza delle regioni e degli enti locali, apportando modifiche al precedente art. 22, comma 2, della legge n. 241/90. Nel nuovo art. 22 scompare il riferimento ai livelli minimi essenziali delle prestazioni e ad eventuali ulteriori livelli di tutela , ma questo perché, come si diceva , il nuovo disposto dell’art. 29 tende più in generale a definire l’ambito di applicazione della legge, indicando quali garanzie rientrano tra i livelli essenziali delle prestazioni, con l’intenzione evidente di rafforzare il valore delle disposizioni statali generali che impongono limiti e obblighi ulteriori per tutte le amministrazioni pubbliche e anche per i soggetti privati che non sono sottratti agli obblighi della legge sul procedimento.
La precedente l. n. 15/2005 aveva incluso tra i livelli essenziali delle prestazioni solo il diritto di accesso ai documenti amministrativi, le disposizioni recenti includono la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento , il responsabile del procedimento, la durata massima e l’obbligo di conclusione dei procedimenti. Queste novità dovrebbero risolvere i dubbi sull’applicabilità o meno alle regioni dei principi in materia di procedimento amministrativo, potendo esse prevedere solo forme di garanzia per i cittadini ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge sul procedimento.



c) L’individuazione del termine finale di conclusione dei procedimenti.

L’art. 2 della l. 241/90, dispone un generale dovere dell’ amministrazione di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, sempre che “il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio”[9]. Nel nuovo testo dell’art. 2 l. n. 69 del 2009 si stabilisce un termine suppletivo entro il quale le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali sono obbligate a concludere il procedimento amministrativo in assenza di un diverso termine fissato dalla legge o dalle stesse amministrazioni competenti, individuato in 30 giorni dall’avvio del procedimento. Il termine finale generale torna ad essere fissato in trenta giorni, riducendo quello che era stato previsto dalle riforme del 2005 e che era di novanta giorni. Trattandosi di un termine suppletivo, in realtà le amministrazioni hanno il potere normativo per stabilire un termine, fino a novanta giorni, adeguato ai loro procedimenti e a differenza delle previsioni precedenti, saranno indotte a farlo per non dover adottare il termine suppletivo breve, ridotto a trenta giorni. Si tratta di una riduzione dei tempi che dovrebbe spingere le amministrazioni ad adottare con propri regolamenti le disposizioni più adeguate alla loro attività, considerata anche la possibilità di fissare termini più lunghi , fino a centottanta giorni, quando “tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa , della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni” salvo che si tratti di procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana ovvero relativi all’immigrazione. Nella legge si trova un espresso riferimento ad altri procedimenti che necessitano di tempi di azione non comprimibili, come i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici, per i quali restano ferme le disposizioni contenute nel dlgs. n. 42 del 2004, nonché i procedimenti in materia ambientale, per i quali restano salvi i termini stabiliti dalle norme vigenti in materia.
La legge n. 69/2009 dispone, da un lato il potere delle amministrazioni di determinare i propri tempi d’azione in conformità alle esigenze dell’organizzazione amministrative e alla natura degli interessi pubblici tutelati, dall’altro pone il limite dell’obbligo di conclusione del procedimento, tenendo conto dei principi e criteri di efficienza ed economicità dell’azione e dovendosi riferire alla fissazione di termini congrui e ragionevoli dovuti alla complessità degli adempimenti e della tipologia dei provvedimenti.
La disciplina vuole così rafforzare la centralità dell’interesse pubblico dando la possibilità all’amministrazione di predeterminare i tempi adeguatamente considerati, e nello stesso tempo sancisce importanti garanzie a salvaguardia dell’interesse del privato, ovviamente considerando i due aspetti evidenziati non come contrastanti tra loro , ma entrambi come esplicazione dei principi di efficienza dell’azione e di tutela dell’interesse pubblico .
La tempestività dell’azione della pubblica amministrazione costituisce allora elemento di valutazione dell’efficienza e del modo di agire di una pubblica amministrazione che deve obbligatoriamente realizzare determinati risultati che , qualora essa fosse lenta o inerte, non potrebbe realizzare.
L’inerzia dell’amministrazione non concretizza solo una lesione dell’interesse del privato, ma diventa disfunzione del potere pubblico , che si ferma o funziona male , quindi contraria alla cura dell’interesse pubblico.
Come è noto sono previste eccezioni al principio dell’obbligo di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, la legge sul procedimento disciplina infatti gli istituti del silenzio assenso e della d.i.a. .[10]
Si può affermare che in questi casi il legislatore ha scelto di superare attraverso questi istituti le disfunzioni della pubblica amministrazione collegate alle difficoltà congenite di provvedere prontamente e tempestivamente alle legittime istanze dei privati, superando gli ostacoli determinati da tempi di accertamento e di valutazione di interessi e situazioni per le quali le amministrazioni hanno dimostrato spesso una profonda inadeguatezza .

In tali situazioni si potrebbe affermare che si realizza l’efficienza dell’azione amministrativa …evitando che essa intervenga.

4. I termini endoprocedimentali

Sempre al fine di contemperare certezza e celerità dell’azione e a beneficio dell’efficienza e dell’economicità dell’attività amministrativa, la nuova disciplina si è preoccupata di intervenire sui tempi necessari all’attività consultiva endoprocedimentale.
Anche in relazione ai motivi di sospensione dei procedimenti, il legislatore pone dei limiti ai tempi necessari per acquisire eventuali “valutazioni tecniche di organi o enti appositi” fissando un termine massimo di novanta giorni. Tuttavia l’art. 17 della l. 241/90 affida alle leggi e ai regolamenti che prevedono l’acquisizione di valutazioni tecniche l’individuazione del termine per la loro emissione, fissato, in mancanza, in novanta giorni, decorsi i quali il responsabile del procedimento deve richiedere le medesime valutazioni ad altri organi dell’amministrazione o ad enti dotati di capacità tecniche equipollenti o ad istituti universitari (c.d. silenzio devolutivo). Nel caso in cui l’ente o l’organo adito abbiano rappresentato esigenze istruttorie, il termine può essere interrotto ma per una sola volta, salva la necessità di dare la valutazione richiesta entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori. Stante la natura non perentoria del termine di sospensione, si ritiene che quanto previsto dall’art. 2 venga adeguato al disposto dell’art. 17.
La disposizione, pur presentando alcune ambiguità, ha il merito di prevedere un meccanismo diretto ad evitare quegli arresti dei procedimenti per i quali non opera il silenzio devolutivo previsto all’art. 17 comma 2. In questi casi si fa riferimento ad interessi pubblici di particolare rilevanza , relativi alla tutela ambientale, paesaggistica, della salute, di fronte ai quali le esigenze di completezza dell’istruttoria prevale su quella di celerità del procedimento. La previsione di un periodo di sospensione, entro limiti certi, è una soluzione di equilibrio tra le due esigenze.
Un secondo caso di possibile sospensione dei termini si ha quando debbono essere acquisite “informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o comunque acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.” L’art. 2 comma 4, stabilisce in questi casi, che la sospensione è concessa una volta sola, ma non si prevede un termine massimo, salvo la presenza di un richiamo alle disposizioni di cui all’art. 14 l. n. 241/90 relative alla conferenza di servizi istruttoria.
Anche qui la disposizione si raccorda con l’art. 18 l. n. 241/90 che in materia di autocertificazioni, dispone l’acquisizione d’ufficio dei documenti necessari per l’istruttoria già in possesso dell’amministrazione procedente o di altre pubbliche amministrazioni. In tal caso la sospensione è necessaria solo ai fini della ricerca dei documenti che servono per proseguire l’istruttoria. Contrariamente a quanto disposto nel caso delle valutazioni tecniche, il legislatore non indica il termine entro cui acquisire tali elementi, quindi esso dovrà essere eventualmente stabilito in modo adeguato ed in relazione a quello già fissato per l’adozione del provvedimento.
Nel caso in cui poi, sia stata convocata la conferenza di servizi, la cui durata massima è fissata in novanta giorni, questo termine dovrà essere modulato in relazione a quello stabilito per la chiusura del procedimento.
L’intenzione del legislatore di improntare alla celerità dell’azione anche le situazioni in cui si richiedano attività consultive, risulta chiara dall’art. 8 l. n. 69/09, fatti salvi i settori c. d. sensibili. Sono stati ridotti i termini previsti dal precedente art. 16 l. n. 241/90 a venti giorni rispetto ai quarantacinque precedenti, per la formulazione di pareri obbligatori, mentre per quelli facoltativi il termine non è a discrezione dell’organo consultivo. Si stabilisce poi, che qualora il parere obbligatorio non venga reso nei termini, “è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere”. E’ evidente la ratio della norma che mira alla celerità dell’azione anche in presenza di pareri facoltativi prevedendo la possibilità per l’amministrazione di decidere anche senza il parere.

Tuttavia la legge nulla dispone circa le conseguenze del mancato rispetto dei termini endoprocedimentali.

5. Le conseguenze del mancato rispetto dei termini. La responsabilità dei dirigenti e la risarcibilità del danno da ritardo.

Una assoluta novità è costituita dalla previsione del comma 9 dell’art. 2 in cui è stabilito che “ la mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.”
Sul rapporto tra questa disposizione e la nuova legge n. 15 del 2009 in materia di dirigenza è opportuno rinviare ad un esame più attento della riforma[11]. Non vi è dubbio tuttavia che la disposizione in questione risulta di particolare interesse per le conseguenze che potrebbe avere nell’ambito dell’organizzazione della pubblica amministrazione[12]. Ed è rilevante notare che il valore temporale dell’azione amministrativa diventa un parametro importante per la valutazione della produttività e dei risultati conseguiti nell’ambito dell’organizzazione degli uffici. La tempestività del provvedimento è valutata ai fini dell’efficienza dell’attività svolta, pertanto la lentezza dell’azione produce perdita di utilità di per se, e in ogni caso serve a dimostrare una cattiva organizzazione degli uffici. Il rispetto dei termini per concludere il procedimento rappresenta un elemento per valutare i dirigenti e di questo elemento si deve tenere conto ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato. E’ prevista, inoltre, l’adozione “di linee di indirizzo per l’attuazione del presente articolo e per i casi di grave e ripetuta inosservanza dell’obbligo di provvedere entro i termini fissati “. Si evince, allora, in questi casi un tipo di responsabilità aggiuntiva rispetto a quella riferibile al complesso delle attività svolte dall’ufficio cui il dirigente è preposto, e rispetto all’ordinaria responsabilità del dipendente pubblico. La responsabilità del dirigente, come è noto, ha per oggetto la valutazione complessiva dell’attività della struttura cui è preposto, ricollegandosi ai risultati prodotti dall’organizzazione al cui presidio il dirigente è demandato. La valutazione dirigenziale, peraltro, implica importanti ricadute anche sul trattamento economico del dirigente, infatti è stabilito dall’art. 24 del dlgs. n. 165 del 2001 che il trattamento economico dei dirigenti consta di un trattamento accessorio composto di due voci, la retribuzione di posizione e la retribuzione di risultato commisurata alle funzioni attribuite al singolo dirigente e alle responsabilità connesse.
E la valutazione di risultato incide proprio sulla quantificazione del trattamento economico essendo commisurato sia al livello di responsabilità sia ai risultati conseguiti nell’esercizio delle funzioni amministrative e di gestione.
Un’altra innovazione è costituita dall’introduzione dell’art. 2 bis che prevede per la prima volta che: “le amministrazioni pubbliche ed i soggetti privati conferitari di potestà amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”, stabilendo anche la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento.
In relazione alla possibilità per i cittadini di ottenere il risarcimento del danno in caso di inerzia dell’amministrazione o di ritardo nel provvedere, prima dell’entrata in vigore della l. n. 69/09, la giurisprudenza aveva seguito in generale l’indirizzo secondo il quale fosse necessario fare delle distinzioni a seconda del verificarsi o di un pregiudizio che risultasse connesso al perdurare di una situazione di incertezza a fronte di un interesse pretensivo, o di un pregiudizio causato dal differito godimento della utilitas finale oggetto dell’atto di assenso ( danno da impedimento), ed infine, l’ipotesi della richiesta di risarcimento da mero ritardo . Con sentenza 15 settembre 2005 n. 7 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito una posizione consolidata secondo la quale il risarcimento possa essere accordato solo nella misura in cui il ricorrente lamenti la mancata o la tardiva emanazione del provvedimento favorevole, cui si ricolleghi il bene della vita, e non per il fatto in sé dell’omissione o del ritardo nell’emanazione. E questo sul presupposto che gli interessi pretensivi siano meritevoli di riparazione solo nel caso in cui la mancata emanazione o il ritardo configurano l’impossibilità di appagare e soddisfare l’interesse al bene della vita oggetto del provvedimento. Secondo quanto viene affermato dal Consiglio di Stato[13], ad esempio, non è risarcibile il danno da ritardo in sé considerato, quando cioè sia disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere, con la conseguenza che l’eventuale danno non è risarcibile quando l’amministrazione abbia adottato, ancorchè con notevole ritardo, un provvedimento, rimasto inoppugnato, dal contenuto negativo per l’interessato.
La riforma del 2009 però, dovrebbe ampliare l’ambito della tutela risarcitoria che, a questo punto, dovrebbe essere esteso anche al danno da mero ritardo, comunque connesso al comportamento inadempiente dell’amministrazione per dolo o colpa grave. Del resto è evidente che il carattere sostanziale delle situazioni colpite negativamente dal comportamento inadempiente dell’amministrazione è presente non solo con riferimento all’utilitas finale . Si pensi alla perdita di altre opportunità, o all’avere impiegato risorse o all’esigenza di avvalersi di momenti favorevoli e più opportuni. La disciplina del termine di conclusione dei procedimenti è diretta a dare certezze temporali al richiedente in relazione ad ogni possibile conseguenza collegabile all’eventuale ritardo, anche se la valutazione del danno potrà essere diversa in ragione delle diverse conseguenze che ne sono derivate.
Indubbiamente la nuova disposizione è destinata a produrre importanti innovazioni nella giurisprudenza, scardinando quelle consolidate posizioni dei giudici che restringevano notevolmente le possibili garanzie del cittadino di fronte all’inerzia o al ritardo a provvedere dell’amministrazione, limitandole ai soli casi in cui si potesse dimostrare di avere subito un pregiudizio relativo all’ oggetto del provvedimento e non per il semplice ritardo nell’emanazione del provvedimento[14]. Oggi esiste nel nostro ordinamento una norma che prevede una tutela riparatoria per i danni causati dal ritardo nell’emanazione del provvedimento, in sé e per sé considerato. E’ il fattore tempo il bene della vita la cui violazione fonda l’azione risarcitoria che può essere promossa nei confronti della pubblica amministrazione inadempiente, a prescindere da altre valutazioni sulla spettanza dell’utilità finale cui l’istante mirava al momento dell’avvio del procedimento. Quando venga fatta valere l’inerzia dell’amministrazione, la valutazione del giudice dovrà allora riguardare solo il quantum e non l’an.
Tuttavia la giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della l. n. 69/09, continua ancora a sostenere il precedente orientamento e si pone in una posizione restrittiva; sono diverse le argomentazioni, o si asserisce che la genericità della formulazione dell’art. 2 bis non ammette un’espansione della tutela che comprenda anche il danno da mero ritardo[15], o si utilizzano argomentazioni interlocutorie[16], oppure lasciando timidamente intendere possibili future aperture verso ulteriori forme di tutela dei cittadini[17].
Ma se si continua ad escludere la tutela risarcitoria per il mero ritardo, non si capisce la ragione per cui il legislatore si sia preoccupato di introdurre l’art. 2 bis[18], senza volere attribuirgli il significato di una diversa e più ampia garanzia dei cittadini in caso di mancato rispetto dei termini da parte delle amministrazioni, ed anche considerando nel suo complesso lo spirito della riforma del 2009.

6.La non perentorietà del termine di conclusione del procedimento.

Altre considerazioni vanno fatte in relazione alla natura del termine di conclusione del procedimento.
La giurisprudenza si è occupata spesso del problema[19], decidendo per la natura ordinatoria del termine, con relative conseguenze sul piano della risarcibilità del danno da ritardo, se non è diversamente previsto per legge in via espressa o desumibile dalla ratio legis. La legge n. 69 del 2009 ammette la possibilità di una soddisfazione tardiva o coattiva del provvedimento dell’amministrazione, quindi se ne deduce l’intenzione del legislatore di prevedere la soddisfazione degli interessi del privato anche successivamente alla scadenza dei termini, sempre che questo possa avvenire ugualmente. I termini non sono da considerare perentori, anche perché le conseguenze della mancata emanazione del provvedimento nei termini previsti sono indicate dalla stessa legge, dove si stabilisce che il ritardo nell’azione amministrativa viene valutato negativamente per il dirigente e dove si prevede il danno da ritardo, che non avrebbe ragione di essere se non fosse ammessa la possibilità di una decisione in ritardo. Vi è poi il richiamo all’art. 21 bis della l. TAR che prevede la nomina di un commissario ad acta chiamato a provvedere ove l’amministrazione continui a tenere un comportamento inerte.
Ne consegue che la natura del termine, da alcuni definita acceleratoria[20], non implica il venir meno del potere della pubblica amministrazione allo scadere del termine né l’illegittimità del provvedimento adottato tardivamente[21].
La legge n. 69/2009, pur facendo derivare precise conseguenze, vere e proprie sanzioni,dal ritardo dell’ emanazione del provvedimento amministrativo, cercando in tal modo di rendere effettivi gli obblighi imposti dalla legge all’amministrazione, non cambia la posizione già assunta dal legislatore precedente riguardo la natura non perentoria del termine di conclusione.
La questione ha costituito oggetto di studio con un ampio dibattito che, in passato, ha portato alla conclusione, di non poter considerare i termini in questione perentori sia in considerazione della inesauribilità del potere della p.a., sia per la mancanza di adeguate sanzioni, sia per il silenzio della legge. Anche la giurisprudenza è arrivata alle stesse conclusioni, negando la natura perentoria dei termini procedimentali e negando l’illegittimità del provvedimento tardivo, in quanto la scadenza del termine non fa venir meno il potere dell’amministrazione di provvedere, ma può costituire solo il presupposto processuale per l’accesso al rito del silenzio inadempimento, che consente al giudice di ordinare all’amministrazione di provvedere entro un determinato termine anche adottando mezzi sostitutivi per l’ulteriore inerzia dell’amministrazione[22]. Afferma il Cons. di Stato[23] che “in assenza di specifiche disposizioni che prevedano espressamente il termine come perentorio comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, lo stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante” .
Il legislatore non si è spinto nell’ultima riforma fino alla previsione di termini perentori che avrebbero obbligato le amministrazioni a provvedere solo e necessariamente entro i termini, forse anche in considerazione del fatto che in caso del venir meno del potere dell’amministrazione di provvedere tardivamente, ciò avrebbe potuto comportare un pregiudizio per il cittadino stesso. In realtà, si potevano prevedere degli strumenti che pur in presenza di termini perentori, dessero comunque la possibilità per i cittadini interessati di ottenere il soddisfacimento dell’interesse, un po’ come avviene nei casi di silenzio assenso o della d.i.a. e sempre che l’amministrazione non dovesse motivare la non tempestività nel provvedere, capovolgendo così la tradizione giurisprudenziale.
Tuttavia, la nuova impostazione del problema dei tempi dell’azione amministrativa che si delinea nella riforma del 2009, fa pensare alla possibilità di ulteriori forme di garanzie per i cittadini, consistenti nella possibilità di far valere dinanzi al giudice amministrativo anche il danno da mero ritardo, a prescindere dalla non perentorietà del termine e dal contenuto dell’interesse sostanziale al provvedimento, dando al giudice la possibilità di valutare le mancate utilitas del privato causate dall’inerzia amministrativa.
Si dovrebbe così superare anche il problema dell’oggetto del giudizio sul silenzio inadempimento[24] dal momento che il giudice non andrebbe a valutare il merito dell’azione amministrativa, ma le regole temporali previste preliminarmente nella fase organizzativa del potere dell’amministrazione.

7. Considerazioni conclusive.

La realizzazione dell’interesse pubblico e degli interessi privati connessi al procedimento, esigono la certezza sui tempi di azione e la previsione di strumenti che diano effettività al principio di certezza dei termini procedimentali.
L’attesa dell’istante per tempi indefiniti comporta di per se una violazione della posizione dell’istante stesso in quanto si vanifica, per il trascorrere di un tempo illimitato, l’aspettativa di chi è coinvolto dall’attività amministrativa. Le riforme contenute nella legge n. 69/09 inducono a ritenere che possa essere superata quella posizione che di fatto ignorava le conseguenze negative del vano trascorrere del tempo, indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse al provvedimento. Oggi alla luce della nuova normativa, la valorizzazione dell’elemento temporale del procedimento significa che esso debba essere inteso come “bene della vita”, la cui lesione comporta una conseguenza dannosa per il privato che attende la decisione per un tempo che si protrae ingiustificatamente, ed in elusione di norme che preventivamente dispongono la necessità per l’amministrazione di utilizzare un tempo definito per arrivare alla conclusione del procedimento. L’art. 2 pone un vincolo all’azione amministrativa sia nell’an sia nel quando emanare il provvedimento, pertanto l’inerzia amministrativa comporta la procedibilità del ricorso davanti al giudice amministrativo e l’inadempimento nei termini dell’obbligo di provvedere verrebbe ad integrare un comportamento contra ius aprendo la strada alla tutela risarcitoria del privato[25].
Bisogna osservare che il dovere di comportamento dell’amministrazione imposto dall’art. 2, costituisce una premessa dell’azione ed è elemento costitutivo del potere discrezionale che dovrà estrinsecare l’amministrazione. Il comportamento è dovuto al di là del contenuto del provvedimento attraverso il quale si esprime il potere dell’amministrazione. E’ ormai acquisito che il concetto di discrezionalità non si risolve nella notazione eminentemente negativa di libertà dai limiti posti dalla norma, ma essa risulta da una fattispecie a formazione complessa, determinata da un comportamento giuridicamente doveroso, descritto dalla norma in modo incompleto, dove si indicano specifici elementi e si identificano indirettamente altri, mediante il riferimento al risultato di una valutazione demandata ad un soggetto dell’amministrazione la cui condotta è comunque prevista come doverosa. La pubblica amministrazione nella sua attività di completamento soggettivo delle norme da applicare al caso concreto, deve anche utilizzare criteri deontologici nell’ottica di una valutazione che consiste in un apprezzamento politico[26].
In ogni caso, la violazione di regole procedimentali non comporta illegittimità del provvedimento, ma la disposizione contenuta negli art. 2 co. 2 e 2 bis della l. n. 69/2009 indica quali effetti si producono con la pronuncia tardiva dell’amministrazione. Il che vuol dire che l’amministrazione potrà deliberare in ritardo, sempre che in tal modo si realizzi l’interesse pubblico e quello del privato, ma avrà comunque compresso un ulteriore diritto sottostante cioè quello di non dovere fare aspettare per un tempo incerto e indefinito il cittadino, a scapito della realizzazione possibile di altri vantaggi o di conseguenze negative che si potrebbero determinare, ed in violazione del legittimo affidamento e del dovere di correttezza e buona fede dell’amministrazione. La pubblica amministrazione deve assumere un contegno di buona fede oggettiva, informando la propria attività in modo leale e responsabile, essendo mutato il ruolo dell’ amministrazione nel rapporto con i privati, naturalmente quando essa agisce secondo le norme di diritto privato, ma anche nell’adozione dei provvedimenti per i quali essa deve ispirarsi a principi e valori nuovi. La pubblica amministrazione continua a perdere privilegi o posizioni dominanti rispetto ai cittadini che non hanno più motivo di giustificazione. Sempre maggiore è il peso delle istanze dei cittadini e delle loro aspettative, tra l’altro in un sistema sociale diverso dal passato che consente un controllo diffuso, da parte della società civile, della gestione del potere, determinando un nuovo impianto di democrazia amministrativa improntata alla reciproca collaborazione tra cittadini e potere pubblico[27]. Va rivista anche la posizione che ritiene sempre prevalente l’interesse pubblico rispetto all’interesse privato, alla luce di una diversa accezione del pubblico potere i cui atti non si presumono legittimi, e non vanno posti in contrapposizione agli interessi dei privati, ma al contrario interesse pubblico ed interessi privati risultano complementari tra di loro per guidare e indirizzare l’azione amministrativa.
Per queste motivazioni sarà allora possibile che da determinati comportamenti dell’amministrazione possano derivare veri e propri abusi delle posizioni giuridiche soggettive e che l’amministrazione sia tenuta quindi a risarcire un danno da determinare indipendentemente dall’interesse al provvedimento, magari emanato in ritardo, risarcimento dovuto per aver causato quello stato di incertezza dei tempi sanzionabile di per sé, per aver causato un pregiudizio quantificabile in ragione di conseguenze negative ulteriori.
Si tratta in questi casi della lesione di un diritto soggettivo in quanto la violazione riguarda i doveri della pubblica amministrazione di agire secondo buona fede e correttezza e nel rispetto del legittimo affidamento del privato destinatario dell’azione. Considerato che la legge per i casi di procedimenti ad iniziativa di parte, prevede non solo un generico dovere di provvedere , ma l’obbligo di emanare il provvedimento entro un certo termine. Pertanto, si può ritenere che il privato che instaura tale rapporto con l’amministrazione sia titolare di un diritto soggettivo, derivante dall’obbligo dell’amministrazione di provvedere, e di un interesse legittimo pretensivo derivante dall’accoglimento dell’istanza e dall’aspettativa di ampliamento della propria sfera giuridica.
La tutela dell’elemento temporale del procedimento amministrativo di per se considerato ed inteso come “bene della vita”, come emerge dalla legge n. 69/2009, pur senza prevedere termini perentori per l’amministrazione, indicando precise “sanzioni” per l’amministrazione lenta o inerte, costituisce un’ ulteriore forma di garanzia del privato e dei suo interessi. Probabilmente l’evoluzione in questo senso sarà lenta, a piccoli passi, e comporterà uno sforzo interpretativo per capire fino a che punto il legislatore abbia voluto spingersi nella imposizione di obblighi alla pubblica amministrazione e nel renderli effettivi.
Certo è che alla luce delle recenti trasformazioni oggi incombono sull’amministrazione precisi obblighi da rispettare; ciò implica il progressivo distacco da quel modello di amministrazione che poteva esercitare il suo potere condizionata solo da limiti formali di carattere generale e sulla base di una poco rilevante posizione dei destinatari dell’azione amministrativa, i quali finivano per dover passivamente accettare i tempi biblici di procedimenti probabilmente iniziati, possibilmente istruiti, a volte accantonati e conclusi, o no, quando l’amministrazione decideva per qualche più o meno oscura ragione di provvedere.

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^* Anna Lazzaro Ricercatore di Diritto amministrativo
Facoltà di Scienze Politiche Università di Messina

[1] Sui tempi dell’azione vedi in generale M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995; M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm. , 2003, 293; S. S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.giustamm.it , 2005.

[2] M. P. Chiti – G. Greco (a cura di), Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, Milano, 2007; F. Astone, Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, Napoli, 1999; F. Astone, Le amministrazioni pubbliche nazionali nel processo di formazione ed attuazione del diritto comunitario, Torino, 2004; F. Astone, Il processo normativo dell’Unione Europea e le procedure nazionali per l’esecuzione degli obblighi comunitari, Torino, 2008; V. Sciarabba, Tra fonti e Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa : profili costituzionali e comparati degli ordinamenti sovranazionali , Padova, 2008.

[3] F. Astone, Riforma della p. a. e ordinamento comunitario, in Riv. It. di dir. Comun., 2002, fasc. 1, 47.

[4] A. Serio, Il principio di buona amministrazione nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. it. di Dir. Pubbl. Comun., 2008, fasc. 1, 237.

[5] V. Sent. Corte dei Conti, reg. Puglia, sez. giur., n. 942/2008, in Foro Amm. TAR 2008, 12, 3523.

[6] F. Spagnolo, Il principio di proporzionalità tra vecchi e nuovi schemi interpretativi, in Riv. it. di Dir. Comun., 2008, fasc. 3-4, 1002.

[7] F Caringella – M. Protto, Il nuovo procedimento amministrativo. Commento organico alla legge 18 giugno 209 n. 69 di modifica della l. n. 241/1990, Roma, 2009; T. Di Nitto, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche ammnistrazioni, in Giornale di Dir. Amm.,11, 2009, 1151; R. Greco, La rifoma della legge 241/90, con particolare riguardo alla legge 69/2009: in particolare le novità sui termini di conclusione del procedimento e la nuova disciplina della conferenza dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it , novembre 2009, 1; F. Figorilli – S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale del procedimento amministrativo, in Urb. e App. , 2009, 916; R. Garofoli (a cura di ), La nuova disciplina del procedimento e del processo amministrativo. Commento organico alla legge 18 giugno 2009 n. 69, Roma, 2009; A. Colavecchio, La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, in www.giustamm.it, n. 9, 2009; A. Bartolini – S. Fantini – G. Ferrari (a cura di), Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010 . [8] M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano 1993, dove secondo l’Autore “la regola è nel senso della libera durata del procedimento o delle singole fasi di esso”. M. Clarich, Il termine procedimentale, cit., in cui si afferma che “la dottrina amministrativistica si è occupata del problema del termine incidentalmente, quasi soltanto nell’ambito della discussione più generale, sulla quale esiste invece un’amplissima letteratura, sul silenzio della pubblica amministrazione”. [9] In effetti, per conciliare le esigenze di economicità, efficienza dell’azione, pur senza far venire meno quelle dell’imparzialità , le pronunce dei giudici hanno escluso una serie di casi in cui non dovrebbe sussistere il dovere di una pronuncia espressa. In ragione del potere di autotutela delle amministrazioni si è così ammessa l’inerzia in presenza di domande manifestamente assurde o totalmente infondate, in occasione di pretese illegali o di richieste di contenuto identico a quello di decisioni amministrative inoppugnate e reiterate pur in mancanza di un sopravvenuto mutamento in fatto o in diritto. In questi casi mancando il presupposto per qualificare l’inerzia come inadempimento non potrebbe sussistere in capo al privato una situazione soggettiva meritevole di tutela. Al riguardo vedi F. Figorilli – A. Giusti Articolo 2 Conclusione del procedimento in Paolantonio-Police-Zito, (a cura di) La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 127.[10] Con le riforme della l. n. 241/90 avvenute nel 2005, già era evidente l’intenzione di salvaguardare le istanze dei privati e prevedere maggiori garanzie per i cittadini, con l’apposizione di limiti ulteriori all’azione amministrativa. Ad esempio la riformulazione dell’art. 20 sul silenzio-assenso, secondo il quale, esclusi i casi in cui si applica la disciplina della c.d. denuncia di inizio attività, “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art. 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego”, ovvero non procede ad indire una conferenza di servizi, rafforza ed amplia l’ambito di applicazione attribuendogli portata generale salvo indicarne i casi che rimangono esclusi. Resta fermo il fatto che l’art. 20 va letto alla luce del principio più generale indicato all’art. 2 della stessa legge, secondo il quale il procedimento , anche quelli ad istanza di parte, deve concludersi con un provvedimento espresso. L’amministrazione è sempre obbligata all’emanazione di un provvedimento espresso, ma qualora per i provvedimenti ad iniziativa di parte l’amministrazione non lo faccia, il legislatore sceglie di attribuire a tale inerzia il valore di un vero e proprio provvedimento tacito, che l’amministrazione potrà eventualmente annullare in sede di autotutela. Il legislatore così tutela e prevede garanzie per i cittadini destinatari di tali provvedimenti, nei confronti delle amministrazioni inadempienti. Anche la disciplina della c.d. denuncia di inizio attività, art. 19, prevede una forma di tutela dei cittadini nei confronti delle amministrazioni incapaci di far fronte tempestivamente ad istanze dei privati . Secondo la nuova disciplina la DIA sembra configurarsi come “atto abilitativo tacito” . F. Figorilli – A. Giusti Articolo 2 Conclusione del procedimento, cit., 133 ss.

[11] Vedi A. Baldassarre, La dirigenza pubblica: ruolo, prerogative e rapporto di lavoro nell’evoluzione legislativa – P. Monda Valutazione e responsabilità della dirigenza pubblica nel d.lgs.n. 150/2009: l’applicazione a Regioni ed Enti locali, in Le istituzioni del federalismo, La c.d. Riforma “Brunetta” del lavoro pubblico. Valutazione, responsabilità e merito tra legislazione e contrattazione,. fasc. 5-6, 2009; M.Tiraboschi – F. Verbaro (a cura di ) La nuova riforma del lavoro pubblico, 2010.

[12] T. Di Nitto, La tutela del tempo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, cit., 1154

[13] Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2009, n. 1162.

[14] Numerosa la giurisprudenza sul punto. Vedi in particolare Cons. di Stato, Ad. Plen., sent. n. 7/2005 in Foro it. , III, 2006, con nota di G. Sigismondi, Giudice amministrativo e danno da ritardo: una questione definita? – in Danno e resp.., 2006, 903 con nota di D. Covucci, L’Adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo.[15] Nella sentenza del TAR Palermo,sez. I, del 20-2-2010, n. 582 così si legge: “Invero, tra i primi commentatori della suddetta previsione normativa non mancano i sostenitori della tesi secondo cui la norma avrebbe, invero, una valenza meramente ricognitoria rispetto alle posizioni cui era già giunta la giurisprudenza amministrativa. Tale posizione trae spunto, innanzi tutto, dalla formulazione generica della norma de qua, che introduce la previsione del risarcimento del danno da ritardo senza ulteriori specificazioni rispetto al rapporto con la spettanza del bene vita sotteso…Certamente nella immediatezza della introduzione della norma in esame, la sua formulazione testuale non è da sola idonea a suffragare un mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale di cui all’Adunanza plenaria n. 7/2005 . Depone in tal senso , come già evidenziato da alcuni commentatori, la documentata scelta consapevole del legislatore del 2009 di abdicare alla possibilità di riconoscere una più pregnante e significativa tutela alle posizioni giuridiche incise dal ritardo dell’azione amministrativa. Ed invero, con il disegno di legge Nicolais presentato nel corso della precedente legislatura (Atto Senato 1859), il legislatore aveva tentato di introdurre nell’ordinamento una omologa previsione normativa a quella oggi contenuta nel co. 1 art. 2 bis l. 241/90. Tale disegno di legge conteneva il significativo inciso “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto”, con l’ulteriore previsione di doversi corrispondere una somma forfettaria per il solo fatto del ritardo, indipendentemente dalla sussistenza dei requisiti della ingiustizia del danno….Tuttavia, malgrado in sede di prima formulazione del disegno A.C. 1441 la norma del precedente progetto Nicolais fosse stata fedelmente riprodotta, in sede di definitivo licenziamento del testo normativo è stato espunto proprio il significativo riferimento alla natura indipendente della pretesa risarcitoria rispetto al bene della vita sostanziale sotteso al provvedimento richiesto. Il chè ad avviso di questo decidente, non può che indurre a ritenere che anche la nuova previsione normativa non abbia in effetti mutato l’orientamento giurisprudenziale pregresso, non potendosi anche oggi prescindere della spettanza del bene della vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al danno da ritardo dell’azione amministrativa.”

Si veda con le stesse argomentazioni TAR Veneto, sez. III, 23 febbraio 2010, n. 496.

[16] TAR Lazio, sez. II, 2 febbraio 2010, n. 1418.

[17] TAr Palermo, sez. I, 20 -2- 2010, n. 582, nella parte in cui si legge che la genericità della norma introdotta dalla legge n. 69/09, può essere utilizzata per individuare la volontà del legislatore nell’aprire ad una tutela risarcitoria del danno da mero ritardo, “ così attribuendo un valore al tempo ora inteso come bene della vita meritevole di autonoma dignità e tutela, indipendentemente dall’effettivo conseguimento del bene della vita sotteso al provvedimento ampliativo richiesto”.[18] A tal riguardo, il TAR Palermo nella sentenza sopra citata, conclude “La domanda risarcitoria va quindi rigettata in quanto infondata. Le novità introdotte con la l. n. 69/2009 in materia di risarcimento del danno da ritardo, corroborano la sussistenza delle eccezionali ragioni richieste dal novellato art. 92 c.p.c. per procedere alla integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.”

[19] Cons. Stato, sez. VI, n. 3215 del 2008 in Foro amm. CdS , 6, 1845; Cons. Stato , sez. VI, n. 2195 del 2006 in Foro amm. CdS, 4, 1259.

[20] Per una ricostruzione dell’ampio dibattito sulla questione S. S. Scoca, Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in www.gistamm.it ,2005 ; M. Clarich, Termine del procedimento, cit

[21] Cass. Civ. , sez. un., n. 9591 del 2007, in www.altalex.it

[22] Cons. di Stato, sez. IV, n. 3256 del 2002 in Foro amm. , Cons. Stato, 2002, 2037; F. Goisis, La violazone dei termini previsti dall’art. 2 l. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21 bis legge TAR, in Dir. Proc. Amm., 2004, 571.

[23] Cons. di Stato, sez. VI, n. 939 del 2003, in Foro amm. Cons. Stato, 2003, 652.

[24] A. Colavecchio, La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, cit.

[25] F. Figorilli – A. Giusti, Articolo 2 Conclusione del procedimento , cit., 139 ss.

[26] M. Stipo, Divagazioni sul tema del c. d. abuso del diritto, con particolare riferimento alle potestà delle pubbliche amministrazioni, in www.giustamm.it , n. 3, 2009.

[27] A. Romano Tassone, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Dir. Amm., 2002, 69.

(pubblicato il 15.9.2010)

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(pubblicato il 30.10.2009)

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L’art. 29 l. 7 agosto 1990 n. 241, recentemente novellato con l’art. 20, l. 18 giugno 2009 n. 69, pone il problema del rapporto tra tale legge e la legislazione regionale. Nel mare magnum dei problemi sia di costituzionalità, sia di interpretazione, sia di applicazione che l’art. 29 suscita, un punto è da considerare indeclinabile. Il quale è che deve escludersi che la disciplina del procedimento amministrativo sia tutta materia statale, e ciò sia perché lo stesso art. 29 lo esclude (v. spec. comma 3° e comma 2° quater), sia perché lo ha escluso la Corte Costituzionale (la quale già prima del nuovo Titolo V, aveva affermato che la “materia del procedimento” rientra nell’interno delle singole materie[1]), sia comunque e soprattutto perché ciò è smentito dalle previsioni dell’art. 117, comma 6° che assegna a Comuni e Province il potere di regolamentare lo svolgimento delle funzioni loro attribuite e dall’art. 123, comma 1° Cost., che affida dallo Statuto regionale la disciplina dei principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della pubblica amministrazione, disposizione che come la Corte Costituzionale ha avuto modo di rilevare, riguarda propriamente le regole sul corretto esercizio della funzione e sul diritto di accesso agli atti della pubblica amministrazione[2].
Il problema della sempre difficile e perigliosa individuazione dei principi atti ad indirizzare e “conformare” i procedimenti amministrativi delle Regioni è stato particolarmente avvertito a seguito della riforma del Titolo V, che ha fatto venir meno la tassatività delle competenze regionali, e nel contempo ha determinato l’affermarsi della tesi che esclude la riconducibilità delle c.d. materie residuali entro i principi generali dell’ordinamento. Tantoché, sull’inespresso ma inequivoco presupposto della necessità di una rete di principi, anche in virtù del principio dell’unità giuridica conclamato dall’art. 120 Cost., la novella dell’art. 29 introdotta con l’art. 19, l. 11 febbraio 2005, n. 15 ha dettato regole volte ad indicare le coordinate ineludibili dal legislatore regionale (e a fortiori dai regolamenti locali). Non è un fuor d’opera soffermarsi su tale disposizione, per quanto l’art. 10, comma 1°, l. 18 giugno 2009 n. 69 l’abbia notevolmente modificata ed integrata. Ma come non si comprende il presente se non si comprende il passato, così non si comprende l’attuale art. 29, se non se ne conosce il testo pregresso. La disposizione – come noto – era così formulata “1. Le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche. 2. Le Regioni e gli enti locali nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”.
Il primo comma stabilisce una cosa ovvia. Ha comunque avuto il merito di indurre ad una lettura meno frettolosa della nozione di “giustizia amministrativa”, di talché è stato possibile rendersi conto di come essa ricomprenda non solo gli strumenti di tutela giurisdizionale e giustiziale, ma anche gli istituti di autotutela, i vizi del provvedimento amministrativo e in genere il regime del provvedimento, atteso che esso concorre a sua volta a determinare il regime di tutela e dunque in pratica tutto il Capo IV-bis della l. 241, del resto introdotto proprio con la novella del 2005. Il secondo comma fa invece sorgere il problema della individuazione dei principi da ricondurre in via immediata al rispetto del sistema costituzionale. Fatto sì è che da tale disposizione, a prescindere dalla non ortodossa dizione per cui la l. 241 disciplinerebbe “materie”[3] (quasi che la l. 241 faccia da legge cornice di tutte le materie in cui si svolge il procedimento amministrativo) non è possibile ritenere che tutti i principi della l. 241 sono da ricondurre alla Costituzione[4]. E’ vero che non è mancato chi ha assunto che i principi della l. 241 sarebbero tutti di livello costituzionale, sì che la l. 241 finisce per assurgere a ruolo di norma interposta come tale vincolante anche la legislazione statale. Ma questo è da escludere: infatti i principi di uguaglianza e buon andamento di cui agli artt. 3 e 97 non hanno una transitività tale da determinare la diretta natura costituzionale dei vari principi del procedimento amministrativo, per quanto questi siano in stretta connessione e dipendenza dai primi[5]. Si potrebbe invece ritenere che abbia una diretta copertura costituzionale l’obbligo di motivazione, in quanto solo l’atto motivato consente un controllo giurisdizionale pieno e dunque la motivazione è necessaria in virtù degli artt. 24 e 113 Cost.[6]. Senza contare che la stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di rilevare che la pubblicità del procedimento amministrativo costituisce un principio del patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei; principio stabilito, tra l’altro, dall’art. 253 del Trattato istitutivo delle Comunità europee (ora art. 296 nella versione consolidata dopo il Trattato di Lisbona), che impone l’obbligo di motivazione degli atti comunitari[7]. Fatto sì è che tale obbligo conosce numerose eccezioni sia stabilite dalla legge (v. art. 3, comma 2°, l. 241/1990), sia individuate dalla giurisprudenza, come ad es. i provvedimenti in materia militare (tra cui ad es. il semplice trasferimento di un carabiniere), la revoca degli assessori da parte del Sindaco o del Presidente della Provincia[8], il divieto di visto di ingresso non turistico[9], e anche il giudizio espresso in forma numerica che come tale è un dispositivo, non una motivazione[10]. Sicché, a meno di non ritenere lo stesso art. 3, comma 2°, l. 241/1990 incostituzionale, se ne ricava che è un principio costituzionale debole in quanto pieno di eccezioni: il che riduce ex se il livello di copertura costituzionale.
Del resto principi forti della l. 241, a partire da quello del giusto procedimento, sono da sempre considerati non di livello costituzionale[11] (ed invero la stessa l. 241 pone alcune eccezioni). E così pure la presenza del responsabile del procedimento o il preavviso di rigetto. Se pur essi costituiscono svolgimento e integrazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, ed infatti la giurisprudenza amministrativa in occasione della disamina di tali istituti è solita ricondurli alle disposizioni costituzionali dell’art. 97[12], non sono tuttavia espressione diretta di disposizioni costituzionali, talché la loro inosservanza da parte di leggi successive non ne determina la illegittimità costituzionale. E ancora: siamo davvero sicuri che senza d.i.a. o silenzio assenso vi sarebbe ex se un vulnus nella Costituzione? Lo stesso vale per le garanzie del cittadino nei confronti dell’azione amministrativa, e richiamate sempre dall’art. 29 l. 241/1990: o sono riconducibili direttamente alla Costituzione (v. ad es. art. 51, comma 1°, art. 97, comma 3°, art. 113), oppure sono sì uno svolgimento dei principi costituzionali ma non svolgimenti necessitati e a senso unico: ancora una volta l’esempio del giusto procedimento[13], o quello del termine per provvedere o del divieto di aggravamento sono paradigmatiche. Si torna ancora lì: la derivazione costituzionale, o anche la attuazione costituzionale, non fa assurgere la legge al tono costituzionale, come è dimostrato da tutta la giurisprudenza costituzionale in tema di limiti di ammissibilità del referendum abrogativo, la quale ha tracciato la categoria della legge a contenuto costituzionalmente vincolato, cioè quella che costituisce l’unica disciplina possibile per concretare le corrispondenti previsioni costituzionali e tali non sono certo le previsioni in oggetto che appunto si limitano a richiamare una tra le varie soluzioni astrattamente possibili per attuare la Costituzione, sicché semmai rientra (in parte qua) tra le leggi costituzionalmente obbligatorie[14]. Si è detto anche che taluni principi possono essere ricondotti al diritto comunitario ed invero lo stesso art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[15] prescrive il termine ragionevole, la partecipazione o meglio il diritto ad essere ascoltato prima di decisioni pregiudizievoli, l’obbligo di motivazione: ma ancora una volta si tratta di principi di indirizzo o di orientamento, non di principi dotati di precettività senza condizioni, sì da poter essere “omologati” in toto con quelli della l. 241. Si pensi che anche il principio del giusto procedimento, nel contesto del diritto comunitario, viene ascritto nella sottocategoria del diritto al contraddittorio nei confronti di provvedimenti o atti afflittivi[16]. Tantoché è preferibilmente definito dalla Corte come principio del rispetto del diritto di difesa, in base al quale “qualora i provvedimenti della pubblica autorità ledano in maniera sensibile gli interessi dei destinatari, questi ultimi devono essere messi in grado di presentare tempestivamente le loro difese”[17]. In altre parole, come ha ritenuto autorevole dottrina, nella giurisprudenza comunitaria è difficile riscontrare una apertura alla dimensione critica e collaborativa e non meramente difensiva del contraddittorio[18], e ciò del resto è confermato dal testo dell’art. 41, comma 2°, lett. a) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Semmai dal diritto comunitario si può ricavare che le eccezioni sono tassative, da leggere restrittivamente, e che devono essere sviluppate al massimo indicazioni volte a superare tali eccezioni (v. infatti quanto osservato più avanti circa i principi in punto di motivazione ricavabili dalla l. 28 dicembre 2005 n. 262). Mentre in tema di silenzio-assenso il principio del diritto comunitario è invece di sfavor ove sia necessario, per la natura degli accertamenti da svolgersi, una istruttoria, non surrogabile da meccanismi basati sulla fictio iuris per cui il decorso del tempo equivale ad autorizzazione[19]. Questo non vuol certo dire che i principi costituzionali e i principi comunitari[20] non contribuiscano ad indirizzare la legislazione regionale e a maggior ragione l’azione amministrativa di Regioni ed enti locali. Vuol dire però che non sono sufficienti a “reggere” tutti i principi estraibili dalla l. 241 (a maggior ragione tutti gli altri principi generali ricavabili aliunde). Sìcché la rete dei principi ex l. 241 e in genere dei principi generali dell’ordinamento attinenti all’attività amministrativa – invero indispensabile per la stessa natura delle cose – ha necessità di giustificazioni teoriche diverse da quelle sottese alla novella del 2005[21].

3) Taluni autori hanno allora ritenuto di far leva (invero già prima della novella del 2005) sui livelli delle prestazioni essenziali, nel senso di sostenere che la materia trasversale ex art. 117, comma 2°, lett. m “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” è suscettibile di ricomprendere anche le prestazioni che l’Amministrazione è tenuta a erogare stante il profilo delle procedure amministrative (tempi, avvisi di procedimento, motivazione etc.). Come esempi di prestazioni vengono portate anche quelle riconducibili alla c.d. semplificazione amministrativa[22]. In altre parole il termine prestazioni viene interpretato nel senso di attività svolta dai pubblici uffici a favore dei cittadini anche attraverso una attività procedimentalizzata. D’altra parte, la funzione di garanzia delle posizioni soggettive degli amministrati è suscettibile di ricondurre il limite dei livelli essenziali a quello del principio di eguaglianza[23].
Tale tesi ha invero trovato molte obiezioni in dottrina[24]. In sintesi:
1) la prima quella per cui la stessa l. 241 qualificava (all’epoca) come prestazione il solo diritto di accesso (v. art. 22, comma 2°)[25];
2) la seconda che la disposizione costituzionale si riferirebbe a prestazioni materiali[26];
3) la terza che le situazioni tutelate dalla l. 241 non assurgono sempre allo status di diritto soggettivo e neanche di interesse legittimo, riguardando talvolta situazioni intermedie.
4) la quarta che i livelli essenziali non si presterebbero ad essere definiti attraverso principi;
5) la quinta che così si darebbe luogo ad un eccesso di competenze statali, in quanto l’ambito degli istituti di garanzia espressione di una prestazione di livello essenziale potrebbe avere un contenuto senza confini: vi sarebbe così un eccesso di pervasività[27].
Invero non sono argomenti dirimenti. Non il primo, perché l’argomento a contrario non è mai decisivo sia perché frutto del c.d. formalismo interpretativo, sia perché ad esso si può contrapporre l’argomento a simili[28], dal quale appunto si può ricavare che anche l’attività “burocratica” (di ostensione di documenti) può essere considerata una prestazione. Il secondo è ancorato ad una lettura di “prestazioni” oltremodo restrittiva: avere una esenzione o una autorizzazione è sicuramente un bene della vita, e dunque è configurabile come prestazione. Come è stato osservato in dottrina “i diritti civili e sociali sono da intendere come il complesso delle pretese che il cittadino può vantare nei confronti dell’amministrazione, intesa come amministrazione autorità, e ciò vale segnatamente per i diritti civili, e come amministrazione che eroga servizi e prestazioni, e ciò vale per i diritti sociali” [29]. Ancora meno convincente è l’argomento per cui sarebbe “curiosa” l’idea che il procedimento amministrativo costituisca sempre una prestazione che il cittadino si attende, anche quando si tratta dell’emanazione di un provvedimento sfavorevole, quale un decreto di espropriazione od una sanzione amministrativa[30]. In realtà è una prestazione e dunque una garanzia quella che tali procedure “ablative” si svolgano secondo imparzialità e facendo corretto uso della discrezionalità amministrativa. Ciò che ci si attende non è il provvedimento sfavorevole, bensì che il provvedimento sfavorevole non vi sia o, se vi ha da essere, debba far seguito ad un iter garantista.
Quanto alla terza critica, è possibile obiettare che si tratta sempre di situazioni riconducibili, in una lettura sostanzialistica dell’art. 117, 2° comma, lett. m a ciò che ciascuno interessato si attende dall’Amministrazione: è sempre il suum cuique tribuere anche se siamo in una fase endoprocedimentale. I livelli essenziali fanno infatti riferimento a tutti quei diritti che non possono cedere a fronte della legislazione regionale, perché idonei ad esprimere l’identità dello Stato democratico[31]. Né d’altra parte è possibile dar rilievo al termine “diritti”, quando è noto che gli stessi diritti costituzionali peraltro possono atteggiarsi come interessi legittimi[32].
Gli ultimi due argomenti possono essere esaminati congiuntamente in quanto sono uno conseguenza dell’altro. Essi invero costituiscono mere constatazioni: infatti una volta acquisito che le regole volte a garantire le prestazioni burocratiche sono inquadrabili tra i l.e.p., la conseguenza è quella tipica di tutte le materie trasversali, le quali non si arrestano ai principi. Si può tuttavia osservare, per contrastare gli inconvenienti lamentati, come la giurisprudenza abbia più volte affermato che il legislatore non può invocare tale competenza di carattere trasversale per richiamare a sé l’intera disciplina delle materie cui essa possa di fatto accedere[33], sicché ciò costituisce un forte controlimite alla paventata pervasività.

4) Non v’è dubbio però che il richiamo ai livelli essenziali costituisca una se pur utile forzatura: così come è avvenuto per le materie – non materie , o per la lettura dell’art. 118, comma 1° – volta ad individuare una sorta di materia statale implicita tale da attribuire alla competenza esclusiva statale tutto ciò che attiene ad esigenze unitarie secondo la notissima ricostruzione introdotta da Corte Cost. 303/2003[34], al punto che da taluni è stato definito “bagliore di potere costituente”[35] e che abbia addirittura caratteristiche di iter argomentativo “funambolico”[36], o come è avvenuto tante volte in passato sempre con riguardo ai rapporti Stato-Regione (dalla legittimazione costituzionale della funzione di indirizzo e coordinamento alla trasformazione all’interesse nazionale da limite di merito e successivo a limite di legittimità e preventivo e alla stessa applicazione diretta salvo cedevolezza della legislazione statale di dettaglio).

5) Comunque sia la l. 69/2009, novellando ancora la 241 non ha condiviso le critiche della dottrina avversa alla qualificazione dei capisaldi della l. 241 come l.e.p., anzi[37]. E ciò nella ricerca di dare un quadro più possibilmente chiaro della rete dei principi che avvolgono i procedimenti amministrativi di Regioni e di enti locali, facendo altresì ricorso a più titoli della competenza statale. Il risultato è appunto quello di determinare con maggiore precisione le aree non disponibili da parte delle Regioni[38]. A tal fine il primo comma del nuovo art. 29 ha stabilito che si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche “le disposizioni di cui agli artt. 2-bis, 11, 15 e 25, commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis”. V’è quindi un rinvio testuale alle disposizioni dal che deriva che le Regioni non possono apportarvi alcuna modifica. La disciplina posta da tali disposizioni è cioè compiuta ed esclusiva[39]. Tali disposizioni riguardano a) le conseguenze del ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento art. 2-bis; b) gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (art. 11); c) gli accordi fra le pubbliche amministrazioni (art. 15); d) le modalità di ricorso al giudice amministrativo in materia di diritto di accesso (art. commi 5, 5-bis e 6); e) l’efficacia, la esecutorietà, la esecutività, la disciplina dell’invalidità del provvedimento amministrativo, gli istituti di autotutela (v. il capo IV-bis artt. da 21-bis a 21-novies). Il criterio seguito è dunque quello della elencazione espressa di disposizioni (e con esse, a fortiori, dei corrispondenti istituti) riconducibili alla competenza statale, senza peraltro evocare espressamente le materie ex art. 117, comma 2° (come nella novella del 2005). Si tratta comunque di disposizioni riconducibili all’ordinamento civile, come è evidente per quelle sub a, b, c, o alla giustizia amministrativa, lo stesso per quelle sub d, e, data anche la osmosi genetica tra provvedimento e giustizia amministrativa[40]. Il Capo IV-bis invero comprende anche disposizioni concernenti l’ordinamento civile. Ciò vale – a mio avviso – per l’art. 21- sexies, relativo al recesso dai contratti e per l’art. 21-quinquies circa l’indennizzo in caso di revoca, ma anche per gli artt. 21-bis[41] e 21-quater sulla efficacia dei provvedimenti, e l’art. 21-ter, sull’esecutività, attengono al sistema di reciproci diritti e obblighi che legano pubblica amministrazione e privati, come tali riconducibile all’ordinamento civile, di talché la disposizione ha solo una funzione dichiarativa di ciò che già si ricava dall’art. 117 Cost.. Come pure è riconducibile all’ordinamento civile la parte dello stesso 1° comma che stabilisce l’applicazione della l. 241 alle società miste a totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative di tali società incluse perciò anche a quelle a capitale regionale o locale[42], e ciò sulla considerazione che il regime delle funzioni amministrative di tali società fa parte dell’ordinamento (civile) della società stessa. E’ infatti una caratteristica delle società a capitale pubblico (così come gli artt. 2455 e ss. cod. civ.)[43]. Del resto, proprio con riferimento a società partecipate da Regioni o da enti locali, la Corte ha già avuto modo di ricondurle all’ordinamento civile, materia nella quale rientrano istituti di natura privatistica pur caratterizzati da elementi di matrice pubblicistica[44]. L’art. 29, al 2° comma, mantiene inalterato la disposizione ai sensi della quale “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”, di cui si è già rilevata la ridondanza ma che comunque intende ribadire lo stretto legame tra l’art. 97 Cost. e tutti i principi della l. 241 (anche quelli che non assurgono al tono costituzionale), e in particolare i principi generali di cui all’art. 1, comma 1 e comma 1-bis. Nei successivi commi (2-bis, 2-ter, 2-quater) il nuovo art. 29 segue invece le indicazioni della dottrina (sopra ricordata) indicando partitamente i principi della l. 241 che attengono alle prestazioni essenziali (anche se c’è un rinvio alle disposizioni, la formulazione “disposizioni concernenti gli obblighi dell’amministrazione di garantire etc.” significa con chiarezza un rinvio ai principi incorporati dalle disposizioni stesse, con conseguente facoltà delle Regioni di dar luogo ad integrazioni e svolgimenti); ovverosia (v. comma 2-bis) le disposizioni concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento (art, 7, 9, 10, 10-bis), di individuarne un responsabile (art. 5), di concluderlo entro il termine prefissato[45] (art. 2, comma 1) e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa (Capo V, art. 25 e ss.), nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti (v. ancora art. 2, comma 2 e ss.).
Mentre il comma 2-ter introduce la categoria dei l.e.p. “cedevoli”. Sono tali le disposizioni in punto di d.i.a. e silenzio-assenso; difatti è possibile individuare, a seguito di intese in sede di conferenza unificata, casi ulteriori in cui la disciplina ex art. 19 e 20 l. 241 (appunto in tema di d.i.a. e di silenzio-assenso) non trovi applicazione. Si tratta di disposizione invero peculiare: introduce una sorta di legge “rinforzata”, in quanto preceduta dalla intesa (dovendosi escludere che la non applicazione di disposizioni di legge qualificate l.e.p. venga meno per effetto di una intesa non seguita da una legge[46]) e riduce l’autonomia regionale, perché nell’intesa le Regioni devono esprimersi all’unanimità (la regola della maggioranza è espressamente prevista per altri casi, diversi dall’intesa: v. art. 2, comma 2°, d.lgs. 28 agosto 1997 n. 281), sicché è del tutto depotenziata la facoltà delle Regioni di dar luogo a discipline diverse dai modelli degli artt. 19 e 20, dovendo raggiungere l’idem consensus di tutte le Regioni[47]. Nel contempo dimostra che tali istituti non sono di diretta discendenza costituzionale, tanto che possono essere derogati.
Si può allora osservare che per effetto della novella del 2009 le critiche alla qualificazione delle procedure amministrative come l.e.p. si fanno più flebili: cade l’argomento a contrario, cade la incertezza di individuazione, cade anche l’accusa di pervasività perché in concreto la individuazione di l.e.p. si limita a rinviare agli istituti e non alle disposizioni nella loro interezza, come invece nel 1° comma[48], talché ad es. le forme di partecipazione, i compiti del responsabile, la stessa tempistica dei procedimenti (ivi compresa la disciplina degli atti interlocutori) può essere disciplinata nella cornice dei principi dalla legge regionale. Del resto il successivo comma 2°-quater stabilisce che le Regioni e gli enti locali se non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni di cui ai commi 2°-bis e 2°-ter, possono tuttavia prevedere livelli ulteriori di tutela. Ciò del resto in armonia con il principio più volte ribadito dalla Corte Costituzionale in punto di l.e.p. per cui resta integra la potestà stessa delle Regioni di sviluppare ed arricchire il livello e la qualità delle prestazioni garantite dalla legislazione statale, in forme compatibili con quest’ultima[49].

6) Resta il fatto che tali indicazioni lasciano lacune. Ad es. non sono compresi né nell’elenco dell’art. 29, comma 1, né tra i l.e.p. il divieto di aggravamento, l’obbligo di motivazione che, se pur riconducibile ai principi comunitari (come derivazione del principio di pubblicità) conosce – come già rilevato – varie eccezioni, la previsione di previ criteri di attribuzione di vantaggi economici, le misure di semplificazione per ciò che concerne l’attività consultiva, le valutazioni tecniche, l’obbligo di acquisizione di ufficio di documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare[50]. Si tratta di disposizioni che non rientrano nelle disposizioni riservate alla competenza statale né ex comma 1°, art. 29, né come l.e.p. ex comma 2°-bis e comma 2°-ter[51]. Né rientrano tra le previsioni di sicura ascendenza costituzionale ex comma 2°, con l’eccezione dell’art. 12, l. 241, circa i criteri preventivi atti ad autolimitare l’assegnazione di vantaggi economici in quanto espressione diretta del principio di imparzialità. Infatti, ad es., la semplificazione si può fare in tanti modi (non c’è un contenuto obbligato) e la motivazione non è sempre necessaria nella stessa l. 241 (e la giurisprudenza – come si è visto – ha vieppiù esteso le eccezioni).
Si potrebbe dire che, alla fin fine, questo non è un problema esiziale, in quanto l’obbligo di motivazione è previsto dagli Statuti regionali (e da quelli degli enti locali), che il divieto di aggravamento può essere ricondotto all’obbligo di concludere il procedimento entro un termine prefissato e che le semplificazioni attinenti alla acquisizione di documenti sono riconducibili all’art. 97 come espressione del buon andamento. Ma a parte il margine di incertezza di tali attribuzioni, tantopiù in correlazione con la puntigliosa elencazione di altri istituti, principi, disposizioni, va soprattutto tenuto presente che il problema della soggezione alla rete dei principi non si pone solo per quelli ricavabili dalla l. 241, ma per tutti i principi ordinamentali che caratterizzano l’azione amministrativa e la stessa organizzazione amministrativa. Principi che non sono solo della singola materia (es. governo del territorio o ordinamento della comunicazione o tutela della salute), ma che hanno un contenuto più generale o trasversale, in quanto attengono ad ogni sorta di materia. A loro volta tali principi possono derivare anche da norme di settore, ma ascendere, in via di sussunzione a livello di principi generali, come del resto ebbe ad osservare la Corte nella sent. n. 6 del 26 giugno 1956: “i principi generali che scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo, possono riflettere anche determinati settori, per convergere poi in sempre più elevate direttive generali coerenti allo spirito informatore di tutto l’ordinamento” Anche se la l. 241 ha contribuito ad una estesa canonizzazione di una serie di principi l’ordinamento amministrativo rimane sempre strutturato attorno ad una serie ben più estesa di principi, tra l’altro in continua evoluzione e formazione. E’ noto infatti che la non codificazione del diritto amministrativo ha legittimato la giurisprudenza ad individuare una summa di regole dell’azione amministrativa, al fine di porre ordine ad una normativa copiosissima e stratificata. Regole che, a prescindere da quelle che si ricavano dai principi costituzionali[52] o da quelli comunitari[53] sono a) in parte ricavati dai principi del diritto privato (si pensi al principio di conservazione, che si deduce dall’art. 1367 c.c.), o a quello della tutela dell’apparenza, che si ricava dall’art. 113 c.c., o a quello di tutela dei terzi di buona fede (es. in caso di annullamento di atti di aggiudicazione di contratti che si ricava dall’art. 25 c.c.) o al principio di irretroattività dei regolamenti e degli atti amministrativi sfavorevoli, che si ricava dalle preleggi; b) in parte estrapolate da disposizioni contenute in leggi di particolare rilievo anche per la vastità del campo di applicazione e/o per la accuratezza di disciplina (c.d. “leggi forti” dell’Amministrazione), ad es. i principi in tema di concessione di beni pubblici che si ricavano dal T.U. acque ed impianti elettrici o quelli in tema di pubblico impiego ricavabili dal T.U. 3/1957; c) in parte invece elaborate convergendo “in positivo” i vari profili dell’eccesso di potere (c.d. principi sul”formarsi dell’atto”) talvolta corretti e integrati in nome dell’equità; sicché – ed è affermazione comune in dottrina e in giurisprudenza – il diritto amministrativo non è frutto solo delle leggi che regolano l’attività dello Stato, ma anche dei principi che costituiscono la parte generale non scritta di tale branca del diritto[54]. E tale carattere normativo dei principi è tanto radicato che la Corte costituzionale ravvisa nei principi elaborati dalla giurisprudenza lo strumento idoneo per assicurare il rispetto della riserva di legge, pur nella sommarietà contenutistica del dettato legislativo, che viene cioè colmato da tali principi[55]. Così per continuare nelle esemplificazioni, si pensi ai principi in tema di procedimenti irrogativi di sanzioni amministrative, che vengono ricavati dalla l. 689/1981, o a quelli in tema di organi collegiali ricavati dal T.U. l. com. prov. 383/1934 (se pur non più vigente) o ancora a quelli in materia di indici rivelatori della natura pubblica di un ente, o in tema di presupposti per la proroga di un atto amministrativo, o di sanatoria di comportamenti contra legem (c.d. sanatoria giurisprudenziale) o di rapporti di connessione o pregiudiziali tra procedimenti, o di ius superveniens su domanda di autorizzazione in corso o di clausole accidentali. Né ha alcun rilievo che si tratti di principi tratti da singoli settori dell’ordinamento Anch’essi infatti possono assurgere a livello di principio generale dell’ordinamento se hanno il carattere di “non sussumibilità in prescrizioni di ordine superiore”[56]. Non solo. I principi, per loro ontologia da un lato non si prestano ad una integrale enunciazione in sede legislativa[57], ma dall’altro sono in continua evoluzione, e del resto basta leggere le sentenze dell’Adunanza plenaria per vedere come essi si fanno via via strada. Tanto per fare alcuni esempi, non è da escludere che alla luce delle previsioni della l. 262/2005, che stabilisce l’obbligo di motivazione che per gli atti normativi e gli atti amministrativi generali delle autorità indipendenti, questo obbligo possa essere convertito in principio generale[58] e non più di settore, o che la disciplina di cui alla riforma del diritto societario in punto di discovery degli interessi degli amministratori (artt. 2391 e 2392 bis cod. civ.) vada a configurarsi come principio generale anche del diritto amministrativo, nel senso la leale ostensione dell’interesse personale alla delibera e l’adeguata motivazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione sia da preferire al rituale (spesso una fictio) dell’astensione, di talché il trapianto di tale istituto (come è già avvenuto per tante volte) dal diritto privato contribuirebbe alla trasparenza e al buon andamento. Oppure si pensi ai principi in tema di concorsualità: per esempio la giurisprudenza più recente, traendo linfa dalla normativa comunitaria ispirata al favor per la concorrenza e dai principi (ricavabili dall’ordinamento comunitario ma anche dall’art. 97 Cost.) di trasparenza e non discriminazione, afferma che anche le concessioni di beni pubblici sono soggette alle regole concorsuali[59]. E fin qui tutti d’accordo: ma poiché la stessa normativa comunitaria, per gli stessi contratti pubblici (di lavori, servizi, forniture), espressamente disciplinati e con estremo dettaglio prevede talune eccezioni a tale principio, si deve andare a verificare se tali eccezioni a loro volta costituiscono espressione di un ulteriore principio, la cui estensione è tutta da verificare.
Pertanto, a parte il fatto che non è che tutta la rete di principi estraibili dalla l. 241, sia coperta (e titolata) dalla Costituzione e/o dalle norme comunitarie, v’è comunque l’esigenza teorica e pratica di saggiare la coerenza della normativa regionale con i principi fondamentali, e non solo cioè con quelli riconducibili alla l. 241. E se è vero che le varie legislazioni regionali sul procedimento amministrativo, sono disposizioni interstiziali (v. ad es. la disciplina della l. reg. Toscana 20 gennaio 1995 n. 9 sul procedimento amministrativo in punto di conferenza di servizi, novellato con gli artt. 21 e ss. l. reg. 23 luglio 2009 n. 40, o circa la necessità di comunicazione degli atti o circa gli adempimenti a seguito di esposti o segnalazioni) o di maggiore garanzia o anche di rimedio a improvvide disposizioni della l. 241 (ad es. l’art. 16 l. reg. Val d’Aosta sostituisce – nella disciplina del preavviso di provvedimento di rigetto – l’interruzione dei termini di cui all’art. 10-bis l. 241 con la più coerente sospensione), occorre però tener conto di tutta la stratificata legislazione di settore delle Regioni.

7) Sicché la dialettica tra legislazione regionale e principi è una costante permanente e in continuo divenire del nostro ordinamento, la quale non può essere sempre risolta con lo schema, pur articolato dall’art. 29, e tantomeno ricorrendo alla materia trasversale dei l.e.p., che, proprio per effetto dell’art. 29, costituiscono un numerus clausus.
Tali principi, via via che si formano e si inverano (o meglio, vengono rilevati) incombono direttamente sulle materie di competenza residuale[60]. Ma “incombono” anche sulle materie di competenza concorrente. Se in esse la legislazione regionale è soggetta al limite dei principi fondamentali della materia (c.d. principi verticali), a maggior ragione è soggetta ai principi dell’ordinamento, o principi orizzontali, che tagliano in trasversale tutte le materie, anche se talvolta svolgono una funzione meramente interpretativa della disciplina della materia. Così, ad es., in materia edilizia, i principi della materia in tema di d.i.a. edilizia o di annullamento del permesso di costruzione, sono integrati dai principi della l. 241 in tema di d.i.a. e di annullamento, che plasmano tali istituti, e dunque sono a fortiori anche principi della materia[61] che a sua volta ospita detti istituti. Di qui l’influenza e anzi la necessità di una certezza nella individuazione dei principi Naturalmente non è il caso di addentrarsi nel tema della metodologia di individuazione dei principi né sulle varie funzioni dei principi, da quella integratrice a quella programmatrice, da quella interpretativa a quella normativa tout court, temi del resto che hanno attirato e attirato l’attenzione dei massimi filosofi del diritto (da Bobbio ad Hart, da Dworkin ad Esser etc.), né dalle difficoltà di individuare in pratica, un criterio distintivo sufficientemente netto e preciso tra i principi della materia e i principi dell’ordinamento, ogni principio essendo sempre, con riguardo ad un sfera più o meno larga di ipotesi subordinate, generale, e a sua volta è possibile ricondurlo entro un principio ancora più generale; e così via via risalendo, fino ai massimi principi caratterizzanti l’ordinamento statale nella sua totalità[62]. Resta fermo però che i principi, in quanti tali, siano essi espressi e inespressi, non hanno una fenomenologia dissonante e indipendente dell’atto del giudice che li individua[63] sicché ragioni di sano realismo inducono a tenere conto di quelli che sono ritenuti afferma principi nel nostro diritto vivente[64]. Nel contempo però, la mobilità dei principi dimostra che non è sufficiente affidarsi alla qualificazione dei principi come l.e.p. in quanto ciò a) riguarda al più i principi di garanzia, non i principi di funzionalità dell’organizzazione, che solo in via indiretta in quanto incidono sul buon andamento possono essere considerati garanzie b) salvaguarda meno la stessa autonomia delle Regioni, in quanto non è detto che i l.e.p. debbano attestarsi a livello di principi (anche se incontrano il limite della proporzionalità); c) ma soprattutto i l.e.p., a differenza dei principi, che si formano a germinazione spontanea dall’ordinamento, necessitano di un riconoscimento espresso da parte della legislazione, e dunque si determinerebbero continui vuoti o comunque continue incertezze nel qualificare l.e.p. i principi che si vanno via via a formare.
In conclusione il nuovo art. 29 pone più problemi di quelli che risolve (ma lo stesso poteva dirsi già per il testo precedente): e la sua stessa “architettura compositiva” lo dimostra. Del resto si tratta di un’opera di autoqualificazione, che come tale non è mai decisiva. Non v’è dubbio che l’art. 29 offre talune indicazioni, di cui in sede interpretativa non si può non tenere conto. Ma ha anche il difetto di distogliere dall’attenzione verso i principi generali (scritti e non scritti) ricavabili aliunde. Principi comunque che, anche senza una diretta derivazione costituzionale, investono ogni sorta di competenza regionale, perché costituiscono la linfa stessa e l’ubi consistam dell’ordinamento, anzi di qualunque ordinamento.

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* Il presente saggio è destinato ad essere inserito negli “Scritti in onore di Alberto Romano”
[1] Corte Cost., 13 dicembre 1991, n. 465, in Le Regioni, 1992, 1349, con nota di G. Pastori, Procedimento amministrativo e competenza regionale, richiamata e ripresa da Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401 (parte in diritto 6.7.).
[2] Corte Cost., 2 dicembre 2004, n 372.
[3] V. del resto la sentenza della Corte Cost. 23 novembre 2007, n. 401 in cui è espressamente dato leggere che “il procedimento amministrativo non costituisce una vera e propria materia”.
[4] V. in tal senso A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: “un nodo di gordio”, in Foro Amm. – C.d.S., 2005, 1946 ss., cui si rinvia, per una accurata analisi dell’art. 29 l. 241, così come modificato con la l. 15/2005; contrari alla lettura della l. 241 come norma interposta anche A. Romano Tassone, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto-M.A. Sandulli, in www.federalismi.it, 2006, 5, 4; P. Lazzara, La disciplina del procedimento amministrativo nel riparto delle competenze Stato-Regione, in Dir. amm., 2007, 108 ss.
[5] V. in tal senso C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo Titolo V della nuova Costituzione, in www.giustamm.it.
[6] V. Corte Cost., 23 marzo 2007, n. 103, 9.2. parte in diritto, laddove mette in luce la consequenzialità tra motivazione e tutela giurisdizionale.
[7] v. Corte Cost., 17 marzo 2006, n. 103 (parte in diritto 3.4.). V. più diffusamente sui principi comunitari che riguardano il procedimento amministrativo D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario, 2005, 819 ss.
[8] V. Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2009, n. 6253.
[9] V. TAR Lazio, Sez. I-quater, 5 giugno 2007, n. 5159, secondo cui l’interessato può sempre chiedere all’Amministrazione, dopo il diniego, le relative ragioni e indi proporre motivi aggiunti.
[10] Cfr. in argomento da ultimo V. Italia, Ancora sul voto numerico nei concorsi pubblici, in Foro amm. C.d.S. , 2009, 2003 ss. Per altre ipotesi in cui secondo la giurisprudenza la carenza di motivazione non costituisce vizio del provvedimento (al punto che con riguardo ad atti vincolati la carenza di motivazione costituirebbe vizio formale, e come tale non sarebbe ragione di annullamento, ex art. 21-octies, l. 241/1990), v. A. Cardone, Procedimento amministrativo e partecipazione: giurisprudenza amministrativa e costituzionale e concezione dell’idea di giustizia, in Dir. pubb., 2009, ss. 247.
[11] In proposito, tra le più recenti, v. le sentenze Corte Cost. 17 marzo 1998, n. 68, Corte Cost. 12 luglio 1995, n. 312, Corte Cost. 31 maggio 1995, n. 210, Corte Cost. 19 marzo 1993, n 103. Per altre indicazioni v. ancora A. Cardone, Procedimento, cit. 254 ss. In particolare nella sentenza 12 luglio 1995, n. 312, si legge che “questa Corte ha costantemente affermato che la «disciplina del procedimento amministrativo rimessa alla discrezionalità del legislatore nei limiti della ragionevolezza e del rispetto degli altri principi costituzionali, fra i quali non è da ricomprendere quello del giusto procedimento amministrativo, dato che la tutela delle situazioni soggettive è comunque assicurata in sede giurisdizionale degli artt. 24, 1° comma, e 113 della Costituzione, ulteriori indicazioni di giurisprudenza in L. Buffoni, Alla ricerca del principio costituzionale del “giusto procedimento” la “processualizzazione” del procedimento amministrativo, in A. Massera (a cura di), Le tutele procedimentali. Profili di diritto comparato, Napoli, 2007, 192 ss.; ID. Il rango costituzionale del giusto procedimento e l’archetipo del processo, in Quad. cost., 2009, 277 ss. Nel senso che il giusto procedimento, si configura come principio di livello costituzionale, v. invece M.C. Cavallaro, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, Foro amm., 2001, 1836; G. Colavitti, Il “giusto procedimento” come principio di rango costituzionale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[12] V. in proposito la fine e recentissima analisi di A. Cardone, Procedimento amministrativo e partecipazione: giurisprudenza amministrativa e costituzionale e concezione dell’idea di giustizia, in Dir. pubbl., 2009, spec. 233 e segg. ivi, v. anche indicazioni di giurisprudenza secondo cui il preavviso di rigetto costituisce attuazione dell’art. 97 Cost. (v. nota 13).
[13] Questo non vuol dire – sia chiaro – che non costituiscono un criterio interpretativo forte; e che comunque la dissonanza da essi deve ricevere adeguata giustificazione: ed infatti da ultimo la Corte Cost. con la sentenza 20 maggio 2008, n. 161 ha individuato una correlazione sicura tra giusto procedimento e art. 97 Cost., con riferimento alla norma di legge che prevede la cessazione dell’incarico di funzioni dirigenziali ove non confermato entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge stessa (v. art. 2, commi 159 e 161, del d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 – Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria –, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della l. 24 novembre 2006, n. 286, che modificava il comma 8 dell’art. 19 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 – Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – ), affermando che “l’esistenza di una preventiva fase valutativa risulta essenziale anche per assicurare, specie dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) come modificata dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, il rispetto dei principi del giusto procedimento, all’esito del quale dovrà essere adottato un atto motivato che, a prescindere dalla sua natura giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato, consenta comunque un controllo giurisdizionale. Questo anche al fine di garantire – attraverso la esternazione delle ragioni che stanno alla base della determinazione assunta dall’organo politico – scelte trasparenti e verificabili, in grado di consentire la prosecuzione dell’attività gestoria in ossequio al precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa”: v. altresì già nello stesso senso Corte Cost. 23 marzo 2007, n. 103).
[14] V. Corte Cost. 7 febbraio 1978, n. 16 (parte in diritto 9.).
[15] Richiamato espressamente dalla Dichiarazione 1 allegata all’atto finale della conferenza intergovernativa che ha adottato il Trattato di Lisbona firmato il 13 dicembre 2007 e dichiarato come avente “forza giuridicamente vincolante in quanto conferma i diritti fondamentali garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri”.
[16] Non a caso il leading case è quello relativo al licenziamento di un funzionario europeo, perché ubriaco aveva gettato bicchieri per strada dalla terrazza dell’edificio dove lavorava: Corte giust. 4 luglio 1963, Maurice Alvis c. Consiglio della Comunità europea, causa 32/62, in Racc. 1963, 99.
[17] Corte giust., 23 ottobre 1974, causa 17/74, in Racc., 1974, I, 1063 ss. in www.europa.eu.int.; v. comunque sul tema, ampiamente, S. Antoniazzi, Procedimenti amministrativi comunitari composti e principio del contraddittorio, in Riv. ital. dir. pubbl. comunit., 2007, 641 ss. e ivi ulteriori indicazioni.
[18] Così A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa, in V. Cerulli Irelli (a cura di) La disciplina generale dell’azione amministrativa, Torino, 2006, 47. In altri termini, non è presente (o comunque non è consolidata) nell’ordinamento comunitario la funzione “collaborativa” o comunque la finalità di assicurare completezza di istruttoria che pur si inserisce a pieno titolo nel concetto di partecipazione (la pluralità di valenze che la partecipazione assume è stata a suo tempo rilevata da M. Nigro, Il nodo della partecipazione, ora in Scritti giuridici, II, Milano 1996, 1413 ss.). Altro sarebbe se si affermasse una lettura estensiva dell’art. 6 CEDU, sì da ricomprendere tra le garanzie del giusto processo anche i procedimenti amministrativi: v. in tal senso la recente analisi di F. Goisis, Garanzie procedimentali e convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo, in Dir. proc. amm. 2009, 1328 ss., anche se invero, dalla casistica ivi esposta, le garanzie del giusto processo riguardano in sostanza o misure afflittive o misure ablatorie (cui corrispondono fattispecie di partecipazione difensiva).
[19] Sia consentito rinviare a quanto osservato in G. Morbidelli, Il silenzio-assenso, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Torino, 2006, 47.
[20] Da aggiungere anzi che il diritto comunitario pone sovente principi in punto di semplificazione: ad es. lo sportello unico ove espletare le domande di autorizzazione necessarie all’esercizio delle attività di servizi, è previsto dall’art. 6 della direttiva 2006/123/CE (v. in proposito Corte Cost., 21 gennaio 2010, n. 15 (parte in diritto 4.2.).
[21] Nel senso che tali principi sarebbero invece ricavabili dalle norme costituzionali G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. amm.vo, 2006, 35; v. altresì nello stesso senso, richiamando anche i principi comunitari, B. Mattarella, I procedimenti della Regione e degli enti locali, in Giorn. dir. amm., 11/2009, 1137 ss.
[22] D. Sorace, La disciplina generale dell’azione amministrativa dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Prime considerazioni, in AIPDA, Annuario, 2003, 27, v. altresì nello stesso senso G. Morbidelli, Il procedimento, in L. Mazzarolli-G. Pericu-A. Romano-F.A. Roversi Monaco–G. Scoca, Diritto amministrativo, Bologna, 2005, I; A. Romano Tassone, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto-M.A. Sandulli, in www.federalismi.it, 2006, n. 5; 4; cfr. altresì A. Fabri, Art. 22, legge 11 febbraio 2005, n. 15, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla l. n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005, a cura di N. Paolantonio-A. Police-A. Zito, Torino, 2006, 815; C. E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo titolo V Cost., in www.giustamm.it; S. Cresta-S. Grassi-P. Lombardi-I. Paola, La partecipazione, in Procedimento amministrativo e partecipazione, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano, 2002, 242 ss. La tesi ha ricevuto alcune conferme nella giurisprudenza amministrativa: v. ad es. TAR Valle d’Aosta, 12 luglio 2007 n. 106.
[23] Ad analoghe conclusioni giunge Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 4^ ed., Torino, 2002, 352, basandosi peraltro sul principio di unità giuridica ex art. 120 Cost.
[24] V. in particolare G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa e potestà legislativa regionale, in Dir. amm., I, 2006, 37 ss.; R. Ursi, La disciplina generale dell’azione amministrativa nel prisma della potestà normativa degli enti locali, in Dir. amm., 2006, 615; A. Celotto-M.A. Sandulli, Legge 241 del 1990 e competenze regionali: un «nodo di Gordio».
[25] In tal senso v. in particolare R. Virgilio, L’applicabilità della L. 241/1990 alla luce del Tirolo V della Costituzione, relazione al Convegno La nuova disciplina dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi e conseguenti poteri del giudice, Catania 2-3 dicembre 2005, in www.giustamm.it.
[26] V. in tal senso particolarmente P. Lazzara, La disciplina del procedimento amministrativo nel riparto delle competenze Stato-Regione, cit., 105 ss.
[27] V. particolarmente per questi rilievi G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa, cit., 35.
[28] V. in proposito gli insegnamenti ormai classici di G. Tarello. L’ interpretazione della legge, Milano 1980, 346 ss.
[29] C.E. Gallo, La riforma della legge sull’azione amministrativa, cit., v. anche M. Renna, Obblighi provvedimentali e responsabilità dell’amministrazione, in Aa.Vv., Verso un’amministrativa responsabile, Milano, 2005, 287 ss., il quale rileva che sin dall’inizio del procedimento l’amministrazione ha una serie di obblighi nei confronti dei soggetti che vi devono partecipare e a questi obblighi corrispondo altrettanti diritti in capo ai medesimi soggetti.
[30] G. Bergonzini, Legge dello Stato sull’azione amministrativa, cit., 35.
[31] L. Antonini, Art. 117 Cost. commi 2°,3°,4°, in R. Bifulco-A.Celotto-M.Olivetti, Commentario alla Costituzione Italiana, Torino, 2006, 2236.
[32] V. in proposito l’insegnamento di A. Pace, Le garanzie dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici comuni, in Nuove dimensioni dei diritti di libertà (Studi in onore di P. Barile), Padova, 1990, 120 ss. tesi ora sviluppata nella recente monografia di D. Piccione, Libertà costituzionali e giudice amministrativo, Napoli, 2009.
[33] Corte Cost., 19 luglio 2005, n. 285, parte 3 in diritto, e ivi ulteriori indicazioni.
[34] In Giur. cost., 2003, 2675, con nota di A. Gentilini, Dalla sussidiarietà. amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità.
[35] M. Morrone, La Corte costituzionale riscrive il Titolo V?, in Forum dei quaderni costituzionali, http://web.unife it/progetti/forum-costituzionale/index.html. 8 ottobre 2002. I commento alla sentenza 303/2003, in genere di taglio critico, sono stati numerosi: v. tra gli altri R. Dickmann, La Corte Costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte Cost., 1° ottobre 2003. n. 303), in www.federalismi.it. n. 12/2002, L. Torchia, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.astridonline.it. Non mancano – sia chiaro – studi che invero condividono la sentenza della Corte: v. in particolare A. D’atena, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale, in Giur. cost. 2003, 2776. Sia consentito aggiungere che la tesi della competenza statale in materie regionali in vista di esigenze unitarie ex art. 118, comma 1°, poi affermato da Corte Cost. 303/2003 era stata anticipata da G. Morbidelli, La localizzazione e la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici tra Stato e Regioni, in Atti del Convegno sul Titolo V della Costituzione ed opere pubbliche, Bologna, SPISA, 18 ottobre 2002 e ivi anche la definizione della “materia implicita trasversale” laddove vi fossero da tutelare esigenze unitarie secondo la tecnica della c.d. sussidiarietà “ascensionale”.
[36] L. Antonini, Art. 117 Cost., cit., 2244.
[37] Secondo F. Figorilli-S. Fantini, Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 8/2009, 216 ss. Invero “il comma 2-ter della l. n. 269/2009 sembra infatti recepire gli auspici formulati da una recente dottrina che aveva criticato il ricorso alla nozione di “livelli essenziali” per indicare i «risultati che devono essere garantiti al cittadino nel suo rapporto con l’amministrazione-autorità», preferendo piuttosto circoscrivere la loro portata alle prestazioni materiali assicurate dalle Amministrazioni, tra cui l ‘obbligo di comunicare l’atto, il responsabile, il diritto di accesso”. Invero l’avviso è finalizzato alla partecipazione (non è cioè una prestazione fine a se stessa) e lo stesso vale per gli altri istituti tutti volti ad inverare garanzie: ad es. l’obbligo di concludere entro un termine prefissato il procedimento.
[38] V. in tal senso A. Celotto, L’ansia riformatrice, il Gattopardo e il nuovo art. 29 della legge 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 69 del 2009, in www.giustamm.it, 2009, anche se poi tale Autore, come emerge già dal titolo, afferma che poco o nulla è cambiato, atteso che gli istituti e le discipline non disponibili da parte della Regione erano già individuabili nel vecchio art. 29, nello stesso senso B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1144. Ma questo è indiscusso, anche perché non poteva essere altrimenti. Solo che ora “la ragion per cui” dell’applicazione dei principi alla l. 241 è più chiara. Tanto che B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1145, pure critico verso la novella del 2009, afferma che siamo di fronte ad una ipotesi di (implicita) motivazione dell’atto legislativo laddove appunto richiama i limiti essenziali.
[39] V. in tale senso G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, I, L’attività, Padova, 2009 (2° ed.), 68. In realtà il limite che ne deriva è quello di non modificare in alcun modo il testo delle disposizioni elencate, ma disposizioni interstiziali o di completamento sono da ritenersi ammissibili.
[40] Così B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1139.
[41] Tale disposizione è riconducibile anche al principio di pubblicità, che a sua volta ha una matrice europea: Corte Cost. 17 marzo 2006, n. 104.
[42] Su problemi di ordine operativo che tale disposizione solleva: v. i condivisibili rilievi di B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1143, nota 23.
[43] Se invece, pur qualificate nominalmente come società sono enti pubblici (come talvolta avviene: v. le indicazioni di V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2009, 118-9) allora la disposizione non può ricondursi all’ordinamento civile e allora ancora essendo enti pubblici locali, riprendono espansione le competenze delle regioni sulla propria organizzazione. Si noterà che la legge non contempla le società a capitale pubblico minoritario, le quali pure possono essere attributive di funzioni amministrative. Comunque le società minoritarie esercenti funzioni pubbliche rimangono soggette, per un verso, all’art. 1 c. 1-ter della l. 241 (per cui sono soggette solo ai principi di cui al c. 1 del medesimo art. 1) e, per altro verso, all’integrale disciplina in materia di diritto d’accesso (art. 22, comma 1°, lett. e)
[44] Corte Cost. 1 agosto 2008, n. 326.
[45] Nel senso che la previsione di un termine per provvedere in quanto ispirata alla semplificazione e alla celerità costituisce un principio della materia (nella specie, energia) v. Corte Cost., 6 ottobre 2009, n. 282 (parte in diritto 6.1.): è ragionevole perciò dedurre che se il termine è inserito in una disposizione di carattere generale e trasversale, transita allora a livello di principio o comunque di l.e.p.
[46] Non solo per la riserva di legge che vige in materia di attività amministrativa e per lo stesso contrarius actus, ma poiché le scelte in tema di l.e.p. perlomeno nella linee generali, sono riservate alla legge: Corte Cost., 31 marzo 2006, n. 134 (parte in diritto 9.).
[47] V. nello stesso senso B. Mattarella, I procedimenti delle Regioni e degli enti locali, cit., 1194.
[48] Nella specie i l.e.p. si prestano ad essere determinati attraverso prescrizioni per principi, perché l’art. 29, se pur con la interpositio della disposizione regolante l’istituto, è indirizzato a quest’ultimo, e dunque alle linee generali della disciplina.
[49] Corte Cost. 13 giugno 2006, n. 248.
[50] Altre disposizioni della l. 241, non riconducibili all’art. 29, sono invece di sicura competenza statale: così l’art. 18 sulle autocertificazioni e l’art. 30 sugli atti di notorietà (da ricondurre entrambi all’ordinamento civile).
[51] Sono invero da ricondurre direttamente all’art. 97 Cost. i principi generali elencati dall’art. 1, comma 1°, l. 241, secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”, mentre la disposizione (v. art. 1, comma 1-bis), secondo cui “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”, attiene alla capacità delle persone giuridiche pubbliche: è cioè una disposizione che va a integrare l’art. 11 cod. civ. e dunque da ricondurre alla materia ordinamento civile.
[52] Nel senso che per quanto numerosi principi generali dell’ordinamento siano sanciti a livello costituzionale, non è da dedurne la quasi irrilevanza del limite in questione: L. Paladin, La potestà legislativa regionale, Padova, 1958, 131.
[53] Ad essi è poi possibile aggiungere quelli del diritto pubblico globale: v. sul punto, anche per una indagine sulla loro genesi, le riflessioni di G. Della Cananea, Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Bologna, 2009, spec. 160 ss.
[54] Cons. St., Ad. plen., 28 gennaio 1961, n. 3, in Cons. Stato, 1961, I, 8, ove leggesi che il diritto amministrativo risulta non solo da norme ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato e ridotto a unità e dignità di sistema. Il diritto giurisdizionale è comunque evocato in numerose sentenze: v. ad es. Cons. Stato, Sez. VI, 2 aprile 1965, n. 222, in Foro amm., 1965, I, 2.
[55] V. ad es. Corte Cost. 7 agosto 1988 n. 409 e 24 marzo 1993 n. 103. In dottrina il punto è messo in luce, tra gli altri da R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano 1990, spec. 169 ss.
[56] V. in tal senso A. D’Atena, L’autonomia legislativa delle Regioni, Roma, 1974. 40 che a sua volta riprende le considerazioni di M.S. Giannini, L’analogia giuridica, in Jus 1942, 5.
[57] L. Paladin, La potestà legislativa, cit., 138.
[58] V. spunti in tal senso in M. Ramaioli, Procedimenti regolatori e partecipazione, in www.giustamm.it, 2009.
[59] V. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7457 in cui si ricorda come al fine di armonizzarsi con i principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria nell’ordinamento interno deve trovare ingresso il principio secondo il quale le concessioni “possono essere assentite solo in esito ad una procedura di gara caratterizzata da idonea pubblicità preventiva; qualora si tratti di rinnovo di concessioni di beni pubblici, la gara deve essere depurata da fattori di vantaggio a favore dell’eventuale precedente concessionario”.
[60] Per la dimostrazione dell’applicazione del limite dei principi fondamentali dell’ordinamento alle materie residuali, pur dopo la riforma del Titolo V, ci permettiamo di rinviare a G. Morbidelli, “Materie “residuali” e limite dei principi fondamentali dell’ordinamento”, in corso di pubblicazione, in Scritti in onore di Alessandro Pace.
[61] La comunicabilità tra i principi dell’ordinamento e principi fondamentali della materia è stata da tempo sottolineata da G. Grottanelli De Santi, Perequazione, eguaglianza e principi dell’ordinamento, in Giur. cost., 1978, 710 ss.
[62] V. le osservazioni ancora decisive di V. Crisafulli, Legislazione siciliana concorrente: limite finalistico e limiti dei principi (in tema di recesso «ad nutum»), in Giur. cost., 1958, 374.
[63] Riprendendo in ciò l’osservazione di S. Bartole nei confronti di Dworkin, in Principi generali del diritto (dir. cost.), in Enc. dir., XXXV, Milano, 494 ss.
[64] Questa conclusione può sembrare una sorta di fuga dalle esigenze di ordine e di certezza che presiede al diritto, cioè una deviazione più o meno conscia dai “territori” della legge generale ed astratta e della architettura “palladiana” della pandettistica. Va in proposito però ricordato quello che scriveva Piero Calamandrei, Maestro del mio Maestro Alberto Predieri, in un saggio del 1955 su “La funzione della giurisprudenza nel tempo presente” (ora in Opere giuridiche, I, Napoli 1965, spec. 605 ss.) dove dopo aver richiamato l’antica raffigurazione della giustizia (attribuita ad Irnerio), seduta in trono, sotto la madre “ragione”, con ai piedi le sue figlie (che sono la religio, la pietas, la gratia, la vindicatio, l’observantia, la veritas), e con in grembo la figlia prediletta, l’equità, rilevava “io ho il sospetto che in generale noi giuristi, abusiamo della logica (che elabora e “dubbio concettuale”): anche nel campo della giustizia noi abbiamo ereditato, forse dalla scolastica medievale più che dall’aequitas romana, la tendenza alle architetture sistematiche: fabbrichiamo castelli di concetti per darvi decoroso alloggio alla giustizia, e non ci accorgiamo che a poco a poco si trasformano in prigioni sbarrate da cui essa non riesce a più a liberarsi”. E dalle quali prigioni si esce invero attraverso il combinato disposto dei principi regolatori e dell’analisi rigorosa, puntuale e calibrata del caso di specie. Ed è poi del resto quello che sì fa continuamente e si è sempre fatto a Palazzo Spada, tanto che un altro grande maestro fiorentino, Federico Cammeo, nella sua lezione bolognese dedicata all’equità nel diritto amministrativo, ebbe a dire che essendo il diritto amministrativo il vero risvolto giuridico della vita che di continuo diviene e senza fine fluisce, e che affronta problemi sociali, economici e tecnici che per la loro complessità non si prestano ad essere risolti in una formula legislativa, ha sempre necessità dell’intervento accorto ed equilibrato del giudice (per un recente ed esemplare impiego dell’equità v. TAR Sardegna, Sez. I, 7 dicembre 2009, n. 2011 in www.giustamm.it, 2009, dove la non osservanza di un ordine del superiore (si versava in materia di disciplina militare) è stata giustamente contraddetta dalla situazione familiare del ricorrente, che doveva assistere la moglie gravissimamente invalida e sola in casa, talché non gli era più possibile trattenersi in servizio).

(pubblicato il 2.3.2010)

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(pubblicato il 26.3.2010)

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