Note

L'articolo LA FORMA E LA SOSTANZA DEL DOCUMENTO UNICO DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA proviene da Giustamm.

La certificazione di qualità non è sostituibile con autodichiarazione.

Già l’art. 10, comma 1, del D.P.R. 403/1998 stabiliva un’eccezione al principio di generale autocertificabilità: non sono sostituibili i certificati “di conformità Ce”. L’art. 49, comma 1, del T.U. approvato con D.P.R. 445/2000 ha mantenuto tale limite (1).

Ora, si potrebbe anche convenire che i certificati CE si riferiscano anzitutto ai prodotti anziché all’impresa concorrente. E si potrebbe anche convenire sul fatto che i “limiti di utilizzo delle misure di semplificazione” di cui all’art. 49 del T.U. non siano estensibili analogicamente ad ipotesi non puntualmente previste.

Quanto predetto non toglie, tuttavia, che la medesima ratio di non autocertificabilità vada con certezza di diritto estesa anche alla certificazione di qualità in senso proprio. Ciò, non tanto perché sia nell’uno sia nell’altro caso si è in presenza di normativa tecnica europea, quanto per il motivo fondamentale e decisivo che l’autocertificazione può avere valenza giuridica di sostituzione di certificazione soltanto se quest’ultima sia di carattere pubblico-amministrativo.

La certificazione di qualità viene rilasciata da soggetti di diritto privato i quali, in caso di verifica d’ufficio da parte della stazione appaltante procedente, non sono tenuti affatto a produrre la certificazione di qualità (obbligo che invece avrebbero se potessero considerarsi pubbliche Amministrazioni certificanti).

Il principio ora affermato implica che il soggetto privato non possa neanche autocertificare la conformità all’originale della certificazione di qualità di cui sia in possesso. Infatti, l’art. 19 del T.U. stabilisce che “la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (…) può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento” è conforme “all’originale”, soltanto qualora quest’ultimo sia “conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione”.

In ipotesi allora, la stazione appaltante potrebbe anche stabilire in bando – senza peraltro averne assolutamente alcun obbligo – di far autocertificare la certificazione di qualità, ma precisando (come per le dichiarazioni bancarie nell’appalto di forniture e servizi) che, in caso di verifica d’ufficio, sarebbe il soggetto verificando stesso a dover esibire il certificato in originale o in copia conforme autenticata da pubblico ufficiale.

Anche la Funzione Pubblica è dell’opinione della non autocertificabilità:

“Si condivide quanto espresso nella lettera prot. 76946/99 della Provincia di Ancona (…). Infatti ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. 403/98 non è possibile sostituire con una propria dichiarazione i certificati di conformità CE, quindi anche la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee” (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, 22 marzo 2000, prot. 8875).

La sentenza del T.A.R. di Brescia, nei suoi esatti contorni.

È da menzionare il T.A.R. Lombardia, Sezione di Brescia, il quale, con Decreto cautelare presidenziale 28 marzo 2001, n. 265 aveva stabilito che, “in difetto di (…) certificazione” di qualità, la stessa “poteva e doveva essere tratta (…) dalla stessa carta intestata”.

Attenzione, però.

Si afferma anche che rimane impregiudicata la questione dell’«eventuale successiva dimostrazione del suo effettivo possesso». In definitiva, sulla base della carta intestata si doveva ammettere l’impresa con riserva di regolarizzazione documentale del requisito, e non escluderla perché la polizza presentata non era capiente.

La sentenza nel merito del medesimo T.A.R. (6 aprile 2001, n. 226) ha riconfermato il principio di obbligo per la stazione appaltante di far regolarizzare la carenza documentale. “Ove si fosse profilato un ragionevole dubbio, ben avrebbe potuto essere richiesto un definitivo chiarimento alla medesima impresa”, tanto più se si considera – e questo è un punto decisivo – che “né il bando di gara né la lettera di invito prescrivevano la presentazione di alcuna particolare documentazione”.

Di qui, però, ad affermare il principio di diritto sostanziale che la carta intestata con il logo della certificazione di qualità equivalga a documentazione piena del possesso del requisito, ce ne passa. E infatti tale principio non è affatto affermato dall’organo giurisdizionale. Né, ci sia consentito, sarebbe affermabile.

Ciò che non convince nella sentenza è invece la definizione del rapporto di strumentalità rispetto a fine, fra diritto da documentarsi (riduzione della polizza al 50%) e requisito da addursi a comprova (possesso della certificazione di qualità). Non è tanto il primo che deve far presumere il secondo, ma è il secondo che deve servire a legittimare il primo. Il collegio ha ritenuto, invece, che “l’eventuale dichiarazione del possesso della ridetta certificazione poteva e doveva evincersi in via implicita, ma sicura dalla stessa attestazione della somma versata dalla ricorrente per la partecipazione alla gara”.

Peraltro, “l’ente appaltante non può escludere l’impresa che abbia prodotto una fideiussione” non conforme a norma, “atteso che la presentazione di tale fideiussione costituisce un’irregolarità formale che, su invito dell’amministrazione, l’impresa può sanare presentando una valida cauzione” (Cons. Stato, IV, 3 aprile 2001, n. 1927, in Edilizia e Territorio, 2001, 16).

La disapplicabilità del principio di non autocertificabilità nell’appalto di servizio di valore comunitario.

L’eccezione va disapplicata nell’appalto di servizi sopra-soglia.

In ordine alla certificazione di qualità è da evidenziare l’ultima parte dell’art. 33 della Direttiva 92/50 (cfr. anche comma 4 dell’art. 14 del D.Lgs. 157/1995). Le Amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad ammettere altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità qualora il concorrente non abbia accesso a tali certificati o non possa ottenerli nei termini richiesti. Sicuramente, va detto, un’autocertificazione rientra fra le “altre prove” ammissibili.

Va esplicitato, però, che nell’ordinamento italiano si pone il problema di accettare o meno l’autocertificazione in quanto (come si è detto) “i certificati (…) di conformità CE (…) non possono essere sostituiti da altro documento” (art. 49, comma 1, del T.U.).

In tal caso, in presenza dei motivi previsti, va disapplicata in appalto sopra soglia la norma interna, in quanto incompatibile con il principio comunitario. Altrimenti, per una questione di par condicio di carattere documentale, ne risulterebbe svantaggiato il concorrente italiano di fronte a quello di altro Paese UE, che ben potrebbe rilasciare “dichiarazione solenne” in quanto per lui il divieto autocertificatorio non si applicherebbe.

Peraltro, l’ultima parte del comma 1 dell’art. 49 del T.U. aggiunge che sono fatte salve “diverse disposizioni della normativa di settore”.

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(1) Cfr. L. BELLAGAMBA, La gara d’appalto – Autocertificazione e semplificazione, Milano, 2001, III edizione, 105-106 e 160.

Note

L'articolo Il problema della documentabilità della certificazione di qualità proviene da Giustamm.

C’è da porsi una questione dal risvolto pratico notevolissimo. Che cosa succede se in una gara d’appalto non viene allegata la copia fotostatica del documento di identità in ordine all’istanza di ammissione alla gara stessa? Per rispondere a questa importante domanda occorre muovere da una sentenza paradigmatica.

“Il generale obbligo di autenticazione di firma apposta in calce alle autocertificazioni è venuto meno per effetto di quanto stabilito dall’articolo 2, commi 10 e 11, della legge 16 giugno 1998, n. 191, che ha consentito di sostituire l’autenticazione di firma con l’allegazione di una copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore” [1].

Si potrebbe dedurre, pertanto, che la mancata allegazione del documento di identità comporti esclusione dalla gara. La sentenza citata, in realtà, non risponde a questa precisa domanda. Anzi, le premesse di diritto conducono a una soluzione opposta rispetto a quella che prima facie sembra prospettarsi.

“Espressamente sulla illegittimità di un provvedimento di esclusione da una gara per omessa autenticazione delle sottoscrizioni di dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà o di certificazioni” la sentenza richiama il T.A.R. Marche, 26 febbraio 1999, n. 176 e così conclude:

“la conseguenza non sembra possa essere (…) l’esclusione delle imprese (…), ma piuttosto l’invito alla regolarizzazione della dichiarazione incompleta, che non avrebbe violato la par condicio fra i concorrenti, in quanto non incidente sul contenuto della dichiarazione, e che certamente” la stazione appaltante “avrebbe potuto disporre come correttivo all’eccessivo rigore delle forme, applicabile anche nelle ipotesi in cui il bando le prescriva a pena di esclusione” [2].

In sostanza, il principio di regolarizzazione prevale addirittura sulla clausola: “a pena d’esclusione”, pur non illegittimamente posta.

La regolarizzazione diventa addirittura inutile, sottosoglia, nell’ipotesi di appalto di lavori con offerte in numero minore di cinque, o in forniture e servizi al di fuori dell’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Non scattando l’automatismo di anomalia, neanche al fine di determinare la griglia di concorrenti da verificarsi in contraddittorio, ma aggiudicandosi l’appalto secondo il prezzo più basso in assoluto, non sarebbe neanche necessario far regolarizzare la carenza di autenticazione dei concorrenti che seguono il primo in graduatoria.

Si consideri poi, in definitiva, la non vincolatività della clausola: “a pena d’esclusione”.

Sarebbe pur vero che non tutte le inosservanze alle prescrizioni del bando o della lettera di invito legittimano l’Amministrazione aggiudicatrice ad operare l’esclusione del concorrente dalla gara. Soltanto, cioè, se è posta la clausola: “a pena d’esclusione”, il rispetto della discrezionalità amministrativa da una parte, dell’imparzialità dall’altra, non consentirebbe margini interpretativi. In realtà, questo classico principio della gara d’appalto è oggi da considerarsi superato, alla luce del diminuito potere discrezionale della p.A. .

Esemplare, a tal ultimo proposito, la seguente sentenza:

“Costituisce un principio importante per valutare l’ammissibilità delle offerte per l’aggiudicazione di un appalto pubblico quello dell’inderogabilità delle prescrizioni del bando di gara che, in quanto legge speciale della procedura, può introdurre alcune prescrizioni particolari di natura formale a pena di esclusione, laddove le stesse e la loro necessaria osservanza corrispondano a precise esigenze per l’amministrazione, fra cui quella di assicurare la par condicio fra i concorrenti oltre alla segretezza e la trasparenza della procedura.

È, tuttavia, altrettanto pacifico che il rigore formalistico contenuto nelle prescrizioni del bando, da osservare a pena d’esclusione, deve in ogni caso essere rapportato ai principi di ragionevolezza nonché a quelli di libera e ampia partecipazione alle pubbliche gare, nonché all’esigenza di non aggravare inutilmente il procedimento concorsuale in assenza di specifiche esigenze manifestate dall’amministrazione.

Laddove non sia riscontrabile un’esigenza dell’amministrazione che giustifichi l’imposizione di una formalità a pena di non ammissione, la stessa è illegittima. In tal caso, nel rispetto del principio della strumentalità delle forme e della più ampia partecipazione, il mancato rispetto di una formalità si risolve in una mera irregolarità” [3].

E ancora:

“Il rigore formalistico espresso nelle prescrizioni del bando di gara per l’appalto di opera pubblica, da osservare a pena di esclusione, deve in ogni caso essere rapportato ai principi di ragionevolezza e a quelli di libera e ampia partecipazione, nonché alla necessità di non aggravare inutilmente il procedimento concorsuale, quantomeno in assenza di specifiche esigenze manifestate dall’amministrazione in funzione dell’interesse pubblico perseguito” [4].

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[1] T.A.R. Calabria, 27-28 ottobre 1999, n. 1376, in http://users.iol.it/udibenedetto, 22 febbraio 2000, con massima a cura di FRANCESCO TASSONE.

[2] Cfr., sulla regolarizzazione proprio con riferimento al caso di omessa autenticazione, Cons. St., VI, 30/1/1998 n. 120 che ha confermato Tar Reggio Calabria, 3/1/1997 n. 1).

[3] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 21 ottobre 1997, n. 1826, in Italia Oggi, 18 febbraio 1998, 29, a cura di UGO DI BENEDETTO.

[4] T.A.R. Piemonte, 13 novembre 1999, n. 564, in Italia Oggi, 30 novembre 1999, 34, GIAMBATTISTA RIZZA.

Note

L'articolo La clausola “a pena d’esclusione” alla luce del principio di regolarizzazione: la giurisprudenza più recente proviene da Giustamm.

ROMA — Autocertificazione: partono i controlli. Il ministro della Funzione pubblica, Angelo Piazza, ha annunciato per oggi il varo di una direttiva a tutte le pubbliche amministrazioni affinché, «nel rispetto della legge», eseguano opportune verifiche su questo strumento che, previsto da una legge vecchia di trent’anni, sta soltanto ora cominciando a diffondersi tra i cittadini.

Una diffusione che non manca di destare qualche inquietudine: è dell’altro ieri la notizia che, nell’efficiente e rigorosa (così, almeno, nell’immaginario collettivo) provincia autonoma di Bolzano, il 50% delle autocertificazioni sottoposte a controllo è risultato irregolare. In alcuni casi, l’irregolarità è apparsa subito imputabile a distrazioni o a errata interpretazione delle norme. In molti, tuttavia — stando al presidente della Giunta provinciale, Luis Durnwalder — gli errori possono essere molto difficilmente attribuiti a colpa del dichiarante, ma assumono la veste di veri e propri falsi sui quali l’amministrazione altoatesina ha interessato la Procura della Repubblica.

Un segnale, quello giunto da Bolzano, assai serio, se si pensa all’impegno con cui l’allora ministro della Funzione pubblica Franco Bassanini prima, il suo successore e ministro attuale Piazza poi, hanno premuto perché l’autocertificazione prendesse piede tra i cittadini e nella burocrazia, sempre restia a rinunziare alla sua tradizionale orgia certificatoria. Le verifiche compiute dall’amministrazione di Bolzano hanno riguardato il 6% delle domande, e appunto la metà e risultata fuori regola. Tanto è bastato a far dire a Durnwalder che, se le irregolarità dovessero continuare, non è escluso che gli uffici altoatesini possano far marcia indietro ed escludere, almeno per certi settori, che i cittadini possano far ricorso all’autocertificazione.

«Già all’inizio dell’estate — ha annunciato Piazza dal canto suo — ci eravamo attivati, visto il massiccio ricorso all’autocertificazione, per preparare le linee direttrici sulla base delle quali le amministrazioni potessero fare le verifiche».

Tutto questo in concomitanza con le dichiarazioni ottimistiche sull’andamento della riforma tanto caldeggiata. Ad agosto, infatti, sulla base di un monitoraggio effettuato in 15 capoluoghi di provincia, il ministro aveva dichiarato che le leggi sulla semplificazione della pubblica amministrazione cominciavano a funzionare e che il numero dei certificati richiesti ogni anno sarebbe passato dai 72 milioni del 1996 a circa 37 milioni del ’99.

Negli ultimi giorni, invece, lo scontro con una realtà non prevista. «Esiste un reato nel codice penale che è il reato di falso e per il quale sono previste pene fino a 3 anni di reclusione — aveva subito spiegato il ministro — chi autocertifica il falso rischia sanzioni anche pesanti». E ieri, in mancanza di dati generali riferiti all’intero territorio nazionale, il capo del dicastero della Funzione pubblica è tornato sulla necessità di un’indagine a campione attivata dal suo servizio ispettivo sulla veridicità dei certificati autoreferenziati dai cittadini. Il ministro ha anche ricordato che «i controlli in ogni caso dovranno divenire sistematici e non un’eccezione».

Fermo restando che l’autocertificazione si basa su un rapporto di fiducia tra lo Stato ed il cittadino, rapporto che non va compromesso, ma incoraggiato.

Note

L'articolo La Funzione pubblica vara oggi la direttiva per le amministrazioni con i criteri sulle verifiche Autocertificati, controlli al via Per Piazza è necessaria un’indagine sulla veridicità delle dichiarazioni – Sanzioni penali in agguato proviene da Giustamm.

L’estensione dell’istituto delle autocertificazioni e delle dichiarazioni sostitutive dei certificati amministrativi non solleva le amministrazioni dall’effettuare i controlli rispetto alla veridicità delle dichiarazioni. Le certificazioni, infatti, sono richieste come elemento probatorio per verificare l’effettivo possesso di requisiti previsti dalle leggi, o l’assenza di cause ostative, perché il cittadino possa beneficiare di un provvedimento a sé favorevole. Pertanto, l’amministrazione deve verificare, dal punto di vista sostanziale, che la dichiarazione sostitutiva corrisponda all’effettivo possesso dei requisiti.

La semplificazione, però, dà luogo ad una sorta di inversione di onere della prova. Nel precedente regime era il cittadino a dover fornire la prova, attestata dalle certificazioni amministrative che doveva procurarsi personalmente. L’attività di certificazione era divenuta, pertanto, una prestazione di servizi rivolta ai cittadini.

Nell’attuale regime, invece, è l’amministrazione che, acquisita una dichiarazione sostitutiva di certificazione da parte del cittadino, deve curarsi di provare che essa sia eventualmente falsa. Si ha, pertanto, implicitamente una presunzione iuris tantum di veridicità della dichiarazione del cittadino ed una modifica del ruolo delle amministrazioni certificanti, le quali non erogano servizi ai cittadini, ma, al contrario, alle amministrazioni procedenti, rispetto alle quali si pongono come servizi di staff che erogano prestazioni intermedie. Il fine dell’azione amministrativa, dunque, non è la produzione del certificato: esso è uno degli strumenti istruttori finalizzati all’emanazione del provvedimento finale. E’ corretto, pertanto, che solo chi porta avanti l’istruttoria, si curi di acquisire gli elementi probatori delle circostanze di fatto e di diritto che stanno alla base del provvedimento da emettere.

Il testo unico indica alle amministrazioni procedenti due modalità per procurarsi le prove documentali.

Una prima modalità consiste nell’acquisizione d’ufficio di atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti, che il cittadino non abbia sostituito o attestato con proprie dichiarazioni, ma dei quali si sia limitato ad indicarne gli estremi e l’amministrazione che li detiene, sì da permetterne il reperimento presso l’amministrazione competente, alla quale l’ente procedente deve rivolgersi per effettuare gli accertamenti d’ufficio.

In questo caso, poiché il cittadino non ha sostituito i certificati con dichiarazioni ai sensi degli articoli 46 e 47 del testo unico, l’amministrazione procedente non può emanare il provvedimento finale prima di aver concluso la fase degli accertamenti d’ufficio, acquisendo gli atti o i certificati necessari, o anche le informazioni (quali conferme di fatti la cui notorietà sia stata acquisita in qualsiasi modo) necessarie alla conclusione del procedimento.

Il secondo sistema appartiene al regime semplificato vero e proprio, quello dell’autocertificazione o, meglio, delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni o dell’atto di notorietà, di cui agli articoli 46 e 47. L’autocertificazione e l’autodichiarazione sono gli strumenti privilegiati, attraverso i quali i cittadini possono ottenere dalle amministrazioni benefici o, comunque, provvedimenti autorizzatori o concessori, comunque di carattere positivo, senza esibire certificati provenienti da altre autorità.

L’emanazione del provvedimento amministrativo resta ancora oggi subordinata ad un’attività istruttoria che deve essere condotta dall’amministrazione competente, in base a su prove documentali. Fino a qualche tempo fa il prevalere della tesi che tra cittadino e amministrazione non vi fosse un rapporto paritario, ma di supremazia della P.A., aveva fatto ritenere che fosse onere del richiedente provare il possesso dei propri requisiti o di stati o qualità, consegnando all’amministrazione competente prove certe, ottenute mediante certificati di altre autorità.

Nell’attuale fase, l’amministrazione, invece, agisce in posizione tendenzialmente di parità (negoziale) col cittadino. Pertanto, l’amministrazione deve fidarsi delle dichiarazioni del cittadino, giacchè non può costringerlo a reperire le certificazioni che provino le sue dichiarazioni, visto che la medesima amministrazione procedente può utilizzare per i riscontri le proprie banche dati o quelle delle altre amministrazioni.

In questo caso, in presenza di dichiarazioni sostitutive, allora, i controlli previsti dall’articolo 71 del testo unico sono sempre successivi. In sostanza, viene spostato a valle ciò che nel precedente regime stava a monte, ovvero l’acquisizione delle prove documentali, attività che fino al ’97 costituiva una delle maggiori cause della durata talvolta eccessiva e dei costi delle procedure amministrative.

Proprio perché la legge impone alle amministrazioni pubbliche di fidarsi delle dichiarazioni dei cittadini, che agiscono su un piano paritetico, il provvedimento finale non può essere subordinato, allora, all’acquisizione dei documenti. L’autodichiarazione costituisce valido elemento e presupposto, condizione necessaria e sufficiente per l’emanazione del provvedimento.

Tuttavia la fiducia che la legislazione concede al cittadino, non è – né potrebbe esserlo – assoluta. L’amministrazione non può operare solo sulla parola. Deve procedere ai riscontri necessari. Se questi fossero negativi, colui che dichiara o autocertifica il falso, oltre a decadere dai benefici scaturenti dal provvedimento amministrativo, incorre in responsabilità gravi, di natura penale.

Occorre preliminarmente chiarire le modalità ed i casi nei quali debbono scattare i controlli, in quanto molti interpreti sostengono la testi di una natura solo eventuale dell’attività di riscontro delle dichiarazioni, visto che possono essere effettuati a campione.

Per altro verso, le amministrazioni procedenti tendono ad effettuare i controlli col sistema dell’acquisizione d’ufficio dei certificati sostituiti dalle dichiarazioni.

Il testo, tuttavia, dell’articolo 71 del testo unico non pare in linea con le interpretazioni e le disposizioni attuative descritte sopra.

Natura dei controlli. Il comma 1 dell’articolo 71 dispone con assoluta chiarezza che le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare i controlli sulle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47. La norma, allora, dispone un comportamento obbligatorio e cogente: le amministrazioni sono obbligate ad effettuare i controlli sulle dichiarazioni: non si tratta di una facoltà, ma di un dovere d’ufficio, che completa l’iter procedimentale anche se il controllo interviene dopo che il provvedimento sia già stato emanato.

Le amministrazioni, pertanto, non possono scegliere se effettuare o meno i controlli, in quanto si tratta di un adempimento assolutamente doveroso.

Il medesimo comma 1 precisa, per altro, ed a maggior ragione, che i controlli debbono essere effettuati “in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi” sulla veridicità delle dichiarazioni. Quindi, se il responsabile del procedimento ritiene possibile o probabile che la dichiarazione ricevuta sia falsa, deve necessariamente procedere al riscontro successivo. La norma sembra suggerire, tuttavia, il dovere di esplicitare con una congrua motivazione il fondamento del dubbio sulla veridicità della dichiarazione.

Il comma 1 si completa con un’altra importante affermazione, che ha indotto in molti a ritenere appunto che i controlli siano un adempimento sostanzialmente eventuale: infatti, la norma consente l’effettuazione dei controlli a campione.

Ma ciò che è facoltativo è proprio il controllo con la metodologia del campione. Non si spiegherebbe, se così non fosse, il testo della disposizione, che prescrive “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione …”. L’utilizzo dell’inciso anche fa comprendere che per le amministrazioni è possibile, se lo ritengono opportuno, non effettuare i controlli su tutte le dichiarazioni, ma questo non significa che l’adempimento del controllo sia divenuto esso stesso una facoltà. Il controllo a campione è un metodo di svolgimento del riscontro (di tipo statistico). Non è corretto, allora, ritenere che il controllo deve essere effettuato a campione, come pure in molti sostengono.

Del resto, lo si ribadisce, quando insorgano dubbi sul contenuto della dichiarazione, la verifica deve essere comunque effettuata.

Vi sono, poi, alcuni tipi di procedimenti amministrativi che, data la loro natura ed il regime normativo che li regola, eslcudono a priori che i controlli possano essere effettuati solo su un campione dei beneficiari. Si faccia riferimento ai riscontri sui requisiti di moralità e di idoneità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese affidatarie dei contratti di appalto. L’effettivo possesso dei requisiti, indicati in fase di gara dalle ditte con largo ricorso alle dichiarazioni sostitutive, è necessario in quanto il mancato possesso di detti requisiti è condizione di impossibilità di stipulazione del contratto con le amministrazioni. Poiché il sistema degli appalti prevede alcuni istituti, come quello dello scorrimento della graduatoria e, soprattutto, la determinazione automatica della soglia di esclusione per anomalia dell’offerta, l’esclusione di una ditta dalla graduatoria incide in modo decisivo sugli esiti della gara. Gli uffici competenti, allora, pur non potendo subordinare la stipulazione del contratto o, meglio, l’aggiudicazione dell’appalto alle verifiche, sono tenuti a procedere fino in fondo nei controlli, per ottenere le prove del possesso effettivo dei requisiti richiesti dalla legge sui lavori pubblici non tanto come condizione di decadenza, quanto come legittimazione a contrattare..

Modalità di effettuazione dei controlli. Il comma 1 dell’articolo 71 stabilisce che i controlli debbano essere idonei. Ciò sta a sottolineare che l’attività di riscontro e verifica posta in essere dalle amministrazioni debba essere:

1) tale da attestare effettivamente e con certezza la fondatezza di quanto dichiarato dal cittadino;

2) acquisita stabilmente nel fascicolo relativo alla pratica;

3) in forma scritta o in formato elettronico, ai sensi del testo unico, trattandosi di prova documentale;

4) proveniente dall’autorità amministrativa competente ad attestare la conformità al vero delle dichiarazioni.

Il comma 2 prevede due diverse modalità per l’effettuazione dei controlli.

In primo luogo, è possibile procedere con le modalità di cui all’articolo 43 del testo unico, cioè attraverso gli accertamenti d’ufficio di cui si è parlato in precedenza. Questa modalità di controllo, allora, è rivolta specificamente all’ipotesi che il cittadino non abbia presentato dichiarazioni sostitutive, ma si sia limitato ad indicare all’amministrazione procedente l’ufficio depositario dei documenti contenenti le informazioni necessarie a comprovare stati, fatti o qualità.

In questo caso, l’amministrazione procedente, allora, deve ottenere proprio il certificato o l’atto amministrativo, contenente le informazioni di cui ha bisogno.

Due, sono le strade a disposizione dell’amministrazione procedente per ottenere ciò di cui ha bisogno. Può, infatti, chiedere all’amministrazione certificante la trasmissione, appunto, dei certificati o degli altri atti: questa ipotesi è guardata con sfavore dal legislatore, che infatti non la contempla nemmeno espressamente, in quanto afferisce ad un sistema caratterizzato dalla mancanza di connessioni telematiche o dalla carenza di sistemi informatici di gestione degli archivi.

In secondo luogo, l’amministrazione procedente può consultare direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante, per via telematica, come appunto prevede l’articolo 43 del testo unico.

Ai sensi di questo articolo, l’acquisizione diretta della documentazione, mediante consultazione degli archivi dell’amministrazione certificante avviene:

1) in base a un’autorizzazione con la quale l’amministrazione certificante indica a quella procedente i limiti e le condizioni di accesso ai propri archivi, al fine di salvaguardare la riservatezza dei dati personali;

2) nel rispetto del divieto, per l’amministrazione procedente, di accedere a dati diversi da quelli dei quali è necessario procedere alla verifica;

3) utilizzando il sistema del fax o del canale telematico;

4) nel rispetto dell’obbligo, per le amministrazioni certificanti, di consentire – gratuitamente – la consultazione telematica dei propri archivi informatici.

Il comma 2 dell’articolo 71 è formulato in modo da ingenerare qualche equivoco sulle modalità di controllo, in quanto prevedendo che i controlli sono effettuati “con le modalità di cui all’articolo 43 consultando direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante ovvero richiedendo alla medesima anche attraverso strumenti informatici o telematici conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri” custoditi dall’amministrazione certificante, lascia credere, a una prima lettura, che la conferma scritta sia un sistema da utilizzare anche per l’acquisizione d’ufficio dei documenti.

Evidentemente, però, le cose non stanno così. La conferma scritta è da mettere in relazione esclusivamente con le dichiarazioni sostitutive, non con l’acquisizione di ufficio, in quanto questa scatta solo proprio quando non vi siano state dichiarazioni sostitutive, ma semplice dichiarazione degli estremi dei provvedimenti e dell’autorità che li detiene.

La modalità della richiesta di conferma scritta della corrispondenza tra la dichiarazione e le risultanze degli archivi, quindi, riguarda solo l’ipotesi delle dichiarazioni sostitutive. In questo caso, pertanto:

1) l’amministrazione procedente non è tenuta ad acquisire il certificato sostituito dalla dichiarazione, ma solo la conferma da parte dell’amministrazione certificante;

2) simmetricamente, l’amministrazione certificante, acquisita la richiesta di conferma da parte dell’amministrazione procedente, non è obbligata ad emettere e trasmettere il certificato, ma, appunto, la semplice conferma.

Ciò mira a semplificare anche i rapporti tra amministrazioni e, soprattutto, ad alleggerire il carico di lavoro delle amministrazioni certificanti, le quali possono ridurre la quantità di certificati ed atti da emettere e trasmettere alle amministrazioni richiedenti, limitandosi alla sola ricerca in archivio e ad una risposta, per vie brevi come il fax o la posta elettronica, di conferma o meno.

Analizzando le fasi procedurali, si nota che la semplice trasmissione della conferma abbrevia i tempi e diminuisce i passaggi. Infatti, se l’amministrazione certificante inoltra il certificato deve porre in essere almeno le seguenti attività:

1) acquisizione richiesta;

2) ricerca in archivio;

3) produzione del certificato;

4) firma del certificato;

5) produzione lettera di trasmissione;

6) protocollazione;

7) firma;

8) spedizione;

Invece, con la semplice conferma:

1) acquisizione richiesta;

2) ricerca in archivio;

3) produzione nota di conferma;

4) trasmissione per via telematica [1]

L’articolo 43, comma 5, del testo unico, disciplina in linea generale la modalità di controllo mediante conferma scritta, disponendo che “in tutti i casi in cui l’amministrazione procedente acquisisce direttamente informazioni relative a stati, qualità personali e fatti presso l’amministrazione competente per la loro certificazione, il rilascio e l’acquisizione non sono necessari e le suddette informazioni sono acquisite con qualunque mezzo idoneo ad assicurare la certezza della loro fonte di provenienza”. Pertanto, il principio generale, tratto dalla lettura combinata dell’articolo 43, comma 5 e dell’articolo 71, comma 2, del testo unico è quello secondo il quale quando l’amministrazione procedente deve limitarsi ad acquisire informazioni, basta la conferma scritta che dia modo di determinare con sicurezza la provenienza della fonte.

Modalità e tempi di risposta delle amministrazioni certificanti. E’ bene sottolineare che le pubbliche amministrazioni possono svolgere sia il ruolo di amministrazioni certificanti, sia quello di amministrazioni procedenti. L’articolo 72 del testo unico, che si riferisce alle responsabilità che incombono sugli enti certificanti, allora, riguarda tutti gli enti, quando agiscono appunto come soggetti certificanti.

Il comma 1 della citata norma impone alle amministrazioni di individuare e stabilire misure organizzative per consentire l’esecuzione dei controlli. Occorre, pertanto, modificare, dove si ritenga necessario, le procedure e gli strumenti finalizzati all’esecuzione dei controlli per conto delle amministrazioni procedenti, ad esempio abbreviando i passaggi operativi, secondo l’esempio fatto nel precedente paragrafo.

Le misure organizzative non possono essere fini a se stesse: il loro obiettivo consiste nell’esecuzione dei controlli in modo:

efficiente: occorre, quindi, che l’ente certificante impieghi le minori risorse possibili, per effettuare le verifiche;

efficace: le verifiche debbono essere corrette, complete ed esaurienti, esenti da errori;

tempestivo: lo svolgimento dei controlli è un adempimento prioritario delle amministrazioni certificanti, le quali debbono garantire un risultato efficiente, efficace ed anche veloce.

Sia le misure organizzative adottate, sia le modalità per eseguire i controlli debbono essere rese pubbliche dalle amministrazioni certificanti. Questa incombenza è, ovviamente, necessaria sia ai cittadini, sia alle amministrazioni procedenti perché entrami possono farsi un’idea dei tempi e dei passaggi necessari per ottenere dalle singole amministrazioni certificanti l’acquisizione diretta della documentazione, oppure la conferma sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive.

Rispetto ai tempi di risposta alle richieste di controllo, però, è lo stesso articolo 72, al comma 2, a stabilire il termine massimo entro il quale le amministrazioni debbono procedere: la norma dispone che la mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d’ufficio.

In altre parole, viene fissato indirettamente un termine che non è perentorio, in quanto non è fissata una decadenza nei confronti dell’amministrazione certificante, la quale può ancora, validamente, rispondere alla richiesta di controllo anche superati 30 giorni. Il superamento del termine, d’altro canto, determina la violazione dei doveri d’ufficio nei confronti del dipendente cui sia stata assegnata la responsabilità procedimentale di rispondere alle richieste di verifica. Pertanto, è nell’interesse delle amministrazioni certificanti porre in essere misure organizzative che privilegino tempi di risposta ampiamente all’interno del termine di 30 giorni.

La violazione dei doveri d’ufficio costituisce certamente comportamento sanzionabile dal punto di vista disciplinare. Fermandosi all’articolo 25 del CCNL del comparto enti locali in data 6.7.1995, la violazione dei doveri di comportamento costituisce sempre presupposto per l’applicazione di tutte le sanzioni previste, dal rimprovero scritto, fino al licenziamento.

Inoltre, vi possono essere anche aspetti di rilevanza penale, giacchè la violazione dei doveri d’ufficio, così come configurata dall’articolo 72, comma 2, del testo unico appare illecito penale ai sensi dell’articolo 328, comma 2, del codice penale, a mente del quale il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compia l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni.

Occorre tenere presente che il reato di rifiuto di atti d’ufficio ha natura istantanea e rientra tra quelli a consumazione immediata: pertanto il semplice superamento del trentesimo giorno, senza procedere alla risposta, costituirebbe reato.

Irregolarità od omissioni delle dichiarazioni. L’articolo 71, comma 3, del testo unico prende in considerazione l’ipotesi in cui siano rilevabili d’ufficio irregolarità od omissioni nelle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47, che non costituiscano falsità.

L’irregolarità consiste nell’esistenza di un vizio nella dichiarazione che non ne comporti la nullità, ma consenta ugualmente di utilizzare la dichiarazione medesima, ai fini procedimentali, attraverso una semplice rettifica: può costituire un esempio il fatto che il dichiarante non abbia barrato con una croce la casella corrispondente ad una dichiarazione contenuta in un modulo.

L’omissione consiste, invece, nell’incompletezza della dichiarazione, che ometta una parte di quanto è finalizzata ad attestare.

Se dietro a queste irregolarità od omissioni non v’è l’intenzione fraudolenta di falsificare la realtà di quanto dichiarato, occorre dare tuttavia corso al procedimento.

Si tratta, in sostanza, della specificazione del principio contenuto già nell’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge 241/1990, il quale prevede che il responsabile del procedimento può richiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete.

Il principio suddetto, porta ad una serie di conseguenze.

In primo luogo, l’irregolarità non comporta decadenze a carico del dichiarante, il quale conserva il diritto a che l’amministrazione completi l’istruttoria e si pronunci motivatamente e con il provvedimento finale espresso.

Al contrario, la rilevazione d’ufficio dell’irregolarità o dell’omissione fa scattare l’obbligo, a carico del funzionario competente a ricevere la documentazione (o del responsabile del procedimento) di informare tempestivamente il cittadino di tali irregolarità, per invitarlo a perfezionare la dichiarazione.

Il soggetto interessato, come dispone espressamente il secondo periodo dell’articolo 71, comma 3, è tenuto, obbligato a regolarizzare o completare la dichiarazione. Questo obbligo non è sanzionato da decadenze. Tuttavia, finchè non sia provveduto alla regolarizzazione, il procedimento non ha seguito: in altre parole resta sospeso. E’, pertanto, onere del dichiarante attivarsi per regolarizzare al più presto la dichiarazione e tornare a far decorrere i termini per l’emanazione del provvedimento finale.

Controllo su dichiarazioni rivolte ai privati. Come è noto, l’articolo 2 della legge 340/2000 consente di estendere gli strumenti di semplificazione previsti dal testo unico anche nei rapporti tra privati che lo consentano espressamente. La medesima previsione è contenuta nell’articolo 2 del testo unico sulla documentazione amministrativa.

In questo caso, purchè il soggetto privato che voglia utilizzare gli strumenti di semplificazione abbia stipulato con l’amministrazione certificante un accordo col quale stabiliscono di applicare le regole sui controlli ai loro reciproci rapporti, l’amministrazione certificante è obbligata a fornire conferma scritta a quanto dichiarato dal soggetto venuto in rapporto con il privato, purchè questo presenti una richiesta (nelle forme previste dall’accordo), corredata dal consenso espresso del dichiarante a che si provveda ai controlli sulla corrispondenza tra quanto dichiarato ed i dati in possesso dell’amministrazione certificante. Anche in questo caso la norma tende ad enfatizzare il ricorso all’uso degli strumenti telematici.

Assenza di responsabilità della p.a.. L’articolo 73 del testo unico conferma la previsione disposta precedentemente nell’articolo 24 della legge 15/1968, disponendo che le pubbliche amministrazioni ed i loro dipendenti, salvi i casi di dolo o colpa grave, sono esenti da ogni responsabilità per gli atti emanati, quando l’emanazione sia conseguenza di false dichiarazioni o di documenti falsi o contenenti dati non più rispondenti a verità, prodotti dall’interessato o da terzi.

Questa esenzione da responsabilità, ovviamente, non è assoluta. E’ esclusa nel caso di dolo, quando ovvero il dipendente pubblico abbia fraudolentemente ed intenzionalmente usato con consapevolezza le dichiarazioni o i documenti a lui noti come false. Lo stesso avviene nell’ipotesi in cui il dipendente non abbia con la diligenza e la perizia richiesta dalla sua professionalità, svolto con la dovuta attenzione e cura l’attività di controllo sulle dichiarazioni ed i documenti. Insomma, se l’atto è manifestamente falso o se la dichiarazione appare con evidenza fondatamente non veritiera, il funzionario non è esente da responsabilità.

Appare evidente il collegamento tra questa disposizione e quanto prevede l’articolo 71, comma 1, rispetto all’obbligatorietà dei controlli in presenza di fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive.

Fuori da questi casi, il funzionario e l’amministrazione di appartenenza non possono essere chiamati a rispondere, ad esempio, per i danno subiti da un terzo per effetto del provvedimento favorevole emanato nei confronti del richiedente che ha falsificato la dichiarazione o il documento. Né risponde in via amministrativa dell’eventuale esborso di denaro conseguente all’emanazione del provvedimento positivo.

E’ una norma di tutela, quanto mai opportuna esistendo il principio dell’obbligo di emanare il provvedimento amministrativo prima dell’effettuazione dei controlli.

Ulteriori violazioni d’ufficio. Accanto alla mancata risposta alle richieste di controllo, entro 30 giorni, che è violazione dei doveri d’ufficio nei rapporti tra amministrazioni, esistono i casi di violazione dei doveri d’ufficio nei rapporti tra amministrazioni e cittadini, disciplinati dall’articolo 74 del testo unico.

I casi di violazione sono si seguenti:

1) la mancata accettazione delle dichiarazioni sostitutive di certificazione o di atto di notorietà, di cui agli articoli 46 e 47. Il funzionario che, nonostante il cittadino abbia presentato le dichiarazioni, blocca la pratica e insiste nel chiedere i certificati, incorre nella fattispecie di violazione (si rinvia a quanto detto sopra sui risvolti disciplinari e penali).

2) la richiesta di certificati o di atti di notorietà nei casi in cui, ai sensi dell’articolo 43, ci sia l’obbligo del dipendente di accettare la dichiarazione sostitutiva.

3) il rifiuto da parte del dipendente addetto di accettare l’attestazione di stati, qualità personali e fatti mediante l’esibizione del documento di riconoscimento.

4) la richiesta e la produzione, da parte rispettivamente degli ufficiali di stato civile e dei direttori sanitari, del certificato di assistenza al parto ai fini della formazione dell’atto di nascita.

Sanzioni a carico dei cittadini. Gli articoli 75 e 76 del testo unico stabiliscono le sanzioni a carico di coloro i quali presentino dichiarazioni mendaci. Le sanzioni sono di due nature: procedimentali e penali.

L’articolo 75 si riferisce alla prima fattispecie e disciplina la decadenza dai benefici ottenuti dall’emanazione di un provvedimento favorevole in base ad una dichiarazione falsa.

In tal caso, ferme restando le sanzioni penali di cui all’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.

Essendovi l’espresso riferimento alla decadenza dal beneficio, appare ancora più chiaro che la verifica sulle dichiarazioni, nell’attuale regime, debba essere svolta anche dopo l’emanazione del provvedimento finale. Infatti, si ha in ogni caso la decadenza ex lege del destinatario del provvedimento dal beneficio, che coincide, in sostanza, con l’atto finale del procedimento, come l’autorizzazione, la concessione, l’aggiudicazione ed altri provvedimenti in grado di costituire, modificare od estinguere situazioni giuridiche rilevanti nei confronti del destinatario.

Dunque, accertata la falsità delle dichiarazioni, l’amministrazione pubblica procedente comunica al richiedente la decadenza dai benefici e provvede di conseguenza, riformulando la graduatoria, chiedendo indietro eventuali erogazioni economiche, anche coattivamente, procedendo alle denuncie per i reati previsti dalla legge.

La comunicazione di cui si è parlato prima non ha valore recettizio, nel senso che la decadenza non è subordinata alla ricezione della comunicazione ma è una conseguenza automaticamente disposta dalla legge, che opera immediatamente, in conseguenza dell’accertamento della falsità della dichiarazione.

Nel caso di un appalto, l’aggiudicatario decade dall’aggiudicazione, con tutte le conseguenze che ne derivano, nullità del contratto, incameramento della cauzione, denunce alle autorità di controllo.

L’articolo 76, invece disciplina le sanzioni di natura penale. Il comma 1 prevede che chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal testo unico è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia.

I reati nei quali può incorrere il cittadino, come dispone il codice penale, sono i seguenti.

Falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri. Detto reato è disciplinato dall’articolo 495 del codice penale, a mente del quale è commesso da chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico, l’identità o lo stato o le altre qualità della propria o dell’altrui persona, che viene punito con la reclusione fino a tre anni.

Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto in una dichiarazione destinata ad essere riprodotta in un atto pubblico.

La pena non è inferiore ad un anno se:

1) si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile;

2) la falsa dichiarazione sulla propria identità, sul proprio stato o sulle proprie qualità personali è resa dall’imputato all’autorità giudiziaria.

Se, quindi, le dichiarazioni sono immediatamente raccolte dal pubblico ufficiale per riportarle nell’atto pubblico, oppure se dette dichiarazioni saranno succesivamente riprodotte nell’atto medesimo, si verifica l’ipotesi di reato. Il reato è di natura immediata, in quanto la semplice resa delle dichiarazioni o attestazioni false lo configura, a condizione, però, che esse siano riportate negli atti pubblici.

Dalla norma penale si evince con sicurezza che gli atti di stato civile hanno la natura di atti pubblici. Discorso più problematico riguarda gli altri atti e provvedimenti della pubblica amministrazione, i quali hanno certamente una provenienza pubblica, ma sulla cui natura di atti pubblici ai sensi dell’articolo 2699 del codice civile il dibattito aperto.

La pena è diminuita se chi ha dichiarato il falso intendeva ottenere, per sé o per altri, il rilascio di certificati o di autorizzazioni amministrative sotto falso nome, o con altre indicazioni mendaci.

False dichiarazioni sull’identità o su qualità personali, proprie o altrui. Commette tale reato, ai sensi dell’articolo 496 del codice penale chiunque, interrogato sull’identità, sullo stato o su altre qualità della propria o dell’altrui persona, fa mendaci dichiarazioni a un pubblico ufficiale o a persona incaricata di un pubblico servizio. La pena prevista è la reclusione fino a un anno o la multa fino a lire un milione.

In questo caso il reato dipende semplicemente dalla falsa dichiarazione resa al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio, non rilevando se detta dichiarazione sia poi inclusa in un atto pubblico.

Falsità materiale commessa dal privato. L’articolo 482 del codice penale, estende ai cittadini privati i reati di falso previsti a carico dei pubblici ufficiali dagli articoli 476, 477 e 478 del codice penale, riducendo le pene di un terzo. Le ipotesi di falso sono la falsità materiale e la falsità ideologica.

La prima consiste nella formazione di un atto falso, o nell’alterazione di un atto vero, o nel rilascio di copie di atti inesistenti.

La falsità ideologica, specificamente regolata dall’articolo 483 del codice penale, deriva dall’aver attestato falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità.

Uso di atto falso. È il reato commesso, ai sensi dell’articolo 489 del codice penale da chi, pur non avendo compiuto l’atto o la dichiarazione falsa, faccia uso di un atto falso.

In questo caso, se si è fatto uso di scritture private, chi commette il fatto è punibile soltanto se ha agito al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno.

Il comma 2 dell’articolo 76 precisa, a questo proposito, che l’esibizione di un atto contenente dati non più rispondenti a verità equivale ad uso di atto falso. Pertanto, anche se quando l’atto venne emesso il suo contenuto era rispondente al vero, il suo utilizzo successivo, a condizioni di fatto mutate, corrisponde appunto ad uso di atto falso.

Pubblico ufficiale. L’articolo 76, al comma 3, per eliminare ogni dubbio sul possesso della qualifica di pubblico ufficiale da parte dei dipendenti pubblici addetti al ricevimento delle dichiarazioni dei privati, dispone, per comunque le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 del testo unico si considerano sempre come fatte a pubblico ufficiale. In tal caso, scatta sempre l’ipotesi di reato di cui all’articolo 495 del codice penale.

Interdizione dai pubblici uffici o dalla professione e arte. Il comma 4, infine, prevede una sanzione accessoria a quelle previste dal codice penale, nell’ipotesi in cui i reati indicati nei commi precedenti siano commessi per ottenere la nomina ad un pubblico ufficio o l’autorizzazione all’esercizio di una professione o arte. Il giudice penale, infatti, in questa fattispecie, in presenza di gravi violazioni alle norme sulla falsità in atti può applicare l’interdizione dai pubblici uffici o dalla professione e arte.

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[1] La firma e la protocollazione non sono necessari, in quanto la spedizione per posta elettronica dà conto del soggetto che trasmette, obbedendo al disposto dell’articolo 3 del D.lgs 39/1993

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V. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 28 dicembre 2000, n.445.

Note

L'articolo I controlli sulle dichiarazioni sostitutive, ai sensi del Testo unico sulla documentazione amministrativa proviene da Giustamm.

Il controllo sul contenuto delle dichiarazioni sostitutive – già ieri con il D.P.R. 403/1998, sia oggi con il D.P.R. 445/2000 – è di due tipologie, una di carattere generico, l’altra legata a un presupposto specifico.

Controllo generico

L’art. 11, comma 1, del D.P.R. 403/1998 stabiliva l’obbligo di procedere ad idonei controlli sulle dichiarazioni sostitutive.

Il T.U. recita che “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, (…) sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive” (art. 71, comma 1) [1].

La norma del T.U. riguarda il controllo sulle dichiarazioni “di cui agli articoli 46 e 47”, su quelle cioè sostitutive sia di certificazione sia di atto di notorietà.

Il controllo esteso alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà non può estrinsecarsi diversamente che non su documentazione amministrativa. Altrimenti quali sarebbero oggetto e modalità del controllo? Ciò è conferma logica che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà riguarda anche documenti amministrativi.

Nella sua genericità, il comma 1 dell’art. 47 del T.U. stabilisce comunque tre principi:

1) il controllo non va effettuato sempre e comunque (come una volta avveniva in ordine alle dichiarazioni provvisoriamente sostitutive di certificazione); esso ha dunque carattere non necessario ma eventuale;

2) tuttavia qualche volta va effettuato, anche se non si dice quando (è certo l’an, è incerto il quando);

3) la modalità con cui va effettuato non è necessariamente “a campione”; dicendosi: “anche a campione”, si vuol dire che questa è una delle modalità possibili, non certamente l’unica; in ipotesi-limite si potrebbe procedere anche a controllo “a tappeto”, cioè su tutte le autocertificazioni rese.

La materia non apparirebbe necessaria di specifica regolamentazione da parte dell’Amministrazione appaltante, cui residua un ampio margine di discrezionalità [2].

La prassi di effettuare il controllo per ogni aggiudicatario può risultare una scelta opportuna, non certamente è obbligatoria ex lege. Non si dimentichi che è stata abolita la dichiarazione provvisoriamente sostitutiva di certificazione proprio come fulcro della semplificazione, nell’obiettivo politico-amministrativo di eliminare procedure di controllo rallentatrici del procedimento amministrativo.

Lo stesso Consiglio di Stato, in sentenza esemplare [3], dopo aver espresso il principio dell’onni-autocertificabilità, si limita ad affermare – sic et simpliciter – che “sono poi fatti salvi i controlli, da parte dell’amministrazione, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive, ove sorgano dubbi in proposito”, non facendo alcuna menzione di obbligo ordinario di verifica di tutti i requisiti autocertificati dall’aggiudicatario, come condizione per la stipulazione del contratto.

D’altra parte – e questo è un altro indice – la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica, n. 8 del 22 ottobre 1999, pur se restrittivamente afferma che “le amministrazioni procedenti dovranno stabilire le modalità e i criteri attraverso i quali effettuare i controlli a campione”, tuttavia rispetta il principio di fondo che “la percentuale dei casi di autocertificazione da verificare è rimessa all’autonoma determinazione delle singole amministrazioni”, cioè, più correttamente, al prudente apprezzamento del responsabile del servizio.

Di notevole rilevanza l’indicazione della circolare di “controllare prioritariamente le autocertificazioni (…) nell’ambito delle procedure di gara”.

Il problema riguarda gli appalti di forniture e servizi e, nei lavori, l’insussistenza di cause d’esclusione dalla partecipazione alle gare. Nei lavori, infatti, in ordine alla sussistenza dei requisiti di capacità economica e tecnica, il procedimento di verifica delle autocertificazioni rese è obbligatorio sempre e comunque e avviene con onere documentale a carico dei soggetti interessati.

Controllo specifico

L’art. 1, comma 2, e l’art. 2, comma 3, del D.P.R. 403/1998 stabilivano la piena obbligatorietà del controllo nella sussistenza di “ragionevoli dubbi” o comunque quando risultasse “necessario controllare la veridicità delle dichiarazioni”.

Il T.U. prescrive che “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare (…) controlli (…) in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive” (art. 71, comma 1).

La presenza di “fondati dubbi” fa scattare l’obbligatorietà del controllo. Se questo non fosse posto in essere, sarebbe concretata la violazione di legge o quanto meno l’eccesso di potere per avere posto a base del procedimento concorsuale requisiti di qualificazione insussistenti (travisamento dei fatti).

Ora, sotto il profilo di un’interpretazione sistematica della materia in questione, se il controllo sulle autocertificazioni rese fosse obbligatorio in modo assoluto, e cioè sempre e in tutti i casi, non vi sarebbe stata ragione normativa di prevedere un caso ulteriore di obbligatorietà del controllo. Il caso dei “fondati dubbi” sarebbe stato assorbito nella presunta fattispecie generale dell’obbligo assoluto di procedere a controllo.

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[1] “I controlli a campione sulle autocertificazioni devono essere attivati immediatamente dopo la ricezione delle autocertificazioni. Gli esiti dei controlli effettuati dall’amministrazione procedente devono essere resi pubblici e comunicati al Dipartimento per la funzione pubblica. Nel caso di dichiarazioni mendaci, l’amministrazione procedente deve (…) trasmettere gli atti all’autorità giudiziaria” (Circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, n. 8 del 22 ottobre 1999, ad oggetto: “Modalità di svolgimento delle procedure di controllo previste dall’art. 11 del Dpr 20 ottobre 1998, n. 403 “Regolamento di attuazione degli articoli 1, 2 e 3 della legge 15 maggio 1997, n. 127 in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative””, 3.1).

[2] L’art. 72, comma 1, del T.U. prescrive che “ai fini dei controlli (…) le amministrazioni certificanti individuano e rendono note le misure organizzative adottate per l’efficiente, efficace e tempestiva esecuzione dei controlli medesimi e le modalità per la loro esecuzione”.

Attenzione ai termini. Si parla di amministrazioni “certificanti” e non “procedenti”. L’adozione di idonee misure organizzative – per le quali non è neppure richiesta la forma regolamentare – riguarda cioè non chi è competente ad attivare il controllo (nella fattispecie, l’Amministrazione appaltante), ma chi è competente ad eseguirlo.

Di conseguenza il comma 2 sanziona come violazione dei doveri d’ufficio la mancata risposta da parte dell’Amministrazione certificante, nei trenta giorni dalla ricezione della richiesta, alla richiesta medesima di controllo da parte dell’Amministrazione procedente. In questo modo si dà effettività al principio dell’obbligo dello scambio informativo all’interno del sistema unitario della pubblicazione Amministrazione, in senso lato intesa.

[3] Cfr. Cons. Stato, VI, 27 novembre 2000, n. 6318, in Edilizia e Territorio, 2000, n. 49.

Questa sentenza ha peraltro anche un’altra importante valenza chiarificatrice. Si opera puntuale ricognizione del principio che tutto è autocertificabile, “salvi i casi di espressi divieti sanciti da leggi o regolamenti”. In definitiva, perché un’autocertificazione possa considerarsi illegittima, essa deve essere espressamente vietata dall’ordinamento, non potendosi far riferimento (se non altro per il generale principio di legalità) a divieti impliciti.

Ciò consente di risolvere in senso positivo e con certezza di diritto la questione dell’autocertificabilità definitiva dell’ottemperanza alla legge sui disabili e dell’assenza di precedenti penali.

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V. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 28 dicembre 2000, n.445.

Note

L'articolo L’obbligatorietà relativa e l’obbligatorietà assoluta del controllo sulle autocertificazioni proviene da Giustamm.

L’intervento di L. Bellagamba “L’obbligatorietà relativa ed assoluta del controllo sulle autocertificazioni”, pubblicato in questa rivista elettronica, n. 2-2001, merita un approfondimento.

Appare del tutto pacifico che il testo unico sulla documentazione amministrativa non ha fatto, purtroppo, piena luce su una serie di problemi riguardanti le dichiarazioni sostitutive, in particolare nelle procedure d’appalto.

In sede interpretativa, comunque, appare necessario analizzare i canoni alla base della lettura delle norme, in modo non contraddittorio e da consentire, nei limiti del possibile, un’applicazione conforme al dettato normativo.

Allora, appare improprio parlare di un’obbligatorietà assoluta rispetto ad un’obbligatorietà relativa. L’ultima parte di questa formula, infatti, sembra un ossimoro: citando Parmenide, ciò che è obbligatorio o lo è effettivamente, altrimenti è qualcosa d’altro. Un’obbligatorietà non piena non è obbligatorietà, semmai tensione verso un comportamento o risultato, raggiungibili o non raggiungibili in base a parametri di comportamento soggettivamente realizzabili, anche se magari disciplinati da una serie di “regole dell’arte”.

Se si sostiene che il controllo è eventuale, allora esso non è obbligatorio. Ma allora non si capisce perché il Dpr 445/2000 dispone che le amministrazioni sono tenute ad effettuare i controlli.

Se, invece, come correttamente la dottrina citata ha fatto, si sostiene che il controllo a campione è una modalità di controllo, allora il quadro appare più chiaro, e a giudizio di chi scrive è il seguente.

Proprio perché il Dpr 445/2000 tratta e regola le di dichiarazioni definitivamente sostitutive, il controllo è obbligatorio, in quanto è mirato a garantire che non si abusi fraudolentemente della buona fede che l’amministrazione pubblica deve riconoscere alle dichiarazioni medesime. Il controllo obbligatorio ha, quindi, una chiara funzione di deterrente.

Pertanto, non è obbligatorio solo quando si manifestino fondati dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni. La sottolineatura contenuta a questo proposito nell’articolo 71 mira a responsabilizzare il pubblico funzionario, il quale non può omettere il controllo proprio in quella fattispecie. In sostanza, non può applicare la modalità del controllo a campione, laddove ritenga verosimile che la dichiarazione sia falsa.

Sarebbe, comunque, da considerare non pienamente rispondente alle finalità deterrenti della norma una regola interna che stabilisse di procedere a controlli obbligatoriamente solo in presenza di dubbi e che, sempre in linea generale, fissasse come regola l’utilizzo della metodologia a campione su percentuali estremamente basse di dichiarazioni.

In questo caso non si sarebbe, probabilmente, in presenza di illegittimità procedurali, ma di possibili responsabilità amministrative del funzionario agente, perché si potrebbero manifestare riserve sul rispetto del principio del buon andamento dell’amministrazione.

Sembra più conforme alla norma, allora, concludere che il controllo è un dovere d’ufficio obbligatorio, espletabile secondo modalità flessibili, con la tecnica della campionatura applicata, però, in modo da non sfuggire appunto al principio dell’obbligatorietà. Evitando, quindi, di trasformare un deterrente in una sorta di “ostracismo” mirato esclusivamente su una risicata minoranza di procedimenti amministrativi, nei quali incappano pochi “sfortunati”.

Quanto alla questione dell’autocertificabilità definitiva sull’assenza di precedenti penali, resta pur sempre in piedi il problema della sua concreta utilizzabilità. Visto che alla persona interessata non è consentito conoscere, dal Casellario, se sia passata in giudicato sentenza di condanna, né può trovare menzionata nel certificato relativo l’applicazione della pena su richiesta, la dichiarazione sostitutiva risulta sì legittima, ma del tutto inutile.

Infatti, è possibile presentare, ai sensi dell’articolo 46, lettera aa) del Dpr 445/2000 la dichiarazione sostitutiva a di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa. Ma poichè il dichiarante può non sapere se i provvedimenti previsti dalla lettera c) dell’articolo 75, comma 1, del Dpr 554/1999, come sostituito dall’articolo 2 del Dpr 412/2000, siano iscritti, qualora soggetti al beneficio della non menzione (cosa che avviene sempre per il caso di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 445 del codice di procedura penale), a cosa serve la dichiarazione? Quale certificato sostituisce in via definitiva, o meglio, quale contenuto del certificato può sostituire, se esso non è conoscibile al dichiarante?

Perché, in analogia a quanto prevede l’articolo 688, comma 3, del codice penale, a mente del quale “nei certificati spediti per ragioni di elettorato non si fa menzione delle condanne e di altri provvedimenti che non hanno influenza sul diritto elettorale”, non si dispone una norma speculare, che preveda con assoluta chiarezza il rilascio all’interessato che intenda partecipare ad una gara d’appalto di un certificato del casellario giudiziale, soggetto a segreto d’ufficio per i componenti della commissione e sottratto all’accesso per gli altri partecipanti alla gara, che faccia espressa menzione di tutti i provvedimenti incidenti sulla moralità professionale del concorrente?

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V. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 28 dicembre 2000, n.445.

Note

L'articolo A proposito dell’obbligatorietà dei controlli proviene da Giustamm.

L’utilizzo delle tecnologie informatiche rappresenta un fattore chiave delle politiche di modernizzazione delle amministrazioni pubbliche perseguite dall’attuale governo. Per questa ragione, con DPCM 27 settembre 2001, pubblicato su GU n. 242 del 17/10/2001, nella presente legislatura è stato istituito, all’interno della Presidenza del Consiglio dei Ministri, un Dipartimento per l’innovazione e le tecnologie ed è stata introdotta la figura del ministro (senza portafoglio) per l’innovazione e le tecnologie a cui è stato attribuito il potere di emanare direttive di indirizzo per concretizzare il disegno organico di innovazione illustrato nelle “Linee Guida del Governo per lo sviluppo della Società dell’Informazione”, approvate dal Consiglio dei Ministri a maggio 2002 e condivise con le Autonomie Locali con la sottoscrizione del documento “L’e-government per un federalismo efficiente: una visione condivisa, una realizzazione cooperativa”[1].
Dette Linee Guida individuano tre direttrici strategiche di intervento la prima delle quali, denominata “La trasformazione della Pubblica Amministrazione tramite le tecnologie dell’Informazione e della Comunicazione”, prevede che “ un sistema di eGovernment[2] nei suoi sviluppi più avanzati rappresenterà anche un potente strumento di coinvolgimento e partecipazione dei cittadini ai processi decisionali, evolvendo, verso modelli innovativi di eDemocracy[3]”.

Il primo passo da realizzare in tal senso è sicuramente una maggior conoscenza dell’attività normativa delle istituzioni: infatti la pubblicità, intesa come effettiva conoscenza dell’azione pubblica, è connaturata all’essenza stessa della democrazia. Naturalmente questo presuppone una diffusione capillare del messaggio legislativo, avvicinando così i cittadini allo Stato e rendendoli più consapevoli delle regole che presiedono alla vita associata e quindi maggiormente partecipi dell’andamento dell’attività statale.
Nella cosiddetta “Società dell’Informazione” o “Epoca della Comunicazione” è emerso un paradosso: la legge, primo anello di congiunzione fra i cittadini e lo Stato, rischia di rimanere esclusa dalle varie iniziative volte alla trasparenza, rivelandosi a tutt’oggi oscura e sconosciuta.
Proprio dall’esigenza, sempre più avvertita, di operare per assicurare la conoscibilità effettiva della legge è nata l’idea dello sportello telematico per le informazioni sull’attività normativa del Governo attivo dal febbraio di quest’anno. I cittadini (singoli o associati) che siano interessati ad aggiornarsi in ordine all’attività normativa del Governo possono soddisfare agevolmente e tempestivamente ogni loro esigenza informativa collegandosi al sito internet www.governo.it ed inviando una email contenente un quesito all’indirizzo trasparenzanormativa@governo.it. La risposta viene garantita entro 24 ore.
Nel documento che si allega vengono spiegati il senso e lo scopo dell’iniziativa, finalizzata a consentire una interazione (dato l’intervallo di tempo tra domanda e risposta, non possiamo ancora parlare di vero e proprio “dialogo”) tra Governo ed amministrati, in una prospettiva di maggiore diffusione della “cultura della trasparenza”.

Il progetto, presentato nel Forum della P.A. dello scorso maggio (XV edizione) non è isolato, andandosi a ricongiungere sinergicamente con altri due ambiti operativi:
– la pubblicazione sul sito telematico della Presidenza del Consiglio delle deliberazioni del Consiglio dei Ministri;
– l’attivazione di una banca dati contenente i provvedimenti approvati dal Governo durante la legislatura.
A giudicare dal tenore del documento che pubblichiamo, sembra che la stessa definizione di “sportello telematico sull’attività normativa del Governo” sia inappropriata, posto che l’obiettivo informativo si spinge ben oltre il versante puramente “normativo”, puntando a garantire una conoscenza più penetrante dell’attività politica del Consiglio, almeno di quella preparatoria rispetto agli atti normativi (saranno infatti accessibili gli ordini del giorno del Preconsiglio e del Consiglio dei Ministri).

In questa direzione sembra che l’art. 18 della legge n. 229/2003 (“Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione – Legge di semplificazione 2001”) sia stato interpretato estensivamente[4]. A rigore la disposizione si riferirebbe soltanto alla pubblicazione sul sito telematico delle “notizie relative ad iniziative normative del Governo” e dei disegni di legge ai quali possa essere riconosciuta una “particolare rilevanza”. Il documento allegato realizza invece un superamento dell’angusto dato letterale tramite la valorizzazione del richiamo, operato dalla citata norma, alla “partecipazione del cittadino”, intesa nell’accezione di “partecipazione informativa” all’attività normativa del Governo ed alla attività ad essa prodromica, senza distinzioni in punto di “rilevanza”.
Non a caso il sito del Governo, considerato nella sua globalità, è solitamente giudicato uno dei migliori, sia per grafica che per usabilità e contenuti, fra i vari siti internet delle diverse istituzioni della nostra Repubblica[5].
Comunque l’obiettivo di trasparenza non sembra ancora essere stato perseguito nella sua pienezza, tenuto conto della sostanziale intercambiabilità che connota oggi il sistema delle fonti del diritto: spesso le leggi ed i regolamenti dicono poco (hanno, cioè, uno scarsissimo contenuto informativo, anche per effetto di mediazioni politiche “edulcorative” dei testi originari), mentre i provvedimenti, anche interni, tendono ad assumere valenza di accentuata predeterminazione delle decisioni future, o a spingersi ben oltre i pur dichiarati scopi esclusivamente organizzativi. Ma per questa frontiera i tempi della comunicazione pubblica non appaiono ancora maturi.
Un altro elemento degno di nota è il particolare contesto nel quale viene a calarsi questa nuova attività informativa, caratterizzato da una sorta di “competizione virtuosa” tra siti istituzionali: il sito della Presidenza si propone infatti di rendere pubbliche le delibere del Consiglio dei Ministri prima ancora che esse compaiano su altri siti (Camera dei Deputati, Senato della Repubblica) o sulla stessa Gazzetta Ufficiale[6].
Il complesso di queste attività, affidato ad un apposito Servizio (Servizio per la trasparenza sull’attività normativa) istituito nell’ambito dell’Ufficio del Segretario Generale di Palazzo Chigi, costituisce peraltro lo stadio iniziale di un più articolato sistema di comunicazioni tra Presidenza del Consiglio e cittadini nel cui ambito entrambi i poli del rapporto comunicativo sono chiamati a rivestire un “ruolo attivo”. Il documento che si allega non spiega quali potrebbero essere gli sviluppi futuri (ossia, per usare un termine che compare nel documento stesso, le possibili “linee di attività”), ma non sembra eccessivamente ardito attendersi l’istituzione:
di apposite strutture (sul modello dei call centers) volte a consentire uno scambio di informazioni più immediato e colloquiale, quindi maggiormente fruibile da coloro che, come gli anziani, hanno scarsa dimestichezza con i mezzi telematici;
di punti informativi telematici dislocati sul territorio (ad esempio, presso gli uffici pubblici), destinati a favorire coloro che non posseggono mezzi informatici propri e, sul piano dei contenuti, ad incentrarsi sull’attività amministrativa più che su quella normativa.
Il comunicato sembra ben cogliere un altro punto che appare nodale al fine di ottimizzare il rapporto informativo: la comunicazione non si incentra solo sullo strumento (che deve essere duttile, economico e di agevole impiego), ma anche sul linguaggio. Il comunicato accede però ad una visione parziale del problema, nel momento in cui prefigura esclusivamente una “semplificazione del linguaggio normativo”: in realtà sembra piuttosto che sia il linguaggio burocratico a dover essere depurato da alcune incrostazioni terminologiche legate al tempo in cui l’amministrare era tanto più apprezzabile quanto più era oscuro, nei meccanismi decisionali non meno che nei moduli espressivi.
Ad uno sguardo d’insieme, tuttavia, il progetto esposto nel comunicato sembra meritevole di apprezzamento, rappresentando un decisivo passo avanti nel farraginoso processo di rinnovamento telematico che ambirebbe a trasformare la nostra pubblica amministrazione, sempre più, in un apparato di e-government.
Per ora sembra vicino il traguardo della e-information, e non è cosa da poco.

[1] Entrambi i documenti sono facilmente reperibili sul sito del ministero dell’Innovazione http://www.innovazione.gov.it

[2] Generalmente si indica con questo termine l’insieme delle politiche per agevolare il processo di riorganizzazione e innovazione delle pubbliche amministrazioni.

[3] In questo periodo di forte crisi della democrazia rappresentativa con conseguente allontanamento dei cittadini dalle istituzioni una possibile via d’uscita viene indicata nell’integrazione con forme di democrazia diretta. Le tecnologie dell’informazione, rendendo tecnicamente possibile una partecipazione più immediata dei cittadini alle fasi della proposta, della decisione e del controllo, potrebbero svolgere un ruolo fondamentale per “disegnare” la democrazia del nuovo secolo.
Come il concetto di democrazia, anche il concetto di e-democracy si articola in più dimensioni. La partecipazione dei cittadini alla vita delle istituzioni democratiche può essere facilitata intervenendo su più versanti, a partire dalle cosiddette pre-condizioni della partecipazione (inclusione sociale, accesso all’informazione, elettorato passivo ed attivo, iniziativa diretta) passando attraverso forme di consultazione dei cittadini nel corso dei processi di decisione, fino al coinvolgimento nella fase finale del processo decisionale (attraverso il voto).

[4] La legge 29 luglio 2003 n.229 ha assegnato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il compito di provvedere alla comunicazione legislativa in generale, coerentemente con le funzioni di coordinamento dell’azione di Governo assegnata dalla Costituzione e dalla legge alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. L’art. 18 della suddetta legge di semplificazione ha, infatti, previsto che “la Presidenza del Consiglio dei Ministri può pubblicare su sito telematico le notizie relative ad iniziative normative del Governo, nonché i disegni di legge di particolare rilevanza, assicurando forme di partecipazione del cittadino (…). La Presidenza del Consiglio dei Ministri può inoltre pubblicare atti legislativi e regolamentari in vigore (…)”.

[5] Il sito del Governo anche quest’anno si è confermato fra i migliori nella tradizionale ricerca annuale condotta dal prof. Francesco Pira e dagli studenti di Relazioni Pubbliche presso l’Università di Udine, ricerca che mira a fare il punto sullo “stato di salute” della comunicazione istituzionale e politica on-line. I risultati sono consultabili sul sito della Associazione dei comunicatori Pubblici www.compubblica.it

[6] Non può omettersi di citare il progetto “Norme in rete”, avviato nel gennaio 1999, con l’obiettivo dichiarato di migliorare l’efficacia dei servizi di informazione normativa per i cittadini, offrendo loro “un punto di accesso unitario” alla documentazione legislativa e giuridica pubblicata sul web dalle istituzioni pubbliche.

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Note

L'articolo Lo sportello telematico per le informazioni sull’attività normativa del governo: dalla trasparenza normativa al rapporto comunicativo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: – 1. Il principio di conservazione degli atti giuridici. – 2. La figura del funzionario di fatto nella ricostruzione dogmatica e giurisprudenziale. – 3. La prorogatio. – 4. Funzionario di fatto e pubblico ufficiale. – 5. Usurpatore del potere. – 6. Profili processuali. – 7. Compenso del funzionario di fatto. – 8. Il superamento della teoria del funzionario di fatto dopo l’art. 21 septies, l. 241/1990.

– 1. Il principio di conservazione degli atti giuridici.
L’istituto del funzionario di fatto, nel diritto amministrativo, rappresenta, un’applicazione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, che costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, esprimente una generale esigenza di economicità dei mezzi giuridici.
Il principio di conservazione degli atti, mira, infatti, ad evitare un esito di caducazione del provvedimento amministrativo laddove, sia possibile una soluzione che eviti lo spreco delle risorse impiegate ai fini della gestione e dell’adozione dell’atto medesimo e quindi si riveli uno strumento idoneo a perseguire l’interesse pubblico che l’amministrazione è chiamata a tutelare.
La conservazione può scaturire dall’interpretazione, dalla condotta attiva o omissiva del soggetto che, pregiudicato dal provvedimento, sarebbe legittimato a invocarne l’annullamento, dalle determinazioni amministrative (convalida, ratifica, sanatoria) e infine dal raggiungimento dello scopo.
La conservazione trova una sua chiara manifestazione nel privilegio accordato all’annullabilità del provvedimento in luogo della nullità, o a taluni altri istituti conservativi, tra i quali ad esempio la convalida e la ratifica[1], volti a preservare la validità dell’atto amministrativo che abbia comunque raggiunto il suo scopo.
Anche la legge sul procedimento amministrativo, così come novellata dalla l. 15/2005 e, di recente, dalla l. 69/2009, si muove chiaramente in tale ottica conservativa.
Il principio del raggiungimento dello scopo[2] si rinviene, ad esempio, nell’art. 21 octies, che recependo l’orientamento giurisprudenziale che tratta come mera irregolarità il vizio formale o procedimentale non incidente sulla correttezza formale del provvedimento, stabilisce che“non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento quando l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.[3]

– 2. La figura del funzionario di fatto nella ricostruzione dogmatica e giurisprudenziale.
L’espressione “funzionario di fatto “ che deriva dall’esercizio di uffici di fatto, appunto, cioè, senza titolo giuridico di investitura, in dottrina e in giurisprudenza viene utilizzata, invece, nei casi in cui il titolare dell’ufficio, investito di esso sulla base di un atto giuridico adottato nel contesto dell’ordinamento vigente, risulti successivamente invalido e quindi venga annullato o dichiarato nullo.[4]
Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di atto d’investitura. In particolare, allorché le funzioni esercitate “di fatto” e dunque, senza un atto formale che instauri il rapporto di servizio- siano essenziali e indifferibili, si ritiene che il meccanismo di imputazione proprio dell’organo possa ugualmente funzionare pur in assenza di un atto d’investitura. In queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito funzionario di fatto. [5]
Relativamente alle figure riconducibili sotto tale denominazione, in dottrina non c’è omogeneità di vedute.
Secondo un primo orientamento l’esercizio di fatto di pubbliche funzioni si collega al principio dell’effettività e dell’affidamento.

Alla base dell’istituto, vi è l’esigenza di tutela della buona fede e dell’affidamento dei privati: anzi, ponendo l’accento su tale aspetto, si deve concludere che sono imputabili all’ente solo gli atti favorevoli al privato[6]
Pertanto, l’ipotesi del funzionario di fatto ricorre ogniqualvolta sia necessario soddisfare le esigenze di tutelare l’affidamento incolpevole di terzi e di attribuire rilievo all’effettività, cioè al fatto concreto dell’esercizio di funzioni pubbliche
Altra parte della dottrina, invece, sostiene che poiché l’esercizio delle funzioni amministrative, per sua connessione con la realizzazione dell’interesse pubblico, non ammette interruzioni, la figura del funzionario di fatto interviene tutte le volte che sia necessario evitare pericolosi vuoti nell’esercizio della funzione amministrativa.
La figura del funzionario di fatto è dunque riconducibile alla logica del raggiungimento dello scopo e alla continuità dell’azione amministrativa: “l’istituto ricorre, infatti, ogni volta che una pubblica funzione è esercitata di fatto da un soggetto che non può considerarsi organo dell’amministrazione, in ragione dell’assenza di una regolare investitura” [7].
Secondo l’opinione dominante, avallata dalla giurisprudenza amministrativa, il fenomeno ricorre nei casi di esercizio di funzioni essenziali e/o indifferibili, che per loro stessa natura riguardino i terzi con efficacia immediata e diretta: i risultati raggiunti dal funzionario di fatto, quando favorevoli per i terzi, vengono così imputati all’attività della P.A[8].
Il problema principale connesso alla figura del funzionario di fatto è costituito, invero, proprio dalla necessità di accordare un’efficace tutela al legittimo affidamento dei soggetti che sono entrati in contatto con la figura del funzionario apparente.
Gli atti assunti dal titolare dell’ufficio la cui nomina venga successivamente annullata o dichiarata nulla, devono considerati atti senz’altro imputati all’Amministrazione attraverso, il rapporto organico.
L’orientamento giurisprudenziale prevalente riconosce, a tal fine, la validità degli atti medio tempore adottati dal funzionario, in considerazione del fatto che normalmente è irrilevante verso l’esterno il rapporto posto in essere fra la P.A. e il funzionario, purché questi operi pubblicamente come se avesse il titolo per farlo[9]. Lo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa ha da tempo affermato che “l’azione svolta da persona fornita di titolo invalido […] è imputabile all’amministrazione ed esplica i suoi effetti nei confronti dei terzi che con questa vengono in rapporto, sia pure per il tramite del funzionario di fatto”[10]
Il Supremo Consesso, poi, prendendo spunto da un caso di impugnazione degli atti di occupazione temporanea di un terreno di proprietà della ricorrente, posti in essere dal Sindaco, la cui nomina era stata annullata in sede giurisdizionale, si è pronunciato anche per delineare i limiti della ricorrenza dell’istituto in esame confermando che “la teoria del funzionario di fatto trova due ordini di limiti, l’uno derivante proprio dal fatto che l’interessato insorge negando il potere di chi li ha emessi e l’altro, in funzione della tutela della buona fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio del terzo, ma non a danno del terzo” [11]. In riferimento al caso concreto si poneva, infatti, il problema della validità del decreto sindacale con il quale era stata disposta la procedura ablativa. Ad avviso del Consiglio di Stato l’annullamento in sede giurisdizionale del decreto temporaneo di occupazione temporanea emanato dal Sindaco, era legittimo in considerazione non solo del fatto che il soggetto destinatario dell’atto ablativo aveva contestato in sede giurisdizionale la carenza di potere di chi aveva emesso l’atto, ma anche perché, diversamente opinando, l’atto sarebbe andato a danno dell’interessato e non a suo favore.
Al caso di specie, in altre parole, non era applicabile la teoria del funzionario di fatto, in quanto si riscontravano entrambi gli ordini di limiti posti a presidio delle ragioni del terzo e, quindi, ostativi alla ricorrenza dell’istituto.
Quanto esposto trova conferma in un’altra pronuncia del Consiglio di Stato che stabilisce che “restano validi nei confronti dei terzi di buona fede gli atti compiuti dagli organi sociali eletti in esecuzione della decisione del Consiglio di Stato, successivamente annullata dalla Cassazione per difetto di giurisdizione”[12].
In tale decisione il supremo organo della giustizia amministrativa ha riscontrato l’applicabilità della teoria del funzionario di fatto al caso in esame e ha dunque riconosciuto la piena validità degli atti medio tempore compiuti dagli organi sociali poi successivamente privati del titolo da una pronuncia giurisdizionale.
E’ il caso di precisare che uno dei casi in cui più frequentemente trova applicazione l’istituto in esame è proprio quello dell’annullamento o revoca della qualifica pubblicistica di funzionario
Ipotesi diversa, ed invero assai meno frequente, ma tradizionalmente ricondotta alla figura del funzionario di fatto è quella della carenza ab initio di un titolo abilitante all’esercizio di un potere pubblicistico. Gli esempi più ricorrenti sono costituiti dall’apparente ufficiale dello stato civile di cui all’art. 113 c.c. che “ senza avere la qualifica di ufficiale dello stato civile, ne esercita pubblicamente le funzioni”, determinando l’affidamento dei terzi.
Il disposto normativo fa salva, infatti, la validità del matrimonio, non essendo imputabile l’apparenza ad errore dei nubendi o dell’Amministrazione.
Un caso particolare è, poi, quello del funzionario di fatto componente di un organo collegiale. Prioritaria è qui la distinzione tra collegi perfetti e virtuali.
Infatti, nel collegio perfetto essendo le decisioni adottate con la partecipazione di tutti i componenti, la presenza di un funzionario di fatto determina necessariamente l’illegittimità dell’organo così formato e quindi la conseguente illegittimità della delibera assunta. Tuttavia, rimane fermo il limite del legittimo affidamento dei terzi, quando l’illegittimità della composizione dell’organo non poteva essere conosciuta dai terzi (ad esempio perché dichiarata dopo l’adozione di una delibera da parte del collegio).
Al contrario, nel caso del collegio virtuale, dove le decisioni sono adottate in base ad un quorum di presenti, per dimostrare l’eventuale invalidità della composizione dell’organo, occorre dimostrare che il collegio non si sarebbe legittimamente formato in assenza del funzionario di fatto, essendo necessario precisare l’effettiva influenza del funzionario di fatto in sede di deliberazione.
Come noto anche rispetto a tali ipotesi, rimane fermo il principio ispiratore dell’istituto, consistente nel tentativo di valorizzare e salvare dalla nullità gli atti posti in essere dal funzionario di fatto, quando essi abbiano raggiunto lo scopo e abbiano inciso su posizioni di terzi.
Le pronunce giurisdizionali fin qui richiamate possono essere ricondotte ad un unico orientamento dottrinale, la cd “teoria del fatto compiuto” che riconosce l’indefettibilità, la necessità e l’essenzialità dell’esercizio di funzioni sovrane in ottemperanza al principio di buon andamento della PA (ex art. 97 Cost), in base alla quale si legittima l’imputabilità alla PA dell’attività giuridica di fatto posta in essere dal funzionario.
Tuttavia in merito a tale teoria non mancano in dottrina voci critiche, che muovono dall’assunto in base al quale la teoria del fatto compiuto attribuisce, un rilievo predominante all’affidamento dei terzi, ma dimentica il problema della violazione del principio di legalità; in particolare omette di considerare che l’atto posto in essere dal funzionario di fatto è privo del suo presupposto normativo, in quanto compiuto in difetto di una norma che attribuisca legittimamente quel potere pubblicistico al soggetto che lo esercita.
Pertanto, secondo tale orientamento il conflitto tra il principio di continuità e quello di legalità dell’azione amministrativa devono risolversi a favore del primo esclusivamente quando si è presenza di una situazione di urgenza che non consenta dilazioni; quindi il riconoscimento dell’operato giuridico del funzionario di fatto dovrebbe avvenire solo allorquando le funzioni di fatto esercitate siano da qualificarsi così urgenti e rilevanti che la loro esecuzione non consente rinvii. Dunque è possibile assumere una prospettiva che attribuisca prevalenza al principio di legalità, consentendo il pieno riconoscimento giuridico degli atti posti in essere da un soggetto privo del necessario potere (o ab initio o a seguito di annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale) solo quando essi riguardino funzioni essenziali o indifferibili.
Infine, un’altra ricostruzione dogmatica, individua nel principio civilistico dell’apparentia iuris il fondamento della salvezza degli atti del funzionario putativo..
La teoria dell’apparenza costituisce un diretto sviluppo della teoria della dichiarazione, di matrice civilistica, che si basa sull’esigenza di procedere, con criteri oggettivi, all’interpretazione del negozio, dando la prevalenza agli elementi esterni del negozio stesso, anziché alla volontà ad esso sottesa[13]. Essa è espressione del principio di buona fede in senso soggettivo, cui si riconduce anche quello dell’affidamento, che trova nel diritto amministrativo odierno una attestazione sempre più forte.
L’atto amministrativo è, infatti, un modello conforme ad uno schema tipico, legale, già noto nella sua tipicità ai terzi che fanno affidamento sulla validità di quello schema, senza interrogarsi circa l’eventuale distinguibilità tra volontà e dichiarazione, tra volontà e apparenza.
Ed invero, il richiamo all’apparenza coglie indubbiamente uno degli aspetti di maggior rilievo della teoria del funzionario di fatto, in quanto è proprio l’apparenza a generare nei confronti del terzo una situazione psicologica di errore, non colpevole, che il principio di affidamento mira a tutelare[14].
Come affermato anche da una giurisprudenza ormai consolidata, “il fondamento del principio del funzionario di fatto, nella misura in cui esso è vigente e in quanto comporta una deroga ai normali criteri organizzativi degli apparati pubblici, risiede nell’esigenza di non turbare le posizioni giuridiche acquisite da tutti coloro che in buona fede sono entrati in rapporto con il funzionario e di evitare ai privati continue e difficoltose indagini sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti: è quindi un principio posto a favore del privato ed a tutela del suo affidamento”[15] .

– 3. La prorogatio
L’istituto della prorogatio ricorre quando, nei casi tassativamente previsti dall’ordinamento, i funzionari preposti alla guida di uffici pubblici continuano ad esercitare le funzioni pubbliche dell’ufficio anche dopo la scadenza naturale del mandato e fino all’entrata in carica dei successori. In base al principio della prorogatio, il titolare scaduto resta in carica in attesa del nuovo titolare investito dell’ufficio.
La legge n. 444 del 15 luglio 1994, di conversione del d.l. n. 293 del 16 maggio 1994, colmando un vuoto normativo, ha determinato il termine massimo di durata della prorogatio per gli organi amministrativi dello Stato, fissandolo in 45 giorni dalla scadenza del mandato, e ha delimitato le funzioni che possono essere esercitate in regime di prorogatio, escludendo espressamente la possibilità di adottare atti di straordinaria amministrazione, nelle more della nomina dei nuovi funzionari. Pertanto nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria amministrazione, nonché atti urgenti e indifferibili con indicazione specifica dei motivi di urgenza e indifferibilità. L’adozione in costanza di proroga, di atti non compresi nelle categorie di legge dà luogo alla sanzione della nullità degli stessi. Decorso il termine di proroga, ove i nuovi titolari non siano stati nominati, i precedenti decadono in toto dalla titolarità dell’ufficio. Eventuali atti che essi dovessero assumere, scaduto questo termine, sono sanzionati con la nullità.
La legge prevede anche meccanismi di sostituzione nell’esercizio dei poteri di nomina degli organi scaduti. Laddove la competenza alla nomina è di organi collegiali, il mancato esercizio della loro competenza dà luogo alla sostituzione nel potere di nomina da parte dei presidenti degli organi collegiali stessi.
Sono previste, altresì, fattispecie di responsabilità amministrative e penali per il mancato esercizio dei poteri di nomina.
Prima dell’intervento del legislatore, il principio della prorogatio, nonostante non fosse formulato in via generale da norme positive, ma solo relativamente a determinate categorie di organi, aveva acquistato nel nostro ordinamento una portata generale e pervasiva, salvi i casi di espresso divieto legislativo.
Il legislatore del 1994 ha accolto il monito del Giudice delle Leggi che si era pronunciato due anni prima statuendo che “se è previsto per legge che gli organi amministrativi abbiano una certa durata e che quindi la loro competenza sia temporalmente circoscritta, un’eventuale prorogatio di fatto sine die – demandando all’arbitrio di chi debba provvedere alla sostituzione di determinarne la durata pur prevista a termine dal legislatore ordinario – violerebbe il principio di riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché quelli dell’imparzialità e del buon andamento”[16].
Secondo una parte della dottrina, l’istituto della prorogatio costituisce un’espressione del principio di continuità degli atti e, di conseguenza, risulta collegato nella ratio al regime dell’imputazione degli atti al funzionario di fatto.
Tale orientamento dottrinale appare tuttavia minoritario, in quanto la dottrina prevalente (come anche la giurisprudenza) riconducono la figura del funzionario di fatto ad un diverso fondamento ispirativo, rappresentato dalla priorità accordata alla tutela del legittimo affidamento dei terzi.
Il richiamo, qui proposto, all’istituto della prorogatio nasce espressamente dall’intento di delineare talune somiglianze con la figura del funzionario apparente: ed infatti, anche il funzionario che opera in regime di prorogatio è privo, a seguito della scadenza del mandato, del titolo attributivo del potere. Tuttavia, gli atti eventualmente posti in essere dopo la scadenza del periodo di proroga degli organi sono da considerarsi, invece, nulli.
A differenziare poi le due figure è, ancora, la circostanza che gli atti posti in essere durante il regime di prorogatio degli organi sono validi ed efficaci in forza del riconoscimento legislativo dell’istituto eccezionale della proroga, mentre per il funzionario di fatto il fondamento giuridico dell’operato è da rinvenire principalmente nel principio di tutela del legittimo affidamento, oltre che di continuità dell’azione amministrativa.

– 4. Funzionario di fatto e pubblico ufficiale.
La figura del funzionario pubblico non coincide con quella del pubblico ufficiale, definita dall’art. 357 c.p.
Il funzionario pubblico trova un riconoscimento normativo a livello costituzionale negli artt. 28, 97 e 98 Cost.
L’art. 28 Cost., in particolare, definisce la responsabilità dei funzionari e dei dipendenti dello Stato e degli enti pubblici, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti, precisando, altresì che la responsabilità civile dei funzionari si estende allo Stato e agli enti pubblici.
L’art. 97 Cost., norma centrale dell’organizzazione dell’apparato amministrativo, dopo il riconoscimento al primo comma della riserva di legge nell’organizzazione dei pubblici uffici, stabilisce al secondo comma che “nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari”.
Infine, l’art. 98 Cost., intendendo riferirsi al personale di pubblica sicurezza, afferma che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione[17]”.
Pertanto il titolo da cui i funzionari traggono la loro investitura può essere fondato o su un incarico onorario o su un rapporto di impiego pubblico; a tal proposito, i funzionari si distinguono rispettivamente in onorari o impiegati.
La figura del funzionario pubblico, così delineata dalle norme costituzionali, sembra essere, più ristretta rispetto a quella del pubblico ufficiale, rilevante solo agli effetti penali. Infatti non sono funzionari, ma sono pubblici ufficiali, ad esempio coloro che, pur esercitando potestà pubbliche, non ricoprono un ufficio dello stato o di altro ente (per es., notai, testimoni).
Nella Carta Costituzionale, inoltre, non si rinviene alcun riferimento, nemmeno implicito, alla figura del funzionario di fatto.
La Costituzione ha vincolato la pubblica amministrazione ai principi di efficienza, funzionalità, trasparenza, buon andamento ed imparzialità della PA, i quali appaiono inevitabilmente compressi nel caso di esercizio di funzioni di fatto da parte del funzionario pubblico[18].
L’origine della figura del funzionario di fatto è da ricondursi, piuttosto, alla logica organizzativa della P.A. risorgimentale, nella quale il ricorso al funzionario di fatto consentiva di superare le inefficienze ed i vuoti organizzativi frequenti in un apparato amministrativo ancora in fieri.

– 5. Usurpatore del potere
Tale figura, riconducibile alle ipotesi in cui un soggetto privato adotta un atto amministrativo, arrogandosi un potere che non gli appartiene, va tenuta distinta dalla quella del funzionario di fatto cui vanno ricondotte le ipotesi
Infatti all’usurpatore del potere manca l’essenzialità e l’indifferibilità della funzione svolta, propria del funzionario di fatto. Non può, infatti, ritenersi esistente, alcun rapporto di immedesimazione organica, né come fatto, né come atto avente rilevanza giuridica. Inoltre, l’usurpatore generalmente non agisce nell’interesse della P.A., ma opera per fini propri, che possono essere in contrasto (ed in genere lo sono) con quelli dell’Amministrazione.
Secondo la dottrina prevalente, ferma restando la responsabilità penale dell’usurpatore, gli atti giuridici posti in essere devono essere considerati inesistenti, proprio perché inesistente è il soggetto che li ha realizzati.
Secondo un’altra ricostruzione, invero assimilabile alla precedente negli intenti, si determina un’ipotesi di carenza di potere (in assoluto) con conseguente nullità del provvedimento adottato dall’usurpatore[19].
Entrambe le teorie presuppongono che i terzi non siano stati indotti in errore incolpevole dal comportamento dell’usurpatore. Infatti per tale ipotesi, configurandosi il reato di usurpazione di atti d’ufficio[20] (art. 347 c.p.), i terzi hanno a disposizione i rimedi offerti dall’azione penale, che legittima, appunto il danneggiato a costituirsi parte civile nell’eventuale processo penale.
Appare utile richiamare quanto affermato dal Guardasigilli Rocco nella Relazione Ministeriale al progetto definitivo del codice penale, relativamente alla figura criminosa in esame. Egli afferma: “non ho voluto certo considerare come protetto dalla tutela penale l’usurpatore[21], il funzionario di fatto e l’utile gestore di un servizio pubblico. Sono note le controversie dottrinali sulla questione, se e in quale grado l’attività di colui che si sostituisce allo Stato o ad altro ente pubblico possa essere riferita allo Stato o ad altro ente pubblico. Qualunque soluzione si accolga in tale non facile problema, è certo che per il diritto penale la soluzione da accogliere è quella di escludere che possa il soggetto privato trasformarsi, per effetto di un’arbitraria auto assunzione di potere, in un soggetto di diritto pubblico. Anche se la legge amministrativa, utilitatis causa, ammette in casi singoli, la riversibilità allo Stato e agli enti pubblici di quell’attività privata, la utilizzazione di essa da parte della pubblica amministrazione non costituisce causa e titolo sufficienti per mutare la natura di quell’attività, la quale sorge con l’impronta di un’attività privata e tale ognora rimane in confronto del soggetto che l’ha spiegata”.

– 6. Profili processuali
Il soggetto, che ritiene di aver subito pregiudizio da un atto emanato da un funzionario privo del titulus, può contestare in giudizio la validità dell’atto emanato o per vizio di competenza o per violazione di legge.
Tuttavia, chi contesta l’atto del funzionario di fatto deve avere un interesse qualificato a contestare l’assenza dell’investitura: occorre, infatti, che l’atto posto in essere dal soggetto privo del potere di agire cagioni un danno al privato che lo subisce, il quale è così legittimato ad agire in giudizio, per tutelare le proprie ragioni.
L’interesse a ricorrere, più precisamente, è rappresentato dall’ottenimento di una pronuncia giurisdizionale dichiarativa della nullità, la quale accerti che il provvedimento impugnato non ha prodotto effetti fin dall’inizio.

– 7. Compenso del funzionario di fatto
Una conseguenza strettamente connessa al riconoscimento della validità degli atti medio tempore posti in essere dal funzionario di fatto, imputati alla PA quando favorevoli al terzo, è il riconoscimento di un compenso a favore del funzionario di fatto, per l’attività svolta.
A tal proposito occorre però distinguere a seconda della posizione che il funzionario putativo occupa all’interno della pubblica amministrazione. Infatti se l’attività svolta dal funzionario è consistita nella emanazione di provvedimenti amministrativi, poi successivamente dichiarati nulli o revocati, si ritiene che il funzionario abbia diritto a percepire la retribuzione connessa alle funzioni esercitate, avendo a disposizione, per realizzare le proprie pretese economiche, l’azione di condanna al pagamento delle retribuzioni, di cui all’art. 2126 cod. civ.[22]
Nella diversa ipotesi in cui, invece l’attività amministrativa posta in essere dal funzionario abbia cagionato un indebito arricchimento della PA e un correlato depauperamento del funzionario, in assenza di una giusta causa di depauperamento, il funzionario di fatto può avviare l’azione di cd arricchimento senza causa, delineata dall’art. 2041 cod. civ., ai sensi del quale “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale.”
Più controversa è l’ammissibilità nei confronti della Pubblica Amministrazione dell’istituto della cd “gestione di affari altrui” ex art. 2028 cod. civ.[23], che potrebbe essere richiamato in ragione dello spontaneo svolgimento della cura degli interessi pubblici ad opera del funzionario di fatto, quando l’attività svolta corrisponda agli interessi della PA.
La disposizione, certamente riferibile all’autonomia privata, trova dei limiti rilevanti nell’esercizio di pubbliche potestà, essendo ostativo a tale applicabilità il generale principio della prohibitio domini, che impedisce ai privati di intervenire nella gestione pubblica.
Nel caso del funzionario di fatto, la PA può riconoscere la gestione di affari, allorquando si sia appropriata degli effetti favorevoli dell’attività svolta dal privato attraverso attività concludenti.
In relazione alla problematica della corresponsione del compenso al funzionario di fatto, la giurisprudenza ha riconosciuto la validità delle somme percepite durante l’attività lavorativa, nell’ipotesi in cui l’inquadramento nella posizione apicale sia stato annullato a seguito di precedente sentenza del Consiglio di Stato e dunque l’attività lavorativa svolta sia qualificabile come attività di funzionario di fatto.
In tale decisione il TAR adito, accogliendo il ricorso proposto dagli eredi di un ex impiegato dell’ASL, volto all’annullamento di una delibera con la quale si chiedeva al de cuius la corresponsione delle differenze retributive ha osservato che “deve rilevarsi che nella fattispecie descritta si è in presenza della figura di un funzionario di fatto, vale a dire di un dipendente che in ragione della qualifica formalmente conferita, e valida al momento del conferimento, ha svolto le funzioni corrispondenti che gli sono state sottratte soltanto a seguito di un nuovo inquadramento disposto in conseguenza della declaratoria di illegittimità e di annullamento della delibera che costituiva il presupposto del suo primo atto di inquadramento nella posizione superiore”. Prosegue il Supremo Consesso affermando che “se si considera che l’attività svolta dal funzionario ha conservato piena validità e che la medesima è stata esercitata in applicazione do delibere efficaci e valide, ancorché impugnate, non può non condividersi la posizione dei ricorrenti (eredi del de cuius funzionario) secondo la quale è assente un obbligo di restituzione delle somme per le quali è causa, atteso che le stesse spettano al ricorrente in forza di un’attività – legittimamente e validamente – svolta all’epoca alla quale si riferiscono”[24].

– 8. Il superamento della teoria del funzionario di fatto dopo l’art. 21 septies, l. 241/1990.
L’art. 21 septies, introdotto dalla l. 15/2005, ha per la prima volta sancito formalmente che “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione”.
L’articolo in oggetto sembra incidere, pertanto, sulla disciplina del funzionario di fatto. Occorre interrogarsi, infatti, sull’attuale esistenza e validità dell’attività provvedimentale posta in essere dal funzionario di fatto, occorrendo statuire se essa si collochi attualmente nella categoria della patologia derivata ad effetto caducante, piuttosto che in quella ad effetto viziante.
Sembra difficile, infatti, che la figura del funzionario di fatto, privo dell’investitura formale, possa sfuggire al dettato dell’art. 21 septies, che sanziona con la nullità il provvedimento amministrativo privo degli elementi essenziali, tra cui in particolare il difetto di attribuzione e la carenza di volontà della PA.
La novità posta dall’art. 21 septies consiste, infatti, nell’aver individuato uno specifico profilo di vizio rispetto al regime tradizionale dell’illegittimità derivata.
Secondo la dottrina, l’introduzione dell’articolo summenzionato avrebbe fatto sì che, nel caso in cui si volesse continuare a ragionare in termini di invalidità derivata, il vizio collegato all’emanazione di un provvedimento in difetto di attribuzione (come nel caso del funzionario di fatto), sarebbe quello di un vizio ad effetto caducante (e non più viziante come era configurato in passato).
Le teorie sorte a seguito dell’introduzione dell’art. 21 septies in merito al difetto assoluto di attribuzione sono state principalmente due.
Secondo la prima il difetto assoluto di attribuzione si riscontrerebbe nel solo caso in cui le norme violate siano quelle volte a ripartire il potere tra le varie amministrazioni. Pertanto sarebbero atti inesistenti quelli adottati in assenza di una norma che attribuisca il potere, come accade nel caso del funzionario di fatto.
Tale ricostruzione si contrappone, però, al principio di tutela del legittimo affidamento, posto, dalla prevalente dottrina, alla base del riconoscimento dell’efficacia degli atti del funzionario apparente, favorevoli per i terzi.
Nella ricostruzione in esame, non trova, infatti, spazio di operatività la teoria dell’apparentia iuris, in quanto se l’atto emanato dal funzionario di fatto è da qualificarsi come inesistente, non potrà in alcun modo produrre effetti giuridici.
Proprio in ossequio a tale interpretazione, la dottrina ritiene che la figura del funzionario di fatto sia oramai in inevitabile declino [25].
Secondo altra ricostruzione, invece, l’art. 21 septies sarebbe riconducibile nell’area dell’annullabilità per violazione di legge in situazioni di carenza di potere in concreto.
Ad avviso di tale dottrina, infatti, il legislatore, parlando di “difetto assoluto di attribuzione” avrebbe inteso far riferimento tanto alle ipotesi di assoluta carenza di potere per mancanza della norma attributiva del potere, quanto a quella di incompetenza assoluta e quindi il rimedio ricollegabile a tale vizio sarebbe quello dell’annullabilità.
Tuttavia, anche a seguito dell’emanazione dell’art. 21 septies, la giurisprudenza ha continuato a ragionare in termini di funzionario di fatto. Infatti, il caso dell’esercizio di funzioni pubbliche in difetto di un titolo abilitante, non necessariamente, è stato ricondotto sotto l’alveo dell’art. 21 septies, ma, al contrario, nelle ipotesi di tutela del principio di affidamento e di conservazione degli atti giuridici.
La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, privilegiato la seconda ricostruzione dogmatica già esposta, ed interpretando la disposizione in termini restrittivi ha statuito che “l’art. 21 septies, nell’introdurre per la prima volta in generale, la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia solo il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la cd carenza di potere in astratto, cioè la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo rientrare nell’area dell’annullabilità la categoria della carenza di potere in concreto”[26] .
Tale orientamento, individuando nell’annullabilità il vizio ricollegabile all’ipotesi di carenza di potere in concreto, riconosce la persistenza di spazi di operatività della figura del funzionario di fatto ed appare pienamente coerente con l’impostazione di fondo dell’istituto, in quanto fa salva l’ipotesi in cui gli atti adottati in carenza di potere da parte del funzionario di fatto possano essere comunque considerati validi, allorquando da essi il privato abbia tratto un qualche specifico vantaggio.

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[1] La ratifica è un’ipotesi di specie della più ampia categoria degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività degli effetti sananti e dalla particolarità del vizio (l’incompetenza in senso proprio) che affligge l’atto soggetto a sanatoria da parte dell’organo competente.
[2] Si ritrova il principio in esame in numerosi istituti del procedimento amministrativo: ad esempio deve escludersi che l’eventuale omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’ufficio in cui poter prendere visione degli atti, incida sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi in una mera irregolarità. Gli artt. 4 e 5 della l. 241/1990 qualificano, in assenza di determinazione, responsabile del procedimento il funzionario preposto alla competente unità organizzativa. Ancora: la mancata comunicazione di avvio del procedimento è qualificata come mera irregolarità quando il privato abbia comunque ricevuto tale comunicazione (conoscenza aliunde percepta).
[3] La giurisprudenza ha accolto il principio secondo cui l’art. 21 octies si applica anche agli atti endoprocedimentali: pertanto va applicato non solo all’art. 7, ma anche all’omesso preavviso di rigetto ex art. 10 bis, quando le violazioni formali non hanno comunque inciso sulla legittimità del provvedimento medesimo: Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Tar Lazio Roma, sez. III, 20 febbraio 2008, n. 1558; Tar Campania Salerno, Sez. I, 11 febbraio 2008, n. 183; Tar Lazio Roma, sez. I, 10 aprile 2006, n. 2553.
[4] CERULLI IRELLI V., Lineamenti di diritto amministrativo, G. Giappichelli, Torino, 2008.
[5] CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, 2006.
[6] cfr. Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A.ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Bologna, 2005.
[7] MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Giuffrè, 2001.
[8] Cfr., Cons. Stato. Sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 1962, n. 1160.
[9] Cfr., Tar Lazio Roma, Sez. III quater, 23 luglio 2008, n. 7249; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1522; TAR Sicilia Palermo, Sez. II, 12 gennaio 2007, n. 51.
[10] Cfr., C.G.A., 28 ottobre 1966, n. 537.
[11] Cfr., Cons. Stato, 20 maggio 1999, n. 853.
[12] Cfr., Consiglio di Stato, 17 febbraio 2004, n. 662.
[13] SACCO R., La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Torino, 1949; BETTI E., La teoria delle obbligazioni, vol I., Milano, 1953.
[14] FALZEA A., Voce Apparenza, Enc. del Dir., Giuffrè Editore, 683.
[15] Cfr., Cons. Stato, Ad. Plen., 22 maggio 1993, n. 6; Cons. Giust. Amm., 24 marzo 1960, n. 170.
[16] Cfr., Corte Cost., sent. n. 208 del 4 maggio 1992.
[17] Significativo è l’utilizzo in questo articolo del termine “Nazione”. La carta costituzionale lo usa talvolta come sinonimo di Stato (art. 11, XIII disp. trans.,) o di collettività complessiva (art. 9, comma 2, 49, 87, comma 1, 126, 127). In quest’articolo, come anche nel 67, tuttavia, la parola Nazione rimanda ad un concetto storico, intendo riferirsi alla comunità come collettività connotata da una cultura e tradizione comune.
[18] SCARAMBINO P., Il funzionario di fatto tra realtà e contraddizioni, su www.giustamm.it.
[19] Si ripropone in tal modo la nota distinzione dottrinale tra invalidità ad effetto caducante ed invalità ad effetto viziante: nella prima ipotesi l’atto consequenziale viene travolto in automatico senza necessità di apposita impugnativa, mentre nell’altro caso l’atto resta efficace fino a che non venga impugnato e dichiarato di conseguenza nullo.
[20] Art. 347 c.p. “Chiunque usurpa una funzione pubblica o le attribuzioni inerenti ad un pubblico impiego è punito con la reclusione fino a due anni. Alla stessa pena soggiace il pubblico ufficiale o impiegato il quale, avendo ricevuto partecipazione del provvedimento che fa cessare o sospendere le sue funzioni o le sue attribuzioni, continua ad esercitarle. La sentenza importa la pubblicazione della sentenza”
[21] Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 10 luglio 1995 n. 9348 “Per la configurabilità del reato di cui all’art. 347 c.p., è necessario che le pubbliche funzioni vengano svolte senza legittima investitura e per fini esclusivamente propri e in contrasto con quelli della PA”.
[22] L’art. 2126 cod. civ., rubricato “Prestazioni di fatto con violazione di legge” dispone infatti che: “la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o dalla causa. Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione”.
[23] “Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso”.
[24] Cfr., TAR Lazio, Roma, Sez. III quater del 23 aprile 2008, n. 3458.
[25] D’ANGELO L., La nullità del provvedimento amministrativo ex l. n. 15/2005: le esequie del funzionario di fatto, in www.giustamm.it.
[26] Cfr., TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 8 maggio 2006, n. 994; Tar Lazio Roma, sez. I, 03 marzo 2009, n, 2192.

Note

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Roberto Garofoli, Presidente, Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore; PARTI: (Elena M., Farmacia Nuova Cina della Dott.ssa Elena M. S.a.s., rappresentate e difese dagli avvocati Gianluca Maria Esposito, Valeria Ciervo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluca Maria Esposito in Roma, Lungotevere Arnaldo da Brescia, n. 11 contro Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiammetta Lorenzetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove n. 21)

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