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• mario esposito (Corte cost. 236-2015) definitivo (60 kB)

1-. La recente e bella sentenza del Consiglio di Stato, n. 1321/19[1], mi dà lo spunto per riprendere il discorso sulla figura dell’interesse legittimo, in una fase in cui si registra un rinnovato interesse per le tematiche relative alle situazioni giuridiche soggettive, poste di fronte all’esercizio del potere amministrativo[2]. Detta sentenza, infatti, si muove chiaramente in una logica di protezione dell’interesse legittimo, inteso come interesse legittimo finale; e, facendosi carico della necessità di accordare una tutela effettiva “alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita”, giunge a riconoscere, pur nell’ambito di un giudizio di annullamento, la fondatezza della pretesa del cittadino, ordinando all’amministrazione di rilasciare il provvedimento richiesto (nella specie, l’abilitazione scientifica nazionale di professore di prima fascia).
Ma, al di là dell’epilogo, di cui si è detto (e in cui il Consiglio di Stato si è avvalso del potere di esplicitare nel dispositivo della sentenza gli effetti conformativi da cui discende la regola del rapporto, ex art. 34, c.1, lett. e del c.p.a.), quel che è maggiormente apprezzabile è l’iter argomentativo della sentenza, in cui vengono passati in rassegna (in un’ottica di effettività)  i nodi principali del giudizio amministrativo di legittimità, pur di fronte ad un’attività connotata di ampi margini di discrezionalità. Tali aspetti verranno presi in considerazione più oltre, perché prima vorrei soffermarmi (ancora una volta) sulla situazione giuridica soggettiva.
Ora, chi riconosce la figura, il ruolo e l’utilità dell’interesse legittimo (indipendentemente dalla sua denominazione), credo debba rispondere almeno alle seguenti 4 domande:
-A) esiste una specificità che giustifica l’esistenza dell’interesse legittimo?
-B) è una situazione giuridica sostanziale?
-C) la conservazione o l’acquisizione del bene della vita è protetta dall’ordinamento?
-D) è una situazione giustiziabile nell’ambito di un giudizio di legittimità?
Una risposta, sia pur sintetica, credo si imponga.
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2-. Alla prima domanda ritengo che si possa rispondere positivamente. La peculiarità dell’interesse legittimo consiste nella configurazione di una situazione soggettiva attiva e di vantaggio, pur a fronte all’esercizio del potere (amministrativo).
E’ questa una figura che non è inquadrabile nelle comuni situazioni giuridiche soggettive, che, come è stato ancor di recente sottolineato[3], comprendono: la pretesa (correlata ad un obbligo), la libertà (correlata alla mancanza di pretesa), il potere (correlato alla soggezione) e l’immunità (correlata alla mancanza di potere).
Nel caso del potere amministrativo possiamo ricostruire una situazione che non è di sola soggezione, sibbene anche di soggezione e pretesa[4] (poi si preciserà a che cosa). Il che, del resto, risulta ormai normativamente acclarato, dato che il codice del processo amministrativo parla appunto di “fondatezza della pretesa” (art. 31, c.3) per riferirsi proprio ad una situazione di interesse legittimo (in tal caso, pretensivo).
L’interesse legittimo è dunque una situazione composita (del resto del tutto ammissibile in teoria generale del diritto[5]), così come è composita la posizione dell’Amministrazione che si avvale di poteri autoritativi (costituita non solo di potere, ma anche di doveri e più precisamente, in quanto indirizzati verso uno specifico destinatario, di obblighi).
Il che, se non erro, costituisce una specificità dell’ordinamento ad atto amministrativo, perché figure consimili non sono facilmente rinvenibili in altri rami del diritto (o, almeno, in quelli non processuali). Non sono rinvenibili, ad esempio, nell’ordinamento di diritto privato, ove, di fronte al potere unilaterale di incidere nella sfera giuridica altrui (si pensi ai casi di diritto potestativo), è predicabile in capo a quest’ultimo solo una situazione di soggezione[6].
E tale specificità sussiste indipendentemente dal nomen juris -e, dunque, dalla qualificazione giuridica- che si intenda utilizzare. Anche se si parli, come nell’ordinamento francese, di Droit publics subjectif des administrés[7], ovvero di subjektiv-öffentliche Rechte, come nell’ordinamento tedesco[8], l’aggettivo “pubblico” sta proprio a dimostrare che si tratta di “diritti” particolari, in quanto possono essere posti di fronte a (o contrapposti con) pubblici poteri amministrativi.
Ne deriva che, quando si equipara l’interesse legittimo oppositivo ad un diritto soggettivo “tradizionalmente inteso”[9], si trascura che un diritto di tal fatta può essere riconosciuto solo in mancanza (in astratto o in concreto) dell’altrui potere. Mentre l’interesse legittimo oppositivo presuppone l’esistenza del potere e dunque sconta una situazione che è anche di soggezione (come è dimostrato dagli effetti ablatori che l’atto, pur illegittimo, può produrre).
E, quando si equipara l’interesse legittimo pretensivo alla “aspettativa di diritto”[10], si trascura ancora una volta che, pur essendo una situazione che nella sua fase di formazione può essere assimilata ad una aspettativa giuridicamente rilevante[11], la stessa risulta pur sempre condizionata dall’esercizio del potere amministrativo, che incide sulla sua configurazione. Tant’è che la situazione soggettiva attiva scaturisce proprio dalle norme di esercizio di detto potere e non è certo indipendente da esse.
La correlazione con il potere è da intendere, dunque, almeno sotto un duplice profilo. Sia nel senso che tali situazioni sono intestate a soggetti che si presentano come destinatari o possibili destinatari di provvedimenti amministrativi (dunque a soggetti nella cui sfera giuridica il provvedimento produce -o è destinato a produrre- effetti); sia nel senso che la configurazione della situazione giuridica soggettiva dipende non solo da norme che direttamente la riguardino[12], sibbene (prevalentemente ed essenzialmente, come si preciserà) da norme che regolano l’esercizio del potere.
Sotto quest’ultimo profilo una rivalutazione merita la tesi dell’interesse indirettamente protetto. La quale, per altro verso, non era in grado di raffigurare una situazione giuridica sostanziale vera e propria, per mancanza di ogni collegamento con specifici (e concreti) beni della vita.
Il che introduce la risposta al secondo quesito posto.

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3-. Il nostro interesse legittimo è una situazione giuridica sostanziale?
La risposta dipende dalla definizione della figura (o, se si crede, dal contenuto che si ritiene di potere attribuire ad essa). Ed è certamente positiva se si assume per interesse legittimo la pretesa alla conservazione o all’acquisizione di un bene della vita assoggettato all’esercizio del potere amministrativo: in breve, la pretesa ad evitare il provvedimento restrittivo (che è idoneo a sottrarre detto bene) o ad ottenere il provvedimento ampliativo (che consente di acquisire detto bene).
E’ la tesi dell’interesse legittimo “finale”, che pare ormai accolta pacificamente dalla giurisprudenza civile[13], amministrativa[14] e persino della Corte costituzionale. Infatti è stato da ultimo riconosciuto, anche dalla Corte costituzionale e a proposito appunto dell’interesse legittimo, che “gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita” [15].
E’ noto peraltro che una parte della dottrina opina diversamente. E, pur non riproponendo più la tesi dell’interesse alla legittimità (che pare tuttora coltivata nel sistema francese, allorché parla di “droit subjectif à la légalité administrative“[16]), insiste su una concezione “strumentale” dell’interesse legittimo e non è aliena dal proporre vere e proprie bordate critiche alla diversa tesi dell’interesse legittimo finale.
L’ultima serie di appunti critici, al riguardo, è quella avanzata da Riccardo Villata[17]. Sicché è necessario anche farsi carico di tale autorevole opinione contraria (e la sentenza da cui prendono le mosse le presenti note può essere utile al riguardo).
L’illustre Autore dichiara di aderire alle tesi, sinteticamente richiamate, di Mario Nigro (e di Giovanni Miele), aggiungendo che ciò “non significa affatto che l’interesse legittimo non garantisca un’utilità, solo che siffatta utilità è differente dal bene oggetto dell’aspirazione del titolare di tale situazione soggettiva“[18]. E, pur non precisando in che cosa consisterebbe tale utilità diversa, è da presumere, dati i richiami operati,  che essa scaturisca dagli strumenti procedimentali (e processuali?), attraverso i quali il soggetto interessato può “influire sul corretto esercizio del potere, solo attraverso il quale può attingersi al bene“[19], ovvero può “influire sul merito della decisione finale, esperibili lungo tutto il corso dell’esercizio del potere”, secondo la concezione di Franco Gaetano Scoca[20], anch’essa specificamente richiamata: quel che è certo è che l’interesse legittimo, pur assicurando tali utilità strumentali, non potrebbe mai assicurare il risultato dell’acquisizione o conservazione di detto bene della vita[21].
Ora, pur non intendendo disconoscere i meriti[22] e l’utilità della costruzione strumentale dell’interesse legittimo[23],  essa non pare idonea a rappresentare compiutamente la figura dell’interesse legittimo. Sia perché non è in grado di racchiudere in essa talune espressioni codificate della situazione giuridica soggettiva (mi riferisco a quanto previsto dall’art. 31, c. 3, c.p.a.), sia perché, disancorando il bene della vita dall’oggetto dell’interesse legittimo, finisce per configurare una posizione procedurale e formale e non una vera e propria posizione sostanziale.
Infatti, la configurazione strumentale dell’interesse legittimo si espone alle medesime obbiezioni logiche da tempo avanzate nei confronti della tesi dell’interesse alla legittimità[24] e sulle quali non è il caso di tornare. Se non per rilevare che l’interesse legittimo strumentale, coerentemente con la sua definizione, può esistere e ritenersi soddisfatto (o comunque esercitato), anche quando l’utilità finale è impossibile da conseguire o da conservare[25]: un interesse alla de Coubertin, dunque, quando il celebre personaggio sportivo proclamava che l’importante non è vincere (alle Olimpiadi), ma parteciparvi.
Ma tutto ciò non pare proprio configurare una situazione giuridica sostanziale, che per essere tale deve poter riguardare la protezione di un interesse ad un bene della vita[26]. Tali non sono né l’interesse alla legittimità, né l’interesse alla partecipazione procedimentale al fine di indirizzare favorevolmente l’amministrazione, che pertanto non possono definirsi sostanziali (se non nel limitato significato di interessi non processuali).
Tant’è che è stato puntualmente giudicato, anche dalla Corte di cassazione, che lo svolgimento legittimo dell’azione amministrativa “non individua il contenuto e l’oggetto della situazione giuridica” di interesse legittimo.
“Contenuto ed oggetto che sono espressi invece dall’interesse positivo ad ottenere il provvedimento, sicché l’oggetto della situazione di interesse pretensivo non si può identificare nella postulazione a che si provveda legittimamente dall’amministrazione, ma si deve identificare nella richiesta che si provveda dando positiva soddisfazione a quell’interesse“[27].
Del resto, quando si parla di risarcibilità dell’interesse legittimo, si assume e si presuppone la lesione “un interesse materiale ad un bene della vita“[28]. Quando si parla di giudizio sulla fondatezza della pretesa (sia nell’ambito di un giudizio sul silenzio, sia nell’ambito di un giudizio di adempimento), la legge assume a sua volta che tale pretesa riguardi un’utilità finale e non strumentale.
E in realtà mi parrebbe bizzarro che l’ordinamento tuteli e garantisca solo talune utilità (strumentali) che sono neutre rispetto all’interesse effettivo del cittadino e non tuteli (e garantisca, sia pure a certe condizioni) quelle utilità finali (quali la possibilità di costruire, di commerciare, di conservare un proprio bene, ecc.), che sono proprio il punto di riferimento vero di detto interesse. Basti pensare a quei “diritti” soggettivi, che nell’ordinamento tedesco possono essere fatti valere ai fini della Verpflichtungsklage[29] (che, come è noto, è l’azione diretta alla condanna dell’amministrazione all’emanazione di un provvedimento rifiutato o omesso): la configurazione di situazioni soggettive dirette a conseguire il risultato finale, pur di fronte all’esercizio di poteri amministrativi, dimostra, dunque, che non si tratta certo di costruzione dommaticamente impossibile.
In ogni caso, poiché una situazione soggettiva è la sintesi concettuale del più alto livello di protezione accordata dall’ordinamento all’interesse del singolo soggetto, essa dovrebbe sempre riguardare utilità finali (beni della vita) e non strumentali. Anche perché una siffatta situazione soggettiva contiene al suo interno come sue facoltà (e come il più contiene il meno) anche tutti gli strumenti e le c.d. utilità che l’interesse strumentale assicura.
Si tratta peraltro di dimostrare che una situazione di tal fatta sia riconosciuta e protetta dal nostro ordinamento, pur a fronte dell’esercizio del potere amministrativo. E, per evitare un discorso troppo lungo, mi limiterò qui di seguito a circoscrivere l’attenzione sui soli interessi pretensivi, che del resto sono quelli che pongono i problemi più gravi.

4) Assumendo, dunque, che l’interesse legittimo consista nella pretesa alla conservazione o acquisizione di un bene della vita (assoggettato all’esercizio del potere amministrativo), tale situazione sostanziale è protetta dall’ordinamento essenzialmente (come già anticipato) attraverso le norme che regolano il potere amministrativo. Le quali a loro volta possono distinguersi in sostanziali e formali-procedurali, a seconda che siano significative o meno in ordine al quesito se un determinato provvedimento debba (o possa) essere emesso o meno.
Ne deriva che la situazione sostanziale, di cui si è detto, trova un riconoscimento (e una protezione) diretta dalle prime e indiretta dalle seconde[30]. Nel senso che le prime stabiliscono o contribuiscono a stabilire se un determinato bene della vita spetta o meno a chi assuma di averne titolo. Le seconde viceversa sono “neutre” al riguardo e possono essere utili solo per consentire una corretta applicazione delle norme sostanziali, con la conseguenza che la loro violazione può essere fatta valere non per conseguire il bene della vita, di volta in volta coinvolto nel singolo procedimento amministrativo, sibbene per lasciare impregiudicato detto conseguimento tutte le volte che esso è ancora possibile e non è precluso dalla applicazione delle norme sostanziali.
Il che consente di affrontare l’obbiezione che “se l’interesse legittimo è solo quello tutelato da norme sostanziali che garantiscono l’attingimento del bene della vita, l’accoglimento di un ricorso per vizi formali o procedurali non potrebbe mai aversi perché manca, rispetto ad essi, l’interesse legittimo di cui si chiede la tutela“[31]. Infatti, in senso contrario basta rilevare che “per ampliare la tutela, l’interessato resta libero di far valere, non solo la pretesa ad un provvedimento (specifico) satisfattivo, ma anche la pretesa (minore) ad un provvedimento legittimo. L’accoglimento dell’interesse strumentale qui non è altro che un modo di proteggere l’interesse finale, nei casi in cui (per l’atteggiarsi concreto della singola fattispecie normativa e amministrativa) non sia possibile dedurre in giudizio la titolarità di una posizione sostantiva finale, bensì soltanto il rispetto di un sistema di regole“[32].
Dunque, non vi sono preclusioni a riconoscere che ben è possibile che una (vera) situazione sostanziale possa essere tutelata anche da norme strumentali[33] (a cominciare dalle norme processuali, che sono strumentali per eccellenza). Ciò non significa peraltro che dette norme debbano contribuire a configurare la situazione soggettiva, che può esistere o non esistere indipendentemente da tali norme (e l’art. 21 octies, c. 2, della legge 241/90, ne è la miglior prova).
Le norme sostanziali consentono una protezione incondizionata (e accertabile a priori), se l’attività amministrativa (provvedimentale) è ab origine vincolata (e sempre che, ovviamente, la fattispecie concreta corrisponda alle previsioni normative). Potranno sussistere incertezze interpretative (il che è assai frequente nei rapporti “amministrativi”), ovvero contestazioni in fatto (che non coinvolgano accertamenti riservati all’amministrazione), ma ciò non preclude al Giudice di accertare l’esatta portata della norma e l’obbiettiva ricostruzione dei fatti, con ogni conseguenza in termini di spettanza del bene della vita.
Proprio per dette caratteristiche, tali fattispecie sono state sovente qualificate in passato, come è noto, come di diritto soggettivo. E in tal senso si è espressa anche parte della dottrina[34], come è parimenti noto.
Una volta chiarito -e si direbbe ora codificato- che la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi non passa attraverso l’alternativa tra attività discrezionale e attività vincolata, sibbene tra esercizio o meno di poteri autoritativi[35], tale costruzione risulta pressoché abbandonata. Il che non toglie che, di fronte ad un’attività del tutto vincolata, la situazione del cittadino che presenti i caratteri previsti dalla norma garantisca il conseguimento del risultato (sia dunque ab origine di interesse legittimo finale[36]): si tratta, pertanto, di una situazione sicuramente protetta dall’ordinamento.
Se ci troviamo di fronte ad un’attività che presenti margini di discrezionalità (ancora non esercitata) o presupponga accertamenti riservati all’amministrazione (e non ancora effettuati), il discorso è ovviamente più complesso. Soprattutto con riferimento agli interessi legittimi pretensivi, sui quali val la pena, come detto, di concentrare l’attenzione.
La fattispecie concreta deve soddisfare, anche in questo caso, tutti i parametri “rigidi” previsti dalla norma (presupposti e requisiti di fatto e di diritto), in mancanza di che non si può neppure prospettare l’esistenza di un interesse legittimo finale[37]. Ma anche in presenza di tali caratteri il conseguimento del bene della vita non è ab origine assicurato, dipendendo dall’esercizio appunto della scelta discrezionale e dai risultati degli accertamenti riservati.
Tali caratteristiche della figura (ci si riferisce sempre all’interesse pretensivo) non devono peraltro indurre ad abbandonare la costruzione dell’interesse legittimo finale, a favore di quella strumentale. Sarebbe come se il codice civile, a proposito di una condizione pendente, parlasse soltanto di diritto ad operare “atti conservativi” (art. 1356 cod. civ.), anziché di “diritto subordinato a condizione” (art. 1357 cod. civ., come tale anche disponibile): rinunciando, così, a configurare e disciplinare gli esiti (retroattivi) del verificarsi o meno della condizione (artt. 1359-1360 cod. civ.).
La quale, nel caso dell’azione amministrativa, non è certo arbitraria né meramente potestativa, ma a sua volta variamente regolata e limitata.
Medio tempore si potrà parlare di aspettativa di interesse legittimo, sempre che il risultato -prevedibile o meno- sia possibile da conseguire[38]. E la posizione del cittadino risulterà protetta non solo dalle norme procedimentali e formali (e così dagli strumenti di “collaborazione dialettica diretta ad influire sul merito della decisione finale“, secondo la tesi dell’interesse strumentale), ma anche dalle norme e dai principi che presiedono alle scelte discrezionali, che non sono certo privi di incidenza sostanziale e, cioè, della capacità di incidere sulla soluzione da accogliere (si pensi al principio di proporzionalità, al principio di imparzialità, di ragionevolezza, agli “autolimiti” posti dalla stessa amministrazione, e così via).
Nel caso, dunque, di attività non vincolata, la fondatezza della pretesa (e, dunque, la sussistenza della situazione soggettiva) dipende (è condizionata) dall’esito favorevole dell’esercizio della discrezionalità e degli accertamenti di cui si è detto. Sicché l’interesse pretensivo, se esistente, è accertabile a posteriori (normalmente all’esito del procedimento[39]). Ed è necessariamente a formazione progressiva, via via che nel corso del procedimento detta attività venga svolta (emblematiche al riguardo sono le evenienze che si registrano nelle procedure concorsuali).
Conferma si trae dal citato art. 31, c.3, c.p.a., che prevede (ai fini dell’azione sulla fondatezza della pretesa) l’ipotesi che “non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità”. Il che riguarda non certo una eventualità considerata in  astratto (dipendente dalla mera configurazione normativa del potere), sibbene un’evenienza della fattispecie concreta[40], che può realizzarsi solo nell’ambito del procedimento amministrativo (e forse anche dopo, nel corso dell’eventuale successivo giudizio), ma non certo prima ed indipendentemente dal procedimento stesso[41].
Certo è che, se l’esito di detto percorso formativo della volontà dell’amministrazione è favorevole al soggetto che ha richiesto l’atto ampliativo, il risultato dell’acquisizione del bene della vita sarà assicurato (salvo eventuale impugnazione di terzi).
Se, viceversa, l’esito degli accertamenti riservati e dell’esercizio della discrezionalità risulterà negativo per il soggetto che ha richiesto l’intervento provvedimentale, non si potrà parlare di fondatezza della pretesa, né correlativamente di sussistenza dell’interesse legittimo. Infatti, parlare di interesse legittimo anche quando venga legittimamente disconosciuta la pretesa al bene della vita, significa a mio modo di vedere operare una contraddictio in adjecto: perché si pretenderebbe di qualificare come situazione soggettiva una situazione viceversa non protetta dall’ordinamento[42].
Va da sé, peraltro, che ove detto esito negativo fosse illegittimo (o ritenuto come tale), risulterebbe ovviamente aperta la strada alla tutela giurisdizionale. Sicché si tratta di stabilire se il Giudice amministrativo sia in grado di porre la parola “fine” sulla questione, accertando, se del caso, la fondatezza della pretesa disconosciuta dall’amministrazione.

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 5-.  Si giunge così (ancora una volta) al nodo forse più critico dell’intera problematica. L’interesse legittimo, come sopra tratteggiato e protetto dall’ordinamento positivo, è anche giustiziabile? Ovvero, detta in altra maniera, il nostro sistema di giustizia amministrativa è in grado di assicurare tutela effettiva ad una situazione di tal fatta (nell’ipotesi che questa sia effettivamente esistente)?
Come già più volte constatato, occorre dar atto che non sempre il singolo giudizio amministrativo è in grado di fornire le utilità attese. Perché non sempre il singolo giudizio amministrativo riesce a stabilire la fondatezza (o l’infondatezza) della pretesa sostanziale del cittadino e, dunque, a decidere sul rapporto, definendo una volta per tutte la controversia.
Un notevole passo in avanti si è fatto in materia di affidamento degli appalti, ove -grazie anche all’intervento della normativa comunitaria (e all’art. 124 del c.p.a.)- sovente il singolo giudizio riesce a stabilire a chi “spetti” l’aggiudicazione e a chi no. Ma in molti altri casi ciò non avviene.
Basta considerare i casi di poteri amministrativi ancora da esercitare, di scelte discrezionali ancora non compiute e di accertamenti riservati all’amministrazione, che l’art. 31, c. 3, c.p.a. individua (del tutto logicamente) come ostacoli all’accertamento della fondatezza della pretesa. Sicché non sempre, come si diceva, il singolo giudizio di legittimità è in grado accertare chi ha ragione e chi ha torto in ordine ad un bene della vita assoggettato all’esercizio di potestà amministrative.
Si potrà obbiettare che detti inconvenienti sussistono solo se si concepisce l’interesse legittimo come pretesa ad un bene della vita oggetto di intervento amministrativo. Mentre se si definisse l’interesse legittimo come interesse strumentale (strutturalmente disancorato dal bene della vita) o come interesse alla legittimità, il relativo accertamento dovrebbe sempre essere raggiunto (a parte quanto si dirà a proposito dell’interesse a ricorrere).
Con la conseguenza che il giudizio amministrativo assicurerebbe sempre e comunque talune utilità per il soggetto vincitore, ma “diverse” dal bene oggetto dei suoi interessi finali.
Tuttavia non credo che si debba rinunciare ad una costruzione genuinamente sostanziale dell’interesse legittimo, per farlo combaciare con l’oggetto tipico del giudizio amministrativo di annullamento. Anche se occorre ricordare che detto giudizio si fa carico comunque dell’utilità, che costituisce l’oggetto dell’interesse legittimo finale: tant’è che l’interesse a ricorrere è parametrato proprio sulla possibilità di raggiungere l’utilità finale ed il ricorso risulterebbe inammissibile, ove sia esclusa la possibilità di conseguire tale utilità[43].
E qui è il punto chiave della questione. Il singolo giudizio amministrativo potrà non essere in grado di raggiungere compiutamente il rapporto, definendo una volta per tutte (“one shot“) la controversia. E talvolta -stiamo parlando sempre di interessi legittimi pretensivi- è necessario una sequenza di più giudizi per raggiungere il risultato.
Tale attuale assetto del giudizio amministrativo pregiudica l’effettività della tutela? Direi di no, se si tratta di necessità fisiologica, correlata alle vicende sostanziali dell’interesse legittimo, che talvolta costituisce, come si è già sottolineato, una fattispecie a formazione progressiva (soprattutto in materia di gare e di procedure concorsuali in genere).
Ad esempio, se un concorrente subisce l’esclusione dalla gara, occorrerà anzitutto impugnare detta esclusione, per poter poi aspirare all’aggiudicazione. E così se l’aggiudicazione è impossibile da conseguire, a causa dell’illegittimità dell’intera gara, la relativa impugnazione è necessaria per ripristinare le chances di successo attraverso il rifacimento della gara stessa.
Si potrà parlare in tal caso, se si crede, di tutela di un “bene intermedio“, costituito dalla “sola possibilità di vedere realizzato il risultato sperato“[44]. Purché si tratti di un “traguardo di tappa”, necessario per approdare una volta per tutte ad “una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita” [45].
E la stessa situazione si verifica quando l’annullamento giurisdizionale “non può contenere l’accertamento sostanziale dei presupposti per ottenere il risultato della vita. In definitiva, quando l’eliminazione dell’atto impugnato avviene sulla base dell’accertamento di uno o più vizi che attengono a elementi discrezionali dell’esercizio del potere, la sentenza limita il potere nella sua fase di rinnovo, ma senza segnarne l’esito“[46]: in breve, non è in grado di accertare la fondatezza della pretesa.
In questi casi la parola ritorna all’amministrazione e la presenza della discrezionalità -come componente sfuggente al sindacato del Giudice amministrativo- sembra riproporre la metafora della tartaruga di Achille, di cui parlava Andrea Orsi Battaglini, per raffigurare l’utilità finale, ritenuta irraggiungibile dal giudizio amministrativo[47], a causa appunto della componente discrezionale del potere.
Tuttavia anche tali giudizi di annullamento producono una “riduzione progressiva della discrezionalità amministrativa“[48]. E poiché occorre “scongiurare l’indefinita parcellizzazione giudiziaria di una vicenda sostanzialmente unitaria“[49], il Giudice amministrativo deve pur sempre poter accertare quando vi sia l’esaurimento di detta discrezionalità.
E’ quanto si è verificato nel caso oggetto della sentenza n. 1321/2019, ove, accertata “la consumazione della discrezionalità” (dopo il susseguirsi di vari giudicati di annullamento), il Consiglio di Stato non solo ha annullato l’ennesimo atto impugnato, ma ha anche disposto l’ordine di emissione dell’atto conforme all’interesse legittimo sostanziale del cittadino.
Dunque, sia pure con una pluralità di giudizi, anche in ossequio alla presunta necessità di dare all’amministrazione una doppia chance, il Giudice amministrativo è in grado di accertare la fondatezza della pretesa sostanziale, anche nei casi più complessi, relativi agli interessi legittimi pretensivi. Il che significa che è in grado al fine di “catturare” la tartaruga di Achille, di cui si diceva, garantendo al contempo l’effettività della tutela.
Infatti, “se l’effettività della tutela giurisdizionale è la capacità del processo di far conseguire i medesimi risultati garantiti dalla sfera sostanziale, l’interesse legittimo abbisogna della predisposizione dei rimedi idonei a garantire il conseguimento dell’utilità “primaria” specificamente oggetto dell’aspettativa riconosciuta dall’ordinamento“[50].
Ho riferito vari passi della sentenza n. 1321/2019, perché, come anticipato, ne condivido l’impostazione, le categorie sostanziali presupposte e i rimedi giurisdizionali apprestati.
Mi domando solo se tali risultati potrebbero essere conseguiti anche senza passare per ben tre giudicati di annullamento. E se non basterebbe l’adozione di adeguati strumenti cognitori ed istruttori per raggiungere l’accertamento della fondatezza della pretesa, senza “una defatigante alternanza tra procedimento e processo“[51]: il che, a tacer d’altro, soddisferebbe non solo le esigenze del ricorrente, ma anche quelle dell’amministrazione, che potrebbe conoscere subito (e definitivamente) se un determinato bene della vita “spetta” o “non spetta”[52] al privato richiedente e, dunque, conseguire certezze nella propria azione.
Naturalmente, sempre che in giudizio sia posta una domanda di tal fatta. Come nel caso in cui un concorrente pretermesso chieda, oltre che l’annullamento dei risultati della gara, anche l’aggiudicazione e il contratto (art. 124 c.p.a.).
Il che significa, al di fuori del rito degli appalti (e sempre per gli interessi legittimi pretensivi), che sia proposta non solo una domanda di annullamento, ma anche una domanda di adempimento (art. 34, c. 1, lett. c, c.p.a.). E che siano utilizzati tutti gli strumenti istruttori a disposizione del Giudice, al fine di esaurire la (eventualmente ancora persistente) discrezionalità amministrativa e siano completati gli accertamenti riservati all’amministrazione.
E’ stato peraltro obbiettato che, ai fini dell’ammissibilità dell’azione di adempimento, “la norma&si riferisce, individuandola, alla fattispecie quale deve essere al momento in cui tale azione viene proposta, non quale potrebbe risultare al termine del giudizio“[53]. Il che renderebbe irrilevante anche lo sviluppo spontaneo dell’azione amministrativa nel corso del giudizio.
Ora il tema dei poteri del giudice nel corso di un’azione di tal fatta non è certo nuovo, dato che è stato oggetto di ampio dibattito nel quadro della già richiamata Verpflichtungsklage, che necessita, nel sistema di giustizia amministrativo tedesco (perché il Giudice possa condannare l’amministrazione ad emettere l’atto richiesto), che la fattispecie sia “matura” per la decisione[54]. Tenendo conto del necessario confine che deve pur sempre sussistere tra poteri del giudice e quelli dell’amministrazione e che la dottrina e la giurisprudenza tedesca interpretano in modo rigoroso[55].
Il che non significa che la fattispecie non possa divenire “matura” nel corso del giudizio. E ciò vale a maggior ragione nel caso della nostra azione di adempimento, che, com’è noto, non è autonoma, ma deve sempre accompagnarsi ad una diversa azione (essenzialmente di annullamento). Ed è parimenti noto che, persino nell’ambito di un’azione di annullamento, “la “riduzione” della discrezionalità amministrativa (anche tecnica) può essere l’effetto&sul piano “processuale” dei meccanismi giudiziari che, sollecitando l’amministrazione resistente  a compiere ogni valutazione rimanente sulla materia controversa, consentono di focalizzare l’accertamento, attraverso successive approssimazioni, sull’intera vicenda di potere (si pensi alla combinazione di ordinanze propulsive e motivi aggiunti avverso l’atto di riesercizio del potere, ma anche alle preclusioni istruttorie e alla regola di giudizio fondata sull’onere della prova), concentrando in un solo episodio giurisdizionale tutta quell’attività di cognizione che prima doveva necessariamente essere compiuta in sede di ottemperanza“[56].
Ma se non sussistono preclusioni a che la questione (dell’emissione o meno del provvedimento richiesto) “maturi” nel corso del giudizio[57], non dovrebbero neppure sussistere ostacoli a che il Giudice amministrativo si avvalga dei suoi ordinari poteri istruttori.
Il discorso va inevitabilmente a sfociare su quanto da me da tempo e vanamente proposto[58]. E cioè sull’utilizzazione effettiva (e non timida o addirittura evanescente) dello strumento della richiesta di informazioni diretta all’amministrazione (art. 63, c.1, c.p.a.), oltre che, eventualmente, della verificazione (art. 63, c. 4, c.p.a.).
Se il Giudice amministrativo di legittimità, in sede di giudizio di annullamento (ma ancor meglio in sede di giudizio di adempimento, anche per evitare la censura dell’ultra petita), ponesse all’Amministrazione il semplice quesito di indicare se sussistono ragioni ostative all’emissione del provvedimento richiesto (ulteriori rispetto a quelle eventualmente già contenute nell’atto impugnato), l’intero conflitto sostanziale potrebbe essere contenuto all’interno del singolo giudizio (eventualmente opportunamente integrato con motivi aggiunti, a seguito della risposta dell’Amministrazione). Non residuerebbero più, in altri termini, ragioni che impongano, in caso di annullamento, un ulteriore esercizio di scelte discrezionali e di accertamenti riservati.
Siffatta tecnica processuale, sovente utilizzata dalla Corte di giustizia anche nei giudizi di impugnazione di decisioni di tipo provvedimentale, è trascurata dal Giudice amministrativo. Eppure potrebbe essere molto efficace per dirimere la controversia in un unico giudizio e non pare trovare controindicazioni di sorta.
Non risulterebbe conculcata la sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione (che, anzi, rispondendo, avrebbe un’ulteriore occasione per esercitare pienamente la sua discrezionalità e per compiere le altre attività a sé riservate), né risulterebbe, per la stessa ragione, violato il precetto dell’art. 34, c. 2, c.p.a. (per il quale il Giudice amministrativo non può pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati). Risulterebbe integrato e potenziato l’istituto dell’art. 10 bis della legge 241/1990, dando effettività al relativo precetto, ritenuto dalla giurisprudenza inidoneo ad esaurire i motivi di diniego[59]. Risulterebbero esauriti i margini di discrezionalità e svolti gli accertamenti riservati, la cui mancanza è, viceversa, preclusiva della sentenza di accertamento della fondatezza della pretesa.
Il che non significa porre l’istruttoria al servizio delle esigenze del ricorrente, avvantaggiandone la posizione. Basta, infatti, che la rinnovata presa di posizione dell’amministrazione  contenga un solo motivo (legittimo) di diniego, perché il ricorrente risulti ineluttabilmente soccombente.
Ma se gli ostacoli frapposti dall’amministrazione non superano il vaglio del Giudice amministrativo (che ben potrà sindacare l’eventuale pretestuosità degli argomenti dell’ultima ora), allora significa che la pretesa alla acquisizione del bene della vita risulta fondata. E il relativo conseguimento non potrà non essere garantito dall’ordinamento, se non altro in sede giurisdizionale, sussistendone tutti gli strumenti (sentenza di condanna al rilascio del provvedimento richiesto) e in conformità con il principio di effettività di cui si è detto.
 
 

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Piergiuseppe Otranto
Principio di precauzione e potere sindacale di ordinanza
 
 

 

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SOMMARIO:1.- Premessa: la crisi del sistema delle fonti; 2.- Il potere regolamentare nella Costituzione e nella legge n.400 del 1988; 3.- La fuga dal regolamento; 4.- I caratteri identificativi degli atti di normazione secondaria; 5.- Un fenomeno recente: le linee guida; 6.- La (difficile) qualificazione giuridica delle linee guida dell’ANAC; 7.- La legittimazione democratica nella produzione del diritto; 8.- Considerazioni finali: un nuovo equilibrio tra politica e mercato.

 

1.- Premessa: la crisi del sistema delle fonti.

 

L’insegnamento tradizionale, rinvenibile in tutti gli studi classici dei costituzionalisti, della classificazione delle fonti del diritto in leggi, regolamenti e consuetudini non è mai apparso, come adesso, antico e, per molti versi, superato da prassi eversive di quell’ordine dogmatico.

La predetta catalogazione delle fonti di produzione delle norme giuridiche, concepita con riferimento a un assetto economico-sociale ottocentesco, è entrata in crisi per effetto delle sollecitazioni dell’economia globalizzata, che esige una regolazione più flessibile, veloce e meno formale.

Le impellenti e ineludibili pressioni del mondo del mercato e della finanza, in particolare, hanno prodotto una vera e propria destrutturazione dell’assetto delle fonti, per come disegnato nella Costituzione repubblicana, mediante forzature degli (e deviazioni dagli) schemi normativi tipici e conosciuti[1].

Sul piano delle fonti primarie, le esigenze di velocità e immediatezza degli interventi normativi sono state soddisfatte con un uso smodato (abnorme?) della decretazione d’urgenza, ai limiti (se non oltre) dei confini assegnati dalla Costituzione alla valida adozione di decreti legge (con il conseguente, improprio spostamento del baricentro decisionale dal Parlamento al Governo).

Ma la crisi più evidente ha colpito la normazione secondaria.

I regolamenti governativi sono, infatti, ormai percepiti come strumenti regolativi obsoleti, lenti, inidonei a soddisfare le istanze, dinamiche e mobili,del mondo produttivo. La regolazione di rango secondario, in particolare,è stata sempre più spesso concepita e decretata al di fuori dello schema procedurale tipico stabilito dall’art.17 della legge n.400 del 1988 (con il fenomeno della c.d. fuga dal regolamento di cui ci occuperemo meglio infra).

Al modello dei regolamenti governativi e ministeriali, infatti, sono stati preferiti schemi regolativi più agili e flessibili, a detrimento delle garanzie procedurali e conoscitive, ma con il pragmatico vantaggio della rapidità dell’intervento. 

E’ proprio con la disamina della crisi del regolamento che si avvertono, peraltro, i caratteri più macroscopici della frattura, per effetto della spinta del mercato, delle regole classiche della legittimazione costituzionale nella produzione del diritto.

Sembra avverarsi l’auspicio, inizialmente formulato da Adam Smith e, poi, ripreso e teorizzato da Coase, circa la preminenza del mercato (in quanto ritenuto naturalmente capace di generare più efficienza) sulla politica, nella misura in cui la regolazione della finanza e delle transazioni economiche viene (sempre più) esternalizzata verso processi decisionali partecipati e negoziati tra gli operatori del mercato e autorità amministrative estranee al circuito della legittimazione democratica. 

Si tratta, in altri termini, di un processo di progressiva erosione della sfera della regolazione autoritativa, formale e costituzionale, in favore di strumenti di normazione flessibile, atipica e concertata, che si pongono ai margini del perimetro di operatività del principio di legalità e che rischiano, in definitiva, di minare (paradossalmente) proprio le garanzie dello Stato liberale.  

L’ultimo e più clamoroso esempio di questo “attentato” al sistema tradizionale delle fonti secondarie è costituito dalla recentissima innovazione delle linee guida dell’ANAC, per come previste dal d.lgs. n. 18 aprile 2016, n.50 (d’ora innanzi Codice degli appalti, anche se la parola Codice non compare più nel titolo del decreto legislativo pubblicato in Gazzetta Ufficiale), che costituisce una preziosa e imperdibile occasione di riflessione sull’attualità e sull’utilità del sistema formale della produzione del diritto risultante dalla normativa costituzionale e ordinaria vigente.

Il presente studio resteràcircoscritto, in ogni caso, alla disamina delle difficoltà di tenuta della normazione secondaria, che appare come la tipologia di fonte maggiormente in crisi (e anche tenuto conto dell’ampiezza della letteratura relativa all’abuso del decreto legge, che ci esime da ogni ulteriore indagine al riguardo).

 

2.-Il potere regolamentare nella Costituzione e nella legge n.400 del 1988.

 

Com’è noto, l’esercizio del potere regolamentare è disciplinato, quanto ai presupposti e alla procedura, dagli artt.117, sesto comma, della Costituzione, e 17 della legge n.400 del 1988, che regolano, appunto, sia il titolo di competenza sia le modalità formali di adozione dei regolamenti.

Se la disposizione costituzionale ha stabilito, in coerenza con il riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni, operato dalla riforma costituzionale del 2001, che la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle sole materie affidate alla sua competenza esclusiva, mentre compete alle Regioni in tutte le altre materie e agli enti locali limitatamente alla disciplina dell’organizzazione e dell’esercizio delle funzioni loro attribuite, quella ordinaria si è preoccupata, invece, di prevedere e disciplinare le diverse tipologie di regolamenti, quanto a contenuti e presupposti, e a regolarne la procedura di approvazione.

Il combinato disposto delle due previsioni potrebbe essere letto come prescrittivo di un sistema rigido e chiuso anche delle fonti sub-legislative.

Mentre, infatti, le fonti di rango primario sono pacificamente considerate un numerus clausus, essendo tutte tassativamente previste in Costituzione, le fonti di rango secondario sono state da sempre ascritte a un assetto ordinamentale caratterizzato da atipicità e mobilità.

Secondo la lettura più accreditata delle fonti sulla produzione dei regolamenti, lo schema tipico disegnato dall’artl.17 l.cit. non può, tuttavia, essere considerato come unico e indefettibile, atteso che il rispetto del principi di legalità esige solo che una legge autorizzi un atto secondario a dettare una disciplina regolamentare, ancorché con forme e modalità diverse da quelle sancite dalla predetta disposizione.

In questo senso, la legge n.400 del 1988 (essendo rimasta priva di “copertura costituzionale”) è stata definita “fragile” e instabile”[2], per quanto qui rileva, proprio in ragione della sua inattitudine a vincolare il legislatore successivo a utilizzare il solo modello regolamentare ivi previsto[3].

Il rango di legge ordinaria della legge in questione impedisce di riconoscergli qualsiasi capacità di resistenza a disposizioni derogatorie successive di pari rango, nonostante alcuni autorevoli tentativi di assegnargli una forza superiore[4]. 

Nondimeno, la sistemazione delle fonti sub-legislative operata dalla legge n.400 del 1988 e dalla legge costituzionale n.3 del 2001 può essere decifrata anche secondo un diverso percorso ermeneutico.

Può, infatti, sostenersi[5]che l’assetto ordinamentale costituito dalle innovazioni appena ricordate abbia irrigidito il sistema delle fonti normative secondarie, fino a configurare il regolamento, per come disciplinato dalla legge n.400 del 1988, come l’unico atto sub-legislativo consentito.

Secondo questa ricostruzione, quindi, il regolamento (governativo o ministeriale) è divenuto il tipico e il solo atto idoneo a introdurre nell’ordinamento norme giuridiche di rango secondario.

Là dove l’art.117, sesto comma, della Costituzione ha regolato la competenza all’esercizio della potestà regolamentare non si è limitato a distribuire, tra i diversi livelli di governo, il titolo di competenza all’emanazione di regolamenti, ma ha configurato questi ultimi, costituzionalizzandone la sfera di attribuzione della pertinente responsabilità[6], quale l’unica fonte di normazione secondaria ammessa.

Così come l’art.17 l.cit., nel disciplinare in maniera esauriente e compiuta tutti gli aspetti (formali e sostanziali) dell’esercizio della potestà regolamentare da parte del Governo, quale fonte generale sulla produzione di atti normativi, implicitamente, ancorché chiaramente, ha escluso la praticabilità di schemi procedurali diversi da quelli ivi descritti.

La più immediata implicazione di questa tesi è costituita dalla illegittimità costituzionale di quelle disposizioni legislative che autorizzano l’emanazione di atti normativi secondari al di fuori dello schema formale previsto, appunto, dall’art.17, l.cit. (omettendo, ad esempio, le garanzie procedimentali o, peggio, affidandone l’adozione ad autorità diverse dal Governo).

Una disposizione legislativa siffatta infrangerebbe l’art.117, sesto comma, della Cost., per come declinato dall’art.17 l.cit. (ancorchè antecedente), qualora venisse letto come prescrittivo del regolamento governativo quale unica tipologia formale di atto normativo sub-legislativo.

Si tratta, com’è evidente, di due letture entrambe plausibili e che descrivono due fenomeni (la tipicità e l’atipicità degli atti normativi secondari) che, come si vedrà di seguito, obbediscono a due differenti interpretazioni, non solo dell’assetto dogmatico delle fonti del diritto, ma delle stesse esigenze regolative, in relazione alle istanze del mercato e alla garanzia delle libertà dei cittadini.

 

3.- La fuga dal regolamento.

 

La legge n.400 del 1988 ha dimostrato, tuttavia, da subito la sua “fragilità” determinando (o, comunque, in qualche misura, tollerando) quel fenomeno ormai noto come “fuga da regolamento”[7] e che consiste nelle più diverse deviazioni dal modello procedimentale tipico dei regolamenti governativi e ministeriali, per come disciplinati dall’art.17.

L’entrata in vigore della riforma del Titolo V della Costituzione ha, successivamente, incoraggiato le deroghe al regime formale dei regolamenti governativi, nella misura in cui ha circoscritto il perimetro di operatività della potestà regolamentare dello Stato alle sole materie affidate alla sua competenza legislativa esclusiva.

Come si vede, quindi, il fenomeno in esame, la cui più vistosa manifestazione è rintracciabile nelle previsioni legislative che rinviano la disciplina attuativa a decreti ministeriali espressamente qualificati, peraltro con formula ambigua[8], come “di natura non regolamentare”, obbedisce a un duplice intento fraudolento[9]: l’elusione delle garanzie procedimentali sancite dall’art.17 l.cit. (parere del Consiglio di Stato, registrazione della Corte dei conti e pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ma anche il parere delle Commissioni parlamentari e delle Conferenze, là dove previsto) e la sottrazione al controllo del rispetto delle competenze normative delle Regioni.  

La discrasia tra la forma (di atti amministrativi generali) e la sostanza (di atti normativi) che caratterizza tale tipologia di provvedimenti, nondimeno, ha suscitato (se non imposto) una reazione del mondo accademico, che l’ha stigmatizzata, e dell’ordinamento che, per via perlopiù giurisprudenziale, ha tentato di ricondurre alla legalità le fattispecie di deviazione di tali atti dal modello tipico dei regolamenti (come meglio spiegato di seguito). 

 

4.- I caratteri identificativi degli atti di normazione secondaria.

 

Il fenomeno della fuga dal regolamento ha indotto una revisione dei criteri di classificazione degli atti normativi e, soprattutto, dei parametri alla stregua dei quali questi vanno distinti dagli atti amministrativi generali.

Sono stati, infatti, da tempo abbandonati, com’è noto, i canoni formalistici[10], sulla base dei quali dev’essere qualificato come regolamento il solo atto che è stato adottato nel rispetto delle regole estrinseche di esercizio della relativa potestà normativa, in favore di una lettura sostanzialistica dell’enunciato provvedimentale, che ne valorizzi i contenuti precettivi e dispositivi[11].

Declinando fino alle sue più logiche e stringenti conseguenze il principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma[12] (che non vi è alcuna ragione che ne impedisca l’applicazione alla fattispecie considerata), si è, in particolare, ritenuto, per un verso, che l’autoqualificazione della natura dell’atto, e, cioè, il suo nomen iuris, resti del tutto ininfluente ai fini della sua qualificazione come provvedimento normativo o amministrativo generale (con la conseguenza che la dizione nella legge di “decreto di natura non regolamentare” non vale in alcun modo a escludere, invece, il suo carattere normativo) e, per un altro, che la natura dell’atto dev’essere identificata alla stregua del riscontro degli indici che, notoriamente, connotano gli atti normativi.

Vezio Crisafulli[13] scriveva che “un conto è provvedere e un conto è disporre” e intendeva, con la sintesi linguistica propria dei grandi studiosi, che l’atto normativo si distingue da quello amministrativo generale proprio per la sua attitudine a regolare fattispecie generali e astratte, e non situazioni concrete, eccezionali o limitate.

Senza dilungarci sulla ricognizione della nota elaborazione, dottrinale[14] e giurisprudenziale[15], dei criteri distintivi dei regolamenti dagli atti amministrativi generali, basti ricordare che, secondo canoni ormai recepiti e consolidati[16], l’atto normativo è caratterizzato dalla generalità (l’attitudine ad applicare il precetto a un numero indeterminato di soggetti), dall’astrattezza (l’attitudine ad applicare il precetto a un numero indeterminato di situazioni), dalla innovatività (l’idoneità ad introdurre una norma giuridica nuova, e non a precisare le modalità di attuazione di un precetto esistente), dall’attitudine a integrare la fattispecie astratta e dalla non eccezionalità e temporaneità dei suoi effetti (in negativo, la non riferibilità del dispositivo a una situazione transitoria, particolare o speciale).

E’ stato chiarito[17], peraltro, che non è sufficiente a escludere il carattere normativo di un atto la sua applicazione a un settore limitato di mercato, quando, all’interno di quel segmento di efficacia, il precetto si applichi, in via generale, a tutti i soggetti che vi operano.

Al contrario, l’atto amministrativo generale si caratterizza per essere indirizzato a un numero limitato e identificabile di destinatari, per produrre effetti in ordine a una situazione concreta e particolare e per esaurire la sua portata dispositiva alla regolazione di uno o più rapporti determinati o determinabili.  

E’ vero che l’attendibilità e l’affidabilità di tali parametri sono state criticate[18], non conducendo in maniera univoca a risultati ermeneutici univoci e sicuri, ma è anche vero che le certezze dei canoni formalistici (è un regolamento solo quello che si chiama così) comportano esiti ancora più paradossali e inaccettabili, sintetizzabili nel trattamento come un atto amministrativo (e, quindi, con l’elusione delle garanzie procedimentali e del vincolo del rispetto delle competenze normative regionali) di un provvedimento, invece, sostanzialmente normativo, solo perché nella legge è stato definito (in maniera fraudolenta) come tale.

Meglio, allora, correre il rischio di applicare canoni valutativi non del tutto uniformi, che avallare la prassi, per molti versi incostituzionale (come si dirà meglio infra), di rimettere all’arbitrio del legislatore la scelta della forma (e, quindi, secondo la tesi formalistica rifiutata, anche il regime sostanziale) dell’atto.

 

5.- Un fenomeno recente: le linee guida.

 

Il dibattito, risalente e ormai stanco, sul fenomeno della fuga dal regolamento è destinato ad essere ripreso e vivacizzato da un evento inedito e dirompente come la previsione nel Codice degli appalti di linee guida vincolanti, destinate, come tali, all’attuazione e all’integrazione della disciplina primaria.

Si tratta di una novità assoluta (perlomeno nei termini in cui è stata concepita e prevista) per l’ordinamento giuridico italiano, che merita di essere esaminata e scrutinata in tutte le sue implicazioni dogmatiche e operative e che rivela, fin da un primo approccio interpretativo, difficoltà ricostruttive del tutto peculiari e inesplorate.

Se, infatti, già la classificazione dei decreti ministeriali “privi di natura normativa” ha manifestato problemi di inquadramento e di catalogazione nel sistema delle fonti, la qualificazione giuridica di un atto del tutto atipico, fin nel nome, e sconosciuto al tradizionale assetto dei modelli di produzione del diritto (come le linee guida emanate da un’autorità diversa dal Governo) si appalesa del tutto incerta e critica.

Prima di esaminare il problema della classificazione delle linee guida, occorre, nondimeno, comprendere genesi, caratteri e finalità del fenomeno.

Si è già detto, in apertura, che la crisi del regolamento è stata generata in larga misura dalle istanze del mondo dell’economia reale e, in generale, del mercato di una regolazione flessibile e veloce (in questo senso appare più appropriato parlare di fast law, anzichè di soft law) e, soprattutto, non più imbrigliata nei lacci antiquati delle procedure formali di approvazione dei regolamenti (giudicate non più compatibili con le esigenze di un governo agile ed efficiente delle regole destinate a favorire lo sviluppo economico del Paese).

Vasegnalata, tuttavia, l’inappropriatezza del richiamo alla nozione, invero molto incerta, di soft law (pure da qualcuno evocata).

Mentre il fenomeno della soft law (generato nel diritto internazionale per risolvere questioni, transazioni, rapporti non soggetti ad alcuna normazione cogente) postula logicamente (come segnalato, peraltro, dall’uso dell’aggettivo “soft”) l’assenza di vincolatività (viceversa prodotta solo dalla hard law) della regola di cui si tratta (proprio perché ascrivibile al novero delle tertiary rules),il cui rispetto viene sostanzialmente rimesso dall’adesione volontaria (anche per effetto della moral suasion o dissuasion operata, ad esempio, dalle autorità indipendenti[19]) dei soggetti coinvolti nella sua sfera di operatività, le linee guida, al contrario, sono state pensate e previste (perlomeno in larga misura) come idonee a costituire diritti e obblighi in capo ai destinatari, tanto da sostituire, come si vedrà meglio nel paragrafo che segue, le disposizioni (sicuramente) regolamentari contestualmente abrogate.

Così chiarito che la soft regulation attiene ad ambiti diversi da quelli riservati alle linee guida vincolanti, si osserva che, se è vero che gli operatori economici e (probabilmente) anche le amministrazioni pubbliche pretendono una regolazione più snella e veloce (rispetto ai tempi e alle modalità di approvazione dei regolamenti), è anche vero che tali esigenze, per quanto meritevoli di considerazione e di soddisfazione, non possono prevalere sugli interessi (perlomeno equivalenti, se non superiori) a una regolazione seria, strutturata, controllata, ma, soprattutto, affidata ad autorità che se ne assumano (potendolo fare) la responsabilità politica.

Si tratta, in altri termini, di identificare il più efficace (ma non facile) equilibrio tra le istanze del mercato a una regolazione flessibile, adattabile e agile e le esigenze sottese alla riserva della produzione delle norme giuridiche ad autorità democraticamente legittimate all’introduzione di regole che incidono direttamente sulla sfera di libertà dei cittadini.

 

6.- La (difficile) qualificazione giuridica delle linee guida dell’ANAC.

 

Nel Codice degli appalti è stato assegnato all’ANAC, per mezzo dello strumento delle linee guida, proprio perchè più agile del regolamento, un compito strategico ed essenziale nella definizione delle disciplina normativa secondaria.

E’ stata, infatti, riservata alle linee guida la disciplina di aspetti determinanti del regime normativo delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, sicchè si impone una loro qualificazione giuridica alla quale consegua l’identificazione del modello di fonte al quale devono essere ascritte.

Tale già complessa operazione ermeneutica si rivela, tuttavia, complicata dalla diversità delle tipologie di linee guida contemplate dal Codice degli appalti, sia quanto ai contenuti, sia quanto all’autorità emanante, sia, ancora, quanto alla procedura formale prescritta per la loro adozione.

Pur nella estrema (e, forse, eccessiva) eterogeneità dei diversi modelli di linee guida, il Consiglio di Stato[20] ne ha classificate tre tipologie: a) quelle approvate con decreto ministeriale, b) quelle vincolanti adottate dall’ANAC e c) quelle non vincolanti (sempre adottate dall’ANAC).

Ora, mentre risulta agevole la qualificazione delle linee guida di cui ai modelli a), quali regolamenti ministeriali di cui all’art.17, comma 3, l.cit.,con tutte le implicazioni in termini di rispetto delle garanzie procedimentali ivi previste (e nonostante la differente regolazione procedurale contenuta nel decreto legislativo, che si appalesa come un caso evidente di fuga dal regolamento), in ragione della loro pacifica natura normativa, e c), da valersi quali atti amministrativi generali al pari di circolari contenenti istruzioni operative sull’applicazione della normativa di riferimento, più problematica appare la catalogazione delle linee guida ascrivibili allo schema b), ovvero le linee guida vincolanti adottate dall’ANAC, ma non approvate con decreto del Ministro per le infrastrutture e i trasporti.

Una prima difficoltà dev’essere identificata nell’antinomia ontologica tra la stessa nozione di linee guida e il carattere vincolante assegnato a quelle in esame.

Secondo la concezione tradizionale, infatti, le linee guida costituiscono un’espressione propria del potere di direttiva[21] (come si desume anche dalla valenza semantica dell’espressione usata per il loro nome), che si declina, a sua volta, per mezzo di raccomandazioni, istruzioni operative e, quindi, in definitiva, mediante l’indicazione delle modalità attuative del precetto normativo, ma mai per mezzo di regole cogenti e vincolanti (che, semmai, costituiscono il presupposto logico dei chiarimenti affidati alle linee guida).

La segnalata discrasia tra il nome e la sostanza delle linee guida in esame ha, da subito, rivelato la singolare complessità della loro classificazione dogmatica e ha legittimato due distinte ipotesi ricostruttive.

Premesso, infatti, che la natura vincolante, oltre alla portata certamente generale, astratta e innovativa, del tipo di atto in questione (si pensi, ad esempio, alle linee guida previste dagli artt.83 e 84 del Codice) impone di escludere la loro natura di atto amministrativo generale, anche in considerazione della loro preordinazione a sostituire il regime normativo contenuto nel regolamento di attuazione del previgente Codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato, nel formulare il parere sullo schema di decreto legislativo, ha dovuto esaminare due diverse (e incompatibili) tesi: la qualificazione delle linee guida vincolanti come atti normativi atipici; la loro classificazione come atti di regolazione del tipo di quelli adottati dalle autorità amministrative indipendenti.

La preferenza accordata al secondo schema provvedimentale, ancorché ben argomentata e circondata da opportune garanzie procedurali (la consultazione degli operatori, l’AIR, la VIR, la raccolta in testi unici, l’adozione di forme di adeguata pubblicità), resta, però, problematica e si presta a plausibili rilievi critici (a conferma della estrema difficoltà di una convincente collocazione degli atti in questione nella gerarchia delle fonti).

E’ vero, infatti, che la compatibilità con il sistema delle fonti della potestà regolamentare delle autorità indipendenti è stata riconosciuta da tempo[22], benché sprovvista, in generale, di copertura costituzionale, ma è anche vero che la titolarità e il valido esercizio del potere di regolazione sono stati presidiati da rilevanti cautele e condizioni, che, sole, consentono di affermare la loro compatibilità con il principio di legalità.

Tra queste meritano di essere ricordate la base costituzionale del potere in questione (identificata, ad esempio, nell’art.47 Cost. per la disciplina dell’attività bancaria e, in generale, finanziaria), la copertura europea (individuata, in via insufficientemente astratta, nei principi del Trattato di libera circolazione e di concorrenza), il carattere settoriale e tecnico della regolazione[23] e i criteri di fondo per l’esercizio della potestà regolatoria[24]. 

Orbene, le predette condizioni di legalità appaiono difficilmente rintracciabili nelle linee guida in esame (se non in esito a un percorso ermeneutico incerto e tortuoso).

Mentre, infatti, gli atti di regolazione rispondono all’esigenza di affidare a un’autorità indipendente dal Governo l’introduzione di regole perlopiù tecniche (tariffe, prezzi di accesso alla rete dell’incumbent, ripartizione di risorse scarse, determinazione tecnica dei contenuti delle transazioni commerciali) in segmenti di mercato circoscritti nei quali l’Esecutivo, per mezzo delle società partecipate, conserva un interesse (diretto o indiretto) che ne sconsiglia qualsivoglia intervento normativo, le linee guida dell’ANAC, al contrario, non presentano i caratteri della tecnicalità e della settorialità, né intervengono in un mercato che esige una regolazione autonoma dal Governo.

Le linee guida che dovranno definire, per gli appalti di lavori, il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle gare, le regole dell’avvalimento e il regime delle SOA (artt.83 e 84 del Codice) rivestono, per un verso, quei caratteri di generalità e astrattezza che caratterizzano la produzione normativa regolamentare propriamente intesa, ma non presentano, per un altro, alcun profilo tecnico che ne impone l’affidamento a un’autorità di regolazione diversa dal Governo e si riferiscono, per un altro ancora, a un mercato tutt’altro che settoriale, nella misura in cui si applicano a tutte le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori.

Non solo, ma nel mercato dei lavori pubblici non sono neanche ravvisabili quelle esigenze di regolazione indipendente dall’Esecutivo (che non controlla, direttamente o indirettamente, alcuna impresa, monopolista o ex monopolista, che rivesta una posizione dominante) che sconsigli l’introduzione della pertinente disciplina normativa mediante regolamenti governativi.

Da ultimo, non risultano rinvenibili, né nella Costituzione né nel diritto europeo, le basi (afferenti a un rango sovraordinato alla legge ordinaria) del potere regolativo affidato dalla legge all’ANAC, così come, nelle disposizioni legislative che lo prevedono e lo autorizzano, non appaiono rintracciabili i criteri e i principi alla stregua dei quali dev’essere declinata la regolazione in questione[25], nella quale sono ravvisabili gli estremi di una vera e propria delega in bianco (con un ulteriore profilo di inosservanza del principio di legalità, che, si ripete, esige che il potere regolatorio affidato dalla legge a una fonte subordinata resti condizionato dal rispetto di parametri predefiniti dalla fonte legislativa). 

La catalogazione delle linee guida in esame nel novero degli atti di regolazione delle autorità indipendenti si rivela, in definitiva, una forzatura ermeneutica dettata dalla duplice (e, comunque, apprezzabile) esigenza di conservare gli equilibri dell’assetto conosciuto delle fonti regolative e di evitare l’espresso riconoscimento dell’anomalia dell’introduzione di una nuova e atipica fonte del diritto, con tutte le difficoltà ricostruttive e sistematiche che ne conseguirebbero.

Il Consiglio di Stato ha, peraltro, dimostrato di avvertire la difficoltà del corretto inquadramento giuridico delle linee guida vincolanti dell’ANAC, là dove ha chiaramente suggerito al Governo (che, tuttavia, non ha recepito tale opportuna suggestione) di riesaminare il riparto della disciplina attuativa tra i modelli dei decreti ministeriali e delle linee guida (consigliando, ad esempio, di ricondurre al primo schema le linee guida previste dagli artt.83 e 84).

Resta, peraltro, estremamente complesso indagare le conseguenze, sul piano sistematico, ma anche su quello applicativo, della diversa (e più sicura) classificazione delle linee guida vincolanti come atti sostanzialmente normativi.

Il più immediato corollario di tale ultima ipotesi ricostruttiva è quello della incompatibilità del tipo di atto in questione con il sistema delle fonti secondarie, per come definito dal combinato disposto degli artt. 117, sesto comma, Cost., e 17, legge n. 400 del 1988, con l’ulteriore conseguenza che una siffatta tipologia di provvedimento non dovrebbe trovare valido ingresso nell’ordinamento.

Ovviamente, una volta autorizzata da una fonte di rango primario l’adozione di un atto avente le predette caratteristiche, occorre scrutinare la compatibilità costituzionale della disposizione legislativa che l’ha prevista e consentita (e rispetto alla quale le linee guida restano del tutto coerenti, con formale ossequio al principio di legalità).

Ora, accedendo alla tesi, sopra illustrata, della tipicità e della tassatività anche delle fonti secondarie, le disposizioni che autorizzano l’emanazione di atti di normazione sub-legislativa al di fuori dello schema del regolamento, oltretutto affidandone la responsabilità ad autorità diverse dal Governo, potrebbero giudicarsi incostituzionali, per violazione dell’art.117, sesto comma, della Costituzione, sia perché violative del precetto che configura l’attività di normazione sub-primaria come consentita nella sola forma tipica del regolamento sia perché, in ipotesi, violative del riparto di competenze tra Stato e Regioni, se si dovesse riscontrare in esse un vulnus alle competenze regolamentari di queste ultime (e, quindi, se l’atto di normazione secondaria afferisce a una materia estranea a quelle di competenza esclusiva dello Stato).

Così come le medesime disposizioni legislative potrebbero, in ipotesi, ritenersi incostituzionali per violazione dell’art. 76 Cost., se contenute in un decreto legislativo, ma senza che la legge delega avesse autorizzato il Governo ad affidare la normazione secondaria a un atto atipico, o dell’art.100 Cost., per la lesione delle prerogative consultive del Consiglio di Stato, per come declinate dall’art.17 l.cit.

Secondo un’altra suggestiva tesi, le predette disposizioni incorrerebbero, inoltre, nel vizio di eccesso di potere legislativo, nella misura in cui autorizzano, irragionevolmente o, addirittura, fraudolentemente, una deviazione macroscopica dagli schemi normativi tipici[26].

Come si vede, la forzatura di affidare a un atto atipico, adottato da un’autorità diversa dal Governo, l’introduzione nell’ordinamento di norme sub-legislative difficilmente catalogabili come atti di regolazione equiparabili alle deliberazioni tecniche delle autorità amministrative indipendenti comporta uno sconvolgimento dell’assetto costituzionale e ordinamentale delle fonti di produzione del diritto e impedisce, di fatto, un coerente e razionale inquadramento di esse nel sistema conosciuto (se non a costo di ricostruzioni scarsamente attendibili). 

Ma, al di là delle difficoltà sistematiche appena segnalate, l’appalto (si perdoni il gioco linguistico) dell’attività normativa spettante al Governo a un’autorità diversa da esso e priva di responsabilità politica implica le non trascurabili criticità di seguito segnalate.

 

7.- La legittimazione democratica nella produzione del diritto.

 

In uno scritto risalente al 1967 (quando, cioè, mancava una disciplina normativa, di qualsiasi rango, dei regolamenti governativi) Enzo Cheli[27]identificava la legittimazione del potere regolamentare del Governo nella natura costituzionale di quest’ultimo (oltre che nel vincolo che lo lega alla maggioranza parlamentare) e, in particolare, nella funzione di indirizzo politico assegnata dall’art.95 Cost.  al Presidente del Consiglio dei Ministri, e, allo stesso tempo, individuava nella tipicità del regime giuridico degli atti normativi secondari la garanzia delle libertà dei cittadini.

Tale insegnamento, ancorchè fondato sulla diversa esigenza di discernere i confini della funzione normativa da quella amministrativa (nelle responsabilità affidate all’Esecutivo), si rivela quanto mai attuale e, forse, risolutivo dell’aporia appena segnalata.

L’introduzione nell’ordinamento di norme giuridiche, destinate, come tali, a regolare i rapporti tra i cittadini e tra essi e le pubbliche amministrazioni, non può, infatti, che restare riservata ad autorità democraticamente legittimate a limitare le posizioni soggettive dei consociati.

La conformazione precettiva di diritti e libertà o l’introduzione di obblighi o doveri, ne chè si risolve l’attività normativa (di qualsivoglia rango), può infatti, essere prodotta solo da decisioni politiche e, cioè, da autorità alle quali la Costituzione riconosce la rappresentatività della collettività (per mezzo della delega di sovranità tramite i meccanismi elettorali), e, quindi, solo al Parlamento o al Governo (che ritrae la sua legittimazione democratica dalla fiducia accordata dal Parlamento).

Ragionando a contrario, poi, dev’essere esclusa la titolarità della legittimazione a produrre norme di diritto in capo ad autorità del tutto sprovviste di quella legittimazione democratica che (sola) fonda il potere di limitare la sfera giuridica dei cittadini (con la singolare eccezione delle autorità amministrative indipendenti, nella misura in cui sono istituzionalmente incaricate di dettare regole solo tecniche e settoriali).

Occorre, allora, verificare, alla stregua del paradigma valutativo appena indicato, se le linee guida affidate all’ANAC (da valersi, ai fini che qui rilevano, come autorità priva di legittimazione democratica) obbediscono o meno alla regola della necessaria responsabilità politica nell’adozione di decisioni normative.

E’ sufficiente, al riguardo, rammentare che gli artt.83 e 84 del Codice affidano alle linee guida dell’ANAC il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle procedure e il regime delle SOA, per dimostrare che il predetto atto (nonostante lo stravagante nomen, che, a riflettere bene, rivela anche stranezze e disarmonie lessicali) riveste una portata normativa particolarmente pregnante, nella misura in cui finisce per limitare o, comunque, condizionare l’accesso al mercato degli appalti pubblici e, in ultima analisi, lo stesso esercizio della libertà d’impresa.

Orbene, un atto preordinato a produrre effetti di conformazione dell’attività economica dei soggetti privati non può che restare affidato alla responsabilità politica di un’autorità legittimata democraticamente a intervenire sul contenuto dei diritti e degli obblighi dei cittadini (come il Parlamento o, al massimo, il Governo).

Coerentemente deve ritenersi quantomeno problematica la compatibilità con il sistema costituzionale delle fonti e della rappresentatività istituzionale l’affidamento (ancorché per legge) a un’autorità priva di legittimazione democratica del compito di limitare la sfera di libertà dei consociati per mezzo dell’adozione di un atto atipico e asistematico.

E non vale a risolvere il problema la previsione del parere delle commissioni parlamentari (introdotto con l’approvazione definitiva del decreto legislativo), sia perché tale adempimento istruttorio aggrava i profili di incoerenza con il sistema (le commissioni parlamentari, infatti, concorrono alla produzione normativa del Governo, rendendo i loro pareri a esso e non ad autorità diverse, prive di qualsiasi rilievo costituzionale) sia perché, in ogni caso, la competenza all’adozione dell’atto resta attribuita ad un’autorità priva di qualsivoglia responsabilità politica.

 

8.- Considerazioni finali: un nuovo equilibrio tra politica e mercato.

 

Le esigenze (del mercato e della finanza) di una regolazione più libera, informale e mobile non possono, per quanto pregnanti e urgenti, frustrare i valori costituzionali a una normazione politicamente responsabile e organizzata secondo modelli tipici e tassativi.

Se, infatti, gli interessi privati degli operatori, così come quelli generali alla crescita economica del Paese, appaiono più efficacemente realizzabili con strumenti di regolazione flessibile e dinamica, è anche vero che i diritti di libertà dei cittadini esigono una normazione responsabile, controllata e garantita da controlli di legittimità.

Come opportunamente (ma inutilmente) raccomandato dal Consiglio di Stato, andrebbe, allora, ripensato lo strumento (di per sé molto efficace e utile) delle linee guida, circoscrivendone l’operatività ai soli ambiti che esulano dal precetto normativo.

Si dovrebbe, perciò, de iure condendo, utilizzare gli strumenti di regolazione flessibile solo per istruzioni e raccomandazioni che non incidono direttamente sui diritti e sugli obblighi dei consociati e che attengono, invece, alle migliori pratiche di attuazione della normativa di riferimento e alla più efficace realizzazione dei suoi obiettivi.

Le linee guida, in altri termini, dovrebbero fungere da accompagnamento e da supporto (alle pubbliche amministrazioni) ai fini della più utile attuazione della normativa (primaria e secondaria di riferimento) e, in definitiva, a ottenere l’impatto più coerente con le ragioni e con gli scopi che hanno giustificato l’intervento regolativo.

Se ricondotte entro questi limiti, le linee guida, per un verso, risulteranno uno strumento di estrema efficacia (in ragione del loro carattere informale e duttile) e, per un altro, eviteranno di complicare (anziché semplificare) l’attuazione delle leggi, nella misura in cui possono generare un contenzioso dagli esiti incerti (sulla loro stessa compatibilità costituzionale), introdurre fattori di incertezza in ordine alla loro effettiva cogenza(restando, comunque, ambiguo il loro carattere prescrittivo) e complicare la stessa conoscibilità delle regole[28].

Coerentemente, dev’essere arginato il fenomeno della atipicità delle fonti secondarie, con conseguente riconduzione dell’attività di normazione sub-legislativa entro gli schemi regolamentari tipici.

Diversamente, si corre il rischio di affidare ad autorità prive di qualsivoglia responsabilità politica la determinazione erga omnes del contenuto dei diritti e degli obblighi dei consociati, con irrimediabile vulnus dei principi di rappresentanza democratica che fondano la cessione di sovranità dal popolo alle assemblee legislative e, per esse, all’Esecutivo.

Non solo, ma si rischia un pericolo più grave.

Si è detto che il mercato globalizzato spinge per una regolazione negoziata e concordata delle regole di funzionamento dei contratti, degli scambi e, in generale, delle operazioni economiche, sul presupposto che una decisione tecnica, e non politica, condivisa tra gli operatori e autorità separate dal Governo sia più utile, efficiente e funzionale agli interessi economici che muovono il settore di riferimento.

Sennonchè, un tale modello di governance rischia di far prevalere gli interessi economici più forti e meglio organizzati, in danno di quelli più deboli e meno influenti, che, al contrario, resterebbero più garantiti, secondo la logica dello Stato liberale di diritto, da una regolazione politicamente e costituzionalmente responsabile. 

Nella deregolazione globalizzata, in definitiva, finiscono per prevalere le posizioni più strutturate e per soccombere quelle più fragili, nell’assenza di quella mediazione di interessi che è propria della politica e che la tecnica (per definizione) ignora (e deve continuare a ignorare).

In una sciagurata eterogenesi dei fini, le strutture tecnocratiche, più che accrescere le opportunità di sviluppo e di concorrenza per tutti gli operatori, rischiano proprio di ridurre gli spazi di competitività per quelli meno capaci di influire su una regolazione sottratta alla politica.    

Occorre, in altri termini, scongiurare il pericolo che la tecnocrazia si sostituisca alla democrazia e la competenza alla politica nella regolazione generale e astratta dei rapporti giuridici.

Bisogna, in definitiva, evitare, come avverte efficacemente Roberto Bin[29], di trasformare i cittadini da “we, the people” in “we, the consumers”.

Non ci resta, da ultimo, che auspicare che trasformazioni così radicali dell’assetto delle fonti del diritto (peraltro in un settore così vitale come quello degli appalti pubblici) vengano giudicate dalla Corte Costituzionale, che ne potrà (dovrà) scrutinare i profili di compatibilità e di contrasto con l’equilibrio dei poteri cristallizzato nella Carta fondamentale, impedendo, come profetizzato da Livio Paladin[30], “che esse sconvolgano il sistema della produzione normativa, costituzionalmente previsto o imposto”.

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1. Il rinnovato quadro normativo in materia di contratti pubblici
Con il decreto legislativo n. 50 del 2016 il Legislatore ha espressamente abrogato il D.lgs. n. 163/2006 e suggellato (benché con efficacia non integrale ed immediata) il definitivo tramonto del relativo Regolamento di attuazione ed esecuzione, approvato con il D.P.R. n. 207/2010[1].
È questo il frutto di una lunga gestazione normativa che aveva trovato luce nella Legge-delega n. 11 del 2016[2], con la quale sono state recepite le istanze di efficienza amministrativa, competitività e crescita del sistema sottese alle Direttive Europee 2014/23/UE,  2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di appalti pubblici e procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione.
Si ricorderà come il Codice dei contratti pubblici del 2006, ed il successivo Regolamento del 2010, avessero optato per la scelta di una disciplina particolarmente dettagliata, declinata in un considerevole numero di articoli che andavano a comporre l’ordito normativo. L’abrogato codice constava, infatti, di ben 257 articoli cui andavano aggiunti varie disposizioni bis, mentre all’interno degli articoli medesimi, erano di poi intervenute, nel corso degli anni, numerose interpolazioni mediante l’introduzione di nuovi ed ulteriori commi; il regolamento, emanato a ben quattro anni di distanza dal codice, si componeva di ben 359 articoli, finendo per apparire non come una normativa di attuazione, ma come un secondo codice.
Le regole contenute nel Codice del 2006, forse troppo puntuali – nonché la previsione di una serie di adempimenti che sovente apparivano agli operatori meramente burocratici – avevano appesantito le procedure di gara, e avevano giustificato, nella pratica, il ricorso frequente a normative speciali foriere di deroghe (emblematico è stato il caso delle opere necessarie al grande evento Expo Milano 2015, per la cui realizzazione ordinanze del Presidente del Consiglio, nonché una successiva legge ad hoc, hanno introdotto la possibilità di derogare a ben 85 articoli del vecchio Codice).
L’abrogata disciplina in materia di appalti pubblici aveva alimentato un notevole contenzioso, senza ottenere, per converso, risultati evidenti in termini di efficacia ed efficienza delle procedure di affidamento, con conseguente danno per la finanza pubblica e per la qualità dei servizi offerti.
In aperta rottura con il passato, ed in linea con la normativa europea, la nuova disciplina è stata invece improntata alle seguenti direttrici: certezza  giuridica, pubblicità e trasparenza, snellezza, tutela giuridica, con uno sguardo rivolto alle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione Europea, ispirate ad un approccio alla disciplina degli appalti e delle concessioni di tipo sostanzialmente diverso da quello previsto nell’ambito del precedente contesto normativo.
Di qui la scelta, quale criterio direttivo per il recepimento delle direttive citate comunitarie, di vietare l’introduzione ovvero il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive medesime[3].
L’opzione del Legislatore del 2016 è orientata nel senso di una normativa essenziale, che non si sofferma su aspetti di dettaglio così favorendo la flessibilità e l’adeguatezza delle scelte delle stazioni appaltanti. Infatti, nelle migliori (e più ottimistiche) intenzioni del Legislatore, delegante e delegato, il nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”[4], redatto secondo criteri di semplificazione, razionalizzazione, riduzione dello stock normativo, rispetto del divieto di gold plating, avrebbe dovuto rappresentato una disciplina di carattere autoapplicativo.
Tuttavia una normativa di “primo livello” particolarmente snella si sarebbe potuta trasformare in una sorta di delega “in bianco” alle Amministrazioni appaltanti, ingenerando così il rischio di fenomeni di eccessiva (e pericolosa) discrezionalità nell’utilizzo delle risorse pubbliche, e di sostanziale illegittimità amministrativa.
Di qui l’esigenza di introdurre una normativa primaria necessariamente accompagnata, in fase applicativa, da misure amministrative e da atti interpretativi sì da garantire agli operatori la corretta e uniforme interpretazione della disciplina e, nel contempo, assicurare alle stazioni appaltanti assistenza costante nella fase di pianificazione e conduzione delle relative procedure.
A tal fine, già la Legge-delega, non contemplava l’emanazione di un unico regolamento di esecuzione e di attuazione, bensì l’emanazione di diverse tipologie di atti attuativi. Tra questi l’attenzione dei primi commentatori è stata indubbiamente catalizzata dagli atti che l’Autorità Nazionale Anticorruzione è stata chiamata ad emanare; nello specifico, nell’ambito del nuovo Codice degli appalti pubblici e delle concessioni sono individuabili tre tipologie di atti attuativi ad essa riferibili: 1) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni Parlamentari; 2) quelli adottati direttamente dall’ANAC a carattere vincolante erga omnes, ed in particolare le Linee guida[5]; 3) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante, il cui contenuto sarà, tra le altre, recepito in apposite Linee guida.
Nel rinnovato quadro giuridico innanzi delineato, agli occhi del Legislatore le Linee guida dell’ANAC sono apparse, quale strumento di soft law, il mezzo più idoneo a fornire criteri unitari e ad assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure, consentendo un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del settore dei lavori pubblici e del mercato.
Quanto all’individuazione dell’organismo pubblico cui attribuire il potere di adottare queste disposizioni di completamento della normativa di primo livello, la scelta in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sembra coerente sia con l’esperienza da questa già maturata ed acquisita in sede di applicazione del previgente Codice dei contratti pubblici, sia con la natura indipendente della stessa, capace, in quanto tale, di porsi quale interlocutore fra gli operatori economici e le stazioni appaltanti, nonché di calibrare i propri interventi precipuamente in funzione di evitare fenomeni di diffusa illegalità e di corruzione nel sistema degli affidamenti pubblici.
Con l’approvazione del decreto legislativo n. 50 del 2016, il ruolo dell’ANAC risulta potenziato e rafforzato rispetto alla disciplina previgente in un’ottica di sostegno della legalità, e la predisposizione da parte di quella di atti come le Linee guida, unitamente a bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, dovrebbe promuovere l’efficienza e la qualità dell’attività delle stazioni appaltanti e favorire lo sviluppo di best practices.
 
2. Le Linee guida ANAC nel sistema delle fonti
Così brevemente descritto il nuovo contesto normativo, appare opportuno soffermasi sulle perplessità che il ricorso alle Linee guida dell’ANAC ha suscitato nei primi osservatori e negli operatori del settore, solleticando qualche curiosa riflessione in ordine alla natura delle emanande Linee guida dell’ANAC ed alla loro collocazione rispetto al tradizionale sistema delle fonti di produzione del diritto.
Non sollevano particolari criticità le Linee guida destinate ad essere recepite in decreti ministeriali ad hoc, le quali devono essere categorizzate tra i “regolamenti ministeriali” e che, in quanto tali, seguiranno lo schema procedimentale disegnato dall’art. 17, legge n. 400 del 1988[6].
Né, parimenti, di difficile inquadramento risultano essere le Linee guida a carattere non cogente, che si tradurranno nella predeterminazione di regole di indirizzo finalizzate ad orientare i comportamenti delle stazionali appaltanti e degli operatori economici privati, e come tali saranno assimilabili alle circolari operative a carattere generale.
Le questioni di inquadramento dogmatico esplodono, piuttosto, in tutta la loro problematicità, in relazione alle Linee guida a carattere cogente che l’ANAC è stata chiamata ad emanare con riferimento ad aspetti determinanti della disciplina delle procedure di aggiudicazione. Al riguardo è sufficiente rammentare come gli artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 50/2016 affidino alle Linee guida dell’ANAC la definizione del sistema di qualificazione delle imprese, dei requisiti di partecipazione alle procedure e del regime delle SOA, assumendo così una portata normativa assai considerevole, nella misura in cui di fatto limiteranno, o quanto meno condizioneranno, l’accesso al mercato degli appalti pubblici e, in ultima analisi, lo stesso esercizio delle libertà di impresa.
Il concetto di soft law[7], ben conosciuto in ambito internazionale, ma estraneo al nostro ordinamento, ha alimentato non poche incertezze applicative ed interpretative; il suo richiamo è infatti apparso, per un verso, eccessivamente generico, mancando una chiara definizione della disciplina sostanziale e procedimentale cui tali Linee guida dovrebbero essere assoggettate, e per altro verso inappropriato, attesa l’astratta non vincolatività della stessa. Le Linee guida, infatti, dovrebbero essere espressione di un potere di direttiva[8], che si estrinsecherebbe nell’indicazione delle modalità attuative di un precetto normativo e si declinerebbe in variegate forme (raccomandazioni, istruzioni operative), ma non in regole cogenti.
La Legge n. 11 del 2016 tenta di offrire utili indicazioni esegetiche in una prospettiva sistematica e ricostruttiva: dal punto di vista sostanziale, la delega riconduce le Linee guida al genere degli “atti di indirizzo” (lett. t) e li qualifica come strumenti di “regolamentazione flessibile”; dal punto di vista procedimentale, la Legge-delega non reca alcuna disciplina, né rinvia ad atti-fonte del Ministero o della stessa ANAC. L’unica disposizione specifica al riguardo è quella contenuta nella lett. u) del comma 1 dell’art. 1, la quale prevede la trasmissione alle Camere di apposite relazioni nei casi individuati dal Codice, oltre a quella prevista dal comma 5 dell’art. 1 per le Linee guida “ministeriali”. Infine, l’art. 213, comma 2, secondo periodo dello schema di codice identifica (non senza genericità) gli atti da trasmettere in quelli “ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto della regolamentazione”[9].
Secondo un approccio tradizionale[10] fondato sul granitico dispositivo dell’art. 1 delle cosiddette Preleggi, il sistema delle fonti del diritto sarebbe chiuso e non sarebbero ammissibili fonti secondarie atipiche, che in quanto tali presenterebbero dubbi profili di compatibilità tanto con il novellato art. 117, comma 6, della Costituzione, quanto con l’art. 17 della Legge n. 400/1988, che taluni ritengono dotata di efficacia superiore, nonostante il rango di legge ordinaria[11]. Dette disposizioni avrebbero irrigidito il sistema delle fonti normative secondarie, finendo per individuare nel regolamento ex Legge n. 400 del 1988 l’unico atto sub-legislativo. In altri termini, il regolamento di cui alla L. n. 400/1988 (governativo o ministeriale) rappresenterebbe il tipico ed il solo atto idoneo ad introdurre nell’ordinamento norme giuridiche di rango secondario[12].
Pertanto, alle Linee guida dell’ANAC non potrebbe essere riconosciuto alcun carattere normativo e si dovrebbe negare la loro capacità di innovare il quadro giuridico preesistente e di resistere alla forza caducatoria di norme successive.
Secondo un approccio più moderno[13], intendendosi svincolare dalle forme e dall’autoqualificazione delle norme, le Linee guida costituirebbero atti normativi secondari atipici e andrebbero ad occupare spazi lasciati in bianco dalle fonti legislative e regolamentari con una disciplina di dettaglio di “prima battuta”; le Linee guida rinverrebbero il loro presupposto proprio nell’esistenza di uno “spazio libero” dalla presenza di norme legislative e regolamentari e a tali norme non espressamente riservato.
Sulla scorta di siffatte premesse, si potrebbe arrivare a sostenere che gli interventi dell’ANAC costituiscano esercizio di un’attività normativa secondaria extra ordinem che è la stessa legge ad autorizzare, e che stiamo assistendo, almeno in parte, ad un fenomeno atipico di delegificazione[14].
L’espressione “delegificazione”, alla quale viene ricondotto un ventaglio di fenomeni disparati e che ha finito dunque per assumere un significato polisemico, esprime al contempo sia l’esigenza di superare l’uso massiccio della forma della legge come fonte del diritto, sia l’esigenza di superare l’eccesso di vincoli che limitano le attività pubbliche (e private)[15].
La delegificazione costituisce non solo, e non tanto, un rimedio all’ipertrofia legislativa, ma anche, più in generale, un mezzo per procedere ad una ben più complessa razionalizzazione dei processi di decisione politica e di semplificazione normativa[16].
Tuttavia, il ricorso massiccio alle Linee guida dell’ANAC non rimanderebbe ad una mera riorganizzazione del sistema delle fonti (nel senso della definizione di una più sistematica linea di demarcazione tra normazione primaria, secondaria e normazione tecnica), ma interesserebbe e solleciterebbe la forma stessa dell’organizzazione politica, nei suoi plurimi centri di potere e di produzione del diritto.
In altri termini, le Linee guida dell’ANAC, aprendo all’atipicità nella produzione giuridica, sembrano coinvolgere (e sconvolgere) gli stessi limiti della normazione quale attività dispositiva distinta da quella provvedimentale.
Nell’accezione generale, e qui prescelta, di “sostituzione di norme primarie mediante norme secondarie”, la delegificazione non riguarderebbe soltanto il rapporto tra legge del Parlamento e regolamenti governativi, ma rappresenterebbe uno schema funzionale a spiegare anche diverse ipotesi di intreccio tra decisioni politiche, che mettono in campo una relazione tra atti-fonte di rango primario e atti-fonte di rango secondario[17].
L’attività normativa secondaria dell’ANAC sarebbe dunque legittimata dall’arretramento del potere legislativo e regolamentare, potere che il Parlamento stesso, e lo stesso Governo, hanno scelto di “autolimitare” nell’interesse generale.
In una democrazia ad impianto pluralista come la nostra, dove la sovranità popolare non comporta il conferimento in via preferenziale della potestà normativa al corpo elettorale, non si può escludere che si abbia un’alternativa di competenze tra organi dotati di diverso grado di rappresentatività[18].
L’impostazione tradizionale, secondo cui i poteri normativi possono (e devono) essere attribuiti ai soggetti dotati di più ampia rappresentatività e legittimazione democratica (Parlamento, Governo, Consigli Regionali), nei fatti parrebbe ormai superata nella sua assolutezza.
La legislazione italiana, a partire dagli anni novanta del secolo scorso, è venuta configurando un “policentrismo normativo” collegato ad una sempre più vasta distribuzione delle funzioni pubbliche fra una pluralità di soggetti, anche al di fuori del circuito della legittimazione democratica e della responsabilità politica[19].
Il sistema delle fonti sembra essersi sviluppato in anni recenti seguendo processi di produzione più complessi, nei quali la distinzione tra atti normativi, non normativi e regolamentari si è fatta meno nitida, accettando ripetute sovrapposizioni e sostituzioni tra il criterio di gerarchia e quello di competenza[20].
L’ANAC, al pari delle altre Autorità Amministrative Indipendenti, costituisce una tipologia speciale di soggettività pubblica la cui azione, nei singoli settori di afferenza, si svolge sulla base di una più razionale distribuzione dei ruoli e delle competenze ormai in atto nell’ambito del nostro ordinamento[21].
Ad una lettura radicale della nostra forma di governo in termini di “centralità parlamentare”, potrebbe sostituirsi non già una lettura in termini di “centralità governativa”, bensì la costruzione di un più articolato rapporto tra Parlamento, Governo ed altri soggetti pubblici, che, sul piano delle fonti, non cancellerebbe né attenuerebbe in assoluto i principì di gerarchia e di competenza, ma offrirebbe una più equilibrata distribuzione delle competenze nell’ambito dell’apparato statale.
Seguendo un approccio sostanzialistico di massima apertura, che va al di là di categorie formali ormai vetuste, si potrebbe sostenere come l’ordinamento individui le sue fonti e ne definisca gli attributi, e con ciò stesso, definisca se stesso, attraverso un rapporto di circolare, mutua alimentazione: l’ordinamento, infatti, fa le fonti, o quanto meno ne stabilisce le forme, e queste ultime, a loro volta, fanno l’ordinamento, lo riempiono di corpo e lo conformano nei suoi contenuti complessivi[22].
La riformulazione costante dei confini della normazione, in un processo sistematico e diffusivo che riflette la frammentazione di una società caratterizzata da più livelli di governo e la diversificazione degli interessi, implica di necessità l’erosione del sistema tradizionale delle fonti; i formali criteri di riconoscimento delle stesse devono, dunque, cedere il passo ad un rinnovato criterio sostanzialistico della loro identificazione.
Pertanto, per fare chiarezza attorno alle emanande Linee guida dell’ANAC sarebbe forse più opportuno convertire il piano di osservazione dei dati positivi rilevanti, passando dalle fonti all’efficacia delle norme, nell’ambito di un mondo, quale quello giuridico, che non appare più abitato solo da forme e da fonti, ma, e soprattutto, da norme e da interessi.
Una giustificazione adeguata allo spostamento di pesi che si è realizzato, sul piano delle fonti secondarie, si rinverrebbe d’altronde nell’esigenza di migliorare, nei tempi e nei contenuti, la risposta alle domande di normazione relative ad interessi primari, nonché di elevare la qualità della legislazione con riferimento agli stessi; un ordinamento di tipo reticolare potrebbe, di più e meglio, rispondere alla complessità e alla molteplicità degli interessi da comporre in settori sociali attraversati da costanti cambiamenti[23].
 
3. Il parere del Consiglio di Stato: un autorevole tentativo di inquadramento dogmatico 
Chiamato ad esprimere un parere sullo schema del decreto legislativo redatto dal Governo, il Consiglio di Stato ha ritenuto più opportuno fugare le perplessità sorte attorno all’inquadramento dogmatico delle Linee guida dell’ANAC negando l’introduzione di una nuova ed atipica fonte del diritto, con tutte le complicazioni ricostruttive che ne sarebbero derivate[24].
Secondo una prospettiva di decentramento normativo, il riconoscimento di poteri normativi, in una con i poteri di controllo, sanzionatori e para-giurisdizionali già attributi all’ANAC, avrebbe persino potuto suggerire l’ipotesi di una quarta funzione, chiamata a tutelare interessi generali individuati dalla Costituzione e dalla legge attraverso strumenti nuovi, volutamente collocati in concorrenza o in alternativa alla legge stessa, che avrebbero sconvolto gli equilibri dell’assetto conosciuto delle fonti regolative[25].
Dunque, pur avvertendo le difficoltà di una corretta collocazione sistematica, il Consiglio di Stato ha preferito l’opzione interpretativa che combina la valenza certamente generale dei provvedimenti in questione con la natura del soggetto emanante (l’ANAC), investito dalla legge di funzioni non soltanto di vigilanza, ma anche di regolazione[26].
Pertanto, le Linee guida (e gli atti ad esse assimilati) dell’ANAC sono state ricondotte alla categoria degli atti di regolazione delle Autorità Amministrative Indipendenti, che non rappresentano regolamenti in senso proprio, ma atti amministrativi generali e, appunto, di regolazione.
Tale ricostruzione esegetica, che al Consiglio di Stato è apparsa compatibile, oltre che con il dettato della delega e con il sistema delle fonti, anche con l’esigenza inderogabile di un riformato contesto di qualità e certezza regolatoria, e non porrebbe particolari problemi in ordine alla vincolatività all’efficacia delle Linee guida.
Le Linee guida che saranno destinate a vincolare i comportamenti dei soggetti coinvolti godrebbero di un’efficacia esterna mediata, che dovrebbe generalmente estrinsecarsi per il tramite di un atto amministrativo applicativo o violativo delle stesse, teso ad incidere sulla sfera giuridica dei destinatari. Tale efficacia mediata potrebbe essere di carattere positivo ovvero di carattere negativo: positivo, nel senso che la conformità alle Linee guida dell’atto emanato dalla P.A. lascerebbe dedurre il corretto esercizio del potere amministrativo; negativo perché, ove l’atto fosse difforme, potrebbe ravvisarsi un indice sintomatico del vizio di eccesso di potere (o persino di violazione di legge), quale causa di annullabilità dell’atto stesso[27].
In secondo luogo, l’assimilazione agli atti amministrativi di regolazione consentirebbe di assicurare anche per le Linee guida tutte le garanzie procedimentali e di qualità della regolazione già pacificamente vigenti per le Autorità Amministrative Indipendenti, in considerazione della natura non politica, ma tecnica di tali organismi.
L’esercizio di poteri regolatori da parte di un soggetto posto al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione deve infatti trovare adeguata giustificazione alla luce di un procedimento partecipativo, inteso come strumento di partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative. Il rischio di una caduta del valore della legalità sostanziale dovrebbe dunque essere compensato, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio[28].
A tal fine, l’ANAC, da un lato, dovrà prevedere idonee garanzie partecipative in sede di elaborazione delle proprie Linee guida, predisponendo sistemi di consultazione preventiva, volti a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti vigilati[29], dall’altro sarà tenuta ad adottare metodi di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, e a prevedere forme di adeguata pubblicità (magari la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale).
Invero, anche l’assimilazione agli atti regolatori delle Autorità Amministrative Indipendenti potrebbe non risultare pienamente appagante laddove si osservi come l’ANAC sia stata chiamata anche all’adozione di atti che sottendono valutazioni non meramente tecniche e che investono profili non squisitamente tecnici, diversamente dunque rispetto alle misure deliberate dalle altre Autorità Indipendenti (si pensi alle Linee guida che dovranno definire il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle procedure, il regime delle SOA e le regole dell’avvalimento).
Gli atti regolatori delle Autorità Amministrative Indipendenti, peraltro, predefiniscono un sistema completo e preciso di regole di comportamento (obblighi e divieti) tale da consentire di valutare in modo autonomo, ex ante, con un grado elevato di certezza, i propri e gli altrui comportamenti in termini di liceità ovvero di illeceità. Tale attività è circoscritta ad un peculiare segmento di mercato, nel quale il Governo, per mezzo di società partecipate, conserva un interesse (diretto e indiretto), e questo pone l’esigenza di una regolazione autonoma dal Potere Esecutivo; i destinatari della disciplina di settore sono essenzialmente soggetti privati, e le Autorità Indipendenti intervengono a livellare il campo da gioco su cui questi si misurano, eliminando asimmetrie e squilibri, e così garantendo il pieno esercizio della libertà tutelata[30].
Le Linee guida dell’ANAC, invece, si rivolgeranno anche alle Pubbliche Amministrazioni e invero non avrebbero il carattere della settorialità, riferendosi ad un mercato tutt’altro che limitato, nella misura in cui si applicheranno a tutte le procedure di affidamento di appalti pubblici.
 
4. Considerazioni conclusive
Dunque, sebbene la scelta del Parlamento e del Governo si sia estrinsecata nei suoi percorsi possibili, non ne appaiano ancora sufficientemente tracciati gli approdi, e solo l’evoluzione in atto potrà chiarirne la portata e gli esiti[31].
L’ineludibile necessità di una visione unitaria dei processi di regolazione in un sistema a più livelli avrebbe, forse, richiesto un raccordo più forte tra le Linee guida dell’ANAC ed il sistema ordinamentale complessivo, nonché il rafforzamento della suddetta attività regolatoria tramite la verifica della sua legittimità, tanto più opportuna nei confronti di organi che sono al di fuori del circuito della responsabilità politica (magari coinvolgendo il Consiglio di Stato, la cui funzione consultiva è andata nel corso degli anni evolvendosi[32]).
La riduzione delle regole non costituisce, sempre e necessariamente, la soluzione per una migliore regolazione di una materia.
Ragionevolmente l’opzione di abbandonare il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti, per sostituirlo con Linee guida definite dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, dovrebbe conferire maggiore flessibilità alla disciplina. Ma è anche plausibile che il rischio di incertezze nell’applicazione delle norme non sia in assoluto scongiurato, giungendo persino ad una pericolosa compromissione del principio stesso della certezza del diritto.
D’altronde, lo stesso Legislatore delegante, in sede di analisi dello schema del decreto legislativo, preoccupato della genericità del dettato dell’art. 213 del D.Lgs. n. 50 del 2106, sottolineava l’opportunità, per un verso, di normare espressamente le diverse tipologie di Linee guida e la loro efficacia giuridica (tipizzandole con precisione e specificando gli oggetti su cui debbono o possono intervenire), e per altro verso evidenziava l’opportunità di estendere le fattispecie in cui debbono avere efficacia vincolante, atteso che esse contribuiranno ad integrare, unitamente alle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici, la lex specialis delle procedure ad evidenza pubblica[33].
Parimenti, il Consiglio di Stato, nell’ottica di assicurare la certezza del quadro regolatorio, aveva suggerito al Legislatore delegato l’opportunità di perimetrare con chiarezza l’ambito di applicazione delle Linee guida (distinguendole tra “ministeriali” e di diretta emanazione ANAC), ponendo particolare attenzione alle fattispecie di cui agli artt. 83 e 84 del ridetto Decreto Legislativo[34].
In conclusione, però, su un punto si potrebbe univocamente concordare, e cioè sulla circostanza che le Linee guida dell’ANAC dovranno acquisire la fiducia da parte delle Amministrazioni e degli operatori, dimostrando anche di resistere al vaglio della giurisprudenza amministrativa, e sino ad allora non vi potrà essere una effettiva riduzione degli oneri amministrativi ed un’accelerazione nella conclusione delle procedure di affidamento.
 
 
Roma, 05 giugno 2016         

[1] Per la disciplina dei regimi transitori e le abrogazioni, cfr. Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, artt. 216 e 217.

[2] Legge 28 gennaio 2016, n. 11, pubblicata nella G.U. 29 gennaio 2016, n. 23.

[3] Cfr. art. 1, lett. a), della L. n. 11/2016.

[4] Invero, la parola “Codice” non compare più nel titolo del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

[5] Secondo quanto disposto dall’art. 213 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, gli atti ritenuti maggiormente rilevanti dovranno essere trasmessi alle Camere. Nelle ipotesi contemplate dagli artt. 83 e 84 del citato D.Lgs. n. 50 del 2016, le Linee guida saranno oggetto di un parere preventivo delle competenti Commissioni Parlamentari.

[6] In questi termini, leggasi Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855.

[7] Per un primo orientamento, cfr. R. R. BAXTER, International Law in Her Infinite Variety, in The International and Comparative Law Quarterly, 1980, 549 e ss.; O. ELIAS, C. LIM, General Principles of Law, Soft Law and the Identification of International Law, in Netherlands Yearbook of International Law, 1997, 3 e ss.; E. CANNIZZARO, Gerarchia e competenza nel sistema delle fonti dell’Unione europea, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2005, IV, 651 e ss.; A. D’ATENA, L’anomalo assetto delle fonti comunitarie, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2001, 591 e ss.

[8] Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, parere del 21 gennaio 2008.

[9] Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855.

[10] L. PALADIN, Saggio sulle fonti del diritto italiano. Le problematiche della definizione e della individuazione, in Quad. cost., 1993, 219 e ss.

[11] La natura di norma sulla produzione giuridica, individuata nell’art. 17 della l. n. 400 del 1988, ha indotto parte della dottrina ad ipotizzare la natura rinforzata della legge n. 400 del 1988 e dunque una sua peculiare resistenza passiva all’abrogazione, sostenuta anche dalla copertura costituzionale dell’art. 95 Cost., di cui la stessa costituiva certamente la prima importante attuazione. Cfr., R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, 1993, 155; F. MODUGNO, Validità (dir.cost.), in Enc. Dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1993, 68; U. DE SIERVO, Il complesso universo degli atti normativi secondari del Governo, in U. DE SIERVO (a cura di), Norme secondarie e direzione dell’amministrazione, Bologna, 1992, 16; P. CIARLO, La legge sulla Presidenza del Consiglio e l’evoluzione della forma di governo, in Foro it., 1989, V, 313; L. CARLASSARE, Prime impressioni sulla nuova disciplina del potere regolamentare prevista dalla legge n. 400 del 1988 a confronto col principio di legalità, in Giur. cost., 1988, II, 1482; G.G. PALEOLOGO, L’attività normativa del governo nella legge sull’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in Foro it., 1989, V, 344.

[12] G. DI COSIMO, I regolamenti nel sistema delle fonti. Vecchi nodi teorici e nuovo assetto costituzionale, Milano, 2005.

[13] B. CARAVITA – M. LUCIANI, La ridefinizione del sistema delle fonti: note e materiali, in Pol. dir., 1986, II, 263 e ss.; V. CRISAFULLI, Fonti del diritto (dir. cost.), in Enc. Dir., XVII, Milano, 1968, 956 e ss.

[14] G. DE MURO, Le delegificazioni: modelli e casi, Torino, Giappichelli, 1995.

[15] A. BARBERA, Appunti sulla delegificazione, in Pol. dir., 1998, 417 e ss.

[16] G. FERRARA, Sulla delegificazione e per la riforma del processo legislativo, in Pol. dir., 1988, 430 e ss.

[17] A. MORRONE, Delegificazione  (voce), in S. CASSESE (a cura di) Dizionario di Diritto Pubblico, Milano, Giuffrè, III, 2006.

[18] L. CARLASSARE, Il ruolo del parlamento e la nuova disciplina del potere regolamentare, in Quad. cost., 1990, 1, 25 e ss.

[19] S. AMOROSINO, Gli ordinamenti sezionali: itinerari di una categoria teorica. L’archetipo del settore creditizio, in Il diritto dell’economia, 1995, II, 363 e ss.

[20] G.U. RESCIGNO, Atti normativi e atti non normativi. Riflessioni suggerite dalla sentenza n. 569  del 1988 della Corte Costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 1988, 2749 e ss.; A. RUGGERI, “Fluidità” dei rapporti tra le fonti e duttilità degli schemi di inquadramento sistematico (a proposito della delegificazione), in Dir. Pubbl., 2000, 351 e ss.. In particolare, il fenomeno della c.d. fuga dal regolamento ha indotto ad una revisione dei criteri di classificazione degli  atti normativi e, soprattutto, dei parametri alla stregua dei quali questi vanno distinti dagli atti amministrativi generali, cfr. A. MOSCARINI, Sui decreti del Governo di natura non regolamentare che producono effetti normativi, in Giurisprudenza costituzionale, 2008, 5075; V. DI PORTO, Del “ripristino” delle leggi e di altri atti del Governo, più o meno delegificati, in Osservatorio sulle fonti, 2011, 3, 7; V. MARCENO’, Quando il formalismo giuridico tradisce se stesso: i decreti di natura non regolamentare, un caso di scarto tra fatto e modello normativo nel sistema delle fonti, in Giurisprudenza costituzionale, 2011, 1, 999.

[21] Peraltro, siffatto criterio sarebbe analogo a quello che ha presieduto alla stessa ridefinizione dei rapporti tra Parlamento e Governo operata con la Legge n. 400 del 1988, e in particolare con il suo articolo 17.

[22] A. RUGGERI, Fonti, norme, criteri ordinatori, Torino, Giappichelli, 2009; cfr. anche A. MOSCARINI, Competenza e sussidiarietà nel sistema delle fonti, Padova, 2003.

[23] In altri termini, le esigenze di flessibilità ed adattabilità ad una logica di risultato, di contro alla rigidità di criteri precostituiti, sarebbero le uniche a riuscire a spiegare la deroga al principio costituzionale di gerarchia ed al parallelo principio di non disponibilità della forza di legge che assiste gli atti normativi primari.

[24] In questi termini Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855: “Il riconoscimento per tali provvedimenti di una vera e propria natura normativa extra ordinem – pure proposta da taluno – suscita non poche perplessità di tipo sistematico e ordinamentale, soprattutto in assenza di un fondamento chiaro per un’innovazione così diretta del nostro sistema delle fonti.”

[25] Cfr., in proposito, G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1997, 645 e ss.; S. CASSESE, Le autorità indipendenti, origini storiche e problemi odierni, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di) I garanti delle regole, Bologna, 1996, 217 e ss.

[26] F. G. SCOCA, I modelli organizzativi, in Diritto amministrativo, MAZZAROLLI, PERICU, ROMANO, ROVERSI MONACO, SCOCA (a cura di), Bologna, Monduzzi, 1993, 492; A. SIMONCINI, Autorità indipendenti e “costruzione” dell’ordinamento giuridico: il caso del Garante per la protezione dei dati personali, in Dir. Pubbl., 1999, 863 e ss.; AA.VV., Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, S. LABRIOLA (a cura di), Milano, Giuffrè, 1999; F. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000, 75 e ss.; G. DE MINICO, Regole, comando e consenso, Torino, Giappichelli, 2004.

[27] La piena giustiziabilità delle Linee guida dell’ANAC dinanzi al giudice amministrativo era stata, peraltro, già chiaramente affermata dalla Legge-delega nella lett. t) del comma 1, dell’art. 1.

[28] Tra le altre, Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2007; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972.

[29] Il rapporto tra consultazione e qualità della regolazione è sottolineato anche a livello comunitario dal Protocollo n. 7 al Trattato di Amsterdam, considerato che una regolamentazione negoziata e concordata ha maggiori probabilità di essere accettata e quindi applicata.

[30] L. COLACINO CINNANTE, Trasformazione dell’Amministrazione e potere regolamentare, in Foro Amm., 1998, 1255; E. DEL PRATO, Autorità indipendenti, norme imperative e diritto dei contratti: spunti., in Rivista di diritto privato, 2001, III, 515 e ss.; S. FOA’, I regolamenti delle autorità amministrative indipendenti, Torino, Giappichelli, 2002.

[31] Non si può non menzionare il pregevole contributo al tema in analisi fornito dal Consigliere di Stato Carlo Deodato, in www.giustizia-amministrativa.it del 28 aprile 2016, secondo il quale: “Le esigenze (del mercato e della finanza) di una regolazione più libera, informale e mobile non possono, per quanto pregnanti e urgenti, frustrare i valori costituzionali a una normazione politicamente responsabile e organizzata secondo modelli tipici e tassativi… In una sciagurata eterogenesi dei fini, le strutture tecnocratiche, più che accrescere le opportunità di sviluppo e di concorrenza per tutti gli operatori, rischiano proprio di ridurre gli spazi di competitività per quelli meno capaci di influire su una regolazione sottratta alla politica. Occorre, in altri termini, scongiurare il pericolo che la tecnocrazia si sostituisca alla democrazia e la competenza alla politica nella regolazione generale e astratta dei rapporti giuridici.”

[32] Consiglio di Stato, Ad. gen., parere n. 4/2003; Consiglio di Stato, Sezione per gli atti normativi, pareri nn. 3075/04 e 1354/02.

[33] Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato, parere del 7 aprile 2016.

[34] Consiglio di Stato, Comm. Spec., 1 aprile 2016, n. 855.

1. La disciplina del potere di annullamento d’ufficio ha subito in tempi recenti l’ennesimo rimaneggiamento, ad opera dell’art. 6 della c.d. riforma Madia.
La legge n. 124 del 2015, pur intitolando ambiziosamente “Autotutela amministrativa” il suddetto articolo, non si prefigge una riscrittura integrale della normativa in materia di provvedimenti amministrativi di secondo grado, ma adotta un approccio di tipo minimalista e incrementale ([1]).
La novità normativa si risolve essenzialmente nell’introdurre precisi limiti temporali al potere di sospensione e di annullamento d’ufficio di tutti i provvedimenti amministrativi “autorizzatori ovvero attributivi di vantaggi economici” e nel fissare limiti parimenti temporali all’intervento amministrativo sui titoli formati in via implicita e sulle attività avviate in base a segnalazione certificata d’inizio attività.
La ratio della novità è riconducibile a un intento semplificatorio e più precisamente di tutela del privato dall’incorenza nel tempo della pubblica amministrazione ([2]).
Semplificazione è termine dalle molteplici declinazioni e dentro tale concetto si racchiudono manifestazioni diverse che spaziano da una semplificazione normativa a una semplificazione amministrativa ([3]).
Nel nostro ordinamento giuridico la semplificazione amministrativa assume una veste particolare: dal momento che il procedimento riveste un ruolo centrale per l’azione amministrativa, speciale attenzione è tributata alla semplificazione riferita direttamente al procedimento, la quale si realizza con tecniche di eliminazione (soppressione delle procedure), tecniche di riduzione (snellimento delle procedure), tecniche di razionalizzazione (miglioramento delle decisioni con il ricorso, ad esempio, a sportelli unici o conferenze di servizi) ([4]).
Ma semplificare il procedimento significa non solo cancellare o alleggerire gli oneri non necessari in capo alle parti -pubbliche o private-, oppure unificare in un’unica procedura ogni singolo segmento, trovando un momento di raccordo, parimenti unico, per l’esercizio delle relative competenze.
Semplificare significa anche rendere chiare, stabili, coerenti e prevedibili le regole del rapporto giuridico intercorrente tra privato e pubblica amministrazione. Più nello specifico, per quanto attiene al potere di autotutela amministrativa, semplificare si traduce nel fornire certezza ai soggetti privati in ordine all’effettiva tenuta e conseguente spendibilità di un titolo che determina un effetto ampliativo, ottenuto con un provvedimento espresso oppure tacito. Uno strumento utile in tal senso è fissare termini precisi oltre i quali il potere della pubblica amministrazione non è più esercitabile, al fine di dare stabilità al rapporto giuridico amministrativo.
Le ragioni più profonde sottostanti all’istanza di stabilità del rapporto giuridico amministrativo sono ravvisabili vuoi nel garantire la sicurezza e la certezza delle relazioni sociali, valori oggettivi determinanti dello Stato di diritto e ineliminabili per un’ordinata convivenza, vuoi nel garantire l’affidamento del privato, ormai divenuto oggetto di un’autonoma pretesa. Sul fronte opposto e causa di tensione ineliminabile, si colloca la necessità del continuo adattamento della funzione amministrativa alla mutevole realtà, asserito fondamento tradizionale all’inesauribilità, alla continuità e alla perennità del potere della pubblica amministrazione ([5]). 
Da quanto esposto consegue che la semplificazione amministrativa non è mai tecnica neutrale, perchè sottende ben precise scelte di valore e presuppone un’attività di selezione degli interessi traducibile nell’introduzione di strumenti per la loro tutela ([6]).
In questa logica semplificatoria può essere di una qualche utilità ragionare sull’attuale assetto degli interessi in gioco al cospetto del potere d’annullamento d’ufficio, al fine di verificare se e fino a quale punto la disciplina del rapporto giuridico che intercorre tra l’amministrazione titolare del relativo potere e il soggetto privato dialogante con siffatto potere sia improntata al riequilibrio. Con la precisazione che nella relazione di durata tra amministrazione e privato è preferibile parlare di riequilibrio, piuttosto che di equilibrio vero e proprio, dal momento che, se l’inoppugnabilità del provvedimento amministrativo garantisce la stabilità del rapporto sul versante delle eventuali contestazioni da parte del privato, l’esistenza del potere di annullamento d’ufficio impedisce il raggiungimento della stabilità del rapporto stesso sul versante dell’amministrazione. Si tratta dunque di una relazione sperequata in radice, che può tendere tutt’al più a un riequilibrio ([7]).
Sullo sfondo l’ambiguità del potere d’annullamento d’ufficio, visto che “non è affatto chiaro perchè il principio di legalità debba implicare che si riconosca all’amministrazione una particolare autorità nel decidere se un atto che essa prima riteneva legittimo sia in realtà illegittimo” ([8]).
Del resto, è questo un potere sorto durante la Rivoluzione francese, perfettamente coerente con l’ordinamento gerarchico napoleonico inteso a riconoscere all’amministrazione gerarchicamente superiore il potere di annullamento degli atti dell’amministrazione subordinata e che ha fornito la base per la nascita e lo sviluppo del potere di annullamento del giudice amministrativo ([9]).
Ma proprio la coesistenza del potere d’annullamento d’ufficio con il potere di annullamento giurisdizionale e con il potere di annullamento in sede di ricorso amministrativo rende problematica la sua esistenza, specie se si considera la giurisprudenza incline a riconoscere svariate ipotesi di interesse pubblico in re ipsa all’annullamento, che rivitalizzano la mera funzione di ripristino della legalità che l’autotutela ha originariamente avuto ([10]).
E i connotati eccentrici che l’istituto ha da ultimo assunto in legislazioni speciali non fanno che confermare la sua criticità nell’attuale contesto ordinamentale ([11]).
 
2. Il diritto amministrativo è il regno delle relazioni di durata e le regole di questa relazione non possono essere filtrate esclusivamente e rigidamente attraverso la dimensione provvedimentale puntuale, essendo necessario tenere conto sia dello trascorrere del tempo sia della complessità del reale ([12]).
E’ frutto di consapevolezza recente il fatto che le relazioni tra pubblica amministrazione e privato debbano sempre essere basate sul rispetto del principio di correttezza e di leale collaborazione da parte di entrambi i soggetti del rapporto giuridico. Così l’amministrazione è tenuta ad ispirare la sua azione non solo ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento, ma anche al principio di comportamento secondo buona fede, cui corrisponde l’onere di sopportare le conseguenze sfavorevoli della propria condotta, la quale abbia ingenerato nel cittadino incolpevole un legittimo affidamento ([13]).
Il riconoscimento del principio di correttezza e leale collaborazione è significativamente importante proprio nel caso dell’autotutela, istituto che, come colto dalla recente sentenza n. 49 del 2016 della Corte costituzionale, “si colloca allo snodo delicatissimo del rapporto tra il potere amministrativo e il suo riesercizio, da una parte, e la tutela dell’affidamento del privato, dall’altra” ([14]).
In questo contesto la riforma Madia ha modificato l’art. 21 nonies della legge n. 241/1900, sotto il profilo temporale: il termine ragionevole, limite tradizionale all’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio, viene specificato nel senso che esso non potrà mai superare i diciotto mesi dall’adozione di provvedimenti autorizzatori o attributivi di benefici economici. Resta comunque in capo all’interprete, all’interno dello spazio temporale predeterminato dal legislatore, ogni valutazione in ordine alla ragionevolezza della tempistica dell’azione amministrativa; di conseguenza il termine ragionevole entro il quale l’amministrazione è tenuta a esercitare il potere d’annullamento d’ufficio ben potrà essere inferiore a quello massimo di diciotto mesi.
Traducendo il previgente parametro indeterminato ed elastico del “termine ragionevole” in una finestra temporale certa il legislatore disegna il potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti favorevoli come potere sottoposto a termine e non più -come finora era stato- pressochè inesauribile.
Si tratta di un tassello importante nella ricostruzione della relazione tra pubblica amministrazione e privato all’insegna non più del privilegio amministrativo, bensì della leale collaborazione e del riequilibrio tra le parti del rapporto. Il fattore temporale è nevralgico nella dialettica tra le ragioni di interesse pubblico sottostanti al potere d’annullamento d’ufficio e le esigenze di certezza nei rapporti tra amministrazioni e privati. In questa logica la fissazione di un parametro concreto, sotto forma di termine, individua un punto di equilibrio tra le due opposte istanze ([15]).  
Vero è che si è di fronte a un termine non brevissimo, specie se posto a confronto con quello di appena quattro mesi vigente nell’ordinamento francese, in cui anzi per lungo tempo ha dominato un tendenziale parallelismo tra il termine per la proposizione dell’azione giurisdizionale e il termine per l’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio; tuttavia il termine da noi legislativamente introdotto non è così lungo come quello anche recentemente qualificato “ragionevole” dal giudice amministrativo, e cioè più di due anni ([16]).
La previsione di un termine massimo per l’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio è in grado di raggiungere l’auspicato risultato di individuazione di un punto d’equilibrio tra opposte istanze di cui sono portatrici le due parti del rapporto giuridico amministrativo solo al ricorrere di due distinte condizioni: che si riconosca alla nuova disposizione un ambito esteso di applicazione e che il termine per l’esercizio del potere d’annullamento sia interpretato come perentorio.
Per quanto attiene al campo di applicazione della nuova disposizione di legge, l’art. 6 fa riferimento agli atti autorizzatori o comunque attributivi di vantaggi economici. L’espressione non è nuova e rieccheggia anzitutto quella utilizzata dall’art. 12 della legge n. 241/1990 – intitolato “Provvedimenti attributivi di vantaggi economici”-, ai sensi della quale la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e “l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere” sono subordinate alla predeterminazione amministrativa di criteri e modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi. La giurisprudenza ha assegnato un significato ampio all’espressione in esame, ritenendo che essa si riferisca in maniera onnicomprensiva a qualsiasi fattispecie di attribuzione di vantaggi economici in senso lato ([17]). Anche i “titoli autorizzatori” di cui parla l’art. 14, co. 3, del d.lgs. n. 59/2010, attuativo della direttiva Bolkestein, sono stati interpretati come inclusivi di tutti gli atti che consentono di esercitare un servizio liberalizzato e ciò anche nel caso in cui sia presupposta una procedura di selezione per l’attribuzione della risorsa limitata sulla base di un regime da noi tradizionalmente qualificato come concessione ([18]). 
Alla luce di ciò e soprattutto tenendo presente la sopra evidenziata particolare ratio semplificatoria dell’art. 6 della legge Madia, è possibile dare all’espressione “provvedimenti attributivi di vantaggi economici” un significato tale da ricomprendere ogni atto ampliativo comunque denominato ([19]).
In secondo luogo, e facendosi sempre guidare dalla logica semplificatoria, il termine per l’esercizio del potere d’annullamento è da interpretare come termine decadenziale.
Come è noto, il termine di conclusione dei procedimenti amministrativi -ordinari e non in autotutela- non è mai stato interpretato come perentorio, salvo limitate eccezioni dovute a leggi speciali ([20]).
Di fronte al silenzio serbato dalla legge n. 241/90 in ordine alla perentorietà, tutta la giurisprudenza, anche quella costituzionale, ha attribuito al termine per la conclusione del procedimento natura meramente acceleratoria, e, quindi, intrinsecamente ordinatoria. Di conseguenza, il decorso del termine per la conclusione del procedimento amministrativo, pur abilitando il privato a sollecitare, anche facendo ricorso all’autorità giurisdizionale, la conclusione del procedimento, non ha mai comportato la consumazione del potere dell’amministrazione di adottare il provvedimento finale, nè ha reso viziato l’atto conclusivo sopravvenuto alla scadenza del termine in questione ([21]).
Siffatta interpretazione si fonda sull’idea che “la cessazione della potestà … potrebbe nuocere all’interesse pubblico alla cui cura quest’ultimo è preordinato, con evidente pregiudizio della collettività” e che “l’esercizio della funzione amministrativa è connotato dai requisiti della doverosità e della continuità” ([22]).
Tuttavia, ritenere che l’inutile decorso del tempo non determini mai la decadenza del potere in ragione del pubblico interesse trascura di considerare non solo la posizione del privato parte del rapporto giuridico amministrativo, ma anche l’esistenza di un altro interesse pubblico parimenti da tutelare: l’interesse pubblico “di non lasciare illimitata nel tempo la possibilità di attuare la modificazione giuridica”, che, tra l’altro, è quello stesso interesse su cui si fonda tutta la nostra disciplina processuale in materia di termine di proposizione dell’azione giurisdizionale ([23]).
Al di là delle critiche formulabili nei confronti di quest’interpretazione relativamente al procedimento amministrativo ordinario ([24]), la questione della perentorietà del termine per l’esercizio del potere si pone in maniera ancora più stringente per il procedimento d’annullamento d’ufficio. Infatti in questa ipotesi già esiste un provvedimento amministrativo in grado di fondare una relazione di durata e idoneo a ingenerare un legittimo affidamento in capo al privato.
Se all’amministrazione non può essere negato il potere di annullare provvedimenti illegittimi al ricorrere di uno specifico interesse pubblico ([25]), tale potere però deve essere esercitato entro rigorosi limiti temporali per evitare di rimettere costantemente in discussione situazioni consolidate. Del resto, come sopra sottolineato, non è questione solo di tutelare l’affidamento del privato, ma anche di tributare il giusto rilievo all’interesse pubblico alla certezza e alla stabilità. Infatti la relazione giuridica amministrativa di durata è caratterizzata, nei suoi vari momenti di sviluppo, dalla coesistenza, o, meglio, dalla concorrenza non solo di interessi legittimi e di diritti soggettivi, ma anche di poteri amministrativi funzionalizzati ad interessi pubblici tra loro divergenti e tali da orientare l’attività della pubblica amministrazione in un senso, oppure in un altro ([26]).
Coerentemente a quanto appena osservato, il termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio è già stato inteso come perentorio dalla giurisprudenza applicativa dell’art. 6 della legge Madia. Il giudice amministrativo ha infatti precisato che il termine in questione non può essere validamente interrotto dalla doverosa comunicazione di avvio del procedimento nei confronti della parte, come invece intendeva sostenere l’amministrazione ([27]).
Ma il vincolo di correttezza cui è improntato il rapporto giuridico amministrativo deve stringere entrambe le parti della relazione. Di conseguenza, il termine massimo per l’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio non deve essere rispettato nel caso in cui il beneficiario del provvedimento abbia ottenuto quest’ultimo sulla base di “false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato” (art. 21 nonies, co. 2 bis, della legge n. 241/90, anch’esso introdotto dall’art. 6 della legge Madia). Questa particolare disciplina della relazione giuridica amministrativa valorizza la componente soggettiva dell’affidamento del privato, intesa come buona fede del soggetto che pone fiducia nello stato di cose esistente. In assenza di buona fede non vi è alcun affidamento del privato da tutelare e il potere amministrativo si riespande sotto il profilo temporale. Del resto, l’ordinamento ha già da tempo fatto discendere altri corollari concreti dal principio della rilevanza della buona fede, intesa come incolpevole ignoranza dell’illegittimità del provvedimento da parte del destinatario del provvedimento stesso; si pensi, ad esempio, alla giurisprudenza che esclude la necessità che l’amministrazione nel corso del procedimento d’annullamento d’ufficio prenda in considerazione l’interesse del privato qualora risulti la malafede di quest’ultimo ([28]).
Da ultimo, l’art. 6 della legge Madia interviene anche sulla disciplina della segnalazione certificata d’inizio attività e limita fortemente il pregresso potere amministrativo di intervenire dopo il decorso del termine previsto per l’esercizio dei poteri inibitori e/o repressivi ordinari.
Come osservato dalla già citata sentenza n. 49 della Corte costituzionale, nella s.c.i.a. “anche le condizioni e le modalità di esercizio dell’intervento della pubblica amministrazione, decorsi i termini in questione, devono considerarsi il necessario completamento della disciplina di tali titoli abilitativi, poichè l’individuazione della loro consistenza e della loro efficacia non può prescindere dalla capacità di resistenza rispetto alle verifiche effettuate dalla pubblica amministrazione successivamente alla maturazione degli stessi”. Dunque, “la disciplina di questa fase ulteriore è parte integrante di quella del titolo abilitativo e costituisce con essa un tutt’uno inscindibile”.
Così il provvedimento repressivo della s.c.i.a. è assimilabile a un atto di autotutela nella misura in cui esso elimina l’effetto giuridico, ossia l’assenso all’intervento, prodotto per effetto congiunto della segnalazione e del decorso del termine previsto dalla legge per il potere amministrativo ordinario di controllo di legittimità ([29]).
A tal riguardo l’art. 6 della legge n. 124 stabilisce che l’amministrazione -trascorsi i sessanta giorni ([30]) dal ricevimento della segnalazione per l’esercizio dei motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa- ha il potere d’intervenire soltanto in presenza delle condizioni richieste dall’art. 21-nonies (nuovo testo dell’art. 19, co. 4, della legge n. 241/90). Essa conserva dunque la possibilità di adottare provvedimenti comunque inibitori e repressivi solo al ricorrere dei presupposti e con le modalità dettate per l’annullamento d’ufficio provvedimentale, e quindi entro il termine ultimo di diciotto mesi, in presenza di ragioni di pubblico interesse da esplicitare e a seguito di una ponderazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati ([31]).
Trascorso tale termine non sarà più permesso all’amministrazione di intervenire sull’attività oggetto di s.c.i.a., se non nell’ipotesi già evidenziata di violazione del principio di leale collaborazione, ossia nel caso di false o mendaci dichiarazioni da parte del privato ([32]). 
Alla luce delle complessive novità introdotte è indubbio che l’art. 6 della legge Madia segni un passo avanti nella disciplina della relazione di durata tra amministrazione e privato intervenendo su un aspetto fondamentale di tale relazione, ossia sul profilo temporale.
Invero non mancano criticità nella nuova previsione di legge, tra le quali si deve almeno menzionare il mancato coordinamento tra la disposizione in questione e l’art. 39 del Testo unico in materia edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), che prevede il potere regionale di annullare, entro ben dieci anni dalla loro adozione, i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione.
Non è chiaro se la disposizione che prevede un termine lunghissimo per l’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio debba intendersi abrogata tacitamente in ragione del fatto che l’art. 6 della legge Madia è norma successiva che regola in modo completo la materia con riferimento ai provvedimenti favorevoli; oppure se la diversa natura delle due disposizioni, una speciale, l’altra generale, renda possibile la coesistenza tra le due norme, in virtù appunto del principio di specialità. In questo secondo senso orienta il fatto che l’altra disposizione precedente parimenti impositiva di un preciso limite temporale al potere d’annullamento d’ufficio, e cioè l’art. 1, co. 136 della legge finanziaria 2005, è stata espressamente abrogata dall’art. 6, co. 2, della legge n. 124/15 ([33]).
Ma, a prescindere da questa difficoltà d’individuazione della norma applicabile nel caso di concorrenza tra disposizioni, la novità normativa contenuta nella legge Madia costituisce un’importante tessera nella costruzione di un’equilibrata relazione tra amministrazione e privato. L’art. 6 è da intendere come norma di relazione, attributiva al privato di un diritto alla stabilità e introduttiva di un potere amministrativo a termine.
Essa è sicuramente norma più stringente rispetto all’originario art. 21 nonies della legge n. 241/90, che affidava di volta in volta all’interprete (all’amministrazione prima e al giudice poi) ogni valutazione in ordine allo sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela. Del resto, tutta la complessiva disciplina finora tracciata dall’art. 21 nonies è stata spesso interpretata come mera norma manifesto e svuotata dall’interno. Infatti, nonostante il chiaro dettato legislativo che impone l’esplicitazione delle “ragioni di interesse pubblico” e il tenere conto “degli interessi dei destinatari”, la giurisprudenza amministrativa ha continuato a ravvisare non poche ipotesi di interesse pubblico in re ipsa all’annullamento, trascurando l’indicazione normativa che richiede di contro una specifica valutazione e una conseguente specifica motivazione sul punto, a tutela del legittimo affidamento ([34]).
Invece, la nuova previsione di un limite temporale rigido e perentorio all’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio dei provvedimenti favorevoli costituisce norma volta non solo ad orientare l’attività dell’amministrazione nell’interesse della stessa, ma anche a regolare i rapporti intercorrenti con il privato, definendo direttamente l’assetto degli interessi e segnando i limiti esterni al potere amministrativo. Ma ciò non è ancora sufficiente per il raggiungimento di un soddisfacente punto di equilibrio nella relazione giuridica amministrativa.
 
3. La storia recente dell’annullamento d’ufficio è una storia di fissazione di limiti (interni e esterni), nonchè di condizioni a questo particolare potere amministrativo. E’ una storia che ben s’inserisce in quelle trasformazioni dell’attuale diritto amministrativo volte a superare le tradizionali barriere protettive dell’autoritarismo e i connessi privilegi della pubblica amministrazione mediante una serie di tentativi (normativi, ma anche giurisprudenziali) di riequilibrio della relazione tra cittadino e amministrazione.
Ragionare in termini di limiti all’esercizio del potere non significa adottare una visione panpubblicistica, in cui tutto parte dal potere e tutto è riconducibile al potere, come se la situazione giuridica soggettiva fosse un posterius rispetto ad esso, ma più pianamente significa prendere atto che il potere amministrativo è uno dei due poli dialettici della relazione giuridica bilaterale, in cui la condizione soggettiva di affidamento del privato viene oggettivata in virtù del principio di legalità e del principio di certezza del diritto. Senza sottacere comunque il fatto che ragionare in termini di limiti all’esercizio del potere rischia sempre di privilegiare una prospettiva in cui l’indagine riguarda l’esclusivamente esercizio della funzione e non l’osservanza di una norma che si rivolge all’amministrazione nel rapporto con il cittadino.
Così l’annullamento d’ufficio, inizialmente espressione di sovranità, è passato attraverso il principio di legalità al pari di ogni altro potere amministrativo ed è stato via via limitato per quanto riguarda i suoi presupposti (la sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ritiro dell’atto, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata) e i suoi modi di esercizio (con il riconoscimento delle tradizionali garanzie di tipo procedimentale, dal contraddittorio alla motivazione).
Da ultimo la previsione di un termine perentorio fissa un importante limite esterno all’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio. Anzi, come si è sopra osservato, essa è tale da essere configurata come norma che s’impone all’amministrazione nella sua relazione con il privato, titolare di una pretesa dotata di tutela diretta da parte dell’ordinamento a che l’amministrazione agisca entro un determinato tempo. E si è altresì sottolineato come tale pretesa, che è situazione giuridica soggettiva autonoma, non debba essere disgiunta dalla buona fede di chi fa valere tale pretesa ([35]).
 Tuttavia la previsione di un potere d’annullamento d’ufficio a termine è elemento necessario ma non sufficiente per il raggiungimento di un giusto punto d’equilibrio nella relazione tra privato e pubblica amministrazione.
L’attenzione va rivolta anche all’atteggiarsi della relazione in questione all’interno del termine (massimo) dei diciotto mesi, per cogliere se ed eventualmente quale tutela sia assicurata alle situazioni giuridiche sostanziali sorte nel lasso di tempo tra l’emanazione del provvedimento favorevole e il suo annullamento d’ufficio.
Infatti, come è stato efficacemente detto, “certezza e affidamento non sono ostacoli al se del mutamento”, ma sono “ineludibili imperativi riguardanti il suo come” ([36]). Il problema è dunque quello dell’individuazione di limiti e di eventuali contrappesi.
Ad esempio, è configurabile l’evenienza in cui il privato abbia “sfruttato pienamente” l’atto amministrativo ampliativo subito dopo il suo ottenimento, ma con grande impiego di mezzi economici, necessari per avviare un’attività imprenditoriale o un’attività edilizia. L’affidamento del privato sussiste dunque indipendentemente dal decorso del tempo, essendo in grado di sorgere nel momento stesso in cui l’amministrazione emana il suo provvedimento. Ne consegue che nel caso dell’annullamento d’ufficio non è tanto o solo il tempo ad assumere rilevanza, quanto piuttosto l’uso fatto dal privato di un provvedimento amministrativo ([37]).
Di conseguenza, se semplificare significa uscire dalle rigidità non aderenti alla realtà del rapporto per come quest’ultimo si è sviluppato, gli effetti nel tempo dell’annullamento d’ufficio sono un altro aspetto nevralgico nella ricerca di un punto d’equilibrio tra opposte istanze. In particolare viene in rilievo la possibilità di graduare le conseguenze dell’annullamento diversificando la decorrenza degli effetti.
L’annullamento d’ufficio è tradizionalmente definito retroattivo “per natura”: la retroattività è “connaturata” all’annullamento ([38]).
Tuttavia, già da tempo l’efficacia retroattiva dell’annullamento d’ufficio è stata messa in discussione per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi qui oggetto di attenzione e cioè i provvedimenti amministrativi favorevoli, i soli rispetto ai quali si pone la questione della tutela delle situazioni giuridiche soggettive nel frattempo consolidatesi ([39]).
Del resto, conferma del fatto che la retroattività non sia legata alla particolare natura dell’atto, bensì sia una scelta di politica del diritto si ricava dallo sguardo comparatistico che mostra come nel diritto europeo e in quello tedesco l’annullamento non sempre determini la piena rimozione degli effetti giuridici del provvedimento ([40]).
Anche le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale dichiarative dell’illegittimità di una norma di legge sono considerate naturalmente retroattive e pure esse pongono il problema delle conseguenze potenzialmente negative per le situazioni nel frattempo sorte. Così, nonostante “l’efficacia retroattiva delle pronunce di illegittimità costituzionale è (e non può non essere) principio generale valevole nei giudizi davanti alla Corte”, la Corte stessa ha escluso il carattere retroattivo delle sue sentenze di accoglimento nel caso di situazioni giuridiche soggettive irrevocabili e di rapporti giuridici esauriti ed è infine giunta a configurare sentenze manipolative degli effetti temporali della pronuncia di accoglimento per “l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali i quali, altrimenti, risulterebbero irrimediabilmente compromessi da una decisione di mero accoglimento e la circostanza che la compressione degli effetti retroattivi sia limitata a quanto strettamente necessario per assicurare il contemperamento dei valori in gioco” ([41]).
 Parimenti è possibile riconoscere limiti alla retroattività del provvedimento d’annullamento d’ufficio o, meglio, è possibile individuare di volta in volta soluzioni concrete maggiormente graduate, consistenti nella modulazione degli effetti temporali dell’annullamento d’ufficio. Quindi, oltre al limite logico dato dal fatto compiuto (factum infectum fieri nequit), dal momento che gli effetti irreversibili già prodotti non possono essere posti nel nulla, ulteriore fattore in grado di condizionare gli effetti nel tempo del provvedimento d’annullamento è dato dall’intangibilità dei diritti soggettivi di terzi in buona fede ([42]).
Il problema si sposta dunque all’individuazione dei presupposti in presenza dei quali gli atti amministrativi possano dirsi “creatori di diritti”, utilizzando l’espressione impiegata nell’ordinamento francese (actes créateurs de droits) ([43]).
E’ questa una questione interpretativa la quale impone l’applicazione di valutazioni di proporzionalità che considerino sia il grado di affidamento sia la misura del pregiudizio del privato. Si tratta di un tipo di attività che sempre l’amministrazione è tenuta a svolgere in generale nell’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio, dovendo comparare direttamente tra loro interessi eterogenei, quale l’interesse all’annullamento e l’interesse del destinatario del provvedimento del cui annullamento si tratta.
Il riconoscimento della non necessaria retroattività degli effetti dell’annullamento è idonea anzitutto a tutelare le situazioni giuridiche soggettive del privato, ma soddisfa altresì l’esigenza di non sacrificare quei fondamentali valori ordinamentali, come la sicurezza dei traffici giuridici e la certezza del diritto, che sono posti alla base dell’antitetico principio d’irretroattività, che vige -o per lo meno, dovrebbe vigere- per gli atti normativi, legislativi e non, nonchè per i provvedimenti amministrativi di primo grado ([44]).
Infine, una semplificazione che concili autotutela e affidamento passa anche attraverso il riconoscimento del diritto a una compensazione indennitaria a seguito dell’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio, analogamente a quanto accade in Germania ([45]).
Nel nostro ordinamento giuridico, mentre in passato la particolare ipotesi di annullamento d’ufficio di atti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati, disposta al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, doveva “tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale” ([46]), attuamente solo la revoca di un provvedimento dà pacificamente luogo a un diritto all’indennizzo per i “pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati”, ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/90.
Tant’è che si è assistito a una sorta d’impiego abusivo dell’annullamento d’ufficio che si verifica quando l’amministrazione annulla d’ufficio un provvedimento argomentando che l’atto da rimuovere non è semplicemente contrario all’interesse pubblico, ma è anche illegittimo, proprio al fine di evitare il pagamento dell’indennizzo ([47]).
Nel silenzio del legislatore, la giurisprudenza amministrativa è ferma nel ritenere che “nelle ipotesi di annullamento d’ufficio non può farsi riferimento alla spettanza dell’indennizzo previsto, in tema di revoca, dall’art. 21-quinquies” ([48]). Tuttavia essa, al tempo stesso, ha costruito particolari ipotesi in cui sorge in capo alla pubblica amministrazione un obbligo di tipo patrimoniale a seguito dell’esercizio del potere d’annullamento. Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica si è ritenuto che l’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione appaltante, benchè legittimo, “può determinare la lesione dell’affidamento dei concorrenti negli atti (revocati o) annullati, facendo sorgere obblighi risarcitori … a titolo di responsabilità precontrattuale”, per violazione delle regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 c.c. ([49]).
Dal canto suo, la Cassazione ha riconosciuto un “diritto al risarcimento” del danno in ragione della “colpa che connota un comportamento consistito nell’emissione di atti favorevoli, poi ritirati … in autotutela, atti che hanno creato affidamento nella loro legittimità e orientato una corrispondente successiva condotta pratica, poi dovuta arrestare” ([50]). Si tratterebbe non di responsabilità per atto lecito, ma di responsabilità aquiliana ai sensi dell’art. 2043 c.c., in quanto l’amministrazione ha tratto in inganno il privato con un suo provvedimento, poi ritenuto illegittimo, violando il suo affidamento nella legittimità dell’atto stesso ([51]).
L’affidamento assume rilevanza solo nella misura in cui il comportamento del cittadino possa considerarsi incolpevole ([52]), in applicazione al più volte sottolineato principio di leale collaborazione e correttezza che presidia il rapporto giuridico amministrativo di durata. Sempre secondo le Sezioni Unite della Cassazione la competenza giurisdizionale in materia è attribuita al giudice ordinario, dal momento che “con la domanda risarcitoria fondata sull’affidamento viene in considerazione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sull’esercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento” ([53]).
Alla luce di quanto esposto, il rapporto giuridico amministrativo di durata tende sempre più ad essere retto da norme di relazione attributive al privato di un diritto soggettivo alla conservazione dell’integrità del suo patrimonio. Tuttavia è necessario che al diritto a un congruo ristoro per danno da lesione dell’affidamento sull’attività della pubblica amministrazione si giunga mediante un riconoscimento inequivoco di tipo normativo ed esso non sia demandato alle costruzioni giurisprudenziali, non sempre univoche, vuoi in punto di giurisdizione, vuoi in punto di consistenza del ristoro, stretto tra indennità e risarcimento ([54]).
 
 
4. Infine il punto di equilibrio tra i due termini del rapporto giuridico amministrativo di durata può essere perseguito in maniera ancora più decisa.
Essendo l’annullamento d’ufficio potere massimamente discrezionale, la pubblica amministrazione potrebbe anche ignorare l’illegittimità che affligge un suo provvedimento, nonostante la legge, con una formula di rito, disponga che restano ferme le responsabilità connesse al mancato annullamento del provvedimento illegittimo (art. 21 nonies, co. 1).
L’annullamento d’ufficio restituisce l’immagine di una pubblica amministrazione che si riserva di valutare la legittimità degli atti dalla medesima emanati non nella sola sede naturale che è quella procedimentale, bensì anche successivamente. Tuttavia il più delle volte non corrisponde a realtà che l’amministrazione sia presa da scrupoli in ordine alla legalità dei provvedimenti emessi e conseguentemente rimediti sulle scelte compiute sotto il profilo della loro corrispondenza al diritto. E’ più probabile che essa parta da un’insoddisfazione di merito nei riguardi dell’assetto d’interessi così come risultante dall’originario provvedimento amministrativo e si sforzi di rinvenire ex post un sufficiente motivo d’illegittimità ([55]). Spesso -e la casistica in tema di diritto dell’economia e di diritto urbanistico lo dimostra- le pubbliche amministrazioni “si rimangiano” provvedimenti già assunti per svariate ragioni, tra le quali rientrano anche mutamenti d’indirizzo politico ([56]).
 Questi elementi (giuridici e non), in aggiunta al fatto che l’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio, in quanto suscettibile di provocare seri pregiudizi alla sfera giuridica dei soggetti da esso incisi, deve rispettare alcuni principi generali che vanno dalla ragionevolezza alla proporzionalità, inducono a valorizzare un’autotutela di tipo conservativo/conformativo, a discapito di un’autotutela di tipo demolitorio.
Nel nostro ordinamento già la giurisprudenza formatasi prima dell’entrata in vigore dell’art. 21 nonies aveva ritenuto illegittimo l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia motivato con il contrasto tra il progetto e le previsioni urbanistiche e con l’errata indicazione della superficie edificabile, “senza considerare e verificare la possibilità di ricomporre il contrasto tra il provvedimento autorizzatorio … e gli indici di edificabilità, non già mediante l’an­nul­la­mento del primo, bensì per mezzo della richiesta al privato di procedere, entro un congruo termine, all’asservimento alla costruzione realizzata di quella ulteriore porzione di terreno (già di proprietà della ricorrente), necessaria per rendere compatibile la volumetria esistente con la normativa urbanistica” ([57]).
Attualmente l’art. 21 nonies pone un’alternativa tra annullamento d’ufficio e convalida come possibile esito del procedimento di riesame, disponendo che è sempre “fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile”. Così, il tradizionale orientamento sfavorevole alla sanabilità dei vizi sostanziali “può ritenersi superato dall’art. 21 nonies … che non pone limitazioni in materia, riferendosi genericamente al provvedimento amministrativo annullabile (e non ai soli atti viziati da incompetenza o comunque da vizi di forma), con conseguente ammissibilità della convalida di vizi sostanziali, ovviamente allorché il vizio sia in concreto eliminabile” ([58]). Se il mantenimento in vita di provvedimenti discrezionali affetti soltanto da vizi di carattere formale, come quello di incompetenza, non necessita di particolare, nel caso di vizi sostanziali occorre l’esternazione della sussistenza di “ragioni d’interesse pubblico” per la convalida, come si ricava dal disposto sempre dell’art. 21 nonies ([59]).
Per quanto riguarda queste specifiche ragioni d’interesse pubblico sottostanti a una convalida o a una sanatoria, esse sono identificabili nei principi di buona amministrazione, di economia dei mezzi dell’azione amministrativa, di conservazione dei valori giuridici, ma soprattutto di leale collaborazione tra le parti del rapporto giuridico amministrativo, per cui l’amministrazione, verificato che un suo provvedimento risulta viziato sul piano della legittimità, deve sforzarsi il più possibile di porvi rimedio eliminando gli aspetti che lo rendono censurabile, sanando il vizio, correggendo i propri errori e modificando il provvedimento stesso.
Si consideri poi che anche nella particolare relazione di durata che s’instaura tra amministrazione e privato a seguito della s.c.i.a. il legislatore mostra espressamente di preferire il potere amministrativo conformativo rispetto a quello inibitorio o repressivo. Infatti, nel caso in cui sia possibile conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l’amministrazione invita il privato a provvedere in tal senso (art. 19, co. 3, della legge n. 241/90).
Dovrebbe sempre essere preferibile, pur in presenza di un’illegittimità, conservare ed eventualmente emendare l’atto ampliativo e i suoi effetti, piuttosto che rimuoverlo. Il suggerito favor per l’autotutela conservativa/conformativa costituisce un’opzione che altera nella misura minore possibile l’assetto degli interessi consolidato e permette di mantenere fermo il provvedimento nel caso in cui il pregiudizio per l’interesse pubblico al suo mantenimento sia di gran lunga inferiore di quello del privato di fronte all’annullamento dello stesso, a seguito di una valutazione della sostenibilità della situazione esistente.
L’autotutela recupera così in pieno quella funzione di correzione della funzione amministrativa, a garanzia sia dei destinatari dell’azione, sia di eventuali terzi che abbiano eventualmente presentato una segnalazione per indurre l’amministrazione alla revisione di un suo precedente atto, i cui interessi saranno oggetto di specifica attenzione nel corso dell’esercizio del potere d’autotutela conservativa/conformativa ([60]).
In questa logica ben s’inserisce il recente Code des relations entre le public et l’administration francese, il quale contempla l’ipotesi che sia lo stesso destinatario del provvedimento a sollecitare l’esercizio del potere di “ritiro” allo scopo di ottenere l’emanazione di un atto legittimo e in tal senso più favorevole; infatti l’art. L242-4 del CRPA dispone che “sur demande du bénéficiaire de la décision, l’administration peut, selon le cas et sans condition de délai, abroger ou retirer une décision créatrice de droits, même légale, si son retrait ou son abrogation n’est pas susceptible de porter atteinte aux droits des tiers et s’il s’agit de la remplacer par une décision plus favorable au bénéficiaire” ([61]).
Posto che vi è sempre una tensione ineliminabile nella relazione di durata tra cittadino e amministrazione, la stabilità della relazione stessa non va a vantaggio del solo privato, che vuole soddisfatta la sua esigenza di sostanziale permanenza dei provvedimenti favorevoli. La stabilità del rapporto di durata giova anche all’altra parte del rapporto stesso, ossia alla pubblica amministrazione.
Ciò non solo nel senso che, una volta eliminato o circoscritto l’effetto di precarietà, i privati sono maggiormente disposti ad entrare in relazione con l’amministrazione, con un guadagno per il benessere collettivo ([62]).
Ma anche nel senso più forte e squisitamente giuridico per cui la legittimazione della pubblica amministrazione passa anche attraverso la stabilità del suo agire, in modo da ingenerare fiducia nelle istituzioni pubbliche. Altrimenti l’autotutela mette a repentaglio quel système de croyances che è l’essenza stessa della legittimazione democratica ([63]).

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Allegati

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