1. La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato. – 2. Forma e sostanza. – 3. Atti giuridici informatici – 4. Brevi conclusioni.

“Un tweet non è atto amministrativo. Gli atti dell’autorità politica, devono concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione”.
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1. La vicenda sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato nel febbraio del 2015, incidentalmente riguardante il valore giuridico di un tweet, trae origine da un contenzioso riguardante la sorte di un intervento di riqualificazione architettonica ed artistica di una piazza del Comune di La Spezia.
Il Comune di La Spezia aveva presentato un ricorso contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali a seguito della decisione di quest’ultimo di sospendere i lavori di riqualificazione avviati in una delle piazze più importanti della città di La Spezia.
A seguito, infatti, dell’autorizzazione dei lavori di riqualificazione si era sviluppata da parte di singoli cittadini, di comitati e di associazioni ambientaliste un’accesa contestazione riguardante il progetto prescelto e – più in particolare – la contestazione riguardava l’abbattimento del filare di pini marittimi limitrofi alla piazza, insito nella realizzazione dei lavori di riqualificazione della piazza.
In questo clima di contestazione, con un tweet [1] il Ministro Massimo Bray preannunciava la richiesta al Comune di sospendere i lavori in attesa della verifica del progetto da parte del Ministero ed, effettivamente, poco dopo la Soprintendenza annullava d’ufficio in via di autotutela l’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 21 del D. Lgs. n. 42/2004, “limitatamente alla parte in cui si ritengono ammissibili le opere che prevedono – come azione preliminare alla esecuzione di quanto progettato – la rimozione definitiva del filare di pini centrale”.
Il Comune di La Spezia presentava, pertanto, ricorso contro la decisione del Ministero di sospendere i lavori impugnando tutti gli atti della procedura.
La particolarità del ricorso è stata rappresentata dal fatto che, per la prima volta, un ricorrente ha ricondotto fra gli atti della Pubblica Amministrazione oggetto di impugnativa un “tweet”.
Il Comune ha ritenuto, infatti, come “Le dichiarazioni via tweet e a mezzo stampa del Ministro integrerebbero un’inammissibile usurpazione di funzioni amministrative di esclusiva competenza dirigenziale”.
Il TAR Ligure accogliendo il ricorso del Comune di La Spezia dichiarava l’illegittimità dei provvedimenti che avevano sospeso l’esecuzione dei lavori.
Fra i vari indici sintomatici alla luce dei quali il giudice di prime cure giungeva a tale statuizione, il giudice amministrativo affermava come “Un’ulteriore spia dell’eccesso di potere è rinvenibile nella circostanza che i provvedimenti degli organi decentrati del Ministero, di sospensione dei lavori di rimozione dell’alberatura centrale, hanno fatto seguito – con stretta cadenza temporale – alle dichiarazioni via tweet del Ministro, che preannunciava la richiesta di sospensione dei lavori in piazza Verdi. Ora, sebbene le dichiarazioni via tweet del Ministro non integrino un atto amministrativo annullabile per incompetenza (posto che al Ministro compete soltanto l’adozione degli atti di indirizzo, non già dei concreti atti di gestione del vincolo culturale, di competenza dei dirigenti – art. 4 D. Lgs. 30.3.2001, n. 165), essi nondimeno costituiscono sicura spia dell’eccesso di potere per sviamento, nel senso che gli organi decentrati del MIBAC sembrano essersi determinati a sospendere i lavori – oltretutto in palese contrasto con le proprie recenti determinazioni – non già sulla base di una meditata valutazione di nuovi elementi istruttori circa l’epoca di piantumazione del filare di pini (elementi emersi soltanto in seguito, e valorizzati nel decreto del Direttore regionale 8.11.2013), ma al fine di assecondare gli impegni ormai pubblicamente assunti dal Ministro, di sospendere i lavori di realizzazione del progetto Vannetti-Buren”.
La sentenza del TAR Ligure veniva impugnata dalle associazioni ambientaliste e, nel ricorso in appello il Comune proponeva appello incidentale in esclusiva relazione alla impugnativa del tweet del Ministro, dal primo giudice ritenuto atto non impugnabile ma solo spia di eccesso di potere, trattandosi invece, secondo il Comune, di atto di volontà di sospensione dei lavori.
Il Consiglio di Stato, ritenendo come la pretesa svolta nell’appello incidentale dovesse ritenersi pienamente assorbita dal confermato accoglimento della domanda di annullamento del ricorso originario “per quanto sia evidente quantomeno la “spia” della disfunzione” derivante dal tweet, ha comunque avuto modo di soffermarsi sinteticamente sulla pretesa del ricorso incidentale.
Ha affermato il Consiglio di Stato, infatti, come “gli atti dell’autorità politica, limitati all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n.165 del 2001, debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n.5444, Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2002, n.7913; III, 12 febbraio 2002, n.1970), anche, e a maggior ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, seguiti ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l’attività politica”.

2. Occorre, pertanto, capire come codificare il tweet del Ministro, al fine di attribuirgli una qualificazione giuridica. Perché non è un provvedimento? È comunque un atto amministrativo non provvedimentale? È un atto amministrativo telematico?
Recentemente, infatti, con l’abuso del ricorso ai social network da parte dei soggetti politici si stanno rendendo sempre più labili i confini fra atti amministrativi e mere comunicazioni.
L’esternalizzazione delle opinioni dei vari politici mediante il ricorso a tali mezzi di comunicazione di massa, infatti, sta contribuendo a modificare la percezione dell’atto amministrativo ed il valore attribuibile allo stesso.
È noto come l’autoqualificazione dell’atto amministrativo può rilevare solo come indice sintomatico del tipo di atto, potendo essa essere superata ove, invece, l’atto abbia natura diversa da quella affermata: “l’interprete, tanto più in sede giurisdizionale, è chiamato ad esaminare l’atto nel suo rapporto con la norma della quale l’atto costituisce applicazione, e in tal senso l’eventuale autoqualificazione che l’atto compia è solo un possibile indice rispetto al suo apprezzamento ontologico, certamente recessivo a fronte di una diversa configurazione scaturente dalla disposizione normativa”[2].
Starà, pertanto, all’interprete di volta in volta analizzare il contenuto dell’atto per codificarne l’effettiva natura e declinarne la qualificazione giuridica.
Analizzando le categorie di atti amministrativi, posto che nel nostro ordinamento ne è assente una definizione legislativa, occorre avere come riferimento normativo l’art. 1 della legge n. 241 del 1990.
Tale disposizione, nel fornire la nozione di attività amministrativa nel cui esercizio atti e provvedimenti sono adottati, statuisce come l’attività amministrativa “persegue i fini determinati dalla legge, ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”, di conseguenza emerge come gli atti ed i provvedimenti siano adottati nell’esercizio di un’attività rivolta per legge alla realizzazione di uno scopo o fine pubblico. Sempre l’art. 1, al comma 1 bis, stabilisce successivamente come la Pubblica Amministrazione possa agire secondo le norme di diritto privato “nell’adozione di atti di natura non autoritativa”.
Nell’ambito, poi, della macro-categoria degli atti amministrativi è possibile distinguere fra atti amministrativi[3], provvedimenti[4] ed atti politici[5].
Dall’analisi del testo normativo emerge, quindi, come un atto, per essere qualificato in senso lato come amministrativo, deve essere adottato da una Pubblica Amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa riconosciuta dalla legge per la cura di un interesse pubblico.
L’atto amministrativo, pertanto, producendo conseguenze nella sfera giuridica dei privati deve essere redatto, quindi, in una forma che ne garantisca la provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente.
“L’atto amministrativo esiste come tale allorchè i dati emergenti dal procedimento amministrativo consentano comunque di ritenerne la sicura provenienza dall’amministrazione e la sua altribuibililà a chi deve esserne l’autore secondo le norme positive, salva la facoltà dell’interessato di chiedere al giudice l’accertamento dell’effettiva provenienza dell’atto stesso dal soggetto autorizzato a formarlo”[6].
Ciò posto, non viene esclusa in assoluto la possibilità che un atto amministrativo possa manifestarsi attraverso vie digitali, è presente, infatti, nel nostro ordinamento l’istituto del documento informatico.

3. La possibilità che la volontà amministrativa si possa estrinsecare mediante atti tecnologici non rappresenta, infatti, una novità per l’ordinamento italiano.
Già dal 1997 con la legge n. 59[7] è stata riconosciuta rilevanza e validità agli atti giuridici formati, stipulati e trasmessi con documenti informatici e telematici. L’articolo 15 della legge n. 59 del 1997, infatti, riconosce la validità e rilevanza giuridica degli atti e provvedimenti amministrativi redatti su supporto elettronico.
Con l’entrata in vigore, poi, del Codice dell’Amministrazione Digitale, D. Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, è stata declinata espressamente la figura giuridica del “documento informatico”. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. p, del D. Lgs. 82/2005, infatti, il documento informatico costituisce “la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale disciplina dettagliatamente l’istituto del documento digitale. Ne prevede, infatti, la modalità di produzione di effetti e definisce il valore probatorio riconosciuto allo stesso.
È statuito, infatti, all’art. 20, comma 1, come “Il documento informatico da chiunque formato, su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici conformi alle regole tecniche di cui all’articolo 71 sono validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle disposizioni del presente codice”.
Mentre il successivo art. 21 definisce il valore probatorio attribuito al documento informatico (distinguendo fra documenti sottoscritti o meno con firma digitale) “Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 20, comma 3, che garantiscano
l’identificabilità dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento, ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del codice civile. L’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria”.
Da tale sintetica ricostruzione normativa emerge come non sia avulso dal nostro ordinamento un atto giuridico informatico, ma lo stesso, per essere considerato tale e per essere attribuito alla pubblica Amministrazione, deve rispondere a determinati requisiti predeterminati dalla legge relativi al procedimento di formazione ed alla forma in cui il contenuto dell’atto viene estrinsecato. Elementi quest’ultimi, rispondenti, anch’essi alle esigenze di garantire la provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente dell’atto.

4. Alla luce di quanto esposto fin’ora emerge chiaramente perchè il tweet non possa essere ricondotto né ad un provvedimento né ad un atto amministrativo, né tantomeno ad un atto amministrativo digitale. Il tweet, infatti, non garantisce i suddetti requisiti di provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente dell’atto.
Il requisito della forma scritta degli atti amministrativi, posto alla base del ragionamento del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, risponde ad esigenze di tutela della buona fede e dell’affidamento del privato rispetto alla provenienza dell’atto.
“La forma scritta ad substantiam dei contratti della p.a. è, infatti, strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, costituendo remora ad arbìtri, sia nell’interesse della stessa p.a., agevolando detta forma l’espletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione” (Cass. civ., Sez.I, 13/12/2000, n.15720).
Inoltre in merito al requisito dell’attribuibilità, il procedimento attraverso il quale viene emesso il tweet non garantisce in alcun modo che la dichiarazione provenga direttamente dal titolare dell’account.
Essendo, infatti, il ricorso ai social network da parte dei politici nella maggior parte dei casi uno strumento di propaganda e pubblicità, le dichiarazioni “postate” su questi mezzi di comunicazione provengono nella maggior parte dei casi dai membri degli uffici stampa.
Logicamente, quindi, sia il TAR che il Consiglio di Stato ritengono che il tweet non possa essere oggetto di impugnativa in quanto non riconducibile ad alcuna categoria giuridica di atto amministrativo.
Preso atto, quindi, dell’inoppugnabilità del tweet e considerando lo stato dei fatti, caratterizzato da un indiscriminato ricorso al social network Twitter da parte dei politici, il Consiglio di Stato attribuisce, comunque, un seppur minimo valore a quanto contenuto nel tweet del Ministro Bray, ritenendolo un sintomo di un eccesso di potere.
Il Consiglio di Stato assume, pertanto, una posizione sul dilagante fenomeno della politica 2.0.
Il fatto che un tweet non sia impugnabile non significa che lo stesso non possa, comunque, produrre degli effetti giuridici. Pur non avendo la forma propria di un atto amministrativo, i suoi contenuti possono essere astrattamente ricondotti alle categorie dell’atto politico.
Il peso ricoperto dal tweet nella vicenda oggetto del ricorso ha prodotto effetti su un procedimento amministrativo violando il riparto di competenze, ma in altri casi dichiarazioni contenute nei proclami dei tweet dei politici potrebbero produrre conseguenze dirette nella sfera dei privati. In tal modo potrebbe venire lesa la buona fede e l’affidamento ingenerato da determinate dichiarazioni nei confronti dei cittadini.
Riconoscere, quindi, un seppur minimo valore incidentale alle affermazioni contenute nel tweet del Ministro Bray rappresenta una scelta attuale e potenzialmente diretta ad arginare il dilagante ed incontrollato ricorso ai social network da parte dei politici e del loro entourage.

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[1] Il contenuto del tweet era il seguente: “Al Comune di La Spezia sarà chiesto di sospendere l’avvio dei lavori in Piazza Verdi perché il progetto sia verificato dal MiBAC”.
[2] TAR Lombardia, Milano, sez. III, 10 dicembre 2007, n. 6574; nello stesso senso TAR, Emilia Romagna, Parma, 9 maggio 2007, n. 301, secondo cui la qualificazione degli atti amministrativi va effettuata con esclusivo riferimento al loro effettivo contenuto sostanziale ed indipendentemente dalla loro connotazione formale, essendo irrilevante il nomen iuris adottato dall’amministrazione.
[3] La categoria dell’atto amministrativo ricomprende ogni “dichiarazione di volontà, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuta da un soggetto dell’amministrazione pubblica nell’esercizio di una potestà amministrativa”, così Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano 1958. Rientrano in tale categoria di atti amministrativi non provvedimentali atti eterogenei emanati dalla Pubblica Amministrazione privi dei requisiti propri dei provvedimenti amministrativi. Essi sono atti privi del requisito dell’autoritarietà od imperatività che, per tale ragione, non possono modificare unilateralmente la sfera giuridica dei destinatari.
[4] Il provvedimento consiste in una manifestazione di volontà, adottata dall’amministrazione all’esito di un procedimento, volta alla cura di un concreto interesse pubblico e diretta a produrre unilateralmente effetti giuridici nei rapporti esterni con i destinatari.
[5] L’atto politico si contraddistingue dal provvedimento in quanto proviene “da un organo preposto all’indirizzo ed alla direzione al massimo livello della cosa pubblica” (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2007, n. 11271) e riguarda “la costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione” (Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3992).
[6] Cass. Civ., sez. VI, 6 luglio 2012, n. 11458.
[7] Legge 15 marzo 1997, n. 59, “Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa“.

(pubblicato il 27.3.2015)

Note

L'articolo L’azione amministrativa costretta in 160 caratteri. Che valore giuridico ha un tweet di un Ministro? proviene da Giustamm.

Indice-sommario*: 1. Principio di legalità e principio di buon andamento a confronto. – 2. Difficoltà di distinguere, su un piano di teoria generale, l’atto discrezionale da quello vincolato. – 3. L’esercizio della discrezionalità precede, sotto un profilo logico, l’esercizio del potere, sì che l’emanazione del provvedimento è sempre vincolata. – 4. Esempi di diversità di regime, relativi agli atti discrezionali e agli atti vincolati. – 5. L’atto discrezionale e il merito amministrativo a fronte del principio di divisione dei Poteri. – 6. Risponde a regole di diritto positivo la distinzione tra merito insindacabile e legittimità sindacabile. – 7. Affinità tra l’annullamento dell’atto amministrativo e la produzione di effetti amministrativi nuovi, ad opera del Giudice. – 8. L’ampliamento della giurisdizione di legittimità. – 9. Conclusioni.
 
 
1. – La bipartizione tra atto discrezione e atto vincolato interseca pressoché ogni problema dell’agire imperativo dell’Amministrazione e affrontarla sotto ogni suo profilo equivale a riscrivere un trattato generale della disciplina del diritto amministrativo.
Mi limiterò, perciò, a svolgere, anche piuttosto disordinatamente, alcune osservazioni su singoli aspetti, cercando di trarne, per quanto possibile, alcune riflessioni di carattere generale.
 La discrezionalità, soggetta come essa è al principio di buon andamento, si pone là dove cessa di trovare piena applicazione il principio di legalità.
Il contenuto di quest’ultimo, a sua volta, è chiaro, almeno volendo seguirne una concezione classica.
In virtù di detto principio, nel suo agire imperativo, all’Amministrazione è precluso di compiere alcunché che non sia previsto dalla legge.
Colto in sé, dunque, il principio sembra avere un carattere piuttosto preclusivo. Non solo circa la possibilità, per l’Amministrazione, di operare vere e proprie libere scelte, ma anche di individuare quale sia l’interesse prevalente da seguire o di stabilire se un tale interesse sussista. Ciò non di meno, alla rigidità del principio di legalità hanno fatto fronte, da un lato, l’impossibilità di prevedere con norma astratta ogni futuro comportamento dell’Amministrazione; dall’altro la sottrazione di quest’ultima ad un ruolo puramente esecutivo della legge.
Di fronte a tali necessità, nasce, come è noto, la discrezionalità. Essa è volta ad individuare un ambito dell’attività degli enti pubblici che, in modo piuttosto equivoco, soggiace pur sempre ad una norma giuridica: il principio di buon andamento consacrato dalla Costituzione. Eppure, la violazione di questo principio produce conseguenze non giuridiche, perché giurisdizionalmente non azionabili.
La difficile conciliabilità, sotto un profilo puramente teoretico, dei due principi – quello di legalità e quello di buon andamento – non ha impedito, tuttavia, che sulla loro contrapposizione si ergessero classificazioni di portata, per così dire, monumentale.
Tra queste, anche la bipartizione tra atti discrezionali e vincolati, su cui si sono fondate varie sottodistinzioni, volte, ad esempio, a separare un tipo di provvedimento dall’altro, secondo che esso rispondesse alla stretta legittimità, alla discrezionalità tecnica o a quella amministrativa. Oppure dirette a delineare le modalità del sindacato; così da escludere – forse troppo semplicisticamente – la deducibilità del vizio di eccesso di potere contro gli atti vincolati.
 Proprio a causa delle difficoltà di affiancare un principio assoluto ed escludente, qual è quello di legalità, ad un altro principio (quello di buon andamento, idoneo a derogarvi), si può nutrire il dubbio che tali costruzioni giuridiche siano, come nel sogno del tiranno babilonese, in predicato di franare sui propri fragili piedi.
 E, forse, si può scorgerne fin d’ora, le avvisaglie.
 
2. – Entrando in medias res, benché le espressioni “atto discrezionale” (o “vincolato”) e “potere discrezionale” (o “vincolato”) siano diffusissime nel vocabolario del cultore del diritto amministrativo, esse si fondano, verosimilmente, su un falso presupposto.
Questo, almeno, a valere su un piano di teoria generale.
È, in altri termini, discutibile che la discrezionalità, secondo che essa sia presente o no, qualifichi davvero la natura dell’atto, sì che si possa concettualmente distinguere un potere provvedimentale dall’altro sulla base di detto criterio.
Studi non più recenti hanno dimostrato che l’esercizio della discrezionalità precede l’esercizio del potere, sì da distinguersene.
Il potere (se inteso come forza di produrre effetti giuridici), d’altra parte, non è una situazione giuridica soggettiva, ma solo il possibile contenuto di distinte situazioni di libertà o di doverosità.
Quando, poi, si tratti di poteri imperativi, la loro attribuzione si giustifica, rispetto al principio costituzionale di uguaglianza, solo se connessa ad una funzione pubblica e, dunque, ad un fine doveroso.
Ne deriva che il loro esercizio non può essere, infine, che sempre vincolato. Frutto cioè di posizioni di stretta doverosità.
 
3. – Che l’esercizio della discrezionalità, nelle sue varie forme, preceda l’emanazione dell’atto è questione dimostrata da diverse circostanze.
In primo luogo, almeno a seguire le teorie tradizionali, quando vi sia discrezionalità, appunto, non si riuscirebbe diversamente a spiegare, se non in tal modo, la possibilità di riferire ai relativi provvedimenti lo stesso vizio di eccesso di potere, proprio secondo la forma dello sviamento.
Si è detto, al riguardo, che, nell’esercitare la discrezionalità, l’Amministrazione si pone un autolimite, di talché essa, emanando l’atto, ha il dovere di rispettare il risultato delle valutazioni discrezionali, pena l’annullabilità, anche in sede giurisdizionale, del provvedimento, per violazione di norma giuridica d’azione. Vale a dire della norma che ha delegato all’Amministrazione il compito di svolgere le valutazioni discrezionali e di rispettarle.
Ma, se è l’esercizio della discrezionalità a costituire il dovere giuridico che, poi, l’atto amministrativo dovrà rispettare, è allora evidente che la discrezionalità precede il provvedimento, perché essa addirittura precede il venire in essere del dovere che, successivamente, assumerà a proprio contenuto l’emanazione del provvedimento.
Le conseguenze dell’autolimite nel regime del provvedimento amministrativo si colgono anche sotto un profilo, per così dire, formale. Il dovere di motivazione, in particolare, si giustifica soprattutto nella esigenza di far trasparire all’esterno dell’Amministrazione il risultato della valutazione discrezionale e, dunque, nella necessità di rendere nota la regola autoimposta, sulla quale poi costruire un giudizio di corrispondenza con l’atto concretamente emanato.
La motivazione, però, è requisito di mera validità dell’atto. Non già di sua esistenza. Cosicché, anche per tal via, la discrezionalità non riesce a compenetrare l’essenza del provvedimento.
Altre prove della dissociazione strutturale tra la discrezionalità e gli elementi essenziali dell’atto amministrativo si colgono nella disciplina processuale.
In ispecie, nei casi di contestazione del silenzio inadempimento o del rifiuto di provvedimento, i poteri del Giudice variano, secondo che la preliminare fase di esercizio della discrezionalità sia stata esaurita oppure no.
Solo nel secondo caso, la sentenza potrà contenere un ordine di emanazione di un preciso provvedimento.
Ma ciò attiene al caso in cui la discrezionalità, appunto, sia stata precedentemente consumata e non attiene alla natura del provvedimento da emanare.
 
4. – Sia attingendo alla sistematica di teoria generale, sia guardando al regime di alcune figure di diritto positivo, si può, pertanto, sostenere che quella dell’atto discrezionale sia in realtà una falsa nozione, che non descrive una caratteristica ontologica di una specifica tipologia di provvedimenti.
In realtà, nel momento in cui il provvedimento viene emanato, esso è sempre vincolato. Sia che, in tal modo, esso sia descritto fin dall’inizio ad opera della legge, sia che la sua produzione avvenga al termine di una valutazione discrezionale.
Ciò non toglie, naturalmente, che tra l’atto c.d. discrezionale e l’atto c.d. vincolato possano fondarsi alcune differenze di regime.
Ma, proprio perché la discrezionalità non attiene alla essenza dell’atto, dette diverse discipline indicano delle regole suscettibili di essere derogate e non già degli inviolabili principi.
Volendosene offrire un esempio, si pensi alle distinzioni tra ammissioni e autorizzazioni.
Le prime (tra le quali ricadono le iscrizioni, gli accreditamenti e altre figure variamente denominate) si dice che conferiscano uno status.
Ciò significa che l’ammissione costituisce il presupposto per l’efficacia di una separata norma giuridica generale e astratta (solitamente la legge), la quale intesterà direttamente un dato regime – un insieme di diritti o di doveri – in capo a tutti i soggetti che, in quanto qualificati dall’ammissione, ne risultino così destinatari.
In tal modo, però, il titolare di una ammissione vede i propri diritti e i propri doveri discendere non già dal provvedimento amministrativo, ma, appunto, dalla legge che presuppone, per la propria applicabilità, l’ammissione stessa. Ne segue che il regime giuridico del titolare di una ammissione è sempre e necessariamente uguale a quello di tutti gli altri destinatari della norma generale e astratta. Cioè è sempre uguale a quello di tutti gli altri titolari di ammissione.
Gli iscritti all’albo forense, così, hanno tutti le stesse prerogative; indipendentemente dal fatto che i singoli siano versati nelle discipline civilistiche o penalistiche. Indipendentemente dal fatto che essi siano giovani o vecchi o che, altrimenti, si cerchi di differenziarli.
E, quando pure si volesse in tal senso distinguere, toccherebbe alla legge istituire nuovi albi e nuove qualificazioni.
L’indifferenziazione di regime, che vale per il caso delle ammissioni, dimostra che quando il legislatore ricorre a questa figura, per regolare l’attività dei privati, esso ha inteso escludere che l’Amministrazione possa intervenire dettando una disciplina adeguata e conformata al singolo caso specifico.
Le ammissioni, per necessità funzionale, sono dunque atti vincolati nel loro contenuto: o si è ammessi o non lo si è. Non si è ammessi un po’ di più o un po’ di meno.
Di contro, nel caso della autorizzazione, il regime giuridico del cittadino deriva direttamente dall’atto amministrativo e non deriva dalla legge.
La regolazione dell’attività dei privati non è, dunque, necessariamente indifferenziata tra tutti i soggetti autorizzati. Al contrario, l’autorizzazione si presta ad una regolamentazione attenta alle specificità del caso concreto, sì da avere contenuto naturalmente discrezionale.
Ciò non toglie, però, che possano ugualmente aversi autorizzazioni vincolate, quanto al loro contenuto. Ancora una volta, dunque, la discrezionalità non attiene ai carattere essenziali di questa specifica tipologia di atto.
 
5. – Ravvisato, dunque, che è più corretto distinguere tra atti preceduti da discrezionalità e atti che non lo sono (anziché tra atti discrezionali e vincolati, tout court), si vorrà a questo punto verificare come la categoria incida sul piano delle tutele, atteso che il diritto amministrativo è soprattutto orientato alle stesse.
La riflessione, al riguardo, intreccia la categoria degli atti discrezionali con quella del merito amministrativo.
Nozione quest’ultima sempre sfuggente. Oggi ancora di più che nel passato, giacché i tradizionali limiti alla sua sindacabilità sembrano essere stati sensibilmente erosi. E, in tale procedimento di erosione, si deve forse cogliere un’ulteriore difficoltà di distinguere tra atti discrezionali e vincolati, quanto alla loro essenza.
Le radici del limite alla sindacabilità del merito affondano, come si sa, nel principio di divisione dei Poteri dello Stato. Di talché, quello che dovrebbe essere un impedimento alla tutela si rivela (o, almeno, così era stato originariamente concepito) in realtà un argine all’ingerenza del Potere giurisdizionale su quello esecutivo.
Sia pure in modo piuttosto contorto, l’insindacabilità del merito si risolve, perciò, anch’essa in una forma di tutela dei c.d. diritti pubblici subiettivi.
Tali diritti, infatti, sono suscettibili di essere violati non solo quando l’Amministrazione si propone come Giudice (chiamato a risolvere le proprio controversie con i privati), ma anche quando sia, al contrario, il Giudice a pretendere di farsi Amministrazione.
È invero l’identificazione in sé tra i due Poteri a rivelarsi potenzialmente lesiva delle garanzie dei cittadini. Comunque a detta identificazione si arrivi.
Per certi aspetti, anzi, in un sistema a diffuso controllo democratico, che preveda l’eleggibilità delle cariche amministrative, può apparire meno pericoloso che sia l’Amministrazione a farsi Giudice, anziché l’opposta ipotesi. Perché all’operato del Giudice non può estendersi quel lato controllo, attuato in sede di rinnovazione degli Uffici rappresentativi.
La possibilità di distinguere concettualmente il Potere giurisdizionale e quello esecutivo è, tuttavia, forse fragile, ove si consideri che entrambi promanano dall’unico Potere statuale, che si identifica con il principio di autorità.
Di talché la medesima distinzione, pur utilissima sul piano applicativo e delle garanzie, poggia su un piano verosimilmente empirico e mutevole, alla luce del quale si pongono anche i confini tra sindacato di legittimità e sindacato esteso al merito.
 
6. – La stessa legge Crispi, d’altronde, accettò quello che, con la progressiva giurisdizionalizzazione della Quarta Sezione, si sarebbe dimostrata una vera e propria deroga al principio di divisione dei Poteri dello Stato. A patto, però, che il sindacato si concentrasse sull’atto amministrativo già emanato e, per di più, nei ristretti limiti del potere di annullamento.
Quando il provvedimento veniva assunto, dunque, l’Amministrazione si poneva al confine del proprio Potere, sì da esporsi alle possibilità che il Giudice intervenisse, eliminando l’atto assunto contra legem.
Tutto ciò che precedeva il provvedimento, invece, era distante da quella linea di confine e doveva considerarsi esercizio pieno del Potere amministrativo; sottratto, come tale, ad ogni intervento del Giudice.
Ecco, così, che la stessa discrezionalità, non connaturando l’atto (ma precedendolo), sfuggiva anche per tal via (e giustificatamente) al sindacato giurisdizionale, restando confinata nel c.d. merito.
Lo schema fin qui descritto si dimostra apparentemente semplice e, nella sua realtà applicativa, esso ha retto, almeno quanto ai suoi tratti fondamentali. Complessivamente, anzi, esso regge tuttora.
A mio modo di vedere, tuttavia, esso risentiva di una sorta di originario vizio di costruzione, che già era stato colto nella celebre affermazione: “Juger l’administration c’est administrer“.
Il limite della costruzione, secondo chi scrive, va colto proprio in quella sorta di empirismo con cui è stata risolta la distinzione tra legittimità e merito, tra norme d’azione giuridiche e non giuridiche; tra principio di legalità, appunto, e principio di buona amministrazione.
Empirismo che ha portato a costruire il giudizio come un processo di mera cassazione del provvedimento amministrativo, a tutto ciò limitando i poteri sostitutivi del Giudice.
Che anche l’annullamento sia una misura sostitutiva è però indubbio. Caducando l’atto il Giudice opera, infatti, sugli effetti giuridici già prodotti dall’azione dell’Amministrazione.
Se è così, la linea di confine tra i due Poteri è, allora, convenzionale, perché essa non si appoggia su oggettive fondamenta concettuali.
Nulla impedisce, perciò, che la linea di confine venga diversamente tracciata, secondo ciò che possa, in una determinata contingenza storica, apparire meritevole al legislatore.
 
7. – Questo è ciò a cui stiamo assistendo, ai giorni nostri, e la surrettizia introduzione dell’azione di adempimento, consentendo al Giudice di concorrere alla produzione di effetti giuridici amministrativi nuovi e di non limitare la sua azione alla mera eliminazione di effetti amministrativi preesistenti, ne è un esempio.
È certo cosa diversa eliminare un preesistente effetto giuridico dall’introdurre un effetto giuridico nuovo. Ma, in realtà, fino ad un certo punto, perché, in definitiva, anche la sentenza di annullamento introduce delle novità giuridiche e queste si riflettono proprio su una fattispecie regolata dall’azione dell’ente pubblico. Esattamente come avviene quando il Giudice ordini all’Amministrazione di emanare un dato provvedimento il cui contenuto sia stato delineato in sede giurisdizionale.
Ma la linea di confine sembra che si stia altrimenti spostando, sì da invadere anche lo spazio un tempo riservato alle stesse valutazioni discrezionali.
È ben noto il dibattito sul sindacato diretto circa la valutazioni c.d. tecniche Chi scrive, pur essendosi professato, in passato, a favore della loro insindacabilità è portato oggi a rivedere quelle precedenti convinzioni, giacché l’insorgenza dell’art. 63 del codice di rito, nell’ammettere la consulenza tecnica anche per l’acquisizione di valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, sembra alludere proprio a questo.
Con il che, a riguardo degli atti amministrativi preceduti da discrezionalità tecnica si può oggi ipotizzare che sussista una giurisdizione generale di merito, facilitata peraltro dalla circostanza che il relativo principio di tassatività – a differenza dell’analogo principio che vale per la giurisdizione esclusiva – non sembra essere assistito da una specifica protezione costituzionale.
Anche il sindacato diretto sulla c.d. discrezionalità pura sembra essersi ampliato; almeno con riguardo a determinate fattispecie.
Si pensi all’ipotesi in cui, omessa la comunicazione di avvio del procedimento, l’Amministrazione riesca ad evitare l’annullamento del proprio provvedimento dimostrando in giudizio che il suo contenuto, pur discrezionale, non avrebbe potuto essere diverso.
Sarebbe erroneo, in tali casi, ravvisare una inversione in senso tecnico dell’onere della prova, giacché qui non sono fatti da dimostrare, ma giudizi di valore.
Tuttavia, lo schema logico sembra essere assai simile a quella figura, con la conseguenza che, così come il Giudice valuta liberamente le prove, è ragionevole pensare che egli possa valutare in modo altrettanto libero e diretto la dimostrazione della opportunità del provvedimento adottato.
Tanto più che la giurisprudenza non è incline a ritenere che siffatta dimostrazione debba avere la forma propria dell’atto amministrativo, come tale impugnabile nei ristretti limiti del sindacato di legittimità e, quindi, della sua esterna ragionevolezza.
Al contrario, i giudici sembrano reputare che l’onere di dimostrazione possa essere soddisfatto nella semplice sede della difesa tecnica, così esponendo, però, quanto dimostrato ad ogni critica diretta sul suo contenuto.
 
8. – Più in generale, sembra emergere, anche in ragione delle esemplificazioni addotte, il dubbio che il concetto stesso di merito amministrativo – inteso come sfera di insostituibilità dell’Amministrazione – debba essere rivisitato nei suoi contenuti e che la sua nozione, oggi, si ispiri, meno che nel passato, a rigidi criteri sostanziali.
Più semplicemente, sembra prospettarsi che, oggi, il merito amministrativo altro non sia se non ciò che la legge, nel dettare i limiti del sindacato giurisdizionale, definisce come tale.
Conseguentemente, anche la nozione di giurisdizione generale di legittimità deve essere forse ripensata, giacché in essa finisce, pur sempre, per ricadere tutto ciò che dal merito deve essere espunto.
Che lo stesso concetto di giurisdizione di legittimità stia, per così dire, ampliandosi (e, con detto fenomeno, stiano ampliandosi anche le potenzialità del Giudice di incidere sull’attività amministrativa) è cosa facilmente riscontrabile.
Sempre guardando al rapporto con la giurisdizione di merito (e trascurando quello con la giurisdizione esclusiva, a riguardo della quale si può constatare un analogo fenomeno), si potrà considerare anche l’attrazione nel giudizio di cognizione di fasi e poteri un tempo spettanti al rito dell’ottemperanza, quali la nomina di un commissario ad acta (art. 34, comma 1, c.p.a.).
Tale possibilità, verosimilmente da intendersi limitata all’emanazione di atti vincolati, è indice di una trasformazione in atto del processo, volta, forse, a rappresentarlo come una manifestazione di esercizio unificato dei due Poteri dello Stato. Il Giudice che si fa Amministrazione, dunque.
Tutto ciò, paradossalmente, sembra trovare conferma osservando come lo stesso giudizio di ottemperanza sia in grado di intervenire sul contenuto dell’accertamento giudiziale e sul giudicato stesso, nell’ipotesi di azione per ottenere chiarimenti sulla sentenza da attuare (art. 112, comma 5, c.p.a.). Non pare che si possa contestare, infatti, che detti chiarimenti siano potenzialmente idonei a modificare il contenuto della sentenza chiarita, come è proprio di ogni attività di interpretazione.
Analoghe considerazioni potrebbero essere svolte sul tema del giudicato a formazione progressiva che, oggi, sembra attrarre l’attenzione della stessa giurisprudenza.
Venendo meno – o indebolendosi – la stabilità del giudicato, la stessa sentenza cessa però di essere tale e il suo carattere sostanziale si avvicina di molto a quello del provvedimento amministrativo.

9. – In che modo tutto ciò possa armonizzarsi con il dettato degli artt. 103 e 113 cost. è cosa tutta da verificare.
 Ma sembra innegabile che vi sia almeno un orientamento in questo senso, volto in generale a favorire una più ampia capacità del Giudice di sostituirsi all’Amministrazione.
 In tale prospettiva, anche il rilievo della bipartizione tra atti discrezionali ed atti vincolati deve essere, forse, considerato da capo.
L’atto discrezionale, pur secondo i fragili limiti con cui si può assumere tale concetto, non sembra alludere più, necessariamente, ad una ipotesi in cui l’Amministrazione è soggetta solo ad un sindacato esterno e indiretto.
Quanto meno con riguardo al caso della discrezionalità tecnica, sussistono ragioni che potrebbero portare a sostenere il contrario.
Di talché la bipartizione sembra essere una ulteriore cartina al tornasole, alla luce della quale verificare se il modello del diritto amministrativo, quale uscito dal Secolo dei Lumi, sia ancora attuale e, soprattutto, ancora compiutamente applicato..
Toccherà a chi ci seguirà dire se queste nuove tendenze esprimano, sotto il profilo delle tutele, un miglioramento o un regresso.

*Il presente studio richiama l’intervento tenuto  il giorno 28 ottobre 2016, in occasione delle Giornate di Studio Italo-Argentine. 
 

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L'articolo La distinzione tra atto amministrativo discrezionale e atto vincolato (tra giurisdizione di legittimità e di merito) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.9.2015)

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L'articolo Interesse legittimo ed effettività della tutela. (a proposito della sentenza 1321/19 del Consiglio di Stato) proviene da Giustamm.

1. “Società del rischio”, potere sindacale di ordinanza ed incertezza delle regole: su alcune interrelazioni. – 2. Origini e contenuti del principio di precauzione. La valorizzazione nelle fonti U.E. – 3. Il principio di precauzione nell’ordinamento nazionale. – 4. Fondamento e limiti del potere di ordinanza extra ordinem del Sindaco. – 5. Potere sindacale di ordinanza e principio di precauzione: il ruolo razionalizzante del principio di proporzionalità.
 
 
1.         “Società del rischio”, potere sindacale di ordinanza ed incertezza delle regole: su alcune interrelazioni.
 
            In una società connotata da incessanti evoluzioni tecnologiche[1], che naturalmente generano nuovi rischi (e, aspetto non irrilevante, nuove e non sempre giustificate paure nei cittadini), la gestione del “rischio sanitario” -affidata, sin dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. C, all’Amministrazione mediante l’attribuzione di poteri straordinari concepiti per far fronte al verificarsi di eventi pregiudizievoli (c.d. “amministrazione dell’emergenza”)[2]– sembra spostare le proprie frontiere verso la prevenzione (c.d. “amministrazione precauzionale”)[3].
Accade così che il principio di precauzione[4] risulti di applicazione sempre più frequente nell’esperienza giuridica[5], anche nell’esercizio del potere sindacale di ordinanza[6].       Spesso su sollecitazione e nell’interesse delle comunità che amministrano -talvolta mosse da spinte emotive e da allarmismi non sempre giustificati se non dalla c.d. sindrome nimby– gli Amministratori locali tentano, per tal via, di impedire l’insediamento di impianti tecnologici o la prosecuzione di attività produttive ritenuti a priori pregiudizievoli per la salute dei cittadini e dell’ambiente[7].
            Uno spettro, verrebbe da dire, si aggira per l’Italia: il potere dei Sindaci di governare in via ordinaria il proprio territorio – e di incidere così su interessi assai rilevanti, oltre che, spesso, costituzionalmente protetti – sulla base del cd. principio di precauzione.
            Tuttavia, a misura che i “sindaci legislatori”[8] si fanno a spostare in avanti la frontiera della gestione del rischio sanitario verso la prevenzione, l’avanzare di quella frontiera, in assenza di parametri sufficientemente definiti per la sua delimitazione, inevitabilmente comprime diritti costituzionali assai rilevanti (diritto di pari trattamento dinanzi alla legge, libertà di iniziativa economica, diritto di proprietà, diritto di locomozione, diritto al lavoro, solo per citarne alcuni) generando, così, tensioni sistemiche destinate a trovare nelle Corti la propria (non facile) composizione, soprattutto quando lo stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali osti al raggiungimento di conclusioni univoche nell’ambito della comunità scientifica.
            L’incertezza delle regole sembra, perciò, trovare territori ulteriori di espansione in un settore da sempre caratterizzato da discrezionalità assai ampia, soprattutto nell’identificazione delle misure più idonee a fronteggiare l’emergenza, ma saldamente ancorato a presupposti del legittimo esercizio del potere che -messi in discussione da “sortite” del legislatore, più ricondotte dalla Corte costituzionale nell’alveo della razionalità ordinamentale[9]– sembrano, invece, ora particolarmente esposti al rischio di improvvide diluizioni in sede interpretativa, proprio attraverso malintese evocazioni del principio di precauzione.
            Ma, se l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali prevale finanche sulla pura discrezionalità politica del legislatore[10], costituendo così un limite all’esercizio della potestà normativa, è evidente che, anche nell’esercizio della funzione amministrativa, come di quella giurisdizionale, non si possa prescindere da un’analisi delle evidenze scientifiche che di volta in volta vengono in rilievo.
            Ne deriva sul piano puramente logico che il problema di individuare parametri sulla base dei quali stabilire se e quando il rischio –insito in ogni scelta dell’agire umano e vieppiù diffuso nella società contemporanea– risulti accettabile (in relazione ad interessi quali la protezione della salute, l’ambiente e l’ecosistema) finisce per riguardare il legislatore non meno che l’Amministrazione o il Giudice.
 
2.         Origini e contenuti del principio di precauzione. La valorizzazione nelle fonti U.E.
 
            A tale problematica ricerca di un punto di equilibrio nella gestione del rischio tenta di dare risposta il principio di precauzione.
            Come è noto, esso ha trovato una prima enunciazione positiva a livello comunitario nella materia della protezione ambientale[11].
            Il riferimento è all’art. 174, par. 2, TCE come introdotto dal Trattato di Maastricht del 1992, e successivamente confluito nell’art. 191, par. 2, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, a mente del quale: «la politica dell’Unione europea in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela (…) Essa è fondata sui princìpi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio “chi inquina paga”».
            Seppur enunciato in tema di tutela dell’ambiente, il principio ben presto è stato ritenuto direttamente applicabile nella generalità dei procedimenti amministrativi[12] ed elevato a “principio generale del diritto comunitario”, rilevante in materia di protezione della salute e dei consumatori[13].
            Ad esso è stata dedicata, inoltre, la Comunicazione della Commissione europea del 2 febbraio 2000[14], che individua alcune “linee guida” per la sua corretta applicazione, senza tuttavia mai tentare di circoscriverne la nozione.
            Può, perciò, apparire utile anticipare che, proprio in applicazione di una logica lato sensu precauzionale, è consentito alle autorità competenti di adottare provvedimenti tempestivi al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica e la salute delle persone, per la sicurezza e per l’ambiente anche quando sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di siffatti rischi, senza che l’Amministrazione debba attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità degli stessi.
            Tuttavia, la Commissione avverte la necessità di chiarire che l’esigenza cautelativa non può valere a fondare azioni delle Amministrazioni volte alla «ricerca di un livello zero di rischio che, nella realtà, esiste solo raramente», né «fungere da giustificazione per un protezionismo mascherato»[15].
            La sua applicazione presuppone una «valutazione scientifica quanto più completa possibile, identificando in ciascuna fase il grado di incertezza scientifica»[16] e si colloca perciò –questo appare fondamentale come parametro della legittimità– “a valle” di un processo di valutazione scientifica obiettiva, sulla cui base il decisore politico stabilisce se e come agire a fronte del rischio paventato.
            Ne risulta che, affinché il principio in argomento possa essere invocato, è necessario che si rilevi preliminarmente sul piano obiettivo il sussistere di un grado apprezzabile di incertezza nella comunità scientifica in ordine alle conseguenze pregiudizievoli che da tale situazione discenderanno per la salute umana o per l’ambiente.
            In altri termini: la “precauzione” in senso giuridico assume una sua precisa consistenza, così discostandosi da una nozione atecnica (e metagiuridica) di precauzione intesa come scelta prudenziale, volta ad evitare (o almeno a comprimere al minimo) la possibilità che da una determinata condotta deriva -in termini di causalità- un certo evento.
            Così inteso, il principio costituisce fondamento teorico per una gestione prudenziale del rischio (insito nell’adozione della decisione amministrativa) ogni qual volta i dati disponibili non consentano una sua valutazione univoca.
            In estrema sintesi: nel complesso processo di “analisi del rischio”, mentre la sua “valutazione” in termini scientifici è riservata ad esperti deputati ad esercitare una funzione amministrativa neutrale, la “gestione”, invece, spetta al decisore politico il quale, nell’ipotesi in cui dalla “valutazione” emerga un quadro di incertezza, potrà scegliere “se” agire ed assumere una decisione ispirata al principio di precauzione[17].
            Soltanto nel caso di “rischio potenziale”, individuato sulla base di dati scientifici -ipotesi questa che si colloca, per così dire, nel mezzo tra la “certezza” del pregiudizio per la salute umana e l’ambiente (a fronte della quale opera il principio di prevenzione) e l’assenza di qualsivoglia rischio (situazione nella quale ogni provvedimento restrittivo risulterebbe arbitrario)- può trovare applicazione il principio di precauzione.
            Presupposti per l’applicazione del principio sono: previsione di effetti identificati come potenzialmente negativi[18]; la valutazione scientifica di tali effetti [19]; un quadro di oggettiva incertezza sul piano tecnico in ordine alla valutazione degli effetti pregiudizievoli[20].
            Solo “una volta realizzata la valutazione scientifica nel modo migliore, è possibile disporre di una base per invocare l’applicazione” del principio di precauzione[21].
            La sua applicazione non può comunque comportare la violazione dei «princìpi generali di una buona gestione dei rischi»[22], quali la proporzionalità[23], la non discriminazione, la coerenza (delle misure adottate rispetto a quelle applicate in situazioni analoghe), l’esame dei vantaggi e degli oneri derivanti dall’azione o dalla sua mancanza, l’esame dell’evoluzione scientifica.
 
3.         Il principio di precauzione nell’ordinamento nazionale. Profili applicativi.
 
            In quanto principio generale del diritto comunitario, il principio di precauzione, trova applicazione diretta nell’ordinamento nazionale innanzitutto in virtù dei noti meccanismi di integrazione del diritto interno con quello comunitario; in secondo luogo, in forza dell’art. 1, l. 241/1990 s.m.i.
            Espressamente richiamato nell’ordinamento italiano a partire dal 1999, esso è codificato nell’art. 301 d.lgs. 152/2006 (codice dell’ambiente), che attribuisce al Ministro dell’ambiente, in presenza di pericoli anche solo potenziali per la salute umana e per l’ambiente, individuati a seguito di una “preliminare valutazione scientifica obiettiva”, il potere di adottare misure fondate sul principio di precauzione a condizione che comunque siano rispettati i princìpi di proporzionalità, non discriminazione, e che esse siano basate su un’analisi costi/benefici, aggiornabili alla luce delle nuove conoscenze scientifiche[24].
            Ma è soprattutto la giurisprudenza amministrativa che ha concorso a delineare nei suoi tratti essenziali i contenuti della cautela di matrice comunitaria.
            Infatti, la giurisprudenza nazionale -si direbbe in perfetta continuità con le indicazioni provenienti dall’Unione- riconosce la presupposta necessità di un’adeguata analisi scientifica della situazione di fatto (fase della “valutazione del rischio”) «calata nella concretezza del contesto spazio-temporale di riferimento, valutazione che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità»[25], ma non richiede l’esistenza di evidenze scientifiche consolidate sulla correlazione tra la causa, oggetto di divieto o limitazione, e gli effetti negativi che ci si prefigga di eliminare o ridurre[26].
            Il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire -a questo proposito- che l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali[27], pur se deve escludersi un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente[28]. Sul versante procedimentale, è stata affermata «la necessità di riconoscere canali istituzionali di coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle loro comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio, sia a livello comunitario che a livello nazionale»[29].
            Tuttavia, le misure adottate sulla base del principio devono apparire non solo utili, ma “necessarie”, al fine di evitare pregiudizi all’ambiente o alla salute[30] e comunque conformi ad un principio di proporzionalità, nella ricerca di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco e sorrette da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che tenga conto di un’attività istruttoria parimenti “ineccepibile”[31].
 
4.         Fondamento e limiti del potere di ordinanza extra ordinem del Sindaco
 
            Alla luce di questa, pur breve, disamina occorre valutare l’idoneità del “principio di precauzione” a costituire fondamento del potere di ordinanza ex artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000.
            In via preliminare una precisazione appare necessaria.
            Il nostro sistema giuridico conosce, da epoca risalente, differenti tipologie di “ordinanze”: senza alcuna pretesa di completezza e nella consapevolezza dei limiti e della relatività di ogni classificazione, sembra utile il riferimento alle ordinanze ordinarie o normali; alle ordinanze di necessità (atti necessitati); alle ordinanze di necessità e urgenza[32].
            È, tuttavia, esclusivamente alle “ordinanze di necessità” -intese quali «atti generali o singolari non predeterminati quanto al contenuto, emanati in casi di urgente necessità da autorità amministrative diverse dal Governo»[33]– che ci si soffermerà nel prosieguo.
            Esse, infatti, presentano i profili di maggior interesse per la riflessione giuridica in virtù della costante tensione che si registra tra potere di ordinanza e principio di legalità.
            È evidente che gli esiti della riflessione su tale rapporto dipendono dal significato che si attribuisca e dal fondamento che si sia propensi a riconoscere al principio di legalità nell’ordinamento generale. Tra il suo fondamento costituzionale^[34] e la codificazione mera a livello di legge ordinaria^[35] si gioca, infatti, la configurabilità di «ambiti amministrativi liberi attribuiti alla prerogativa dell’esecutivo non esclusi dalle riserve di legge»^[36].
            La tensione tra potere di ordinanza e principio di legalità si correla, da un lato, all’idoneità (riconosciuta dalla legge) dei provvedimenti ordinatori a derogare alle norme vigenti[37]; dall’altro, alla indeterminatezza contenutistica degli stessi, consustanziale alla funzione di valvola di sicurezza dell’ordinamento da far valere in situazioni emergenziali imprevedibili[38]. Tale tensione è stata governata ed orientata dalla Corte costituzionale, che da subito ha enucleato i criteri che rendono costituzionalmente legittimo l’esercizio di questo specifico potere[39].
            Due sono, come è noto, le tipologie di “ordinanze di necessità” del Sindaco: quelle adottate nella qualità di rappresentante della comunità locale «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale» (art. 50 t.u.e.l.) e quelle assunte quale ufficiale di governo «al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana» (art 54, comma 4 t.u.e.l.).
            È il caso di ricordare, però, che l’art. 54, comma 4, t.u.e.l. (come modificato nel 2008)[40] prevedeva, accanto alle ordinanze contingibili ed urgenti, anche le cd. ordinanze “di ordinaria amministrazione”, con le quali, mediante il richiamo a nozioni “aperte” o “concetti giuridici indeterminati”(“incolumità pubblica” e “sicurezza urbana”[41]), si affidava al Sindaco un’ampia discrezionalità nell’utilizzo del potere corrispondente -anche al di fuori di situazioni connotate da necessità ed urgenza- con evidente rischio di compressione del principio di legalità. Proprio per circoscrivere la portata di tale discrezionalità, nel testo del d.lgs. 267/2000, novellato nel 2008, è stato introdotto il comma 4 bis che rinvia ad un decreto del Ministero dell’Interno la definizione di “incolumità pubblica e sicurezza urbana”[42].
            Tuttavia, negli anni, si era è registrato un crescente ricorso allo strumento dell’ordinanza per far fronte a fenomeni sociali nuovi o percepiti come fonte di possibile pregiudizio per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana[43].
            A tale interpretazione ed applicazione estensiva e, per certi aspetti, abusiva dell’ambito di esercizio di un potere sindacale di ordinanza extra ordinem utilizzato per governare situazioni viceversa caratterizzate da profili di ordinarietà nell’amministrazione, la Corte costituzionale ha inteso porre una battuta d’arresto: con sentenza 7 aprile 2011, n. 115[44], la Consulta ha sancito l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, co. 4 -nella parte concernente le ordinanze di ordinaria amministrazione- facendo leva sulla violazione della riserva di legge in tema di imposizione di prestazioni personali e patrimoniali (art. 23)[45], del principio di imparzialità delle pubbliche amministrazioni (art. 97) e del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 3).
            La riflessione qui condotta resta, perciò, circoscritta esclusivamente alle ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco ai sensi degli artt. 50 e 54, co. 4 t.u.e.l. al fine di ricostruire i limiti del potere che ne rendano costituzionalmente legittimo l’esercizio e di valutare in quale rapporto essi si pongano con il “principio di precauzione”, sempre più spesso invocato dai Sindaci a fondamento dei propri provvedimenti.
            Or, dal momento che l’ordinanza contingibile ed urgente consente in via eccezionale di derogare le norme dell’ordinamento -pur entro i confini del principio di legalità (il cui rispetto è garantito dall’esistenza di una norma di legge attributiva del potere) e nell’osservanza dei soli princìpi generali, anzitutto costituzionali- le norme attributive del relativo potere dovrebbero essere oggetto di interpretazione restrittiva sia da parte dell’Amministrazione, sia del giudice chiamato a scrutinare la legittimità dei provvedimenti.
            Tale considerazione, seppur possa apparire ovvia, in realtà si scontra con una certa disinvoltura dell’autorità amministrativa nell’utilizzo di questo delicatissimo potere, talvolta con l’avallo della giurisprudenza.
            Così, quanto al presupposto dell’urgenza di provvedere (declinato nell’art. 50 t.u.e.l. in termini di vera e propria “emergenza”), non mancano pronunce che -valorizzando l’elemento funzionale (la necessità di tutela dell’incolumità, sanità o igiene pubblica)- ne hanno fornito un’interpretazione estensiva, riconoscendo la legittimità di ordinanze adottate per far fronte a situazioni di pericolo note da anni e protrattesi nel tempo[46].
            La natura extra ordinaria del potere in argomento risulta pervero talora mitigata in quell’orientamento giurisprudenziale in forza del quale «l’assoluta imprevedibilità della situazione da affrontare non è un presupposto indefettibile per l’adozione delle ordinanze sindacali extra ordinem»[47] e da una certa elasticità mostrata dal Consiglio di Stato nel valutare l’ulteriore requisito consistente nella impossibilità di fronteggiare la situazione di pericolo con i provvedimenti tipici già previsti dall’ordinamento[48].
            Nel solco di un allargamento delle maglie del potere sindacale di ordinanza si collocano le decisioni con le quali è stata riconosciuta la legittimità dell’ordinanza sindacale anche allorquando la situazione di pericolo fosse in concreto direttamente ascrivibile al mancato esercizio dei poteri ordinari da parte dell’Amministrazione (ad esempio imponendo all’appaltatore la proroga del servizio di raccolta dei rifiuti, nonostante la situazione di “urgenza” si fosse determinata per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione finanche nel procedere all’affidamento temporaneo del servizio a trattativa privata)[49].
            Tuttavia, la Corte costituzionale ha osservato che il principio di legalità sostanziale posto alla base dello Stato di diritto «non consente “l’assoluta indeterminatezza” del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una “totale libertà” al soggetto od organo investito della funzione. Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa»[50].
            Sulla scorta di tali riflessioni, l’allargamento delle maglie del potere d’ordinanza, siccome emerse nel “diritto vivente”, merita probabilmente un ripensamento, anche muovendo da un’interpretazione letterale e restrittiva delle norme attributive e da uno scrutinio rigoroso sulla sussistenza dei presupposti per il relativo legittimo esercizio.
 
5.         Potere sindacale di ordinanza e principio di precauzione: il ruolo razionalizzante del principio di proporzionalità.
 
            In tale prospettiva, resta da chiedersi se il principio di precauzione sia idoneo -come nei provvedimenti sindacali innanzi richiamati- a fondare il potere di ordinanza.
            Potrebbe pervero osservarsi che la materia della “sanità ed igiene pubblica” è uno degli ambiti tradizionali nel quale il principio di precauzione può trovare applicazione.
            Tuttavia, se è vero che il potere di ordinanza ex art. 50, co. 4, t.u.e.l. è previsto per far fronte a situazioni di pregiudizio per la “sanità e l’igiene pubblica” qualificabili come “emergenze”, allora lo spazio per la convivenza tra potere di ordinanza e principio di precauzione si comprime in maniera assi significativa. Ed infatti: una situazione può esser definita di “emergenza” allorquando si sia prodotto (o rischi di prodursi) un pregiudizio talmente grave da richiedere un immediato intervento risolutore. Se così è, pare difficile immaginare che il principio di precauzione -che, come si è ricordato, postula il preventivo svolgimento di una valutazione quanto più possibile completa dei rischi calata nella concretezza del contesto spazio-temporale di riferimento- sia idoneo a fondare (o a rafforzare) il potere sindacale di ordinanza ex art. 50, co. 4, riconosciuto dall’ordinamento per consentire all’Amministrazione di adottare nell’immediatezza provvedimenti idonei a scongiurare un’emergenza.
            In altri termini: in presenza di situazioni di pregiudizio per la salute e l’igiene di tale gravità da poter esser considerate alla stregua di un’ “emergenza”, l’urgenza di provvedere non consentirebbe di svolgere quell’approfondita “valutazione del rischio” (in termini scientifici) che costituisce il necessario presupposto per la “gestione del rischio” in termini di precauzione.
            Anche in relazione alle ordinanze adottate dal Sindaco quale ufficiale di governo per fronteggiare “gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana” (art. 54), si perviene a conclusioni non dissimili. Infatti, sebbene l’art. 54 non richieda che sussista di un’“emergenza”, nondimeno l’urgenza di provvedere comprime in maniera significativa lo spazio di scelta del Sindaco su una gestione del rischio -siccome compiutamente valutato in sede scientifica- in termini di precauzione.
            La discrasia tra tempo (breve) dell’intervento urgente e tempo (dilatato) della valutazione e successiva gestione del rischio in termini di precauzione lascia emergere una tendenziale inidoneità del principio a fondare o a rafforzare l’esercizio del potere di ordinanza.
            Al contrario, se si tenga a mente (sulla scorta del dato testuale dell’art. 54 t.u.e.l e degli insegnamenti, anche risalenti, della Corte costituzionale) che l’esercizio del potere di ordinanza possa considerarsi legittimo solo a condizione che siano rispettati i “princìpi generali dell’ordinamento” e si annoveri che tra questi anche il principio di precauzione, allora esso potrà costituire limite (e non fondamento) del potere extra ordinem.
            Saranno, dunque, da ritenere illegittime -per violazione del principio di precauzione- quelle ordinanze fondate su supposizioni di fatti e/o di conseguenze di accadimenti non ancora accertati scientificamente nella loro oggettiva pericolosità: dunque su un approccio puramente ipotetico del rischio. Si deve richiedere, al contrario, un’adeguata analisi scientifica dalla quale emerga, pur in assenza di evidenze consolidate, una correlazione tra la causa -attività oggetto di divieto o limitazione- e gli effetti negativi che ci si prefigge di eliminare o ridurre (fase della “valutazione del rischio”).
            Sul versante procedimentale, ciò comporta di necessità che, in assenza di dati scientifici certi in ordine alla correlazione tra la condotta che si intende vietare o imporre ed il danno alla salute ed all’ambiente che si intende prevenire, sia svolta un’attività istruttoria rigorosa (addirittura “ineccepibile” la definisce il Consiglio di Stato[51]), anche attraverso il coinvolgimento dei cittadini, delle loro formazioni sociali e delle comunità di riferimento, nell’esercizio della funzione (globalmente rilevante) di amministrazione del rischio[52].
            Conclusa la fase istruttoria, l’Amministrazione dovrà valutare l’opportunità di intervenire (fase della “gestione del rischio”) con un provvedimento idoneo a prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente.
            Al Sindaco, nell’esercizio dell’amplissima discrezionalità che la legge gli riconosce, incombe l’onere di ricercare un non facile equilibrio tra il diritto alla salute ed i divergenti interessi di rilievo costituzionale (libertà di iniziativa economica, diritto di proprietà, tutela della concorrenza, diritto al lavoro), ricordando però che la Costituzione non attribuisce al primo un carattere pregiudizialmente preminente, ma che, al contrario, «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri», sicché il punto di equilibrio tra gli interessi «proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato (…) secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale»[53].
            Il principio di proporzionalità costituisce, nel diritto vivente, parametro -anche di diritto positivo[54]– per graduare le scelte ispirate al principio di precauzione[55] ed al tempo stesso limite al potere di ordinanza[56].
            È nella proporzionalità -con i suoi corollari di gradualità ed adeguatezza- dunque, che il potere sindacale di ordinanza sembra trovare la via di una convivenza possibile con il principio di precauzione[57].
 
 
 
Abstract: The study starts from the observation of the gradual extension by way of interpretation of the emergency powers of the Mayor, applied precautionary to the management of the “health risk”; it meanders through the reconstruction of the normative sources and the roots in theory of the corresponding power (extra ordinem or “ordinary” of the Mayor); and it reaches in terms of reconstructions the necessity to refer to rules and principles (notably the principle of proportionality) in order to avoid that an extensive and sometimes relaxed application of the precautionary principle results in some sort of “Trojan horse”, determining unknowing incursions through the exercise of emergency powers by the Mayor thus essentially converting arbitrarily such powers, which can only take the form of limit.
 
 
 
 (Lo studio rielabora ed approfondisce l’intervento programmato svolto dall’a. nel corso del Seminario sul tema “Riflessioni a margine del potere di ordinanza”, indetto il 18 giugno 2015 presso l’Università degli Studi di Roma Tre, in preparazione al Convegno annuale AIPDA 2015)-
 

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SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La sentenza del Consiglio di Stato n. 5887/2014 nel contesto della giuri-sprudenza amministrativa sull’atto implicito. – 3. La sentenza della Corte di Cassazione n. 20735/2014: sulla natura giuridica degli atti di gara e della clausola che subordina l’assunzione del vincitore alla vo-lontà della P.A. – 4. segue: sulla configurabilità dell’atto amministrativo implicito. – 5. L’atto implicito nella elaborazione dottrinale. – 6. Brevi osservazioni conclusive sull’atto amministrativo implicito

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(pubblicato il 1.12.2014)

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