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Chiara Mari

Nota a sentenza Tar Lazio, Roma, sez. I, 11 giugno 2020, n. 6457

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L'articolo Il diritto di accesso agli atti interni: un limite alla trasparenza? proviene da Giustamm.

 
Sommario:
1. L’evoluzione del quadro normativo in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e diritto di accesso; 1.1. Il diritto di accesso nella legge 241/90 e successive modifiche; 1.2. Trasparenza ed accesso civico nel d. lgs. 33/13; 1.3. L’accesso civico “generalizzato” nel d. lgs. 97/16; 2. Un’area grigia nella sovrapposizione dei procedimenti; 3. Spunti per una ricostruzione nelle prime pronunce del giudice amministrativo (CdS 385/2016 e TAR Campania 188/2016)
 
 
1. L’evoluzione del quadro normativo in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e diritto di accesso.
È passato più di un quarto di secolo da quando il legislatore ha statuito che l’attività amministrativa deve essere retta dai criteri di pubblicità e trasparenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità, declinando i medesimi criteri nella legge sul procedimento amministrativo e dedicando l’intero Capo V della medesima all’accesso ai documenti amministrativi, inteso quale principio generale dell’attività amministrativa preposto a favorire la partecipazione del cittadino e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza della medesima.
Come vedremo nel paragrafo che segue, la legge 241 dal 1990 non ha mancato di essere oggetto di un processo di revisione ([1]) volto a recepire i consolidati indirizzi che la giurisprudenza amministrativa ha prodotto nel corso di decenni di applicazione della normativa ed in particolare proprio il Capo V, dedicato all’accesso procedimentale, è stato oggetto nel 2005 di una vera e propria riscrittura organica, che ha consentito di dare voce alle molteplici istanze che il procedimento per l’accesso ai documenti sottende, perfezionando al contempo le relative forme di tutela.
Sennonché nell’ultimo decennio il legislatore è nuovamente intervenuto in materia di pubblicità e trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione con plurimi interventi legislativi, invero non omogenei, fino ad implementare, da ultimo,  ex novo nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico.
A riguardo dapprima l’intervento del legislatore, con il d. lgs. 150/2009 (cd. Riforma Brunetta), si è focalizzato sulla trasparenza e sulla pubblicità quali strumenti preposti a valutare e misurare  la performance ed i risultati dell’amministrazione, realizzando forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità.
Infatti con l’introduzione di tale disciplina oggetto di trasparenza sono esclusivamente “le informazioni” relative all’organizzazione, alla gestione ed all’utilizzo delle risorse finanziarie, strumentali ed umane, informazioni rese accessibili a tutti indistintamente tramite la previsione di obblighi di pubblicazione delle medesime nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni.
Indubbio è che la trasparenza in tal caso non è tanto criterio fondante l’azione amministrativa finalizzato a garantire per il tramite del diritto di accesso la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, quanto invece strumento che consente per il tramite della obbligatoria pubblicità delle informazioni l’esercizio di un controllo diffuso sull’operato dell’amministrazione pubblica.
Successivamente il legislatore ha dato ulteriore e diversa voce al principio di trasparenza, declinando apposite “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” con la legge 190/2012.
In particolare tale normativa reca all’art. 1, commi 35 e 36, una delega legislativa per il riordino degli obblighi di pubblicità, di trasparenza, di diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
Ebbene tale delega ha trovato attuazione con il d. lgs. 33/2013 recante ” Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
Con tale normativa la trasparenza, intesa quale obbligo di pubblicità, è finalizzata a consentire un diffuso controllo sul perseguimento da parte della pubblica amministrazione delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. All’uopo con l’articolo 5 del d. lgs. 33/2013 è stato introdotto ex novo nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico, disponendo che il dovere previsto in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicazione di documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente rende comunque accessibili tali informazioni anche in caso di mancata pubblicazione, di tal che chiunque ha diritto di richiedere le medesime informazioni, documenti e dati – e dunque di conoscerli – a mezzo appunto dell’accesso civico cd. “semplice”. Tale accesso, si noti, non è soggetto a limitazione o eccezione alcuna, stante il non adempiuto obbligo di pubblicazione a monte.
Dunque pubblicità e trasparenza sono così finalizzate ad un controllo diffuso dell’operato della pubblica amministrazione.
E’ così che nel 2013 si era ormai sedimentato nel nostro ordinamento sia l’istituto dell’accesso ai documenti sia l’istituto dell’accesso civico, puntualmente disciplinati in distinte normative che declinano, differenziandoli secondo la distinta ratio ispiratrice di ciascuna, i profili soggettivi ed oggettivi dei due distinti istituti, come meglio vedremo nei paragrafi che seguono.
Sennonché da ultimo il legislatore ha sentito la necessità di operare una  “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttive della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”. È ciò ha fatto a mezzo del primo decreto attuativo della cd. Riforma Madia: il d. lgs. 97/16 attuativo della legge delega n. 124/15.
In particolare con tale normativa nell’apportare talune modifiche al d. lgs. 33/13 si è introdotto un ulteriore istituto nominato anch’esso accesso civico (cd. “generalizzato”) a mezzo del quale è stato riconosciuto a chiunque il diritto di accedere anche ai dati e documenti in possesso della pubblica amministrazione per i quali, si sottolinea fin d’ora, non sussista l’obbligo di pubblicazione.
Dispone infatti l’art. 5, comma 2, del d.lgs. 97/16 che “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.
Tale diritto di accesso civico cd. “generalizzato” in verità si differenzia profondamente dal precedente, in quanto, pur condividendo il profilo soggettivo relativo alla non necessità in capo al richiedente di uno specifico interesse all’accesso, prescinde in toto dalla sussistenza dell’obbligo di pubblicazione di quanto oggetto di richiesta di accesso, presupposto invece per l’accesso civico cd. “semplice” disciplinato dall’originario art. 5 del d.lgs. 33/2013.
Ebbene proprio per questo l’accesso civico “generalizzato” tale in verità non è e non può essere, in quanto sottoposto ai limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis del medesimo decreto legislativo.  Articolo 5 bis, dedicato a “Esclusioni e limiti all’accesso civico”, che, per chiarezza, sia consentito riportare qui nei primi tre commi: “1. L’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
2. L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.
3. Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.”
Ne deriva l’inevitabile appesantimento della disciplina che, dunque, di necessità deve contemplare altresì sia il diritto degli eventuali controinteressati – debitamente informati – a formulare opposizione sia l’avvio di apposito procedimento, che deve concludersi con un provvedimento espresso motivato a fronte del quale, sia esso di accoglimento o di diniego dell’istanza di accesso civico “generalizzato”, la disciplina offre plurime forme di tutela e al richiedente in caso di diniego e ai controinteressati in caso di accoglimento. E proprio su tali specifici profili torneremo nei paragrafi che seguono.
Ciò che vogliamo in queste pagine evidenziare, dopo che avremo analizzato i singoli istituti nei paragrafi che seguono, è l’inevitabile sovrapposizione che in tema di limitazioni all’accesso viene a sussistere tra l’istituto dell’accesso ai documenti ex lege 241/90 e l’istituto dell’accesso civico “generalizzato”, con tutte le difficoltà applicative che ne derivano.
Ma procediamo con ordine.
 
 
1.1. Il diritto di accesso nella legge 241/90 e successive modifiche
In primo luogo veniamo a dare atto dell’evoluzione che l’istituto dell’accesso ai documenti ha vissuto dal 1990 ad oggi.
Come già detto la legge originaria sul procedimento amministrativo è stata oggetto di revisione nel corso di più di un ventennio al fine di recepire da un lato gli indirizzi che la giurisprudenza ha avuto modo di consolidare in merito a taluni specifici profili della disciplina sostanziale dell’istituto, dall’altro di specifici profili di tutela della posizione dell’istante e dei controinteressati delineati nella riforma del processo amministrativo.
In particolare una vera e propria revisione della disciplina originaria dell’accesso ai documenti amministrativi di cui alla legge 241 è stata apportata dalla legge 15/2005 recante “Modifiche ed integrazioni alle legge 7 agosto 1999, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.
Innanzitutto tale riforma ha innovato alcuni tratti della disciplina sostanziale dell’istituto dell’accesso ai documenti. E così, tra i principi, la legge 15 dispone che la disciplina dell’accesso “attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, riconoscendo, di conseguenza, potestà legislativa esclusiva allo Stato quanto alla individuazione del livello minimo di tutela, ferma restando la potestà delle regioni e degli enti locali di garantire livelli ulteriori. Potestà quest’ultima che, peraltro, trova sviluppo solo nei limiti dello spazio residuale lasciato dal “nuovo” regolamento governativo emanato in sostituzione del D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, che già aveva individuato in sede regolamentare sia le modalità di esercizio del diritto di accesso, sia i casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi. E ciò in quanto, com’è noto, ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, la potestà legislativa esclusiva statale reca con sé, comunque, una generale potestà regolamentare, che quindi può ulteriormente decrementare lo spazio della residua potestà legislativa regionale che può esplicarsi solo “oltre” il livello minimo di tutela.
Inoltre, tra le definizioni, la riforma del 2005 finalmente recepisce gli indirizzi giurisprudenziali in tema di controinteressati, ora definiti come “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
Ė questo il tratto di maggior rilievo della riforma per le inevitabili conseguenze che reca in sé sia sul piano sostanziale sia sul piano processuale.
In tal senso, l’esplicita previsione della categoria impone all’amministrazione procedente, destinataria dell’istanza di accesso, di porre in essere un esaustivo procedimento, dando avviso appunto ai controinteressati dell’avvio del medesimo e della facoltà di parteciparvi.
L’amministrazione, chiamata ad operare in concreto il bilanciamento tra le opposte esigenze espresse dai diritti dell’istante all’accesso e dai diritti dei controinteressati, potrà così raccogliere in fase istruttoria tutti gli elementi specifici del caso di specie, necessari per poter decidere, e dunque per poter ponderare le posizioni dell’interessato e del controinteressato in maniera adeguata, dandone poi anche atto in motivazione.
Gli interessati all’accesso sono, dunque, definiti come tutti coloro che hanno “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”, derivandone la necessità in capo all’istante di motivare adeguatamente in punto di interesse la richiesta di accesso e di circostanziare i documenti rispetto ai quali formula istanza di accesso, in quanto collegati alla situazione giuridica da tutelare.
A riguardo la riforma codifica anche il principio, già affermato in giurisprudenza ([2]), in base al quale “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (così art. 24, comma 3, riformato).
Sempre sul piano sostanziale, la riforma opera una ricognizione dell’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione del diritto di accesso.
Quanto a quest’ultimo, in verità, la legge 15 pare recepire quanto già sancito dalla giurisprudenza nella vigenza della precedente normativa, riconoscendo l’accessibilità anche degli atti interni ([3]) e degli atti formati nell’ambito di attività jure privatorum ([4]). Mentre, in relazione all’ambito soggettivo, la riforma offre una nozione allargata di pubblica amministrazione, intendendosi con tale termine “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e comunitario”, pur lasciando poi inalterato il testo del successivo art. 23 ([5]).
In termini generali, poi, la riforma afferma comunque la regola dell’accesso, non potendosi negare il medesimo laddove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento.
Infine, l’art. 24, comma 7, statuisce che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interesse giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
Viene così meno l’accessibilità per mera visione, che creava un infelice compromesso non soddisfacendo le esigenze della riservatezza, ma nemmeno quelle dell’accesso. Inoltre si disciplinano diversamente tra loro tre situazioni di accessibilità dei documenti, in funzione dello specifico contenuto proprio dei medesimi. In dettaglio, se i documenti contengono dati personali comuni, l’accesso (comunque pieno ossia non più per sola visione) è consentito solo qualora la loro conoscenza sia necessaria per curare o difendere gli interessi giuridici dell’istante, se invece i documenti contengono dati personali sensibili o giudiziari l’accesso è consentito solo qualora sia strettamente indispensabile. Infine, se i documenti contengono dati supersensibili l’accesso è consentito solo qualora il rango della situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi risulti almeno pari al rango dei diritti del controinteressato, ferma comunque l’assoluta indispensabilità. Dunque, in tutte e tre le ipotesi l’amministrazione è chiamata ad operare una puntuale valutazione, caso per caso, delle specifiche esigenze sottese all’istanza, essendo chiamata a riscontrare la loro necessità, piuttosto che la loro stretta indispensabilità ovvero il grado delle medesime.
In tal senso, dunque, si rafforza ulteriormente l’esigenza di convogliare nell’ambito del procedimento tutti gli elementi istruttori indispensabili per operare un adeguato bilanciamento in concreto tra le esigenze dell’istante e quelle dei controinteressati. Oggetto di ulteriore modifica è inoltre, sul piano sostanziale, la disciplina attinente alle modalità di esercizio del diritto di accesso, di cui al novellato art.25, comma quarto, mentre, sul piano processuale, la riforma fa proprie le modifiche già apportate dalla legge 205/2000.
Peraltro, si sottolinea come invece il terzo comma dell’art.25, il quale dispone che solo il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso debbono essere motivati, non sia stato oggetto di modifica, perdendosi così l’occasione di specificare come anche l’accoglimento dell’istanza (impugnabile dal controinteressato) necessiti di adeguata motivazione, ferma restando comunque la valenza generale dell’art. 3 della legge medesima.
In generale la disciplina in tema di modalità di esercizio dell’accesso si presenta arricchita, ma non per questo esente da critiche.
In primo luogo viene più chiaramente delineata la competenza del difensore civico, da un lato limitandola agli atti delle amministrazioni locali, dall’altro attribuendo ex lege al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore la competenza ad occuparsi anche delle richieste formulate a fronte di dinieghi o differimenti propri di amministrazioni locali prive di difensore civico.
Mentre, in caso di richieste avverso atti di diniego e differimento di amministrazioni centrali, le medesime vanno inoltrate alla Commissione per l’accesso.
Peraltro entrambi, difensore civico e Commissione centrale, non hanno potere decisionale in materia, ma un mero potere di richiesta di riesame all’amministrazione procedente, di tal che, qualora non si dovessero pronunciare entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza avverso il diniego o differimento, la medesima deve intendersi respinta.
Ancora, si viene a dettare una disciplina di coordinamento tra l’attività della Commissione centrale e l’attività del Garante per la protezione dei dati personali, ma, si noti, solo per le problematiche di interconnessione tra i due ordinamenti settoriali relative agli atti emanati da amministrazioni statali, non prevedendosi coordinamento alcuno tra i difensori civici ed il medesimo Garante.
In sostanza, la norma viene ad imporre la reciproca necessità di acquisizione di parere: la Commissione deve acquisire il parere del Garante, se l’accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali, e, rispettivamente, il Garante deve acquisire il parere della Commissione, se un procedimento relativo al trattamento pubblico di dati personali da parte di una amministrazione interessi l’accesso ai documenti. Entrambi i pareri devono essere resi entro un termine piuttosto breve, dieci giorni nel primo caso e quindici nel secondo, rispetto alla quantità di richieste di parere che è dato prevedere verranno formulate, pena la formazione di silenzio assenso.
Ma non solo, la previsione delle due fattispecie, rispettivamente accesso che venga ad interessare dati personali e trattamento di dati personali che venga ad interessare l’accesso, paiono invero i due lati di una stessa medaglia, con il conseguente rischio di reciproche richieste di parere e conflitto tra le posizioni della Commissione e del Garante, a prescindere poi dalla diversa posizione istituzionale di una mera Commissione, appunto, e di un’Autorità indipendente.
Ed ancora, ci si chiede se con tali previsioni legislative il procedimento complessivo non venga ad arricchirsi anche troppo, e dunque ad appesantirsi.
Infatti, in ipotesi, alla decisione negativa dell’amministrazione in merito all’istanza di accesso, possono seguire una pronuncia della Commissione centrale, previo parere dell’Autorità garante, una ulteriore decisione confermativa dell’amministrazione procedente e, infine, una eventuale pronuncia del giudice amministrativo, ovviamente di primo e secondo grado.
Infine, quanto ai profili processuali della riforma, come già rilevato, il legislatore fa proprie le innovazioni già apportate dalla legge 205/2000 in merito alla proposizione del ricorso per la tutela dell’accesso in pendenza di ricorso per l’annullamento del provvedimento e di rappresentanza diretta delle parti.
Trattasi, dunque, di norme già sedimentate nella loro applicazione. Ciò che, in particolare, si ritiene di porre in evidenza in questa sede è la ulteriore valenza acquisita dal quinto comma dell’art. 25 ora che, sul piano sostanziale, il procedimento in tema di accesso viene ad accogliere esplicitamente la categoria dei controinteressati.
In particolare, deve ritenersi indubbio che ora, laddove l’art. 25, comma quinto, recita “contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma quarto è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale…”, sia data legittimazione ad agire anche a soggetti diversi dall’istante, quali i controinteressati, e, dunque, anche avverso le decisioni di accoglimento dell’istanza di accesso e secondo la medesima procedura camerale speciale di cui all’art.25.
In altri è più chiari termini, è indubbio come possa promuovere ricorso tanto l’istante avverso la decisione di diniego o differimento dell’accesso, con obbligo di notifica ad almeno uno dei controinteressati di cui al procedimento sostanziale, quanto il controinteressato procedimentale avverso la decisione di accoglimento dell’istanza di accesso, con obbligo di notifica all’istante.
Infine nel medesimo anno il legislatore con la legge 80 ha operato la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi. Quindi, nel 2010, il legislatore in occasione dell’emanazione del codice del processo amministrativo ha collocato il rito dell’accesso ai documenti amministrativi nel novero dei riti speciali del giudizio amministrativo ex art 116  d.lgs. n. 104/2010.
 
 
1.2. Trasparenza ed accesso civico nel d. lgs. 33/13
Successivamente il legislatore ha dato ulteriore e diversa voce al principio di trasparenza, dettando apposite “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” con la legge 190/2012.
In particolare tale legge delega reca all’art. 1, commi 35 e 36, una specifica delega legislativa per il riordino degli obblighi di pubblicità, di trasparenza e di diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il legislatore ha, quindi, dato attuazione alla delega con il d. lgs. 33/2013 recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni“.
Con tale normativa la trasparenza viene declinata nell’obbligo di pubblicità di talune specifiche informazioni, documenti e dati che danno conto del perseguimento da parte della pubblica amministrazione delle proprie funzioni istituzionali e del conseguente uso delle risorse.
Dunque la pubblicazione/trasparenza di tali dati è finalizzata a consentire un diffuso controllo sul perseguimento da parte della pubblica amministrazione delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.
In dettaglio l’articolo 5 del d. lgs. 33/2013 viene così ad introdurre nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico, disponendo che in caso di mancato adempimento da parte delle pubbliche amministrazioni del suddetto dovere di pubblicazione i documenti, le informazioni ed i dati oggetto di mancata pubblicazione devono comunque essere resi accessibili a chiunque a mezzo, appunto, dell’accesso civico cd. “semplice” ne faccia richiesta. Trattasi, lo si sottolinea, di una forma di accesso non soggetta a limitazione o eccezione alcuna, stante il non adempiuto obbligo di pubblicazione a monte.
Pubblicità e trasparenza sono dunque così finalizzate ad un controllo diffuso dell’operato della pubblica amministrazione.
Dunque ai sensi dell’articolo 5 del d.lgs 33/2013 nella sua formulazione originaria l’accesso civico è contemplato quale diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati la cui pubblicazione sia obbligatoria ai sensi della normativa vigente, ma che l’Amministrazione ha omesso di pubblicare sul sito istituzionale.
La richiesta di accesso civico va presentata al Responsabile per la trasparenza e non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, inoltre non deve essere motivata ed è gratuita.
L’Amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto, dando comunicazione al richiedente dell’avvenuta pubblicazione e indicandone il relativo collegamento ipertestuale. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultassero già pubblicati, nel rispetto della normativa vigente, l’Amministrazione indicherà al richiedente il relativo collegamento ipertestuale.
 
 
1.3. L’accesso civico “generalizzato” nel d. lgs. 97/16
Dopo aver così introdotto e disciplinato, nel 2013, nel nostro ordinamento l’accesso civico, il legislatore nel 2015, con la   legge 7 agosto 2015, n. 124 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle Amministrazioni pubbliche”, detta anche “Legge Madia”, delinea i criteri direttivi per operare anche una specifica “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza” (così titola l’art.7 della legge delega).
In dettaglio il comma 1 dell’art. 7 della legge 124/15 prevede una delega al Governo affinché adotti, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del d. lgs. n. 33/13 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni, nel rispetto, tra gli altri principi e criteri direttivi, del seguente criterio:
“riconoscimento della libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle P.A., salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche; semplificazione delle procedure di iscrizione negli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori mediante l’unificazione o l’interconnessione delle banche-dati delle Amministrazioni centrali e periferiche competenti, e previsione di un Sistema di monitoraggio semestrale, finalizzato all’aggiornamento degli elenchi costituiti presso le Prefetture – Uffici territoriali del Governo; previsione di sanzioni a carico delle Amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni normative in materia di accesso, di procedure di ricorso all’Autorità nazionale Anticorruzione in materia di accesso civico e in materia di accesso.”.
È seguita l’emanazione del decreto delegato 97/16 recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”.
Con tale normativa il legislatore delegato non si è invero limitato ad apportare talune modifiche al d. lgs. 33/13, ma ha altresì introdotto ex novo un ulteriore istituto nominato anch’esso accesso civico, ma del tutto distinto dal precedente (accesso civico cd. “semplice”) introdotto nel 2013.
Trattasi di una sorta di azione popolare ovvero un accesso civico cd. “generalizzato” – ispirato al freedom of information act (FOIA) – a mezzo del quale è riconosciuto a chiunque il diritto di accedere anche a quei dati e documenti in possesso della pubblica amministrazione per i quali non sussista obbligo alcuno di pubblicazione.
Infatti l’art. 6 del d.lgs. 97/16, nel “modificare” l’articolo 5 del d. lgs.33/13, dispone che “chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis“.
Ebbene, ferma la declinazione nell’articolo 5 bis dei suddetti limiti all’accesso civico cd. “generalizzato”, proprio dalla medesima previsione e declinazione di limitazioni all’accesso deriva la necessità di accogliere anche in tale forma di accesso civico la categoria dei controinteressati e di sedimentare in un apposito procedimento le posizioni e dell’istante e dei controinteressati. Procedimento che ovviamente, nel rispetto dei principi generali che reggono l’attività amministrativa, deve chiudersi con un provvedimento espresso e motivato. Provvedimento conclusivo passibile di impugnativa e da parte degli istanti, se di diniego, e da parte dei controinteressati, se di accoglimento.
Evidenti le assonanze con il procedimento di accesso agli atti di cui al Capo V della legge 241/90.
In dettaglio per quanto concerne il nuovo istituto dell’accesso civico cd. “generalizzato” il legislatore delegato declina tutto ciò nei comma da 4 ad 11 del riformato articolo 5 del d. lgs. 33/13.
E così, ora, l’articolo 5 del riformulato d. lgs. 33/2013 prevede i seguenti passaggi procedurali.
In primo luogo, il cittadino deve presentare l’istanza di accesso alla pubblica amministrazione, inviandola anche per via telematica, per il tramite di uno dei seguenti uffici: 
all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
all’Ufficio relazioni con il pubblico;
ad altro ufficio indicato dall’Amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale.
L’Amministrazione ha trenta giorni per fornire una risposta.
In primo luogo deve iniziare un’attività istruttoria volta ad accertare se vi siano dei controinteressati ovvero soggetti che potrebbero vedere pregiudicato il proprio diritto alla riservatezza dall’esercizio del diritto di accesso da parte del soggetto istante.
Se vi sono tali soggetti, ad essi deve essere data comunicazione dell’istanza, mediante invio di copia dell’istanza, tramite raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione.
Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare, anche per via telematica, una motivata opposizione alla richiesta di accesso.
A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di conclusione dell’iter procedimentale è sospeso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione deve provvedere sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione.
L’Amministrazione deve concludere il procedimento entro trenta giorni con un provvedimento espresso e motivato. La decisione assunta dall’Amministrazione ossia il provvedimento conclusivo del procedimento deve essere inviato sia al richiedente che agli eventuali controinteressati.
In caso di accoglimento dell’istanza l’amministrazione deve comunque, attendere almeno quindici giorni da quando ha informato i medesimi della decisione favorevole all’accoglimento dell’istanza. Il termine, si rende evidentemente necessario affinchè i medesimi possano valutare la possibilità di fare opposizione.
Trascorso il termine di quindici giorni senza che l’interessato abbia fatto opposizione l’amministrazione provvede a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti.
L’Amministrazione può anche chiudere il procedimento con un provvedimento di diniego ovvero differire l’accesso. Tale decisione, sempre da comunicare tanto al richiedente che ai contro interessati, deve sempre essere motivata.
Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine di trenta giorni, il richiedente può presentare richiesta di riesame al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il quale deve decide con provvedimento motivato entro il termine di venti giorni.
In ogni caso, qualora l’accesso fosse stato negato o differito a tutela degli interessi dei privati, sorgendo in tale caso una questione rilevante sotto il profilo della privacy, il Responsabile della prevenzione è chiamato a consultare il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si deve pronunciare entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l’adozione del provvedimento da parte del Responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
Avverso la decisione dell’Amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
Nel caso si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al Difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, oppure, in assenza, può rivolgersi a quello competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore. Il difensore civico si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso.
Anche il Difensore civico è chiamato a contattare il Garante se l’accesso è stato negato o differito a tutela della riservatezza di terzi. Il Garante per la protezione dei dati personali si deve pronunciare entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per la pronuncia del Difensore viene sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
Se il Difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all’amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del Difensore civico, l’accesso è consentito. Qualora il richiedente l’accesso si sia rivolto al Difensore civico, il termine per il ricorso è sospeso e decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell’esito della sua istanza al Difensore civico.
Anche i controinteressati posso fare opposizione o proporre ricorso contro l’eventuale decisione dell’Amministrazione di accogliere la richiesta di accesso presentata dal soggetto istante. Tale opposizione si presenta con le stesse modalità, mediante istanza diretta al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza e con gli stessi passaggi procedurali ora illustrati.
Questa la articolata procedura da seguirsi.
Quasi superfluo rammentare come uno dei criteri direttivi di cui alla legge delega fosse la “semplificazione”.
Peraltro in via incidentale si rileva che la introduzione ex novo dell’accesso civico cd. “generalizzato” ad opera del legislatore delegato, stante la natura ed i caratteri proprio dell’istituto anche per quanto concerne i risvolti processuali che lo assimilano ad una azione popolare, pone qualche dubbio di costituzionalità in merito alla possibilità che il legislatore delegato sia incorso in un eccesso di delega ([6]).
 
 
2. Un’area grigia nella sovrapposizione dei procedimenti
Alla emanazione del d. lgs. 97/2016 ed alla conseguente riscrittura del d. lgs. 33/2013 in tema di accesso civico è quindi seguita, in ottemperanza al disposto di cui al sesto comma dell’articolo 5 bis ([7]), l’emanazione da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione – d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 – delle Linee guida recanti indicazioni operative aventi ad oggetto la definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico a dati non oggetto di pubblicazione obbligatoria come, appunto, disciplinato dagli articoli 5 e 5 bis del decreto trasparenza (così delibera ANAC n. 1309 del 28.12.2016).
In primo luogo nelle linee guida si riscontra che la nuova tipologia di accesso (d’ora in avanti “accesso generalizzato”), delineata nel novellato art. 5, comma 2, del decreto trasparenza, si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione ([8]).
L’Autorità sottolinea in particolare che a questa impostazione consegue, nel novellato decreto 33/2013, il rovesciamento della precedente prospettiva che comportava l’attivazione del diritto di accesso civico solo strumentalmente all’adempimento degli obblighi di pubblicazione. Ora invece è proprio la libertà di accedere ai dati e ai documenti, cui corrisponde una diversa versione dell’accesso civico, a divenire centrale nel nuovo sistema, in analogia agli ordinamenti aventi il Freedom of Information Act (FOIA), ove il diritto all’informazione è generalizzato e la regola generale è la trasparenza mentre la riservatezza e il segreto sono eccezioni.
Ancora nelle linee guida si riscontra che, in coerenza con il quadro normativo, il diritto di accesso civico “generalizzato” si configura – così come il diritto di accesso civico disciplinato dall’art. 5, comma 1, del decreto – come diritto a titolarità diffusa, potendo essere attivato da chiunque e non essendo sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente (così comma 3 art.5). A ciò si aggiunge l’ulteriore elemento, ossia che l’istanza non richiede motivazione. In altri termini, tale nuova tipologia di accesso civico risponde all’interesse dell’ordinamento di assicurare ai cittadini (rectius: a chiunque), indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive, un accesso a dati, documenti e informazioni detenute da pubbliche amministrazioni e dai soggetti indicati nell’art. art. 2 bis del d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016 ([9]).
Quanto alla distinzione fra accesso civico “generalizzato” e accesso civico “semplice”, nelle linee guida si specifica che l’accesso “generalizzato” non sostituisce l’accesso civico “semplice” previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto trasparenza, e disciplinato nel citato decreto già prima delle modifiche ad opera del d.lgs. 97/2016.
L’accesso civico “semplice” rimane circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione, il diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza.
Secondo le linee guida, dunque, i due diritti di accesso, pur accomunati dal diffuso riconoscimento in capo a chiunque, indipendentemente dalla titolarità di una situazione giuridica soggettiva connessa, sono destinati a muoversi su binari differenti, come si ricava anche dall’inciso inserito all’inizio del comma 5 dell’art. 5, “fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria”, nel quale viene disposta l’attivazione del contraddittorio in presenza di controinteressati per l’accesso “generalizzato”.
L’accesso “generalizzato” si delinea come del tutto autonomo ed indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione.
In particolare si legge nelle linee guida che l’accesso “generalizzato” è espressione, invece, di una libertà che incontra, quali unici limiti, da una parte, il rispetto della tutela degli interessi pubblici e privati indicati all’art. 5 bis, commi 1 e 2, e dall’altra, il rispetto delle norme che prevedono specifiche esclusioni (art. 5 bis, comma 3).
Le linee guida si soffermano quindi specificatamente sulla distinzione fra accesso “generalizzato” e accesso agli atti ex lege 241/1990, riscontrando che “l’accesso “generalizzato” deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (d’ora in poi “accesso documentale”). La finalità dell’accesso documentale ex l. 241/90 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all’accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà – partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. Più precisamente, dal punto di vista soggettivo, ai fini dell’istanza di accesso ex lege 241 il richiedente deve dimostrare di essere titolare di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso». Mentre la legge 241/90 esclude, inoltre, perentoriamente l’utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello “semplice”, è riconosciuto proprio “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Dunque, l’Autorità riconosce espressamente che l’accesso agli atti di cui alla legge 241/90 continua a sussistere parallelamente all’accesso civico, generalizzato e semplice, operando sulla base di norme e presupposti diversi.
Ed ancora le linee guida non mancano di riscontrare che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni. In sostanza, come già evidenziato, essendo l’ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell’attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni. Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l’accesso generalizzato.”.
Peraltro nelle medesime linee guida si legge altresì che “i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla legge 241/1990, se motivati con esigenze di “riservatezza” pubblica o privata devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato, ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso ex. l. 241/1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta. Si intende dire, cioè, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti. Tali esigenze dovranno essere comunque motivate in termini di pregiudizio concreto all’interesse in gioco. Per ragioni di coerenza sistematica, quando è stato concesso un accesso generalizzato non può essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale.”
Palese appare la sovrapposizione tra i due procedimenti, quello dell’accesso agli atti e quello dell’accesso civico “generalizzato”, e si vorrebbe dire la non sostenibile osmosi che tra i medesimi dovrebbe porre in essere la pubblica amministrazione.
Ebbene, mentre nel d. lgs. emanato nel 2013 il nuovo istituto dell’accesso civico cd. “semplice” è stato introdotto dal legislatore delegato esclusivamente a tutela di chiunque richiedesse alla pubblica amministrazione il mero adempimento degli obblighi normativamente previsti di pubblicità di dati, informazioni e documenti, nel d. lgs. emanato nel 2016 viene introdotto sotto il medesimo nomen un istituto ulteriore e ben distinto ossia un diritto di accesso che prescinde da qualsivoglia obbligo di pubblicazione dei dati e documenti in capo alla pubblica amministrazione.
Va da sè che in tal caso di accesso civico cd. “generalizzato” la pubblica amministrazione non possa, invece, prescindere da operare una valutazione nel merito della compromissione dei diritti di soggetti terzi ovvero dei controinteressati che ne possa derivare, stante il non obbligo di pubblicità di quanto richiesto.
A riguardo giova sottolineare come, mentre nel disegno normativo della legge 241/90 la declinazione delle limitazioni all’accesso è rimessa alle fonti secondarie, nel d. lgs. 97/16 le limitazioni all’accesso civico “generalizzato” sono coperte da riserva di legge.
Ne deriva in capo alla pubblica amministrazione che riceve l’istanza di accesso “generalizzato” la necessità di operare un bilanciamento in concreto nell’ambito di apposito procedimento amministrativo delle “ragioni” dell’istante e delle opposte ragioni dei controinteressati; procedimento che deve concludersi in ogni caso con un provvedimento, sia esso tanto di accoglimento quanto di rigetto, espresso e motivato, esplicitando dunque la motivazione del provvedimento conclusivo il percorso del bilanciamento operato dall’amministrazione tra il diritto dell’istante ed i diritti dei controinteressati.
Il legislatore delegato del 2016 pur riconoscendo che il diritto di accesso civico “generalizzato” è soggetto a limitazioni, non ha ritenuto di dover qualificare l’interesse dell’istante che, pertanto, non è tenuto ad offrire motivazione alcuna della propria richiesta di accesso.
In tal senso il legislatore pretende che il controllo diffuso sull’operato della pubblica amministrazione sia una sorta di motivazione definita ex lege orga omnes legittimante in radice ed in astratto l’accesso civico “generalizzato”, ma se così fosse allora il dato o il documento dovrebbe essere passibile di pubblicazione ex art. 5 e soggetto all’accesso civico “semplice” e, dunque, senza limitazione di sorta.
Se invece limitazioni all’accesso civico “generalizzato” sussistono, così come è ai sensi dell’art. 5 bis, allora gli interessi ed i diritti che giustificano tali limitazioni vanno soppesati ovvero bilanciati in concreto sul piano soggettivo in rapporto agli interessi ed ai diritti che giustificano la richiesta di accesso, che pertanto deve essere motivata. Con il che a monte la richiesta di accesso deve essere motivata, esplicitando la relazione che deve sussistere tra la richiesta di accesso e le situazioni giuridiche che l’istante ritiene connesse alla medesima.
Ed anzi così è – e a parere di chi scrive deve essere – per quelle limitazioni che l’articolo 5 bis contempla in quanto di matrice privatistica, diversamente invece per quelle di matrice pubblicistica ben può l’amministrazione stessa operare il bilanciamento tra interessi comunque pubblici sebbene contrapposti.
In altri termini l’articolo 5 bis contempla due categorie di limitazioni all’accesso civico generalizzato: limitazioni di matrice pubblicistica e limitazioni di matrice privatistica.
Infatti, recita l’articolo 5 bis che l’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
E che il medesimo accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.
Dunque in caso di sussistenza di limitazioni di matrice privatistica, poiché l’amministrazione deve operare un bilanciamento in concreto tra la posizione dell’istante e la posizione dei controinteressati che non devono subire pregiudizio alcuno, la pubblica amministarzione deve altresì poter conoscere le motivazioni poste alla base delle rispettive posizioni, motivazioni che vanno quindi da entrambi esplicitate.
E con ciò anche la posizione dell’istante diviene qualificata.
Ed anche il provvedimento conclusivo dell’amministrazione, sia esso di rigetto sia esso di accoglimento, deve a sua volta esplicitare nella motivazione il percorso logico che l’amministrazione ha seguito nell’operare il bilanciamento nel caso concreto tra le ragioni dell’istante e quelle dei controinteressati ([10]).
Questa la disciplina sostanziale, che poi verrà inevitabilmente a riflettersi anche sul fronte dell’eventuale tutela processuale delle medesime contrapposte posizioni.
In tal senso dunque ed inevitabilmente in ipotesi di sussistenza di limitazioni di matrice privatistica all’accesso civico cd. “generalizzato” viene a sussistere una sovrapposizione con il procedimento di accesso agli atti di cui alla legge 241/1990.
E di ciò ha iniziato a dare atto anche la giurisprudenza.
 
3. Spunti per una ricostruzione nelle prime pronunce del giudice amministrativo (CdS 385/2016 e TAR Campania 188/2016)
Il giudice amministrativo si è ad oggi pronunciato due volte in merito al rapporto sussistente tra il diritto di accesso agli atti di cui alla legge 241/90 ed il diritto di accesso civico di cui al d. lgs. 33/2013.
Il Consiglio di Stato, Sezione IV, con sentenza 385, del 2 febbraio 2016, ha affrontato la problematica inerente l’ambito di applicabilità dell’accesso civico di cui al d. lgs. 33/2013 rispetto al diritto di accesso agli atti di cui all’art. 22 e seguenti della legge 241/1990, peraltro esclusivamente sotto il profilo della vigenza delle disposizioni.
In particolare il giudice d’appello è stato chiamato ad esaminare un ricorso ex art. 116 c.p.a., avverso il diniego di accesso agli atti ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990. In primo luogo il Collegio ha ricostruito la normativa applicabile, individuando quali siano gli atti accessibili come conseguenza della presentazione del ricorso avverso il diniego di accesso agli atti della pubblica amministrazione.
Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’obbligo di pubblicazione degli atti di cui al d. lgs. 33/2013 valga esclusivamente con riferimento agli atti amministrativi oggetto di domanda di accesso formatisi successivamente alla sua entrata in vigore, di tal che per gli atti formatisi anteriormente – come sono quelli oggetto della domanda di cui al ricorso in esame – continua ad operare il principio sancito dalla legge 241 di divieto di controllo generalizzato del procedimento ([11]).
Pertanto per l’accesso agli atti non compresi nell’ambito di applicazione del d. lgs. 33/2013 permane la necessità di verificare la sussistenza di un interesse diretto attuale e concreto in capo al cittadino richiedente, continuando a trovare applicazione il dettato normativo  dell’art. 22 e ss. della legge 241/1990.
Sotto diverso profilo si è invece pronunciato il TAR Campania con sentenza 188, del 14/01/2016, in merito alla sostanziale differenza tra gli istituti del diritto di accesso agli atti e del diritto di accesso civico.
In particolare il giudice di primo grado ha riscontrato che, pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell’accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della legge n. 241 cit., sia “per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza”, i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un’amministrazione aperta al servizio del cittadino. Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione. Cosicchè solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell’obbligo in questione, di ricorrere al giudice amministrativo  secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l’accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della legge 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di “documenti amministrativi”, intendendosi per “interessati” i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l’accesso, cosicché in funzione di tale interesse l’istanza di accesso deve essere motivata.
Il Collegio sottolinea di essere ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex legge 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d. lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale classico di cui alla legge 241/1990 (cfr. in tal senso anche TAR Campania, VI Sezione, 5671/2014 del 05/11/2014).
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi esclusivamente di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento, siccome giammai attivato dal soggetto interessato; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’amministrazione adita.
Invero, nel caso all’esame del Collegio “difetta, in apice, una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere – per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi – i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l’amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Dunque in sintesi, secondo il TAR Campania la mancata attivazione del procedimento in argomento ossia dell’accesso civico, a mezzo di presentazione di apposita istanza, priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo e dell’articolo 5 del d. lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi. Dunque, il TAR Campania ritiene il diritto di accesso civico condizione dell’azione per il ricorso ex art. 116 c.p.a.
Trattasi senza dubbio di una soluzione della problematica del tutto processuale ([12]).
In conclusione si ritiene che la contestuale vigenza e del diritto di accesso agli atti, come disciplinato dalla legge 241/1990, e del diritto di accesso civico cd. “generalizzato”, come disciplinato dal d. lgs. 33/2013, venga a creare una inevitabile sovrapposizione dei procedimenti che la pubblica amministrazione destinataria delle istanze di accesso è tenuta ad aprire onde emanare il (motivato) provvedimento finale sia esso di accoglimento o rigetto.
Di tal che la pubblica amministrazione dovrà sviluppare una appropriata fase istruttoria, governata – lo si sottolinea – dalla legge sul procedimento amministrativo, laddove, a fronte di un’istanza di accesso civico “generalizzato”, sussista nel caso concreto una casistica relativa alle limitazioni di matrice privatistica che l’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013 impone alla pubblica amministrazione di recepire, valutando se venga a sussistere in capo ai controinteressati un “pregiudizio concreto” alla tutela di uno degli interessi privati declinati nell’articolo 5 bis medesimo.
Infatti, in primis, la pubblica amministrazione, individuati ed informati i controinteressati dell’istanza ricevuta, potrà altresì attivare in fase istruttoria un “dialogo collaborativo” con l’istante (cfr. Circolare ministeriale, n. 2/2017 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione – Dipartimento per la funzione pubblica riportata supra in nota 10) finalizzato a raccogliere gli elementi istruttori necessari per bilanciare le posizioni e dell’istante e dei controinteressati, il che non potrà che avvenire “qualificando” in sede procedimentale la posizione dell’istante.
In altri e più chiari termini si ritiene che anche il procedimento che ex d. lgs. 33/2013 la pubblica amministrazione è tenuta ad avviare ed altresì a concludere a fronte della presentazione di una istanza di accesso civico “generalizzato”, nell’ipotesi di sussistenza di limitazioni di matrice privatistica al medesimo come declinate ex art. 5 bis, sia governato dalla legge generale sul procedimento amministrativo e dunque richieda alla pubblica amministrazione di raccogliere in sede istruttoria tutti gli elementi necessari per operare il bilanciamento tra le due posizioni giuridiche dell’istante e dei controinteressati. Con il che di necessità all’istante in fase istruttoria potrà essere chiesto di declinare le ragioni che nel caso concreto sottendono la richiesta onde bilanciare le medesime con le eventuali contrapposte ragioni dei controinteressati. E così anche il provvedimento finale nella motivazione dovrà dare atto del bilanciamento operato nel caso concreto tra la posizione dell’istante e quella dei controinteressati, soppesando le rispettive posizioni giuridiche.
E del resto se così non fosse, allora più semplicemente quanto oggetto della richiesta di accesso civico “generalizzato” dovrebbe essere ex lege o accessibile senza limitazione di sorta e dunque pubblicabile e oggetto, al più, di accesso civico “semplice” ovvero oggetto di una delle eccezioni (assolute) all’accesso civico di cui al d. lgs. 13/33.

Note

L'articolo Diritto di accesso agli atti ex lege 241/90 e “nuovo” accesso civico “generalizzato” ex d. lgs. 97/16: qualche criticità nella sovrapposizione dei procedimenti proviene da Giustamm.

(in margine a Ordinanza TAR Lazio n. 9828 del 2017)
 
 
Sommario: 1. Premessa; 2. L’ordinanza del TAR Lazio n. 9828 del 2017; 3. Il conflitto tra trasparenza e data protection; 4. La possibilità di contestare la legittimità della normativa sulla trasparenza.
 
 
1. Premessa
 
La normativa in materia di trasparenza, considerata pienamente necessaria ed efficace nel sistema giuridico italiano, è talvolta ritenuta incompatibile con la normativa in materia di protezione dei dati personali. Le ragioni del contrasto, peraltro, non vengono mai realmente approfondite. Gli interpreti, infatti, non colgono quali regole della data protection escluderebbero od impedirebbero l’applicazione integrale delle regole sulla trasparenza[1].
Tutto ciò accade anche perché la protezione dei dati personali viene considerata come una normativa giusprivatistica che regola relazioni interprivate nell’ambito dell’utilizzo di informazioni personali. Quindi, i cultori del diritto amministrativo non approfondiscono la conoscenza dei suoi specifici meccanismi normativi.
Soprattutto, però, la normativa della data protection viene integralmente ricondotta ad un complesso di regole di protezione del valore della riservatezza intesa come impenetrabilità della sfera personale derivata dal diritto alla protezione della vita privata[2]. In questo quadro, gli interpreti, nel definire il contrasto tra trasparenza e protezione dei dati personali, non vanno oltre l’identificazione di un’antinomia e ad una richiesta di “bilanciamento” tra le regole della trasparenza stessa e, genericamente, i “principi generali” della data protection considerati la più moderna manifestazione o la summa dei caratteri fondamentali della riservatezza[3] già stratificatesi nel nostro ordinamento[4].
Le linee guida dell’Amministrazione competente a fornire indicazioni sull’attuazione della trasparenza e sui suoi limiti (d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali), in questo quadro, paiono essere più coerenti nell’utilizzo degli istituti del sistema normativo complessivo[5].
Anche la giurisprudenza assume la stessa posizione, come risulta da una recente ordinanza del TAR che offre lo spunto per prendere in esame più approfonditamente le ragioni del contrasto tra normativa in materia di trasparenza ed in materia di protezione dei dati personali.
 
2. L’ordinanza del TAR Lazio n. 9828 del 2017
 
I Giudici di merito, nell’ordinanza n. 9828 del 2017, contestano la compatibilità con l’ordinamento comunitario, e con la costituzione in via derivata (in forza delle disposizioni dell’art. 117 cost. che impongono al legislatore domestico di adempiere gli obblighi sovranazionali), dell’art. 14, comma 1- bis, del d. legs. n. 33 del 2013, che impone agli organi dirigenziali gli stessi obblighi di trasparenza previsti per gli organi politici (ma i giudici estendono d’ufficio la questione di costituzionalità anche al comma 1-ter che dispone che l’amministrazione pubblica sul proprio sito istituzionale l’ammontare complessivo degli emolumenti per ciascun dirigente) [6].
Le argomentazioni utilizzate ricalcano quelle tendenzialmente elaborate dalla dottrina e si identificano in alcuni enunciati fondamentali: a) viene violato l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantisce il diritto alla vita privata e familiare (e dell’analogo art. 8 CEDU); b) viene violato l’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantisce il diritto alla protezione dei dati personali; c) viene violato l’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che impone la proporzionalità e la necessità di ogni limitazione legislativa dei diritti; d) viene violato l’art. 6 della Direttiva UE 95/46 (ed il successivo art. 5 del Regolamento UE 679/2016 che entrerà in vigore nel maggio 2018) che impone le modalità con le quali debbono essere trattati i dati personali da chi li utilizza per le proprie attività; e) viene violato l’art. 7 della stessa Direttiva (anch’esso confermato dal Regolamento) che prevede i presupposti di liceità del trattamento dei dati personali, altrimenti non consentito[7]; f) viene violato l’art. 8 della stessa direttiva (anch’esso confermato dal Regolamento) che vieta il trattamento dei dati particolari (“sensibili” in Italia), ma in realtà impone semplicemente standard di protezione più alti (anch’esso confermato dal Regolamento)[8].
Come si vede, le censure dei giudici sono eterogenee. Non tutte, infatti, identificano un contrasto tra trasparenza e data protection. In particolare, viene censurato il contrasto con regole che proteggono la vita privata o la privacy, cioè con regole che proteggono di per sé stessa una sorta di sfera personale (più o meno) impenetrabile e che potremmo ricondurre alla figura domestica della riservatezza. Si tratta dell’art. 8 CEDU[9] trasposto poi nell’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[10].
È appena il caso di considerare, che, se la data protection ha avuto origine dalla figura della privacy, si è affermata molto presto come realtà giuridica autonoma, acquisendo dapprima un distinto e specifico riconoscimento costituzionale europeo e, successivamente, trovando la propria disciplina legislativa di dettaglio in fonti legislative europee e nazionali[11].  
Ancora, viene censurato il contrasto con regole che predicano la ragionevolezza di scelte legislative compressive dei diritti inviolabili. Sono però regole per così dire “trasversali” ad ogni ambito di regolazione legislativa inerenti le libertà fondamentali. Si tratta dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[12].
Peraltro, solo la censurata violazione delle regole che garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali implica un conflitto reale della trasparenza con la data protection. Si tratta, questa volta, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[13] e degli art. 6[14], 7[15] e 8[16] della Direttiva europea (a cui succederanno varie norme del Regolamento)[17].
Da queste enunciazioni pare quasi che i giudici percepiscano un generico contrasto della trasparenza con la riservatezza protetta a vario titolo da fonti disciplinari relative a materie profondamente diverse.
Come si vede, anche i giudici di merito, nel postulare un conflitto tra trasparenza e data protection, da un lato, si limitano ad utilizzare principi generalissimi dell’ordinamento costituzionale europeo, talvolta inconferenti, che non offrono regole di dettaglio relative a fattispecie di fatto commensurabili e da contrapporre all’art. 14 del d. legs. 33 del 2033; dall’altro, si avventurano ad utilizzare le regole dei meccanismi legislativi che garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali senza peraltro coglierne e valorizzarne appieno il portato normativo.
Per questo l’ordinanza riesce a trarre da questo imponente materiale normativo in contrasto con le regole italiane sulla trasparenza solamente due veri e propri parametri normativi in grado di verificare realmente la loro legittimità.
In primo luogo, i giudici utilizzano il parametro della ragionevolezza/proporzionalità proprio di ogni limitazione dei diritti inviolabili. Si tratta, peraltro, come si vede, di un parametro generale valido per ogni iniziativa del legislatore che non attiene direttamente ed esclusivamente alla protezione dei dati personali[18]. Può essere utilizzato, certamente, per censurare la normativa sulla trasparenza, ma non certo per postularne il conflitto con la data protection. In altri termini, esso varrebbe a contestare le scelte del legislatore anche se non fosse mai esistita una autonoma disciplina di protezione dei dati o si fosse rimasti allo stadio della mera protezione della riservatezza[19].
In secondo luogo, il TAR, rendendosi forse conto di tutto ciò, si sforza di trapiantare i principi di necessaria ragionevolezza e proporzionalità delle limitazioni legislative nella data protection, sostenendo che essi derivano dai meccanismi europei di protezione comunitari dei dati personali (e che regolano il loro sfruttamento lecito)[20]. A questo proposito, come abbiamo visto, si utilizzano le norme che impongono specifiche modalità e presupposti di trattamento e standard adeguati di protezione dei dati sensibili.
Il risultato è che l’art. 14 comma 1 bis sarebbe illegittimo ed anti comunitario perché contrasterebbe con un principio di ragionevolezza e proporzionalità sostanzialmente intessuto nella disciplina della protezione dei dati personali e non nel patrimonio costituzionale europeo.
Occorre a questo proposito chiarire, peraltro, che nell’ultima parte della ordinanza, ove si illustrano le ragioni specifiche per le quali le norme del d. legs. n. 33 sarebbero anticomunitarie ed incostituzionali, i giudici concludono in maniera molto meno lineare e coerente.  Infatti, le scelte irragionevoli e sproporzionale (oltre che contrarie alle ragioni dell’eguaglianza) del legislatore italiano della trasparenza non rappresenterebbero tanto una lesione delle regole fondanti della data protection (come si era sostenuto in quasi tutta la precedente parte motiva) ma una lesione della riservatezza e della sfera personale dei funzionari in sé stessa (anche mettendo a rischio la loro sicurezza in maniera non congrua rispetto al reale rischio corruttivo da prevenire). Il tutto senza che il legislatore stesso riesca neppure a garantire in maniera efficace la trasparenza per i cittadini che si troverebbero sopraffatti da una mole eccessiva di informazioni non utili per l’esercizio dell’open government[21].
Ma, al di là delle incertezze argomentative della ordinanza in esame, è proprio vero che sono le regole della data protecion ad imporre la ragionevolezza e la proporzionalità ad ogni intervento legislativo che “intercetta” la materia dell’utilizzo e dello sfruttamento delle informazioni personali o non saranno invece non invece le garanzie costituzionali europee dell’art. 52 della Convenzione relative a tutte le libertà fondamentali?
In altri termini, le regole della data protection sono naturalmente confliggenti con ogni tentativo di apertura alla trasparenza della funzione amministrativa?
Scopriamolo analizzando il contenuto sostanziale delle regole considerate dalla recente ordinanza del TAR e, più in generale, dei meccanismi legislativi europei (ed italiani) di garanzia del diritto alla protezione dei dati personali.
 
3. Il conflitto tra trasparenza e data protection
 
Le disposizioni europee (ed italiane), pur nella loro redazione complessa e poco coordinata, delineano un sistema di protezione semplice nei suoi tratti essenziali.
In via preliminare, occorre chiarire che queste regole garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali (di cui all’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) quale situazione soggettiva “formale” e “strumentale”: formale perché si risolve nella pretesa a che l’utilizzo delle informazioni personali avvenga esclusivamente in applicazione delle forme (obblighi, adempimenti, prestazioni) contemplate nella disciplina legislativa; strumentale perché il diritto non viene tutelato di per sé stesso, in relazione ad un autonomo interesse giuridico del titolare, ma come pretesa volta alla protezione sostanziale dei diritti inviolabili del patrimonio costituzionale europeo che potrebbero essere indirettamente pregiudicati dall’utilizzo dei dati.[22]
In primo luogo, quindi, viene imposta, dalla Direttiva e poi dal Regolamento, rispettivamente agli artt. 7 e 6, una serie di presupposti di liceità del trattamento in presenza dei quali esso è consentito dall’ordinamento. Si tratta, però, quasi sempre di presupposti che per la propria identificazione concreta, rinviano a regole dell’ordinamento generale: l’esecuzione di un contratto; l’adempimento di un obbligo legale che grava su chi utilizza le informazioni; la tutela degli interessi vitali di una persona; l’esecuzione di un compito o di una funzione di interesse pubblico; la realizzazione di un legittimo interesse di chi utilizza i dati, naturalmente prevalente su quello altrui[23]. È bensì vero che il trattamento può essere realizzato anche con il consenso dell’interessato, ma sempre per realizzare specifiche finalità, che debbono risultare “legittime” ai sensi della disposizione contenuta rispettivamente nell’art. 5 del Regolamento e nell’art. 6 della Direttiva. Anche in questo caso, quindi, le scelte del legislatore generale sono decisive per la liceità dell’utilizzo delle informazioni.
Per i dati sensibili, poi, vale lo stesso impianto, pur con una moltiplicazione/specificazione dei casi, in forza dell’art. 8 della Direttiva e 9 del Regolamento[24]. In ogni caso, poi, l’art. 10 della stessa fonte prevede che i legislatori nazionali possano introdurre o mantenere ulteriori condizioni o limitazioni per i dati biometrici, genetici e relativi alla salute.
Per queste ragioni, quindi, le regole della data protection non riescono ad identificare da sole le fattispecie sostanziali di liceità dei trattamenti senza fare riferimento alle scelte del legislatore generale che, naturalmente, identifica, da solo, i tipi di dati che possono essere trattati, le finalità per le quali possono essere trattati e, quindi, le fattispecie concrete di trattamento.
In secondo luogo, occorre considerare che la disciplina europea impone una serie di modalità generali secondo le quali i dati possono essere utilizzati. Si tratta di una serie di clausole generali che debbono essere attuate attraverso la funzione di regolazione delle Autorità amministrative nazionali: liceità, correttezza e trasparenza nel trattamento; utilizzo per finalità determinate, esplicite e legittime; minimizzazione dei dati utilizzati (o necessità dei dati); esattezza dei dati; limitazione dei tempi di conservazione; sicurezza dei dati per impedire la loro perdita, distruzione o divulgazione.
Queste disposizioni ci dicono solamente attraverso quali modalità deve avvenire il trattamento nell’ambito di attività di sfruttamento dei dati già qualificate come lecite ed ammissibili dall’ordinamento generale. Per questo, le Autorità di regolazione, attuando le clausole generali potranno spingersi ad identificare operazioni specifiche di trattamento non ammesse, ma, in ogni caso, non potrebbero escludere in termini generali lo sfruttamento di informazioni consentito dalla legge o l’utilizzo di dati necessari per realizzare finalità (pubbliche o private) perseguite dal legislatore[25]. Anche tra queste modalità, poi, svettano quelle della liceità del trattamento e della legittimità delle finalità perseguite, ad indicare la necessaria subordinazione delle regole della data protection alle scelte sostanziali di utilizzabilità delle informazioni operate dal sistema giuridico generale.
Da ultimo, in terzo luogo, la normativa europea impone una serie di obblighi per chi tratta i dati e di diritti per le persone interessate che attengono solamente alla liceità delle operazioni di trattamento in sé stesse considerate (ad esempio l’informativa, la predisposizione di misure di sicurezza, la nomina di un data protection officer, i diritti di accesso, i diritti di rettifica ecc…)[26].
Come si vede, la data protection non realizza direttamente la tutela di un particolare interesse o valore sostanziale ma protegge indirettamente – attraverso i suoi meccanismi di protezione – i diritti inviolabili delle persone già garantiti dal sistema costituzionale europeo (tra i quali anche la vita privata o la riservatezza) in forza dell’art. 1 della Direttiva e dell’art. 1 del Regolamento[27]. Inoltre contrariamente a quanto pensano gli interpreti, attraverso le più recenti disposizioni del Regolamento, garantisce la libera circolazione dei dati[28].
Il nuovo Regolamento (come la precedente Direttiva) ci dice come debbono essere trattati i dati esprimendosi attraverso clausole generali. Non ci dice, da solo, quali dati possono essere trattati e per quali finalità ed interessi sostanziali. Tutto ciò è rimesso alle regole dell’ordinamento generale.
Si potrebbe anzi dire che, mentre le norme dello stesso ordinamento generale riconoscono e bilanciano interessi giuridici sostanziali pubblici e privati, quelle sulla protezione dei dati personali ne operano un contemperamento nell’ambito dello sfruttamento concreto delle informazioni, regolando le modalità di esercizio delle attività dirette alla loro realizzazione.
Esiste, quindi, una forma peculiare di coordinamento o di subordinazione tra le regole della data protection e le varie normative degli ordinamenti europei e nazionali.
L’azione del legislatore generale si pone, per così dire, “a monte”, identificando obbiettivi di disciplina, interessi generali da perseguire, finalità sostanziali ed attività private da legittimare e valorizzare e, in maniera conseguente, i tipi di dati da trattare lecitamente. L’azione del legislatore della protezione dei dati personali (e delle Autorità amministrative), invece, opera “a valle”, per garantire che il trattamento dei dati abbia luogo secondo modalità che valorizzino il principio della libera circolazione ma non conducano ad un abuso del diritto di utilizzo che possa ledere, più che il diritto alla protezione dei dati personali, le libertà fondamentali delle persone.[29]
Come si vede, le due normative si pongono su piani disciplinari diversi, rendendo giuridicamente impossibile il conflitto.
Per concludere, da un lato, le regole della trasparenza (come tutte le altre regole legislative sostanziali dell’ordinamento) non possono confliggere con le regole della data protection, le quali a propria volta, per la loro funzione normativa, non possono neppure imporsi come parametri sostanziali di costituzionalità delle scelte del legislatore per porle nel nulla risalendo per così dire “a monte”.
 
4. La possibilità di contestare la legittimità della normativa sulla trasparenza
 
A questo punto dobbiamo chiederci se, nel nostro sistema giuridico, si diano altre possibilità per contestare la correttezza delle regole di trasparenza. Non è possibile ignorare, infatti, le indicazioni di gran parte della dottrina che, sostanzialmente, lamentano il fatto che il legislatore abbia introdotto una dose troppo massiccia di trasparenza (anche per l’armamentario informativo-digitale utilizzato), più che nell’organizzazione amministrativa, nella sfera personale dei funzionari. Come abbiamo visto, queste posizioni dottrinali hanno ritenuto di giungere ad un approdo sicuro contestando la compatibilità della trasparenza con la data protection, intendendo quest’ultima come la summa della tutela della riservatezza nell’ordinamento moderno[30].
Occorre, invece, battere altre strade. Se si contesta che la trasparenza è così invasiva da violare la sfera personale intangibile degli individui si deve fare riferimento alla norma costituzionale che la tutela direttamente, cioè all’art. 7 della Carta dei diritti dell’Unione Europea, relativo alla protezione della vita privata e familiare. In altri termini, non rileva la data protection ma la privacy intesa come ambito inviolabile del soggetto che gli consente di vivere sicuro e libero (figura prossima nel nostro ordinamento alla riservatezza).
Questa è la direzione assunta recentemente dalla Corte di Strasburgo che ha censurato i controlli del datore di lavoro sulle mail aziendali dei lavoratori (materia tradizionalmente riconducibile alla data protection nei confronti della trasparenza aziendale) utilizzando i materiali normativi a sua disposizione (che contemplano la sola tutela alla vita provata dell’art. 8 CEDU ma non del diritto alla protezione dei dati personali)[31].
Peraltro, ha agito in maniera simile anche la Corte di Giustizia dell’Unione la quale, interrogata recentemente sulla legittimità di legislazioni nazionali che imponevano obblighi di trasparenza (in particolare registri di imprese che non prevedevano la possibilità di cancellare dati personali di amministratori sociali neppure a distanza di molti anni dalla cessazione delle relative società), ha ritenuto necessario valutare le norme chiedendosi se esse ledessero, non solo le regole della data protection ma, soprattutto, quelle sulla integrità della vita privata (l’art 7 della Carta dei diritti dell’Unione) [32].
Più precisamente alla Corte è stato chiesto se la direttiva 95/46, in materia di protezione dei dati personali, e la direttiva 68/151, sulla pubblicità degli atti delle società, fossero contrarie alla legislazione italiana che consente a chiunque, senza limiti di tempo, di accedere ai dati relativi alle persone fisiche contenute nel registro delle imprese. La Corte ha affermato che l’esigenza di tutelare gli interessi dei terzi nei confronti delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata e di garantire la certezza del diritto, la lealtà delle transazioni commerciali e, quindi, il buon funzionamento del mercato interno, finalità perseguite dal legislatore nazionale, prevalgono sul diritto alla protezione dei dati delle persone. Nell’operare questo bilanciamento, peraltro, i giudici sentono il bisogno di chiedersi se il regime dei registri immobiliari realizzi un’ingerenza sproporzionata non solamente nei confronti del diritto alla protezione dei dati personali, ritenuto evidentemente un riferimento normativo da solo non sufficiente o rilevante per proteggere l’interessato dalla diffusione delle informazioni, ma anche nei confronti di altre libertà fondamentali rilevanti sul piano sostanziale. Così, gli stessi giudici scelgono di tutelare in maniera inscindibile il diritto alla protezione dei dati personali con il diritto alla vita privata di cui all’art. 7 della Carta dei diritti UE, il quale, in questo modo, diventa così il parametro sostanziale primario e fa scivolare il diritto alla protezione dei dati personali di cui all’art. 8 della stessa Carta, nel ruolo subalterno di una posizione soltanto strumentale alla tutela del diritto alla integrità personale in sé considerata[33].
Viene data conferma, così, all’assunto che le regole europee sulla protezione dei dati personali sono strumentali alla tutela di differenti posizioni sostanziali autonomamente riconosciute dall’ordinamento costituzionale europeo.
Si tratta, poi, di una posizione non assolutamente incompatibile con i recenti atti di regolazione dell’ANAC  già considerati sopra.
Naturalmente parte integrante di questa strategia è quella di lamentare l’irragionevolezza delle scelte del legislatore e la compressione eccessiva e sproporzionata della sfera personale dei soggetti, ed anche la violazione dell’autonomo principio di eguaglianza.  Ma anche in questi casi, si potrà fare riferimento, tra gli altri, al parametro generale rappresentato dalla norma costituzionale dell’art. 52 della Carta dei diritti dell’Unione Europea.
Certamente, questo modus operandi impone l’utilizzo dei parametri generali della norma costituzionale dell’art. 7 della Carta. Non sarà possibile, quindi, battere la strada, più agevole da un punto di vista argomentativo, dell’applicazione di regole legislative di maggiore dettaglio.
La trasparenza, quindi, non si contesta con la data protection ma, semmai, con le norme sulla protezione della sfera personale, della privacy, della riservatezza, che abbiamo visto applicate dalle Corti europee, ma anche con le norme costituzionali che tutelano le libertà fondamentali dell’ordinamento costituzionale europeo a cui fa riferimento anche il Regolamento in materia di data protection del 2016, oltre che con i principi della ragionevolezza e proporzionalità delle scelte legislative. Tutti parametri certamente più generali ed indefiniti, ma conferenti sul piano giuridico.
A ben vedere, questo è quello che è stato fatto, sostanzialmente, anche dalla ordinanza del TAR che contesta la trasparenza attraverso il parametro della ragionevolezza e della proporzionalità delle scelte legislative di compressione della sfera personale dei funzionari. Anche se poi radica erroneamente questi parametri nella data protection e non direttamente nei riferimenti costituzionali corretti.
A latere è possibile considerare che, se i Giudici avessero realmente creduto che una norma domestica contrastasse con una norma europea di pari grado ed oggetto, avrebbero dovuto, molto più semplicemente, disapplicarla, senza porsi problemi di costituzionalità legati all’art. 117 della costituzione.
Occorre chiarire, a questo punto, che, anche utilizzando il tramite delle norme della data protection, è possibile contestare la costituzionalità delle norme sulla trasparenza (o relative ad altre materie) per il loro contrasto anche con libertà fondamentali differenti dal diritto alla integrità della vita privata. Nel caso di specie, ad esempio, quando il TAR sostiene che la divulgazione di notizie potrebbe porre in pericolo l’incolumità fisica o patrimoniale dei dirigenti per l’opera di malintenzionati pensa ad un contrasto con gli art. 13, 32, 41 e 42 della costituzione e non alla riservatezza/privacy radicata negli artt. 2 della costituzione e 7 della Carta dei diritti UE.
Se così non fosse ed il tramite della data protection (viatico come abbiamo visto non necessario per contestare le norme sulla trasparenza) conducesse necessariamente all’utilizzo, come parametro di costituzionalità, del diritto alla integrità della vita privata e familiare dell’art. 7 della Carta dei diritti UE, si ricadrebbe nell’errore di saldare ed identificare la stessa data protection con la riservatezza/privacy. Cosa che il legislatore ed il costituente europeo rifiutano attraverso chiari indici testuali contenuti sia nella vecchia direttiva, che nel nuovo regolamento del 2016 e, soprattutto, nella autonomia e differenza dei diritti di cui agli artt. 7 ed 8 della Carta dei diritti UE.
Per concludere, la trasparenza è attaccabile, ma non attraverso i canoni della protezione dei dati personali che sono vincolati alle scelte del legislatore sostanziale e le debbono attuare anche attraverso la regolazione delle amministrazioni nazionali.
In altri termini, la legislazione nazionale in materia di trasparenza, che garantisce un valore ed un interesse giuridico sostanziale, deve potere essere ridimenzionata attraverso l’applicazione di altre norme di rango costituzionale che garantiscono altri valori ed interessi sostanziali contrapposti, quali ad esempio l’impenetrabilità della sfera personale più intima. In quest’ottica le regole del d. legs. n. 33 che, per fissare limiti alla trasparenza, fanno rinvio alle norme della data protection, debbono essere interpretate come riferite alle libertà fondamentali che queste stesse norme proteggono indirettamente[34].
Le regole della trasparenza, per tutte queste ragioni, non possono essere contestate utilizzando le regole “neutre” sul piano della valorizzazione degli interessi sostanziali contrapposti della data protection. Si tratta, infatti, di regole che si limitano ad imporre forme e modalità di trattamento delle informazioni che siano in grado di fare coesistere attività sociali egualmente meritevoli di tutela ma che entrano in conflitto nello sfruttamento dei dati e, correlativamente, di proteggere i diritti inviolabili delle persone (anche quelli dei cittadini di sfruttamento dei dati per ragioni di open government) riconosciuti in maniera sostanziale da altre e differenti regole (anche costituzionali) dell’ordinamento.
Certamente si tratta di una strada più impervia, anche perché impone l’utilizzo di parametri di costituzionalità più generali e meno definiti normativamente, ma è l’unica che consente di identificare e bilanciare con consapevolezza gli interessi giuridici contrapposti da mettere a confronto nella società della informazione e della partecipazione.
 
 
 

Note

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* (nota a T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 31 maggio – 27 luglio 2017, n. 9023)

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La disciplina degli aiuti di Stato alle banche nel D.L. n. 237/2016. – 3. Il diniego di accesso ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016. – 4. Segreto d’ufficio ex art. 7 Tub e accesso ex legge n. 241 del 1990. – 5. Il coordinamento con la disciplina in materia di accesso civico.   
 
 
1. Con la sentenza in commento il giudice amministrativo rigetta il ricorso presentato dal Codacons per l’annullamento del provvedimento della Banca d’Italia n. 207520/17 del 16 febbraio 2017 con cui è stata comunicata la reiezione dell’istanza di accesso agli atti presentata dallo stesso Codacons concernente gli “atti e/o documenti relativi all’identità dei debitori dei principali istituti bancari italiani che hanno usufruito in qualsiasi modo di fondi statali di cui al D.L. n. 237 del 23 dicembre 2016”. 
Secondo il Codacons, i dati richiesti sarebbero stati necessari per corroborare, sul piano probatorio, le varie iniziative giudiziarie che l’associazione ha intrapreso per tutelare la posizione di tutti coloro che sono risultati danneggiati dalla grave crisi del settore creditizio[1]. Nella specie,  la richiesta nasceva a seguito dell’approvazione del D.L. 237/2016 per il salvataggio degli istituti creditizi in grave difficoltà, circa il fatto che soggetti debitori di cifre consistenti non avrebbero onorato tali debiti contribuendo in modo rilevante al dissesto delle banche in questione, manifestandosi l’interesse a ricorrere sia come associazione di consumatori sia come azionista della banca Monte dei Paschi di Siena.
 
2.  La necessità di fronteggiare la crisi dei mercati finanziari, che si protrae oramai dal 2007, ha portato all’adozione del citato D.L. 23 dicembre 2016, n. 237, recante “Disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio”[2]. Come noto, una gestione non prudente dei rischi derivanti dal settore bancario è potenzialmente in grado di mettere in crisi la stabilità dell’intera Eurozona, di modo che proprio al fine di evitare tali rischi e di fornire una normativa unica a livello europeo sulla gestione delle crisi bancarie sono state approvate una serie di provvedimenti legislativi che hanno dato vita alla cosiddetta “Unione bancaria”[3], fondata su tre pilastri: 1) un meccanismo unico di vigilanza bancaria (Single Supervisory Mechanism – SSM, istituito con il regolamento (UE) n. 1024/2013), che ha previsto l’attribuzione alla BCE di compiti di vigilanza prudenziale direttamente sulle banche di maggiori dimensioni (“significative”), e indirettamente, per il tramite delle autorità di vigilanza nazionali, su tutte le altre banche aventi sede nei Paesi membri[4]; 2) il meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie istituito con il regolamento UE n. 806/2014, che mira a limitare l’impatto sui contribuenti e sui bilanci pubblici degli interventi di salvataggio delle banche in crisi (bail-out), introducendo il principio per cui il finanziamento degli istituti di credito è affidato in primo luogo ad azionisti, obbligazionisti e creditori delle banche stesse (bail-in); 3) un sistema europeo di garanzia dei depositi bancari, ancora in corso di esame (proposta COM(2015) 586, presentata dalla Commissione europea nel novembre 2015).
Il nuovo meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie ha la finalità di assicurare che eventuali fallimenti bancari determinino un costo minimo per i contribuenti e l’economia reale[5] e si compone: 1) di un’autorità unica di risoluzione al livello europeo, ovvero il Comitato di risoluzione unico, ai sensi dell’art. 42 del regolamento (UE) n. 806/2014, direttamente responsabile delle fasi di pianificazione e risoluzione delle banche transfrontaliere e delle banche “significative” soggette a vigilanza diretta della Banca centrale europea, nonché responsabile dei casi di risoluzione per i quali si debba ricorrere al fondo unico di risoluzione e, in ogni caso, attributario della responsabilità ultima per tutte le banche dell’Unione bancaria, potendo decidere in qualsiasi momento di esercitare su di esse i propri poteri; 2) un fondo di risoluzione comune, finanziato dal settore bancario, operativo dal 1° gennaio 2016, istituito con accordo intergovernativo e alimentato da contributi delle banche, ratificato in Italia con la legge n. 188 del 26 novembre 2015. Nell’ambito del meccanismo di risoluzione unico, la Banca centrale europea, in quanto autorità di vigilanza, comunica al Comitato di risoluzione unico che una banca è in dissesto o a rischio di dissesto;  il Comitato decide se sia possibile trovare una soluzione al livello privato o se sia necessario ricorrere alla risoluzione nell’interesse pubblico; il programma di risoluzione entra in vigore entro 24 ore dall’approvazione da parte del Comitato, e nelle 12 ore successive la Commissione europea ha la possibilità di presentare proposte di obiezione al Consiglio dell’Unione europea, che decide entro le successive 12 ore. Ove non siano soddisfatte le condizioni per la risoluzione, la banca sarebbe posta in liquidazione conformemente al diritto nazionale.
Viene poi istituito dalla direttiva 2014/59/UE un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento, che ha introdotto strumenti di  preparazione e prevenzione delle crisi attraverso la predisposizione, da parte di tutte le banche europee, di piani di risanamento aggiornati su base annuale; l’individuazione, da parte delle Autorità nazionali di risoluzione, di specifici piani per ciascuna banca; l’elaborazione di norme tecniche vincolanti, orientamenti e relazioni da parte dell’autorità bancaria europea[6]. Si prevede, in particolare, l’istituzione di un Fondo di risoluzione nazionale ex ante, da utilizzare in caso di fallimento bancario. La direttiva europea ha quindi previsto strumenti di intervento precoce, attribuendo alle autorità nazionali di risoluzione un potere di intervento prima che la situazione di una banca si deteriori irreparabilmente: nel dettaglio, esse possono chiedere l’attuazione di riforme urgenti; sollecitare l’elaborazione di un piano per la ristrutturazione del debito con i propri creditori; intervenire nella gestione della banca e nominare amministratori straordinari o temporanei. Infine, nell’ambito dei poteri di risoluzione della banca in crisi, le autorità nazionali dispongono di strumenti significativi di intervento, quali la vendita di una parte dell’attività; l’istituzione di un ente-ponte a cui trasferire temporaneamente le attività sane; la separazione delle attività sane da quelle deteriorate; la conversione del debito in azioni o la sua svalutazione, in modo che le perdite siano imputate agli azionisti e ai creditori della banca e non ai contribuenti (bail in)[7]. Anche in tale ultimo caso, i depositi di cittadini e piccole e medie imprese fino a 100.000 euro sono esenti da perdite e protetti dal sistema di garanzia dei depositi. La trasposizione nel diritto nazionale è intervenuta con i decreti legislativi n. 181 del 16 novembre 2015 e n. 180 del 16 novembre 2015, in attuazione della delega contenuta nella legge n. 114 del 2015 (Legge di delegazione europea 2014).
In tale nuovo quadro ordinamentale di matrice europea, per molti versi complesso e di difficile applicazione nei singoli Paesi membri, dovendosi rapportare con discipline nazionali in materia di gestione delle crisi non uniformate a livello europeo[8], si inserisce l’adozione da parte del Governo italiano del D.L. n. 237/2016 che, al Capo I, disciplina la concessione della garanzia dello Stato sulle passività delle banche aventi sede legale in Italia (articoli 1-11) e sui finanziamenti erogati discrezionalmente dalla Banca d’Italia alle banche italiane per fronteggiare gravi crisi di liquidità (emergency liquidity assistance). La garanzia può essere concessa dal Ministero dell’economia e delle finanze nel rispetto della disciplina europea in materia di aiuti di Stato, sulla base di una decisione positiva della Commissione europea sul regime di concessione della garanzia o, nel caso la banca beneficiaria soffra di una carenza di capitale, sulla notifica individuale. Per accedere alla garanzia gli strumenti di debito devono essere emessi successivamente all’entrata in vigore del decreto-legge, con durata residua non inferiore a tre mesi e non superiore a cinque anni (o a sette anni per le obbligazioni bancarie garantite), e rimborso del capitale in un’unica soluzione a scadenza; essi inoltre devono essere a tasso fisso, in euro, senza clausole di subordinazione nel rimborso del capitale e nel pagamento degli interessi, non devono essere titoli strutturati o prodotti complessi né incorporare una componente derivata. L’ammontare delle garanzie è limitato a quanto strettamente necessario per ripristinare la capacità di finanziamento a medio-lungo termine delle banche beneficiarie; l’ammontare massimo delle operazioni di ciascuna banca non può eccedere, di norma, i fondi propri a fini di vigilanza. L’autorità di vigilanza deve verificare il rispetto dei requisiti di fondi propri e l’inesistenza di carenze di capitale evidenziate nell’ambito di prove di stress. La garanzia può essere concessa anche a favore di una banca che non rispetta tali requisiti, se la banca ha urgente bisogno di sostegno della liquidità ovvero a favore di una banca in risoluzione o di un ente-ponte a seguito di notifica individuale alla Commissione. La garanzia dello Stato è onerosa, incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta e copre il capitale e gli interessi; il valore nominale degli strumenti finanziari con durata superiore ai 3 anni sui quali può essere prestata la garanzia non può eccedere un terzo del valore nominale totale degli strumenti finanziari emessi dalla banca; sono escluse dalla garanzia le passività computabili nei fondi propri a fini di vigilanza. Il corrispettivo per la garanzia è determinato caso per caso sulla base della valutazione del rischio di ciascuna operazione, in linea con le comunicazioni della Commissione europea in materia. La richiesta della garanzia è presentata secondo un modello predisposto dal Dipartimento del Tesoro, il quale la concede sulla base di una valutazione positiva della Banca d’Italia. A specifiche condizioni, la banca è tenuta a presentare un piano di ristrutturazione per confermare la redditività e la capacità di raccolta a lungo termine senza ricorso al sostegno pubblico, da sottoporre alla Commissione europea.
Qualora una banca non sia in grado di adempiere all’obbligazione garantita, dovrà inviare entro 30 giorni dalla scadenza una richiesta motivata alla Banca d’Italia e al Tesoro, il quale provvederà al pagamento. La banca rimborsa le somme pagate dallo Stato con l’applicazione di interessi al tasso legale e, contestualmente, deve presentare un piano di ristrutturazione da sottoporre alla Commissione europea.
Già con il decreto-legge n. 18 del 2016 era stato adottato un primo intervento di sostegno al settore bancario, che ha recepito l’accordo raggiunto con la Commissione Europea sul meccanismo per smaltire i crediti in sofferenza presenti nei bilanci bancari, da attuare mediante la concessione di garanzie dello Stato nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione che abbiano come sottostante crediti in sofferenza (Garanzia cartolarizzazione crediti in sofferenza – GACS). In tali casi la garanzia pubblica è volta a facilitare il finanziamento delle operazioni di cessione delle sofferenze per liberare risorse da destinare al finanziamento del sistema produttivo. Le garanzie possono essere chieste dalle banche che cartolarizzano e cedono i crediti in sofferenza, a fronte del pagamento di una commissione periodica al Tesoro, calcolata come percentuale annua sull’ammontare garantito; il prezzo della garanzia deve essere di mercato, come anche ribadito dalla Commissione europea al fine di non dar configurare aiuti di Stato; il prezzo della garanzia deve, inoltre, essere crescente nel tempo, allo scopo di tener conto dei maggiori rischi connessi a una maggiore durata dei titoli e di introdurre nel meccanismo un incentivo a recuperare velocemente i crediti. Al fine del rilascio della garanzia, i titoli devono avere preventivamente ottenuto un rating uguale o superiore all’investment grade da un’agenzia di rating indipendente e inclusa nella lista delle agenzie accettate dalla BCE.
Il D.L. n. 237/2016 prevede poi, al Capo II, tutta una serie di interventi di rafforzamento patrimoniale delle banche, autorizzando innanzitutto il Ministero dell’economia e delle finanze a sottoscrivere o acquistare azioni di banche italiane, appartenenti o meno a un gruppo bancario, o di società italiane capogruppo di gruppi bancari che presentano esigenze di rafforzamento del proprio patrimonio, in relazione a una prova di stress basata su uno scenario avverso e condotta a livello nazionale, dell’Unione europea o del Meccanismo Unico di Risoluzione. Le banche o le società capogruppo interessate possono chiedere l’intervento dello Stato per il rafforzamento patrimoniale, dopo aver sottoposto all’autorità competente un programma di rafforzamento patrimoniale; ove l’attuazione del programma sia ritenuta insufficiente a conseguire l’obiettivo di rafforzamento patrimoniale, è possibile avanzare la richiesta di intervento dello Stato. Il piano di ristrutturazione e le sue eventuali successive variazioni sono notificati alla Commissione europea, ai fini di una decisione sulla compatibilità delle misure con le norme in tema di aiuti di Stato. Dopo che intervenga la valutazione positiva della Commissione europea, con provvedimento del Ministro dell’economia e delle finanze sono adottate le misure di burden sharing, i.e. di riparto degli oneri del risanamento tra obbligazionisti ed azionisti, nonché l’aumento di capitale delle banche interessate e la sottoscrizione o l’acquisto delle azioni da parte del Ministero. Ovviamente, l’adozione dei predetti provvedimenti è subordinata all’assenza delle condizioni per avviare la risoluzione degli istituti interessati, nonché all’assenza dei presupposti che danno luogo alla conversione forzosa di azioni, partecipazioni e altri strumenti di capitale. Al riguardo, si ricorda che l’art. 32, par. 4, lett. d), della direttiva BRRD consente, per evitare o porre rimedio a una grave perturbazione dell’economia e preservare la stabilità finanziaria, di erogare un sostegno finanziario pubblico straordinario a una banca, senza che ciò comporti il dissesto e la conseguente risoluzione della medesima, purché ciò avvenga a specifiche condizioni (contenute anche all’art. 18, par. 4, lett. d), del Regolamento n. 806/2014, come recepite dall’art. 18 del d.lgs. n. 180 del 2015). Il sostegno pubblico può essere erogato anche mediante la sottoscrizione di fondi propri o l’acquisto di strumenti di capitale effettuati a prezzi e condizioni che non conferiscono un vantaggio alla banca, se al momento della sottoscrizione o dell’acquisto non ricorrono  i presupposti per il dissesto o per la riduzione o la conversione degli strumenti finanziari. La sottoscrizione deve essere effettuata unicamente per far fronte a carenze di capitale evidenziate nell’ambito di stress test. Inoltre, le norme del d.lgs. n. 180 del 2015 (art. 18, comma 1, lett. b)) precisano che il sostegno finanziario pubblico straordinario deve essere erogato previa approvazione ai sensi della disciplina sugli aiuti di Stato ed è riservato a banche con patrimonio netto positivo; è adottato su base cautelativa e temporanea, in misura proporzionale alla perturbazione dell’economia, e non deve essere utilizzato per coprire perdite che la banca ha registrato o verosimilmente registrerà nel prossimo futuro.
In sede di prima attuazione di tali disposizioni, si può qui ricordare che il 29 luglio 2016 sono stati pubblicati i risultati dello stress test delle maggiori banche europee, fra cui le principali cinque italiane (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banca Monte dei Paschi di Siena, Banco Popolare e UBI Banca) condotti dall’Autorità Bancaria Europea (EBA), in collaborazione con la BCE e le autorità di vigilanza nazionali[9]. Tale stress test ha ipotizzato per ciascun paese due scenari: uno di base (baseline), ripreso dalle previsioni della Commissione europea formulate nell’autunno 2015, e uno avverso (adverse); la simulazione è stata condotta a partire dai dati di bilancio delle banche di fine 2015. Nello scenario avverso sono stati ipotizzati alcuni eventi negativi (ad esempio, caduta del PIL reale nel triennio 2016-18 di quasi sei punti percentuali; aumento nel triennio del rendimento dei titoli di Stato italiani a lungo termine di circa 100 punti base). Ad esito degli stress test, quattro delle cinque principali banche italiane comprese nel campione EBA hanno mostrato una buona tenuta. Per queste banche (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banco Popolare e UBI Banca) l’impatto ponderato sul capitale (CET1) derivante dallo scenario avverso è stato pari a 3,2 punti percentuali a fronte del 3,8 per cento della media del campione EBA. Comprendendo anche il Monte dei Paschi, l’impatto sarebbe stato, in termini ponderati, di 4,1 punti percentuali. Il Monte dei Paschi di Siena, che ha superato il test nello scenario di base, ha invece mostrato nello scenario avverso un risultato negativo. Il Consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi ha deliberato a fine luglio 2016 un piano che prevede la cessione dell’intero portafoglio di crediti in sofferenza e un aumento di capitale fino a 5 miliardi, che consente di incrementare significativamente gli accantonamenti sui restanti crediti deteriorati. Per effetto di tale operazione, la banca intende detenere prestiti deteriorati – ma non in sofferenza – in linea con quelli medi del sistema bancario italiano. La Banca ha dunque comunicato al mercato la volontà di procedere al rafforzamento di capitale, per complessivi 5 miliardi, il 25 ottobre 2016 (operazione autorizzata il 23 novembre dalla Banca Centrale Europea e da Banca d’Italia per quanto di competenza). Preso atto, tuttavia, dell’impossibilità di reperire sul mercato tale cifra, il 23 dicembre 2016 MPS ha inviato alla BCE un’istanza di sostegno finanziario straordinario e temporaneo per l’accesso alla misura della ricapitalizzazione precauzionale e ha inviato alla Banca d’Italia e al Ministero dell’economia e delle finanze un’istanza per l’ammissione alla garanzia dello Stato di cui all’art. 7 del D.L. 237/2016, per ottenere la possibilità di emettere ulteriori passività garantite dallo Stato.
 
3.  In tale contesto, il giudice amministrativo respinge la richiesta di accesso del Codacons ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016 nei termini sopra esposti, sulla base di una serie di motivazioni oramai tradizionali in materia di diniego del diritto di accesso in ambito bancario e finanziario.
Innanzitutto, il giudice ritiene che la richiesta sia estremamente generica e, quindi, inammissibile per il suo carattere di indeterminatezza, ove non integrata da ulteriori specificazioni. Non si ritiene dimostrato l’interesse a supporto della richiesta, sulla base dell’affermazione secondo cui sono in corso una serie di cause a tutela dei risparmiatori, lesi dalle vicende delle banche ricomprese nel provvedimento di cui al D.L. n. 237/2016[10].
In particolare, l’indeterminatezza della richiesta discende dall’utilizzo della nozione di “grandi debitori” alla quale non corrisponde nell’ordinamento una definizione legale cui fare riferimento in modo univoco, essendo impossibile attribuire un preciso significato normativo a tale espressione.
Un ulteriore motivo legittimo di diniego consiste nel fatto che, per corrispondere alla richiesta di accesso, sarebbe necessaria un’inammissibile attività di elaborazione dei dati da parte della Banca d’Italia, anche qualora i potrebbero essere ricavati dalla Centrale dei rischi o dalle segnalazioni che a fini prudenziali le banche effettuano sulle grandi o sulle maggiori esposizioni. In ogni caso, nelle concretezze si ritiene che la richiesta non avrebbe potuto essere accolta perché la Banca d’Italia non possiede tutti i dati richiesti e avrebbe, invece, dovuto procurarseli richiedendoli alle banche interessate: ciò configurando, quindi, non una mera attività di reperimento di un documento già formato ed in possesso dell’Amministrazione, ma una diversa e ulteriore opera di elaborazione dei dati che, secondo la giurisprudenza costante, non può essere chiesta ai soggetti tenuti a garantire il diritto di accesso[11]. Una tale, pacifica ricostruzione risulta, del resto, conforme alla lettera della norma, pure richiamata in sentenza, secondo cui “il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione nei confronti dell’autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso”[12].
Ancora, il giudice censura la richiesta di accesso anche sotto il profilo dell’interesse concreto e attuale all’accesso, opinando che la lista anche solo dei “grandi debitori insolventi” delle banche in questione non potrebbe aiutare a comprendere le cause effettive della crisi delle banche stesse ovvero aiutare a chiarire le responsabilità dei soggetti coinvolti. Emergerebbe, quindi, il carattere meramente esplorativo della richiesta di accesso che, secondo una giurisprudenza oramai consolidata, concretizzerebbe un potere generalizzato di vigilanza che non può essere attribuito a valere sullo strumento del diritto di accesso, avente altre finalità riconosciute dall’ordinamento.
Un tale arresto risulta conforme alla giurisprudenza formatasi in materia, secondo cui la domanda di accesso ai documenti deve riferirsi a specifici documenti esistenti e non genericamente a dati, notizie o informazioni, non potendo comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta, poiché l’ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull’operato della Pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato[13]: ciò a maggior ragione se si pone mente al fatto che lo stesso onere della prova anche dell’esistenza dei documenti in relazione ai quali si lamenta il diniego di accesso incombe, ovviamente, sulla parte che agisce in giudizio[14].
Un tale potere di controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni non può, del resto, attribuirsi neanche ad associazioni di tutela dei consumatori, poiché – si sottolinea – la titolarità di interessi diffusi attribuisce il diritto alla conoscenza di atti che incidono in via immediata sugli interessi dei consumatori, e non a quelli che incidono in via meramente ipotetica e riflessa[15]. I dati di cui si richiede l’accesso potrebbero, invero, ben assumere rilievo nell’ambito di una più complessiva attività di indagine finalizzata ad accertare eventuali responsabilità in ordine alla crisi  delle banche interessate, dinanzi agli organi appositamente preposti.
 
4.  Tuttavia, il motivo dirimente che legittima il diniego dell’accesso ai dati consiste, evidentemente, nella disciplina del segreto d’ufficio che copre anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni,  ai sensi dell’art. 7 del D.Lgs. n. 385/1993, recante il Testo unico bancario (Tub), tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Banca d’Italia in ragione della sua attività di vigilanza[16]. Ragiona correttamente il giudice che, se anche la Banca d’Italia avesse voluto acquisire e rielaborare dati non già nella sua disponibilità, a quel punto sarebbe comunque scattato il divieto di cui al citato art. 7 Tub, in quanto i dati sarebbero stati acquisiti nell’ambito di un’attività di vigilanza[17].
Al riguardo, va osservato come una disciplina più puntuale in materia di diritto di accesso è quella relativa agli atti della Banca centrale europea, destinata ad acquistare sempre maggiore rilevanza, considerata la dimensione oramai sovranazionale e multilivello dell’esercizio della funzione di vigilanza bancaria[18]. Secondo l’art. 4 della Decisione della Banca centrale europea relativa all’accesso del pubblico ai documenti della Banca centrale europea (BCE/2004/3)[19], è consentito alla BCE di rifiutare l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: a) l’interesse pubblico, in ordine: – alla riservatezza delle riunioni degli organi decisionali della BCE, del Consiglio di vigilanza o di altri organi istituiti ai sensi del regolamento (UE) n. 1024/2013; – alla politica finanziaria, monetaria o economica dell’Unione o di uno Stato membro; – alla contabilità della BCE o delle BCN; – alla tutela dell’integrità delle banconote in euro; – alla sicurezza pubblica; – alle relazioni finanziarie, monetarie o economiche internazionali; – alla stabilità del sistema finanziario nell’Unione o in uno Stato membro; – alla politica dell’Unione o di uno Stato membro relativa alla vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie; – la finalità delle ispezioni di vigilanza; – la solidità e la sicurezza delle infrastrutture del mercato finanziario, degli schemi di pagamento o dei prestatori di servizi di pagamento; b) la vita privata e l’integrità dell’individuo, in particolare nel rispetto della legislazione dell’Unione sulla protezione dei dati personali; c) la riservatezza delle informazioni, tutelata come tale dal diritto dell’Unione. La BCE rifiuta l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: – gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale; – i procedimenti giudiziari e la consulenza legale; – gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile; tutto ciò a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
Per quanto concerne i documenti di terzi, la BCE è tenuta poi a consultare il terzo interessato al fine di valutare se sia applicabile una delle citate eccezioni, a meno che sia chiaro che il documento debba o non debba essere divulgato. Per quanto attiene alle richieste di accesso ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, si applica la decisione CERS/2011/5 del Comitato europeo per il rischio sistemico, del 3 giugno 2011, relativa all’accesso del pubblico ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, adottata sulla base dell’art. 7 del regolamento (UE) n. 1096/2010 del Consiglio, del 17 novembre 2010, che conferisce alla Banca centrale europea compiti specifici riguardanti il funzionamento di tale Comitato. Non mancano, ovviamente, gli spazi interpretativi, potendosi ricordare come la giurisprudenza comunitaria abbia potuto sindacare quando la divulgazione di un documento della BCE arrechi pregiudizio alla tutela dell’interesse pubblico[20].  
 
5. La sentenza in commento precisa, inoltre, come la stessa disciplina del segreto d’ufficio prevista dall’art. 7 Tub valga ad escludere la possibilità di ricorrere al diverso istituto dell’accesso civico[21], poiché l’art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013, introdotto dal D.lgs. n. 97/2016, prevede espressamente che il cosiddetto accesso civico generalizzato a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni sia escluso nei casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge.
Pertanto, se è certamente vero che con l’art. 1 del d.lgs. n. 33 del 2013 di riordino della disciplina sugli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni delle pubbliche amministrazioni il principio della trasparenza amministrativa ha subito una «mutazione genetica»[22], assumendo una diversa e più ampia configurazione[23] e traducendosi nel diritto per tutti i cittadini di avere accesso diretto all’intero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni, quale strumento fondamentale per alimentare il rapporto di fiducia tra Pubblica amministrazione e cittadini[24] e promuovere il principio di legalità[25], tutto ciò recede nei casi di divieto espresso di divulgazione stabilito dall’ordinamento. 
Un tale arresto del giudice amministrativo, pure condivisibile poiché in applicazione letterale della legge, si inserisce tuttavia in un quadro evolutivo della più recente giurisprudenza amministrativa[26] che tende a “superare”, in qualche modo, le regole del diritto di accesso agli atti amministrativi poste dalla legge n. 241 del 1990 per riconoscere alla richiesta di accesso, in determinati casi, l’attitudine di costringere la pubblica amministrazione a tradurre in un documento non ancora esistente le risultanze di una operazione semplice di mera “verificazione”, non inseribile, concettualmente, quale atto endoprocedimentale, all’interno di un vero e proprio procedimento tecnico di rilevazione e monitoraggio, permettendo l’accesso alle informazioni in possesso dell’Amministrazione[27]: di modo che sembrerebbe assottigliarsi la linea di confine tra l’accesso civico, che prevede l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere noti i documenti, le informazioni o i dati, attribuendo allo stesso tempo il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione, e l’istituto disciplinato dalla legge n. 241 del 1990[28].
Un tale orientamento porta a riflettere, più in generale, anche sull’opportunità del perdurare di un sistema differenziato relativamente alla legittimazione soggettiva del richiedente e alla necessità della presentazione di un’istanza circostanziata, quale presupposto di ammissibilità della stessa nel caso dell’accesso ai documenti di cui alla legge n. 241 del 1990: ciò, a maggior ragione, dopo l’introduzione del Freedom of Information Act (FOIA) che consente al cittadino di accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione senza motivazione[29].  
 

Note

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SOMMARIO: 1. I poteri e i compiti della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi correlati alla funzione di vigilanza. — 2. La funzione di risoluzione dei conflitti in ma-teria di diritto d’accesso: a) la legittimazione dei controinteressati. — 3. Segue b): il contenuto obbligatorio del ricorso e il procedimento avanti alla Commissione. — 4. Segue c): la decisione del ricorso da parte della Commissione. — 5. Profili problematici della tutela del diritto di accesso avanti alla Commissione: a) i limiti di competenza e le differenze con la CADA francese. — 6. Segue b): le caratteristiche dei poteri giustiziali di cui è titolare la Commissione.

1. I poteri e i compiti della Commissione per l’accesso ai documenti am-ministrativi correlati alla funzione di vigilanza.

Il d.p.r. 12 aprile 2006 n. 184 ha completato a livello regolamentare la riforma della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi introdotta dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, che ha modificato numerosi articoli della legge 7 agosto 1990, n. 241 e soprattutto, per quanto qui maggiormente interessa, gli artt. 25 e 27.
Il d.p.r. 184/2006 disciplina specialmente i profili funzionali della Commissione. Ciò in quanto gli aspetti organizzativi risultano compiutamente regolati dal novellato art. 27, l. 241/1990 (si v., in specie, i commi 2 e 3), che rinvia a norme attuative (decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze) soltanto per quanto riguarda la determinazione dei compensi dei componenti della Commissione e dei (massimo) cinque esperti di cui essa si può avvalere (sul punto, art. 27, comma 4, l. 241/1990 cit.).
Concentrando l’attenzione sui profili funzionali della Commissione per l’accesso, si rileva che a seguito della riforma operata dalla legge 15/2005 e dell’entrata in vigore del regolamento n. 184/2006, tale Organo è titolare soprattutto di due importanti funzioni: quella di vigilanza e quella giustiziale. In prima battuta, pare opportuno offrire la tassonomia e una breve descrizione dei poteri correlati alla funzione di vigilanza, per poi dedicare più approfondita analisi ai poteri della Commissione che attengono alla tutela del diritto di accesso.
Confermando quanto già previsto dal testo originario della l. 241/1990, la riforma del 2005 ha mantenuto il fondamentale compito della Commissione di vigilare « affinché sia attuato il principio di piena conoscibilità dell’attività della pubblica amministrazione » (art. 27, comma 5, l. 241/1990).
A differenza di quella risolutiva dei conflitti in materia di accesso, che riguarda soltanto le amministrazioni dello Stato centrali e periferiche, fatte salve le specificazioni che verranno operate, la funzione di vigilanza è in linea di massima esercitata nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni. La sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare nel parere 13 febbraio 2006 n. 3586/2005 che questa attribuzione è volta a garantire i livelli essenziali delle prestazioni in materia di diritto d’accesso. Posto che l’accesso ai documenti è stato qualificato dall’art. 22, comma 2, l. 241/1990 come attinente ai « livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione », il Consiglio di Stato ha quindi concluso che la titolarità in capo alla Commissione di tale funzione non lede l’autonomia delle Regioni e degli enti locali. I quali, comunque possono prevedere forme ulteriori di vigilanza sull’attuazione del diritto di accesso, in linea con i principi costituzionali generali e, in specie, con quanto sancito dall’art. 22, comma 2, cit., che prevede espressamente che tali enti possano adoperarsi al fine di garantire livelli ulteriori di tutela dell’accesso nell’ambito delle rispettive competenze.
Per consentire alla Commissione di svolgere la funzione di vigilanza, la normativa vigente le attribuisce una serie di poteri che possono a vario titolo ricondursi all’esercizio di compiti di controllo e/o ispettivi, tra cui si distinguono:
a) i poteri ispettivi previsti dall’art. 27, comma 6, l. 241/1990 (non modificato dalla riforma del 2005), secondo cui tutte le pubbliche amministrazioni sono tenute a comunicare, nel termine indicato dalla Commissione, le informazioni e i dati dalla stessa richiesti, tranne quelli coperti da segreto di Stato;
b) la conservazione dell’archivio degli atti adottati gli enti pubblici ai sensi dell’art. 24, comma 2, l. 241/1990. Si tratta degli atti con cui le amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità cui non è possibile accedere in quanto rientranti nei casi di esclusione assoluta ex art. 24, comma 1, l. cit. (così art. 11, comma 3, d.p.r. 184/2006, che riprende il dettato dell’abrogato art. 10, comma 3, del d.p.r. 27 giugno 1992, n. 352). Sul punto, come si avrà occasione di meglio specificare infra, la Commissione si è vista altresì attribuita la funzione consultiva in ordine ai suddetti atti di individuazione dei documenti sottratti all’accesso.
Per la formazione dell’archivio in esame, innovando rispetto alla disciplina precedente, l’art. 11, comma 3, d.p.r. 184/2006, cit., prevede l’invio degli atti che ne sono oggetto in via telematica. È stato così recepito quanto richiesto dal Consiglio di Stato nel parere 13 febbraio 2006 n. 3586/2005, cit., che a questo riguardo ha richiamato la necessità di prevedere la modalità telematica per conseguire maggiore efficienza nell’attività delle amministrazioni coinvolte, in applicazione dell’art. 3-bis, l. 241/1990. Nel medesimo parere, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimità dell’estensione anche alle Regioni e agli enti locali del suddetto dovere di comunicazione per la tenuta dell’archivio centrale ad opera della Commissione, in quanto norma di attuazione del principio di leale collaborazione tra lo Stato e gli altri enti territoriali di cui comunque non risulta lesa l’autonomia;
c) il potere di controllo sotteso alla disposizione ex art. art. 1, comma 2, d.p.r. 184/2006, che prevede il dovere delle « amministrazioni interessate » di comunicare alla Commissione entro un anno dall’entrata in vigore del regolamento i « provvedimenti generali organizzatori occorrenti per l’esercizio del diritto di accesso ». Si nota che questa disposizione non riguarda le Regioni e gli enti locali, perché l’art. 14, comma 2, d.p.r. 184/2006 espressamente statuisce che non attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto all’accesso che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost.;
d) la predisposizione della relazione annuale sulla trasparenza, che la Commissione deve comunicare alle Camere e al Presidente del Consiglio dei ministri (art. 27, comma 5, l. 241/1990), la cui pubblicazione segue la disciplina posta dall’art. 26, comma 2, l. 241/1990.
La Commissione è poi titolare di poteri consultivi.
In sede di riforma, modificando l’art. 25, comma 4, l. 241/1990, la l. 15/2005 ha previsto il parere obbligatorio, ma non vincolante (tra l’altro in caso di inerzia opera il silenzio devolutivo), che il Garante per la protezione dei dati personali deve richiedere alla Commissione qualora i procedimenti specificati dall’art. 25, comma 4, cit., relativi al trattamento pubblico di dati personali da parte di una pubblica amministrazione, interessino l’accesso ai documenti amministrativi.
Altri compiti consultivi sono previsti in sede regolamentare. In particolare, riproponendo quanto già disposto dall’art. 10, d.p.r. 352/1992, l’art. 11, comma 1, d.p.r. 184/2006, statuisce che nell’esercizio della vigilanza, per finalità di coordinamento dell’attività organizzativa delle amministrazioni in materia di accesso e per garantire l’uniforme applicazione dei principi, la Commissione:
a) esprime pareri sugli atti adottati dalle singole amministrazioni ai sensi dell’art. 24, comma 2, l. 241/1990, di cui conserva anche l’apposito archivio già supra richiamato;
b) rilascia pareri, allorché ne sia richiesta, sugli atti attinenti all’esercizio e all’organizzazione del diritto di accesso;
c) adotta il parere che il Governo può richiederle in vista dell’adozione del regolamento di specificazione dei casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi quando ricorrono le ipotesi di cui all’art. 24, comma 6, l. 241/1990.
Infine, alla generale funzione di vigilanza deve ricondursi anche il compito propulsivo-correttivo di cui all’art. 27, comma 5, l. 241/1990, che attribuisce alla Commissione il potere di proporre al Governo la modifica di leggi e regolamenti al fine di « realizzare la più ampia garanzia del diritto di accesso ». Inoltre, la Commissione è anche titolare del potere di emanare direttive su problematiche ricorrenti, finalizzate al coordinamento dell’attività amministrativa in materia di accesso. Pur non essendo espressamente previsto in sede né normativa, né regolamentare, tale potere è tuttavia unanimemente ritenuto strumento per l’attuazione dei compiti affidati alla Commissione, al punto che essa ha affermato che la violazione di tali direttive è sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere (cfr. parere n. 544Q/1999).
Per completezza, si evidenzia che allo stato appare superata, perché implicitamente abrogata, la funzione della Commissione prevista dall’art. 18, comma 1, l. 241/1990, di raccolta delle comunicazioni adottate dalle amministrazioni in materia di autocertificazione in attuazione della l. 4 gennaio 1968, n. 15: infatti, questa la legge è stata abrogata dall’art. 77, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. Inspiegabilmente, la riforma del 2005 non ha aggiornato il testo del citato comma 1 dell’art. 18, l. 241/1990.

2. La funzione di risoluzione dei conflitti in materia di diritto d’accesso: a) la legittimazione dei controinteressati.

Innovando la disciplina posta dall’originario testo della l. 241/1990 e dal precedente regolamento sul diritto di accesso (d.p.r. 352/1992), l’art. 17, comma 1, lett. a), l. 15/2005, ha radicalmente modificato l’art. 25, comma 4, l. 241/1990, attribuendo alla Commissione per l’accesso l’importante funzione giustiziale consistente nel potere di decidere in merito ai ricorsi contro il diniego o il differimento dell’accesso opposto da amministrazioni statali, centrali e periferiche. A questo riguardo, il d.p.r. 184/2006 assume fondamentale importanza, perché contempla norme procedurali necessarie per rendere operativo il rimedio amministrativo esperibile innanzi alla Commissione. Inoltre, la disciplina regolamentare consente di chiarire alcuni dubbi generati dal nuovo art. 25, comma 4, cit., non sempre perspicuo e a tratti lacunoso (sul punto, si v. infra).
Preliminarmente, occorre puntualizzare che, a differenza della funzione di vigilanza e dei connessi poteri, la funzione giustiziale della Commissione è esercitabile soltanto nei confronti delle amministrazioni statali centrali e periferiche. La corrispondente tutela contro il diniego o il differimento dell’accesso da parte di comuni, province e regioni spetta invece al difensore civico territorialmente competente.
Passando all’analisi della disciplina del ricorso alla Commissione per l’accesso siccome oggi risultante dalle norme poste dalla l. 241/1990 e dal regolamento 184/2006, il ricorso deve essere presentato alla Commissione, a pena di irricevibilità (ex art. 12, comma 7, lett. a, d.p.r. 184/2006), nel termine di trenta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento di diniego o di differimento, ovvero dalla formazione del silenzio rigetto sulla richiesta di accesso (art. 12, comma 2, d.p.r. 184/2006, cit.), mediante invio di una raccomandata con avviso di ricevimento, nonché per fax o per via telematica in conformità alla normativa vigente (art. 12, comma 1).
In relazione alla legittimazione attiva, il d.p.r. 184/2006 innova rispetto a quanto previsto dalla legge, estendendo al controinteressato la possibilità di ricorrere alla Commissione nei confronti delle « determinazioni che consentono l’accesso » (art. 12, comma 1). Invero, Cons. Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, 13 febbraio 2006 n. 3586/2005, cit., ha espresso perplessità rispetto all’introduzione in sede regolamentare del potere anche dei controinteressati di adire la Commissione per l’accesso, in quanto esso non è contemplato dalla legge (che anzi pareva escluderla, stante il tenore letterale dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990). Nonostante sul punto il regolamento sia andato probabilmente oltre alle stesse intenzioni del legislatore del 2005, pare comunque condivisibile che il testo definitivo del d.p.r. 184/2006 abbia confermato la legittimazione a ricorrere in capo ai controinteressati. Essa accresce le modalità di tutela di cui può avvalersi il terzo titolare del diritto alla privacy e appare altresì coerente con la ratio di ridurre il contenzioso giurisdizionale, obiettivo palesemente perseguito dal legislatore con l’inserimento ex novo del rimedio del ricorso avanti alla Commissione per l’accesso.
Più in generale, se l’emarginata statuizione regolamentare può fare discutere sul piano del rispetto della gerarchia delle fonti , essa pare comunque opportuna dal punto di vista pratico-operativo, perché dà concretezza al formale riconoscimento ad opera dell’art. 22, comma 1, lett. c, l. 241/1990, dei controinteressati nelle procedure di accesso ai documenti. D’altronde, la possibilità per il controinteressato di ricorrere in via amministrativa alla Commissione per l’accesso pare « chiudere il cerchio » rispetto a quanto previsto dall’art. 3 del regolamento, che richiede all’amministrazione cui sia stata rivolta un’istanza di esibizione documentale di comunicare ai soggetti controinteressati (ossia i titolari del diritto alla riservatezza potenzialmente pregiudicato dall’accesso) l’avvio del relativo procedimento (di accesso formale), dando a questi ultimi la possibilità di presentare entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione medesima « motivata opposizione, anche per via telematica ».
Sempre rispetto ai controinteressati, forse l’aspetto che la riforma avrebbe dovuto considerare con maggiore attenzione è che la tutela che può offrire il modello impugnatorio non garantisce l’interesse del terzo a non vedere divulgati i propri dati riservati. Infatti, una volta ammesso l’accesso ai documenti amministrativi che contengono dati personali del terzo, quest’ultimo subisce il pregiudizio nel momento stesso che il richiedente l’accesso viene a conoscenza di quei dati. A nulla, o comunque a ben poco serve al controinteressato ricorrere in sede amministrativa o giurisdizionale contro un atto (l’assenso all’accesso) i cui effetti si sono già dispiegati ed esauriti. Sul punto sarebbe stato necessario prevedere una tutela diversa. Ad esempio, in relazione ai dati più delicati ai fini della salvaguardia della privacy — quelli sensibili ex art. 4, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, oppure quelli sensibili, giudiziari, idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, ex art. 24, comma 7, l. 241/1990 — si sarebbe potuto prevedere che l’opposizione manifestata dal controinteressato in sede procedimentale valga a inibire l’esibizione dell’atto richiesto, sospendendo l’accesso per dieci-quindici giorni al fine di consentirgli di ricorrere in sede giustiziale o giurisdizionale a tutela del suo diritto alla riservatezza.
L’art. 12, comma 2, del regolamento prevede inoltre l’obbligo di notifica del ricorso « agli eventuali controinteressati » cui a suo tempo l’amministrazione comunicò l’avvio del procedimento di accesso, i quali potranno depositare le loro controdeduzioni entro quindici giorni dall’avvenuta comunicazione. Ai sensi del comma 5 dell’art. cit., qualora la Commissione ravvisi l’esistenza di controinteressati non individuati nel corso del procedimento, provvede essa stessa a notificare il ricorso a tali soggetti. A questo riguardo, secondo l’art. 7 del regolamento interno della Commissione, essa, ove ne ravveda la necessità, può disporre « la comunicazione del ricorso ai controinteressati ». La stessa norma statuisce poi che « In caso di urgenza a tale adempimento può provvedere, salvo ratifica, la struttura della Presidenza del Consiglio dei Ministri che costituisce il supporto organizzativo per il funzionamento della Commissione » (ossia il Dipartimento per il coordinamento amministrativo).
In prospettiva di sintesi, l’art. 12, d.p.r. 184/2006, cit., pare avere senz’altro forzato le maglie della disciplina legislativa, ma così facendo ha completato la disciplina (recte, rimediato alle carenze) dell’art. 25, comma 4, che non accorda la necessaria tutela alla posizione dei controinteressati. Ai sensi della legge, infatti, essi non solo non potevano avvalersi del rimedio avanti alla Commissione per l’accesso, ma non avevano neppure il diritto di ricevere, a garanzia del contraddittorio, la comunicazione dell’eventuale ricorso a tale Organo. Sul punto, parte della dottrina aveva mosso condivisibili critiche, notando il deficit di tutela per i terzi e indicando la possibile via d’uscita nelll’applicazione analogica dell’art. 7 della l. 241/1990. È stato cioè sostenuto il dovere per la Commissione di comunicare l’avvio del procedimento di riesame da essa posto in essere, trattandosi di un vero e proprio procedimento amministrativo, con relativa applicazione di tutte le norme che ne presiedono lo svolgimento, tra cui quelle inerenti al principio della partecipazione procedimentale (Vetrò).
Anche alla luce di altre disposizioni del regolamento, la previsione dell’obbligo di notifica ai controinteressati contenuta nell’art. 12, d.p.r. 184/2006, pare tuttavia ispirata più alla normativa in materia di ricorsi amministrativi (e, in specie, di ricorso gerarchico: cfr. art. 4, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199) e al correlato principio del contraddittorio, piuttosto che alla disciplina generale sul procedimento amministrativo posta dalla l. 241/1990 e alla partecipazione ivi regolata. Ne è prova il fatto che nulla è previsto quanto alla comunicazione all’amministrazione che ha opposto il diniego all’accesso dell’avvio del procedimento svolto dalla Commissione. Comunicazione che, nella logica della partecipazione procedimentale, sarebbe invece doverosa, in quanto l’ente pubblico che ha respinto l’istanza di esibizione documentale è soggetto nei cui confronti la decisione della Commissione è destinata « a produrre effetti diretti » (art. 7, comma 1, l. 241/1990).

3. Segue b): il contenuto obbligatorio del ricorso e il procedimento avanti alla Commissione.

L’art. 12, comma 3, d.p.r. 184/2006, prevede che il ricorso alla Commissione per l’accesso deve contenere:
a) le generalità del ricorrente;
b) la sommaria esposizione dell’interesse al ricorso;
c) la sommaria esposizione dei fatti;
d) l’indicazione dell’indirizzo al quale dovranno pervenire, anche a mezzo fax o per via telematica, le decisioni della Commissione.
Ai sensi del comma 4 del medesimo articolo, inoltre, al ricorso devono essere allegati:
a) il provvedimento impugnato, salvo il caso di impugnazione di silenzio rigetto;
b) le ricevute dell’avvenuta spedizione, con raccomandata con avviso di ricevimento, di copia del ricorso ai controinteressati.
L’inosservanza di tali previsioni comporta l’inammissibilità del ricorso (art. 12, comma 7, lett c).
In modo piuttosto evidente, le norme citate richiamano quanto disposto nelle corrispondenti norme procedurali per i ricorsi al giudice amministrativo (cfr. art 6, r.d. 17 agosto 1907, n. 642; art. 21, comma 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1034).
L’art. 12, comma 6, d.p.r. 184/2006, prevede che le sedute della Commissione — che non sono pubbliche (comma 7) — sono valide con la presenza di almeno sette componenti (in totale i componenti dell’Organo sono dodici: art. 27, comma 2, l. 241/1990, su cui si tornerà infra). La norma è stata recepita anche dal regolamento interno della Commissione (art. 1).
La Commissione delibera a maggioranza dei presenti ed è chiamata a pronunciarsi entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso o dal decorso del termine per le controdeduzioni dei controinteressati. In caso di infruttuoso spirare del termine per decidere, si forma il silenzio rigetto ed il ricorso si intende respinto (art. 12, comma 6, d.p.r. 184/2006, cit.).
Si osserva che l’art. 7 del regolamento interno della Commissione prevede che la decorrenza dei termini si interrompe « dalla comunicazione » del ricorso ai controinteressati: in mancanza di altra specificazione, si ritiene che la normale decorrenza dei trenta giorni fissati dalla legge per l’adozione della pronuncia della Commissione riprenda trascorsi quindici giorni dal giorno della comunicazione ai controinteressati (termine entro cui questi ultimi possono presentare ai sensi dell’art. 12, comma 2, d.p.r. 184/2006, « le loro controdeduzioni »).
Sempre l’art. 7 del regolamento interno della Commissione stabilisce che il termine per la decisione del ricorso « è sospeso durante il periodo 1 agosto – 15 settembre, ed in ogni altro caso in cui si renda necessaria una richiesta istruttoria o interlocutoria ». Mentre la seconda parte della norma pare opportuna, la sospensione dei termini seguendo il calendario della sospensione feriale dei termini processuali pare francamente frutto di una forzatura. Infatti, tale sospensione (prevista dalla l. 7 ottobre 1969, n. 742) « nasce dalla necessità di assicurare un periodo di riposo a favore degli avvocati e dei procuratori legali » (Corte cost., 18 febbraio 1992, n. 61, ord.; 13 luglio 1987, n. 255) e non degli organi amministrativi quale è la Commissione per l’accesso, come tale chiamata ad assicurare continuità nell’esercizio delle funzioni cui è preposta mediante la predisposizione di opportune misure organizzative interne (programmazione delle vacanze estive). Senza contare il fatto che la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1994, n. 1727; si v. anche Cons. Stato, sez. V, 03 ottobre 1989, n. 577, per quanto concerne l’inapplicabilità al ricorso al Capo dello Stato) ha escluso recisamente l’applicabilità dell’istituto della sospensione feriale dei termini processuali prevista dalla l. 742/1969, cit., ai ricorsi gerarchici, cui, come si dirà, è da ricondursi il ricorso alla Commissione.
Continuando nella disamina degli aspetti procedurali della tutela innanzi alla Commissione, qualora il ricorso riguardi un accesso negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi, e dunque la Commissione debba provvedere sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il termine per la decisione del ricorso è prorogato di venti giorni. Questa norma, introdotta ex novo dall’art. 12, comma 6, del regolamento supera il problema della mancata previsione da parte dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990 della sospensione del termine per la decisione del ricorso che, a fronte dell’obbligo di richiedere il parere al Garante nei casi sopra citati, pare comunque che dovesse già operare in applicazione del principio generale posto dall’art. 16 della legge sul procedimento in materia di pareri obbligatori.
Restano invece del tutto irrisolti i molti interrogativi sull’opportunità della previsione ex lege 241/1990 della generalizzata funzione consultiva del Garante in caso « dati personali » implicati dalla richiesta di accesso il cui diniego è stato impugnato innanzi alla Commissione. In virtù dell’ampiezza definitoria dei c.d. « dati personali » (ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. b, « qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale ») e del poco tempo lasciato al Garante per adottare il parere (dieci giorni), appare obiettivamente assai improbabile che tale Authority possa evadere tutte le richieste pervenutele su questioni di contrapposizione tra accesso e riservatezza (naturalmente se, come auspicato dal riformatore del 2005, i cittadini faranno frequente ricorso al rimedio avanti alla Commissione).
Il punto è che la legge non specifica la tipologia di dati personali di titolarità di terzi sulla cui base sia stato negato l’accesso: sarebbe invece stato meglio circoscrivere il dovere per la Commissione di acquisire il parere del Garante in relazione o alle sole ipotesi inerenti dati sensibili (seguendo la definizione ex art. 4, comma 1, lett. d, d.lgs. 196/2003) oppure dati sensibili, giudiziari o supersensibili (seguendo il regime particolare di accessibilità ai documenti che li contengono previsto dall’art. 24, comma 7, l. 241/1990). Oltre a rappresentare un appesantimento procedurale non indifferente, l’ampiezza dell’attività consultiva che il Garante dovrà rendere alla Commissione per l’accesso rischia di rendere sostanzialmente inutile questo passaggio istruttorio, con conseguente frequente applicazione della fattispecie normativa secondo cui, decorso inutilmente il termine di dieci giorni affidato al Garante per pronunciarsi, « il parere si intende reso » (art. 25, comma 4, l. 241/1990).

4. Segue c): la decisione del ricorso da parte della Commissione.

L’art. 25, comma 4, l. 241/1990, stabilisce che la Commissione per l’accesso debba pronunciarsi nel termine di trenta giorni, decorso il quale « il ricorso si intende respinto ». Rinviando al prossimo paragrafo le considerazioni sugli effetti e sulla natura di tale inerzia, in relazione alle ipotesi in cui la Commissione ottemperi invece al dovere di adottare un atto espresso, l’art. 12, comma 7, del d.p.r. 184/2006, prevede che le decisioni possano essere di:
a) irricevibilità, quando il ricorso è proposto tardivamente;
b) inammissibilità, quando il ricorso è proposto da soggetto non legittimato o comunque privo dell’interesse previsto dall’articolo 22, comma 1, lett. b), della legge 241/1990;
c) inammissibilità del ricorso privo dei requisiti di presentazione dello stesso previsti dall’art. 12, comma 3, cit. o degli eventuali allegati indicati al comma 4 della medesima norma.
Sempre l’art. 12, comma 7, cit., dispone che « in ogni altro caso » la Commissione « esamina e decide il ricorso ».
A proposito delle decisioni di irricevibilità o di inammissibilità, si osserva che l’art. 12, comma 8, del regolamento stabilisce che esse non precludono la facoltà di riproporre la richiesta d’accesso, né quella di presentare ricorso alla Commissione avverso le nuove determinazioni o il nuovo comportamento dell’amministrazione che detiene il documento (o del soggetto cui si applicano le norme sull’accesso ai sensi degli artt. 22, comma 1, lett. e, e 23, l. 241/1990).
La decisione della Commissione è comunicata alle parti e al soggetto che ha adottato il provvedimento impugnato nel termine di trenta giorni. L’art. 7 del regolamento interno della Commissione prevede che la stessa possa « disporre che alle parti venga immediatamente comunicato il solo dispositivo della decisione, con riserva di comunicare la relativa motivazione nei venti giorni successivi ».
Nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della decisione con cui la Commissione ha dichiarato l’illegittimità del diniego o del differimento, l’amministrazione (o il soggetto di diritto privato assoggettato alla normativa sull’accesso) che ha adottato il provvedimento impugnato può emanare l’eventuale provvedimento confermativo motivato previsto dall’articolo 25, comma 4, della legge, così impedendo (nuovamente) al cittadino la visione dei documenti richiesti e il cui accesso è stato dichiarato legittimo dalla Commissione.
Infine, l’art. 12, comma 9, d.p.r. 194/2006 prevede che « La decisione della Commissione è comunicata alle parti e al soggetto che ha adottato il provvedimento impugnato ». La norma ha risolto il problema posto dal tenore letterale dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990. Quest’ultimo statuisce che della decisione venga informato il richiedente e che la stessa venga comunicata all’amministrazione (o soggetto equiparato). L’utilizzo di una diversa terminologia potrebbe indurre a concludere che l’atto notiziale debba essere formalmente diverso (informativa per il richiedente, notificazione per l’autorità): dubbio definitivamente fugato dal citato art. 12, comma 9.

5. Profili problematici della tutela del diritto di accesso avanti alla Commissione: a) i limiti di competenza e le differenze con la CADA francese.

Una riforma insoddisfacente. Questo il giudizio che pare di potere dare sulla nuova funzione giustiziale attribuita alla Commissione per l’accesso dalla l. 15/2005.
Il primo aspetto che merita qualche riflessione attiene alla già rilevata limitazione dell’ambito di operatività del ricorso alla Commissione, che può essere esperito soltanto nei confronti degli atti di diniego o differimento dell’accesso adottati dalle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato (art. 25, comma 4, l. 241/1990, cit.). Contro gli atti adottati dagli enti regionali, provinciali o comunali per la tutela in via amministrativa si deve invece ricorrere al difensore civico competente per ambito territoriale.
Questa soluzione legislativa desta perplessità. Innanzitutto perché lascia fuori dall’ambito di operatività della tutela in via amministrativa tutti gli atti che pregiudicano l’accesso adottati dai soggetti di cui all’art. 23, l. 241/1990 che, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e), l. cit., 241/90, non siano qualificabili alla stregua di amministrazioni o che siano enti pubblici diversi da quelli statali, regionali o locali. A meno di non pensare ad una soluzione che, per consentire la tutela amministrativa anche nei confronti di questi ultimi enti, introduca un criterio diretto a ricondurli alle amministrazioni territoriali (evidenziandone, ad esempio, le tipologie di relazioni organizzative intrattenute con le amministrazioni statali e regionali). È certo però che si tratterebbe di una soluzione che, sul piano pratico, sarebbe percorribile con evidenti difficoltà, così da vanificare il senso stesso del rimedio in via amministrativa. Senza contare il fatto che, a partire dalla riforma operata dal d.p.r. 1199/1971, il sistema dei ricorsi amministrativi dovrebbe ispirarsi alla massima semplificazione e libertà delle forme, per facilitare il cittadino nell’esercizio dei poteri di reazione contro gli atti dei poteri pubblici.
Inoltre, l’avere affidato la tutela amministrativa alla Commissione e ai diversi difensori civici pare soluzione che non favorirà di certo l’uniformità applicativa della disciplina sull’accesso. In tal senso, è probabile che si assista a decisioni di contenuto dispositivo diverso e a volte persino contrastante, a tutto discapito della chiarezza interpretativa, aumentando il disagio già allo stato ampiamente avvertito nei confronti di una materia (il diritto di accesso ai documenti amministrativi) percorsa da troppe incertezze applicative. Né pare risolutivo invocare la funzione maieutica e di coordinamento della giurisprudenza cui i difensori civici e la Commissione dovrebbero adeguarsi nella soluzione delle controversie ad essi affidate. Basti sul punto pensare alle numerose difficoltà ampiamente manifestate dallo stesso complesso Tar-Consiglio di Stato a tenere una linea interpretativa univoca in ordine alla disciplina sul diritto di accesso.
Oltretutto, frammentare la tutela amministrativa affidandola ad un organo centrale (la Commissione) e a più organi regionali e locali (i difensori civici) pare scelta del tutto contraddittoria con quella sottesa all’art. 22, comma 2, l. 241/1990. Inserendo l’accesso tra le materie rientranti nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, questa norma persegue l’evidente fine di assicurare l’uniforme applicazione del diritto di accesso su tutto il territorio nazionale, vincolando le Regioni e gli enti locali al rispetto dei principi e delle regole posti dal capo V della l. 241/1990.
In buona sostanza, sembra di potere sostenere che la riforma del 2005 avrebbe dovuto abrogare i poteri di tutela a suo tempo affidati al difensore civico (che peraltro è notoriamente un organo che fatica ad imporsi, soprattutto sul piano dell’effettività decisionale) dall’art. 15, l. 24 novembre 2000, n. 340, concentrandoli tutti in capo alla Commissione medesima. Se è al modello francese che si è guardato, meglio sarebbe stato seguire con maggiore aderenza la disciplina sulla Commission d’accès aux documents administratifs (CADA, istituita dalla legge 17 luglio 1978, n. 78-753), attribuendo la funzione giustiziale esclusivamente in capo alla Commissione per l’accesso.
Ciò avrebbe però richiesto scelte (politiche) organizzative e finanziarie di diversa natura rispetto a quelle effettuate nella l. 15/2005. Ne sarebbe infatti risultata una sensibile moltiplicazione del contenzioso avanti alla Commissione, per sostenere il quale il legislatore avrebbe dovuto aumentare e non ridurre i componenti che sulla carta assicurano la necessaria competenza e preparazione tecnica nello svolgimento delle funzioni decisionali. Difatti, lasciato inalterato il numero dei componenti di nomina politica (quattro, cui si aggiunge il presidente, carica ricoperta di diritto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri), sono stati dimidiati i professori universitari (da quattro a due) e la presenza dei dirigenti pubblici dello Stato e degli altri enti pubblici è passata addirittura da quattro ad uno, affiancato di diritto il capo della struttura della Presidenza del Consiglio dei Ministri che costituisce il supporto organizzativo per il funzionamento della Commissione, ossia il Dipartimento per il coordinamento amministrativo.
La maggiore connotazione politica della « nuova » Commissione per l’accesso (A. Sandulli), ancora più evidente se messa a confronto con la composizione della CADA d’oltralpe, sembra segnalare come il riformatore del 2005 non abbia pensato ad essa alla stregua di organo a carattere paragiurisdizionale. D’altronde, l’incardinamento presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il rafforzamento dei legami organizzativi con la stessa ex lege 15/2005, pare confermare dal punto di vista della qualificazione organizzativa la distinzione tra questo Organo e le amministrazioni indipendenti. Il rimedio avverso la Commissione, pertanto, non può annoverarsi tra quelli a carattere paragiurisdizionale tipici delle authorities.
Inoltre, a differenza dell’ordinamento francese, ove il ricorso alla CADA è obbligatorio prima dell’esperimento dei rimedi giurisdizionali, il legislatore italiano ha introdotto una forma di tutela in via amministrativa di natura facoltativa, con finalità deflativa del contenzioso giurisdizionale e che dunque non condiziona in nessun modo il diritto di azione avanti al Tar/Consiglio di Stato. Infatti, il soggetto cui sia stato negato l’accesso da un ente statale può scegliere di ricorrere alla Commissione senza che ciò abbia effetti preclusivi rispetto all’esercizio dell’azione giurisdizionale. L’art. 25, comma 4, l. 241/1990 stabilisce in proposito che la proposizione del ricorso alla Commissione sospende i termini per il ricorso al Tar fino alla data di ricevimento della decisione della Commissione stessa. Risultano così scongiurati i rischi di illegittimità costituzionale connessi alla c.d. « alternatività » tra ricorso amministrativo e ricorso giurisdizionale, la cui introduzione avrebbe quantomeno dovuto garantire ai controinteressati la possibilità di ottenere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, al pari di quanto avviene in materia di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (ex art. 10, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199).
Alla luce di quanto sin qui osservato, a proposito della natura del ricorso alla Commissione per l’accesso pare doversi concordare con quanto già rilevato in dottrina (Vetrò) ed in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938, che si è così espressa in relazione sia al ricorso al difensore civico, sia a quello alla Commissione siccome previsto dal disegno di legge allora in discussione e poi trasfuso nella l. 15/2005), ossia che si tratti di un ricorso gerarchico improprio, presso un organo non originariamente competente, né legato a quello competente da una relazione organica di sovraordinazione.

6. Segue b): le caratteristiche dei poteri giustiziali di cui è titolare la Commissione.

Proseguendo nell’indagine critica della funzione giustiziale affidata alla Commissione per l’accesso, pare emergere che il rimedio amministrativo in analisi è probabilmente destinato a non raggiungere gli scopi perseguiti con la sua introduzione ad opera della l. 15/2005. Infatti, l’evidente ratio legis di deflazionare il contenzioso giurisdizionale non è assistita da una disciplina del rimedio amministrativo avanti alla Commissione (e ai difensori civici) efficace sul piano degli incentivi per il ricorrente a preferirlo al tradizionale ricorso al Tar-Consiglio di Stato.
I vantaggi offerti al cittadino dal ricorso amministrativo rispetto a quello giurisdizionale sono sostanzialmente due:
a) non dovere corrispondere le spese di giustizia, che per i ricorsi in materia di accesso ammontano a 250 euro, ai sensi dell’art. 13, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dal d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla l. 4 agosto 2006, n. 248 (si ricorda che le spese per le prestazioni dell’avvocato possono essere risparmiate, perché l’art. 25, comma 5-bis, l. 241/1990, prevede che « Nei giudizi in materia di access le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore »);
b) potere presentare il ricorso a mezzo fax o per via telematica e avere il beneficio di ricevere la decisione mediante l’utilizzo della medesima tecnologia (art. 12, comma 1 e comma 3, lett. d, d.p.r. 184/2006).
Detto questo, dal lato opposto, pare indubbio che, rispetto al giudice amministrativo, la Commissione:
a) non garantisce gli stessi requisiti di imparzialità;
b) è dotata di poteri decisionali più deboli e, comunque, macchinosi di quelli di cui è titolare il giudice amministrativo.
Soffermandoci in particolare su quest’ultimo — fondamentale — aspetto, ai sensi dall’art. 25, comma 4, l. 241/1990 e dell’art. 12, comma 9, d.p.r. 184/2006, la decisione della Commissione favorevole all’istanza di accesso provoca un nuovo esercizio del potere valutativo dell’istanza del ricorrente da parte dell’amministrazione che, se intende negare l’accesso, può adottare entro trenta giorni dalla comunicazione della decisione un provvedimento motivato che conferma il diniego a suo tempo già opposto al richiedente. A questo punto, ai fini di potere ottenere l’esibizione del documento, sarà necessario adire l’autorità giurisdizionale. Infatti, secondo l’art. 25, comma 5, cit., contro le determinazioni amministrative in materia di accesso « è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale ».
Né l’interesse del cittadino a visionare il documento amministrativo sembra assistito da particolare tutela nelle ipotesi in cui l’amministrazione che lo detiene non adotti il provvedimento confermativo del diniego. In questo caso, la legge si limita a statuire che « l’accesso è consentito », così formandosi una fattispecie di silenzio-assenso, a fronte della quale manca tuttavia l’indicazione dei poteri coercitivi invocabili dal cittadino allorché l’amministrazione non consenta la visione dell’atto.
A questo proposito, la scelta del legislatore del 2005 di ribadire quanto già statuito dall’art. 15, l. 340/2000 rispetto agli effetti della decisione del difensore civico pare infelice, soprattutto perché non ha colto le sollecitazioni dottrinali, che hanno manifestato le difficoltà di assicurare tutela al privato « allorché si formi il silenzio accoglimento (come tale non impugnabile) e, ciò nonostante, l’amministrazione persista nel suo atteggiamento reticente, rifiutandosi (implicitamente o in modo espresso) di consentire l’accesso in ordine al quale il richiedente dispone ora del titolo giuridico che ne fonda la pretesa » (Fracchia).
Non si è tenuto nel debito conto che la decisione della Commissione — come già quella del difensore civico — non ha necessariamente carattere autoapplicativo: al di là delle ipotesi di diniego espresso o tacito, il fatto è che l’esibizione del documento richiede necessariamente atti e comportamenti amministrativi. Ciò avrebbe dovuto spingere il legislatore del 2005 a dotare la Commissione (e i difensori civici) dei necessari strumenti coercitivi volti ad ordinare all’amministrazione l’esibizione del documento richiesto. Poteri che, non essendo espressamente previsti per legge, non si possono ammettere implicitamente. Anche perché, è bene ribadirlo, l’art. 25, comma 4, limita chiaramente i poteri della Commissione al sindacato sulla legittimità del diniego/differimento (« Se il difensore civico o la Commissione per l’accesso ritengono illegittimo il diniego o il differimento »), sicché non può ritenersi che essa possa in qualche misura sostituirsi all’ente pubblico che impedisce l’accesso documentale.
Del tutto palese la differenza di effettività rispetto alla decisione giurisdizionale: l’art. 25, comma 6, l. 241/1990, stabilisce infatti che « Il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti ». Si tratta dunque di comprendere quale tutela possa invocare il cittadino cui non sia dato di esercitare l’accesso neppure dopo avere ottenuto una decisione della Commissione che stigmatizza l’illegittimità (come espressamente statuito dall’art. 25, comma 4, l. 241/1990) del diniego o del differimento opposto da un ente pubblico statale.
A questo riguardo, contro il silenzio-accoglimento non pare potersi esercitare l’azione ex art. 21-bis, l. 1034/1971 (Andreis): in primo luogo, perché il rimedio è esperibile unicamente contro il silenzio-rifiuto/inadempimento, il che ormai è stato confermato dall’art. 2, comma 5, introdotto dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, che esclude tale rimedio avverso i casi di silenzio-assenso; in secondo luogo, perché a fronte di una decisione favorevole dovrebbe constatarsi la carenza dell’interesse ad agire in capo al ricorrente.
Non sembra neppure di potere condividere la tesi secondo cui sarebbe possibile esperire un giudizio che abbia « ad oggetto l’inesecuzione o l’elusione della decisione amministrativa della Commissione per l’accesso e non l’accessibilità dei documenti » (Cirillo). Ciò in quanto la decisione della Commissione è pur sempre un atto amministrativo e come tale insuscettibile di essere oggetto di un giudizio di ottemperanza: basti sul punto richiamare la giurisprudenza della Corte di cassazione che nega la possibilità di ricorrere in ottemperanza per fare eseguire le decisioni del ricorso straordinario (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978).
L’unica strada percorribile è quella (già immaginata nel sistema ante legem 15/2005 a proposito della tutela giustiziale affidata al difensore civico: Fracchia) di ammettere il ricorso al Tar ai sensi dell’art. 25, comma 5, l. 241/1990, consentendo al cittadino di ottenere una decisione dotata dell’esecutorietà necessaria a garantire la soddisfazione del diritto di accesso. Come già chiarito, il giudice può infatti ordinare l’esibizione documentale. Questa soluzione pare trovare il necessario conforto normativo nel già rammentato art. 25, comma 5, l. 241/1990, secondo cui il ricorso al Tar è ammesso non solo contro le «determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso», ma anche «nei casi previsti dal comma 4» dell’art. 25, cit., tra cui rientra il silenzio-assenso serbato dall’ente pubblico dopo la comunicazione della decisione della Commissione per l’accesso. Sebbene non prevista espressamente dalla norma citata, in via analogica potrebbe estendersi ai « casi » di ricorribilità al tribunale amministrativo anche l’ipotesi in cui l’amministrazione che detiene il documento non ne consenta al cittadino la materiale visione.

— *** —

(*) Ringrazio Claudia Bonomi per la preziosa collaborazione prestata nelle fasi di ricerca bibliografica e di predisposizione dello scritto.

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Note

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SOMMARIO: 1. Il mutevole quadro normativo in tema di accesso e riservatezza (dalla legge n. 142 del 1990 alla legge n. 15 del 2005). – 2. La normativa applicabile al diritto di accesso: Codice sulla privacy o legge sulla trasparenza amministrativa? – 3. Procedimenti del Garante ed accesso ai documenti amministrativi. Sulla possibilità dell’interessato (titolare del diritto alla riservatezza) di opporsi, con ricorso al Garante o al giudice ordinario, ad un’istanza di accesso a documenti amministrativi contenenti suoi dati personali. – 4. Profili sostanziali del diritto di accesso dopo le modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005. – 5. Una prima soluzione legislativa del problematico rapporto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati personali comuni. – 6. (segue): sulla controversa natura giuridica del diritto di accesso. – 7. Una seconda soluzione legislativa del conflitto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati super sensibili. – 8. Una terza soluzione legislativa del delicato rapporto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati sensibili e giudiziari. Il caso dei documenti contenenti dati psico-attitudinali: una quarta soluzione legislativa? – 9. L’esigenza sempre più avvertita di motivazione e di partecipazione nel procedimento d’accesso. – 10. Il quadro di sintesi che emerge dal raffronto tra la normativa sulla privacy e quella sulla trasparenza amministrativa. – 11. La tutela giurisdizionale e giustiziale del diritto di accesso: la necessità di garantire maggiormente il contraddittorio.

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(pubblicato il 4.5.2005)

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Indice: 1. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nella più recente evoluzione giurisprudenziale. – 2. Doveri di riservatezza degli amministratori delle società azionarie e tutela dell’efficienza dell’impresa sociale (e della competitività del sistema). – 3. Limiti ai diritti di informazione degli azionisti (pubblici e privati). – 4. Prime conclusioni (con una postilla sulle società che risultano affidatarie di servizi in house).

1. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nella più recente evoluzione giurisprudenziale.

L’art. 43, comma 2, del Testo unico degli enti locali statuisce: «I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge».
Il problema dell’ambito e della portata del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nelle società partecipate ai sensi dell’art. 43 TUEL va confrontato e letto in connessione con le più generali norme sul diritto di accesso previste dalla legge n. 241 del 1990 (e successive modificazioni), anche per evitare situazioni di conflitto rispetto alle norme di diritto societario.
In buona sostanza, si tratta di operare un bilanciamento tra gli interessi in campo, per rinvenire le soluzioni più ragionevoli e plausibili. Trattandosi di situazioni soggettive poste da corpus normativi differenziati in relazione ad esigenze diverse non è possibile operare composizioni interpretative aprioristiche e assolute. Occorre procedere mediante una analisi concreta delle fattispecie e delle loro possibili sovrapposizioni, per raggiungere risultati interpretativi adeguati alle medesime. In pratica, sono necessarie ponderazioni che non sono suscettibili di essere generalizzate, non potendosi mai stabilire se una posizione soggettiva sia sovraordinata ad altre, in assoluto. Le tecniche di bilanciamento idonee al nostro caso, più semplicemente, mirano a stabilire se un certo valore, rispetto ad un certa fattispecie sia prevalente o recessivo rispetto ad altro valore (o principio): più che un definitional balancing si opera attraverso un balancing ad hoc.
Occorre partire dalla portata dell’art. 43, 2° comma, TUEL, oggetto di perplessità in dottrina[1], ma chiarita dalla giurisprudenza, soprattutto dalla recentissima decisione del Cons. Stato, 20 ottobre 2005, n. 5879[2], nella cui motivazione si afferma che «i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato (…) al fine di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione», precisando altresì che «il diritto di avere dall’ente tutte le informazioni che siano utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato all’osservanza del segreto»[3].
Sotto altro versante, solo apparentemente convergente, si colloca l’importante decisione del Cons. Stato, resa in Adunanza plenaria il 20 giugno 2005, n. 5[4] ha affermato il principio in base al quale la disciplina relativa al diritto di accesso prevista dagli art. 22 e ss. della legge 7 agosto del 1990, n. 241 trova applicazione nei confronti non solo delle pubbliche amministrazioni ma anche dei soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc), i quali possono dunque essere soggetti al giudizio di ottemperanza dell’obbligo di esibizione dei documenti, se del caso con nomina di un commissario ad acta.
Al proposito, la motivazione della decisione rileva che «l’obbligo pubblicistico di esibizione dell’atto non si pone come incompatibile con l’acquisizione della veste privatistica di società per azioni conseguita dalla nuova istituzione risultando la detta società, per gli interessi pubblici perseguiti, sottoposta iure proprio al regime pubblicistico dell’accesso».
Si tratta di una fattispecie particolare, in quanto ha ad oggetto una richiesta di accesso promossa da un privato (lo Studio Castiglione s.p.a.) agli atti con i quali un ente pubblico economico (Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona) aveva revocato al primo l’incarico di broker assicurativo, per conferirlo ad altri. Si trattava dunque di un ente in origine pubblico, nei cui confronti era già stato affermato dal giudice amministrativo un obbligo di ottemperanza, e che, sempre disattendendo tale obbligo, si era successivamente trasformato in S.p.a.. Con riferimento a questa peculiare situazione di fatto, il Consiglio di Stato ha statuito che «l’obbligo di provvedere all’esibizione del documento deve ritenersi transitato nel nuovo soggetto di diritto privato» ed ha conseguentemente proceduto alla nomina di un Commissario ad acta, per il caso che la s.p.a. mantenesse ancora un comportamento inadempiente, conferendo tale funzione «al Presidente della Giunta regionale della Regione Lombardia, con facoltà di delega da parte di quest’ultimo ad un funzionario regionale con qualifica dirigenziale, affinché, avvalendosi anche, occorrendo della collaborazione della forza pubblica, compia le attività alle quali è tenuto il trasgressore, previa comunicazione da parte della interessata società Studio Castiglione del perdurante inadempimento della Cremona Fiere s.p.a.».
Questa equiparazione delle società a partecipazione pubblica agli enti pubblici economici – con la connessa realizzabilità anche nei confronti delle prime del giudizio di ottemperanza dell’obbligo di esibizione del documento – è stata operata dal Consiglio di Stato con esclusivo riferimento alla disciplina relativa al diritto di accesso spettante alla generalità dei cittadini di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990. Si tratta di una disciplina:
che si colloca su un piano profondamente diverso sul piano assiologico e della ratio ad essa sottesa, rispondendo alla finalità di ordine costituzionale, riconducibile agli artt. 3 e 97 Cost.[5].
opportunamente circoscritta, sotto il profilo dell’oggetto, ai soli dati «comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa» (e non a tutti i dati «in possesso» dell’amministrazione comunale e provinciale) e comunque condizionata dal presupposto soggettivo che l’istante sia portatore di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso»;
che non implica una alterazione nei rapporti tra gli azionisti della società partecipata[6].
Va infine posto in rilievo che tale linea interpretativa trova un preciso riscontro normativo nelle modifiche apportate all’art. 23 dalla cit. legge n. 241 del 1990 dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, nella recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere – agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza – tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) attività di pubblico interesse (viceversa, l’art. 43, al pari dell’art. 31, comma 5 della l. n. 142 del 1990, fa esclusivo riferimento a comuni, province e alle «loro aziende ed enti dipendenti»).

2. Doveri di riservatezza degli amministratori delle società azionarie e tutela dell’efficienza dell’impresa sociale (e della competitività del sistema).

Le considerazioni sin qui svolte inducono dunque ad escludere la possibilità di trasporre al diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali di cui all’art. 43 T.U.E.L. le conclusioni raggiunte dalla più recente giurisprudenza amministrativa in ordine all’estensione alle società a partecipazione pubblica delle regole in tema di diritto di accesso dei cittadini ex artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990.
Un simile approdo interpretativo, oltre ad essere obiettivamente insuscettibile di automatica traslazione per le irriducibili differenze che connotano i due istituti, si rivela di dubbia compatibilità rispetto ai principi imperativi che informano le società a base azionaria, quali delineati e precisati dalla recente riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e successive correzioni).
Al proposito assumono rilievo i nuovi artt. 2381 e 2403-bis cod. civ., da una lettura coordinata dei quali si può desumere un generale obbligo degli amministratori di preservare la riservatezza della gestione dell’impresa azionaria, a tutela dell’efficienza della stessa e a presidio della competitività del sistema economico che ha in tale tipo societario la forma elettiva di esercizio delle più importanti attività imprenditoriali.
In particolare, nello scenario normativo che la riforma ha inteso delineare per la società per azioni, risulta con evidenza che:
a) gli amministratori hanno il potere (recte, in linea di principio, il dovere) di negare l’accesso ai documenti relativi alla gestione dell’impresa azionaria a soggetti estranei agli organi di amministrazione e controllo, ancorché si tratti degli azionisti, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli stessi;
b) gli amministratori delegati hanno il dovere di fornire al Consiglio di amministrazione, convocato ai sensi di legge e di statuto, tutte le informazioni relative alla gestione dell’impresa, ancorché riservate (art. 2381, comma 5, c.c.);
c) gli amministratori delegati hanno il potere (che può risultare, in relazione alla fattispecie concreta, un potere-dovere) di rifiutare l’accesso alla documentazione amministrativa richiesto dagli altri consiglieri di amministrazione, che, al di fuori delle informazioni che hanno il diritto di richiedere nel momento collegiale delle riunioni del Consiglio, sono sprovvisti di poteri individuali di ispezione e controllo (salvo che facciano parte dell’Internal audit, ovvero del Comitato per il controllo della gestione del sistema monistico o ancora dell’Organismo di sorveglianza che deve essere previsto nel modello di prevenzione dei reati, adottato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001);
d) un potere individuale di ispezione e controllo è invece espressamente riconosciuto ai componenti del collegio sindacale, per consentire loro di effettuare una vigilanza constante sull’operato dell’organo amministrativo, e in particolare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione (art. 2403-bis, primo comma c.c.).
Dal confronto tra quest’ultima disposizione e il nuovo art. 2381 del codice civile, si evince in termini sufficientemente univoci che gli amministratori di società per azioni non possono rivolgersi direttamente agli amministratori delegati, né tanto meno alla c.d. struttura aziendale dell’impresa gestita in forma di s.p.a., ma possono esercitare il proprio diritto-dovere di informazione unicamente nell’ambito dell’organo collegiale. Mentre infatti l’art. 2403-bis, primo comma c.c. statuisce che «i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo», l’ultimo comma dell’art. 2381 ha invece cura di precisare che «ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che (…) siano fornite informazioni relative alla gestione della società» unicamente in consiglio.
Rispetto alla previgente disciplina, la circostanza che il nuovo art. 2381 abbia puntualmente regolato il potere dei consiglieri di amministrazione di acquisire informazioni sulla gestione può essere letto sia “in positivo” che “in negativo”.
In positivo, nel duplice senso di chiarire a) che al dovere di informare degli amministratori delegati fa riscontro uno speculare dovere dei consiglieri non esecutivi di valutare l’adeguatezza delle informazioni ricevute – e, ove ritenuto necessario, di richiederne ulteriori – e b) che tali diritti (in senso atecnico) non sono comprimibili dall’autonomia statutaria.
In negativo, nel senso che con la prescrizione in esame si è altresì inteso contestualmente delimitare l’ambito temporale e spaziale entro il quale il consigliere può esercitare tale potere dovere.
In particolare, la precisazione dettata nel sesto comma, laddove si prevede che gli organi delegati devono rispondere “in consiglio” vale anche ad escludere:
a) il diritto di ottenere informazioni ad horas, ma solo nella tempistica delle adunanze consiliari che certamente il consigliere può anche influenzare attraverso la richiesta di convocazione rivolta al presidente (richiesta che non può essere disattesa, se pertinente e non emulativa);
b) la possibilità per il consigliere di compulsare i dirigenti e il personale della società se non nei casi in cui ciò si inquadri nell’attività procedimentalizzata dell’internal auditing o dell’organismo di vigilanza previsto dal d.lgs 231/2001[7].
Il dato normativo trova giustificazione nell’esigenza di tutelare l’efficienza dell’impresa azionaria rispetto agli intralci che potrebbero facilmente derivare alla sua organizzazione da continue richieste di informazioni e documenti da parte di amministratori non esecutivi, richieste a volte pertinenti, a volte magari fuori luogo.
Rispetto alla soluzione di principio che esclude ogni relazione di tipo informativo tra consiglieri e dipendenti della società, l’intenzione del legislatore era probabilmente di impostare la dialettica tra consiglieri e organi delegati in termini di “circuito chiuso”, in modo che, davanti a un problema di carenza di informazione, sia sempre possibile stabilire con sufficiente esattezza se vi sia stata un’omissione nella sua componente transitiva – quella cioè dovuta spontaneamente dagli organi delegati – ovvero in quella riflessiva, rendendo più agevole ricostruire a posteriori il punto e la direzione verso la quale il flusso informativo si è – per così dire – interrotto.
L’art. 2381 c.c. conferma dunque, indirettamente, l’assenza nel nostro ordinamento di poteri ispettivi individuali degli amministratori, nel solco di un orientamento già espresso, prima della riforma, da una autorevolissima dottrina[8], ed ora quasi unanimemente ribadito dai primi e più autorevoli commenti alla riforma, ove si è puntualmente chiarito che il nuovo scenario normativo «non consente indagini dirette o “dirette” acquisizioni di documenti da parte del consiglio e ancor meno di singoli consiglieri su singoli fatti»[9].
La tesi che nega poteri individuali di ispezione e controllo in capo ai singoli amministratori – che trova del resto, come già si è segnalato, conferma a contrario nell’espresso riconoscimento di tale prerogativa operato, a favore dei componenti del collegio sindacale, dall’art. 2403-bis, primo comma c.c. – è stata recepita anche dalla Circolare Assonime n. 18 del 2005[10] dove si segnala che, se in linea di principio «i consiglieri deleganti devono essere messi in condizione di percepire dalle informazioni ricevute il complessivo andamento economico-aziendale della società, in modo da avere un quadro non solo attuale della gestione, ma anche indicativo dell’evoluzione della società», tuttavia «il legislatore ha precluso al singolo amminsitratore la possibilità di indirizzare direttamente la richiesta agli organi delegati stabilendo che, in ogni caso, le informazioni richieste vanno riferite al consiglio in composizione collegiale».

3. Limiti ai diritti di informazione degli azionisti (pubblici e privati).

Dalle conclusioni ora raggiunte in ordine all’interpretazione del nuovo art. 2381 c.c. discende altresì, e a fortori, che deve recisamente escludersi il riconoscimento della legittimazione ad atti ispettivi in capo a singoli azionisti e comunque a soggetti estranei agli organi di amministrazione e controllo della società.
Quest’ultima conclusione è del resto ulteriormente avvalorata dall’art. 2403-bis cod. civ., ai sensi del quale «l’organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l’accesso a informazioni riservate».
Sul tema del diritto di informazione del socio sembra pacifico che non sussista un diritto dell’azionista – sia esso pubblico o privato – di s.p.a. a interloquire o avere informazioni o documenti dagli amministratori. È solo nell’assemblea, e rispetto ai temi dell’ordine del giorno, che il socio ha diritto a una piena disclosure: è solo con l’ordine del giorno, infatti, che la società dispone dell’eventuale riservatezza delle informazioni[11].
Al di fuori di tale ambito, «è principio del tutto pacifico che nelle società azionarie munite di organo di controllo i soci, al d fuori dell’assemblea, non hanno diritto alcuno di ricevere dagli amministratori informazioni o notizie circa lo svolgimento degli affari sociali»[12].
Tale soluzione merita oggi di essere rimeditata e opportunamente precisata alla luce della nuova disciplina dei gruppi di società, introdotta dagli art. 2497 e ss. c.c., che sembra evidentemente presupporre un potere-dovere degli amministratori degli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di acquisire informazioni relative alla gestione delle società sottoposte a tale attività di direzione e coordinamento. In quest’ultima prospettiva si iscrivono anche le previsioni di cui al nuovo 2403-bis cod. civ.[13], il quale stabilisce una larga possibilità di scambio informativo tra il collegio sindacale della società controllante e quello della società controllate e al già ricordato art. 2381 cod. civ., il cui quinto comma prevede che gli organi delegati delle società per azioni debbano informare il consiglio e il collegio sindacale, tra l’altro, circa «le operazioni di maggior rilievo compiute dalla società o da sue controllate» (con speculare potere-dovere degli altri consiglieri di sollecitare tali informazioni). Sebbene nelle disposizioni da ultimo citate non vi sia alcun riferimento a una situazione di direzione e coordinamento, o più latamente di «gruppo», quale presupposto di esercizio del potere-dovere degli amministratori e dei sindaci[14], deve tuttavia sottolinearsi che: a) tali norme trovano diretta applicazione unicamente nell’ipotesi in cui il soggetto che dispone del controllo sia costituito in forma di società per azioni; b) che i primi commenti alla riforma tendono ad escludere dall’ambito operativo delle disposizioni in esame le ipotesi di mero controllo, per riferirle più selettivamente alle realtà propriamente «di gruppo».
In effetti, il dubbio sull’estensione della fattispecie può essere risolto – nell’uno e nell’altro caso – pensando alla funzione cui è diretta l’informazione sull’attività delle società controllate: essa è un’informazione non rivolta a tenere sotto un più stretto controllo la situazione patrimoniale delle società controllate, che certamente ha ovvi riflessi su quella della società controllante ma rispetto alla quale l’informazione ordinaria (proveniente cioè dal progetto di bilancio) o straordinaria (resa senza indugio di fronte a situazioni di erosione o perdita del capitale) sono sufficienti; l’informazione periodica endoconsiliare, come pure l’informazione interorganica tra diversi collegi sindacali, è diretta a controllare l’attività degli organi delegati da parte del consiglio e dell’intero consiglio da parte del collegio sindacale; sembra doverne conseguire che una specifica informazione circa attività e operazioni poste in essere dalle società controllate è giustificata solo nel caso in cui vi sia stata e vi sia un’attività di influenza e orientamento delle stesse da parte degli organi delegati (o del consiglio di amministrazione) della società controllante[15], che debba essere sottoposta a vaglio critico da parte di chi (amministratore non esecutivo o sindaco) è preposto al controllo.
Di fronte al mero controllo passivo, invece, rispetto al quale sia cioè evidenziata l’assenza di ogni influsso da parte della società controllante, non vi è ragione di assumere la necessità di un dovere informativo degli organi delegati nei confronti del consiglio e, parallelamente, la sussistenza di un obbligo di disclosure da parte dell’organo amministrativo della società controllata di estensione diversa rispetto a quella ordinariamente prevista dalla disciplina generale[16].
Alla luce di tali considerazioni, si deve rilevare che l’ente pubblico, quand’anche rivesta la qualifica di azionista di controllo, non potrebbe godere di un diritto di informazione di più ampia estensione rispetto a quella accordata agli azionisti dalla disciplina di diritto comune.
A conclusioni profondamente diverse si dovrebbe giungere nell’ipotesi in cui la società partecipata rivesta la forma di società a responsabilità limitata, trovando applicazione in tal caso la nuova regola dettata dall’art. 2476, comma 2, cod. civ., che accorda a tutti i soci che non partecipano all’amministrazione il «diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione»[17].
In ogni caso, e in conclusione, si deve sottolineare che:
a) anche nelle società a responsabilità limitata il perimetro del discorso riguarda pur sempre i soci, e non già chiunque abbia un interesse anche solo vagamente connesso all’attività della società (restando altrimenti vulnerato il rapporto più intensamente fiduciario presupposto dalla scelta di tale tipo societario, ove si permettesse anche a terzi di accedere alla documentazione relativa all’amministrazione sociale) ;
b) nell’ipotesi di società per azioni, per le quali il legislatore ha postulato in termini inderogabili la prevalenza delle istanze di riservatezza ed efficienza dell’impresa su quelle conoscitive dei soci, deve comunque escludersi qualsiasi diritto in capo agli azionisti – e dunque anche all’amministrazione comunale o provinciale – di procedere ad ispezione o forme di acquisizione “diretta” di informazioni relative all’amministrazione delle società partecipate.

4. Prime conclusioni (con una postilla sulle società che risultano affidatarie di servizi in house).

Le riflessioni sin qui svolte consentono di pervenire ad alcune prime, interlocutorie, conclusioni.
1. Il diritto di accesso accordato ai consiglieri comunali e provinciali dall’art. 43 TUEL, ove riferito alle società per azioni partecipate dall’amministrazione comunale e provinciale, non può non essere modulato in ragione del tessuto legislativo nel quale viene a collocarsi, e dunque delle ricordate regole proprie del sottoordinamento privatistico, che non possono essere sovvertite o pretermesse né da una lettura indebitamente estensiva della fonte primaria, né tanto meno dalle prescrizioni contenute in fonti gerarchicamente subordinate (quali i regolamenti comunali).
2. Sotto il profilo assiologico si impone un contemperamento tra le esigenze alla efficienza e competitività del sistema economico, che ha nella società per azioni la forma elettiva di esercizio dell’attività di impresa di più significativo rilievo, e le istanze conoscitive dei consiglieri comunali e provinciali, che l’art. 43 TUEL testualmente riferisce alle sole «aziende» del – ed «enti dipendenti» dal – Comune e dalla Provincia.
3. In assenza di un’esplicita ricomprensione delle società partecipate – in particolare, se in forma di s.p.a. – deve ritenersi che la norma di cui all’art. 43 TUEL non possa alterare la trama dettata dal codice civile, rivoluzionandone un principio cardine, di cui si riconosce l’imperatività in quanto posto a presidio dell’impresa azionaria, degli investimenti in essa effettuati dallo stesso ente pubblico (oltre che dai soci privati), dei suoi dipendenti e del mercato al quale siano stati eventualmente offerti in sottoscrizione titoli azionari o obbligazionari della società stessa.
4. Deve comunque escludersi che ai consiglieri comunali (e provinciali) possano attribuirsi poteri di accesso ed ispezione superiori a quelli che l’attuale quadro normativo permette di riconoscere all’ente pubblico azionista e agli stessi consiglieri da questo nominati all’interno dell’organo amministrativo della società partecipata.
5. Nelle ipotesi di società miste, il riconoscimento in capo ai membri del Consiglio comunale (o provinciale) e agli stessi vertici dell’amministrazione comunale (o provinciale) di poteri di ispezione e accesso alla documentazione amministrativa di società partecipate determinerebbe una disparità di posizioni tra azionista pubblico e privato, suscettibile di ledere il principio della parità di trattamento tra azionisti, enunciato per le società per azioni dalla Seconda Direttiva in materia societaria (e dunque da una fonte di rango superiore rispetto tanto al codice civile quanto al Testo unico degli enti locali).
Va ancora precisato che le conclusioni ora sinteticamente tratteggiate sono destinate a valere per le società a partecipazione pubblica regolate dal codice civile: è per esse che deve senz’altro escludersi la possibilità di una disapplicazione in via interpretativa, ad opera della giurisprudenza pratica o teorica, di scelte e principi enunciati dal legislatore per la forma societaria prescelta (salva la prospettazione di una questione di costituzionalità). Trattandosi appunto di opzioni legislative, a diverso approdo si dovrà pervenire – fermo restando il vincolo comunitario sopra richiamato relativo alla parità di trattamento tra azionisti – per le società a partecipazione pubblica costituite in base a leggi speciali, nelle quali si dettino regole di funzionamento peculiari, divergenti rispetto alla paradigma di diritto comune.
In quest’ultima prospettiva si possono iscrivere anche le società costituite ai sensi dell’art. 113 T.U.E.L. per l’esercizio di servizi locali di rilevanza economica, che in tanto possono risultare direttamente affidatarie di servizi pubblici (c.d. in house)[18], in quanto rappresentino una sorta di articolazione organizzativa dell’ente pubblico titolare del capitale sociale, il quale – precisa la legge – deve essere in grado di esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. E’ quest’ultimo, infatti, il primo presupposto richiesto dal Testo unico per l’affidamento diretto, al quale si aggiunge l’ulteriore e coessenziale condizione che «la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della concorrenza per il mercato». Al riguardo non va peraltro dimenticato che a tali condizioni per c.d. «funzionali» se ne affianca una, non meno imprescindibile, di ordine «strutturale», rappresentata dalla partecipazione pubblica totalitaria (il che vale a superare in radice i dubbi di compatibilità rispetto al principio comunitario della parità di trattamento tra azionisti).
Se tali peculiari fattispecie societarie, destinate ad operare sotto il controllo dell’ente locale, al punto da rappresentare (non solo metaforicamente) una stanza nella “casa” dell’amministrazione (in house, appunto), sembrano dunque attendibilmente equiparabili alle «aziende» e agli «enti dipendenti» ai quali fa riferimento, ai fin del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali, l’art. 43 T.U.E.L., resta ancora una volta confermato – ed anzi ribadito, a contrario, proprio dalle diverse previsioni dettate per le società in house – il difetto delle premesse normative e sistematiche per approdare ad analogo risultato con riferimento alle altre società a partecipazione pubblica.

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[1] Cfr. Giorgis, Art. 43, in A. Romano (cur.), Commentario al d.lg. 18 agosto 2000, n. 267, Padova, Cedam, 2005.
[2] Gerosa c. Comune di Alzate Brianza.
[3] V. anche Cons. Stato, 20 febbraio 2000, n. 940; Id., 4 maggio 2004, n. 2716; Id., 9 dicembre 2004, n. 7900.
[4] Studio castiglione s.r.l. c. Cremona fiere s.p.a.
[5] Si veda, con particolare chiarezza, Cons. Stato, 20 ottobre 2005, n. 5879, ove si sottolinea che «il diritto di accesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale comunale, pertanto, ha una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di acceso ai documenti amministrativi che è riconosciuto a tutti i cittadini».
[6] In particolare, uno squilibrio tra soci pubblici e privati, di dubbia compatibilità rispetto al principio di derivazione comunitaria della parità di trattamento tra azionisti (v. la Seconda Direttiva Comunitaria in tema di società).
[7] Ciò anche tenendo conto che l’art. 150 TUIF prevede che i preposti al controllo interno riferiscano (o siano invitati a riferire) solo ai sindaci (cioè a soggetti che sono già dotati di poteri ispettivi), mentre nessuna menzione, pur nelle recenti revisioni della norma, viene fatta ai consiglieri che compongono il comitato per il controllo interno.
[8] Si veda una ricognizione esaustiva in Gambino, Sui poteri individuali dei componenti del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo della società per azioni, in Studi in onore di Gastone Cottino, I, Torino, 1997, 641.
[9] Così Sandulli, Commento all’art. 2392 cod. civ., in La riforma delle società, Commentario a cura di Sandulli e Santoro, Giappichelli, Torino, 2003, 475 s. In senso conforme v. altresì Di Sabato, Diritto delle società, Giuffrè, Milano, 2003, 286; Montalenti, Commento all’art. 2381 cod. civ., in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino (et al.), Zanichelli, Bologna, 2004, 682; Cagnasso, Brevi note in rema di delega di potere gestorio nelle società di ccapitali., in Società., 2003, 803; Nazzicone, Commento all’art. 2381 cod. civ., cit., 36. Contra v. Santosuosso, La riforma del diritto societario, cit., 138, il quale ritiene invece che «si dovrebbe comunque intendere che il consigliere possa esaminare qualsiasi documento non solo nel corso delle riunioni ma anche fuori di esse, portando i documenti sociali anche fuori della società».
[10] Sulla Circolare Assonime n. 18 del 2005 si veda Rivista delle società, 2005, 891 ss.
[11] Per uno spunto in questa direzione cfr. Montagnani, Commento all’art. 2374 cod. civ., in Niccolini-Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, Jovene, I, 517.
[12] Per tale orientamento, cfr. Abbadessa, La circolazione delle informazioni all’interno del gruppo, in Atti di Venezia, Milano, 1996, I, 567.
[13] Per le società quotate v. art. 151 TUIF.
[14] Sul quale v. Magnani, Commento all’art. 2403-bis cod. civ., in Ghezzi (a cura di), Collegio sindacale. Controllo contabile, cit., 221, la quale, pur non enunciando il problema, sembra sottintendere nella sua trattazione la sussistenza di una situazione di direzione e coordinamento quale presupposto della disposizione.
[15] Sembra rivolta in questa direzione Magnani, Commento all’art. 2403-bis cod. civ., cit., 223, allorché rileva che «le diverse disposizioni che prevedono flussi di informazione relative alle società controllate … trovano … la loro ragion d’essere nella considerazione che la corretta gestione della controllante passa anche attraverso l’attività svolta dalle controllate, non solo in quanto l’attività delle seconde abbia riflessi sulla situazione della prima, ma anche in quanto corretta amministrazione significa anche corretto esercizio della direzione delle controllate».
[16] Negavano, già prima della riforma, un diritto della controllante in quanto tale a ricevere informazioni dalla controllata Montalenti, Corporate governance: raccomandazioni Consob e prospettive di riforma, cit., 728 Rondinone, I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milano, 1999, 816 e 818, nt. 557; sembra invece postulare un sistema di flussi informativi all’interno del gruppo – inteso in senso ampio – Rescigno, La Consob e la corporate governance: prime riflessioni sulla comunicazione della Consob 20 febbraio 1997 in materia di controlli societari, cit., 773.
[17] In argomento v. Abriani,, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2005, I, 155 ss.
[18] Sui più recenti sviluppi della giurisprudenza comunitaria al riguardo cfr. A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it.

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