(in margine a Ordinanza TAR Lazio n. 9828 del 2017)
 
 
Sommario: 1. Premessa; 2. L’ordinanza del TAR Lazio n. 9828 del 2017; 3. Il conflitto tra trasparenza e data protection; 4. La possibilità di contestare la legittimità della normativa sulla trasparenza.
 
 
1. Premessa
 
La normativa in materia di trasparenza, considerata pienamente necessaria ed efficace nel sistema giuridico italiano, è talvolta ritenuta incompatibile con la normativa in materia di protezione dei dati personali. Le ragioni del contrasto, peraltro, non vengono mai realmente approfondite. Gli interpreti, infatti, non colgono quali regole della data protection escluderebbero od impedirebbero l’applicazione integrale delle regole sulla trasparenza[1].
Tutto ciò accade anche perché la protezione dei dati personali viene considerata come una normativa giusprivatistica che regola relazioni interprivate nell’ambito dell’utilizzo di informazioni personali. Quindi, i cultori del diritto amministrativo non approfondiscono la conoscenza dei suoi specifici meccanismi normativi.
Soprattutto, però, la normativa della data protection viene integralmente ricondotta ad un complesso di regole di protezione del valore della riservatezza intesa come impenetrabilità della sfera personale derivata dal diritto alla protezione della vita privata[2]. In questo quadro, gli interpreti, nel definire il contrasto tra trasparenza e protezione dei dati personali, non vanno oltre l’identificazione di un’antinomia e ad una richiesta di “bilanciamento” tra le regole della trasparenza stessa e, genericamente, i “principi generali” della data protection considerati la più moderna manifestazione o la summa dei caratteri fondamentali della riservatezza[3] già stratificatesi nel nostro ordinamento[4].
Le linee guida dell’Amministrazione competente a fornire indicazioni sull’attuazione della trasparenza e sui suoi limiti (d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali), in questo quadro, paiono essere più coerenti nell’utilizzo degli istituti del sistema normativo complessivo[5].
Anche la giurisprudenza assume la stessa posizione, come risulta da una recente ordinanza del TAR che offre lo spunto per prendere in esame più approfonditamente le ragioni del contrasto tra normativa in materia di trasparenza ed in materia di protezione dei dati personali.
 
2. L’ordinanza del TAR Lazio n. 9828 del 2017
 
I Giudici di merito, nell’ordinanza n. 9828 del 2017, contestano la compatibilità con l’ordinamento comunitario, e con la costituzione in via derivata (in forza delle disposizioni dell’art. 117 cost. che impongono al legislatore domestico di adempiere gli obblighi sovranazionali), dell’art. 14, comma 1- bis, del d. legs. n. 33 del 2013, che impone agli organi dirigenziali gli stessi obblighi di trasparenza previsti per gli organi politici (ma i giudici estendono d’ufficio la questione di costituzionalità anche al comma 1-ter che dispone che l’amministrazione pubblica sul proprio sito istituzionale l’ammontare complessivo degli emolumenti per ciascun dirigente) [6].
Le argomentazioni utilizzate ricalcano quelle tendenzialmente elaborate dalla dottrina e si identificano in alcuni enunciati fondamentali: a) viene violato l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantisce il diritto alla vita privata e familiare (e dell’analogo art. 8 CEDU); b) viene violato l’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantisce il diritto alla protezione dei dati personali; c) viene violato l’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che impone la proporzionalità e la necessità di ogni limitazione legislativa dei diritti; d) viene violato l’art. 6 della Direttiva UE 95/46 (ed il successivo art. 5 del Regolamento UE 679/2016 che entrerà in vigore nel maggio 2018) che impone le modalità con le quali debbono essere trattati i dati personali da chi li utilizza per le proprie attività; e) viene violato l’art. 7 della stessa Direttiva (anch’esso confermato dal Regolamento) che prevede i presupposti di liceità del trattamento dei dati personali, altrimenti non consentito[7]; f) viene violato l’art. 8 della stessa direttiva (anch’esso confermato dal Regolamento) che vieta il trattamento dei dati particolari (“sensibili” in Italia), ma in realtà impone semplicemente standard di protezione più alti (anch’esso confermato dal Regolamento)[8].
Come si vede, le censure dei giudici sono eterogenee. Non tutte, infatti, identificano un contrasto tra trasparenza e data protection. In particolare, viene censurato il contrasto con regole che proteggono la vita privata o la privacy, cioè con regole che proteggono di per sé stessa una sorta di sfera personale (più o meno) impenetrabile e che potremmo ricondurre alla figura domestica della riservatezza. Si tratta dell’art. 8 CEDU[9] trasposto poi nell’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[10].
È appena il caso di considerare, che, se la data protection ha avuto origine dalla figura della privacy, si è affermata molto presto come realtà giuridica autonoma, acquisendo dapprima un distinto e specifico riconoscimento costituzionale europeo e, successivamente, trovando la propria disciplina legislativa di dettaglio in fonti legislative europee e nazionali[11].  
Ancora, viene censurato il contrasto con regole che predicano la ragionevolezza di scelte legislative compressive dei diritti inviolabili. Sono però regole per così dire “trasversali” ad ogni ambito di regolazione legislativa inerenti le libertà fondamentali. Si tratta dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[12].
Peraltro, solo la censurata violazione delle regole che garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali implica un conflitto reale della trasparenza con la data protection. Si tratta, questa volta, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[13] e degli art. 6[14], 7[15] e 8[16] della Direttiva europea (a cui succederanno varie norme del Regolamento)[17].
Da queste enunciazioni pare quasi che i giudici percepiscano un generico contrasto della trasparenza con la riservatezza protetta a vario titolo da fonti disciplinari relative a materie profondamente diverse.
Come si vede, anche i giudici di merito, nel postulare un conflitto tra trasparenza e data protection, da un lato, si limitano ad utilizzare principi generalissimi dell’ordinamento costituzionale europeo, talvolta inconferenti, che non offrono regole di dettaglio relative a fattispecie di fatto commensurabili e da contrapporre all’art. 14 del d. legs. 33 del 2033; dall’altro, si avventurano ad utilizzare le regole dei meccanismi legislativi che garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali senza peraltro coglierne e valorizzarne appieno il portato normativo.
Per questo l’ordinanza riesce a trarre da questo imponente materiale normativo in contrasto con le regole italiane sulla trasparenza solamente due veri e propri parametri normativi in grado di verificare realmente la loro legittimità.
In primo luogo, i giudici utilizzano il parametro della ragionevolezza/proporzionalità proprio di ogni limitazione dei diritti inviolabili. Si tratta, peraltro, come si vede, di un parametro generale valido per ogni iniziativa del legislatore che non attiene direttamente ed esclusivamente alla protezione dei dati personali[18]. Può essere utilizzato, certamente, per censurare la normativa sulla trasparenza, ma non certo per postularne il conflitto con la data protection. In altri termini, esso varrebbe a contestare le scelte del legislatore anche se non fosse mai esistita una autonoma disciplina di protezione dei dati o si fosse rimasti allo stadio della mera protezione della riservatezza[19].
In secondo luogo, il TAR, rendendosi forse conto di tutto ciò, si sforza di trapiantare i principi di necessaria ragionevolezza e proporzionalità delle limitazioni legislative nella data protection, sostenendo che essi derivano dai meccanismi europei di protezione comunitari dei dati personali (e che regolano il loro sfruttamento lecito)[20]. A questo proposito, come abbiamo visto, si utilizzano le norme che impongono specifiche modalità e presupposti di trattamento e standard adeguati di protezione dei dati sensibili.
Il risultato è che l’art. 14 comma 1 bis sarebbe illegittimo ed anti comunitario perché contrasterebbe con un principio di ragionevolezza e proporzionalità sostanzialmente intessuto nella disciplina della protezione dei dati personali e non nel patrimonio costituzionale europeo.
Occorre a questo proposito chiarire, peraltro, che nell’ultima parte della ordinanza, ove si illustrano le ragioni specifiche per le quali le norme del d. legs. n. 33 sarebbero anticomunitarie ed incostituzionali, i giudici concludono in maniera molto meno lineare e coerente.  Infatti, le scelte irragionevoli e sproporzionale (oltre che contrarie alle ragioni dell’eguaglianza) del legislatore italiano della trasparenza non rappresenterebbero tanto una lesione delle regole fondanti della data protection (come si era sostenuto in quasi tutta la precedente parte motiva) ma una lesione della riservatezza e della sfera personale dei funzionari in sé stessa (anche mettendo a rischio la loro sicurezza in maniera non congrua rispetto al reale rischio corruttivo da prevenire). Il tutto senza che il legislatore stesso riesca neppure a garantire in maniera efficace la trasparenza per i cittadini che si troverebbero sopraffatti da una mole eccessiva di informazioni non utili per l’esercizio dell’open government[21].
Ma, al di là delle incertezze argomentative della ordinanza in esame, è proprio vero che sono le regole della data protecion ad imporre la ragionevolezza e la proporzionalità ad ogni intervento legislativo che “intercetta” la materia dell’utilizzo e dello sfruttamento delle informazioni personali o non saranno invece non invece le garanzie costituzionali europee dell’art. 52 della Convenzione relative a tutte le libertà fondamentali?
In altri termini, le regole della data protection sono naturalmente confliggenti con ogni tentativo di apertura alla trasparenza della funzione amministrativa?
Scopriamolo analizzando il contenuto sostanziale delle regole considerate dalla recente ordinanza del TAR e, più in generale, dei meccanismi legislativi europei (ed italiani) di garanzia del diritto alla protezione dei dati personali.
 
3. Il conflitto tra trasparenza e data protection
 
Le disposizioni europee (ed italiane), pur nella loro redazione complessa e poco coordinata, delineano un sistema di protezione semplice nei suoi tratti essenziali.
In via preliminare, occorre chiarire che queste regole garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali (di cui all’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) quale situazione soggettiva “formale” e “strumentale”: formale perché si risolve nella pretesa a che l’utilizzo delle informazioni personali avvenga esclusivamente in applicazione delle forme (obblighi, adempimenti, prestazioni) contemplate nella disciplina legislativa; strumentale perché il diritto non viene tutelato di per sé stesso, in relazione ad un autonomo interesse giuridico del titolare, ma come pretesa volta alla protezione sostanziale dei diritti inviolabili del patrimonio costituzionale europeo che potrebbero essere indirettamente pregiudicati dall’utilizzo dei dati.[22]
In primo luogo, quindi, viene imposta, dalla Direttiva e poi dal Regolamento, rispettivamente agli artt. 7 e 6, una serie di presupposti di liceità del trattamento in presenza dei quali esso è consentito dall’ordinamento. Si tratta, però, quasi sempre di presupposti che per la propria identificazione concreta, rinviano a regole dell’ordinamento generale: l’esecuzione di un contratto; l’adempimento di un obbligo legale che grava su chi utilizza le informazioni; la tutela degli interessi vitali di una persona; l’esecuzione di un compito o di una funzione di interesse pubblico; la realizzazione di un legittimo interesse di chi utilizza i dati, naturalmente prevalente su quello altrui[23]. È bensì vero che il trattamento può essere realizzato anche con il consenso dell’interessato, ma sempre per realizzare specifiche finalità, che debbono risultare “legittime” ai sensi della disposizione contenuta rispettivamente nell’art. 5 del Regolamento e nell’art. 6 della Direttiva. Anche in questo caso, quindi, le scelte del legislatore generale sono decisive per la liceità dell’utilizzo delle informazioni.
Per i dati sensibili, poi, vale lo stesso impianto, pur con una moltiplicazione/specificazione dei casi, in forza dell’art. 8 della Direttiva e 9 del Regolamento[24]. In ogni caso, poi, l’art. 10 della stessa fonte prevede che i legislatori nazionali possano introdurre o mantenere ulteriori condizioni o limitazioni per i dati biometrici, genetici e relativi alla salute.
Per queste ragioni, quindi, le regole della data protection non riescono ad identificare da sole le fattispecie sostanziali di liceità dei trattamenti senza fare riferimento alle scelte del legislatore generale che, naturalmente, identifica, da solo, i tipi di dati che possono essere trattati, le finalità per le quali possono essere trattati e, quindi, le fattispecie concrete di trattamento.
In secondo luogo, occorre considerare che la disciplina europea impone una serie di modalità generali secondo le quali i dati possono essere utilizzati. Si tratta di una serie di clausole generali che debbono essere attuate attraverso la funzione di regolazione delle Autorità amministrative nazionali: liceità, correttezza e trasparenza nel trattamento; utilizzo per finalità determinate, esplicite e legittime; minimizzazione dei dati utilizzati (o necessità dei dati); esattezza dei dati; limitazione dei tempi di conservazione; sicurezza dei dati per impedire la loro perdita, distruzione o divulgazione.
Queste disposizioni ci dicono solamente attraverso quali modalità deve avvenire il trattamento nell’ambito di attività di sfruttamento dei dati già qualificate come lecite ed ammissibili dall’ordinamento generale. Per questo, le Autorità di regolazione, attuando le clausole generali potranno spingersi ad identificare operazioni specifiche di trattamento non ammesse, ma, in ogni caso, non potrebbero escludere in termini generali lo sfruttamento di informazioni consentito dalla legge o l’utilizzo di dati necessari per realizzare finalità (pubbliche o private) perseguite dal legislatore[25]. Anche tra queste modalità, poi, svettano quelle della liceità del trattamento e della legittimità delle finalità perseguite, ad indicare la necessaria subordinazione delle regole della data protection alle scelte sostanziali di utilizzabilità delle informazioni operate dal sistema giuridico generale.
Da ultimo, in terzo luogo, la normativa europea impone una serie di obblighi per chi tratta i dati e di diritti per le persone interessate che attengono solamente alla liceità delle operazioni di trattamento in sé stesse considerate (ad esempio l’informativa, la predisposizione di misure di sicurezza, la nomina di un data protection officer, i diritti di accesso, i diritti di rettifica ecc…)[26].
Come si vede, la data protection non realizza direttamente la tutela di un particolare interesse o valore sostanziale ma protegge indirettamente – attraverso i suoi meccanismi di protezione – i diritti inviolabili delle persone già garantiti dal sistema costituzionale europeo (tra i quali anche la vita privata o la riservatezza) in forza dell’art. 1 della Direttiva e dell’art. 1 del Regolamento[27]. Inoltre contrariamente a quanto pensano gli interpreti, attraverso le più recenti disposizioni del Regolamento, garantisce la libera circolazione dei dati[28].
Il nuovo Regolamento (come la precedente Direttiva) ci dice come debbono essere trattati i dati esprimendosi attraverso clausole generali. Non ci dice, da solo, quali dati possono essere trattati e per quali finalità ed interessi sostanziali. Tutto ciò è rimesso alle regole dell’ordinamento generale.
Si potrebbe anzi dire che, mentre le norme dello stesso ordinamento generale riconoscono e bilanciano interessi giuridici sostanziali pubblici e privati, quelle sulla protezione dei dati personali ne operano un contemperamento nell’ambito dello sfruttamento concreto delle informazioni, regolando le modalità di esercizio delle attività dirette alla loro realizzazione.
Esiste, quindi, una forma peculiare di coordinamento o di subordinazione tra le regole della data protection e le varie normative degli ordinamenti europei e nazionali.
L’azione del legislatore generale si pone, per così dire, “a monte”, identificando obbiettivi di disciplina, interessi generali da perseguire, finalità sostanziali ed attività private da legittimare e valorizzare e, in maniera conseguente, i tipi di dati da trattare lecitamente. L’azione del legislatore della protezione dei dati personali (e delle Autorità amministrative), invece, opera “a valle”, per garantire che il trattamento dei dati abbia luogo secondo modalità che valorizzino il principio della libera circolazione ma non conducano ad un abuso del diritto di utilizzo che possa ledere, più che il diritto alla protezione dei dati personali, le libertà fondamentali delle persone.[29]
Come si vede, le due normative si pongono su piani disciplinari diversi, rendendo giuridicamente impossibile il conflitto.
Per concludere, da un lato, le regole della trasparenza (come tutte le altre regole legislative sostanziali dell’ordinamento) non possono confliggere con le regole della data protection, le quali a propria volta, per la loro funzione normativa, non possono neppure imporsi come parametri sostanziali di costituzionalità delle scelte del legislatore per porle nel nulla risalendo per così dire “a monte”.
 
4. La possibilità di contestare la legittimità della normativa sulla trasparenza
 
A questo punto dobbiamo chiederci se, nel nostro sistema giuridico, si diano altre possibilità per contestare la correttezza delle regole di trasparenza. Non è possibile ignorare, infatti, le indicazioni di gran parte della dottrina che, sostanzialmente, lamentano il fatto che il legislatore abbia introdotto una dose troppo massiccia di trasparenza (anche per l’armamentario informativo-digitale utilizzato), più che nell’organizzazione amministrativa, nella sfera personale dei funzionari. Come abbiamo visto, queste posizioni dottrinali hanno ritenuto di giungere ad un approdo sicuro contestando la compatibilità della trasparenza con la data protection, intendendo quest’ultima come la summa della tutela della riservatezza nell’ordinamento moderno[30].
Occorre, invece, battere altre strade. Se si contesta che la trasparenza è così invasiva da violare la sfera personale intangibile degli individui si deve fare riferimento alla norma costituzionale che la tutela direttamente, cioè all’art. 7 della Carta dei diritti dell’Unione Europea, relativo alla protezione della vita privata e familiare. In altri termini, non rileva la data protection ma la privacy intesa come ambito inviolabile del soggetto che gli consente di vivere sicuro e libero (figura prossima nel nostro ordinamento alla riservatezza).
Questa è la direzione assunta recentemente dalla Corte di Strasburgo che ha censurato i controlli del datore di lavoro sulle mail aziendali dei lavoratori (materia tradizionalmente riconducibile alla data protection nei confronti della trasparenza aziendale) utilizzando i materiali normativi a sua disposizione (che contemplano la sola tutela alla vita provata dell’art. 8 CEDU ma non del diritto alla protezione dei dati personali)[31].
Peraltro, ha agito in maniera simile anche la Corte di Giustizia dell’Unione la quale, interrogata recentemente sulla legittimità di legislazioni nazionali che imponevano obblighi di trasparenza (in particolare registri di imprese che non prevedevano la possibilità di cancellare dati personali di amministratori sociali neppure a distanza di molti anni dalla cessazione delle relative società), ha ritenuto necessario valutare le norme chiedendosi se esse ledessero, non solo le regole della data protection ma, soprattutto, quelle sulla integrità della vita privata (l’art 7 della Carta dei diritti dell’Unione) [32].
Più precisamente alla Corte è stato chiesto se la direttiva 95/46, in materia di protezione dei dati personali, e la direttiva 68/151, sulla pubblicità degli atti delle società, fossero contrarie alla legislazione italiana che consente a chiunque, senza limiti di tempo, di accedere ai dati relativi alle persone fisiche contenute nel registro delle imprese. La Corte ha affermato che l’esigenza di tutelare gli interessi dei terzi nei confronti delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata e di garantire la certezza del diritto, la lealtà delle transazioni commerciali e, quindi, il buon funzionamento del mercato interno, finalità perseguite dal legislatore nazionale, prevalgono sul diritto alla protezione dei dati delle persone. Nell’operare questo bilanciamento, peraltro, i giudici sentono il bisogno di chiedersi se il regime dei registri immobiliari realizzi un’ingerenza sproporzionata non solamente nei confronti del diritto alla protezione dei dati personali, ritenuto evidentemente un riferimento normativo da solo non sufficiente o rilevante per proteggere l’interessato dalla diffusione delle informazioni, ma anche nei confronti di altre libertà fondamentali rilevanti sul piano sostanziale. Così, gli stessi giudici scelgono di tutelare in maniera inscindibile il diritto alla protezione dei dati personali con il diritto alla vita privata di cui all’art. 7 della Carta dei diritti UE, il quale, in questo modo, diventa così il parametro sostanziale primario e fa scivolare il diritto alla protezione dei dati personali di cui all’art. 8 della stessa Carta, nel ruolo subalterno di una posizione soltanto strumentale alla tutela del diritto alla integrità personale in sé considerata[33].
Viene data conferma, così, all’assunto che le regole europee sulla protezione dei dati personali sono strumentali alla tutela di differenti posizioni sostanziali autonomamente riconosciute dall’ordinamento costituzionale europeo.
Si tratta, poi, di una posizione non assolutamente incompatibile con i recenti atti di regolazione dell’ANAC  già considerati sopra.
Naturalmente parte integrante di questa strategia è quella di lamentare l’irragionevolezza delle scelte del legislatore e la compressione eccessiva e sproporzionata della sfera personale dei soggetti, ed anche la violazione dell’autonomo principio di eguaglianza.  Ma anche in questi casi, si potrà fare riferimento, tra gli altri, al parametro generale rappresentato dalla norma costituzionale dell’art. 52 della Carta dei diritti dell’Unione Europea.
Certamente, questo modus operandi impone l’utilizzo dei parametri generali della norma costituzionale dell’art. 7 della Carta. Non sarà possibile, quindi, battere la strada, più agevole da un punto di vista argomentativo, dell’applicazione di regole legislative di maggiore dettaglio.
La trasparenza, quindi, non si contesta con la data protection ma, semmai, con le norme sulla protezione della sfera personale, della privacy, della riservatezza, che abbiamo visto applicate dalle Corti europee, ma anche con le norme costituzionali che tutelano le libertà fondamentali dell’ordinamento costituzionale europeo a cui fa riferimento anche il Regolamento in materia di data protection del 2016, oltre che con i principi della ragionevolezza e proporzionalità delle scelte legislative. Tutti parametri certamente più generali ed indefiniti, ma conferenti sul piano giuridico.
A ben vedere, questo è quello che è stato fatto, sostanzialmente, anche dalla ordinanza del TAR che contesta la trasparenza attraverso il parametro della ragionevolezza e della proporzionalità delle scelte legislative di compressione della sfera personale dei funzionari. Anche se poi radica erroneamente questi parametri nella data protection e non direttamente nei riferimenti costituzionali corretti.
A latere è possibile considerare che, se i Giudici avessero realmente creduto che una norma domestica contrastasse con una norma europea di pari grado ed oggetto, avrebbero dovuto, molto più semplicemente, disapplicarla, senza porsi problemi di costituzionalità legati all’art. 117 della costituzione.
Occorre chiarire, a questo punto, che, anche utilizzando il tramite delle norme della data protection, è possibile contestare la costituzionalità delle norme sulla trasparenza (o relative ad altre materie) per il loro contrasto anche con libertà fondamentali differenti dal diritto alla integrità della vita privata. Nel caso di specie, ad esempio, quando il TAR sostiene che la divulgazione di notizie potrebbe porre in pericolo l’incolumità fisica o patrimoniale dei dirigenti per l’opera di malintenzionati pensa ad un contrasto con gli art. 13, 32, 41 e 42 della costituzione e non alla riservatezza/privacy radicata negli artt. 2 della costituzione e 7 della Carta dei diritti UE.
Se così non fosse ed il tramite della data protection (viatico come abbiamo visto non necessario per contestare le norme sulla trasparenza) conducesse necessariamente all’utilizzo, come parametro di costituzionalità, del diritto alla integrità della vita privata e familiare dell’art. 7 della Carta dei diritti UE, si ricadrebbe nell’errore di saldare ed identificare la stessa data protection con la riservatezza/privacy. Cosa che il legislatore ed il costituente europeo rifiutano attraverso chiari indici testuali contenuti sia nella vecchia direttiva, che nel nuovo regolamento del 2016 e, soprattutto, nella autonomia e differenza dei diritti di cui agli artt. 7 ed 8 della Carta dei diritti UE.
Per concludere, la trasparenza è attaccabile, ma non attraverso i canoni della protezione dei dati personali che sono vincolati alle scelte del legislatore sostanziale e le debbono attuare anche attraverso la regolazione delle amministrazioni nazionali.
In altri termini, la legislazione nazionale in materia di trasparenza, che garantisce un valore ed un interesse giuridico sostanziale, deve potere essere ridimenzionata attraverso l’applicazione di altre norme di rango costituzionale che garantiscono altri valori ed interessi sostanziali contrapposti, quali ad esempio l’impenetrabilità della sfera personale più intima. In quest’ottica le regole del d. legs. n. 33 che, per fissare limiti alla trasparenza, fanno rinvio alle norme della data protection, debbono essere interpretate come riferite alle libertà fondamentali che queste stesse norme proteggono indirettamente[34].
Le regole della trasparenza, per tutte queste ragioni, non possono essere contestate utilizzando le regole “neutre” sul piano della valorizzazione degli interessi sostanziali contrapposti della data protection. Si tratta, infatti, di regole che si limitano ad imporre forme e modalità di trattamento delle informazioni che siano in grado di fare coesistere attività sociali egualmente meritevoli di tutela ma che entrano in conflitto nello sfruttamento dei dati e, correlativamente, di proteggere i diritti inviolabili delle persone (anche quelli dei cittadini di sfruttamento dei dati per ragioni di open government) riconosciuti in maniera sostanziale da altre e differenti regole (anche costituzionali) dell’ordinamento.
Certamente si tratta di una strada più impervia, anche perché impone l’utilizzo di parametri di costituzionalità più generali e meno definiti normativamente, ma è l’unica che consente di identificare e bilanciare con consapevolezza gli interessi giuridici contrapposti da mettere a confronto nella società della informazione e della partecipazione.
 
 
 

Note

L'articolo Il conflitto tra trasparenza e protezione dei dati personali proviene da Giustamm.

* (nota a T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 31 maggio – 27 luglio 2017, n. 9023)

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La disciplina degli aiuti di Stato alle banche nel D.L. n. 237/2016. – 3. Il diniego di accesso ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016. – 4. Segreto d’ufficio ex art. 7 Tub e accesso ex legge n. 241 del 1990. – 5. Il coordinamento con la disciplina in materia di accesso civico.   
 
 
1. Con la sentenza in commento il giudice amministrativo rigetta il ricorso presentato dal Codacons per l’annullamento del provvedimento della Banca d’Italia n. 207520/17 del 16 febbraio 2017 con cui è stata comunicata la reiezione dell’istanza di accesso agli atti presentata dallo stesso Codacons concernente gli “atti e/o documenti relativi all’identità dei debitori dei principali istituti bancari italiani che hanno usufruito in qualsiasi modo di fondi statali di cui al D.L. n. 237 del 23 dicembre 2016”. 
Secondo il Codacons, i dati richiesti sarebbero stati necessari per corroborare, sul piano probatorio, le varie iniziative giudiziarie che l’associazione ha intrapreso per tutelare la posizione di tutti coloro che sono risultati danneggiati dalla grave crisi del settore creditizio[1]. Nella specie,  la richiesta nasceva a seguito dell’approvazione del D.L. 237/2016 per il salvataggio degli istituti creditizi in grave difficoltà, circa il fatto che soggetti debitori di cifre consistenti non avrebbero onorato tali debiti contribuendo in modo rilevante al dissesto delle banche in questione, manifestandosi l’interesse a ricorrere sia come associazione di consumatori sia come azionista della banca Monte dei Paschi di Siena.
 
2.  La necessità di fronteggiare la crisi dei mercati finanziari, che si protrae oramai dal 2007, ha portato all’adozione del citato D.L. 23 dicembre 2016, n. 237, recante “Disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio”[2]. Come noto, una gestione non prudente dei rischi derivanti dal settore bancario è potenzialmente in grado di mettere in crisi la stabilità dell’intera Eurozona, di modo che proprio al fine di evitare tali rischi e di fornire una normativa unica a livello europeo sulla gestione delle crisi bancarie sono state approvate una serie di provvedimenti legislativi che hanno dato vita alla cosiddetta “Unione bancaria”[3], fondata su tre pilastri: 1) un meccanismo unico di vigilanza bancaria (Single Supervisory Mechanism – SSM, istituito con il regolamento (UE) n. 1024/2013), che ha previsto l’attribuzione alla BCE di compiti di vigilanza prudenziale direttamente sulle banche di maggiori dimensioni (“significative”), e indirettamente, per il tramite delle autorità di vigilanza nazionali, su tutte le altre banche aventi sede nei Paesi membri[4]; 2) il meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie istituito con il regolamento UE n. 806/2014, che mira a limitare l’impatto sui contribuenti e sui bilanci pubblici degli interventi di salvataggio delle banche in crisi (bail-out), introducendo il principio per cui il finanziamento degli istituti di credito è affidato in primo luogo ad azionisti, obbligazionisti e creditori delle banche stesse (bail-in); 3) un sistema europeo di garanzia dei depositi bancari, ancora in corso di esame (proposta COM(2015) 586, presentata dalla Commissione europea nel novembre 2015).
Il nuovo meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie ha la finalità di assicurare che eventuali fallimenti bancari determinino un costo minimo per i contribuenti e l’economia reale[5] e si compone: 1) di un’autorità unica di risoluzione al livello europeo, ovvero il Comitato di risoluzione unico, ai sensi dell’art. 42 del regolamento (UE) n. 806/2014, direttamente responsabile delle fasi di pianificazione e risoluzione delle banche transfrontaliere e delle banche “significative” soggette a vigilanza diretta della Banca centrale europea, nonché responsabile dei casi di risoluzione per i quali si debba ricorrere al fondo unico di risoluzione e, in ogni caso, attributario della responsabilità ultima per tutte le banche dell’Unione bancaria, potendo decidere in qualsiasi momento di esercitare su di esse i propri poteri; 2) un fondo di risoluzione comune, finanziato dal settore bancario, operativo dal 1° gennaio 2016, istituito con accordo intergovernativo e alimentato da contributi delle banche, ratificato in Italia con la legge n. 188 del 26 novembre 2015. Nell’ambito del meccanismo di risoluzione unico, la Banca centrale europea, in quanto autorità di vigilanza, comunica al Comitato di risoluzione unico che una banca è in dissesto o a rischio di dissesto;  il Comitato decide se sia possibile trovare una soluzione al livello privato o se sia necessario ricorrere alla risoluzione nell’interesse pubblico; il programma di risoluzione entra in vigore entro 24 ore dall’approvazione da parte del Comitato, e nelle 12 ore successive la Commissione europea ha la possibilità di presentare proposte di obiezione al Consiglio dell’Unione europea, che decide entro le successive 12 ore. Ove non siano soddisfatte le condizioni per la risoluzione, la banca sarebbe posta in liquidazione conformemente al diritto nazionale.
Viene poi istituito dalla direttiva 2014/59/UE un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento, che ha introdotto strumenti di  preparazione e prevenzione delle crisi attraverso la predisposizione, da parte di tutte le banche europee, di piani di risanamento aggiornati su base annuale; l’individuazione, da parte delle Autorità nazionali di risoluzione, di specifici piani per ciascuna banca; l’elaborazione di norme tecniche vincolanti, orientamenti e relazioni da parte dell’autorità bancaria europea[6]. Si prevede, in particolare, l’istituzione di un Fondo di risoluzione nazionale ex ante, da utilizzare in caso di fallimento bancario. La direttiva europea ha quindi previsto strumenti di intervento precoce, attribuendo alle autorità nazionali di risoluzione un potere di intervento prima che la situazione di una banca si deteriori irreparabilmente: nel dettaglio, esse possono chiedere l’attuazione di riforme urgenti; sollecitare l’elaborazione di un piano per la ristrutturazione del debito con i propri creditori; intervenire nella gestione della banca e nominare amministratori straordinari o temporanei. Infine, nell’ambito dei poteri di risoluzione della banca in crisi, le autorità nazionali dispongono di strumenti significativi di intervento, quali la vendita di una parte dell’attività; l’istituzione di un ente-ponte a cui trasferire temporaneamente le attività sane; la separazione delle attività sane da quelle deteriorate; la conversione del debito in azioni o la sua svalutazione, in modo che le perdite siano imputate agli azionisti e ai creditori della banca e non ai contribuenti (bail in)[7]. Anche in tale ultimo caso, i depositi di cittadini e piccole e medie imprese fino a 100.000 euro sono esenti da perdite e protetti dal sistema di garanzia dei depositi. La trasposizione nel diritto nazionale è intervenuta con i decreti legislativi n. 181 del 16 novembre 2015 e n. 180 del 16 novembre 2015, in attuazione della delega contenuta nella legge n. 114 del 2015 (Legge di delegazione europea 2014).
In tale nuovo quadro ordinamentale di matrice europea, per molti versi complesso e di difficile applicazione nei singoli Paesi membri, dovendosi rapportare con discipline nazionali in materia di gestione delle crisi non uniformate a livello europeo[8], si inserisce l’adozione da parte del Governo italiano del D.L. n. 237/2016 che, al Capo I, disciplina la concessione della garanzia dello Stato sulle passività delle banche aventi sede legale in Italia (articoli 1-11) e sui finanziamenti erogati discrezionalmente dalla Banca d’Italia alle banche italiane per fronteggiare gravi crisi di liquidità (emergency liquidity assistance). La garanzia può essere concessa dal Ministero dell’economia e delle finanze nel rispetto della disciplina europea in materia di aiuti di Stato, sulla base di una decisione positiva della Commissione europea sul regime di concessione della garanzia o, nel caso la banca beneficiaria soffra di una carenza di capitale, sulla notifica individuale. Per accedere alla garanzia gli strumenti di debito devono essere emessi successivamente all’entrata in vigore del decreto-legge, con durata residua non inferiore a tre mesi e non superiore a cinque anni (o a sette anni per le obbligazioni bancarie garantite), e rimborso del capitale in un’unica soluzione a scadenza; essi inoltre devono essere a tasso fisso, in euro, senza clausole di subordinazione nel rimborso del capitale e nel pagamento degli interessi, non devono essere titoli strutturati o prodotti complessi né incorporare una componente derivata. L’ammontare delle garanzie è limitato a quanto strettamente necessario per ripristinare la capacità di finanziamento a medio-lungo termine delle banche beneficiarie; l’ammontare massimo delle operazioni di ciascuna banca non può eccedere, di norma, i fondi propri a fini di vigilanza. L’autorità di vigilanza deve verificare il rispetto dei requisiti di fondi propri e l’inesistenza di carenze di capitale evidenziate nell’ambito di prove di stress. La garanzia può essere concessa anche a favore di una banca che non rispetta tali requisiti, se la banca ha urgente bisogno di sostegno della liquidità ovvero a favore di una banca in risoluzione o di un ente-ponte a seguito di notifica individuale alla Commissione. La garanzia dello Stato è onerosa, incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta e copre il capitale e gli interessi; il valore nominale degli strumenti finanziari con durata superiore ai 3 anni sui quali può essere prestata la garanzia non può eccedere un terzo del valore nominale totale degli strumenti finanziari emessi dalla banca; sono escluse dalla garanzia le passività computabili nei fondi propri a fini di vigilanza. Il corrispettivo per la garanzia è determinato caso per caso sulla base della valutazione del rischio di ciascuna operazione, in linea con le comunicazioni della Commissione europea in materia. La richiesta della garanzia è presentata secondo un modello predisposto dal Dipartimento del Tesoro, il quale la concede sulla base di una valutazione positiva della Banca d’Italia. A specifiche condizioni, la banca è tenuta a presentare un piano di ristrutturazione per confermare la redditività e la capacità di raccolta a lungo termine senza ricorso al sostegno pubblico, da sottoporre alla Commissione europea.
Qualora una banca non sia in grado di adempiere all’obbligazione garantita, dovrà inviare entro 30 giorni dalla scadenza una richiesta motivata alla Banca d’Italia e al Tesoro, il quale provvederà al pagamento. La banca rimborsa le somme pagate dallo Stato con l’applicazione di interessi al tasso legale e, contestualmente, deve presentare un piano di ristrutturazione da sottoporre alla Commissione europea.
Già con il decreto-legge n. 18 del 2016 era stato adottato un primo intervento di sostegno al settore bancario, che ha recepito l’accordo raggiunto con la Commissione Europea sul meccanismo per smaltire i crediti in sofferenza presenti nei bilanci bancari, da attuare mediante la concessione di garanzie dello Stato nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione che abbiano come sottostante crediti in sofferenza (Garanzia cartolarizzazione crediti in sofferenza – GACS). In tali casi la garanzia pubblica è volta a facilitare il finanziamento delle operazioni di cessione delle sofferenze per liberare risorse da destinare al finanziamento del sistema produttivo. Le garanzie possono essere chieste dalle banche che cartolarizzano e cedono i crediti in sofferenza, a fronte del pagamento di una commissione periodica al Tesoro, calcolata come percentuale annua sull’ammontare garantito; il prezzo della garanzia deve essere di mercato, come anche ribadito dalla Commissione europea al fine di non dar configurare aiuti di Stato; il prezzo della garanzia deve, inoltre, essere crescente nel tempo, allo scopo di tener conto dei maggiori rischi connessi a una maggiore durata dei titoli e di introdurre nel meccanismo un incentivo a recuperare velocemente i crediti. Al fine del rilascio della garanzia, i titoli devono avere preventivamente ottenuto un rating uguale o superiore all’investment grade da un’agenzia di rating indipendente e inclusa nella lista delle agenzie accettate dalla BCE.
Il D.L. n. 237/2016 prevede poi, al Capo II, tutta una serie di interventi di rafforzamento patrimoniale delle banche, autorizzando innanzitutto il Ministero dell’economia e delle finanze a sottoscrivere o acquistare azioni di banche italiane, appartenenti o meno a un gruppo bancario, o di società italiane capogruppo di gruppi bancari che presentano esigenze di rafforzamento del proprio patrimonio, in relazione a una prova di stress basata su uno scenario avverso e condotta a livello nazionale, dell’Unione europea o del Meccanismo Unico di Risoluzione. Le banche o le società capogruppo interessate possono chiedere l’intervento dello Stato per il rafforzamento patrimoniale, dopo aver sottoposto all’autorità competente un programma di rafforzamento patrimoniale; ove l’attuazione del programma sia ritenuta insufficiente a conseguire l’obiettivo di rafforzamento patrimoniale, è possibile avanzare la richiesta di intervento dello Stato. Il piano di ristrutturazione e le sue eventuali successive variazioni sono notificati alla Commissione europea, ai fini di una decisione sulla compatibilità delle misure con le norme in tema di aiuti di Stato. Dopo che intervenga la valutazione positiva della Commissione europea, con provvedimento del Ministro dell’economia e delle finanze sono adottate le misure di burden sharing, i.e. di riparto degli oneri del risanamento tra obbligazionisti ed azionisti, nonché l’aumento di capitale delle banche interessate e la sottoscrizione o l’acquisto delle azioni da parte del Ministero. Ovviamente, l’adozione dei predetti provvedimenti è subordinata all’assenza delle condizioni per avviare la risoluzione degli istituti interessati, nonché all’assenza dei presupposti che danno luogo alla conversione forzosa di azioni, partecipazioni e altri strumenti di capitale. Al riguardo, si ricorda che l’art. 32, par. 4, lett. d), della direttiva BRRD consente, per evitare o porre rimedio a una grave perturbazione dell’economia e preservare la stabilità finanziaria, di erogare un sostegno finanziario pubblico straordinario a una banca, senza che ciò comporti il dissesto e la conseguente risoluzione della medesima, purché ciò avvenga a specifiche condizioni (contenute anche all’art. 18, par. 4, lett. d), del Regolamento n. 806/2014, come recepite dall’art. 18 del d.lgs. n. 180 del 2015). Il sostegno pubblico può essere erogato anche mediante la sottoscrizione di fondi propri o l’acquisto di strumenti di capitale effettuati a prezzi e condizioni che non conferiscono un vantaggio alla banca, se al momento della sottoscrizione o dell’acquisto non ricorrono  i presupposti per il dissesto o per la riduzione o la conversione degli strumenti finanziari. La sottoscrizione deve essere effettuata unicamente per far fronte a carenze di capitale evidenziate nell’ambito di stress test. Inoltre, le norme del d.lgs. n. 180 del 2015 (art. 18, comma 1, lett. b)) precisano che il sostegno finanziario pubblico straordinario deve essere erogato previa approvazione ai sensi della disciplina sugli aiuti di Stato ed è riservato a banche con patrimonio netto positivo; è adottato su base cautelativa e temporanea, in misura proporzionale alla perturbazione dell’economia, e non deve essere utilizzato per coprire perdite che la banca ha registrato o verosimilmente registrerà nel prossimo futuro.
In sede di prima attuazione di tali disposizioni, si può qui ricordare che il 29 luglio 2016 sono stati pubblicati i risultati dello stress test delle maggiori banche europee, fra cui le principali cinque italiane (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banca Monte dei Paschi di Siena, Banco Popolare e UBI Banca) condotti dall’Autorità Bancaria Europea (EBA), in collaborazione con la BCE e le autorità di vigilanza nazionali[9]. Tale stress test ha ipotizzato per ciascun paese due scenari: uno di base (baseline), ripreso dalle previsioni della Commissione europea formulate nell’autunno 2015, e uno avverso (adverse); la simulazione è stata condotta a partire dai dati di bilancio delle banche di fine 2015. Nello scenario avverso sono stati ipotizzati alcuni eventi negativi (ad esempio, caduta del PIL reale nel triennio 2016-18 di quasi sei punti percentuali; aumento nel triennio del rendimento dei titoli di Stato italiani a lungo termine di circa 100 punti base). Ad esito degli stress test, quattro delle cinque principali banche italiane comprese nel campione EBA hanno mostrato una buona tenuta. Per queste banche (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banco Popolare e UBI Banca) l’impatto ponderato sul capitale (CET1) derivante dallo scenario avverso è stato pari a 3,2 punti percentuali a fronte del 3,8 per cento della media del campione EBA. Comprendendo anche il Monte dei Paschi, l’impatto sarebbe stato, in termini ponderati, di 4,1 punti percentuali. Il Monte dei Paschi di Siena, che ha superato il test nello scenario di base, ha invece mostrato nello scenario avverso un risultato negativo. Il Consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi ha deliberato a fine luglio 2016 un piano che prevede la cessione dell’intero portafoglio di crediti in sofferenza e un aumento di capitale fino a 5 miliardi, che consente di incrementare significativamente gli accantonamenti sui restanti crediti deteriorati. Per effetto di tale operazione, la banca intende detenere prestiti deteriorati – ma non in sofferenza – in linea con quelli medi del sistema bancario italiano. La Banca ha dunque comunicato al mercato la volontà di procedere al rafforzamento di capitale, per complessivi 5 miliardi, il 25 ottobre 2016 (operazione autorizzata il 23 novembre dalla Banca Centrale Europea e da Banca d’Italia per quanto di competenza). Preso atto, tuttavia, dell’impossibilità di reperire sul mercato tale cifra, il 23 dicembre 2016 MPS ha inviato alla BCE un’istanza di sostegno finanziario straordinario e temporaneo per l’accesso alla misura della ricapitalizzazione precauzionale e ha inviato alla Banca d’Italia e al Ministero dell’economia e delle finanze un’istanza per l’ammissione alla garanzia dello Stato di cui all’art. 7 del D.L. 237/2016, per ottenere la possibilità di emettere ulteriori passività garantite dallo Stato.
 
3.  In tale contesto, il giudice amministrativo respinge la richiesta di accesso del Codacons ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016 nei termini sopra esposti, sulla base di una serie di motivazioni oramai tradizionali in materia di diniego del diritto di accesso in ambito bancario e finanziario.
Innanzitutto, il giudice ritiene che la richiesta sia estremamente generica e, quindi, inammissibile per il suo carattere di indeterminatezza, ove non integrata da ulteriori specificazioni. Non si ritiene dimostrato l’interesse a supporto della richiesta, sulla base dell’affermazione secondo cui sono in corso una serie di cause a tutela dei risparmiatori, lesi dalle vicende delle banche ricomprese nel provvedimento di cui al D.L. n. 237/2016[10].
In particolare, l’indeterminatezza della richiesta discende dall’utilizzo della nozione di “grandi debitori” alla quale non corrisponde nell’ordinamento una definizione legale cui fare riferimento in modo univoco, essendo impossibile attribuire un preciso significato normativo a tale espressione.
Un ulteriore motivo legittimo di diniego consiste nel fatto che, per corrispondere alla richiesta di accesso, sarebbe necessaria un’inammissibile attività di elaborazione dei dati da parte della Banca d’Italia, anche qualora i potrebbero essere ricavati dalla Centrale dei rischi o dalle segnalazioni che a fini prudenziali le banche effettuano sulle grandi o sulle maggiori esposizioni. In ogni caso, nelle concretezze si ritiene che la richiesta non avrebbe potuto essere accolta perché la Banca d’Italia non possiede tutti i dati richiesti e avrebbe, invece, dovuto procurarseli richiedendoli alle banche interessate: ciò configurando, quindi, non una mera attività di reperimento di un documento già formato ed in possesso dell’Amministrazione, ma una diversa e ulteriore opera di elaborazione dei dati che, secondo la giurisprudenza costante, non può essere chiesta ai soggetti tenuti a garantire il diritto di accesso[11]. Una tale, pacifica ricostruzione risulta, del resto, conforme alla lettera della norma, pure richiamata in sentenza, secondo cui “il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione nei confronti dell’autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso”[12].
Ancora, il giudice censura la richiesta di accesso anche sotto il profilo dell’interesse concreto e attuale all’accesso, opinando che la lista anche solo dei “grandi debitori insolventi” delle banche in questione non potrebbe aiutare a comprendere le cause effettive della crisi delle banche stesse ovvero aiutare a chiarire le responsabilità dei soggetti coinvolti. Emergerebbe, quindi, il carattere meramente esplorativo della richiesta di accesso che, secondo una giurisprudenza oramai consolidata, concretizzerebbe un potere generalizzato di vigilanza che non può essere attribuito a valere sullo strumento del diritto di accesso, avente altre finalità riconosciute dall’ordinamento.
Un tale arresto risulta conforme alla giurisprudenza formatasi in materia, secondo cui la domanda di accesso ai documenti deve riferirsi a specifici documenti esistenti e non genericamente a dati, notizie o informazioni, non potendo comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta, poiché l’ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull’operato della Pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato[13]: ciò a maggior ragione se si pone mente al fatto che lo stesso onere della prova anche dell’esistenza dei documenti in relazione ai quali si lamenta il diniego di accesso incombe, ovviamente, sulla parte che agisce in giudizio[14].
Un tale potere di controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni non può, del resto, attribuirsi neanche ad associazioni di tutela dei consumatori, poiché – si sottolinea – la titolarità di interessi diffusi attribuisce il diritto alla conoscenza di atti che incidono in via immediata sugli interessi dei consumatori, e non a quelli che incidono in via meramente ipotetica e riflessa[15]. I dati di cui si richiede l’accesso potrebbero, invero, ben assumere rilievo nell’ambito di una più complessiva attività di indagine finalizzata ad accertare eventuali responsabilità in ordine alla crisi  delle banche interessate, dinanzi agli organi appositamente preposti.
 
4.  Tuttavia, il motivo dirimente che legittima il diniego dell’accesso ai dati consiste, evidentemente, nella disciplina del segreto d’ufficio che copre anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni,  ai sensi dell’art. 7 del D.Lgs. n. 385/1993, recante il Testo unico bancario (Tub), tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Banca d’Italia in ragione della sua attività di vigilanza[16]. Ragiona correttamente il giudice che, se anche la Banca d’Italia avesse voluto acquisire e rielaborare dati non già nella sua disponibilità, a quel punto sarebbe comunque scattato il divieto di cui al citato art. 7 Tub, in quanto i dati sarebbero stati acquisiti nell’ambito di un’attività di vigilanza[17].
Al riguardo, va osservato come una disciplina più puntuale in materia di diritto di accesso è quella relativa agli atti della Banca centrale europea, destinata ad acquistare sempre maggiore rilevanza, considerata la dimensione oramai sovranazionale e multilivello dell’esercizio della funzione di vigilanza bancaria[18]. Secondo l’art. 4 della Decisione della Banca centrale europea relativa all’accesso del pubblico ai documenti della Banca centrale europea (BCE/2004/3)[19], è consentito alla BCE di rifiutare l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: a) l’interesse pubblico, in ordine: – alla riservatezza delle riunioni degli organi decisionali della BCE, del Consiglio di vigilanza o di altri organi istituiti ai sensi del regolamento (UE) n. 1024/2013; – alla politica finanziaria, monetaria o economica dell’Unione o di uno Stato membro; – alla contabilità della BCE o delle BCN; – alla tutela dell’integrità delle banconote in euro; – alla sicurezza pubblica; – alle relazioni finanziarie, monetarie o economiche internazionali; – alla stabilità del sistema finanziario nell’Unione o in uno Stato membro; – alla politica dell’Unione o di uno Stato membro relativa alla vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie; – la finalità delle ispezioni di vigilanza; – la solidità e la sicurezza delle infrastrutture del mercato finanziario, degli schemi di pagamento o dei prestatori di servizi di pagamento; b) la vita privata e l’integrità dell’individuo, in particolare nel rispetto della legislazione dell’Unione sulla protezione dei dati personali; c) la riservatezza delle informazioni, tutelata come tale dal diritto dell’Unione. La BCE rifiuta l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: – gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale; – i procedimenti giudiziari e la consulenza legale; – gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile; tutto ciò a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
Per quanto concerne i documenti di terzi, la BCE è tenuta poi a consultare il terzo interessato al fine di valutare se sia applicabile una delle citate eccezioni, a meno che sia chiaro che il documento debba o non debba essere divulgato. Per quanto attiene alle richieste di accesso ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, si applica la decisione CERS/2011/5 del Comitato europeo per il rischio sistemico, del 3 giugno 2011, relativa all’accesso del pubblico ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, adottata sulla base dell’art. 7 del regolamento (UE) n. 1096/2010 del Consiglio, del 17 novembre 2010, che conferisce alla Banca centrale europea compiti specifici riguardanti il funzionamento di tale Comitato. Non mancano, ovviamente, gli spazi interpretativi, potendosi ricordare come la giurisprudenza comunitaria abbia potuto sindacare quando la divulgazione di un documento della BCE arrechi pregiudizio alla tutela dell’interesse pubblico[20].  
 
5. La sentenza in commento precisa, inoltre, come la stessa disciplina del segreto d’ufficio prevista dall’art. 7 Tub valga ad escludere la possibilità di ricorrere al diverso istituto dell’accesso civico[21], poiché l’art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013, introdotto dal D.lgs. n. 97/2016, prevede espressamente che il cosiddetto accesso civico generalizzato a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni sia escluso nei casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge.
Pertanto, se è certamente vero che con l’art. 1 del d.lgs. n. 33 del 2013 di riordino della disciplina sugli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni delle pubbliche amministrazioni il principio della trasparenza amministrativa ha subito una «mutazione genetica»[22], assumendo una diversa e più ampia configurazione[23] e traducendosi nel diritto per tutti i cittadini di avere accesso diretto all’intero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni, quale strumento fondamentale per alimentare il rapporto di fiducia tra Pubblica amministrazione e cittadini[24] e promuovere il principio di legalità[25], tutto ciò recede nei casi di divieto espresso di divulgazione stabilito dall’ordinamento. 
Un tale arresto del giudice amministrativo, pure condivisibile poiché in applicazione letterale della legge, si inserisce tuttavia in un quadro evolutivo della più recente giurisprudenza amministrativa[26] che tende a “superare”, in qualche modo, le regole del diritto di accesso agli atti amministrativi poste dalla legge n. 241 del 1990 per riconoscere alla richiesta di accesso, in determinati casi, l’attitudine di costringere la pubblica amministrazione a tradurre in un documento non ancora esistente le risultanze di una operazione semplice di mera “verificazione”, non inseribile, concettualmente, quale atto endoprocedimentale, all’interno di un vero e proprio procedimento tecnico di rilevazione e monitoraggio, permettendo l’accesso alle informazioni in possesso dell’Amministrazione[27]: di modo che sembrerebbe assottigliarsi la linea di confine tra l’accesso civico, che prevede l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere noti i documenti, le informazioni o i dati, attribuendo allo stesso tempo il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione, e l’istituto disciplinato dalla legge n. 241 del 1990[28].
Un tale orientamento porta a riflettere, più in generale, anche sull’opportunità del perdurare di un sistema differenziato relativamente alla legittimazione soggettiva del richiedente e alla necessità della presentazione di un’istanza circostanziata, quale presupposto di ammissibilità della stessa nel caso dell’accesso ai documenti di cui alla legge n. 241 del 1990: ciò, a maggior ragione, dopo l’introduzione del Freedom of Information Act (FOIA) che consente al cittadino di accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione senza motivazione[29].  
 

Note

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SOMMARIO: 1. I poteri e i compiti della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi correlati alla funzione di vigilanza. — 2. La funzione di risoluzione dei conflitti in ma-teria di diritto d’accesso: a) la legittimazione dei controinteressati. — 3. Segue b): il contenuto obbligatorio del ricorso e il procedimento avanti alla Commissione. — 4. Segue c): la decisione del ricorso da parte della Commissione. — 5. Profili problematici della tutela del diritto di accesso avanti alla Commissione: a) i limiti di competenza e le differenze con la CADA francese. — 6. Segue b): le caratteristiche dei poteri giustiziali di cui è titolare la Commissione.

1. I poteri e i compiti della Commissione per l’accesso ai documenti am-ministrativi correlati alla funzione di vigilanza.

Il d.p.r. 12 aprile 2006 n. 184 ha completato a livello regolamentare la riforma della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi introdotta dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, che ha modificato numerosi articoli della legge 7 agosto 1990, n. 241 e soprattutto, per quanto qui maggiormente interessa, gli artt. 25 e 27.
Il d.p.r. 184/2006 disciplina specialmente i profili funzionali della Commissione. Ciò in quanto gli aspetti organizzativi risultano compiutamente regolati dal novellato art. 27, l. 241/1990 (si v., in specie, i commi 2 e 3), che rinvia a norme attuative (decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze) soltanto per quanto riguarda la determinazione dei compensi dei componenti della Commissione e dei (massimo) cinque esperti di cui essa si può avvalere (sul punto, art. 27, comma 4, l. 241/1990 cit.).
Concentrando l’attenzione sui profili funzionali della Commissione per l’accesso, si rileva che a seguito della riforma operata dalla legge 15/2005 e dell’entrata in vigore del regolamento n. 184/2006, tale Organo è titolare soprattutto di due importanti funzioni: quella di vigilanza e quella giustiziale. In prima battuta, pare opportuno offrire la tassonomia e una breve descrizione dei poteri correlati alla funzione di vigilanza, per poi dedicare più approfondita analisi ai poteri della Commissione che attengono alla tutela del diritto di accesso.
Confermando quanto già previsto dal testo originario della l. 241/1990, la riforma del 2005 ha mantenuto il fondamentale compito della Commissione di vigilare « affinché sia attuato il principio di piena conoscibilità dell’attività della pubblica amministrazione » (art. 27, comma 5, l. 241/1990).
A differenza di quella risolutiva dei conflitti in materia di accesso, che riguarda soltanto le amministrazioni dello Stato centrali e periferiche, fatte salve le specificazioni che verranno operate, la funzione di vigilanza è in linea di massima esercitata nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni. La sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare nel parere 13 febbraio 2006 n. 3586/2005 che questa attribuzione è volta a garantire i livelli essenziali delle prestazioni in materia di diritto d’accesso. Posto che l’accesso ai documenti è stato qualificato dall’art. 22, comma 2, l. 241/1990 come attinente ai « livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione », il Consiglio di Stato ha quindi concluso che la titolarità in capo alla Commissione di tale funzione non lede l’autonomia delle Regioni e degli enti locali. I quali, comunque possono prevedere forme ulteriori di vigilanza sull’attuazione del diritto di accesso, in linea con i principi costituzionali generali e, in specie, con quanto sancito dall’art. 22, comma 2, cit., che prevede espressamente che tali enti possano adoperarsi al fine di garantire livelli ulteriori di tutela dell’accesso nell’ambito delle rispettive competenze.
Per consentire alla Commissione di svolgere la funzione di vigilanza, la normativa vigente le attribuisce una serie di poteri che possono a vario titolo ricondursi all’esercizio di compiti di controllo e/o ispettivi, tra cui si distinguono:
a) i poteri ispettivi previsti dall’art. 27, comma 6, l. 241/1990 (non modificato dalla riforma del 2005), secondo cui tutte le pubbliche amministrazioni sono tenute a comunicare, nel termine indicato dalla Commissione, le informazioni e i dati dalla stessa richiesti, tranne quelli coperti da segreto di Stato;
b) la conservazione dell’archivio degli atti adottati gli enti pubblici ai sensi dell’art. 24, comma 2, l. 241/1990. Si tratta degli atti con cui le amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità cui non è possibile accedere in quanto rientranti nei casi di esclusione assoluta ex art. 24, comma 1, l. cit. (così art. 11, comma 3, d.p.r. 184/2006, che riprende il dettato dell’abrogato art. 10, comma 3, del d.p.r. 27 giugno 1992, n. 352). Sul punto, come si avrà occasione di meglio specificare infra, la Commissione si è vista altresì attribuita la funzione consultiva in ordine ai suddetti atti di individuazione dei documenti sottratti all’accesso.
Per la formazione dell’archivio in esame, innovando rispetto alla disciplina precedente, l’art. 11, comma 3, d.p.r. 184/2006, cit., prevede l’invio degli atti che ne sono oggetto in via telematica. È stato così recepito quanto richiesto dal Consiglio di Stato nel parere 13 febbraio 2006 n. 3586/2005, cit., che a questo riguardo ha richiamato la necessità di prevedere la modalità telematica per conseguire maggiore efficienza nell’attività delle amministrazioni coinvolte, in applicazione dell’art. 3-bis, l. 241/1990. Nel medesimo parere, il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimità dell’estensione anche alle Regioni e agli enti locali del suddetto dovere di comunicazione per la tenuta dell’archivio centrale ad opera della Commissione, in quanto norma di attuazione del principio di leale collaborazione tra lo Stato e gli altri enti territoriali di cui comunque non risulta lesa l’autonomia;
c) il potere di controllo sotteso alla disposizione ex art. art. 1, comma 2, d.p.r. 184/2006, che prevede il dovere delle « amministrazioni interessate » di comunicare alla Commissione entro un anno dall’entrata in vigore del regolamento i « provvedimenti generali organizzatori occorrenti per l’esercizio del diritto di accesso ». Si nota che questa disposizione non riguarda le Regioni e gli enti locali, perché l’art. 14, comma 2, d.p.r. 184/2006 espressamente statuisce che non attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto all’accesso che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost.;
d) la predisposizione della relazione annuale sulla trasparenza, che la Commissione deve comunicare alle Camere e al Presidente del Consiglio dei ministri (art. 27, comma 5, l. 241/1990), la cui pubblicazione segue la disciplina posta dall’art. 26, comma 2, l. 241/1990.
La Commissione è poi titolare di poteri consultivi.
In sede di riforma, modificando l’art. 25, comma 4, l. 241/1990, la l. 15/2005 ha previsto il parere obbligatorio, ma non vincolante (tra l’altro in caso di inerzia opera il silenzio devolutivo), che il Garante per la protezione dei dati personali deve richiedere alla Commissione qualora i procedimenti specificati dall’art. 25, comma 4, cit., relativi al trattamento pubblico di dati personali da parte di una pubblica amministrazione, interessino l’accesso ai documenti amministrativi.
Altri compiti consultivi sono previsti in sede regolamentare. In particolare, riproponendo quanto già disposto dall’art. 10, d.p.r. 352/1992, l’art. 11, comma 1, d.p.r. 184/2006, statuisce che nell’esercizio della vigilanza, per finalità di coordinamento dell’attività organizzativa delle amministrazioni in materia di accesso e per garantire l’uniforme applicazione dei principi, la Commissione:
a) esprime pareri sugli atti adottati dalle singole amministrazioni ai sensi dell’art. 24, comma 2, l. 241/1990, di cui conserva anche l’apposito archivio già supra richiamato;
b) rilascia pareri, allorché ne sia richiesta, sugli atti attinenti all’esercizio e all’organizzazione del diritto di accesso;
c) adotta il parere che il Governo può richiederle in vista dell’adozione del regolamento di specificazione dei casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi quando ricorrono le ipotesi di cui all’art. 24, comma 6, l. 241/1990.
Infine, alla generale funzione di vigilanza deve ricondursi anche il compito propulsivo-correttivo di cui all’art. 27, comma 5, l. 241/1990, che attribuisce alla Commissione il potere di proporre al Governo la modifica di leggi e regolamenti al fine di « realizzare la più ampia garanzia del diritto di accesso ». Inoltre, la Commissione è anche titolare del potere di emanare direttive su problematiche ricorrenti, finalizzate al coordinamento dell’attività amministrativa in materia di accesso. Pur non essendo espressamente previsto in sede né normativa, né regolamentare, tale potere è tuttavia unanimemente ritenuto strumento per l’attuazione dei compiti affidati alla Commissione, al punto che essa ha affermato che la violazione di tali direttive è sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere (cfr. parere n. 544Q/1999).
Per completezza, si evidenzia che allo stato appare superata, perché implicitamente abrogata, la funzione della Commissione prevista dall’art. 18, comma 1, l. 241/1990, di raccolta delle comunicazioni adottate dalle amministrazioni in materia di autocertificazione in attuazione della l. 4 gennaio 1968, n. 15: infatti, questa la legge è stata abrogata dall’art. 77, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. Inspiegabilmente, la riforma del 2005 non ha aggiornato il testo del citato comma 1 dell’art. 18, l. 241/1990.

2. La funzione di risoluzione dei conflitti in materia di diritto d’accesso: a) la legittimazione dei controinteressati.

Innovando la disciplina posta dall’originario testo della l. 241/1990 e dal precedente regolamento sul diritto di accesso (d.p.r. 352/1992), l’art. 17, comma 1, lett. a), l. 15/2005, ha radicalmente modificato l’art. 25, comma 4, l. 241/1990, attribuendo alla Commissione per l’accesso l’importante funzione giustiziale consistente nel potere di decidere in merito ai ricorsi contro il diniego o il differimento dell’accesso opposto da amministrazioni statali, centrali e periferiche. A questo riguardo, il d.p.r. 184/2006 assume fondamentale importanza, perché contempla norme procedurali necessarie per rendere operativo il rimedio amministrativo esperibile innanzi alla Commissione. Inoltre, la disciplina regolamentare consente di chiarire alcuni dubbi generati dal nuovo art. 25, comma 4, cit., non sempre perspicuo e a tratti lacunoso (sul punto, si v. infra).
Preliminarmente, occorre puntualizzare che, a differenza della funzione di vigilanza e dei connessi poteri, la funzione giustiziale della Commissione è esercitabile soltanto nei confronti delle amministrazioni statali centrali e periferiche. La corrispondente tutela contro il diniego o il differimento dell’accesso da parte di comuni, province e regioni spetta invece al difensore civico territorialmente competente.
Passando all’analisi della disciplina del ricorso alla Commissione per l’accesso siccome oggi risultante dalle norme poste dalla l. 241/1990 e dal regolamento 184/2006, il ricorso deve essere presentato alla Commissione, a pena di irricevibilità (ex art. 12, comma 7, lett. a, d.p.r. 184/2006), nel termine di trenta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento di diniego o di differimento, ovvero dalla formazione del silenzio rigetto sulla richiesta di accesso (art. 12, comma 2, d.p.r. 184/2006, cit.), mediante invio di una raccomandata con avviso di ricevimento, nonché per fax o per via telematica in conformità alla normativa vigente (art. 12, comma 1).
In relazione alla legittimazione attiva, il d.p.r. 184/2006 innova rispetto a quanto previsto dalla legge, estendendo al controinteressato la possibilità di ricorrere alla Commissione nei confronti delle « determinazioni che consentono l’accesso » (art. 12, comma 1). Invero, Cons. Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, 13 febbraio 2006 n. 3586/2005, cit., ha espresso perplessità rispetto all’introduzione in sede regolamentare del potere anche dei controinteressati di adire la Commissione per l’accesso, in quanto esso non è contemplato dalla legge (che anzi pareva escluderla, stante il tenore letterale dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990). Nonostante sul punto il regolamento sia andato probabilmente oltre alle stesse intenzioni del legislatore del 2005, pare comunque condivisibile che il testo definitivo del d.p.r. 184/2006 abbia confermato la legittimazione a ricorrere in capo ai controinteressati. Essa accresce le modalità di tutela di cui può avvalersi il terzo titolare del diritto alla privacy e appare altresì coerente con la ratio di ridurre il contenzioso giurisdizionale, obiettivo palesemente perseguito dal legislatore con l’inserimento ex novo del rimedio del ricorso avanti alla Commissione per l’accesso.
Più in generale, se l’emarginata statuizione regolamentare può fare discutere sul piano del rispetto della gerarchia delle fonti , essa pare comunque opportuna dal punto di vista pratico-operativo, perché dà concretezza al formale riconoscimento ad opera dell’art. 22, comma 1, lett. c, l. 241/1990, dei controinteressati nelle procedure di accesso ai documenti. D’altronde, la possibilità per il controinteressato di ricorrere in via amministrativa alla Commissione per l’accesso pare « chiudere il cerchio » rispetto a quanto previsto dall’art. 3 del regolamento, che richiede all’amministrazione cui sia stata rivolta un’istanza di esibizione documentale di comunicare ai soggetti controinteressati (ossia i titolari del diritto alla riservatezza potenzialmente pregiudicato dall’accesso) l’avvio del relativo procedimento (di accesso formale), dando a questi ultimi la possibilità di presentare entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione medesima « motivata opposizione, anche per via telematica ».
Sempre rispetto ai controinteressati, forse l’aspetto che la riforma avrebbe dovuto considerare con maggiore attenzione è che la tutela che può offrire il modello impugnatorio non garantisce l’interesse del terzo a non vedere divulgati i propri dati riservati. Infatti, una volta ammesso l’accesso ai documenti amministrativi che contengono dati personali del terzo, quest’ultimo subisce il pregiudizio nel momento stesso che il richiedente l’accesso viene a conoscenza di quei dati. A nulla, o comunque a ben poco serve al controinteressato ricorrere in sede amministrativa o giurisdizionale contro un atto (l’assenso all’accesso) i cui effetti si sono già dispiegati ed esauriti. Sul punto sarebbe stato necessario prevedere una tutela diversa. Ad esempio, in relazione ai dati più delicati ai fini della salvaguardia della privacy — quelli sensibili ex art. 4, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, oppure quelli sensibili, giudiziari, idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, ex art. 24, comma 7, l. 241/1990 — si sarebbe potuto prevedere che l’opposizione manifestata dal controinteressato in sede procedimentale valga a inibire l’esibizione dell’atto richiesto, sospendendo l’accesso per dieci-quindici giorni al fine di consentirgli di ricorrere in sede giustiziale o giurisdizionale a tutela del suo diritto alla riservatezza.
L’art. 12, comma 2, del regolamento prevede inoltre l’obbligo di notifica del ricorso « agli eventuali controinteressati » cui a suo tempo l’amministrazione comunicò l’avvio del procedimento di accesso, i quali potranno depositare le loro controdeduzioni entro quindici giorni dall’avvenuta comunicazione. Ai sensi del comma 5 dell’art. cit., qualora la Commissione ravvisi l’esistenza di controinteressati non individuati nel corso del procedimento, provvede essa stessa a notificare il ricorso a tali soggetti. A questo riguardo, secondo l’art. 7 del regolamento interno della Commissione, essa, ove ne ravveda la necessità, può disporre « la comunicazione del ricorso ai controinteressati ». La stessa norma statuisce poi che « In caso di urgenza a tale adempimento può provvedere, salvo ratifica, la struttura della Presidenza del Consiglio dei Ministri che costituisce il supporto organizzativo per il funzionamento della Commissione » (ossia il Dipartimento per il coordinamento amministrativo).
In prospettiva di sintesi, l’art. 12, d.p.r. 184/2006, cit., pare avere senz’altro forzato le maglie della disciplina legislativa, ma così facendo ha completato la disciplina (recte, rimediato alle carenze) dell’art. 25, comma 4, che non accorda la necessaria tutela alla posizione dei controinteressati. Ai sensi della legge, infatti, essi non solo non potevano avvalersi del rimedio avanti alla Commissione per l’accesso, ma non avevano neppure il diritto di ricevere, a garanzia del contraddittorio, la comunicazione dell’eventuale ricorso a tale Organo. Sul punto, parte della dottrina aveva mosso condivisibili critiche, notando il deficit di tutela per i terzi e indicando la possibile via d’uscita nelll’applicazione analogica dell’art. 7 della l. 241/1990. È stato cioè sostenuto il dovere per la Commissione di comunicare l’avvio del procedimento di riesame da essa posto in essere, trattandosi di un vero e proprio procedimento amministrativo, con relativa applicazione di tutte le norme che ne presiedono lo svolgimento, tra cui quelle inerenti al principio della partecipazione procedimentale (Vetrò).
Anche alla luce di altre disposizioni del regolamento, la previsione dell’obbligo di notifica ai controinteressati contenuta nell’art. 12, d.p.r. 184/2006, pare tuttavia ispirata più alla normativa in materia di ricorsi amministrativi (e, in specie, di ricorso gerarchico: cfr. art. 4, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199) e al correlato principio del contraddittorio, piuttosto che alla disciplina generale sul procedimento amministrativo posta dalla l. 241/1990 e alla partecipazione ivi regolata. Ne è prova il fatto che nulla è previsto quanto alla comunicazione all’amministrazione che ha opposto il diniego all’accesso dell’avvio del procedimento svolto dalla Commissione. Comunicazione che, nella logica della partecipazione procedimentale, sarebbe invece doverosa, in quanto l’ente pubblico che ha respinto l’istanza di esibizione documentale è soggetto nei cui confronti la decisione della Commissione è destinata « a produrre effetti diretti » (art. 7, comma 1, l. 241/1990).

3. Segue b): il contenuto obbligatorio del ricorso e il procedimento avanti alla Commissione.

L’art. 12, comma 3, d.p.r. 184/2006, prevede che il ricorso alla Commissione per l’accesso deve contenere:
a) le generalità del ricorrente;
b) la sommaria esposizione dell’interesse al ricorso;
c) la sommaria esposizione dei fatti;
d) l’indicazione dell’indirizzo al quale dovranno pervenire, anche a mezzo fax o per via telematica, le decisioni della Commissione.
Ai sensi del comma 4 del medesimo articolo, inoltre, al ricorso devono essere allegati:
a) il provvedimento impugnato, salvo il caso di impugnazione di silenzio rigetto;
b) le ricevute dell’avvenuta spedizione, con raccomandata con avviso di ricevimento, di copia del ricorso ai controinteressati.
L’inosservanza di tali previsioni comporta l’inammissibilità del ricorso (art. 12, comma 7, lett c).
In modo piuttosto evidente, le norme citate richiamano quanto disposto nelle corrispondenti norme procedurali per i ricorsi al giudice amministrativo (cfr. art 6, r.d. 17 agosto 1907, n. 642; art. 21, comma 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1034).
L’art. 12, comma 6, d.p.r. 184/2006, prevede che le sedute della Commissione — che non sono pubbliche (comma 7) — sono valide con la presenza di almeno sette componenti (in totale i componenti dell’Organo sono dodici: art. 27, comma 2, l. 241/1990, su cui si tornerà infra). La norma è stata recepita anche dal regolamento interno della Commissione (art. 1).
La Commissione delibera a maggioranza dei presenti ed è chiamata a pronunciarsi entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso o dal decorso del termine per le controdeduzioni dei controinteressati. In caso di infruttuoso spirare del termine per decidere, si forma il silenzio rigetto ed il ricorso si intende respinto (art. 12, comma 6, d.p.r. 184/2006, cit.).
Si osserva che l’art. 7 del regolamento interno della Commissione prevede che la decorrenza dei termini si interrompe « dalla comunicazione » del ricorso ai controinteressati: in mancanza di altra specificazione, si ritiene che la normale decorrenza dei trenta giorni fissati dalla legge per l’adozione della pronuncia della Commissione riprenda trascorsi quindici giorni dal giorno della comunicazione ai controinteressati (termine entro cui questi ultimi possono presentare ai sensi dell’art. 12, comma 2, d.p.r. 184/2006, « le loro controdeduzioni »).
Sempre l’art. 7 del regolamento interno della Commissione stabilisce che il termine per la decisione del ricorso « è sospeso durante il periodo 1 agosto – 15 settembre, ed in ogni altro caso in cui si renda necessaria una richiesta istruttoria o interlocutoria ». Mentre la seconda parte della norma pare opportuna, la sospensione dei termini seguendo il calendario della sospensione feriale dei termini processuali pare francamente frutto di una forzatura. Infatti, tale sospensione (prevista dalla l. 7 ottobre 1969, n. 742) « nasce dalla necessità di assicurare un periodo di riposo a favore degli avvocati e dei procuratori legali » (Corte cost., 18 febbraio 1992, n. 61, ord.; 13 luglio 1987, n. 255) e non degli organi amministrativi quale è la Commissione per l’accesso, come tale chiamata ad assicurare continuità nell’esercizio delle funzioni cui è preposta mediante la predisposizione di opportune misure organizzative interne (programmazione delle vacanze estive). Senza contare il fatto che la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1994, n. 1727; si v. anche Cons. Stato, sez. V, 03 ottobre 1989, n. 577, per quanto concerne l’inapplicabilità al ricorso al Capo dello Stato) ha escluso recisamente l’applicabilità dell’istituto della sospensione feriale dei termini processuali prevista dalla l. 742/1969, cit., ai ricorsi gerarchici, cui, come si dirà, è da ricondursi il ricorso alla Commissione.
Continuando nella disamina degli aspetti procedurali della tutela innanzi alla Commissione, qualora il ricorso riguardi un accesso negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi, e dunque la Commissione debba provvedere sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il termine per la decisione del ricorso è prorogato di venti giorni. Questa norma, introdotta ex novo dall’art. 12, comma 6, del regolamento supera il problema della mancata previsione da parte dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990 della sospensione del termine per la decisione del ricorso che, a fronte dell’obbligo di richiedere il parere al Garante nei casi sopra citati, pare comunque che dovesse già operare in applicazione del principio generale posto dall’art. 16 della legge sul procedimento in materia di pareri obbligatori.
Restano invece del tutto irrisolti i molti interrogativi sull’opportunità della previsione ex lege 241/1990 della generalizzata funzione consultiva del Garante in caso « dati personali » implicati dalla richiesta di accesso il cui diniego è stato impugnato innanzi alla Commissione. In virtù dell’ampiezza definitoria dei c.d. « dati personali » (ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. b, « qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale ») e del poco tempo lasciato al Garante per adottare il parere (dieci giorni), appare obiettivamente assai improbabile che tale Authority possa evadere tutte le richieste pervenutele su questioni di contrapposizione tra accesso e riservatezza (naturalmente se, come auspicato dal riformatore del 2005, i cittadini faranno frequente ricorso al rimedio avanti alla Commissione).
Il punto è che la legge non specifica la tipologia di dati personali di titolarità di terzi sulla cui base sia stato negato l’accesso: sarebbe invece stato meglio circoscrivere il dovere per la Commissione di acquisire il parere del Garante in relazione o alle sole ipotesi inerenti dati sensibili (seguendo la definizione ex art. 4, comma 1, lett. d, d.lgs. 196/2003) oppure dati sensibili, giudiziari o supersensibili (seguendo il regime particolare di accessibilità ai documenti che li contengono previsto dall’art. 24, comma 7, l. 241/1990). Oltre a rappresentare un appesantimento procedurale non indifferente, l’ampiezza dell’attività consultiva che il Garante dovrà rendere alla Commissione per l’accesso rischia di rendere sostanzialmente inutile questo passaggio istruttorio, con conseguente frequente applicazione della fattispecie normativa secondo cui, decorso inutilmente il termine di dieci giorni affidato al Garante per pronunciarsi, « il parere si intende reso » (art. 25, comma 4, l. 241/1990).

4. Segue c): la decisione del ricorso da parte della Commissione.

L’art. 25, comma 4, l. 241/1990, stabilisce che la Commissione per l’accesso debba pronunciarsi nel termine di trenta giorni, decorso il quale « il ricorso si intende respinto ». Rinviando al prossimo paragrafo le considerazioni sugli effetti e sulla natura di tale inerzia, in relazione alle ipotesi in cui la Commissione ottemperi invece al dovere di adottare un atto espresso, l’art. 12, comma 7, del d.p.r. 184/2006, prevede che le decisioni possano essere di:
a) irricevibilità, quando il ricorso è proposto tardivamente;
b) inammissibilità, quando il ricorso è proposto da soggetto non legittimato o comunque privo dell’interesse previsto dall’articolo 22, comma 1, lett. b), della legge 241/1990;
c) inammissibilità del ricorso privo dei requisiti di presentazione dello stesso previsti dall’art. 12, comma 3, cit. o degli eventuali allegati indicati al comma 4 della medesima norma.
Sempre l’art. 12, comma 7, cit., dispone che « in ogni altro caso » la Commissione « esamina e decide il ricorso ».
A proposito delle decisioni di irricevibilità o di inammissibilità, si osserva che l’art. 12, comma 8, del regolamento stabilisce che esse non precludono la facoltà di riproporre la richiesta d’accesso, né quella di presentare ricorso alla Commissione avverso le nuove determinazioni o il nuovo comportamento dell’amministrazione che detiene il documento (o del soggetto cui si applicano le norme sull’accesso ai sensi degli artt. 22, comma 1, lett. e, e 23, l. 241/1990).
La decisione della Commissione è comunicata alle parti e al soggetto che ha adottato il provvedimento impugnato nel termine di trenta giorni. L’art. 7 del regolamento interno della Commissione prevede che la stessa possa « disporre che alle parti venga immediatamente comunicato il solo dispositivo della decisione, con riserva di comunicare la relativa motivazione nei venti giorni successivi ».
Nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della decisione con cui la Commissione ha dichiarato l’illegittimità del diniego o del differimento, l’amministrazione (o il soggetto di diritto privato assoggettato alla normativa sull’accesso) che ha adottato il provvedimento impugnato può emanare l’eventuale provvedimento confermativo motivato previsto dall’articolo 25, comma 4, della legge, così impedendo (nuovamente) al cittadino la visione dei documenti richiesti e il cui accesso è stato dichiarato legittimo dalla Commissione.
Infine, l’art. 12, comma 9, d.p.r. 194/2006 prevede che « La decisione della Commissione è comunicata alle parti e al soggetto che ha adottato il provvedimento impugnato ». La norma ha risolto il problema posto dal tenore letterale dell’art. 25, comma 4, l. 241/1990. Quest’ultimo statuisce che della decisione venga informato il richiedente e che la stessa venga comunicata all’amministrazione (o soggetto equiparato). L’utilizzo di una diversa terminologia potrebbe indurre a concludere che l’atto notiziale debba essere formalmente diverso (informativa per il richiedente, notificazione per l’autorità): dubbio definitivamente fugato dal citato art. 12, comma 9.

5. Profili problematici della tutela del diritto di accesso avanti alla Commissione: a) i limiti di competenza e le differenze con la CADA francese.

Una riforma insoddisfacente. Questo il giudizio che pare di potere dare sulla nuova funzione giustiziale attribuita alla Commissione per l’accesso dalla l. 15/2005.
Il primo aspetto che merita qualche riflessione attiene alla già rilevata limitazione dell’ambito di operatività del ricorso alla Commissione, che può essere esperito soltanto nei confronti degli atti di diniego o differimento dell’accesso adottati dalle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato (art. 25, comma 4, l. 241/1990, cit.). Contro gli atti adottati dagli enti regionali, provinciali o comunali per la tutela in via amministrativa si deve invece ricorrere al difensore civico competente per ambito territoriale.
Questa soluzione legislativa desta perplessità. Innanzitutto perché lascia fuori dall’ambito di operatività della tutela in via amministrativa tutti gli atti che pregiudicano l’accesso adottati dai soggetti di cui all’art. 23, l. 241/1990 che, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e), l. cit., 241/90, non siano qualificabili alla stregua di amministrazioni o che siano enti pubblici diversi da quelli statali, regionali o locali. A meno di non pensare ad una soluzione che, per consentire la tutela amministrativa anche nei confronti di questi ultimi enti, introduca un criterio diretto a ricondurli alle amministrazioni territoriali (evidenziandone, ad esempio, le tipologie di relazioni organizzative intrattenute con le amministrazioni statali e regionali). È certo però che si tratterebbe di una soluzione che, sul piano pratico, sarebbe percorribile con evidenti difficoltà, così da vanificare il senso stesso del rimedio in via amministrativa. Senza contare il fatto che, a partire dalla riforma operata dal d.p.r. 1199/1971, il sistema dei ricorsi amministrativi dovrebbe ispirarsi alla massima semplificazione e libertà delle forme, per facilitare il cittadino nell’esercizio dei poteri di reazione contro gli atti dei poteri pubblici.
Inoltre, l’avere affidato la tutela amministrativa alla Commissione e ai diversi difensori civici pare soluzione che non favorirà di certo l’uniformità applicativa della disciplina sull’accesso. In tal senso, è probabile che si assista a decisioni di contenuto dispositivo diverso e a volte persino contrastante, a tutto discapito della chiarezza interpretativa, aumentando il disagio già allo stato ampiamente avvertito nei confronti di una materia (il diritto di accesso ai documenti amministrativi) percorsa da troppe incertezze applicative. Né pare risolutivo invocare la funzione maieutica e di coordinamento della giurisprudenza cui i difensori civici e la Commissione dovrebbero adeguarsi nella soluzione delle controversie ad essi affidate. Basti sul punto pensare alle numerose difficoltà ampiamente manifestate dallo stesso complesso Tar-Consiglio di Stato a tenere una linea interpretativa univoca in ordine alla disciplina sul diritto di accesso.
Oltretutto, frammentare la tutela amministrativa affidandola ad un organo centrale (la Commissione) e a più organi regionali e locali (i difensori civici) pare scelta del tutto contraddittoria con quella sottesa all’art. 22, comma 2, l. 241/1990. Inserendo l’accesso tra le materie rientranti nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, questa norma persegue l’evidente fine di assicurare l’uniforme applicazione del diritto di accesso su tutto il territorio nazionale, vincolando le Regioni e gli enti locali al rispetto dei principi e delle regole posti dal capo V della l. 241/1990.
In buona sostanza, sembra di potere sostenere che la riforma del 2005 avrebbe dovuto abrogare i poteri di tutela a suo tempo affidati al difensore civico (che peraltro è notoriamente un organo che fatica ad imporsi, soprattutto sul piano dell’effettività decisionale) dall’art. 15, l. 24 novembre 2000, n. 340, concentrandoli tutti in capo alla Commissione medesima. Se è al modello francese che si è guardato, meglio sarebbe stato seguire con maggiore aderenza la disciplina sulla Commission d’accès aux documents administratifs (CADA, istituita dalla legge 17 luglio 1978, n. 78-753), attribuendo la funzione giustiziale esclusivamente in capo alla Commissione per l’accesso.
Ciò avrebbe però richiesto scelte (politiche) organizzative e finanziarie di diversa natura rispetto a quelle effettuate nella l. 15/2005. Ne sarebbe infatti risultata una sensibile moltiplicazione del contenzioso avanti alla Commissione, per sostenere il quale il legislatore avrebbe dovuto aumentare e non ridurre i componenti che sulla carta assicurano la necessaria competenza e preparazione tecnica nello svolgimento delle funzioni decisionali. Difatti, lasciato inalterato il numero dei componenti di nomina politica (quattro, cui si aggiunge il presidente, carica ricoperta di diritto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri), sono stati dimidiati i professori universitari (da quattro a due) e la presenza dei dirigenti pubblici dello Stato e degli altri enti pubblici è passata addirittura da quattro ad uno, affiancato di diritto il capo della struttura della Presidenza del Consiglio dei Ministri che costituisce il supporto organizzativo per il funzionamento della Commissione, ossia il Dipartimento per il coordinamento amministrativo.
La maggiore connotazione politica della « nuova » Commissione per l’accesso (A. Sandulli), ancora più evidente se messa a confronto con la composizione della CADA d’oltralpe, sembra segnalare come il riformatore del 2005 non abbia pensato ad essa alla stregua di organo a carattere paragiurisdizionale. D’altronde, l’incardinamento presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il rafforzamento dei legami organizzativi con la stessa ex lege 15/2005, pare confermare dal punto di vista della qualificazione organizzativa la distinzione tra questo Organo e le amministrazioni indipendenti. Il rimedio avverso la Commissione, pertanto, non può annoverarsi tra quelli a carattere paragiurisdizionale tipici delle authorities.
Inoltre, a differenza dell’ordinamento francese, ove il ricorso alla CADA è obbligatorio prima dell’esperimento dei rimedi giurisdizionali, il legislatore italiano ha introdotto una forma di tutela in via amministrativa di natura facoltativa, con finalità deflativa del contenzioso giurisdizionale e che dunque non condiziona in nessun modo il diritto di azione avanti al Tar/Consiglio di Stato. Infatti, il soggetto cui sia stato negato l’accesso da un ente statale può scegliere di ricorrere alla Commissione senza che ciò abbia effetti preclusivi rispetto all’esercizio dell’azione giurisdizionale. L’art. 25, comma 4, l. 241/1990 stabilisce in proposito che la proposizione del ricorso alla Commissione sospende i termini per il ricorso al Tar fino alla data di ricevimento della decisione della Commissione stessa. Risultano così scongiurati i rischi di illegittimità costituzionale connessi alla c.d. « alternatività » tra ricorso amministrativo e ricorso giurisdizionale, la cui introduzione avrebbe quantomeno dovuto garantire ai controinteressati la possibilità di ottenere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, al pari di quanto avviene in materia di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (ex art. 10, d.p.r. 24 novembre 1971, n. 1199).
Alla luce di quanto sin qui osservato, a proposito della natura del ricorso alla Commissione per l’accesso pare doversi concordare con quanto già rilevato in dottrina (Vetrò) ed in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938, che si è così espressa in relazione sia al ricorso al difensore civico, sia a quello alla Commissione siccome previsto dal disegno di legge allora in discussione e poi trasfuso nella l. 15/2005), ossia che si tratti di un ricorso gerarchico improprio, presso un organo non originariamente competente, né legato a quello competente da una relazione organica di sovraordinazione.

6. Segue b): le caratteristiche dei poteri giustiziali di cui è titolare la Commissione.

Proseguendo nell’indagine critica della funzione giustiziale affidata alla Commissione per l’accesso, pare emergere che il rimedio amministrativo in analisi è probabilmente destinato a non raggiungere gli scopi perseguiti con la sua introduzione ad opera della l. 15/2005. Infatti, l’evidente ratio legis di deflazionare il contenzioso giurisdizionale non è assistita da una disciplina del rimedio amministrativo avanti alla Commissione (e ai difensori civici) efficace sul piano degli incentivi per il ricorrente a preferirlo al tradizionale ricorso al Tar-Consiglio di Stato.
I vantaggi offerti al cittadino dal ricorso amministrativo rispetto a quello giurisdizionale sono sostanzialmente due:
a) non dovere corrispondere le spese di giustizia, che per i ricorsi in materia di accesso ammontano a 250 euro, ai sensi dell’art. 13, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dal d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla l. 4 agosto 2006, n. 248 (si ricorda che le spese per le prestazioni dell’avvocato possono essere risparmiate, perché l’art. 25, comma 5-bis, l. 241/1990, prevede che « Nei giudizi in materia di access le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore »);
b) potere presentare il ricorso a mezzo fax o per via telematica e avere il beneficio di ricevere la decisione mediante l’utilizzo della medesima tecnologia (art. 12, comma 1 e comma 3, lett. d, d.p.r. 184/2006).
Detto questo, dal lato opposto, pare indubbio che, rispetto al giudice amministrativo, la Commissione:
a) non garantisce gli stessi requisiti di imparzialità;
b) è dotata di poteri decisionali più deboli e, comunque, macchinosi di quelli di cui è titolare il giudice amministrativo.
Soffermandoci in particolare su quest’ultimo — fondamentale — aspetto, ai sensi dall’art. 25, comma 4, l. 241/1990 e dell’art. 12, comma 9, d.p.r. 184/2006, la decisione della Commissione favorevole all’istanza di accesso provoca un nuovo esercizio del potere valutativo dell’istanza del ricorrente da parte dell’amministrazione che, se intende negare l’accesso, può adottare entro trenta giorni dalla comunicazione della decisione un provvedimento motivato che conferma il diniego a suo tempo già opposto al richiedente. A questo punto, ai fini di potere ottenere l’esibizione del documento, sarà necessario adire l’autorità giurisdizionale. Infatti, secondo l’art. 25, comma 5, cit., contro le determinazioni amministrative in materia di accesso « è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale ».
Né l’interesse del cittadino a visionare il documento amministrativo sembra assistito da particolare tutela nelle ipotesi in cui l’amministrazione che lo detiene non adotti il provvedimento confermativo del diniego. In questo caso, la legge si limita a statuire che « l’accesso è consentito », così formandosi una fattispecie di silenzio-assenso, a fronte della quale manca tuttavia l’indicazione dei poteri coercitivi invocabili dal cittadino allorché l’amministrazione non consenta la visione dell’atto.
A questo proposito, la scelta del legislatore del 2005 di ribadire quanto già statuito dall’art. 15, l. 340/2000 rispetto agli effetti della decisione del difensore civico pare infelice, soprattutto perché non ha colto le sollecitazioni dottrinali, che hanno manifestato le difficoltà di assicurare tutela al privato « allorché si formi il silenzio accoglimento (come tale non impugnabile) e, ciò nonostante, l’amministrazione persista nel suo atteggiamento reticente, rifiutandosi (implicitamente o in modo espresso) di consentire l’accesso in ordine al quale il richiedente dispone ora del titolo giuridico che ne fonda la pretesa » (Fracchia).
Non si è tenuto nel debito conto che la decisione della Commissione — come già quella del difensore civico — non ha necessariamente carattere autoapplicativo: al di là delle ipotesi di diniego espresso o tacito, il fatto è che l’esibizione del documento richiede necessariamente atti e comportamenti amministrativi. Ciò avrebbe dovuto spingere il legislatore del 2005 a dotare la Commissione (e i difensori civici) dei necessari strumenti coercitivi volti ad ordinare all’amministrazione l’esibizione del documento richiesto. Poteri che, non essendo espressamente previsti per legge, non si possono ammettere implicitamente. Anche perché, è bene ribadirlo, l’art. 25, comma 4, limita chiaramente i poteri della Commissione al sindacato sulla legittimità del diniego/differimento (« Se il difensore civico o la Commissione per l’accesso ritengono illegittimo il diniego o il differimento »), sicché non può ritenersi che essa possa in qualche misura sostituirsi all’ente pubblico che impedisce l’accesso documentale.
Del tutto palese la differenza di effettività rispetto alla decisione giurisdizionale: l’art. 25, comma 6, l. 241/1990, stabilisce infatti che « Il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti ». Si tratta dunque di comprendere quale tutela possa invocare il cittadino cui non sia dato di esercitare l’accesso neppure dopo avere ottenuto una decisione della Commissione che stigmatizza l’illegittimità (come espressamente statuito dall’art. 25, comma 4, l. 241/1990) del diniego o del differimento opposto da un ente pubblico statale.
A questo riguardo, contro il silenzio-accoglimento non pare potersi esercitare l’azione ex art. 21-bis, l. 1034/1971 (Andreis): in primo luogo, perché il rimedio è esperibile unicamente contro il silenzio-rifiuto/inadempimento, il che ormai è stato confermato dall’art. 2, comma 5, introdotto dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, che esclude tale rimedio avverso i casi di silenzio-assenso; in secondo luogo, perché a fronte di una decisione favorevole dovrebbe constatarsi la carenza dell’interesse ad agire in capo al ricorrente.
Non sembra neppure di potere condividere la tesi secondo cui sarebbe possibile esperire un giudizio che abbia « ad oggetto l’inesecuzione o l’elusione della decisione amministrativa della Commissione per l’accesso e non l’accessibilità dei documenti » (Cirillo). Ciò in quanto la decisione della Commissione è pur sempre un atto amministrativo e come tale insuscettibile di essere oggetto di un giudizio di ottemperanza: basti sul punto richiamare la giurisprudenza della Corte di cassazione che nega la possibilità di ricorrere in ottemperanza per fare eseguire le decisioni del ricorso straordinario (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978).
L’unica strada percorribile è quella (già immaginata nel sistema ante legem 15/2005 a proposito della tutela giustiziale affidata al difensore civico: Fracchia) di ammettere il ricorso al Tar ai sensi dell’art. 25, comma 5, l. 241/1990, consentendo al cittadino di ottenere una decisione dotata dell’esecutorietà necessaria a garantire la soddisfazione del diritto di accesso. Come già chiarito, il giudice può infatti ordinare l’esibizione documentale. Questa soluzione pare trovare il necessario conforto normativo nel già rammentato art. 25, comma 5, l. 241/1990, secondo cui il ricorso al Tar è ammesso non solo contro le «determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso», ma anche «nei casi previsti dal comma 4» dell’art. 25, cit., tra cui rientra il silenzio-assenso serbato dall’ente pubblico dopo la comunicazione della decisione della Commissione per l’accesso. Sebbene non prevista espressamente dalla norma citata, in via analogica potrebbe estendersi ai « casi » di ricorribilità al tribunale amministrativo anche l’ipotesi in cui l’amministrazione che detiene il documento non ne consenta al cittadino la materiale visione.

— *** —

(*) Ringrazio Claudia Bonomi per la preziosa collaborazione prestata nelle fasi di ricerca bibliografica e di predisposizione dello scritto.

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Note

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SOMMARIO: 1. Il mutevole quadro normativo in tema di accesso e riservatezza (dalla legge n. 142 del 1990 alla legge n. 15 del 2005). – 2. La normativa applicabile al diritto di accesso: Codice sulla privacy o legge sulla trasparenza amministrativa? – 3. Procedimenti del Garante ed accesso ai documenti amministrativi. Sulla possibilità dell’interessato (titolare del diritto alla riservatezza) di opporsi, con ricorso al Garante o al giudice ordinario, ad un’istanza di accesso a documenti amministrativi contenenti suoi dati personali. – 4. Profili sostanziali del diritto di accesso dopo le modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005. – 5. Una prima soluzione legislativa del problematico rapporto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati personali comuni. – 6. (segue): sulla controversa natura giuridica del diritto di accesso. – 7. Una seconda soluzione legislativa del conflitto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati super sensibili. – 8. Una terza soluzione legislativa del delicato rapporto tra trasparenza e riservatezza: l’accesso a documenti contenenti dati sensibili e giudiziari. Il caso dei documenti contenenti dati psico-attitudinali: una quarta soluzione legislativa? – 9. L’esigenza sempre più avvertita di motivazione e di partecipazione nel procedimento d’accesso. – 10. Il quadro di sintesi che emerge dal raffronto tra la normativa sulla privacy e quella sulla trasparenza amministrativa. – 11. La tutela giurisdizionale e giustiziale del diritto di accesso: la necessità di garantire maggiormente il contraddittorio.

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(pubblicato il 4.5.2005)

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Indice: 1. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nella più recente evoluzione giurisprudenziale. – 2. Doveri di riservatezza degli amministratori delle società azionarie e tutela dell’efficienza dell’impresa sociale (e della competitività del sistema). – 3. Limiti ai diritti di informazione degli azionisti (pubblici e privati). – 4. Prime conclusioni (con una postilla sulle società che risultano affidatarie di servizi in house).

1. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nella più recente evoluzione giurisprudenziale.

L’art. 43, comma 2, del Testo unico degli enti locali statuisce: «I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge».
Il problema dell’ambito e della portata del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali nelle società partecipate ai sensi dell’art. 43 TUEL va confrontato e letto in connessione con le più generali norme sul diritto di accesso previste dalla legge n. 241 del 1990 (e successive modificazioni), anche per evitare situazioni di conflitto rispetto alle norme di diritto societario.
In buona sostanza, si tratta di operare un bilanciamento tra gli interessi in campo, per rinvenire le soluzioni più ragionevoli e plausibili. Trattandosi di situazioni soggettive poste da corpus normativi differenziati in relazione ad esigenze diverse non è possibile operare composizioni interpretative aprioristiche e assolute. Occorre procedere mediante una analisi concreta delle fattispecie e delle loro possibili sovrapposizioni, per raggiungere risultati interpretativi adeguati alle medesime. In pratica, sono necessarie ponderazioni che non sono suscettibili di essere generalizzate, non potendosi mai stabilire se una posizione soggettiva sia sovraordinata ad altre, in assoluto. Le tecniche di bilanciamento idonee al nostro caso, più semplicemente, mirano a stabilire se un certo valore, rispetto ad un certa fattispecie sia prevalente o recessivo rispetto ad altro valore (o principio): più che un definitional balancing si opera attraverso un balancing ad hoc.
Occorre partire dalla portata dell’art. 43, 2° comma, TUEL, oggetto di perplessità in dottrina[1], ma chiarita dalla giurisprudenza, soprattutto dalla recentissima decisione del Cons. Stato, 20 ottobre 2005, n. 5879[2], nella cui motivazione si afferma che «i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento del loro mandato (…) al fine di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione», precisando altresì che «il diritto di avere dall’ente tutte le informazioni che siano utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato all’osservanza del segreto»[3].
Sotto altro versante, solo apparentemente convergente, si colloca l’importante decisione del Cons. Stato, resa in Adunanza plenaria il 20 giugno 2005, n. 5[4] ha affermato il principio in base al quale la disciplina relativa al diritto di accesso prevista dagli art. 22 e ss. della legge 7 agosto del 1990, n. 241 trova applicazione nei confronti non solo delle pubbliche amministrazioni ma anche dei soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc), i quali possono dunque essere soggetti al giudizio di ottemperanza dell’obbligo di esibizione dei documenti, se del caso con nomina di un commissario ad acta.
Al proposito, la motivazione della decisione rileva che «l’obbligo pubblicistico di esibizione dell’atto non si pone come incompatibile con l’acquisizione della veste privatistica di società per azioni conseguita dalla nuova istituzione risultando la detta società, per gli interessi pubblici perseguiti, sottoposta iure proprio al regime pubblicistico dell’accesso».
Si tratta di una fattispecie particolare, in quanto ha ad oggetto una richiesta di accesso promossa da un privato (lo Studio Castiglione s.p.a.) agli atti con i quali un ente pubblico economico (Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona) aveva revocato al primo l’incarico di broker assicurativo, per conferirlo ad altri. Si trattava dunque di un ente in origine pubblico, nei cui confronti era già stato affermato dal giudice amministrativo un obbligo di ottemperanza, e che, sempre disattendendo tale obbligo, si era successivamente trasformato in S.p.a.. Con riferimento a questa peculiare situazione di fatto, il Consiglio di Stato ha statuito che «l’obbligo di provvedere all’esibizione del documento deve ritenersi transitato nel nuovo soggetto di diritto privato» ed ha conseguentemente proceduto alla nomina di un Commissario ad acta, per il caso che la s.p.a. mantenesse ancora un comportamento inadempiente, conferendo tale funzione «al Presidente della Giunta regionale della Regione Lombardia, con facoltà di delega da parte di quest’ultimo ad un funzionario regionale con qualifica dirigenziale, affinché, avvalendosi anche, occorrendo della collaborazione della forza pubblica, compia le attività alle quali è tenuto il trasgressore, previa comunicazione da parte della interessata società Studio Castiglione del perdurante inadempimento della Cremona Fiere s.p.a.».
Questa equiparazione delle società a partecipazione pubblica agli enti pubblici economici – con la connessa realizzabilità anche nei confronti delle prime del giudizio di ottemperanza dell’obbligo di esibizione del documento – è stata operata dal Consiglio di Stato con esclusivo riferimento alla disciplina relativa al diritto di accesso spettante alla generalità dei cittadini di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990. Si tratta di una disciplina:
che si colloca su un piano profondamente diverso sul piano assiologico e della ratio ad essa sottesa, rispondendo alla finalità di ordine costituzionale, riconducibile agli artt. 3 e 97 Cost.[5].
opportunamente circoscritta, sotto il profilo dell’oggetto, ai soli dati «comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa» (e non a tutti i dati «in possesso» dell’amministrazione comunale e provinciale) e comunque condizionata dal presupposto soggettivo che l’istante sia portatore di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso»;
che non implica una alterazione nei rapporti tra gli azionisti della società partecipata[6].
Va infine posto in rilievo che tale linea interpretativa trova un preciso riscontro normativo nelle modifiche apportate all’art. 23 dalla cit. legge n. 241 del 1990 dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, nella recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere – agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza – tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) attività di pubblico interesse (viceversa, l’art. 43, al pari dell’art. 31, comma 5 della l. n. 142 del 1990, fa esclusivo riferimento a comuni, province e alle «loro aziende ed enti dipendenti»).

2. Doveri di riservatezza degli amministratori delle società azionarie e tutela dell’efficienza dell’impresa sociale (e della competitività del sistema).

Le considerazioni sin qui svolte inducono dunque ad escludere la possibilità di trasporre al diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali di cui all’art. 43 T.U.E.L. le conclusioni raggiunte dalla più recente giurisprudenza amministrativa in ordine all’estensione alle società a partecipazione pubblica delle regole in tema di diritto di accesso dei cittadini ex artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990.
Un simile approdo interpretativo, oltre ad essere obiettivamente insuscettibile di automatica traslazione per le irriducibili differenze che connotano i due istituti, si rivela di dubbia compatibilità rispetto ai principi imperativi che informano le società a base azionaria, quali delineati e precisati dalla recente riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e successive correzioni).
Al proposito assumono rilievo i nuovi artt. 2381 e 2403-bis cod. civ., da una lettura coordinata dei quali si può desumere un generale obbligo degli amministratori di preservare la riservatezza della gestione dell’impresa azionaria, a tutela dell’efficienza della stessa e a presidio della competitività del sistema economico che ha in tale tipo societario la forma elettiva di esercizio delle più importanti attività imprenditoriali.
In particolare, nello scenario normativo che la riforma ha inteso delineare per la società per azioni, risulta con evidenza che:
a) gli amministratori hanno il potere (recte, in linea di principio, il dovere) di negare l’accesso ai documenti relativi alla gestione dell’impresa azionaria a soggetti estranei agli organi di amministrazione e controllo, ancorché si tratti degli azionisti, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli stessi;
b) gli amministratori delegati hanno il dovere di fornire al Consiglio di amministrazione, convocato ai sensi di legge e di statuto, tutte le informazioni relative alla gestione dell’impresa, ancorché riservate (art. 2381, comma 5, c.c.);
c) gli amministratori delegati hanno il potere (che può risultare, in relazione alla fattispecie concreta, un potere-dovere) di rifiutare l’accesso alla documentazione amministrativa richiesto dagli altri consiglieri di amministrazione, che, al di fuori delle informazioni che hanno il diritto di richiedere nel momento collegiale delle riunioni del Consiglio, sono sprovvisti di poteri individuali di ispezione e controllo (salvo che facciano parte dell’Internal audit, ovvero del Comitato per il controllo della gestione del sistema monistico o ancora dell’Organismo di sorveglianza che deve essere previsto nel modello di prevenzione dei reati, adottato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001);
d) un potere individuale di ispezione e controllo è invece espressamente riconosciuto ai componenti del collegio sindacale, per consentire loro di effettuare una vigilanza constante sull’operato dell’organo amministrativo, e in particolare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione (art. 2403-bis, primo comma c.c.).
Dal confronto tra quest’ultima disposizione e il nuovo art. 2381 del codice civile, si evince in termini sufficientemente univoci che gli amministratori di società per azioni non possono rivolgersi direttamente agli amministratori delegati, né tanto meno alla c.d. struttura aziendale dell’impresa gestita in forma di s.p.a., ma possono esercitare il proprio diritto-dovere di informazione unicamente nell’ambito dell’organo collegiale. Mentre infatti l’art. 2403-bis, primo comma c.c. statuisce che «i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo», l’ultimo comma dell’art. 2381 ha invece cura di precisare che «ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che (…) siano fornite informazioni relative alla gestione della società» unicamente in consiglio.
Rispetto alla previgente disciplina, la circostanza che il nuovo art. 2381 abbia puntualmente regolato il potere dei consiglieri di amministrazione di acquisire informazioni sulla gestione può essere letto sia “in positivo” che “in negativo”.
In positivo, nel duplice senso di chiarire a) che al dovere di informare degli amministratori delegati fa riscontro uno speculare dovere dei consiglieri non esecutivi di valutare l’adeguatezza delle informazioni ricevute – e, ove ritenuto necessario, di richiederne ulteriori – e b) che tali diritti (in senso atecnico) non sono comprimibili dall’autonomia statutaria.
In negativo, nel senso che con la prescrizione in esame si è altresì inteso contestualmente delimitare l’ambito temporale e spaziale entro il quale il consigliere può esercitare tale potere dovere.
In particolare, la precisazione dettata nel sesto comma, laddove si prevede che gli organi delegati devono rispondere “in consiglio” vale anche ad escludere:
a) il diritto di ottenere informazioni ad horas, ma solo nella tempistica delle adunanze consiliari che certamente il consigliere può anche influenzare attraverso la richiesta di convocazione rivolta al presidente (richiesta che non può essere disattesa, se pertinente e non emulativa);
b) la possibilità per il consigliere di compulsare i dirigenti e il personale della società se non nei casi in cui ciò si inquadri nell’attività procedimentalizzata dell’internal auditing o dell’organismo di vigilanza previsto dal d.lgs 231/2001[7].
Il dato normativo trova giustificazione nell’esigenza di tutelare l’efficienza dell’impresa azionaria rispetto agli intralci che potrebbero facilmente derivare alla sua organizzazione da continue richieste di informazioni e documenti da parte di amministratori non esecutivi, richieste a volte pertinenti, a volte magari fuori luogo.
Rispetto alla soluzione di principio che esclude ogni relazione di tipo informativo tra consiglieri e dipendenti della società, l’intenzione del legislatore era probabilmente di impostare la dialettica tra consiglieri e organi delegati in termini di “circuito chiuso”, in modo che, davanti a un problema di carenza di informazione, sia sempre possibile stabilire con sufficiente esattezza se vi sia stata un’omissione nella sua componente transitiva – quella cioè dovuta spontaneamente dagli organi delegati – ovvero in quella riflessiva, rendendo più agevole ricostruire a posteriori il punto e la direzione verso la quale il flusso informativo si è – per così dire – interrotto.
L’art. 2381 c.c. conferma dunque, indirettamente, l’assenza nel nostro ordinamento di poteri ispettivi individuali degli amministratori, nel solco di un orientamento già espresso, prima della riforma, da una autorevolissima dottrina[8], ed ora quasi unanimemente ribadito dai primi e più autorevoli commenti alla riforma, ove si è puntualmente chiarito che il nuovo scenario normativo «non consente indagini dirette o “dirette” acquisizioni di documenti da parte del consiglio e ancor meno di singoli consiglieri su singoli fatti»[9].
La tesi che nega poteri individuali di ispezione e controllo in capo ai singoli amministratori – che trova del resto, come già si è segnalato, conferma a contrario nell’espresso riconoscimento di tale prerogativa operato, a favore dei componenti del collegio sindacale, dall’art. 2403-bis, primo comma c.c. – è stata recepita anche dalla Circolare Assonime n. 18 del 2005[10] dove si segnala che, se in linea di principio «i consiglieri deleganti devono essere messi in condizione di percepire dalle informazioni ricevute il complessivo andamento economico-aziendale della società, in modo da avere un quadro non solo attuale della gestione, ma anche indicativo dell’evoluzione della società», tuttavia «il legislatore ha precluso al singolo amminsitratore la possibilità di indirizzare direttamente la richiesta agli organi delegati stabilendo che, in ogni caso, le informazioni richieste vanno riferite al consiglio in composizione collegiale».

3. Limiti ai diritti di informazione degli azionisti (pubblici e privati).

Dalle conclusioni ora raggiunte in ordine all’interpretazione del nuovo art. 2381 c.c. discende altresì, e a fortori, che deve recisamente escludersi il riconoscimento della legittimazione ad atti ispettivi in capo a singoli azionisti e comunque a soggetti estranei agli organi di amministrazione e controllo della società.
Quest’ultima conclusione è del resto ulteriormente avvalorata dall’art. 2403-bis cod. civ., ai sensi del quale «l’organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci l’accesso a informazioni riservate».
Sul tema del diritto di informazione del socio sembra pacifico che non sussista un diritto dell’azionista – sia esso pubblico o privato – di s.p.a. a interloquire o avere informazioni o documenti dagli amministratori. È solo nell’assemblea, e rispetto ai temi dell’ordine del giorno, che il socio ha diritto a una piena disclosure: è solo con l’ordine del giorno, infatti, che la società dispone dell’eventuale riservatezza delle informazioni[11].
Al di fuori di tale ambito, «è principio del tutto pacifico che nelle società azionarie munite di organo di controllo i soci, al d fuori dell’assemblea, non hanno diritto alcuno di ricevere dagli amministratori informazioni o notizie circa lo svolgimento degli affari sociali»[12].
Tale soluzione merita oggi di essere rimeditata e opportunamente precisata alla luce della nuova disciplina dei gruppi di società, introdotta dagli art. 2497 e ss. c.c., che sembra evidentemente presupporre un potere-dovere degli amministratori degli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di acquisire informazioni relative alla gestione delle società sottoposte a tale attività di direzione e coordinamento. In quest’ultima prospettiva si iscrivono anche le previsioni di cui al nuovo 2403-bis cod. civ.[13], il quale stabilisce una larga possibilità di scambio informativo tra il collegio sindacale della società controllante e quello della società controllate e al già ricordato art. 2381 cod. civ., il cui quinto comma prevede che gli organi delegati delle società per azioni debbano informare il consiglio e il collegio sindacale, tra l’altro, circa «le operazioni di maggior rilievo compiute dalla società o da sue controllate» (con speculare potere-dovere degli altri consiglieri di sollecitare tali informazioni). Sebbene nelle disposizioni da ultimo citate non vi sia alcun riferimento a una situazione di direzione e coordinamento, o più latamente di «gruppo», quale presupposto di esercizio del potere-dovere degli amministratori e dei sindaci[14], deve tuttavia sottolinearsi che: a) tali norme trovano diretta applicazione unicamente nell’ipotesi in cui il soggetto che dispone del controllo sia costituito in forma di società per azioni; b) che i primi commenti alla riforma tendono ad escludere dall’ambito operativo delle disposizioni in esame le ipotesi di mero controllo, per riferirle più selettivamente alle realtà propriamente «di gruppo».
In effetti, il dubbio sull’estensione della fattispecie può essere risolto – nell’uno e nell’altro caso – pensando alla funzione cui è diretta l’informazione sull’attività delle società controllate: essa è un’informazione non rivolta a tenere sotto un più stretto controllo la situazione patrimoniale delle società controllate, che certamente ha ovvi riflessi su quella della società controllante ma rispetto alla quale l’informazione ordinaria (proveniente cioè dal progetto di bilancio) o straordinaria (resa senza indugio di fronte a situazioni di erosione o perdita del capitale) sono sufficienti; l’informazione periodica endoconsiliare, come pure l’informazione interorganica tra diversi collegi sindacali, è diretta a controllare l’attività degli organi delegati da parte del consiglio e dell’intero consiglio da parte del collegio sindacale; sembra doverne conseguire che una specifica informazione circa attività e operazioni poste in essere dalle società controllate è giustificata solo nel caso in cui vi sia stata e vi sia un’attività di influenza e orientamento delle stesse da parte degli organi delegati (o del consiglio di amministrazione) della società controllante[15], che debba essere sottoposta a vaglio critico da parte di chi (amministratore non esecutivo o sindaco) è preposto al controllo.
Di fronte al mero controllo passivo, invece, rispetto al quale sia cioè evidenziata l’assenza di ogni influsso da parte della società controllante, non vi è ragione di assumere la necessità di un dovere informativo degli organi delegati nei confronti del consiglio e, parallelamente, la sussistenza di un obbligo di disclosure da parte dell’organo amministrativo della società controllata di estensione diversa rispetto a quella ordinariamente prevista dalla disciplina generale[16].
Alla luce di tali considerazioni, si deve rilevare che l’ente pubblico, quand’anche rivesta la qualifica di azionista di controllo, non potrebbe godere di un diritto di informazione di più ampia estensione rispetto a quella accordata agli azionisti dalla disciplina di diritto comune.
A conclusioni profondamente diverse si dovrebbe giungere nell’ipotesi in cui la società partecipata rivesta la forma di società a responsabilità limitata, trovando applicazione in tal caso la nuova regola dettata dall’art. 2476, comma 2, cod. civ., che accorda a tutti i soci che non partecipano all’amministrazione il «diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione»[17].
In ogni caso, e in conclusione, si deve sottolineare che:
a) anche nelle società a responsabilità limitata il perimetro del discorso riguarda pur sempre i soci, e non già chiunque abbia un interesse anche solo vagamente connesso all’attività della società (restando altrimenti vulnerato il rapporto più intensamente fiduciario presupposto dalla scelta di tale tipo societario, ove si permettesse anche a terzi di accedere alla documentazione relativa all’amministrazione sociale) ;
b) nell’ipotesi di società per azioni, per le quali il legislatore ha postulato in termini inderogabili la prevalenza delle istanze di riservatezza ed efficienza dell’impresa su quelle conoscitive dei soci, deve comunque escludersi qualsiasi diritto in capo agli azionisti – e dunque anche all’amministrazione comunale o provinciale – di procedere ad ispezione o forme di acquisizione “diretta” di informazioni relative all’amministrazione delle società partecipate.

4. Prime conclusioni (con una postilla sulle società che risultano affidatarie di servizi in house).

Le riflessioni sin qui svolte consentono di pervenire ad alcune prime, interlocutorie, conclusioni.
1. Il diritto di accesso accordato ai consiglieri comunali e provinciali dall’art. 43 TUEL, ove riferito alle società per azioni partecipate dall’amministrazione comunale e provinciale, non può non essere modulato in ragione del tessuto legislativo nel quale viene a collocarsi, e dunque delle ricordate regole proprie del sottoordinamento privatistico, che non possono essere sovvertite o pretermesse né da una lettura indebitamente estensiva della fonte primaria, né tanto meno dalle prescrizioni contenute in fonti gerarchicamente subordinate (quali i regolamenti comunali).
2. Sotto il profilo assiologico si impone un contemperamento tra le esigenze alla efficienza e competitività del sistema economico, che ha nella società per azioni la forma elettiva di esercizio dell’attività di impresa di più significativo rilievo, e le istanze conoscitive dei consiglieri comunali e provinciali, che l’art. 43 TUEL testualmente riferisce alle sole «aziende» del – ed «enti dipendenti» dal – Comune e dalla Provincia.
3. In assenza di un’esplicita ricomprensione delle società partecipate – in particolare, se in forma di s.p.a. – deve ritenersi che la norma di cui all’art. 43 TUEL non possa alterare la trama dettata dal codice civile, rivoluzionandone un principio cardine, di cui si riconosce l’imperatività in quanto posto a presidio dell’impresa azionaria, degli investimenti in essa effettuati dallo stesso ente pubblico (oltre che dai soci privati), dei suoi dipendenti e del mercato al quale siano stati eventualmente offerti in sottoscrizione titoli azionari o obbligazionari della società stessa.
4. Deve comunque escludersi che ai consiglieri comunali (e provinciali) possano attribuirsi poteri di accesso ed ispezione superiori a quelli che l’attuale quadro normativo permette di riconoscere all’ente pubblico azionista e agli stessi consiglieri da questo nominati all’interno dell’organo amministrativo della società partecipata.
5. Nelle ipotesi di società miste, il riconoscimento in capo ai membri del Consiglio comunale (o provinciale) e agli stessi vertici dell’amministrazione comunale (o provinciale) di poteri di ispezione e accesso alla documentazione amministrativa di società partecipate determinerebbe una disparità di posizioni tra azionista pubblico e privato, suscettibile di ledere il principio della parità di trattamento tra azionisti, enunciato per le società per azioni dalla Seconda Direttiva in materia societaria (e dunque da una fonte di rango superiore rispetto tanto al codice civile quanto al Testo unico degli enti locali).
Va ancora precisato che le conclusioni ora sinteticamente tratteggiate sono destinate a valere per le società a partecipazione pubblica regolate dal codice civile: è per esse che deve senz’altro escludersi la possibilità di una disapplicazione in via interpretativa, ad opera della giurisprudenza pratica o teorica, di scelte e principi enunciati dal legislatore per la forma societaria prescelta (salva la prospettazione di una questione di costituzionalità). Trattandosi appunto di opzioni legislative, a diverso approdo si dovrà pervenire – fermo restando il vincolo comunitario sopra richiamato relativo alla parità di trattamento tra azionisti – per le società a partecipazione pubblica costituite in base a leggi speciali, nelle quali si dettino regole di funzionamento peculiari, divergenti rispetto alla paradigma di diritto comune.
In quest’ultima prospettiva si possono iscrivere anche le società costituite ai sensi dell’art. 113 T.U.E.L. per l’esercizio di servizi locali di rilevanza economica, che in tanto possono risultare direttamente affidatarie di servizi pubblici (c.d. in house)[18], in quanto rappresentino una sorta di articolazione organizzativa dell’ente pubblico titolare del capitale sociale, il quale – precisa la legge – deve essere in grado di esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. E’ quest’ultimo, infatti, il primo presupposto richiesto dal Testo unico per l’affidamento diretto, al quale si aggiunge l’ulteriore e coessenziale condizione che «la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della concorrenza per il mercato». Al riguardo non va peraltro dimenticato che a tali condizioni per c.d. «funzionali» se ne affianca una, non meno imprescindibile, di ordine «strutturale», rappresentata dalla partecipazione pubblica totalitaria (il che vale a superare in radice i dubbi di compatibilità rispetto al principio comunitario della parità di trattamento tra azionisti).
Se tali peculiari fattispecie societarie, destinate ad operare sotto il controllo dell’ente locale, al punto da rappresentare (non solo metaforicamente) una stanza nella “casa” dell’amministrazione (in house, appunto), sembrano dunque attendibilmente equiparabili alle «aziende» e agli «enti dipendenti» ai quali fa riferimento, ai fin del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali, l’art. 43 T.U.E.L., resta ancora una volta confermato – ed anzi ribadito, a contrario, proprio dalle diverse previsioni dettate per le società in house – il difetto delle premesse normative e sistematiche per approdare ad analogo risultato con riferimento alle altre società a partecipazione pubblica.

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[1] Cfr. Giorgis, Art. 43, in A. Romano (cur.), Commentario al d.lg. 18 agosto 2000, n. 267, Padova, Cedam, 2005.
[2] Gerosa c. Comune di Alzate Brianza.
[3] V. anche Cons. Stato, 20 febbraio 2000, n. 940; Id., 4 maggio 2004, n. 2716; Id., 9 dicembre 2004, n. 7900.
[4] Studio castiglione s.r.l. c. Cremona fiere s.p.a.
[5] Si veda, con particolare chiarezza, Cons. Stato, 20 ottobre 2005, n. 5879, ove si sottolinea che «il diritto di accesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale comunale, pertanto, ha una ratio diversa da quella che contraddistingue il diritto di acceso ai documenti amministrativi che è riconosciuto a tutti i cittadini».
[6] In particolare, uno squilibrio tra soci pubblici e privati, di dubbia compatibilità rispetto al principio di derivazione comunitaria della parità di trattamento tra azionisti (v. la Seconda Direttiva Comunitaria in tema di società).
[7] Ciò anche tenendo conto che l’art. 150 TUIF prevede che i preposti al controllo interno riferiscano (o siano invitati a riferire) solo ai sindaci (cioè a soggetti che sono già dotati di poteri ispettivi), mentre nessuna menzione, pur nelle recenti revisioni della norma, viene fatta ai consiglieri che compongono il comitato per il controllo interno.
[8] Si veda una ricognizione esaustiva in Gambino, Sui poteri individuali dei componenti del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo della società per azioni, in Studi in onore di Gastone Cottino, I, Torino, 1997, 641.
[9] Così Sandulli, Commento all’art. 2392 cod. civ., in La riforma delle società, Commentario a cura di Sandulli e Santoro, Giappichelli, Torino, 2003, 475 s. In senso conforme v. altresì Di Sabato, Diritto delle società, Giuffrè, Milano, 2003, 286; Montalenti, Commento all’art. 2381 cod. civ., in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino (et al.), Zanichelli, Bologna, 2004, 682; Cagnasso, Brevi note in rema di delega di potere gestorio nelle società di ccapitali., in Società., 2003, 803; Nazzicone, Commento all’art. 2381 cod. civ., cit., 36. Contra v. Santosuosso, La riforma del diritto societario, cit., 138, il quale ritiene invece che «si dovrebbe comunque intendere che il consigliere possa esaminare qualsiasi documento non solo nel corso delle riunioni ma anche fuori di esse, portando i documenti sociali anche fuori della società».
[10] Sulla Circolare Assonime n. 18 del 2005 si veda Rivista delle società, 2005, 891 ss.
[11] Per uno spunto in questa direzione cfr. Montagnani, Commento all’art. 2374 cod. civ., in Niccolini-Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, Jovene, I, 517.
[12] Per tale orientamento, cfr. Abbadessa, La circolazione delle informazioni all’interno del gruppo, in Atti di Venezia, Milano, 1996, I, 567.
[13] Per le società quotate v. art. 151 TUIF.
[14] Sul quale v. Magnani, Commento all’art. 2403-bis cod. civ., in Ghezzi (a cura di), Collegio sindacale. Controllo contabile, cit., 221, la quale, pur non enunciando il problema, sembra sottintendere nella sua trattazione la sussistenza di una situazione di direzione e coordinamento quale presupposto della disposizione.
[15] Sembra rivolta in questa direzione Magnani, Commento all’art. 2403-bis cod. civ., cit., 223, allorché rileva che «le diverse disposizioni che prevedono flussi di informazione relative alle società controllate … trovano … la loro ragion d’essere nella considerazione che la corretta gestione della controllante passa anche attraverso l’attività svolta dalle controllate, non solo in quanto l’attività delle seconde abbia riflessi sulla situazione della prima, ma anche in quanto corretta amministrazione significa anche corretto esercizio della direzione delle controllate».
[16] Negavano, già prima della riforma, un diritto della controllante in quanto tale a ricevere informazioni dalla controllata Montalenti, Corporate governance: raccomandazioni Consob e prospettive di riforma, cit., 728 Rondinone, I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milano, 1999, 816 e 818, nt. 557; sembra invece postulare un sistema di flussi informativi all’interno del gruppo – inteso in senso ampio – Rescigno, La Consob e la corporate governance: prime riflessioni sulla comunicazione della Consob 20 febbraio 1997 in materia di controlli societari, cit., 773.
[17] In argomento v. Abriani,, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2005, I, 155 ss.
[18] Sui più recenti sviluppi della giurisprudenza comunitaria al riguardo cfr. A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it.

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Negli ultimi quindici anni il nostro ordinamento ha attraversato un periodo di grandi cambiamenti, che è tuttora in corso; è mutato lo stesso confine tra i concetti di pubblico e privato e il rispettivo ambito di estensione.
Infatti nella prima metà degli anni novanta del secolo scorso la trasformazione della natura giuridica delle imprese a partecipazione statale da pubblica a privata ha influito sul concetto di pubblica amministrazione, dando origine ad una interpretazione evolutiva da parte della giurisprudenza.
Un esempio emblematico del mutamento del confine tra le nozioni di pubblico e privato è dato dalla disciplina del diritto di accesso agli atti nei confronti delle amministrazioni pubbliche. Tale istituto, come è noto, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241.
L’art. 23 della suddetta legge, nella sua prima formulazione, elencava i soggetti nei confronti dei quali era ammesso l’accesso agli atti: si trattava delle “amministrazioni dello Stato, ivi compresi le aziende autonome, gli enti pubblici e i concessionari di pubblici servizi”. In applicazione di tale legge è stato emanato il d.p.r. 27 giugno 1992, n. 352, secondo cui i soggetti, nei confronti dei quali può essere azionato il diritto di accesso, sono tutte le pubbliche amministrazioni e i concessionari di pubblici servizi [1].
Successivamente il medesimo art. 23 è stato modificato dall’art. 4, l. 3 agosto 1999, n. 265, che, nella sua nuova formulazione, ha incluso nell’elenco dei soggetti passivamente legittimati al ricorso per accesso agli atti le pubbliche amministrazioni, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori di pubblici servizi nonché le autorità di garanzia e di vigilanza.
Fintanto che i pubblici servizi sono stati gestiti da enti pubblici non vi sono stati particolari problemi di interpretazione di tale norma. Tuttavia l’ambito di estensione della norma in questione è stata oggetto di dibattito quando gli enti concessionari o gestori di pubblici servizi sono stati trasformati in s.p.a., cioè hanno assunto una forma giuridica di diritto privato.
Ora, se si asserisce che la natura privatistica degli enti privatizzati è di per sé incompatibile con vincoli di natura pubblicistica, l’accesso agli atti deve essere escluso; viceversa, se si ritiene che il semplice cambiamento della forma giuridica da pubblica a privata, senza un effettivo passaggio dal controllo pubblico a quello privato, non sia stato sufficiente a escludere l’ente dalla sfera del controllo pubblico, il suddetto accesso agli atti deve essere ritenuto ammissibile.
Nella giurisprudenza comunitaria si è consolidato un orientamento che valuta la rilevanza pubblicistica di un ente prescindendo dalla sua natura giuridica, che può essere anche privatistica: a tal fine è stato elaborato il concetto di organismo di diritto pubblico, che comprende anche enti formalmente privati [2].
Nel nostro paese la giurisprudenza amministrativa [3] ha sostenuto che, sulla base dei principi comunitari nonché delle scelte compiute dal legislatore nazionale, per stabilire la natura pubblica di un soggetto non può essere più utilizzata quale parametro la forma societaria, che appare a tal fine palesemente neutrale [4].
Pertanto la giurisprudenza nazionale, sulla scorta di quella comunitaria che, per identificare le imprese pubbliche, privilegia gli aspetti di natura sostanziale, ha giudicato irrilevante la veste giuridica e ha ritenuto che le imprese pubbliche trasformate in s.p.a., ma sostanzialmente ancora sotto il controllo pubblico, fossero sottoposte alla normativa in materia di accesso agli atti [5].
A tal proposito si possono riscontrare molte decisioni nei riguardi di Poste Italiane s.p.a. [6] e anche nei confronti di altre società [7].
Infatti tra i soggetti nei cui confronti è ammesso l’esercizio del diritto di accesso agli atti sono comprese le società a partecipazione pubblica totale o prevalente che rivestono la qualità di concessionarie di pubblici servizi [8]. Inoltre non ha alcun rilievo la circostanza che il servizio pubblico sia svolto in regime di concorrenza e che la società stessa svolga attività di diritto privato, dato che l’attività di gestione dei pubblici servizi è esercitata anche per soddisfare interessi della collettività ed ha quindi rilievo pubblicistico [9].
Peraltro tra i soggetti obbligati a consentire l’accesso ai propri atti devono essere compresi tutti i gestori di servizi pubblici sulla base di un titolo giuridico, costituito da una legge o da un atto amministrativo, anche se non ha nome di concessione [10].
Ora, siffatta giurisprudenza è stata recepita dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15 [11], che ha modificato la l. n. 241 del 1990. Il nuovo art. 22 della legge n. 241 [12] al comma 1, lett. e) ridefinisce il concetto di pubblica amministrazione: in tale nozione sono stati compresi tutti i soggetti di diritto pubblico e privato “limitatamente” allo svolgimento di “attività di pubblico interesse” regolate dal diritto nazionale o comunitario.
Pur osservando che la locuzione “attività di pubblico interesse” è piuttosto vaga, la ratio della norma che definisce il concetto di pubblica amministrazione può risultare comprensibile solo osservando che nel nostro paese, in molti casi, non vi è stato un vero ritiro dei poteri pubblici dalla gestione delle attività economiche, cioè una privatizzazione sostanziale, ma solo una privatizzazione formale; infatti alcune imprese pubbliche hanno subito semplicemente un mutamento della veste giuridica, che da pubblica è divenuta privata, senza che sia avvenuto l’effettivo passaggio in mano privata del loro capitale sociale. Le problematiche affrontate nascono dalla natura ambigua degli organismi che hanno continuato a svolgere le attività economiche gestite dagli enti pubblici: essi formalmente aderiscono agli schemi tipici delle società di diritto commerciale, ma spesso presentano deroghe di vario genere che giustificano la subordinazione a condizionamenti pubblicistici.
Ciò ha contribuito a generare l’orientamento giurisprudenziale che ritiene irrilevante la veste giuridica ai fini dell’esercizio del diritto di accesso agli atti, accolto poi dalla l. n. 15 del 2005.
Ciononostante, nella definizione di pubblica amministrazione permangono aspetti di ambiguità. Infatti il nuovo art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 241 del 1990 potrebbe essere interpretato nel senso di includere nella nozione di pubblica amministrazione tutte le società private che svolgano “attività di pubblico interesse”, cioè non solo quelle sotto il controllo pubblico, dal momento che non si riscontra alcuna precisazione in tal senso. Ciò comporterebbe la conseguenza che le società le cui partecipazioni azionarie siano totalmente o prevalentemente in mano privata, non più sottoposte a controllo pubblico, ma che svolgano una non meglio qualificata “attività di pubblico interesse”, vengano sottoposte all’esercizio del diritto di accesso ai propri atti.
In conclusione, se appare condivisibile l’estensione del concetto di pubblica amministrazione fino a comprendere le società a prevalente o totale capitale pubblico, al contrario desta perplessità qualsiasi interpretazione che preveda l’assorbimento in tale concetto anche delle società che non siano solo formalmente ma anche sostanzialmente private. Infatti un’estensione di tal genere della nozione di pubblica amministrazione contrasterebbe con i principi contenuti nelle direttive e nella giurisprudenza comunitarie, che, per qualificare un organismo come pubblico, giudicano imprescindibile la persistenza su tali soggetti del controllo pubblico o, più precisamente, il requisito dell’influenza dominante da parte dei poteri pubblici.

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[1] V. l’art. 2, comma 1, del d. p. r. n. 352/92.

[2] V. le decisioni più recenti in tal senso: C. giust. Ce, 13 gennaio 2005, causa C-84/03, C. giust. Ce, 16 ottobre 2003, causa C-283/00 e C. giust. Ce, 15 maggio 2003, causa C-214/00. Tale orientamento trova fondamento nelle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici che introducono il concetto di organismo di diritto pubblico: gli enti possono essere compresi nella categoria degli organismi di diritto pubblico prescindendo dalla loro natura giuridica formale. Infatti gli organismi di diritto pubblico sono identificati esclusivamente sulla base di tre requisiti: innanzitutto è necessario che l’ente sia dotato di personalità giuridica, poi che sia sotto l’influenza dominante dei poteri pubblici, in quanto finanziato in maniera prevalente dallo Stato o da altri enti pubblici, o la cui gestione sia da essi controllata, o i cui organi di amministrazione, direzione o vigilanza siano costituiti da membri in maggioranza di nomina dei pubblici poteri e infine che sia stato istituito al fine di soddisfare bisogni di interesse generale di natura non industriale né commerciale. A tal proposito v. la direttiva del Consiglio delle comunità europee n. 89/440/CEE del 18 luglio 1989, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1991, p. 215 ss. Per un commento a tale direttiva v. Cassese S., I lavori pubblici e la direttiva comunitaria n. 440 del 1989, in Foro amm., 1989, p. 3518 ss.; Virgilio R., La direttiva 440/1989 e i soggetti destinatari, in Riv. trim. app., 1990, p. 657 ss., in particolare sugli organismi di diritto pubblico v. p. 679 ss.; v. inoltre le direttive n. 90/531/CEE del 17 settembre 1990 e n. 93/38/CEE relative agli appalti nei settori in precedenza esclusi, la direttiva n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992 in materia di appalti pubblici di servizi, in G.U.C.E. n. 209 del 24 luglio 1992 (su cui v. Quadrio Curzio A. e Fortis M., Le liberalizzazioni e le privatizzazioni dei servizi pubblici locali, Bologna, 2000, p. 84 ss.) e la direttiva n. 93/37/CEE in materia di appalti di lavori pubblici che modifica la n. 89/440/CEE.

[3] V. Cons. Stato, VI, 17 settembre 2002, n. 4711 e Cons. Stato, VI, 5 marzo 2002, n. 1303, in Dir. proc. amm., 2003, p. 486 ss.; Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2855, in Foro amm., 2002, p. 1325 ss.; Cons. Stato, VI, 7 giugno 2001, n. 3090, Cons. Stato, VI, 2 marzo 2001, n. 1206 e Cons. Stato, III, parere 11 aprile 2000, n. 588/00, in Foro it., 2002, III, p. 423 ss.; Cons. Stato, V, 1° aprile 2000, n. 2078, Cons. Stato, VI, 4 aprile 2000, n. 1948 e Cons. Stato, VI, 1° aprile 2000, n. 1885, in Urb. app., 2000, p. 528 ss.

[4] V. Cons. Stato, VI, 5 marzo 2002, n. 1303, cit., p. 496; Cons. Stato, VI, 1 aprile 2000, n. 1885, cit., p. 534 ss.; v. anche Cons. Stato, VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in Giorn. dir. amm., 1999, p. 209 ss.

[5] Sul rapporto tra privatizzazioni e ricorso per accesso agli atti v. Garofoli R., Le privatizzazioni degli enti dell’economia, Milano, 1998, p. 426 ss.

[6] V. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 15 aprile 2004, n. 532, in TAR, I, 2004, p. 505; T.A.R. Puglia Lecce, 4 marzo 2004, n. 1675, in TAR, I, 2004, p. 2085; Cons. Stato, VI, 7 agosto 2002, n. 4152, in Cons. Stato, I, 2002, p. 1656; Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2855, cit., p. 1325 ss.; Cons. Stato, VI, 5 marzo 2002, n. 1303, cit.; Cons. Stato, VI, 8 gennaio 2002, n. 67, in Cons. Stato, I, 2002, p. 25; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 24 maggio 2001, n. 274, in TAR, I, 2001, p. 2357; T.A.R. Lazio, Roma, II, 1 giugno 2001, n. 4836, in TAR, I, 2001, p. 2163; Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2001, n. 654, in Cons. Stato, I, 2001, p. 273; T.A.R. Lazio, Roma, II, 21 luglio 1998, n. 1201, in TAR, I, 1998, p. 2941.

[7] V. Cons. Stato, VI, 28 novembre 2003, n. 7798, in Cons. Stato, I, 2003, p. 2616, nei confronti della società Trenitalia; Cons. Stato, VI, 19 luglio 2002, n. 4009, in Cons. Stato, I, 2002, p. 1598, nei confronti dell’Enel Distribuzione S.p.a.; T.A.R. Lazio, III, 6 agosto 2002, n. 7010, nei confronti delle Ferrovie dello Stato, che ribadisce ancora una volta la possibilità di accedere agli atti dei concessionari di pubblici servizi; Cons. Stato, VI, 20 novembre 2001, n. 5873, in Cons. Stato, I, 2001, p. 2493, che ammette l’accesso agli atti nei confronti di soggetti, come Euroenergy, che operano nel settore dell’energia elettrica realizzando impianti di produzione di energia; T.A.R. Liguria, I, 7 maggio 2001, n. 534, in TAR, I, 2001, p. 2336, che riguarda l’ammissibilità dell’accesso ad atti dell’ENEL; Cons. Stato, Ad. pl., 22 aprile 1999, n. 4, in Cons. Stato, 1999, I, p. 557, nei confronti delle Ferrovie dello Stato S.P.A.; T.A.R. Lazio, Roma, III, 8 luglio 1997, n. 1586, in Cons. Stato, I, 1997, p. 2960, relativa all’ammissibilità dell’accesso ad atti delle Ferrovie dello Stato S.p.a.

[8] V. T.A.R. Puglia Lecce, 4 marzo 2004, n. 1675, cit., p. 2085; Cons. Stato, VI, 24 maggio 2002, n. 2855, cit., p. 1325 ss.; Cons. Stato, VI, 16 dicembre 1998, n. 1683, in Cons. Stato, I, 1998, p. 2002; T.A.R. Lazio, Roma, II, 21 luglio 1998, n. 1201, cit., p. 2941; T.A.R. Lazio, Roma, III, 8 luglio 1997, n. 1586, cit., p. 2960.

[9] V. Cons. Stato, VI, 19 luglio 2002, n. 4009, cit., p. 1598; Cons. Stato, VI, 7 agosto 2002, n. 4152, cit., p. 1656; T.A.R. Puglia Lecce, 4 marzo 2004, n. 1675, cit., p. 2085; T.A.R. Lazio, Roma, II, 1 giugno 2001, n. 4836, cit., p. 2163; Cons. Stato, Ad. pl., 22 aprile 1999, n. 4, cit., p. 557.

[10] V. Cons. Stato, VI, 28 novembre 2003, n. 7798, cit., p. 2616; T.A.R. Lombardia – Milano, 20 aprile 2001, n. 3138, in TAR, I, 2001, p. 758; Cons. Stato, VI, 17 marzo 2000, n. 1414, in Cons. Stato, I, 2000, p. 594.

[11] La legge 11 febbraio 2005, n. 15 è rubricata “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”.

[12] Tale articolo è rubricato “Definizioni e principi in materia di accesso”.

Note

L'articolo L’evoluzione del concetto di pubblica amministrazione: il caso dell’accesso agli atti degli enti privatizzati proviene da Giustamm.

Sommario: 1.Premessa; 2. Le questioni controverse in tema di accesso ai documenti amministrativi prima della novella del 2005; 3. Il nuovo testo dell’art. 22: le definizioni del I comma; 3.1. (segue) il diritto di accesso; 3.2. (segue) I soggetti legittimati; 3.3. (segue) I controinteressati; 3.4. (segue) L’oggetto dell’accesso ed i soggetti deputati a garantirlo; 4. Accesso ai documenti e livelli essenziali delle prestazioni; 5. I regolamenti di attuazione.

1. Premessa
L’introduzione nel nostro ordinamento di una disciplina generale[1] in materia di accesso ai documenti amministrativi è stata realizzata con le previsioni del capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241[2]. A quindici anni di distanza questa parte della legge sul procedimento, che come è noto avrebbe dovuto essere oggetto di un autonomo intervento normativo, viene ora in larga misura modificata ed alcuni suoi articoli, come quello in esame, completamente riscritti. La legge 15/2005, in particolare, sostituisce la precedente versione dell’art. 22 con una nuova previsione il cui contenuto è per la maggior parte costituito da “precipitati” giurisprudenziali. Fin dalla sua introduzione, infatti, la normativa contenuta negli artt. 22 e seguenti è stata oggetto di continui interventi della giurisprudenza intesi a chiarire la portata, la natura e i limiti del diritto di accesso, interventi che, per verità, sono giunti a conclusioni raramente concordanti ed univoche. Come accade in ogni soluzione divenuta ormai satura, peraltro, alcuni orientamenti, non sempre quelli auspicati, sono appunto “precipitati” ed il legislatore li ha trasfusi in precetti normativi.
Se il dibattito dottrinario e giurisprudenziale appena iniziato riconoscerà in essi coerenza ed equilibrio con le disposizioni generali in tema di attività amministrativa e con i precetti costituzionali, la scelta sarà stata felice. In contraria ipotesi la scelta operata non solo avrà fallito l’obiettivo ma, per di più, costituirà ragione di autonomo impedimento alla migliore evoluzione della materia. A seguito della riforma introdotta dalla legge 15, infatti, il quadro normativo di riferimento assume oggi una trama molto stretta nella quale sarà difficile muoversi per condurre quell’attività maieutica e di inveramento dei precetti normativi così abituale nella dottrina e nella giurisprudenza amministrativa. D’altro canto le perplessità circa la possibilità di un’applicazione ragionevolmente serena e conforme a concordi opinioni della dottrina derivano dall’esperienza pregressa fin qui formatasi sul tema dell’accesso ai documenti, esperienza che dimostra le grandi difficoltà incontrate dall’interprete nell’applicazione dei principi teoricamente incontestabili ma che hanno non di meno alimentato vivaci contrasti circa la loro reale portata. D’altronde, se è vero che le riforme normative più che essere commentate (o contestate) devono essere rispettate ed applicate è vero anche che quando il legislatore opera interventi di “aggiustamento” su temi caldi può suscitare qualche perplessità quando, come nella specie, la materia anziché sufficientemente sedimentata appare ancora non tranquilla e pronta a reagire.

2. Le questioni controverse in tema di accesso ai documenti amministrativi prima della novella del 2005;
La legge 241/1990 è unanimemente riconosciuta come svolta fondamentale nella democratizzazione dei rapporti tra amministrazione e cittadini, rispetto alla quale un ruolo centrale è stato svolto dall’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi. Con le previsioni contenute negli artt. 22 e seguenti, infatti, si rompe con la tradizione del segreto amministrativo[3], che aveva rappresentato fino a quel momento la regola, per onorare un nuovo valore nelle relazioni con le pubbliche amministrazioni costituito dalla trasparenza[4]. E’ stato in proposito evidenziato come il principio di trasparenza non rappresenti un preciso istituto giuridico ma piuttosto un modo d’essere dell’Amministrazione[5], un risultato alla cui realizzazione sono diretti istituti diversi tra i quali, appunto, quello dell’accesso ai documenti[6].
Si tratta di un principio fortemente avvertito anche nell’ordinamento comunitario ed in esso definitivamente consacrato nel trattato istitutivo della Costituzione europea. Gli artt. I-50[7] e II-102[8], infatti, affermano il compito delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione di operare nel modo più trasparente possibile nonché il diritto di accesso ai documenti[9].
Quello che rappresenta, quindi, un sicuro passo avanti nell’evoluzione giuridica ha tuttavia determinato, fin dalla sua introduzione nel nostro ordinamento, problemi interpretativi. Si è posto ad esempio il tema del rapporto con le disposizioni in materia di accesso contenute nella stessa legge 241, nella parte dedicata alla partecipazione al procedimento[10], nonché in altre fonti normative, prima fra tutte, la coeva legge 142/1990. A tale ultimo proposito è noto che la formulazione dell’articolo 22 definitivamente approvata nel 1990 si discosta da quella originariamente proposta dalla Commissione Nigro, che aveva optato per una trasparenza completa, un diritto di accesso aperto a tutti attraverso l’azione popolare già introdotta dall’art. 7 della L. 142/1990 (oggi trasfuso nell’art. 10 del d. lgs. 267/2000) per gli atti dei Comuni e delle Province[11].
Altra vexata quaestio è quella relativa alla qualificazione della natura giuridica del diritto di accesso che secondo larga parte della giurisprudenza e molte voci della dottrina non può essere ricondotta al nomen iuris utilizzato dall’art. 22 ma deve essere invece riferito alla categoria dell’interesse legittimo. Connesso a tale tema è poi quello che concerne il corretto inquadramento della legittimazione all’accesso e le differenti ricostruzioni che di tale categoria sono state fornite dalla giurisprudenza. Ultima questione, ma solo nella elencazione, è poi quella del difficile rapporto tra diritto di accesso e tutela della privacy, rispetto alla quale si è assistito al susseguirsi di interventi legislativi e giurisprudenziali volti ad individuare un non conseguito punto di equilibrio tra i due contrapposti valori.
Tutti questi temi, ancora vivacemente dibattuti prima che la riforma entrasse in vigore, devono essere riesaminati alla luce della novella legislativa nell’intento di verificare, ove possibile, se tutti o almeno alcuni di essi risultino dalla novella stessa risolti o quanto meno reimpostati.

3. Il nuovo testo dell’art. 22: le definizioni del I comma
Il nuovo articolo 22 della legge 241, riscritto dalla legge 15/2005, utilizza la tecnica legislativa delle definizioni largamente impiegata in ambito comunitario e recentemente molto in uso anche da parte del legislatore italiano. E’ stato in proposito evidenziato[12] che si tratta di definizioni con impatto normativo innovativo, che non si limitano, cioè, ad operare una ricognizione di precetti altrove stabiliti ma che recano esse stesse norme sostanziali.
Prima di esaminare le singole definizioni, rileva una preliminare osservazione circa l’intellegibilità della norma in parola che, a prima lettura, nonostante lo schema redazionale definitorio che utilizza, non appare di completa chiarezza dal momento che non reca alcuna indicazione in ordine al contenuto dell’istituto dell’accesso, contenuto che il lettore non trova esplicitato e deve ricostruire attraverso le definizioni relative alla portata e ai (nuovi) limiti dei diversi elementi coinvolti nel tema. Unico quanto laconico riferimento al contenuto è operato nel III comma dell’articolo 22 per il quale tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6
Una ulteriore notazione va poi fatta in relazione all’ambito di operatività (il presente capo) che la norma assegna alle nozioni che definisce. Si tratta di limitazione, invero, poco coerente dal momento che quelle in esame, come detto, non sembrano essere definizioni non precettive tanto più perchè all’istituto dell’accesso si fa riferimento anche nel diverso capo dedicato alla partecipazione (art. 10) per il quale devono considerarsi valevoli almeno alcune delle nozioni qui definite[13]. D’altro canto, poi, la disciplina recata dall’art. 22 rappresenterà, per sua espressa previsione, il parametro minimo di tutela garantita a tutti i cittadini nei confronti di qualsiasi amministrazione in materia di accesso.

3.1. (segue) il diritto di accesso;
Venendo alla prima definizione, essa è relativa al diritto di accesso descritto come quello degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi.
Viene subito da chiedersi se, con la locuzione diritto di accesso il legislatore si sia preoccupato solo di definire il contenuto possibile dell’istanza di accesso ovvero abbia anche sciolto il nodo relativo alla qualificazione della posizione giuridica soggettiva della quale è portatore il soggetto richiedente. Certo di non marginale rilievo dovrebbe ritenersi che il termine diritto viene qui usato in sede definitoria e, dunque, con plausibile affidabilità sulla non casualità della scelta, tanto più perché operata, appunto, a valle del dibattito dottrinario e giurisprudenziale che, sul punto, ha tenuto campo per quindici anni. Ancorché, peraltro, nel primo alinea compaia due volte la parola diritto, tale circostanza non può essere ritenuta ex se risolvente, tanto meno alla luce delle pregresse esperienze.
Come è noto, infatti, è terreno questo che ha registrato, negli anni, ampio ed irrisolto contrasto. Mentre in primo tempo è risultata prevalente[14] la ricostruzione del diritto di accesso in termini di diritto soggettivo, successivamente numerose pronunce hanno sostenuto la natura di interesse legittimo[15]. A favore della prima tesi sono stati richiamati, oltre al dato letterale inequivoco, la considerazione che l’amministrazione, nel decidere in ordine all’ostensione o meno dei documenti richiesti, non debba fare applicazione di parametri valutativi. La p.a. deve esclusivamente verificare la sussistenza della situazione legittimante e la mancanza di cause ostative, senza poter condizionare la sua risposta a valutazioni discrezionali. Ancora, la possibilità per l’amministrazione di adottare regolamenti al fine di disciplinare l’accesso nel dettaglio, viene considerato fattore ininfluente poiché nel momento in cui la richiesta viene presentata il quadro normativo al quale l’amministrazione è vincolata risulta definito (dalla legge e dal regolamento) con conseguente inesistenza di margini di discrezionalità. Ulteriore indice della natura di diritto soggettivo viene poi identificato nella possibilità, di ripresentare l’istanza di accesso anche dopo l’inutile decorso del termine di trenta giorni per ricorrere avverso il diniego o il silenzio dell’amministrazione. Quanto agli aspetti processuali, si è ritenuto che l’affidamento delle controversie in materia di accesso al giudice amministrativo rappresenti un’ipotesi di giurisdizione esclusiva[16] che ben può essere desunta dall’affidamento all’A.G.A. della cognizione su diritti soggettivi a prescindere dall’utilizzazione del relativo nomen iuris. Sempre sotto il profilo processuale, a corroborare la tesi dell’accesso come diritto soggettivo, viene poi evidenziato il potere del giudice amministrativo, in sede di sindacato del rifiuto di rilascio, di ordinare alla P.A. l’ostensione del documento e, dunque, un facere. La tesi della configurazione dell’accesso come interesse legittimo muove da opposte ricostruzioni che, esaltando il ruolo di filtro necessario proprio dell’amministrazione rispetto alla richiesta del privato, ritengono che l’ordinamento non tuteli direttamente il conseguimento di un bene della vita (conoscenza dell’attività amministrativa) ma lo condizioni, appunto, all’esercizio di un potere da parte dell’amministrazione. Questa corrente giurisprudenziale, pur non pacifica[17], ha ricevuto l’autorevole avallo dell’Adunanza Plenaria[18] che, affrontando il tema della necessità o meno della completezza del contraddittorio in un giudizio di accesso coinvolgente anche la riservatezza di terzi, ha esaminato il problema della natura giuridica dell’accesso risolvendolo in favore della sua riconduzione alla categoria dell’interesse legittimo. La Plenaria ha ritenuto che il termine diritto riferito all’accesso sia stato utilizzato dal legislatore in senso atecnico e che, leggendolo alla luce della norma che prescrive il termine perentorio per la proposizione del ricorso avverso il diniego di accesso, questo non può che essere considerato come un interesse legittimo. Anche dopo la pubblicazione della indicata sentenza non sono mancate, peraltro, voci contrarie in giurisprudenza[19] oltre che in dottrina[20], che hanno perseverato nel qualificare quello all’accesso come diritto.
In costanza di un così radicale dissenso ed in assenza di dati testuali risolventi, al fine di prospettare un’opinione sul tema contrastato, occorre muovere da qualche premessa. Il diritto di accesso, secondo quanto recita il secondo comma dell’articolo in commento, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Non potrebbe, dunque, essere più evidente la doppia prospettiva alla quale l’istituto si presta e la conseguente necessità che la sua definizione conservi coerenza con l’indicata ambivalenza: quella pubblicistica, che fa dell’accesso strumento per la qualificazione dell’attività amministrativa, esigenza questa, rispetto alla quale la posizione giuridica del richiedente l’accesso si può ritenere addirittura indifferente, essendo centrale il solo effetto migliorativo che sulla funzione deriva dalla prevista possibilità di iniziative di accesso; quella privatistica, che attiene alla ragione che muove all’accesso il richiedente il quale sicuramente non è interessato all’effetto migliorativo dell’attività amministrativa indotto dalla sua iniziativa, se non nei limiti della ricaduta favorevole che la stessa potrà avere nei suoi personali confronti. L’indicata ambivalenza è già essa generatrice di incertezza in ordine alla qualificazione della posizione giuridica soggettiva del richiedente che si colora come più vicina a quella dell’interesse legittimo nel primo caso ed al diritto soggettivo nel secondo. D’altro canto quest’ultima qualificazione sembra supportata dalla circostanza che per l’articolo 22 l’istituto attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Non che i diritti civili e sociali non possano comprendere posizioni di interesse legittimo ma il riferimento sembra voler ricondurre l’istituto alla costruzione, in testa al richiedente, di un patrimonio giuridico certo, non esposto a esercizio di discrezionalità amministrativa. In proposito occorre ricordare l’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale in relazione alla lett. m) dell’art. 117, comma 2. La Consulta[21] ha infatti chiarito che “non si tratta di una «materia» in senso stretto, ma di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionale.”
Sempre in tale direzione, d’altra parte, non manca un ulteriore indice di inequivoco affidamento. Lo si rinviene nel comma 7 dell’art. 24[22] che stabilisce la necessità di garantire l’accesso ai documenti la cui conoscenza è necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici. Quel deve comunque esser garantito non appare conciliabile con una posizione di interesse legittimo ed induce a ritenere che ogni pur complessa attività applicativa non potrà mai smarrire la sua natura di attività meramente dichiarativa della sussistenza di presupposti e condizioni normative in costanza delle quali il diritto di accesso trova attuazione.
Se queste sono le conclusioni che sembra potersi trarre dall’esame delle disposizioni summenzionate si devono considerare altre norme che forniscono segnali non univoci.
L’articolo 24, comma 2, stabilisce, che le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1; mentre il comma 6, afferma che Con regolamento, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:…
In relazione alla prima disposizione sembra chiaro che si tratti di un’attività meramente ricognitiva nell’esercizio della quale non possono riconoscersi margini di valutazione alle singole amministrazioni Quanto alla previsione del comma 6, si rileva la difficoltà di conciliare, con la configurazione di un diritto soggettivo, l’attribuzione al Governo della possibilità di regolamentare – anche se fortemente limitata dalla tassatività delle ipotesi in cui è possibile escludere l’accesso – che implica l’esercizio di una discrezionalità dal quale può restare condizionata l’esistenza o meno del diritto (an).
A tali propositi si può peraltro osservare che, se è vero che l’esercizio del potere conferito si correla a posizioni d’interesse legittimo, vero è anche, che una volta che l’esercizio sia intervenuto, si definisce un quadro di riferimento certo che non consente alcuna discrezionalità in sede di applicazione.
In tale ottica anche il quarto comma dell’art. 24 per il quale l’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento lungi dal militare a favore della natura di interesse legittimo costituisce conferma di quella di diritto. Il quarto comma, infatti, interviene per affermare che anche quando il diritto di accesso non sussiste (per la concorrenza delle ragioni ostative nello stesso articolo regolate) la pubblica amministrazione non può neanche allora negare l’accesso quando possa rinviare l’adempimento al previsto venir meno delle ragioni ostative e, dunque, al sorgere del diritto di accesso. Il diritto di accesso, infatti, è escluso nei soli casi previsti dal comma 1 dell’art. 24 ovvero nelle ipotesi previamente individuate dal regolamento governativo nei casi tassativamente previsti dal comma 6 e solo in questi dunque può essere negato.
In siffatta complessità dei dati condizionanti l’indagine e le possibili conclusioni può allora divenire determinante la ricerca del denominatore comune di tutte le norme fin qui esaminate, a cominciare dalla Costituzione e dalle sue inderogabili esigenze, per andare poi alle norme primarie, a quelle secondarie, ai correlati poteri degli enti locali. In tale ottica appare allora prevalente la considerazione che tutte dette norme sono generatrici di un sistema nel quale l’esercizio del potere discrezionale non è mai presente in sede applicativa laddove si tratti, cioè, di consentire o negare l’accesso nel concreto. Essendo l’istanza di accesso correlata a posizioni di assoluto rilievo, anche costituzionalmente tutelate, posizioni che sono in coincidenza con un rilevante interesse pubblico all’attuazione della migliore attività amministrativa e possono essere in concorrenza con le posizioni di terzi assistite da analoga e contrapposta tutela, il sistema esclude che la scelta sia nelle mani dell’amministrazione attiva. Questa è ammessa, talora e soltanto, a concorrere alla creazione del sistema con scelte, rispetto alle quali gli interessati si troveranno in una posizione di interesse legittimo tutelabile con i rimedi impugnatori innanzi all’A.G.A.[23]. Ma una volta definito il quadro normativo di riferimento, le norme hanno un tale indice di definizione e talmente confinano l’attività discrezionale in ambiti necessari e temporalizzati, propri della attività vincolata, che la posizione giuridica degli interessati ne resta qualificata come di diritto soggettivo.
Sembra insomma doversi trarre dal quadro normativo la con stazione che la legge non lasci margini di valutazione discrezionale, né tanto meno di opportunità, ai singoli funzionari chiamati ad adempiere ad una richiesta di accesso. Il funzionario infatti, dinanzi alla richiesta dovrà in primo luogo verificare se l’atto rientri nelle ipotesi di esclusione di cui all’art. 24 comma 1. Nel fare ciò potrà essere agevolato dall’eventuale opera di ricognizione eventualmente svolta dalla sua amministrazione ai sensi del comma 2. Dovrà poi anche assodare che il documento richiesto non rientri in un’ipotesi di esclusione “facoltativa” che il regolamento governativo abbia potuto disciplinare. In entrambi i casi, il funzionario dovrà negare l’accesso rilevando che il diritto di accedere non sussiste in quanto escluso dalle riscontrate cause. Appare evidente che in una circostanza simile non ci si trova dinanzi ad un’incisione di un diritto preesistente ad opera di un potere amministrativo idoneo a “degradarlo”[24] a posizione di interesse legittimo ma semplicemente all’accertamento da parte del funzionario che tale diritto non sussiste. E vi è di più perchè nel caso in cui la causa di esclusione ha una durata temporalmente limitata, il funzionario non potrà limitarsi a rilevare la sua insussistenza al momento della richiesta ma dovrà onerarsi di far accedere il soggetto nel momento in cui il suo diritto nasce e cioè quando è terminato il periodo di sussistenza della causa di esclusione.
A tale proposito non può, infine, omettersi di ricordare che mentre è indiscussa la natura di interesse legittimo della posizione in cui si trova il privato rispetto ad un’attività discrezionale della pubblica amministrazione, controversa è la sua qualificazione in ordine all’esercizio da parte della p.a. di un’attività vincolata. Sul punto, alla tesi[25] per la quale anche l’esplicazione di un’attività interamente vincolata costituisce esercizio di un potere al quale corrisponde necessariamente una posizione di interesse legittimo si contrappone quella per la quale all’attività vincolata non corrisponderebbe esercizio di poteri autoritativi [26].
Si ricorda, inoltre, la teoria fondata sulla necessità di indagare quale sia l’interesse che la norma disciplinante l’azione amministrativa intenda tutelare in via primaria. Nell’ipotesi in cui l’interesse primariamente tutelato è pubblico, anche quando l’Amministrazione non conserva margini di discrezionalità, la posizione che si oppone all’esercizio della sua attività è da considerarsi di interesse legittimo mentre sarà di diritto soggettivo tutte le volte che l’interesse primariamente tutelato sia quello del privato[27].
In relazione al diritto di accesso, come precedentemente evidenziato, la norma si caratterizza per una forte ambivalenza, rispetto alla quale, appare difficile considerare preminente il suo rilievo pubblicistico a discapito di quello civilistico e viceversa.
Si può tuttavia utilizzare un diverso angolo visuale in base al quale perché possa ritenersi che dall’attività vincolata dell’amministrazione derivi una posizione di diritto soggettivo è necessario verificare il contenuto precettivo della norma che impone all’amministrazione un determinato comportamento. Se vi è un collegamento tra il comportamento previsto dalla norma come doveroso per l’amministrazione e la posizione del soggetto ad ottenerlo (collegamento possibile e frequente ma non necessario e automatico) in tal caso il comportamento sarà per l’amministrazione obbligatorio oltre che doveroso[28] e la posizione del soggetto dovrà qualificarsi di diritto soggettivo. Nel caso in esame, per tutte le ragioni testé dette, tale collegamento sembra sussistere sicché l’attività della p.a. di ammissione del richiedente all’accesso, al concorrere delle condizioni previste dal quadro normativo definito, resterebbe qualificata, appunto, come obbligatoria oltre che doverosa.
Si deve, infine segnalare che la legge14 maggio 2005, n. 80[29] ha stabilito, all’art. 3 comma 6-decies, una modifica dell’art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241 consistente nell’aggiunta, in fine del periodo: “Le controversie relative all’accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Tale novità legislativa dovrebbe rappresentare la definitiva conferma, da parte del legislatore, dell’attribuzione all’accesso ai documenti della natura di diritto soggettivo. Il condizionale è indotto, però, dalla recente “riscrittura”, operata dalla Corte costituzionale, nella sentenza 204 del 2004[30], delle norme sulla giurisdizione esclusiva in considerazione del fatto che la pronuncia della Corte fonda sul presupposto teorico per il quale il legislatore ordinario può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie che, in assenza di tale previsione, sarebbero pur sempre ascritte alla giurisdizione generale di legittimità in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità. Seguendo quindi l’impostazione della Corte l’attribuzione dell’accesso alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dovrebbe condurre alla conclusione esattamente opposta.

3.2. (segue) I soggetti legittimati;
La lettera b) del primo comma dell’art. 22 definisce gli interessati individuandoli in tutti i soggetti privati compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
La lettera si presta a considerazioni su uno dei temi più tormentati tra quelli connessi alla normativa sull’accesso, quello della legittimazione del richiedente.
Di esso in qualche modo si è marginalmente parlato in sede di esame della lettera a). Si può qui aggiungere che anche a tale proposito il legislatore sembra aver operato una scelta nel senso di accentuare la presa di distanza dall’idea di Nigro, dell’accesso come azione popolare[31].
Quanto all’interesse ad accedere, l’art. 15 della L. 15/2005, infatti, sostituisce la formulazione originaria, introdotta dall’art. 22 della L. 241/1990 e completata dall’art. 2 del D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, con altra di taglio decisamente jus-processualistico nella quale compare il lessico tradizionalmente utilizzato per definire l’interesse a ricorrere. In particolare la nuova formulazione, per qualificare l’interesse all’accesso, oltre ai requisiti dell’essere personale, diretto e concreto, aggiunge anche quello della sua attualità completando, appunto, in tal modo, il paradigma dei requisiti qualificanti l’interesse a ricorrere[32].
E’ appena il caso qui di aggiungere che l’interesse del quale si richiede l’attualità nella lettera in commento è, appunto, quello all’accesso e dipende dalla titolarità da parte del richiedente di una situazione giuridicamente rilevante, non dalla lesione del patrimonio giuridico del quale il richiedente è titolare che sia determinata dai provvedimenti oggetto di accesso, lesione che, dunque, ben può mancare del tutto ovvero non essere ancora intervenuta[33].
L’interesse all’accesso deve poi essere corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Si tratta dell’ovvio corollario della scelta di escludere l’azione popolare, scelta già operata nel 1990. Da qui discende, infatti, la necessità di attribuire un contenuto differenziato alla posizione propria del richiedente, distinta, cioè da quella della generalità dei consociati.
Sul punto, peraltro, partendo da posizioni restrittive orientate a riconoscere l’accesso solo in funzione della tutela di situazioni giuridiche soggettive del richiedente qualificate come di interesse legittimo[34], la giurisprudenza ha poi aperto al riconoscimento dell’accesso in ragione della titolarità di interessi legittimi quand’anche non oggetto di alcuna intervenuta lesione per poi approdare a soluzioni che ammettono le situazioni di aspettativa e di interesse diffuso.
Il legislatore ha recepito l’indicata evoluzione e l’ha trasfusa nella norma in commento nella quale, a sintesi tra le tesi come sopra rappresentate, si fa espresso riferimento a situazioni di interesse diffuso come idonee a legittimare il portatore all’esercizio del diritto di accesso.
Quanto alla qualificazione dell’interesse ad accedere, la legge, oltre a richiederlo caratterizzato dai requisiti testé indicati ne postula, come detto, la necessaria corrispondenza ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
In proposito va fatta, intanto, la considerazione che, per tal via, il legislatore rinuncia alla elaborazione di una disciplina legislativa di immediata e diretta applicazione per approdare ad una formula che, per la concreta realizzazione del diritto di accesso, postula un’attività della P.A. non limitata alla materiale applicazione ma estesa ad una analisi circa la ricorrenza di requisiti e condizioni e perciò di non facile esecuzione e tale da rendere probabile la verifica giudiziaria.
Se a tal punto si considera che la qualificazione dell’accesso quale diritto esclude la ipotizzabilità dell’esercizio, in materia, di qualunque potere discrezionale da parte della P.A., segue che il quadro normativo di riferimento dovrebbe essere di definizione non solo completa ma anche di immediata evidenza, ciò che non pare si possa dire con riferimento alle locuzioni richiamate. Tale circostanza se non induce a revocare in dubbio la qualificazione dell’accesso come diritto, conduce ad interrogarsi sulla coerenza, ragionevolezza e legittimità costituzionale del sistema.
Il tema, per vero, non è nuovo e può farsi qui riferimento anche a risalenti precedenti che dimostrano come, quante volte, al fine di propiziare vantaggiose ricadute di verosimile miglioramento dell’azione amministrativa, si è seguita l’opzione di escludere la qualificazione dell’interesse all’accesso in termini strettamente processualistici senza peraltro metter capo all’azione popolare, si è generato un gravoso percorso dottrinario e giurisprudenziale impegnato nel difficile compito di evitare che l’esclusione dell’azione popolare non travolga il contenuto ampio dell’accesso e questo sia ricondotto necessariamente nelle strettoie della legittimazione processuale[35].
Ci si riferisce qui, proprio in materia di accesso, all’art. 10 della legge 6 agosto 1967, n. 765 che, nel sostituire l’art. 31 della L. 17 agosto 1942, n. 1150, consentì a chiunque di prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione. Va qui detto, per vero, che, essendo la norma risalente a tempi nei quali non v’era l’attuale sensibilità ai temi dell’accesso che allora assumeva rilevanza, in maniera pressoché esclusiva, in funzione strumentale per la proposizione dell’impugnativa, non si è ovviamente avuta un’elaborazione che presupponesse la distinzione tra legittimazione all’accesso e legittimazione all’impugnativa.
La giurisprudenza intervenne nondimeno in funzione correttiva dell’ampio significato pur desumibile dalla lettera della disposizione pervenendo alla formula, divenuta poi tralaticia, che interpreta il chiunque nel senso che, con l’ovvia esclusione di ogni azione popolare al riguardo, è legittimato all’azione il proprietario di un immobile sito nella zona interessata dalla costruzione o chi si trovi in una situazione di stabile collegamento con tale zona, senz’uopo d’ulteriore dimostrazione della sussistenza di altra posizione legittimante alla tutela giurisdizionale[36]. Anche qui, come si vede, è emersa una locuzione, situazione di stabile collegamento con tale zona, che, a distanza di circa quaranta anni, ancora oggi costringe la giurisprudenza a giudizi di specie volti a stabilire se sussista o meno lo stabile collegamento. Una sorte analoga può immaginarsi per la formula che vuole l’interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Per evitare siffatte conseguenze sarebbe stato necessario il ricorso ad un criterio di genere che consentisse, cioè, l’accesso incondizionato in determinati settori e lo escludesse in altri. Un criterio quale quello seguito quanto all’accesso a documenti in materia ambientale[37]. E’ stata in proposito dirimente la valutazione in ordine al vantaggio che l’interesse ambientale può ricevere dalla vigilanza concorrente dei privati ammessi ad un generalizzato accesso al quale si è, perciò, assicurata, prevalenza sugli eventuali concorrenti interessi in materia di privacy. C’è da chiedersi se le stesse ragioni ispiratrici non siano da riconoscere in altri ambiti di attività amministrativa, ad esempio in materia sanitaria dove l’esclusione limitata ai dati sensibili consentirebbe un più diretto ed immediato accesso agli atti di organizzazione sanitaria con effetti altrettanto auspicabili su di un interesse pubblico non meno rilevante. Così anche in materia urbanistica laddove il chiunque dell’art. 10 legge 765/67 certo era ispirato da considerazioni analoghe. Gli esempi potrebbero ovviamente moltiplicarsi. Una tale impostazione si collocherebbe a metà tra quella oggi seguita dal legislatore italiano e quella seguita in Francia evitando, forse, ad un tempo, l’elevata problematicità della via italiana, che ha indotto la dottrina[38] fin dall’inizio a segnalare il rischio di una vanificazione del diritto di accedere, e la necessità di definire infinite eccezioni come avviene quando si parta dall’affermazione di un diritto di accesso generalizzato[39].
In realtà non ha giovato ad una tale scelta la contemporanea emersione, nella coscienza sociale, della centralità del tema della privacy che ha indotto piuttosto, con qualche eccesso, ad un sistema più cauto e meno tranciante, un sistema certo più garantista ma inevitabilmente più lento e problematico. Evidente è peraltro che tale problematicità poteva e potrebbe forse ancora ridursi ma certamente non eliminarsi in quanto l’accesso è per sua natura terreno di confronto e di possibile contrasto tra posizioni giuridiche di assoluto rilievo.
Ci si deve a tal punto chiedere quali considerazioni suggeriscano le differenze esistenti tra la formula ora introdotta, che assicura l’accesso a coloro che abbiano interesse diretto concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso rispetto alla previgente a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Sembra emergere con chiarezza la presa di distanza dalla formula originaria orientata verso la strumentalità dell’esercizio dell’accesso, orientamento che nel testo sostituito sembrava scolpito nella particella per che rendeva la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti funzione dell’esercizio del diritto di accesso[40].
Il nuovo testo, come si è visto, richiede un interesse personale, diretto, concreto ed attuale all’accesso ma si accontenta che esso sia corrispondente ad una situazione meritevole di tutela e non chiede che il suo esercizio intervenga in funzione di tale tutela. Richiede, ancora, che la situazione giuridicamente tutelata sia collegata con il documento. Anche a tali ultimi propositi è verosimile immaginare un ulteriore tormentato iter giurisprudenziale che si interrogherà sul se la situazione giuridicamente tutelata debba tale essere in astratto od in concreto e se debba necessariamente appartenere al richiedente, in altre parole se anche questa parte della definizione in esame debba essere scaturigine dell’interesse e delle proprietà che la legge allo stesso richiede ovvero, fermo quell’interesse, la circostanza che esso debba essere solo corrispondente ad una situazione meritevole di tutela crei uno iatus in ragione del quale il giudizio sul se la situazione sia o meno meritevole di tutela possa avvenire anche solo in astratto. Discorso analogo potrà sorgere in merito al giudizio sul collegamento tra situazione tutelata ed il documento. Si tratterà infatti di stabilire quale intensità debba avere quel collegamento, se debba avere rilevanza causale od anche solo occasionale, se cioè la tutela dipenda dal documento ovvero il documento possa essere anche solo utile ai fini di tutela.
La risposta a tali domande dipenderà dalla evoluzione della dottrina e della giurisprudenza e dal contributo che deriverà dalla evoluzione della sensibilità sociale in materia. Saranno tali evoluzioni a tessere le maglie dello staccio per secernere accesso e privacy, valori in rapporto di inversa proporzionalità.
Occorre, infine, far menzione dell’ipotesi nella quale ad accedere ai documenti amministrativi non siano soggetti privati ma pubblici. L’ipotesi è disciplinata dal comma 5 dell’art. 22 che prevede la possibilità per i soggetti pubblici di acquisire[41]documenti amministrativi. La norma in parola dopo aver richiamato le disposizioni del T.U. sulla documentazione amministrativa, che agli artt. 43 e 44 disciplinano l’istituto dell’accertamento d’ufficio, àncora la possibilità delle amministrazioni di acquisizione dei documenti al di fuori di quest’ipotesi al principio di leale cooperazione istituzionale.

3.3. (segue) I controinteressati;
La lettera c) definisce controinteressati tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.
Il tema dei controinteressati è emerso in progressione, man mano che, a partire dal 1990 e cioè dalla prima formulazione della L. 241, è maturata la sensibilità sociale sui temi dell’accesso e quello della privacy[42]. Così, a partire da una posizione di radicale sottovalutazione della posizione dei terzi, si è giunti alla introdotta formulazione definitoria sopra richiamata. Tra i due estremi si pone una giurisprudenza che solo con molto ritardo ed in modo non univoco ha riconosciuto[43] l’obbligo per la p.a. di dare avviso di avvio del procedimento di esame della istanza di accesso al terzo che vanti ragioni di privacy. In maniera simmetrica c’è voluta formulazione al massimo livello[44] per chiarire che i ricorsi proposti in materia di accesso ai documenti amministrativi ai sensi dell’art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241 vanno notificati ai controinteressati, individuabili nei soggetti interessati alla riservatezza dei documenti richiesti con la domanda di accesso[45]. Il tema si è ovviamente intrecciato con quello della qualificazione della posizione giuridica del richiedente l’accesso[46] e postulava un raccordo anche per il coordinamento con previsioni pertinenti disseminate in altre fonti normative[47].
La norma in esame determina la definitiva emersione della figura del controinteressato all’accesso ai documenti amministrativi, inteso come il soggetto titolare dell’opposto ed inconciliabile diritto alla riservatezza.
Non tutte le incertezze, peraltro, sono state fugate. Oltre la definizione in parola, infatti, dei controinteressati, vi è traccia solo marginale ed indiretta nel comma 5 dell’art 25, che pure reca la disciplina relativa alle Modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi, per riscrivere, sul punto, il primo comma dell’art. 21 della l. 1034/71 come sostituito dall’art. 1 della L. 205/2000[48] e precisare che nell’ipotesi in cui il ricorso contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 venga proposto in pendenza di un ricorso presentato ai sensi della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio. Manca, dunque, una previsione espressa dell’onere della notifica ai controinteressati del ricorso in materia di accesso. Era sicuramente lecito attendersi che il legislatore disciplinasse espressamente la posizione dei controinteressati nell’articolo dedicato alla tutela del diritto di accesso. Si tratta, come detto di un tema sul quale si è registrato un animato contrasto dottrinario e giurisprudenziale che è stato poi risolto da una pronuncia dell’Adunanza Plenaria nella quale l’obbligo di notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati passava per la negazione della natura del diritto di accesso come diritto soggettivo. Poiché il legislatore sembra muoversi[49] nell’opposta direzione ma ciò nondimeno conferisce alla figura dei controinteressati un riconoscimento di grande importanza, non sembra chiaro in che modo esso risolva tale inconciliabile contrasto. Ulteriori perplessità nascono, poi, dall’esame delle differenze tra il testo del novellato art. 25 e quello contenuto nell’art. 21 della L.1034/71. Scompare, intanto, la parola impugnativa per cedere il posto alla parola ricorso. Viene da chiedersi se tale adattamento linguistico non corrisponda ad una scelta di campo a favore della tesi che esclude natura impugnatoria al giudizio in materia di accesso per riconoscergli natura di accertamento e di condanna nell’ambito di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva[50]. Così ancora la sostituzione della congiunzione e con la disgiuntiva o, la quale comporta l’ammissibilità di un ricorso non notificato ai controinteressati, potrebbe essere spiegata con riferimento a quanto sopra si è detto in ordine alla natura giuridica di diritto soggettivo propria del richiedente l’accesso, alla giurisdizione esclusiva del giudice investito della controversia ed alla conseguente applicazione dell’art. 102 c.p.c.
Non può a tal punto omettersi ulteriore richiamo a quanto già detto in sede di esame della lettera b) a proposito del sistema più garantista ma meno spedito che si è prescelto.
Sul punto va segnalata la soluzione radicalmente diversa che pure era stata prospettata in dottrina[51]. Tale indirizzo qualifica quella del richiedente l’accesso come posizione di diritto soggettivo; considera che gli indirizzi giurisprudenziali e dottrinari che riconoscono tout-court posizione di controinteressato al titolare del diritto alla riservatezza finiscono per sacrificare in modo forse eccessivo il titolare del diritto di accesso[52]; rileva che il giudizio ex art. 25 non ha natura impugnatoria ma è introdotto da un’azione di accertamento di un diritto soggettivo nell’ambito di una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva che consente, perciò, in caso di accoglimento del ricorso, la condanna consistente nell’ordine di esibizione dei documenti; rileva che, esclusa la natura cassatoria del giudizio in materia di accesso, non esiste più possibilità di individuare categorie di soggetti contraddittori necessari diversi dalla p.a.[53]; ricorda come, per ritenere necessaria la notifica al controinteressato in materia di accesso, la giurisprudenza ha dovuto negare un indirizzo consolidato secondo il quale nei giudizi avverso il silenzio-rifiuto non è configurabile la figura del controinteressato[54]; considera che nella specie non si configura controinteressato di diritto ma, al più, controinteressato di fatto anche se si resti all’interno dello schema di un giudizio impugnatorio e ciò perché il diritto alla riservatezza trova il suo fondamento non già nell’atto che nega il diritto di accesso ma, in maniera diretta ed autonoma, in disposizioni di legge presenti in vari settori dell’ordinamento sicché il collegamento tra diritto alla riservatezza e diritto di accesso è solo indiretto ed il diniego di accesso è atto di adempimento di obbligo di tutela e non dichiarativo o costitutivo del diritto alla riservatezza.
Secondo tale costruzione tra i titolari dei due diritti concorrenti non intercorre un rapporto giuridico diretto di tipo bilaterale ma solo di correlazione. La tesi, non passibile di critiche sotto il profilo teorico, conduce però a soluzioni tanto necessarie quanto insoddisfacenti. Per il titolare del diritto alla riservatezza, infatti, si rendono disponibili solo i rimedi dell’intervento ad opponendum, dell’opposizione di terzo ed, ovviamente, dell’azione risarcitoria.
Si tratta di soluzioni che mentre in altre ipotesi teoriche analoghe possono costituire una valida tutela, non lo sono nel caso di specie. A parte la considerazione che quando il diritto alla riservatezza consiste nel diritto all’anonimato, la sua violazione integra la intera lesione già solo con l’accesso informale, anche nelle altre ipotesi in realtà l’unica tutela preventiva consisterebbe nell’intervento ad opponendum, rimedio di difficilissima attuazione in ragione dei tempi brevi della durata del giudizio ex art. 25 e, più ancora, della difficoltà di conoscere tempestivamente la pendenza del giudizio, tra l’altro proprio in ragione della tutela alla riservatezza che assiste il ricorrente in giudizio per l’accesso. Gli altri rimedi (opposizione di terzo ed azione risarcitoria) sono ovviamente successivi alla lesione. Non essendo, d’altra parte, il titolare del diritto alla riservatezza parte necessaria del giudizio di primo grado non sarebbe per lui aperta neppure la via dell’appello.
Appare evidente che la materia in esame è intrisa di peculiarità che la rendono non assimilabile alle congeneri e che richiedono e giustificano una disciplina del tutto particolare. Se quella qui esaminata, pur coerente con i principi teorici non soddisfa per i risultati ai quali conduce, non pare che quella recata dalla legge sia ottimale. Oltre alla non perfetta costruzione teorica, infatti, essa conduce ad un sistema che si rivela inevitabilmente lento e problematico con un contraddittorio che sorge in sede procedimentale per trasferirsi, non marginalmente, in sede processuale. Né, a tal proposito sembrano satisfattive le soluzioni alternative ideate, in via amministrativa, dall’art. 25.
Resta da verificare quali debbano considerarsi i diritti dei controinteressati alla luce del grande rilievo che l’art. 22 conferisce loro. Con riferimento alla fase procedimentale si deve necessariamente ritenere che essi debbano ricevere l’avviso di avvio del procedimento a norma dell’art 7 comma 1 della L. 241/90. Possono quindi partecipare al procedimento e vederlo concluso con un provvedimento motivato anche sulla loro posizione e sul perché la si ritenga non incisa dal consentito accesso. Si è inoltre affermata la necessità che il provvedimento di assenso all’accesso non venga considerato esecutivo prima della scadenza infruttuosa del termine per il ricorso giurisdizionale o della relativa definizione favorevole al soggetto che abbia esperito l’actio ad exhibendum[55] e, con riferimento alla fase processuale, che: sentenza del TAR favorevole all’accedente sfugge alla regola della immediata esecutività in ragione della irretrattabilità del pregiudizio all’interesse che il controinteressato tende a tutelare partecipando al giudizio ed interponendo appello; la esecuzione in via di ottemperanza della sentenza favorevole all’accedente postula la formazione del giudicato; l’appello avverso la sentenza favorevole all’accedente ha effetto sospensivo automatico[56]. Si tratta di soluzioni che rispondono ad evidenti esigenze logiche largamente comprensibili ma che, nella normativa vigente, non trovano un preciso aggancio ma piuttosto previsioni contrarie e che confermano quella peculiarità della materia che richiederebbe una corrispondente peculiarità della disciplina quale non sembra recata da quella elusiva e spesso criptica in esame.

3.4. (segue) L’oggetto dell’accesso ed i soggetti deputati a garantirlo;
La lettera d) individua l’oggetto dell’accesso come ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.
Gli elementi di differenza rispetto alla precedente versione rappresentano anche in questo caso il frutto del recepimento di elaborazioni giurisprudenziali. In primo luogo vengono considerati accessibili, accanto agli atti interni, anche quelli che non afferiscono ad uno specifico procedimento. Per quanto concerne gli atti interni, la cui accessibilità era prevista anche nella precedente formulazione, si ricorda la diversità di opinioni emersa in ordine alla corretta interpretazione da attribuire a tale statuizione. Secondo un indirizzo più restrittivo gli atti interni accessibili dovevano essere solo quelli necessari e legislativamente previsti per giungere all’adozione della determinazione finale, restando quindi esclusi tutti quelli che afferivano ad attività istruttorie facoltative o aventi esclusivo rilievo interorganico. Diversamente, invece, veniva evidenziata la necessità di rispettare pienamente la lettera della legge e consentire l’accesso a qualsiasi tipo di atto interno a prescindere dalla loro reale rilevanza in ordine al provvedimento finale[57].
La nuova previsione dell’art. 15 in commento sembra in linea con tale posizione in quanto stabilendo espressamente l’accessibilità anche degli atti non afferenti ad uno specifico procedimento consacra, anche sotto il profilo oggettivo, l’affermazione del principio di trasparenza che non tollera eccezioni se non per gli specifici casi espressamente e tassativamente previsti dall’art. 24.
La norma inoltre amplia la categoria degli atti accessibili ai documenti, non solo formati dalla pubblica amministrazione, ma anche a quelli da essa comunque detenuti, in linea con le pronunce che avevano chiarito che l’inciso “comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”, presente nella precedente versione, dovesse intendersi come relativo anche a quella documentazione non creata dall’amministrazione ma che non di meno veniva da essa utilizzata per scopi pubblicistici[58].
L’ultimo capoverso della lettera d), secondo il quale non assume rilievo la specifica natura pubblicistica o privatistica degli atti conoscibili purché, ovviamente, essi concernano attività di pubblico interesse, costituisce sedimento di un vivace dibattito relativo all’esatta individuazione dell’ambito oggettivo del diritto di accesso, oggi definitivamente superato nel senso dell’assoggettamento di qualsiasi attività di pubblico interesse all’accessibilità dei relativi atti.
Le ragioni che portavano ad escludere l’accesso agli atti di natura privatistica dell’amministrazione risiedevano nell’assunto che la trasparenza fosse una sorta di legittima contropartita rispetto all’esercizio di poteri autoritativi da parte dell’amministrazione e che non vi fosse quindi ragione di ammettere intrusioni da parte dei privati quando questa agisse secondo le regole del diritto civile[59]. Questa ricostruzione, criticata dalla dottrina, è stata poi superata dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato che attraverso tappe di progressivo avvicinamento[60] è giunta a riconoscere che l’accesso debba considerarsi inerente non solo ai singoli atti dell’amministrazione ma in linea generale alla sua attività, attività amministrativa che sussiste, appunto, non solo quando c’è esercizio di pubblici poteri ma anche quando si utilizzano strumenti privatistici per perseguire finalità di pubblico interesse[61].
Sul punto è intervenuta l’Adunanza Plenaria[62] che ha definitivamente preso posizione sul tema in questione nonché su quello, ad esso strettamente connesso, concernente i soggetti passivi del diritto di accesso. La Plenaria ha infatti riconosciuto che l’esigenza di imparzialità dell’agere pubblico attiene non solo all’attività diretta all’emanazione di provvedimenti ma anche a quella con cui sorgono o sono gestiti rapporti di diritto privato, tutte le volte in cui questi comunque attengano alla cura di pubblici interessi. Sulla base delle stesse considerazioni il supremo consesso ha inoltre specificato che tutte le volte in cui soggetti privati svolgono attività di rilievo pubblicistico sono naturalmente assoggettati ai principi di buon andamento ed imparzialità e conseguentemente all’applicazione delle regole in tema di accesso ai documenti amministrativi. Tale principio è stato recepito dal legislatore che nella successiva lettera e), riferendosi ai soggetti deputati a garantire l’accesso ai documenti li identifica non solo in quelli di diritto pubblico ma anche in quelli di diritto privato entro i limiti, appunto, della loro attività di natura pubblicistica. In questo modo si ancora la sussistenza del diritto di accesso alla verifica che gli atti (siano essi detenuti da un soggetto pubblico o da un soggetto privato) presentino profili di pubblico interesse in base al diritto nazionale ovvero a quello comunitario.
Resta da chiedersi come mai, avendo il legislatore chiarito nell’art. 22 cosa debba intendersi per “pubblica amministrazione” come soggetto passivo dell’accesso, non abbia anche abrogato il successivo art. 23 che, nell’equilibrio del vecchio titolo V, svolgeva tale funzione, ed abbia provveduto, invece, ad introdurre per esso un’apposita rubrica. Confrontando le due disposizioni si rileva che la lettera e) dell’art. 22 contiene in tutto e per tutto le fattispecie previste dall’art. 23. Sicuramente, infatti, nei soggetti pubblici rientrano le pubbliche amministrazioni, le aziende autonome, nonchè le autorità di garanzia e di vigilanza, mentre la categoria dei soggetti privati senza dubbio abbraccia tutti i gestori di pubblici servizi che non possano essere qualificati soggetti pubblici. L’unica differenza evidenziabile è la specificazione contenuta nell’art. 23 secondo la quale per le autorità di garanzia e vigilanza il diritto di accesso si applica nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, ma non sembra che ciò possa rappresentare ragione sufficiente per non abrogare una disposizione che contiene una norma già espressa altrove.
In più, se è sicuramente da plaudire l’intento del legislatore di rispettare le regole di corretta redazione normativa, sarebbe tuttavia auspicabile che al proposito di fornire una rubrica per ogni articolo corrispondesse la correttezza della rubrica stessa. In questo caso non sembra potersi convenire che “l’ambito di applicazione del diritto di accesso” sia individuabile facendo riferimento ai soli soggetti passivi (riferimento che rappresenta, come illustrato una ripetizione) residuando profili altrettanto rilevanti come i soggetti attivi o il suo oggetto.
L’art 22 chiarisce anche, nel comma 4, che l’accessibilità è garantita esclusivamente in relazione ai “documenti” escludendo la possibilità di accedere alle informazioni che siano in possesso delle amministrazioni. In questo modo viene espressamente prevista la mancanza, in capo ai soggetti deputati ad assicurare l’accesso, di qualsiasi obbligo di elaborazione o semplice predisposizione di dati, notizie e appunto generiche informazioni che, non essendo contenute in atti documentali, necessiterebbero di tale intervento per la loro fruizione[63]. Unica eccezione è quella relativa all’accesso ai dati personali da parte della persona alla quale i dati stessi si riferiscono così come previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196[64]. In questo modo l’art. 22 opera un’armonizzazione con le disposizioni in materia contenute dal codice sulla privacy. L’art. 7, infatti, prevede il diritto dell’interessato di ottenere la conferma dell’esistenza o meno di dati personali che lo riguardano, anche se non ancora registrati, e la loro comunicazione in forma intelligibile e poiché, ai sensi dell’art. 4, per dato personale si deve intendere qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale, appare evidente che in questo caso la limitazione dell’accessibilità ai soli documenti non sarebbe compatibile con tale normativa e ciò rendeva, quindi, necessaria la prevista eccezione.
Il comma 6, infine, disciplina l’ambito temporale del diritto di accesso stabilendo che esso è esercitatile fino a quando l’amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere. Tale previsione si lega, inoltre all’art. 22 per il quale l’interesse all’accesso deve essere attuale e concorre a determinare confini temporali certi per il suo esercizio.

4. Accesso ai documenti e livelli essenziali delle prestazioni;
Il secondo comma dell’art. 22 affronta e risolve in maniera non priva di singolarità temi di rilevante problematicità. La norma va letta e compresa, anche nei suoi contenuti impliciti, alla stregua di una necessaria premessa. Come è noto, la legge 15 interviene, in funzione di integrazione e modifica, sull’originario testo della legge 241, a valle del radicale mutamento indotto dalla riforma del Titolo V della Costituzione, quanto alle competenze legislative in ordine alla disciplina della pubblica amministrazione.
Non poteva, pertanto, mancare nella legge 15 una presa di posizione sul punto con risposte ai temi correlati. Tale necessità, per vero, non sarebbe sorta se il legislatore costituente, nel riscrivere l’art. 117, avesse attribuito alla competenza esclusiva statale od a quella concorrente la regolamentazione della materia dell’attività amministrativa. Occorre dunque chiedersi in proposito se si sia trattato di una svista generatrice di non pochi problemi ovvero di una scelta consapevole della quale analizzare implicazioni e conseguenze. C’è anche da chiedersi se, in realtà, vi sia stata scelta a favore del legislatore statale ancorché implicita.
A favore della svista sembra militare la diffusa opinione che quella in oggetto sia materia che merita unitarietà di regolamentazione non essendo ragionevole immaginare una pluralità di differenti discipline (al limite una per regione) sulla definizione delle regole che debbono presiedere all’attività della P.A. e dei corrispondenti diritti degli amministrati.
L’idea che si sia trattato di scelta consapevole, invece, oltre ad essere suggerita dal rispetto dovuto al testo normativo così come licenziato dal legislatore costituzionale, è supportata dalla considerazione che, quella di specie, è competenza pertinente non al merito dell’attività amministrativa ma alle regole che alla stessa debbono presiedere, competenza di particolare rilievo ai fini dell’affermazione di autonomie competitive[65].
La tesi che vi sia scelta, anche se implicita, a favore della competenza esclusiva, dello Stato, utilizza la lettera m del secondo comma dell’art. 117 relativa alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.[66]
Si tratta di tesi mossa da esigenze di ragionevolezza complessiva del sistema ma che non trova risolutivi riscontri testuali nella legge 241 integrata. In particolare, come subito si dirà, questa richiama la lettera m cit. solo in tema di accesso.
Nella stessa ottica forse, ma sempre senza poter superare la natura criptica dell’aggancio, ci si può anche riferire alla lettera l dello stesso art. 117 che riserva alla competenza esclusiva dello Stato la materia giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa, valorizzando la circostanza che la lettera l, quanto al settore amministrativo, non richiama le norme processuali ma la giustizia amministrativa, locuzione sufficientemente ampia per ricomprendervi, attraverso il richiamo alle teorie di contiguità ed interrelazione tra processo e procedimento[67], il procedimento amministrativo; la natura di procedimento di secondo grado di tutti i ricorsi amministrativi; l’esaltazione, attraverso l’istituto della partecipazione, del contraddittorio; la rispondenza ad esigenze di giustizia di tutti i procedimenti amministrativi (si pensi a quelli disciplinari od in materia espropriativi).
Resta a tal punto da verificare come il tema sia affrontato dal legislatore. Ciò avviene, in realtà, con circospezione, singolarità e con intenzione di recupero di funzione unificatrice.
La circospezione traspare dalla mancata chiarificazione del riparto delle competenze legislative che si intende desumere dalla norma costituzionale e del potere che, in conseguenza, si intende esercitare. La singolarità, dalla circostanza che dal resto della disciplina contenuta nella legge si distacca l’istituto dell’accesso per definire, solo in ordine ad esso, il rapporto con le regioni attraverso il richiamo alla lettera m del secondo comma dell’art. 117. Ciò mentre se è vero che non mancano ragioni per sostenere la peculiarità dell’istituto dell’accesso esse, tuttavia, non giustificano l’indicata separazione nell’ambito di una materia sostanzialmente unitaria.
Il recupero di una funzione unificante emerge, infine, sia dalla proclamazione dell’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, quale principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, sia dal riferimento ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.
Con riferimento al valore dell’accesso quale principio generale dell’attività amministrativa viene intanto da chiedersi perché mai la enunciazione trovi collocazione nella norma in esame e non nell’art. 1 che reca la rubrica Principi generali dell’attività amministrativa. A ciò va aggiunto che la elevazione dell’accesso a principio generale dell’attività amministrativa, assume una reale valenza, senza limitazioni all’attività delle sole amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali solo ove si dia per risolta la competenza statale in siffatta materia, competenza in ordine alla quale sono state testè espresse le riferite difficoltà ermeneutiche. In ordine alla materia contemplata dall’art. 117, comma2, lettera m)[68] va detto che si tratta dell’unica ipotesi di competenza dello stato esclusiva ma non esaustiva tale circostanza crea la possibilità per le regioni e gli enti locali, nelle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela. Per la regione, in particolare, si renderà dunque possibile anche esercizio di legislazione esclusiva al di sopra del livello minimo di prestazioni definito dallo Stato del suo ambito di competenza esclusivo.
La locuzione livelli ulteriori di tutela, per altro, non lascia intendere se, come suggerisce la lettera della norma ma sconsiglia la sedes materiae (art. 22 e non art. 25), intenda aprire agli enti destinatari la possibilità di soluzioni integrative a quelle in tema di tutela definite dall’art. 25 ovvero se, come sconsiglia la lettera della norma ma suggerisce la sedes materiae (art. 22), intenda aprire ulteriori possibilità di accesso. In tal caso, essendo definiti dal comma 3 gli atti accessibili, i livelli ulteriori di tutela dovrebbero consistere, nel permanente rispetto delle posizioni tutelate di privacy, in possibilità di accesso anche a chi sia titolare di una legittimazione meno completa di quella indicata nel comma 1 lett. b.
Per completezza va qui detto che il tema più generale dell’inquadramento della materia e delle competenze viene affrontato nel successivo art. 29 sotto la rubrica ambito di applicazione della legge. Si opera in proposito ovvio rinvio e ci si limita a rilevare come anche tale norma non sembri apportare definitivo chiarimento al tema indicato. Basta considerare che il suo primo comma sembra limitare l’applicazione della legge ai procedimenti svolti dalle amministrazioni statali e dagli enti pubblici nazionali e, solo per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche. Resta da chiedersi, intanto, a che titolo il legislatore statale operi tale ricognizione della distribuzione delle competenze in una materia (attività amministrativa) rispetto alla quale, come detto in precedenza, non ha competenza legislativa. Ulteriore interrogativo e di maggiore interesse attiene poi a cosa debba intendersi per “quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa”. Se il riferimento intende rinviare esclusivamente alle poche disposizioni in materia di processo amministrativo (es. attribuzione della competenza sugli accordi alla giurisdizione esclusiva, disciplina del procedimento di tutela in materia di accesso) esso sembra sicuramente inutile. Diverso sarebbe se il legislatore statale con l’indicato richiamo abbia “tentato” di legittimare la sua competenza in materia di attività ancorandola alla lettera l) dell’art. 117 comma 2 e, quindi, a tutte quelle garanzie riconosciute al cittadino dalla legge 241 anche queste come rientranti nel generico concetto di giustizia amministrativa intesa non solo in un’ottica processuale ma anche sostanziale come precedentemente illustrato. Questa ricostruzione va tuttavia verificata anche alla luce del comma successivo. In esso il legislatore, sempre svolgendo questa funzione di organizzazione delle competenze, sulla legittimità della quale sia consentito dubitare, prima afferma tautologicamente che le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e poi aggiunge la necessità del rispetto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla legge 241/1990. Tale richiamo può considerarsi legittimo solo se lo si riconduca alla trasversale materia principio dei livelli essenziali delle prestazioni, tuttavia espressamente richiamata solo per l’accesso, ovvero alla giustizia amministrativa come sopra proposto. In tal caso la norma, almeno, conserverebbe una utilità e si affrancherebbe da sospetti di incostituzionalità.

5. I regolamenti di attuazione;
Quanto all’operatività delle norme in commento l’art. 23 comma III della legge 15/2005 stabilisce che l’entrata in vigore del complesso di disposizioni relative all’accesso è differita al momento dell’emanazione del regolamento governativo che lo stesso art. 23 autorizza.
Si ricorda come all’indomani dell’introduzione della legge 241 nacquero molte incertezze circa l’immediata operatività delle sue disposizioni ovvero la necessità della previa emanazione del regolamento governativo diretto a disciplinare le modalità di esercizio e i casi di esclusione del diritto di accesso. La giurisprudenza si divise tra coloro che ritenevano operative le disposizioni degli art. 22 e seguenti dall’intervento del regolamento governativo[69] e coloro che invece opinavano che il sistema potesse realmente considerarsi in vigore quando fossero intervenuti, non solo il regolamento governativo, ma anche tutti i regolamenti ministeriali[70].
Se è vero che l’art. 23 prevede la possibilità per le singole amministrazioni di adeguare i propri regolamenti alle modifiche apportate al capo V della 1990/241 e al regolamento governativo, questa circostanza non dovrebbe tuttavia ricreare oggi le medesime perplessità. La legge è infatti chiarissima nel rinviare l’entrata in vigore delle disposizioni sull’accesso al momento dell’emanazione del regolamento governativo senza legare la sua operatività all’ulteriore adeguamento che ciascuna amministrazione , ove necessario, faccia rispetto alle novità della 241 e del summenzionato regolamento.

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