Note

L'articolo Note a primissima lettura sul provvedimento tardivo a seguito del “DL semplificazioni” proviene da Giustamm.

Pres. Gabbricci – Est. Gabbricci

Sulle ordinanze comunali di perplesso fondamento e molteplicità  di contenuti.

Ordinanza comunale – Fondamento normativo – Sviamento della causa – Molteplicità  di contenuti.

E’ annullabile l’ordinanza del Comune di rilascio dei locali della scuola d’infanzia e di diffida dell’attività , secondo cui la struttura comunale risulta altamente vulnerabile sismicamente e lontana dalle minime richieste della normativa sismica nazionale vigente, che non indica quale sia la fonte normativa del potere esercitato e che fonde al proprio interno ragioni di incolumità  collettiva con argomentazioni del tutto diverse, le quali, di per sè, farebbero sospettare che il provvedimento, fallite le trattative per un trasferimento concordato nel nuovo edificio comunale, sia stato assunto per rientrare nella immediata disponibilità  di un bene immobile, detenuto dalla Fondazione senza che questa ne avesse più titolo, sollevando così l’Ente dall’impegno di un’azione ordinaria a tutela della sua proprietà . Tale ambiguità , infatti, costituisce già  un profilo di illegittimità  formale dell’atto, dal momento che l’ordinanza presenta una finalità  sviata rispetto allo scopo enunciato, e cio appunto di realizzare l’interesse dell’Ente.
Applicando nella fattispecie le regole interpretative di cui all’art. 1362 (comportamento complessivo tenuto dalle parti), 1363 (senso complessivo dell’atto), 1367 (l’atto va inteso nel senso in cui abbia qualche effetto), 1369 c.c. (senso più conveniente alla natura e all’oggetto), si ritiene che l’ordinanza presenti effettivamente un duplice contenuto, ciascuno dei quali va tenuto in autonoma considerazione. Sebbene sia evidente che il tema della tutela della sicurezza collettiva si sia qui posto solo dopo il rifiuto da parte della Fondazione, ciò non basta tuttavia a rendere anche per quella parte illegittimo il provvedimento impugnato, ove venga appurata l’effettiva esistenza della situazione di rischio; mentre certamente illegittima l’ordinanza per la parte in cui vuole realizzare l’interesse dell’Ente, anzitutto per l’incompetenza del sindaco, e comunque perchè non stato utilizzato un potere congruo rispetto al fine perseguito.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm., nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 469 del 2020, proposto da Fondazione Asilo Infantile La Vittoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Diaz 13/C;

contro

il Comune di Adro, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaella Bordogna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad adiuvandum di Associazione degli asili e delle scuole materne – Federazione italiana scuole materne – ADASM FISM di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall’avvocato Stefano Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 29 di rilascio dei locali di Via Castello n. 12 e diffida dell’attività  dal primo settembre 2020, emessa dal Sindaco del Comune di Adro il 31 agosto 2020, notificata all’odierna ricorrente in pari data;

– della deliberazione della giunta comunale del Comune di Adro 27 agosto 2020, n. 91;

– nonchè per l’accertamento

– dell’inadempimento contrattuale del Comune di Adro rispetto alla convenzione 18 luglio 2002, con condanna del Comune di Adro, ad assicurare alla ricorrente, per equivalente, una sede idonea allo svolgimento della scuola materna, ove fosse ritenuta inidonea l’attuale sede.

-nonchè per il risarcimento dei danni, patiti e patiendi, da dimostrarsi in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Adro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il pres. cons. Angelo Gabbricci nell’udienza camerale del giorno 28 aprile 2021, svoltasi da remoto, senza discussione orale, ex art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 176/2020 e ex art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla L. 25 giugno 2020, n. 70;

Ritenuto di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., omesso ogni avviso, come consentito dal ripetuto art. 25, II comma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La ricorrente Fondazione asilo infantile La Vittoria un’ex IPAB, trasformata nel 2003 in persona giuridica di diritto privato ai sensi della l.r. 13 febbraio 2003, n. 1, che ha sede ad Adro (BS) dove conduce una scuola paritaria d’infanzia ed il servizio educativo di nido, collocati presso un edificio di proprietà  comunale in via Castello 12, secondo una convenzione risalente al 2002, e la cui persistente vigenza attualmente controversa tra le parti.

1.2. La giunta comunale di Adro, con deliberazione 27 agosto 2020, n. 91, dava mandato al sindaco di “verificare i presupposti per l’emanazione di un’ordinanza di chiusura della struttura & dando mandato all’ufficio Tecnico e alla Polizia Municipale al rispetto di quest’ultima ordinanza in quanto la struttura risulta altamente vulnerabile sismicamente e lontana dalle minime richieste della normativa sismica nazionale vigente”; e, il seguente 31 agosto (e dunque a pochi giorni dalla riapertura delle scuole materne, fissata per il 7 settembre), il sindaco emanava un provvedimento, intitolato “ordinanza di rilascio dei locali di via Castello 12 e diffida dell’attività  dal 1 settembre 2020”.

1.3. In tale atto, assai articolato nel suo preambolo, su cui ampiamente si torneà , si “ordina e diffida”, senza fare riferimento a specifiche norme primarie, la Fondazione “dall’utilizzo dei locali in quanto la struttura comunale risulta altamente vulnerabile sismicamente e lontana dalle minime richieste della normativa sismica nazionale vigente”; si ordina ancora “il rilascio della struttura medesima per consentire all’amministrazione l’intervento di messa a norma”, e si dispone “senza ulteriore preavviso l’immediata esecuzione d’ufficio e dando mandato all’ufficio Tecnico e alla Polizia Municipale, coadiuvati dalla locale Stazione dei Carabinieri, mediante l’eventuale sgombero forzato e posizionamento di sigilli”.

2.1. Come si legge nel ricordato preambolo della stessa ordinanza, la decisione così assunta era stata preceduta nei mesi precedenti da una complessa, ma infruttuosa trattativa tra il Comune e la Fondazione, per giungere, proprio dal seguente 7 settembre, al trasferimento degli alunni presso una nuova struttura comunale, all’epoca in completamento.

2.2. Per vero, dalla documentazione in atti non risulta che, nel corso della trattativa, protrattasi per mesi, fosse stata presa in qualche considerazione la vulnerabilità  sismica dell’edificio, quanto invece una serie di questione di carattere amministrativo e finanziario, tra cui cruciale era la richiesta del Comune che la Fondazione La Vittoria assumesse a tempo indeterminato il personale dipendente de “La corte delle Farfalle S.r.l.”, società  privata che si occupava della gestione di asili nido; personale il quale avrebbe anche poi avuto titolo ad scegliere due rappresentanti nel consiglio di amministrazione della Fondazione (cfr. note comunali del 5 e 11 agosto 2020).

2.3. Solo dopo il definitivo diniego, espresso dalla Fondazione il 24 agosto, di sottoscrivere a tali condizioni la “bozza di convenzione provvisoria, temporanea, il cui contenuto garantisse la posizione comunale” (così il preambolo dell’ordinanza sindacale), il seguente 26 si era svolto un sopralluogo nella costruzione di via Castello, anche in presenza dei rappresentanti della Fondazione stessa e di un suo tecnico di fiducia: e, come ancora afferma l’ordinanza, “a seguito di verifiche tecniche sul posto, l’ing. Fabrizio Rocco incaricato dal Comune di Adro ha confermato la non conformità  dell’immobile alla normativa sismica, in quanto la struttura risulta altamente vulnerabile sismicamente e lontana dalle minime richieste della normativa sismica nazionale vigente”.

3.1.1. L’ordinanza sindacale e la deliberazione della giunta comunale sono state impugnate dalla Fondazione con il ricorso in esame, la cui prima censura rubricata nell’incompetenza del sindaco.

3.1.2. Osserva parte ricorrente come l’art. 107 del D. Lgs. 267/2000 abbia introdotto nell’ordinamento il principio per cui, negli enti locali, la competenza ad emanare gli atti di natura gestionale spetta ai dirigenti, restando in capo agli organi di governo solo gli atti derivanti dall’esercizio del potere di indirizzo politico – amministrativo: la disposizione successiva prevarrebbe sul preesistente art. 378 della l. 20 marzo 1865 n. 2248, nè sarebbe dubbio che lo sgombero costituisca un atto di gestione, il quale non appartiene alla competenza del sindaco.

3.1.3. L’ordine di sgombero non rientrerebbe poi tra le ordinanze contingibili e urgenti “che il D. Lgs. 267/2000 riserva al Sindaco in quanto ufficiale di governo (art. 54) o per fronteggiare emergenze sanitarie, ambientali et similia (art. 50 comma 5)”: invero, prosegue il ricorso “nè in forma nè in sostanza, l’ordinanza impugnata assume i contorni dell’ordinanza contingibile e urgente, ex artt.50 e 54 del TUEL”.

3.2 Nel secondo motivo (violazione di legge, ed eccesso di potere sotto diversi profili, e falsa e erronea applicazione dei presupposti astrattamente legittimanti i provvedimenti impugnati) si afferma che il provvedimento sarebbe illegittimo sotto il profilo oggettivo.

L’ordinanza sindacale, come la presupposta deliberazione giuntale, trovano giustificazione sulla relazione del tecnico scelto dal Comune; questa, a sua volta, sarebbe inattendibile perchè fondata su presupposti generici o addirittura insussistenti: per confermarlo, nel motivo la ricorrente contrappone specifici contenuti della perizia Rocco a quelli inclusi nella relazione del proprio perito, presente al sopralluogo comunale del 26 agosto, gli uni e gli altri riprodotti dettagliatamente.

3.3.1. Il terzo motivo rubricato nello sviamento funzionale dalla causa dell’atto: dal provvedimento gravato e, ancor prima, dalla ricordata deliberazione 27 agosto 2020, n. 91 della giunta comunale emergerebbero le reali finalità  che il Comune he inteso perseguire con l’adozione degli atti impugnati.

3.3.2. Parte ricorrente mette in luce come, “nei diciotto anni precedenti, il Comune nulla abbia mai avuto da eccepire circa la qualità  del servizio reso, nè, tantomeno circa presunte inidoneità ” dell’edificio, e solo in concomitanza del completamento della nuova struttura il Comune abbia deciso il trasferimento della scuola materna “La Vittoria”.

Invero, solo l’esito negativo della trattativa avrebbe determinato nel Comune l’opzione alternativa “consistente nella letterale invenzione di ragioni di sicurezza dell’immobile sotto il profilo sismico, tali da imporre l’espulsione dalla sede”: si tratterebbe dunque di un “pretesto volto a punire la ricorrente per non avere accettato le condizioni poste dal Comune, con evidente sviamento funzionale dalla causa”.

3.4.1. L’ultima censura si riferisce al presunto inadempimento contrattuale del Comune di Adro.

La convenzione del 2002, che, secondo la ricorrente, sarebbe tuttora vigente, all’art. 14 stabilirebbe l’obbligo per il Comune di mettere a disposizione della ricorrente la struttura ritenuta inidonea, quale corrispettivo degli impegni assunti dalla ricorrente verso il Comune medesimo (art. 13).

3.4.2. Secondo la Fondazione, il Comune non avrebbe tuttavia rispettato i propri obblighi; se poi esistesse la situazione di rischio sismico denunciata, questa sarebbe ascrivibile esclusivamente all’Ente proprietario, tenuto a mettere a disposizione della ricorrente un immobile idoneo.

3.4.3. Viene dunque chiesto che questo giudice, “ove ritenesse che l’immobile attuale non fosse idoneo alla bisogna, ordini al Comune di assicurare il trasferimento della scuola della ricorrente presso la nuova sede, ovviamente coeteris paribus rispetto agli altri contenuti della convenzione del 2002″.

3.5. Il ricorso reca infine anche una domanda di risarcimento del danno, peraltro generica, nella misura da determinare in corso di causa, e consistente “nel calo delle iscrizioni in corso, dovuta allo stato di incertezza, provocato unicamente dal Comune, circa l’avvio dell’anno scolastico da parte della ricorrente”.

4.1. Il decreto monocratico 2 settembre 2020, n. 264, ha sospeso il provvedimento impugnato, consentendo alla Fondazione di riprendere possesso dell’edificio, e di iniziare a svolgervi la regolare attività  scolastica; l’ordinanza collegiale 25 settembre 2020, n. 664, ha affidato una consulenza tecnica sull’edificio, ed ha altresì confermato il decreto cautelare, prorogandone gli effetti dapprima fino all’esito della consulenza; in seguito sospensione stata prorogata fino all’ultima udienza camerale, cui seguita la presente decisione.

4.2. Al consulente tecnico d’ufficio stato richiesto di stabilire, espletate le opportune indagini, “quale sia il grado di vulnerabilità  sismica dell’edificio in Adro, via Castello 12, per cui causa, specificando se tale grado di vulnerabilità  sia conciliabile con la sua attuale destinazione a edificio scolastico, secondo principi di precauzione e proporzionalità  comunemente adottate per edifici analoghi per struttura costruttiva e destinazione, ovvero se esso presenti un grado di rischio tale da imporne l’immediata chiusura, essendo inconciliabili eventuali interventi di messa in sicurezza – se dovuti – con la prosecuzione dell’attuale servizio scolastico, sia pure con restrizioni. Chiarisca inoltre il consulente, nei limiti d’interesse in causa, se le valutazioni, contenute nel decreto del dirigente regionale unità  organizzativa – D.D.U.O. 17 giugno 2011, n. 5516, sugli edifici strategici rilevanti, presentino tuttora, da un astratto punto di vista scientifico, e in relazione alla normativa attualmente vigente, un accettabile grado di attendibilità “.

4.3. La relazione peritale stata depositata il 27 gennaio 2021, ma il c.t.u. era già  stato convocato in contraddittorio con le parti nella camera di consiglio del giorno 11 novembre, in cui aveva fornito verbalmente i primi risultati delle verifiche in corso, tali da rassicurare il Collegio che non vi era, al momento, una particolare situazione di rischio per gli utenti della scuola La Vittoria: del resto, questo Giudice, con i suoi provvedimenti ha consentito la riapertura dell’edificio, ma la decisione di utilizzarlo rientrava – come rientra – nelle scelte della Fondazione (e, ancor prima, dei genitori degli alunni).

4.4. L’udienza camerale del 22 febbraio 2021 stata rinviata al seguente 28 aprile per verificare la possibilità  per le parti di trovare un accordo stragiudiziale, che però mancato, per cui la causa stata trattenuta per essere decisa con sentenza in forma semplificata.

4.5. Nel giudizio si costituito il Comune di Adro, il quale si opposto allo svolgimento della consulenza tecnica nel corso del giudizio, ed ha comunque concluso per la reiezione; si inoltre costituita ad adiuvandum della ricorrente, e ha svolto conseguenti difese, la ADASM FISM Associazione degli Asili e Scuole Materne.

5.1. Orbene, il Collegio deve anzitutto rilevare che quello emesso dalla giunta un semplice atto d’indirizzo endoprocedimentale, per tale non immediatamente lesivo, diversamente dall’ordinanza sindacale che ha completato il procedimento.

Comunque, se l’obiettivo raggiunto, almeno dopo il 24 agosto 2020, dal Comune di Adro – riferendosi tanto alla giunta quanto al suo sindaco – assolutamente limpido, e cio estromettere con la massima celerità  possibile la Fondazione dall’edificio di via Castello 12, assai più arduo individuare con altrettanta chiarezza, sia il potere esercitato a tal fine, sia le effettive ragioni che stanno a fondamento di tale scelta.

5.2. Anzitutto, come già  accennato, il provvedimento sindacale – ma nemmeno la delibera di giunta, o le successive difese processuali, per quanto ciò possa rilevare – non indica quale sia la fonte normativa del potere esercitato, anche se certamente si può escludere l’art. 378 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, alleg. F, evocato dalla ricorrente.

5.3. Per vero, il riferimento ad una alta vulnerabilità  sismica farebbe supporre che l’ordinanza in esame tragga il suo fondamento dall’art. 54, IV comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per cui il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano, tra l’altro, l’incolumità  pubblica.

5.4 Non di meno, bisogna osservare che la motivazione dell’ordinanza fonde al proprio interno ragioni di incolumità  collettiva con argomentazioni del tutto diverse (in parte già  accennate nella narrazione), le quali, di per sè, farebbero sospettare che il provvedimento, fallite le trattative per un trasferimento concordato nel nuovo edificio comunale, sia stato assunto per rientrare nella immediata disponibilità  di un bene immobile, detenuto dalla Fondazione senza che questa ne avesse più titolo, sollevando così l’Ente dall’impegno di un’azione ordinaria a tutela della sua proprietà .

5.5. E’ invero singolare che, in presenza di una dichiarata concreta situazione di pericolo, sinteticamente richiamata in pochi punti nel preambolo dell’atto, e che in specie avrebbe dovuto essere del tutto sufficiente e assorbente, il sindaco abbia comunque ritenuto necessario esporre nello stesso preambolo, in modo assolutamente preminente (se ne dà di seguito una sintesi):

– che il bene era stato assegnato alla Fondazione in base ad una convenzione, la quale “riporta una clausola di rinnovo tacito, oggi ritenuta nulla in virt๠di specifico parere legale rilasciato in data 26 agosto 2020, qui pervenuto al prot. comunale in data 27.08.2020, ns. prot. 10448 (allegato alta presente per costituirne parte integrante e sostanziale)”;

– che “in data 29 giugno 2020”, e dunque, due mesi prima del sopralluogo svolto, lo stesso sindaco “aveva confermato formalmente alla Fondazione, in persona del suo presidente, la revoca della disponibilità  dei locali siti in via Castello 12 e il rilascio degli stessi a far data dal 1 settembre 2020”;

– che, già  a partire dal 2019, l’Amministrazione comunale aveva assunto le determinazioni necessarie per la realizzazione di una nuova scuola materna, che vengono dettagliatamente elencate nell’ordinanza: dalla variante urbanistica fino all’aggiudicazione definitiva per l’attivazione di un partenariato pubblico-privato, con la data d’inizio dei lavori (15 maggio 2020) e la previsione del loro completamento, nella parte essenziale, entro il 4 settembre successivo;

– che nuovamente il sindaco “ha proposto alla scuola materna asilo infantile ‘Fondazione La Vittoria’ di trasferirsi nel nuovo edificio scolastico mediante una serie di incontri, contatti e comunicazioni formali e informali” i cui esiti sono riassunti “nella lettera del Sindaco in data 30 luglio 2020 Prot. 9408 (in allegato al presente per formarne parte integrante e sostanziale)”;

– che la bozza di convenzione stata infine respinta dalla Fondazione (come ricordato nella presente sentenza sub § 2.2. e seg.) con comunicazione “in data 24 agosto 2020 prot. 10297, senza proporre eventuali modifiche e/o alternative”, e che “nonostante ciò il consiglio di amministrazione della Fondazione ha ritenuto di deliberare l’inizio dell’anno scolastico nell’immobile sito in via Castello 12, inagibile, come già  rilevato dal Comune e come risulta dalla perizia dell’ing. Fabrizio Rocco”, svolta a seguito del sopralluogo del 26 agosto la quale “ha confermato la non conformità  dell’immobile alla normativa sismica”;

– da ciò il dispositivo che “ordina e diffida la Fondazione la Vittoria & dall’ utilizzo dei locali in quanto la struttura comunale risulta altamente vulnerabile sismicamente e lontana dalle minime richieste della normativa sismica nazionale”, nonchè “il rilascio della struttura medesima per consentire all’amministrazione l’intervento di messa a norma”.

6.1. E’ evidente la commistione di elementi eterogenei all’interno del preambolo dell’ordinanza qui gravata, sicchè arduo stabilirne il suo effettivo contenuto e la sua reale finalità : se cio sia quello di realizzare l’interesse dell’Ente a rientrare in possesso dell’edificio detenuto dalla Fondazione, rendendo insieme funzionante la nuova scuola e interferendo sullo statuto della stessa Fondazione; ovvero se l’interesse sia quello di tutelare la sicurezza collettiva posta in pericolo dalle condizioni del fabbricato.

6.2. Ora, una simile ambiguità  costituisce già  un profilo di illegittimità  formale dell’atto, e potrebbe fornire fondamento al terzo motivo di ricorso, per il quale l’ordinanza presenta una finalità  sviata rispetto allo scopo enunciato, e cio appunto di realizzare l’interesse dell’Ente.

Si aggiunga che a ciascuna delle due diverse interpretazioni testà© compendiate corrisponde una distinta competenza, del dirigente comunale nel primo caso, come rilevato nel primo motivo ricorso, e del sindaco nel secondo.

6.3. E’ peraltro da ritenere – e tale l’ipotesi ricostruttiva che il Collegio ritiene infine di fare propria applicando nella fattispecie le regole interpretative di cui all’art. 1362 (comportamento complessivo tenuto dalle parti), 1363 (senso complessivo dell’atto), 1367 (l’atto va inteso nel senso in cui abbia qualche effetto), 1369 c.c. (senso più conveniente alla natura e all’oggetto) – che l’ordinanza presenti effettivamente un duplice contenuto, ciascuno dei quali va tenuto in autonoma considerazione.

6.4. In altre parole, sebbene sia evidente che il tema della tutela della sicurezza collettiva si sia qui posto solo dopo il rifiuto da parte della Fondazione, ciò non basta a rendere anche per quella parte illegittimo il provvedimento impugnato, ove venga appurata l’effettiva esistenza della situazione di rischio; mentre certamente illegittima l’ordinanza per la parte in cui, come evidente, vuole realizzare l’interesse dell’Ente, anzitutto per l’incompetenza del sindaco, e comunque perchè non stato utilizzato un potere congruo rispetto al fine perseguito.

7.1. E’ dunque da stabilire se effettivamente sussistessero i presupposti di fatto per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente ex 54, IV comma, del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, e per dare risposta a tale interrogativo, come già  rilevato, stata disposta una consulenza tecnica d’ufficio.

7.2. La relazione depositata – particolarmente apprezzabile per la sua completezza e per la competenza che il tecnico prescelto ha dimostrato di possedere nel settore della sicurezza sismica degli edifici scolastici – ha anzitutto stabilito che la valutazione di vulnerabilità  dell’edificio, eseguita nell’ambito del decreto del dirigente regionale unità  organizzativa – D.D.U.O. 17 giugno 2011, n. 5516, “non estrapolando alcun indice di rischio, non risulta confrontabile con le prescrizioni delle NTC2018”.

7.3. Superato questo profilo, peraltro divenuto in concreto affatto marginale, la relazione ha concluso che l’indice di rischio sismico dell’edificio de quo pari a 0,312; il grado di vulnerabilità  della struttura non pertanto conciliabile con la sua attuale destinazione d’uso in quanto minore del valore pari a 0,6.

Tuttavia, secondo quanto indicato dalla normativa vigente, il grado di rischio della struttura “non impone l’immediata chiusura in quanto non sono state riscontrate inadeguatezze rispetto ai carichi antropici (pesi propri, permanenti e accidentali)”; inoltre, “nell’ottica delle direttive indicate dal Dipartimento della Protezione Civile possibile determinare un tempo di intervento (TINT) pari a 3,22 anni (3 anni) in cui possibile eseguire opere atte a migliorare o adeguare la struttura, tempo maggiore del valore di 2 anni fissato quale limite per cui necessario intervenire in modo tempestivo e/o urgente”.

7.4. Il Comune, conclude la perizia, per quanto d’interesse, “eseguita l’analisi di vulnerabilità , nell’ambito della programmazione triennale dei lavori a norma della legge 109/1994, può definire un programma” di adeguamento, tenendo conto che “la letteratura tecnica di settore, per strutture con caratteristiche similari a quella in esame, propone una moltitudine di interventi che possono essere realizzati anche in contemporanea allo svolgimento delle attività .

8.1. Ebbene, non essendosi ragioni per discostarsi dalla relazione peritale, il secondo motivo può senz’altro essere accolto: non vi era cio in specie una situazione di rischio che richiedesse l’immediata chiusura dell’edificio, nè l’Amministrazione ha verificato (e non avrebbe potuto certamente farlo durante il sopralluogo del 26 agosto) se non fosse possibile conservarlo, almeno parzialmente, alla sua funzione, mentre veniva avviato e attuato un adeguato programma di interventi di recupero, che a questo punto andranno programmati e effettuati.

8.2. Nè si può opporre che la Fondazione non aveva comunque titolo a permanere nell’edificio, poichè non questo aspetto, ma ragioni di sicurezza ad essere poste a fondamento dell’ordinanza, e a dover dunque essere qui valutate, pervenendo al giudizio d’illegittimità  prima espresso.

9.1. L’annullamento integrale dell’ordinanza impugnata consente di assorbire il quarto motivo, in applicazione del principio della ragione più liquida (ex multis, C.d.S, IV, 27 agosto 2019, n. 5891; id. VI, 14 giugno 2019, n. 4022); nè si deve, peraltro, su quale fondamento questo giudice avrebbe potuto stabilire il contenuto di una convenzione riferita a una situazione affatto differente da quella esistente nel 2002.

9.2.1. Va poi respinta la domanda di condanna del Comune di Adro ad assicurare alla ricorrente, per equivalente, una sede idonea allo svolgimento della scuola materna, ove fosse ritenuta inidonea l’attuale sede.

9.2.2. Il titolo di tale pretesa definito in ricorso solo sommariamente, ed in realtà  riconducibile al quarto motivo di ricorso, per tale assorbito; in ogni caso, va comunque aggiunto che la relazione peritale non ha affermato l’inidoneità  della sede attuale, per cui nessuna aspettativa a una sede differente può vantare la ricorrente.

9.2.3. Per completezza, va rimarcato che resta impregiudicato – mancando d’interesse sul punto la domanda della ricorrente – se la convenzione del 2002 abbia esaurito i suoi effetti, e se la Fondazione sia dunque tenuta comunque alla restituzione dell’edificio che la ospita.

10. Quanto alla domanda risarcitoria, la stessa sfornita di qualsiasi prova: del resto, per effetto dei provvedimenti cautelari concessi dalla Sezione, la Fondazione ha potuto condurre regolarmente l’anno scolastico, nei limiti consentiti dalla situazione emergenziale.

11. Copia della presente decisione e del fascicolo processuale saranno inviati, a cura della Segreteria della Sezione, al Prefetto di Brescia e al Comandante provinciale dei vigili del fuoco di Brescia, per gli eventuali provvedimenti di competenza.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo; il compenso dovuto al c.t.u. posto definitivamente a carico del Comune di Adro, nella somma che verà  liquidata, con separato decreto, dal presidente del TAR di Brescia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla l’ordinanza 31 agosto 2020, n. 29 del sindaco del Comune di Adro.

Condanna il Comune di Adro alla rifusione delle spese di giudizio che liquida in ¬ 2.500,00 in favore della Fondazione Asilo infantile La Vittoria, oltre accessori di legge, e compensa con ADASM FISM di Brescia; il compenso dovuto al c.t.u. posto definitivamente a carico del Comune di Adro, nella somma che verà  liquidata, con separato decreto, dal presidente del TAR di Brescia.

Manda alla Segreteria di inviare copia della presente decisione e del fascicolo processuale al Prefetto di Brescia e al Comandante provinciale dei vigili del fuoco di Brescia, per gli eventuali provvedimenti di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio addì 28 aprile 2021 svoltasi da remoto, ex art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente, Estensore

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario

Elena Garbari, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 26/5/2021 n.485 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. Toschei

Sulla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, co. 1, l. n. 241/1990, con particolare riguardo al limite temporale di 18 mesi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6503 del 2020, proposto dal Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

l’Associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano e Daniele Villa ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, Via Sardegna, n. 14;

e con l’intervento di

delle seguenti associazioni: Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Chiarina Ianni e Sara Spirito ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avvocato Giovanni Valeri in Roma, viale Mazzini, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute e l’appello incidentale spiegato nonchè la costituzione in giudizio delle seguenti associazioni, Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica e l’appello incidentale spiegato anche da esse nonchè i documenti prodotti da tutte le associazioni costituite;

Esaminate le memorie prodotte e gli ulteriori documenti depositati nonchè le note d’udienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 18 febbraio 2021 il cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Chiara Aiello e gli avvocati Chiarina Ianni, Sara Spirito e Daniele Villa, in collegamento da remoto, svolto nel rispetto del Protocollo d’intesa sottoscritto in data 15 settembre 2020 tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentanze delle Avvocature, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 e dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello il Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, con la quale stato accolto il ricorso (R.g. n. 697/2019), seguito da motivi aggiunti, proposto dall’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute ai fini dell’annullamento del decreto DG-MU|16/10/2019|1279, a firma congiunta del Segretariato generale del Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo, della Direzione generale Musei e del Polo Museale del Lazio, con il quale stato disposto l’annullamento d’ufficio del decreto del 16 giugno 2017 con il quale il Segretariato generale del predetto Ministero aveva approvato la graduatoria della selezione per l’affidamento in concessione del bene immobile culturale denominato Certosa di Trisulti in favore dell’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute.

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita, sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonchè da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:

– il Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo (d’ora in poi, per brevità , MIBACT), con avviso pubblico del 26 ottobre 2016, emesso ai sensi del D.M. 6 ottobre 2015, aveva avviato una procedura selettiva per la concessione in uso di alcuni beni immobili appartenenti al demanio culturale dello Stato, tra i quali la Certosa di Trisulti;

– ai sensi dell’art. 4 della legge speciale della selezione, la partecipazione alla stessa era riservata alle associazioni e alle fondazioni di cui al Libro I del codice civile, dotate di personalità  giuridica e prive di fini di lucro, che dimostrassero di essere in possesso dei seguenti requisiti: a) previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell’avviso pubblico, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della Soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione;

– all’esito della selezione l’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute (d’ora in poi, per brevità , associazione DHI) risultava assegnataria della concessione con 72,6 punti e unica in graduatoria;

– quindi in seguito all’approvazione della graduatoria, avvenuta con decreto del 16 giugno 2017, in data 14 febbraio 2018 veniva sottoscritto l’atto di concessione tra il MIBACT e l’associazione DHI;

– successivamente a tali fatti emergeva, in seguito alla verifica della documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla selezione, presentata dalla suddetta associazione in data 16 gennaio 2017, che in tale data la DHI non aveva fornito la prova del possesso di tutti i requisiti richiesti dall’avviso pubblico e prescritti dal DM 6 ottobre 2015 e, in particolare: a) la personalità  giuridica dell’associazione (visto che nella domanda di partecipazione la DHI aveva dichiarato che la personalità  giuridica sarebbe stata acquisita il 30 dicembre 2016, mentre dalla documentazione trasmessa all’amministrazione procedente si veniva a scoprire che in data successiva rispetto a quella di pubblicazione dell’avviso di selezione era stata solo presentata la domanda di riconoscimento della personalità  giuridica e che la Prefettura di Roma aveva provveduto al riconoscimento della personalità  della DHI solo in data 20 giugno 2017); b) alla data del 16 gennaio 2017 lo statuto della DHI non indicava tra le finalità  perseguite dall’associazione in via principale quella relativa allo svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici (atteso che l’art. 6 dello statuto indicava solo le seguenti finalità  istituzionali: “i) la promozione del Santo Vangelo nel mondo pubblico e politico; ii) sostenere la Chiesa Cattolica con la formazionedei giovani, che hanno spiccate vocazioni alla missione politica; iii)l’organizzazione delle attività  di formazione”) e solo in data 30 marzo 2017 la DHI aveva introdotto una integrazione dello statuto con l’inserimento della finalità  statutaria della tutela promozione e valorizzazione del patrimonio culturale; c) quanto al requisito della documentata esperienza quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale, dalla domanda di partecipazione emergeva che la DHI era stata costituita solo in data 8 novembre 2016,

– dalla verifica successiva, oltre alla carenza dei tre requisiti suindicati, emergeva che alcune attività  attribuibili alla DHI erano state svolte (almeno apparentemente) in epoca anteriore rispetto alla costituzione dell’associazione e comunque il loro svolgimento non era stato adeguatamente dimostrato, oltre alla circostanza che dette attività  non si presentavano congruenti con quanto richiesto dal bando (in particolare: a) la collaborazione con il Centro guide Cicerone e con l’Università  Lateranense nel 2011 e nel 2014, rispetto alle quali non era indicato il periodo temporale di svolgimento almeno quinquennale e non veniva chiarita l’attinenza con la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; b) la partecipazione con Ciociaria Turismo.it alla settimana della cultura 2012, all’Educational Tour 2014 e al Press Trip organizzato dalla Regione Lazio nel 2015, rispetto alle quali, oltre ad essersi svolte per brevi periodi temporali non era adeguatamente indicata l’attinenza con i settori della tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, per come richiesto dal bando; c) la gestione del Museo monastico di San Nicola nella Ciociaria, rispetto alla quale non era allegata la necessaria attestazione della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione oltre a non essere stato dimostrato con chiarezza se detta attività  potesse effettivamente imputarsi all’associazione DHI;

– a quanto sopra si aggiungevano, in seguito a due interventi ispettivi ministeriali del 16 aprile e del 2 maggio 2019, talune inadempienze riscontrate in capo alla concessionaria DHI rispetto agli obblighi stabiliti dal contratto di concessione sottoscritto il 14 febbraio 2018;

– ne derivava, quindi, l’adozione da parte del MIBACT, in data 16 ottobre 2019, dell’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241 del decreto del 16 giugno 2017 con il quale era stata approvata la graduatoria della selezione in favore dell’associazione DHI e di tutti gli atti conseguenti ivi compreso il travolgimento del contratto di concessione del 14 febbraio 2018;

– l’associazione concessionaria, quindi, impugnava il suddetto provvedimento dinanzi al TAR per il Lazio, sede staccata di Latina, chiedendone l’annullamento in quanto affetto da numerosi profili di illegittimità ;

– con ricorso recante motivi aggiunti DHI impugnava anche la nota prot. n. 10331 del 5 dicembre 2019 con cui il MIBACT le aveva ordinato di provvedere al rilascio dell’immobile culturale Certosa di Trisulti nonchè il provvedimento n. 16790 del 4 dicembre 2019 di diniego, espresso dal Ministero, nei confronti della domanda di accesso presentata dalla DHI per ottenere il rilascio del parere del 29 maggio 2019 reso dall’Avvocatura generale dello Stato e della nota dell’Ufficio legislativo del ridetto Ministero;

– il TAR adito, dopo avere ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità  dell’intervento ad opponendum presentata dalle associazioni anche oggi presenti nel grado di appello del giudizio (in quanto non era rilevabile la presenza dell’interesse ad agire o ad intervenire nel giudizio “(&) giacchè nessuna delle undici interventrici ha preso parte alla selezione a conclusione della quale stato rilasciato alla Dignitatis il provvedimento concessorio. Vero che l’interesse all’intervento processuale può assumere anche solo natura di mero fatto, come riconosciuto dalla giurisprudenza, ma pur vero che deve essere comunque differenziato e non indistinto, e in ogni caso deve essere attuale e certo (&)“, così, testualmente, a pag. 7 della sentenza qui oggetto di appello), accoglieva il ricorso proposto dall’associazione DHI in quanto “Coglie nel segno l’assorbente censura con cui la ricorrente lamenta la violazione del termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 novies per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio“, oltre alle ulteriori circostanze in ragione delle quali, posto che la struttura sinallagmatica del rapporto non esclude, anzi conferma che il rapporto instaurato tra amministrazione e DHI abbia valenza economica per il concessionario, illegittimamente l’amministrazione non aveva indicato puntualmente quali fossero le dichiarazioni “false o mendaci” rese dalla DHI e comunque, quand’anche fosse emersa la non veridicità  delle dichiarazioni rese, esse avrebbero potuto avere rilievo ai fini dell’annullamento del provvedimento concessorio in epoca successiva allo spirare del termine di diciotto mesi dall’adozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario solo nel caso in cui il comportamento penalmente rilevante fosse stato accertato in una sentenza (del giudice penale) passata in cosa giudicata.

Da qui l’appello nei confronti della sentenza di primo grado che il MIBACT ritiene errata, prospettando quattro percorsi contestativi che suffragherebbero la richiesta di riforma della sentenza con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

3. – L’odierna parte appellante, nell’atto introduttivo del presente giudizio di appello, sostiene che:

1) in primo luogo (come già  ampiamente sostenuto nel corso del giudizio di primo grado) l’atto di annullamento assunto dal MIBACT nell’esercizio del potere di autotutela, rivolgendosi ad una concessione di valorizzazione a titolo oneroso di un bene immobile di rilievo culturale (nella specie la Certosa di Trisulti), integrava – per ciò stesso – la rimozione di una fattispecie contrattuale a carattere sinallagmatico, giammai poteva dunque riferirsi ad un provvedimento di autorizzazione nè ad un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici, con la duplice conseguenza che l’autotutela era rivolta ad una atto di natura privatistica piuttosto che ad un provvedimento amministrativo e che, quindi, non trovava nella specie applicazione la previsione “garantista” introdotta nell’art. 21-nonies l, 241/1990 dalla l. 7 agosto 2015, n. 124, che confina l’esercizio del potere di autotutela (nei confronti degli atti di autorizzazione e di quelli attributivi di vantaggi economici) nel limite temporale di diciotto mesi dall’adozione del provvedimento da rimuovere. In altri termini “La struttura sinallagmatica del rapporto e il rischio di impresa posto a carico della concessionaria escludevano pertanto che il rapporto instaurato con il concessionario avesse valenza attributiva di vantaggi economici” (così, testualmente, a pag. 18 dell’atto di appello), con la conseguente inapplicabilità  della previsione contenuta nell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990 in seguito alla novella del 2015;

2) in ogni caso, la dimostrata rappresentazione dei fatti e, quindi, la comprovata non veridicità  di quanto dichiarato ed attestato da parte della DHI avrebbe dovuto indurre il giudice di primo grado a ritenere puntualmente applicabile la disposizione di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990. Nel caso di specie, infatti, “trattandosi (&) di mero riscontro di una falsa rappresentazione dei fatti da parte della ricorrente – l’Amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela alla stessa conferito dall’art. 21-nonies, pur in carenza di una sentenza passata in giudicato“, sicchè “Nella fattispecie in esame il Tar Latina avrebbe dovuto unicamente verificare la “ragionevolezza” del tempo decorso nell’adozione del provvedimento di autotutela impugnato, sul presupposto della inoperatività  del termine di diciotto mesi, perchè il provvedimento di concessione conseguito dalla Associazione era basato su un presupposto non esistente, cio il possesso della personalità  giuridica” (così ancora, testualmente, alle pagg. 23 e 24 dell’atto di appello);

3) la sentenza poi errata nella parte in cui scrutina, seppur parzialmente, il merito delle carenze documentali contestate dal Ministero rispetto a quanto dichiarato da DHI, spingendosi ad affermare che non vi sarebbero stati ostacoli normativi alla valutazione da parte del MIBACT delle esperienze curriculari maturate da DHI anche in epoca antecedente rispetto alla data di conferimento della personalità  giuridica, ovvero nel periodo durante il quale operava nel regime di diritto britannico, o ancora dal 2011 in seguito al trasferimento della sede in Italia, ivi operando come associazione di fatto. In disparte la parzialità  e la limitatezza dello scrutinio operato dal primo giudice, non tenendo conto delle altre e numerose contestazioni rivolte alle dichiarazioni espresse da DHI, va rammentato che l’avviso pubblico del 6 ottobre 2015 conteneva una serie organica e coordinata di disposizioni relative ai requisiti di partecipazione alla selezione e tutti detti elementi presentavano lo stesso valore ed erano reciprocamente interrelati, con la conseguenza che si presenta errata l’affermazione, espressa dal Tribunale amministrativo regionale, secondo cui nulla impediva all’amministrazione di valutare le vicende dell’associazione non riconosciuta;

4) da ultimo la sentenza qui oggetto di appello errata in quanto il giudice di primo grado ha omesso del tutto di esaminare i presupposti per l’adozione del provvedimento di rilascio dell’immobile (impugnato con ricorso recante motivi aggiunti) e la motivazione che l’accompagnava, procedendo all’annullamento dello stesso solo per effetto derivato dall’accoglimento del ricorso introduttivo.

4. – Si costituita in giudizio l’associazione DHI contestando analiticamente la fondatezza dei motivi di appello e confermando la correttezza della decisione alla quale giunto il giudice di primo grado.

Nello specifico la DHI ha riproposto, anche quali motivi di appello incidentale, le censure dedotte in primo grado e non scrutinate dal Tribunale amministrativo regionale, in quanto ritenute assorbite in seguito all’accoglimento della censura relativa alla illegittimità  del provvedimento impugnato per avere annullato un provvedimento attributivo di vantaggi economici oltre il termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990.

I motivi riproposti attengono:

– in primo luogo, alla incidenza di una pressione mediatica costantemente ostile all’assegnazione della concessione in favore dell’associazione DHI, per motivi del tutto estranei alla procedura, venendosi a creare una situazione di evidente disfavore nei confronti dell’associazione concessionaria che ha finito per condizionare l’istruttoria svolta al fine di verificare il possesso dei requisiti dichiarati dalla candidata all’atto della presentazione della domanda per la partecipazione alla selezione, tanto che “Dalla complessiva condotta dell’Amministrazione si percepisce obiettivamente il chiaro intento di impedire tout court lo svolgimento delle attività , di carattere sociale e culturale, che l’odierna Ricorrente ha legittimamente rappresentato di voler svolgere, senza alcun rilievo dell’Ente concedente, all’epoca della selezione pubblica che ha preceduto l’aggiudicazione” (così, testualmente, a pag. 12 dell’atto di costituzione dell’appellata);

– in secondo luogo erroneamente il Ministero, privilegiando una lettura inappropriatamente formalistica della disciplina della legge speciale della selezione, ha ritenuto che l’originaria carenza della personalità  giuridica in capo alla DHI costituisse elemento di sicura e insuperabile preclusione alla partecipazione alla selezione per il rilascio della concessione, tenuto conto del c.d. principio di libertà  delle forme in relazione ai soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, considerato anche che, nel settore (giuridicamente finitimo) dell’affidamento degli appalti pubblici ampiamente ammesso di valutare la possibilità  di partecipazione di associazioni non riconosciute, soprattutto nel caso di soggetti stranieri, rispetto ai quali può legittimamente farsi riferimento alla configurazione giuridica assunta dal partecipante nello Stato di provenienza. Ne deriva che l’originaria carenza della personalità  giuridica in capo alla DHI non può costituire motivo di automatica condizione ostativa alla partecipazione alla procedura di affidamento della concessione in questione, considerato anche che l’art. 4 dell’avviso pubblico della selezione non declinava tra i motivi di esclusione alla stessa la dimostrazione del riconoscimento della personalità  giuridica in capo alle associazione o alle fondazioni che avessero presentato la domanda. Tutt’al più un siffatto presupposto va considerato non come legittimante alla partecipazione alla selezione, bensì come requisito “di esecuzione”, il cui possesso deve sussistere prima dell’avvio della prestazione;

– tanto vale anche per la ulteriore considerazione oppositiva alla legittimazione all’ottenimento del provvedimento concessorio espressa dal MIBACT con riferimento all’aggiornamento da parte di DHI, soltanto nel 2017 (e quindi in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione della domanda) del proprio statuto per renderlo coerente con le prescrizioni della lex specialis. Infatti la DHI, seppure in veste di associazione non riconosciuta, operava da anni nell’attività  di diffusione di principi e valori che costituiscono certamente patrimonio culturale latamente inteso, sicchè la nuova configurazione statutaria operata nel 2016 stata adottata per la sola ragione di avviare, anche in Italia, le medesime iniziative chiaramente rivolte alla valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale svolte dall’associazione in altri stati europei;

– non appaiono poi adeguatamente motivate le contestazioni relative alla asserita carenza di esperienza nel settore, atteso che questa avrebbe potuto essere dimostrata, qualora ve ne fosse stato bisogno, attraverso una idonea partecipazione procedimentale sollecitata dal Ministero all’associazione, durante la quale sarebbe stato possibile comprovare tutte le dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla selezione;

– non stata dimostrata dal Ministero la sussistenza dei presupposti che giustificano l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela della concessione rilasciata in favore di DHI, per come richiesti dall’art. 21-nonies l. 241/1990, nè l’atto assistito da una adeguata motivazione, non essendo obiettivamente riscontrabili nè dimostrati l’originaria illegittimità  del provvedimento di aggiudicazione, la sussistenza di un interesse concreto attuale alla rimozione dell’atto di concessione e, comunque, appare evidente la violazione del termine di 18 mesi per l’adozione di un provvedimento di autoannullamento, oltre alla circostanza che le contestazioni circa la non veridicità  di quanto dichiarato dall’associazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla selezione avrebbero dovuto essere oggetto di una approfondita e circostanziata istruttoria nell’ambito della quale avrebbero dovuto essere analiticamente individuate e comprovate le affermazioni non veritiere imputate alle dichiarazioni rese da DHI;

– da ultimo, il provvedimento di rilascio dell’immobile (decreto DG-MU/16/10/2019/1279) deve ritenersi illegittimo per illegittimità  derivata secondo quanto sopra riferito.

5. – Si sono costituite in giudizio le seguenti associazioni: Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica, spiegando appello incidentale nei confronti della sentenza del TAR per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 173/2020 e contestando, in via principale, la decisione del primo giudice di accogliere l’eccezione di carenza di legittimazione delle predette associazioni a spiegare intervento (ad opponendum) nel presente giudizio.

Ciò in quanto:

– sotto un primo versante appare evidente come il Tribunale amministrativo regionale abbia preteso escludere la sussistenza in capo alle associazione dell’interesse ad intervenire sulla base di una valutazione di merito relativa all’oggetto della concessione affermando, in modo errato, che l’assegnazione alla DHI non “possa ex se compromettere lo scopo di valorizzare il patrimonio culturale“, trattandosi di vicenda non attinente alla legittimazione delle associazioni ma al contenuto del provvedimento concessorio e alla assegnabilità  della concessione alla DHI;

– sotto un secondo versante, le conclusioni alle quali giunto il Tribunale amministrativo sono errate perchè la legittimazione all’intervento costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza anche alle associazioni portatrici di interessi “di fatto”.

Le suddette associazioni hanno poi ribadito la erroneità  nel merito delle valutazioni contenute nella sentenza di primo grado facendo propri, sostanzialmente, i motivi d’appello già  illustrati dal MIBACT.

Concludevano chiedendo, previa ammissione dell’intervento ad opponendum, la riforma della sentenza di primo grado e la conseguente reiezione del ricorso in quella sede proposto.

6. – Nel corso del processo le parti hanno presentato memorie nonchè note di udienza confermando le conclusioni già  rassegnate negli atti processuali precedentemente depositati.

7. – In primo luogo il Collegio deve farsi carico della questione relativa alla legittimazione delle associazioni più sopra indicate ad intervenire nel presente processo.

Come si sopra illustrato, il giudice di primo grado ha escluso la legittimazione all’intervento in quanto:

– in primo luogo va considerato che, all’esito dell’esame degli statuti associativi, l’emergere di uno scopo generale delle associazioni volto alla valorizzazione del patrimonio culturale possa costituire una valida ragione per opporsi all’affidamento della gestione della Certosa di Trisulti a DHI, visto che tale scelta, di per sè, non può compromettere lo scopo di valorizzare il patrimonio culturale del quale le comunità  assumono di essere portatrici;

– in secondo luogo l’interesse all’intervento oppositivo coltivato dalle associazioni non può essere loro riconosciuto non “rivestendo qualificazione specifica, giacchè nessuna delle undici interventrici ha preso parte alla selezione a conclusione della quale stato rilasciato alla Dignitatis il provvedimento concessorio“. Infatti, sebbene possa condividersi il principio per cui “l’interesse all’intervento processuale può assumere anche solo natura di mero fatto, (&) pur vero che deve essere comunque differenziato e non indistinto, e in ogni caso deve essere attuale e certo“.

L’assunto giuridico fatto proprio dal Tribunale amministrativo regionale al fine di escludere la legittimazione all’intervento oppositivo nel presente giudizio in capo alle ridette associazioni non può essere condiviso.

Infatti l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (con la sentenza 3 giugno 2011 n. 10) ha chiarito che la legittimazione dell’ente esponenziale va riguardata con esclusivo riferimento all’interesse istituzionalizzato e alla portata lesiva di esso (rintracciabile nel provvedimento impugnato)

L’adunanza plenaria, d’altronde, aveva già  da tempo chiarito (con la sentenza 2 novembre 2015 n. 9) che la legittimazione attiva (e, dunque, la legittimazione all’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce alle stringenti regole di seguito precisate:

– necessario, anzitutto, che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità  statutarie dell’associazione e, cio, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati;

– , inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio.

In ragione di quanto sopra va quindi ribadito il costante orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo incline ad affermare, nello specifico, che l’intervento ad opponendum a supporto della legittimità  del provvedimento impugnato può essere giustificato anche dalla titolarità  di un interesse di fatto che consenta alla parte di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2021 n. 1230, Sez. IV, 10 febbraio 2020 n. 573).

Infatti, come ha ricordato anche la Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2020 nn. 4525 e 4527) i requisiti concernenti la legittimazione a impugnare devono essere tenuti distinti da quelli relativi alla legittimazione a intervenire, essendo questi ultimi assai meno stringenti dei primi.

Appare evidente, quindi, che il giudice di primo grado, nel caso di specie, abbia ritenuto insussistenti i requisiti, in capo alle associazioni, per proporre ricorso avverso il provvedimento di rilascio della concessione (non essendo state candidate nell’ambito della selezione), ma tale condizione non poteva condurre anche alla dichiarazione di insussistenza della legittimazione ad intervenire ad opponendum, da parte delle medesime associazioni, nell’ambito del giudizio avverso l’atto di annullamento in autotutela della concessione, posto che le interventrici avevano tutte dimostrato la presenza di un comune scopo statutario di valorizzazione del patrimonio culturale e, nello specifico, una giuridica contrarietà  rispetto all’assegnazione della gestione della Certosa di Trisulti in favore dell’associazione DHI, per le stesse ragioni che avevano condotto il Ministero ad annullare in autotutela il provvedimento con il quale detta concessione di gestione era stata a suo tempo rilasciata.

Le associazioni, quindi, avevano dimostrato la sussistenza di un interesse di mero fatto sotteso al mantenimento dell’assetto determinato dal provvedimento (di annullamento in autotutela) impugnato, che consentisse loro, come nella specie, di trarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso; il loro intervento ad opponendum nel giudizio di primo grado (trasformatosi in intervento ad adiuvandum in sede di appello) doveva, dunque, essere ammesso.

8. – Nel merito, in punto di fatto, va rilevato che il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato in primo grado motivato sulla base delle seguenti considerazioni inerenti ai vizi (di cui all’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990) rilevati dal MIBACT in ordine al provvedimento prot. 6935 del 26 giugno 2017 con il quale la Direzione generale Musei ha individuato nell’associazione DHI, all’esito di selezione, il soggetto cui rilasciare la concessione per la gestione del bene immobile culturale Certosa di Trisulti:

– l’aggiudicazione della concessione in capo alla DHI avvenuta in violazione della lex specialis della procedura (avviso pubblico 28 ottobre 2016 e D.M. 6 ottobre 2015) in quanto la suddetta associazione, al momento della scadenza del termine ivi previsto per la presentazione delle candidature (16 gennaio 2017), non risultava in possesso dei requisiti ivi richiesti;

– alla luce di approfondimenti interni e del rinnovato accurato esame degli atti conservati presso la Direzione generale Musei effettuato da ultimo nel mese di luglio 2019, emerso che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte la DHI non risultava in possesso: A) della personalità  giuridica, invece, prevista dalla lex specialis, acquisita solo successivamente e, segnatamente, in data 20 giugno 2017 (come risultante dal certificato dalla Prefettura di Roma di cui alla nota prot. 220500 del 21 giugno 2017); B) del requisito concernente la previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici, atteso che lo statuto della DHI non prevedeva la predetta finalità , acquisita solo successivamente, in data 30 marzo 2017, mediante integrazione dello statuto medesimo; C) del requisito concernente la documentata esperienza quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale, atteso che l’associazione DHI risulta essere stata costituita in data 8 novembre 2016;

– oltre ai suelencati deficit di requisiti richiesti per il rilascio della concessione, dal curriculum vitae allegato alla domanda di partecipazione da DHI, emergeva lo svolgimento di attività  anteriori alla costituzione dell’associazione non comprovate o congruenti con quanto richiesto dal bando.

Sempre in punto di fatto va, inoltre, rammentato che, all’esito della selezione alla quale DHI aveva partecipato e successivamente all’adozione del decreto del 16 giugno 2017 con il quale il MIBACT aveva approvato la graduatoria relativa all’affidamento della concessione per l’Abbazia di Trisulti, dal momento che tale esito favorevole per DHI era rigidamente condizionato, per come espressamente precisato nel suindicato decreto, dalla verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, in data 6 luglio 2017, facendo seguito alla conseguente richiesta dell’amministrazione, DHI trasmetteva all’amministrazione procedente, oltre alla documentazione già  trasmessa nel corso della procedura su richiesta della commissione [vale a dire: a) il contratto di concessione del Piccolo Museo Monastico di Civita del 30 maggio 2015; b) la dichiarazione rilasciata dall’Abate Preside della Congregazione di Casamari del 23 maggio 2017; c) la dichiarazione rilasciata da Francesca Casinelli del Centro Guide Turistiche Cicerone del 23 maggio 2017; d) la dichiarazione rilasciata da Luciano Rea del Gruppo Arancione del 22 maggio 2017; e) 3 locandine relative all’attività  museale per il periodo 2015-2017], la seguente ulteriore documentazione: a) la copia conforme notarile del 5 aprile 2017 dello Statuto della associazione; b) la lettera di mons. Marcelo Sanchez Sorondo, Cancelliere della Pontificia Academia Scientiarum, del 5 luglio 2017; c) la dichiarazione del signor Kishore Jayabalan, direttore dell’Acton Institute di Roma, del 28 giugno 2017; d) la dichiarazione del signor Luciano Rea, Presidente del Gruppo Arancione, del 4 luglio 2017; e) la dichiarazione della signora Francesca Casinelli, Presidente dell’Associazione Cicerone del 4 luglio 2017; f) la dichiarazione della signora Clarissa Civillini, Presidente dell’Associazione Culturale Ethea, del 30 luglio 2017.

Da ultimo, per completare l’esame della vicenda sotto il profilo fattuale, il MIBACT (per esso il Polo Museale regionale per il Lazio), dopo avere sottoscritto con DHI, in data 14 febbraio 2018, la convenzione relativa alla concessione di valorizzazione dell’Abbazia di Trisulti, che poi verà  trasferita nella disponibilità  dell’associazione concessionaria a gennaio 2019, in seguito ad interventi ispettivi (svolti nelle date del 16 aprile 2019 e del 2 maggio 2019), con nota del 10 maggio 2019, contestava a DHI il mancato avvio degli interventi previsti in offerta nonchè inadempienze rispetto alla convenzione (fra le quali il mancato pagamento del canone 2018), alle quali l’associazione dava risposta con nota del 21 giugno 2019. Successivamente il predetto Ministero, nell’agosto 2019, comunicava l’avvio di due procedimenti riguardanti, rispettivamente, l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della selezione in favore di DHI per acclarata carenza dei requisiti prescritti dall’avviso e, quindi, la decadenza dalla concessione in ragione di persistenti inadempimenti agli obblighi assunti.

All’esito dei due procedimenti venivano adottati i due provvedimenti, il decreto di annullamento 16 ottobre 2019 n. 1279 in autotutela dell’esito della selezione e il decreto n. 10331 del 5 dicembre 2019 di rilascio del bene, impugnati (rispettivamente con ricorso introduttivo e con ricorso recante motivi aggiunti) in primo grado.

9. – Continuando con la descrizione della vicenda fattuale, ma in punto di diritto, ad avviso del Collegio merita di essere rilevato che:

– l’avviso pubblico del 28 ottobre 2016 stabiliva che fossero legittimati a partecipare alla selezione “esclusivamente” (art. 4.1, primo periodo) le “associazioni e fondazioni di cui al Libro I del Codice civile, dotate di personalità  giuridica e non perseguenti fini di lucro, che siano in possesso dei requisiti di cui all’art. 2 del Decreto Ministeriale 6 ottobre 2015“;

– i requisiti che dovevano essere posseduti “a pena di inammissibilità ” dalle associazioni e dalle fondazioni suindicate erano i seguenti: a) previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza del patrimonio culturale; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente alla pubblicazione dell’avviso, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato; d) possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (&) per contrarre con la pubblica amministrazione, limitatamente al rappresentante legale dell’ente;

– veniva poi chiarito (sempre nell’art. 4 dell’avviso) che “Gli enti, nella propria offerta, dovranno rendere apposita autocertificazione in ordine al possesso dei requisiti di cui sopra, resa ai sensi e nelle forme ai sensi del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445“.

Orbene pare evidente al collegio che i suddetti requisiti dovevano essere posseduti alla scadenza del termine fissato per presentazione delle domande e quindi entro il 16 gennaio 2017 (data in cui effettivamente DHI ha presentato la domanda di partecipazione). Ciò discende sia dalla formulazione dell’avviso che sulla scorta di un principio immanente nel nostro ordinamento in virt๠del quale i requisiti richiesti per la partecipazione ad una selezione pubblica debbono essere posseduti al momento della scadenza del termine perentorio stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione, al fine di non pregiudicare la par condicio tra i candidati ad una selezione pubblica, che sempre deve assistere lo svolgimento di una siffatta procedura amministrativa, anche solo quale precipitato del principio di cui all’art. 97 Cost., oltre ai principi, criteri e disposizioni recati dall’art. 1 l. 241/1990, che disciplina ogni tipologia di attività  amministrativa, anche di tipo selettivo (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. VI, 8 settembre 2020 n. 5412) e che, ovviamente (operando, in via principale, quale principio generale relativo alla legittimazione a partecipare alla selezione e non quale condizione per l’ottenimento del beneficio derivante dall’avere superato favorevolmente la selezione stessa), trova applicazione anche nell’ipotesi in cui si verifichi il caso della partecipazione di un solo candidato alla selezione.

Detto principio stato, nella specie, espressamente positivizzato dall’avviso pubblico di cui sopra nel quale stato ulteriormente puntualizzato che:

– “La presentazione di una offerta da parte di un soggetto privo dei requisiti di cui al precedente punto 4.1 ne determineà  l’inammissibilità ” (punto 4.2, ultimo periodo);

– “(&) qualora l’aggiudicatario o il concorrente cui sia stata fatta richiesta, non riesca a comprovare il possesso dei propri requisiti, l’Amministrazione aggiudicatrice lo dichiareà  decaduto dall’aggiudicazione” (punto 4.3).

L’associazione appellata, in sintesi e con riferimento alle contestazioni espresse dal Ministero, alle quali DHI ha reagito trasmettendo a quest’ultimo osservazioni critiche, corroborate da produzioni documentali, trasmesse durante i procedimenti che hanno condotto all’adozione dei due provvedimenti più volte qui richiamati e oggetto di impugnazione in primo grado, sostiene la insussistenza delle denunciate carenze dei requisiti a suo tempo dichiarati in quanto:

–i requisiti di partecipazione, previsti a pena di esclusione, sono stati declinati dall’art. 4 dell’avviso pubblico e fra questi non viene indicato il possesso della personalità  giuridica;

– non risponde al vero che tra i compiti della DHI non rientrasse l’attività  di “promozione del patrimonio culturale”, così come richiesto dall’avviso pubblico, atteso che dall’art. 7 dello Statuto, anche nella versione antecedente alla modifiche introdotte nel 2017, si può leggere che rientrano tra le attività  dell’associazione “La promozione e la valorizzazione dei beni culturali e delle tradizioni culturali italiane mediante manifestazioni di ogni tipo (&) La gestione d’immobili, strutture e attività  sia proprie e sia eventualmente affidate all’associazione da Enti sia pubblici che privati (&) L’uso e la locazione di strutture idonee a svolgere e ad organizzare le attività  dell’Associazione, dove promuovere ed esercitare anche il volontariato“;

– anche il possesso dell’esperienza quinquennale era stato debitamente comprovato dalla circostanza che DHI operava come associazione non riconosciuta sin dal 2008, sulla base di un atto costitutivo stipulato in Italia, attraverso la creazione di “Gruppi di Lavoro Parlamentare sulla Dignità  Umana” attivi nell’ambito di diversi Parlamenti Europei, mentre la nuova configurazione statutaria realizzata nel 2016 stata adottata al solo scopo di avviare, anche in Italia, le iniziative più spiccatamente rivolte alla valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale;

– la contestazione riguardante le esperienze maturate nel corso degli anni ed esposte nel curriculum allegato alla domanda di partecipazione si presenta, poi, del tutto generica, dal momento che le attività  sono state definite in modo puntuale, mentre il Ministero si limitato a sostenere che taluni aspetti risultano non pertinenti ovvero non strettamente collegati con l’attività  di valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale.

10. – Tenuto conto di quanto emerge dalla lettura della documentazione prodotta in atti il Collegio ritiene che le contestazioni mosse dall’amministrazione all’associazione DHI abbiano fondamento, atteso che sono documentalmente provate.

In via principale evidente che l’avviso pubblico e, prima ancora, il D.M. 6 ottobre 2015, recante la disciplina del rilascio delle concessioni in uso a privati di beni immobili del demanio culturale dello Stato, si esprimano in termini estremamente chiari nel prevedere che alla selezione possano partecipare solo associazioni e fondazioni riconosciute, perchè solo a queste tipologie di enti consentito di essere destinatari della concessione di beni immobili del demanio culturale dello Stato.

Il tenore dell’art. 2 del citato decreto ministeriale non lascia spazio a diverse interpretazioni laddove stabilisce testualmente che “Le concessioni disciplinate dal presente decreto sono riservate alle associazioni e fondazioni di cui al Libro I del codice civile, dotate di personalità  giuridica e prive di fini di lucro, che siano in possesso dei seguenti requisiti: a) previsione, tra le finalità  principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività  di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell’avviso pubblico di cui all’art. 3, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione“.

L’associazione DHI nella domanda di partecipazione alla selezione ha dichiarato di essere in possesso dei suindicati requisiti.

Tuttavia l’indagine svolta dall’amministrazione ha dimostrato una diversa realtà .

Infatti:

– per stessa ammissione di DHI il riconoscimento dell’associazione intervenuto ben dopo il 16 gennaio 2017 (data di scadenza del termine per la presentazione delle domande), infatti solo cinque mesi dopo tale data, il 20 giugno 2017, l’Ufficio territoriale del governo registrava il riconoscimento dell’associazione (per come emerge dal certificato dalla Prefettura di Roma di cui alla nota prot. 220500 del 21 giugno 2017 versato agli atti del procedimento istruttorio svolto dal Ministero e nel presente giudizio);

– alla data del 16 gennaio 2017 l’art. 6 dello statuto dell’associazione riportava tra i compiti della stessa “la promozione del Santo Vangelo nel mondo pubblico e politico (&) sostenere la Chiesa Cattolica con la formazione dei giovani, che hanno spiccate vocazioni alla missione politica (&) l’organizzazione delle attività  di formazione“, per indicare quelli più vicini all’attività  che il bando stabiliva che i partecipanti dovevano dimostrare di ricomprendere nello statuto quali fini istituzionali. Solo in data 30 marzo 2017 veniva integrato lo statuto dell’associazione con l’inserimento della finalità  statutaria della tutela promozione e valorizzazione del patrimonio culturale. Appare evidente che le tre attività  indicate nell’art. 6 dello statuto dell’associazione prima dell’intervento integrativo e sopra riprodotte non possono considerarsi, se non parzialmente (e quindi insufficientemente), ricomprese nell’ambito dell’ampia e comunque specifica attività  di promozione e di valorizzazione del patrimonio culturale, che evidentemente impone all’ente di impegnarsi non sporadicamente (per come dimostrato dalla documentazione depositata dall’associazione) ma costantemente nella duplice opera di promuovere in maniera diffusa il senso della cultura e la conoscenza del patrimonio esistente nonchè di valorizzarlo attraverso iniziative che non possono avere respiro territorialmente circoscritto (come ancora evincibile dalla documentazione depositata) ma riferirsi all’intero territorio nazionale e internazionale;

– di conseguenza si presenta fortemente carente il possesso anche del successivo requisito (nell’elencazione indicata dall’art. 2 del decreto ministeriale 6 ottobre 2015) relativo alla documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale. D’altronde risulta dalla stessa domanda presentata dall’associazione che la sua costituzione avvenuta soltanto in data 8 novembre 2016, non assumendo alcun rilievo che essa abbia operato in altri paesi d’Europa anche in epoca precedente ed in Italia attraverso una specifica convenzione, circostanze ancora una volta dimostrative della impossibilità  di poter vantare quella specifica esperienza quinquennale richiesta dall’avviso pubblico;

– del resto le varie attività  documentate (quali la collaborazione con il Centro guide Cicerone e con l’Università  Lateranense nel 2011 e nel 2014, la partecipazione con Ciociaria Turismo.it alla settimana della cultura 2012, all’Educational Tour 2014 e al Press Trip organizzato dalla Regione Lazio, la gestione del Museo monastico di San Nicola nella Ciociaria) recavano evidenti ed incolmabili carenze circa l’esatta indicazione dell’arco temporale di svolgimento, l’esatta tipologia di attività  svolta (sempre con riferimento ai settori della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale, ai quali era rigorosamente collegata la previsione dell’avviso pubblico onde poter considerare idonee a comprovare la sussistenza del requisito di partecipazione alla selezione le pregresse esperienze che sarebbero state indicate dai candidati) e, nei casi in cui era richiesto dall’avviso pubblico, non era allegata l’attestazione da parte della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione del bene gestito (requisito, ancora una volta, richiesto espressamente dall’art. 2 del decreto ministeriale del 2015 e riprodotto al punto 4 dell’avviso pubblico);

– infine, dalla documentazione allegata non era possibile verificare quale fosse la reale attività  assegnata all’associazione DHI nello svolgimento delle suindicate collaborazioni.

Deriva da quanto sopra come sia stata ampliamente dimostrata la carenza dei suddetti requisiti richiesti a pena di esclusione per la partecipazione alla selezione da parte dell’amministrazione procedente, peraltro in contraddittorio con l’associazione interessata e con richiesta di documentazione integrativa, il che conduce a ritenere congruamente svolta l’istruttoria e motivata la decisione assunta in autotutela dall’amministrazione (anche in adempimento del dettato di cui agli artt. 3 e 21-nonies l. 241/1990).

11. – I suindicati profili di merito non sono stati scrutinati dal giudice di prime cure in quanto il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto assorbite le corrispondenti questioni prospettate in quel grado di giudizio, attesa la fondatezza del motivo di censura con il quale l’associazione DHI ha sostenuto la illegittimità  del provvedimento di annullamento in autotutela del decreto con il quale era approvata la graduatoria conclusiva della selezione per violazione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, in quanto era oramai trascorso il termine massimo di 18 mesi indicato dalla richiamata disposizione quale limite temporale ultimo oltre il quale l’amministrazione non può annullare in autotutela i provvedimenti di rilascio di autorizzazione ovvero di attribuzione di vantaggi economici.

In proposito va detto che, in via principale, la difesa erariale ha sostenuto che la inapplicabilità  della suindicata disposizione normativa (limitativa dell’esercizio del potere di autotutela all’arco temporale di diciotto mesi dalla data di adozione del provvedimento oggetto di annullamento) in quanto non riferibile al caso di specie, posto che il rilascio di una concessione non costituirebbe un provvedimento di attribuzione di un vantaggio economico, essendo il momento autoritativo sostanzialmente confuso nella stipula della convenzione che atto di diritto privato e quindi non riconducibile alla sfera di applicazione della legge fondamentale sul procedimento amministrativo.

Partendo da tale ultimo aspetto va rilevato (al contrario di quanto sostenuto dalla difesa erariale e in linea con quanto ha affermato il giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello) che la selezione avviata dal MIBACT e conclusa con l’adozione di un decreto di approvazione della graduatoria e di individuazione dell’assegnatario della concessione di un bene immobile di rilievo culturale ha ad oggetto, senza alcun dubbio, l’assegnazione di un vantaggio economico [e proprio per questa ragione la scelta del concessionario di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico va effettuata mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, in applicazione diretta dei principi di matrice eurounitaria del Trattato dell’Unione europea (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2011 n. 3250 e 7 aprile 2011 n. 2151, alle cui motivazioni qui sufficiente fare rinvio)].

La concessione per la cura e lo sfruttamento (e quindi, in sintesi, della gestione) di un bene culturale demaniale costituisce un atto autoritativo con il quale, all’esito di un procedimento amministrativo di tipo selettivo, l’amministrazione concedente individua il soggetto al quale rilasciare la concessione. L’operazione, ad evidente carattere dicotomico, si completa con la stipula della convenzione, che caratterizza il momento civilistico della seconda fase dell’operazione, per mezzo della quale le parti, concedente e concessionario, disciplinano gli aspetti concreti e “la vita” della gestione del bene demaniale, individuando le peculiarità  che contraddistinguono il rapporto tra le parti, anche sotto il profilo economico.

Dunque il momento civilistico non avrebbe vita autonoma senza la definizione della fase pubblicistica e, anzi, strettamente condizionato dalla validità  ed efficacia delle scelte effettuate dall’amministrazione concedente nella fase autoritativa di individuazione del concessionario.

Infatti la concessione demaniale integra una fattispecie complessa (a portata dicotomica), alla cui formazione concorrono il potere discrezionale dell’amministrazione e la volontà  del privato di accettare le condizioni negoziali di disciplina del rapporto (regime di utilizzo, durata, assetto economico dei rapporti, cause di decadenza per inadempimento, condizioni economiche per lo sfruttamento e la gestione del bene, ecc.). Nell’operazione di rilascio della concessione di beni coesistono, pertanto, un atto amministrativo unilaterale, con il quale l’amministrazione dispone di un proprio bene in via autoritativa e una convenzione attuativa, avente ad oggetto la regolamentazione degli aspetti patrimoniali, nonchè dei diritti e obblighi delle parti connessi all’utilizzo di detto bene, elementi, questi, entrambi necessari ai fini della costituzione del rapporto concessorio.

Nello stesso tempo, però, i due momenti, quello pubblicistico e quello consensuale, integrano l’atto complesso costituito dalla concessione-contratto. L’atto accessivo ad una concessione (il “contratto”) che, giuridicamente, va qualificata quale tipico provvedimento amministrativo costitutivo, parteciperebbe della natura provvedimentale della concessione medesima, ben potendo, dunque, al pari di essa, essere oggetto dell’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione, stante l’intimo rapporto di causa-effetto che intercorre tra le due fasi e tra gli atti che le concludono. D’altronde, anche per quello che si dià  nel prosieguo, una volta accertata l’illegittimità  del provvedimento concessorio e una volta che si proceduto al suo annullamento (in sede giudiziale o in sede amministrativa tramite lo strumento dell’autotutela), l’effetto patologico di tale illegittimità  pervade il contratto e quindi provoca la decadenza dal beneficio ottenuto indebitamente.

Ne deriva che, non solo il rilascio di una concessione costituisce un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici “a persone ed enti pubblici e privati” (per come specificato nell’art. 12 l. 241/1990), ampliativo della sfera giuridica (ed economica) del destinatario, che rappresenta il momento prodromico e pregiudiziale per la composizione civilistica degli interessi del concedente e del concessionario, ma nei confronti di detto provvedimento e del procedimento all’esito del quale esso viene adottato trovano sicuramente applicazione le disposizioni recate dalla l. 241/1990, ivi compreso l’istituto dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies l. 241/1990.

Il potere di autotutela decisoria, anche nel caso che qui rileva, invero, un potere amministrativo di secondo grado, che si esercita su un precedente provvedimento amministrativo, vale a dire su una manifestazione di volontà  già  responsabilmente espressa dall’amministrazione e in sè costitutiva di affidamenti nei destinatari e che, in base all’art. 21-nonies l. 241/1990, per esigenze di sicurezza giuridica e certezza dei rapporti immanenti all’ordinamento, deve essere inderogabilmente esercitato entro un termine ragionevole e, comunque, entro diciotto mesi “dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici“

Ed proprio per tale ragione che il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto dall’associazione DHI, atteso che il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato e il successivo ordine restitutorio del bene sono intervenuti in epoca ampiamente successiva al termine di 18 mesi dall’adozione sia dell’atto di individuazione del concessionario (16 giugno 2017) che dalla stipula della convenzione concessoria (14 febbraio 2018), giacchè l’atto di annullamento del primo provvedimento stato assunto in data 6 ottobre 2019 e l’ordine di restituzione stato assunto in data 5 dicembre 2019.

12. – Tuttavia le conclusioni alle quali giunto il giudice di primo grado, in merito alla tardività  dell’adozione dell’atto di annullamento in autotutela non convincono il Collegio.

Va rimarcato, preliminarmente, che nel caso di specie siamo al cospetto di un soggetto (l’associazione DHI) che ha conseguito un vantaggio economico (l’assegnazione del bene di rilievo culturale, all’esito di una selezione, tramite concessione) sulla scorta di dichiarazioni rese al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla relativa selezione, poi dimostratesi non veritiere.

Il Tribunale amministrativo regionale non ha ignorato tale elemento, ma ha ritenuto che, al ricorrere di una siffatta ipotesi, l’amministrazione avrebbe potuto annullare il provvedimento, adottato sulla scorta della dichiarazione non veritiera, solo all’esito del giudizio penale (e quindi dopo il passaggio in giudicato della relativa sentenza) avviato nei confronti del dichiarante (ovviamente, laddove detto procedimento venga realmente avviato), in ossequio alla norma contenuta nell’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990.

Tale lettura interpretativa della norma non condivisibile.

Va detto che in epoca recente, pur se in materia di dichiarazioni rese in occasione di una procedura di gara svolta ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma esprimendo principi che ben possono attagliarsi al caso qui in esame, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 25 settembre 2020 n. 16, ha sviluppato le seguenti argomentazioni che il Collegio ritiene di riferire al caso di specie come segue:

– in via generale, “ risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà . In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà  cui essa si riferisce sia in rerum natura“;

– premesso quanto sopra, le informazioni false o fuorvianti rese da un concorrente ben possono essere idonee ad influenzare le decisioni che verranno assunte da un’amministrazione che sta svolgendo una procedura selettiva;

– va però precisato che non sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura selettiva;

– a ciò va aggiunto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura selettiva, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne consegue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione;

– da tutto quanto sopra discende che la considerazione della dichiarazione in termini omissivi o non veritieri, per poter condurre all’esclusione dalla selezione (ovvero, come nel caso di specie, laddove la scoperta della inadeguatezza della dichiarazione rispetto alle regole di partecipazione alla selezione sia successiva all’adozione del provvedimento conclusivo e quindi conduca al suo annullamento in autotutela), deve essere ricondotta dall’amministrazione nell’ambito di un contraddittorio tra l’amministrazione procedente e il concorrente, solo all’esito del quale l’amministrazione potà  stabilire se l’informazione effettivamente falsa o fuorviante, se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni ed infine se il comportamento tenuto dal concorrente abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità  o affidabilità  partecipativa. Del pari l’amministrazione dovà  stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perchè previste dalla legge o dalla normativa della selezione, sia perchè evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità  ed affidabilità .

Nel caso in esame:

– non si al cospetto di valutazioni opinabili, posto che le ragioni della non veridicità  delle dichiarazioni poggiano su dimostrazioni documentali di insussistenza dei requisiti richiesti dalla procedura di selezione;

– prima di adottare il provvedimento di annullamento in autotutela l’amministrazione ha svolto una apposita istruttoria coinvolgendo pienamente l’associazione DHI, consentendo quindi alla stessa di contraddire su ogni profilo dei deficit rilevati dall’amministrazione in ordine ai requisiti di partecipazione dichiarati ma, all’esito della verifica successiva all’esito della selezione, la cui sussistenza non stata confermata dalla documentazione ricevuta;

– ne consegue che, non solo si confermata la insussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all’associazione DHI al momento della presentazione della domanda (il 16 gennaio 2017), ma si anche dimostrata la non veridicità  delle dichiarazioni rese ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

13. – A questo punto, dunque, si impone lo sviluppo di ulteriori considerazioni in merito ai due istituti, apparentemente confliggenti tra di loro, dell’annullamento in autotutela e in particolare della previsione di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990, grazie al quale sarebbe possibile superare il limite temporale di diciotto mesi, con riferimento all’annullamento degli atti di rilascio di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici (di cui al comma 1 del suddetto articolo), solo in epoca successiva al passaggio in cosa giudicata della sentenza penale di condanna di colui che ha ottenuto l’autorizzazione o il beneficio dichiarando il falso e del diverso istituto della decadenza dal beneficio, di cui all’art. 75 d.P.R. 445/2000, a mente del quale (per la parte che qui interessa non modificata dall’art. 264, comma 2, lett. a), n. 2), d.l.. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 luglio 2020, n. 77, che vi ha introdotto un nuovo comma 1-bis) “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità  del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera“.

La Sezione ha già  chiarito che (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. VI, 31 dicembre 2019 n. 8920) ferma in giurisprudenza, per i più vari casi d’esercizio di una funzione amministrativa ampliativa delle facoltà  giuridiche del privato e connessa ad autodichiarazioni rese da quest’ultimo (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019 n. 3940, 3 febbraio 2016 n. 404 e 24 luglio 2014 n. 3934), la regola secondo cui, in base a detto art. 75, la non veridicità  di quanto descritto nella dichiarazione sostitutiva presentata implica la decadenza dai benefici ottenuti con il provvedimento conseguente a tale dichiarazione, senza che, per l’applicazione di detta norma, abbia rilievo la condizione soggettiva del dichiarante (rispetto alla quale irrilevante l’accertamento della falsità  degli atti in forza di una sentenza penale definitiva di condanna), facendo invece leva sul principio di autoresponsabilità .

14. – Da ciò discende che (come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16/2020), anche a voler seguire la prospettazione del TAR in tema d’autotutela discrezionale e di perentorietà  del termine per esercitarla, laddove la fallace dichiarazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, del pari congruo che il termine “ragionevole” (massimo di 18 mesi) decorra solo dal momento in cui la pubblica amministrazione abbia appreso tale non veridicità  (cfr., ancora per tutte, seppure in materia edilizia ma con principi sovrapponibili pienamente al caso in esame, Cons. Stato, Ad. pl., 17 ottobre 2017 n. 8).

Tenendo conto dei principi espressi dall’Adunanza plenaria nelle due sentenze appena richiamate, si può dunque affermare che l’avere omesso di dichiarare o l’avere dichiarato in modo fuorviante ovvero non veritiero elementi indispensabili a permettere la formazione della volontà  dell’amministrazione che si coagula nel provvedimento ampliativo, laddove tale volontà  sia negli esiti coartata e comunque inquinata dalla non rispondenza al vero degli elementi di fatto e di diritto dichiarati dalla parte interessata, lo stesso soggetto interessato, con il proprio comportamento, ad indurre l’amministrazione a rimuovere in autotutela il provvedimento caratterizzato da patologie rilevanti e quindi a provocare la decadenza dal beneficio ingiustamente acquisito, senza che possa essere garantita la sopravvivenza dello stesso in base ad un mero elemento di fatto quale il trascorrere del termine di 18 mesi.

Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che:

– il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonchè nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. 241/1990;

– sotto il versante del diritto eurounitario (nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità  amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l’interesse pubblico (e fermo in ogni caso l’indennizzo della posizione acquisita).

– nello stesso tempo però (cfr. Cons. stato, Sez. III, 8 luglio 2020 n. 4392), affinchè un affidamento sia legittimo necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità  che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all’uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l’aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l’affidamento non quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa);

– sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicchè la responsabilità  nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione;

– diverso il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici;

– ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (nel caso di specie alla selezione potrebbero non avere partecipato associazioni che, non possedendo i requisiti richiesti dall’avviso pubblico, sapevano che sarebbero state escluse e che, peraltro, potrebbero avere conseguito i requisiti richiesti in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle domande esattamente come l’associazione DHI che ha, dunque, partecipato alla selezione senza essere in possesso dei requisiti richiesti, addirittura aggiudicandosela).

Pertanto, la surriproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà  fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà  o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2019 n. 3192, 24 aprile 2019 n. 2645 e 14 giugno 2017).

15. – Per completezza merita ancora di essere ricordato come la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito come il superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela (sanciti dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, e già  ivi espressi attraverso il canone del “termine ragionevole”) in presenza di una falsità  dichiarativa o documentale presupponga la valenza obiettivamente determinante di siffatta falsa rappresentazione, tanto che proprio sulla base di essa che il provvedimento ampliativo stato adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2018 n. 3940).

Coerente con tale prospettiva risulta la (più sopra) citata pronuncia n. 8 del 2017 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha posto in risalto che, se “la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potà  dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte“, ciò vale tuttavia nelle ipotesi in cui “la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo“.

Tenuto conto di quanto sopra, in presenza di un provvedimento attributivo di vantaggi economici, nella specie il provvedimento di approvazione della graduatoria della selezione che aveva decretato quale assegnataria della concessione l’associazione DHI, rilasciato sulla base di una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà  resa dalla predetta associazione, recante l’attestazione di circostanze obiettivamente non veritiere, ossia l’assenza delle situazioni indicate dall’avviso pubblico e, prima ancora, dall’art. 2 del decreto ministeriale 6 ottobre 2015 (espressamente richiamato dalla legge speciale della selezione), il MIBACT non avrebbe potuto esimersi dal provvedere in autotutela, stante anche il chiaro disposto dell’art. 75 d.P.R. 445/2000.

La suddetta previsione normativa costituisce, come si sopra già  anticipato, il punto di emersione del principio di autoresponsabilità , che il cardine fondamentale dell’intera disciplina in materia di dichiarazioni sostitutive. In forza di tale principio, al privato precluso di trarre qualsivoglia vantaggio da dichiarazioni obiettivamente non rispondenti al vero, per cui l’amministrazione vincolata ad assumere le conseguenti determinazioni, senza alcun margine di discrezionalità  e a prescindere dal profilo soggettivo del dolo o della colpa del dichiarante.

Conseguentemente alla vicenda qui oggetto di scrutinio trovano contemporanea applicazione l’art. 21-nonies, comma 1, l. 214/1990 e l’art. 75, comma 1, d.P.R. n. 445/2000.

Il rapporto osmotico tra le due disposizioni tale che la seconda incide sulla prima anestetizzando l’applicazione del termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di autotutela. Le due norme, dunque, non sono antitetiche tra di loro, ma trovano il punto d’incontro nel principio per il quale l’affidamento va garantito solo se legittimo e se quindi il provvedimento favorevole non stato acquisito coartando o inquinando o (ancora) deviando la volontà  dell’amministrazione attraverso non veritiere rappresentazione della realtà , sia con la produzione di documentazione fuorviante che con la predisposizione di dichiarazioni dal contenuto omissivo ovvero non rispondente a quanto era richiesto di dichiarare.

In siffatta ricostruzione della compatibilità  applicativa delle due disposizioni qui in esame, trova plastica collocazione anche la norma di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990, statuendo essa stessa, nell’ultimo periodo, che ai fini del superamento del termine dei diciotto mesi previsto dal comma 1 “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonchè delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445“.

L’art. 75 d.P.R. 445/2000 collocato per l’appunto nel capo VI del decreto, concretizzandosi quindi la “decadenza dai benefici” in una sanzione amministrativa aggiuntiva rispetto a quelle penali previste dallo stesso decreto e dal codice penale.

Tutto ciò con la conseguenza che, dunque, la necessità  di attendere la sentenza penale di condanna per poter “sforare” il termine di diciotto mesi per l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, condizione limitata alla sola ipotesi in cui la dichiarazione non veritiera o infedele sia stata già  oggetto dell’avvio di un procedimento penale nei confronti del dichiarante, di talchè, perdurante il processo penale, impedito all’amministrazione di rimuovere il provvedimento amministrativo che, insieme con la dichiarazione non veritiera, va considerato quale “corpo di reato”.

Laddove tale esigenza non vi sia, perchè non pendente alcun procedimento penale, l’amministrazione ha il dovere di rimuovere il provvedimento amministrativo adottato illegittimamente per cause assolutamente rilevanti ed esclusivamente riconducibili all’apporto procedimentale infedele della parte interessata, ciò anche nel rispetto del principio di leale collaborazione il cui onere, positivizzato ora nell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, incombe anche a carico del “privato”, in un’ottica di bilanciamento degli interessi (pubblici e privati) in gioco.

Nè rileva, in senso inverso, per come ha chiarito di recente la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2020 n. 1872), il richiamo alla sentenza 24 luglio 2019 n. 199 con la quale la Corte costituzionale si limitata a dichiarare inammissibile la questione di legittimità  sollevata in relazione all’art. 75 d.P.R. 445/2000 (sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.) non offrendo alcun elemento utile ai fini delle questioni oggetto del presente giudizio, nè ancor meno appaiono nella presente sede rilevanti i dubbi di legittimità  costituzionale nuovamente mossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con ordinanza 30 gennaio 2020 n.92 al richiamato art. 75, vertendo tali questioni (come quelle già  dichiarate inammissibili dalla Corte costituzionale) sull’automaticità  della sanzione decadenziale, posto che nella vicenda qui in esame la decadenza conseguenza di un atto di annullamento in autotutela adottato all’esito di un procedimento al quale ha partecipato attivamente la stessa parte interessata.

Ad avviso del Collegio quindi tutti gli elementi caratterizzanti l’applicazione dell’istituto dell’annullamento in autotutela sono dimostrati come esistenti nella vicenda in esame, ivi compreso l’interesse pubblico all’annullamento della concessione di un bene culturale demaniale che avrebbe favorito un soggetto che non ha dimostrato il reale possesso di tutti i requisiti richiesti dall’avviso della selezione e, prima ancora, dal decreto ministeriale 6 ottobre 2015.

Deriva da ciò anche la correttezza del provvedimento con il quale stata espressa la decadenza dal beneficio ed stato richiesto il rilascio del bene immobile concesso all’associazione DHI.

16. – In ragione delle suesposte osservazioni la fondatezza dei motivi di appello, per come si sopra chiarito, conduce all’accoglimento del gravame proposto dal MIBACT e alla riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, con la conseguente reiezione del ricorso introduttivo (R.g. n. 697/2019) e di quello recante motivi aggiunti proposti in primo grado dall’associazione DHI. L’appello incidentale, con il quale sono stati riproposti i motivi dedotti in primo grado dalla predetta associazione va, per le stesse ragioni sopra rappresentate, respinto, mentre può accogliersi l’appello incidentale proposto dalle associazioni interventrici.

Le spese del doppio grado di giudizio, stante la peculiarità  e la complessità  delle questioni di fatto e giuridiche fatte oggetto di controversia possono compensarsi tra tutte le parti costituite, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 6503/2020), come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, respinge il ricorso introduttivo (R.g. n. 697/2019) e il ricorso recante motivi aggiunti proposti in primo grado.

Respinge l’appello incidentale proposto dall’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute.

Accoglie l’appello incidentale delle associazioni: Comunità  Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2021 n.2207 proviene da Giustamm.

Pres. Gabbricci – Est. Limongelli

Sulla natura, conclusiva o endoprocedimetale, dell’atto amministrativo.

E’ irricevibile per tardività  il ricorso avverso un provvedimento provinciale di diniego, impugnato in principalità  dalla parte ricorrente, che si limitato a confermare, anche dal punto di vista puramente lessicale, il precedente analogo diniego adottato dalla stessa Provincia e non impugnato e il nuovo diniego non stato preceduto da alcuna integrazione istruttoria nè da motivazioni ulteriori rispetto a quelle già  contenute nel precedente diniego, di cui, anzi, costituisce la mera riproduzione letterale.
La natura conclusiva o endoprocedimentale di un atto non dipende dalla completezza della sua motivazione o dell’istruttoria che l’ha preceduta ma dalla funzione svolta nel procedimento: la funzione del primo diniego era, a prescindere dalla completezza o meno della sua motivazione, quella di respingere conclusivamente l’istanza della ricorrente imponendo la prosecuzione della bonifica anche in relazione all’area esterna. La volontà  di includere l’area esterna negli interventi di bonifica era, pertanto, già  chiaramente espressa nel primo diniego e ciò imponeva alla ricorrente di impugnarlo.
L’atto di conferma in senso proprio, che determina una nuova decorrenza del termine per impugnare, soltanto infatti quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi. Ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2015, proposto da 
Tamoil Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ballerini, Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

contro

Provincia di Mantova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eloisa Persegati Ruggerini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Brescia, in Brescia, via Carlo Zima, 3;
Comune di Viadana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nadia Zanoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Onofri in Brescia, via Ferramola, 14;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Lombardia – Dipartimento di Mantova, Asl 307 – A.S.L. della Provincia di Mantova – Dipartimento di Prevenzione Medica, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della nota della Provincia di Mantova – Settore Ambiente Pianificazione Territoriale Inquinamento e Piano Rifiuti, datata 27 marzo 2015, con cui l’Ente ha negato il rilascio della certificazione del completamento degli interventi di bonifica relativi all’ex PV carburanti Tamoil n. 1276;

– di ogni atto presupposto, preparatorio, consequenziale, o comunque connesso, ancorch non conosciuto, ed in particolare (i) della nota provinciale prot. 54083 del 27 novembre 2014; (ii) della nota del Comune di Viadana prot. 26560 del 7 ottobre 2013 e (iii) della nota dell’Arpa Lombardia prot. 1408440 del 23 ottobre 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Mantova e del Comune di Viadana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza di merito del giorno 24 febbraio 2021, svoltasi da remoto senza discussione orale, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, il dott. Ariberto Sabino Limongelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Tamoil Italia s.p.a. proprietaria dell’area sita nel Comune di Viadana, in via Argine Ceriana 46, lungo la strada provinciale che collega il comune alla città  di Mantova, all’interno della frazione di Bellaguarda.

2. Fino al giugno del 2001, Tamoil stata titolare, all’interno della predetta area, di una stazione di rifornimento carburanti, dismessa il 5 giugno di quell’anno mediante lo smantellamento di tutte le attrezzature fuori terra e la rimozione delle tre cisterne interrate adibite allo stoccaggio dei carburanti, rispettivamente di benzina super (n. 1), di benzina senza piombo (n. 2) e di olio di miscela (n.3).

3. In esito allo smantellamento dell’impianto, Tamoil eseguiva le necessarie operazioni di controllo ambientale, che rivelavano la presenza di contaminazione da idrocarburi nel sottosuolo circostante e immediatamente sottostante entrambe le cisterne di benzina, per cui l’interessata presentava alla Provincia, con atto del 6 novembre 2001, comunicazione ex art. 17 del d. lgs. 22/97 e dell’art. 9 DM 471/99, allegando una relazione geologica “di studio dello stato di qualità  ambientale del sottosuolo”, che concludeva affermando che “l’area si può ritenere contaminata da idrocarburi”.

4. Tamoil provvedeva quindi, previa caratterizzazione dell’area, alla presentazione di un progetto preliminare di bonifica (approvato con determina comunale n. 653 dell’8 aprile 2003, previa conferenza dei servizi del 4 febbraio 2003), e successivamente, dopo l’esito positivo della prova pilota, alla presentazione del progetto definitivo di bonifica (approvato con determina comunale n. 668 del 29 marzo 2004, previa conferenza dei servizi dell’11 febbraio 2004).

5. Il progetto definitivo si basava su un intervento di c.d.“air sparging”, consistente nell’iniezione di aria nella zona satura, direttamente sotto la tavola d’acqua, attraverso un sistema di n. 5 pozzi verticali, in modo da arricchire d’ossigeno la zona interessata dal raggio di influenza dei singoli pozzi di iniezione, stimolando la biodegradazione aerobica in situ ad opera dei microrganismi autoctoni.

Nella relazione tecnica allegata al progetto definitivo si precisava, tra l’altro, che “Il posizionamento e il dimensionamento dell’impianto di bonifica stato valutato in modo tale da garantire il ripristino delle passività  ambientali in un’area pari almeno al doppio di quello impattato dalla contaminazione”

6. La bonifica era autorizzata dal Comune di Viadana con provvedimento n. 1675 del 2 settembre 2006.

7. Terminate le operazioni di bonifica, si procedeva alle attività  previste dal Piano di accertamento finale in contraddittorio con gli Enti di controllo, finalizzate a verificare il conseguimento degli obiettivi di bonifica tramite l’esecuzione di sondaggi e il prelievo di campionamenti di terreno e acque di falda.

Nel relativo procedimento era coinvolta anche l’ARPA, ai sensi dell’art. 248 comma 2 d. lgs. n. 152/2006

8. Con relazione del 18 gennaio 2013, ARPA concludeva nel senso che:

– nell’area di proprietà  Tamoil già  oggetto della stazione di rifornimento, le acque sotterranee non presentavano contaminazione, pur prescrivendo l’effettuazione di ulteriori monitoraggi;

– invece, in relazione all’area esterna alla stazione di carburanti oggetto del progetto di bonifica, corrispondente all’area del rilevato stradale, ARPA precisava che “Per quanto riguarda la contaminazione da IPA e Piombo rilevata nell’area del rilevato stradale, si rimane in attesa delle valutazioni da parte del Comune di Viadana per l’individuazione della corretta destinazione d’uso dell’area e per l’eventuale chiusura del procedimento”; ciò in quanto l’interessata sosteneva trattarsi di zona ad uso “commerciale/industriale”, soggetta ai limiti della “colonna B” della Tabella 1 di cui all’Allegato 5 alla parte IV del D. Lgs. 152/06.

9. Il Comune rispondeva con nota del 7 ottobre 2013 precisando che nel vigente PGT l’area interessata dall’ex impianto carburanti non era inclusa in zona a destinazione commerciale ma in “zona per servizi”, come tale soggetta ai limiti della “colonna A” delle predetta tabella.

10. A fronte di tale precisazione del Comune, con PEC del 23 ottobre 2013 ARPA comunicava a Tamoil (oltre che al Comune di Viadana, alla Provincia di Mantova e all’ASL di Mantova), che il procedimento di bonifica non poteva ritenersi concluso, dovendo applicarsi i limiti della colonna A, invitando quindi l’interessata a procedere ai sensi dell’art. 242 del d. lgs. n. 152/2006.

11. In tale contesto, su incarico di Tamoil, la società  The IT Group Italia s.r.l. (società  di consulenza ambientale) presentava alla Provincia di Mantova, nell’ottobre del 2014, la “Relazione di fine lavori” chiedendo il rilascio della certificazione di avvenuto completamento degli interventi di bonifica, rilevando in particolare che lo stato di contaminazione rilevata nell’area esterna al sito dell’impianto non poteva impedire il rilascio della certificazione richiesta, trattandosi di area non inclusa nel progetto di bonifica e comunque di uno stato di contaminazione non imputabile alle attività  svolte nel Punto Vendita.

12. Con provvedimento del 27 novembre 2014, la Provincia di Mantova negava il rilascio della certificazione di avvenuta bonifica in ragione di quanto precisato dall’ARPA nella relazione integrativa del 23 ottobre 2013, richiamandone espressamente il contenuto essenziale.

13. Con nota del 10 marzo 2015, IT Group reiterava la richiesta di rilascio della certificazione di avvenuta bonifica, ribadendo le argomentazioni svolte nella Relazione finale dei lavori consegnata nell’ottobre 2014.

14. Con provvedimento del 27 marzo 2015, la Provincia di Mantova confermava il proprio diniego, ribadendo testualmente il contenuto del precedente analogo diniego del 27 novembre 2014.

15. Con ricorso portato alla notifica il 26 maggio 2015 e ritualmente notificato, Tamoil impugnava quest’ultimo provvedimento e gli atti pregressi del procedimento amministrativo (tra cui, in particolare, il precedente diniego provinciale del 27 novembre 2014 e la nota ARPA del 23 ottobre 2013) e ne chiedeva l’annullamento sulla base di tre motivi, con i quali deduceva vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili, così sintetizzabili:

15.1) la Provincia avrebbe illegittimamente denegato il rilascio della certificazione di completamento degli interventi di bonifica facendo riferimento allo stato di persistente contaminazione (da Piombo e IPA) di un’area esterna all’area di sedime dell’ex Punto Vendita e come tale non inclusa nel progetto di bonifica;

15.2) il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in violazione del principio “chi inquina paga”, in assenza di un effettivo accertamento circa la responsabilità  di Tamoil nella contaminazione dell’area esterna al sito e in assenza di motivazione sul punto;

15.3) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui ha invitato Tamoil “a procedere ai sensi dell’art. 242 del d. lgs. 152/2006”, anzichè con le procedure semplificate previste specificamente per “i punti vendita carburanti” dal decreto del Ministro dell’Ambiente del 12 febbraio 2012 n. 31, in vigore del 7 aprile 2015, e applicabile anche alle istruttorie avviate, ma non ancora concluse a quella data.

16. La Provincia di Mantova si costituiva in giudizio depositando documentazione e atto di stile, successivamente integrato con il deposito di una memoria difensiva, eccependo preliminarmente 1) la tardività  del ricorso (per la mancata impugnazione del diniego provinciale del 27 novembre 2014, rispetto al quale il successivo diniego del 27 marzo 2015 costituiva atto meramente confermativo); 2) l’inammissibilità  del ricorso per difetto di interesse, sul rilievo che la pretesa di parte ricorrente di escludere dall’oggetto della bonifica l’area esterna al sito dell’impianto corrispondente al rilevato stradale sarebbe in contrasto con lo stesso progetto di bonifica presentato dall’interessata; 3) l’inammissibilità  del ricorso per la mancata impugnazione dell’atto con cui stato imposto il ripristino del piezometro Pz3 e del parere ARPA 23 ottobre 2013; in subordine, nel merito, contestava il fondamento del ricorso e ne chiedeva il rigetto.

17. Si costituiva in giudizio anche il Comune di Viadana, con difese di mero stile.

18. In prossimità  dell’udienza di merito, la parte ricorrente e la Provincia di Mantova depositavano scritti conclusivi e di replica nei termini di rito, nonchè note di udienza.

19. All’udienza pubblica del 24 febbraio 2021, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di tardività  formulata dalla Provincia di Mantova fondata e assorbente.

1. Secondo consolidati principi giurisprudenziali, l’atto di conferma in senso proprio, che determina una nuova decorrenza del termine per impugnare, soltanto quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi. Ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

2. Nel caso di specie, il provvedimento provinciale di diniego del 27 marzo 2015, impugnato in principalità  dalla parte ricorrente, si limitato a confermare, anche dal punto di vista puramente lessicale, il precedente analogo diniego adottato dalla stessa Provincia con atto del 27 novembre 2014, notificato via PEC all’interessata in pari data (doc. 11 Provincia) e non impugnato da quest’ultima. Il nuovo diniego non stato preceduto da alcuna integrazione istruttoria nè da motivazioni ulteriori rispetto a quelle già  contenute nel precedente diniego, di cui, anzi, costituisce la mera riproduzione letterale.

3. Nella propria memoria di replica, Tamoil ha sostenuto la natura meramente endoprocedimentale del (primo) diniego del 27 novembre 2014, il che si evincerebbe dalla circostanza che detto atto non si sarebbe pronunciato sui rilievi contenuti nella Relazione di fine lavori di Tamoil inviata alla Provincia il 23 ottobre 2014 (in ordine alla non inclusione nel progetto di bonifica dell’area esterna alla stazione di rifornimento); di conseguenza, il successivo diniego del 27 marzo 2015 sarebbe il primo atto lesivo ricevuto dalla ricorrente, essendo il primo atto con cui la Provincia avrebbe manifestato la propria volontà  di ritenere inclusa nel progetto di bonifica anche l’area esterna al sito, anzichè avviare un autonomo procedimento nei confronti del responsabile dell’inquinamento.

4. La replica, osserva il Collegio, destituita di fondamento, dal momento che la natura conclusiva o endoprocedimentale di un atto non dipende dalla completezza della sua motivazione o dell’istruttoria che l’ha preceduta (essendo, questi, profili che attengono se mai alla legittimità  dell’atto) ma dalla funzione svolta nel procedimento, e nel caso di specie la funzione del primo diniego del 27 novembre 2014 era, a prescindere dalla completezza o meno della sua motivazione, quella di respingere conclusivamente l’istanza della ricorrente imponendo la prosecuzione della bonifica anche in relazione all’area esterna.

5. La volontà  di includere l’area esterna negli interventi di bonifica era, pertanto, già  chiaramente espressa nel diniego del 27 novembre 2014, e ciò imponeva alla ricorrente di impugnarlo, eventualmente denunciandone l’illegittimità  per difetto di istruttoria e di motivazione; il che, tuttavia, non avvenuto.

6. Il successivo diniego del 27 marzo 2015 si limitato a confermare il precedente diniego, senza ulteriori approfondimenti istruttori e riproducendone testualmente la motivazione.

7. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività , essendo stato notificato in data 26 maggio 2015, a distanza di quasi 6 mesi dalla notifica del provvedimento lesivo.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti tra la parte ricorrente e la Provincia di Mantova, mentre possono essere compensate nei confronti del Comune di Viadana, attesa la limitata attività  difensiva svolta da quest’ultima, limitata a contestazioni di mero stile.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile per tardività .

Condanna la parte ricorrente a rifondere alla Provincia di Mantova le spese di lite, che liquida in ¬ 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti del Comune di Viadana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 15/3/2021 n.250 proviene da Giustamm.

Cosimo Di Paola, Presidente, Nicola Maisano, Consigliere, Estensore PARTI: Gaetano Ammoscato, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentina Castellucci, contro Questura di Trapani, Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo

Sulla legittimità  del provvedimento amministrativo

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 18/1/2021 n.140 proviene da Giustamm.

Francesco Scano, Presidente, Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore PARTI: Pietro Gaias, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Pasquale Cannas, contro Agenzia Forestas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppa Rutilio, Gesuino Campus, nei confronti Vittorio Pilia non costituito in giudizio;

Sulla distinzione fra “conferma” ed “atto meramente confermativo”

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 31/12/2020 n.766 proviene da Giustamm.

Sergio Conti, Presidente, Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentata e difesa dall’avvocato Romolo Freddi, contro Comune di Ancona, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Demetrio Sgrignuoli

Non è legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili, le quali, potrebbero essere utilmente fronteggiate e disciplinate con i mezzi ordinari.

Ordinanze contingibili e urgenti – presupposti: emergenza e imprevedibilità – devono sussistere – “festa di capodanno” – fatto notorio- non imprevedibile – è tale – mezzi ordinari – vanno adottati.

Non è legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili, le quali, invece, potrebbero essere utilmente fronteggiate e disciplinate con i mezzi ordinari. La particolare situazione che si viene a creare durante la c.d. festa di Capodanno, che costituisce evento effettivamente eccezionale ed obiettivamente pericoloso per la concentrazione dell’uso degli artifici pirotecnici in un arco temporale ristretto, può ritenersi fatto notorio e perciò non può ritenersi imprevedibile.

Pubblicato il 19/12/2020
N. 00780/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00029/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 29 del 2017, proposto da
Silvia Paolini, rappresentata e difesa dall’avvocato Romolo Freddi, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Romolo Freddi in Ancona, c.so Garibaldi, 124;
contro
Comune di Ancona, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Demetrio Sgrignuoli, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Sgrignuoli in Ancona, largo XXIV Maggio 1;
per l’annullamento
dell’ordinanza n. 182 del Comune di Ancona – Corpo Polizia Municipale – del 21 dicembre 2016 con cui è stato disposto il ” Divieto di accensione petardi botti ed artifici pirotecnici di vario genere nei giorni 31 dicembre 2016 e 1 gennaio 2017″ , nonchè di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ancona;
Visto l’art. 25 del DL n. 137 del 2020
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La ricorrente, che espone di essere da anni titolari di attività  di vendita al dettaglio di prodotti pirotecnici nel Comune di Ancona, in virt๠di regolari autorizzazioni prefettizie e comunali, impugna l’ordinanza in epigrafe con la quale è stato vietato l’utilizzo di petardi, botti ed artifici pirotecnici di qualsiasi genere nelle strade, piazze e qualsiasi luogo pubblico o aperto al pubblico nelle giornate del 31 dicembre 2016 e 1 gennaio 2017.
L’ordinanza, seguirebbe altre tre ordinanze di identico tenore del 2013, 2014 e 2015 (quest’ultima ordinanza è stata impugnata dalla medesima ricorrente con ricorso n. 158 del 2016, in decisione in questa stessa udienza).
L’ordinanza adottata visti, tra gli altri gli artt. 50 e 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000, è così¬ motivata:
” …che è consuetudine festeggiare la notte di Capodanno ed altre festività  con il lancio di petardi , botti ed artifici pirotecnici di vario genere ; che ogni anno a livello nazionale , si verificano infortuni anche di grave entità  alle persone a causa dell’utilizzo di simili prodotti ; che esiste un oggettivo pericolo anche nel caso di utilizzo di petardi in libera vendita , trattandosi pur sempre di materiali esplodenti che , in quanto tali , sono in grado di provocare danni fisici anche di rilevante entità  , sia a chi li maneggia sia a chi ne sia fortuitamente colpito ; che sia pure in misura minore , il pericolo sussiste anche per quei prodotti che si limitano a produrre un effetto luminoso senza dar luogo a detonazione , quando gli stessi siano utilizzati in luoghi affollati o in presenza di bambini ; dato atto che l’accensione ed il lancio di fuochi d’artificio , lo sparo di petardi , lo scoppio di bombolette , e mortaretti nonchè il lancio di razzi sono sempre stati causa di disagio per le persone , per gli animali domestici ed oggetto di lamentele da parte di molti cittadini , soprattutto per l’uso incontrollato e per il mancato rispetto delle precauzioni minime di utilizzo….”.
L’ordinanza in epigrafe è contestata un unico e articolato motivo di ricorso.
1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. nn. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, 3, 5 e 6 del d.lgs n. 58 del 2010, 6, 7, 8, 10,13 e 21 della legge n. 241 del 1990 3 e 41 Cost., 3 del d.lgs n. 138 del 2011, eccesso di potere sotto vari profili.
Il potere esercitato in base all’art. 54 del d.lgs n. 267 del 2000, presuppone una situazione di pericolo effettivo che non può essere affrontato con nessun altro tipo di provvedimento. Lo stesso, previsto per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l’incolumità  dei cittadini, non può essere utilizzato ai fini della cura di esigenze prevedibili e ordinarie e va giustificato dalla sussistenza di situazioni eccezionali e impreviste, del tutto inconfigurabili nel caso in esame, in relazione ad un evento del tutto prevedibile che occorre annualmente. Non sarebbe stato accertato, attraverso un’adeguata istruttoria, alcun pericolo serio, concreto ed imminente e ciò in quanto i prodotti pirotecnici “legali” garantirebbero di per sè adeguati standard di sicurezza, appunto legalmente autorizzati
Inoltre il provvedimento impugnato sarebbe stato unilateralmente predisposto dal sindaco senza consultare le categorie e le professionalità  incise dal divieto, cui viene vietala la vendita dei propri prodotto nei giorni in cui avviene vi è pìù richiesta. Il Comune di Ancona ha chiesto il rigetto del ricorso
Si è costituito il Comune di Ancona, resistendo al ricorso.
All’udienza pubblica del 7 ottobre 2020, il ricorso è stata trattenuto indecisione.
1 Persiste l’interesse al ricorso. Come già affermato in giurisprudenza in un caso analogo, nel giudizio amministrativo la valutazione di sopravvenuta carenza di interesse deve essere accertata dal Collegio giudicante obiettivamente e con il dovuto rigore, al fine di evitare che la conseguente dichiarazione di improcedibilità  si risolva in una elusione dell’obbligo di pronunciare sulla fondatezza della domanda proposta (Tar Lazio Roma 9 maggio 2017 n. 5572Cons. Stato, V, 19 giugno 2013, n. 3343).
1.1 L’interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o morale, che può derivare alla parte ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa.
1.2 Nella fattispecie in esame, al di là dell’eventuale annullamento dell’atto impugnato, l’interesse sostanziale dedotto in giudizio può ritenersi costituito, trattandosi di provvedimenti il cui contenuto precettivo è reiterabile, anche dall’esigenza di evitare che atti di analogo contenuto siano posti in essere in futuro e tale specifico interesse è connesso alla c.d. efficacia conformativa della sentenza, efficacia che, in caso di declaratoria di inammissibilità  o improcedibilità  del ricorso e, quindi, di sentenza in rito, non potrebbe mai venire in essere (Tar Lazio n. 5572/2017 cit.), Ciò vale, a maggior ragione, per il caso in esame dove analoghe ordinanze sono state ripetute per diversi anni consecutivi.
2 Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti di quanto di seguito evidenziato.
2.1 I presupposti essenziali per la legittima adozione di un’ordinanza contingibile e urgente sono individuabili nella sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità , non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, nella provvisorietà  e temporaneità  degli effetti e nella proporzionalità  del provvedimento (Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3369; Tar Lombardia Brescia 11 maggio 2018, Tar Lazio 5572/2017 cit.).
2.2 Ne consegue che non è legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili, le quali, invece, potrebbero essere utilmente fronteggiate e disciplinate con i mezzi ordinari.
2.3 La particolare situazione che si viene a creare durante la c.d. festa di Capodanno, che costituisce evento effettivamente eccezionale ed obiettivamente pericoloso per la concentrazione dell’uso degli artifici pirotecnici in un arco temporale ristretto, può ritenersi fatto notorio, tanto da essere definita come “consuetudine” nella stessa ordinanza impugnata, e perciò non può ritenersi imprevedibile, per cui ben avrebbe potuto e potrebbe essere disciplinata con gli ordinari strumenti previsti dall’ordinamento (Tar Lazio 5572/2017, cit.). La mancanza di imprevedibilità  è confermata dal fatto, documentato dalla ricorrente, che ordinanze praticamente identiche sono state adottare nei tre anni precedenti.
3 L’assenza di imprevedibilità  della situazione disciplinata con l’ordinanza contingibile e urgente rende quindi fondata la relativa censura, di carattere assorbente.
3.1-L’illegittimità  determina l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’impugnata ordinanza, salve le ulteriori determinazioni che, nell’esercizio della propria potestà  discrezionale, l’amministrazione comunale vorrà  eventualmente adottare in futuro riguardo la medesima problematica oggetto dell’impugnata ordinanza, avvalendosi dei mezzi ordinari messi a disposizione dall’ordinamento, le situazioni di criticità  riscontrate, a tutela dei delicati interessi pubblici che vengono in rilievo.
3.2 Sussistono giuste ragioni per compensare le spese, in considerazione della delicatezza degli interessi coinvolti
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza sindacale n. 182 del 21 dicembre 2016.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 19/12/2020 n.780 proviene da Giustamm.

Elena Stanizzi, Presidente, Valerio Torano, Referendario, Estensore PARTI: Ente nazionale previdenza e assistenza consulenti del lavoro (ENPACL), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Fortunato Vitale e Roberto Colagrande, contro Comune di Roma (ora Roma Capitale), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Sportelli e Sergio Siracusa dell’Avvocatura civica,

Sulla quantificazione del termine ragionevole per l’annullamento di provvedimenti di primo grado adottati prima della L. 7 agosto 2015 n. 124

Provvedimento amministrativo – annullamento d’ufficio ex art. 21 noneis L. 241/90- termine ragionevole – quantificazione – 18 mesi per l’esercizio del potere di autotutela –  provvedimenti adottati ante L. 7 agosto 2015 n. 124 – indice ermeneutico – è tale.

Ai fini dell’annullamento d’ufficio di un provvedimento è necessario che l’Amministrazione procedente agisca entro un termine ragionevole dall’adozione dell’atto che intende eliminare, esplicitando altresì¬ i vizi di legittimità  dell’atto che si intendono emendare e comprovando la sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato diverse e ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità  violata, tenuto conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Sotto il profilo della quantificazione del termine ragionevole, per l’annullamento di provvedimenti di primo grado adottati prima che la l. 7 agosto 2015 n. 124 introducesse il termine generale di diciotto mesi per l’esercizio del potere di autotutela, è fatta comunque salva l’operatività  del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies, l. n. 241/90., con la precisazione che la novella del 2015, pur non applicabile retroattivamente, vale comunque come indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 16/12/2020 n.13576 proviene da Giustamm.

Giuseppe Severini, Presidente, Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore; PARTI: (T. Shipping s.p.a., in persona dell’amministratore legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Marconi e Luca Gabrielli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Nicolai 70 contro Comune di Chiavari, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Cocchi e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Giulio Cesare 14 e nei confronti di A. Chiavari s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Corrado Mauceri, domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13)

Sulla portata dell’art. 29 C.P.A. nel processo amministrativo

1.- Atti e provvedimenti amministrativi – termine decadenziale di impugnazione ex art. 29 C.P.A.- effetti.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 1/12/2020 n.7624 proviene da Giustamm.

"Il novellato preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. 241/90: un nuovo punto di equilibrio nel percorso di parificazione tra p.a. e privato (Modifiche apportate con d.l. n.76/2020 convertito con legge n. 120/20)" di Maria Cerreto

Preavviso di rigetto – Art. 10-bis della L. 241 del 1990 – Modifiche apportate dal d.l. n. 67 del 2020 conv. in legge n. 120 del 2020 – Prime considerazioni sugli aspetti innovativi.
 

"Il novellato preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. 241/90: un nuovo punto di equilibrio nel percorso di parificazione tra p.a. e privato (Modifiche apportate con d.l. n.76/2020 convertito con legge n. 120/20)"

0. Le norme di riferimento.
 

1. Premessa.

2. Ambito applicativo: i procedimenti ad istanza di parte.

3. Il contenuto del preavviso di rigetto. La sola “apparente” degradazione dell’obbligo di motivazione e i rapporti con il contenuto del provvedimento finale.

4. Gli effetti del preavviso di rigetto. Dall’interruzione alla sospensione del procedimento amministrativo.

4.1. Le prospettazioni avanzate dalla dottrina.

4.2. La soluzione offerta dal legislatore.

5. Gli effetti della omessa comunicazione al privato del preavviso di rigetto. Il problema della ammissibilità  della motivazione postuma.

5.1. L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto è, prima di tutto, un comportamento scorretto della p.a[15].

5.2. La comunicazione del preavviso di rigetto costituisce un diritto di difesa del privato cui corrisponde, in capo alla p.a., un obbligo di completezza dell’attività  istruttoria.

5.2.1. L’art. 21 octies l. 241/90

5.3. Alla violazione dell’art. 10 bis, si applica oppure no il secondo alinea dell’art. 21 octies?

6. Comunicazione del preavviso di rigetto, ma con provvedimento finale che non tenga conto delle osservazioni presentate dal privato.

   

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 16/11/2020 n.250 proviene da Giustamm.