Professioni e mestieri-Disciplina Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/argomento/professioni-e-mestieri-disciplina/ Tue, 05 Oct 2021 21:28:42 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png Professioni e mestieri-Disciplina Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/argomento/professioni-e-mestieri-disciplina/ 32 32 L’”assorbimento” degli ordinamenti professionali [1] https://www.giustamm.it/dottrina/lassorbimento-degli-ordinamenti-professionali-1/ Thu, 30 Sep 2021 17:31:19 +0000 https://www.giustamm.it/dottrina/lassorbimento-degli-ordinamenti-professionali-1/ L’”assorbimento” degli ordinamenti professionali [1]

1. Il nuovo indirizzo della Cassazione in tema di norme deontologiche. 2. Le ricadute del nuovo indirizzo. 3. L’assorbimento nell’ordinamento statale degli ordinamenti infrastatuali. 4. Le ragioni del cambiamento: il mutamento del contesto. 5. Segue: la tutela dei diritti nell’ambito endoassociativo. 6. Segue: i diretti precedenti del mutamento di indirizzo

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]]> L’”assorbimento” degli ordinamenti professionali [1]

1. Il nuovo indirizzo della Cassazione in tema di norme deontologiche. 2. Le ricadute del nuovo indirizzo. 3. L’assorbimento nell’ordinamento statale degli ordinamenti infrastatuali. 4. Le ragioni del cambiamento: il mutamento del contesto. 5. Segue: la tutela dei diritti nell’ambito endoassociativo. 6. Segue: i diretti precedenti del mutamento di indirizzo della Cassazione. 7. Le perplessità della Cassazione sulla qualificazione delle norme professionali. 8. La qualificazione proposta nella sent. n.26810 del 2010. 9. La qualificazione proposta nella sent. n.9097 del 2005.

1. Durante questo decennio un indirizzo della Corte di Cassazione che è passato attraverso le sentenze n.13078 del 2004 della III^ Sezione e nn.5776/2004, 9097/2005 e 26810/2007 delle Sezioni Unite ha sovvertito tutte le acquisizioni tradizionali in tema di norme deontologiche.
Come noto, l’ultima di queste pronunzie ha enunciato ex art.384 c.p.c il seguente principio: “le norme del codice disciplinare forense costituiscono fonti normative integrative di precetto legislativo, che attribuisce al Consiglio nazionale forense il potere disciplinare, con funzione di giurisdizione speciale appartenente all’ordinamento generale dello Stato, come tali interpretabili direttamente dalla corte di legittimità”.
E’ ovvio che a questa stregua il mutamento di indirizzo rispetto al passato è estremamente netto, dato che per decenni la giurisprudenza della Cassazione era assolutamente univoca e costante nel sostenere che le regole deontologiche fossero espressione di meri precetti extragiuridici, ossia mere regole interne alle singole categorie professionali[2].
In sostanza, le norme deontologiche venivano ricostruite secondo gli schemi del pluralismo giuridico di Santi Romano – o, più probabilmente, secondo la lettura del pluralismo romaniano data da Cesarini Sforza -, ossia come espressione di ordinamenti propri dei singoli gruppi professionali, separati e distinti rispetto all’ordinamento statale, e per esso non direttamente rilevanti[3].

2. Le ricadute applicative di questo nuovo indirizzo sono abbastanza ovvie.
Sappiamo bene che le decisioni disciplinari degli ordini e dei collegi professionali di livello locale vengono ritenute dotate di natura amministrativa, e che esse in prima battuta (almeno per quanto riguarda le professioni istituite prima dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana) sono ricorribili solo avanti agli organismi ordinistici di livello centrale (riguardo alla professione forense, il Consiglio Nazionale Forense).
Gli organismi ordinistici centrali – per quanto riguarda questa specifica competenza – vengono invece considerati altrettante giurisdizioni speciali: che, per solito, il legislatore non ha sottoposto a revisione entro il termine quinquennale previsto dalla VI^ disposizione transitoria della Costituzione.
E la loro composizione un qualche dubbio di coerenza con i principi di indipendenza e di terzietà del giudice lo suscita praticamente da sempre, dato che questi organismi in definitiva sono espressione degli stessi ordini locali le cui decisioni sono chiamati a giudicare[4].
Ed è pur vero che le decisioni del CNF, etc., sono ricorribili in Cassazione.
Ma è altrettanto vero che, alla luce dell’orientamento tradizionale, la Cassazione, non potendo prendere come parametro di giudizio dei precetti extragiuridici, poteva cassare tali decisioni solo ed esclusivamente ex art.360 n.5 C.P.C.: ossia per difetto di motivazione, o per motivazione meramente apparente.
Il che, detto in parole povere, significava l’assenza di qualsivoglia controllo di legittimità dotato di una qualche efficacia.
Invece il nuovo orientamento assicura finalmente ai professionisti un effettivo controllo di legittimità della Cassazione sulle pronunzie degli organismi ordinistici centrali, in cui le norme deontologiche – finalmente possiamo chiamarle così– fungono appunto da parametro di giudizio.

3. E’ intuibile che qui ci si trova di fronte a un ulteriore episodio di ciò che Massimo Severo Giannini e Norberto Bobbio definivano come l’assorbimento degli ordinamenti infrastatuali nell’ordinamento statale[5].
Si tratta di un fenomeno antico almeno quanto lo Stato moderno, tramite cui una serie di complessi normativi che in origine erano stati elaborati autonomamente da parte di questo o di quel gruppo sociale sono entrati a fare parte integrante del diritto statale.
Alcuni di questi episodi sono anzi talmente remoti che ormai ne abbiamo quasi perso memoria.
Il giurista contemporaneo in genere non è consapevole del fatto che importanti branche del diritto statale derivano da fenomeni di assorbimento: ad esempio, il diritto commerciale e il diritto della navigazione, che derivano dalle consuetudini delle classi mercantili del medioevo[6].
O, ancora, il diritto militare[7], soprattutto dopo che la sentenza n.278/1987 della Corte costituzionale ha affermato l’incompatibilità della concezione “istituzionalistica” delle norme militari con i principi della Costituzione repubblicana (anche se, per vero, un qualche indizio dell’originaria separatezza dell’ordinamento militare rispetto a quello statale lo possiamo ancora rinvenire nelle norme che prevedono una giurisdizione condizionata in tema di sanzioni militari, o negli indirizzi giurisprudenziali che dubitano che i trasferimenti dei militari debbano essere assistiti da motivazione, et cetera).

4. Ciò posto, v’è da chiedersi perché la Cassazione negli ultimi anni abbia deciso di ribaltare l’orientamento tradizionale.
Penso che la spiegazione possa essere analoga a quella di un altro revirement giurisprudenziale di qualche anno fa, ossia l’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi operata dalla sentenza delle Sezioni Unite n.500 del 1999.
Anche in quel caso, a ben vedere, la Cassazione apparentemente di punto in bianco ha deciso di interpretare una disposizione che era rimasta inalterata da oltre mezzo secolo, l’art.2043 del Codice Civile, in modo diametralmente opposto rispetto al passato.
E, quindi, dopo tanti decenni in cui la risarcibilità degli interessi legittimi sembrava una sorta di pia illusione, a partire dal 1999 anche queste posizioni soggettive sono diventate senz’altro risarcibili.
Ora, anche senza bisogno di ricorrere alle teorie della conoscenza, tutti sappiamo che gli esseri umani hanno una tendenza innata a interpretare i singoli dati a seconda del contesto in cui sono inseriti.
La traduzione di questo atteggiamento sul piano giuridico è costituita da una delle regole fondamentali dell’esegesi, ossia l’interpretazione sistematica: la singola disposizione va letta alla luce delle altre disposizioni vigenti, o, se si preferisce, del complessivo sistema giuridico.
Sicché è vero che l’art.2043 è rimasto immutato sin da quando è stato emanato il Codice Civile: è però altrettanto vero che nei decenni che hanno preceduto la sentenza n.500 intorno all’art.2043 era cambiato praticamente tutto il mondo – o, meglio, tutto il mondo giuridico -.
Era cambiato sia il diritto privato, che si era indirizzato verso l’affermazione della risarcibilità di un novero sempre più ampio di diritti, e anche di posizioni giuridiche che veri e propri diritti non sono, quali, ad esempio, le situazioni possessorie.
Sia, soprattutto, il diritto amministrativo e il diritto pubblico, che si erano indirizzati in modo sempre più netto verso una concezione soggettiva del processo amministrativo, in cui gli interessi legittimi in definitiva ricevono una considerazione analoga a quella dei diritti soggettivi.
Per cui era intuibile che prima o poi il cambiamento del contesto in cui si colloca l’art.2043 avrebbe portato a una diversa lettura anche di questa disposizione.

5. Il contesto in cui si inseriva la lettura tradizionale delle norme deontologiche (o dei precetti deontologici) era invece mutato in primo luogo perché sulla scorta dei principi della Costituzione repubblicana la giurisprudenza civile aveva reinterpretato le disposizioni del codice civile in tema di associazioni non riconosciute, ossia ciò che nel nostro ordinamento rappresenta la disciplina residuale – e generale – dei gruppi sociali, in modo tale da consentire la tutela dei diritti dei cittadini anche nei contesti endoassociativi.
La vicenda in definitiva si riallaccia al problema del significato da attribuire ai principi pluralistico e personalistico sanciti dall’art.2 Cost.: un problema su cui sono stati versati i soliti, proverbiali fiumi di inchiostro.
In estrema sintesi, la questione sorge perché il principio pluralistico costituisce svolgimento del principio personalistico, dato che le formazioni sociali non vengono tutelate ex se, ma, piuttosto, perché sono funzionali all’attuazione dei diritti della persona: solo che, com’è ovvio, anche le formazioni sociali possono ledere tali diritti[8].
Talché sorge l’esigenza di garantire i diritti della persona anche a fronte di esse: ma dato che gli strumenti che possono essere apprestati all’uopo passano attraverso un qualche tipo di intervento dello Stato, a questa stregua si corre il rischio di indebolire le formazioni sociali.
In definitiva, è il solito problema in cui da sempre si vengono a trovare tutte le democrazie liberali e pluraliste quando devono conciliare esigenze che sono almeno tendenzialmente divergenti, di individui, gruppi e Stato; e che si è sempre cercato di fronteggiare attraverso forme di bilanciamento storicamente variabili: per fare un esempio di attualità è sufficiente pensare a tutti i recenti dibattiti, italiani e stranieri, in tema di multiculturalismo.
Dato che la questione ovviamente si presta a essere affrontata da prospettive diverse anche per ragioni ideologiche, si comprende la ragione della varietà di posizioni che in proposito sono state espresse da parte della dottrina: basti ricordare che non era mancato chi, come Ambrosini, sosteneva che l’art.2 rappresentasse il recepimento delle tesi sulla pluralità degli ordinamenti giuridici di Santi Romano, sicché ogni e qualsivoglia gruppo sociale doveva ritenersi libero di darsi il proprio ordinamento senza alcuna ingerenza e senza nessun controllo da parte dello Stato[9]; oppure che Mortati, pur non condividendo le tesi istituzionalistiche romaniane, in sostanza riteneva che a fronte delle formazioni sociali dovessero essere garantiti i soli diritti inviolabili dei cittadini[10].
Ma dato che una disamina della questione pur minimamente approfondita del problema ci porterebbe sin troppo lontano, dev’essere sufficiente ricordare che al fine di consentire la tutela dei diritti degli associati nel contesto endoassociativo la giurisprudenza civile ha finito per leggere la formula codicistica relativa all’ordinamento interno delle associazioni non riconosciute in termini compatibili con la riconduzione di questo ordinamento entro gli schemi della giuridicità statuale[11].
Ossia come il frutto dei rapporti contrattuali tra gli associati, in quanto tali fonte di posizioni giuridiche rilevanti nell’ordinamento statale, e azionabili avanti i giudici dello Stato.
E ciò, nonostante che le disposizioni del Codice Civile del 1942 fossero ispirate a principi di pluralismo giuridico, perché presupponevano che le norme che regolano la vita delle associazioni non riconosciute fossero espressione di ordinamenti estranei a quello statale generale[12].
Ed è sin dalla metà degli anni settanta che Giampaolo Rossi aveva rilevato che il deficit di tutela dei membri degli ordini professionali avverso le sanzioni disciplinari strideva con le garanzie accordate ai membri delle associazioni non riconosciute dal giudice statale[13].
In altri termini, per questo aspetto il regime giuridico dei gruppi professionali finiva per costituire una sorta di anomalia di sistema[14].

6. Non deve dunque stupire se negli ultimi anni la separatezza degli ordinamenti professionali è stata, per così dire, battuta in breccia sotto diversi aspetti.
Per quanto riguarda la giurisprudenza, la tenuta del principio della insindacabilità della normativa dentologica era già stata messa in crisi dalle pronunzie del giudice amministrativo che negli anni ottanta e novanta si erano occupate della regolamentazione dei recapiti dei notai, e che erano culminate nella decisione n.122 del 1997 della IV^ Sezione del Consiglio di Stato[15].
Il Consiglio di Stato aveva sì continuato a negare che le norme deontologiche notarili possano considerarsi norme secondarie dell’ordinamento statale, dato che aveva proposto di definirle come norme indirette: ciò nondimeno, aveva ammesso una (pur limitata) sindacabilità degli atti tramite cui vengono emanati questi precetti.
Quanto alla produzione normativa, il legislatore degli ultimi decenni in primo luogo ha abbandonato gli schemi della separatezza nelle nuove forme di normazione deontologica costituite dalla c.d. autoregolamentazione.
Infatti, dato che le norme sui codici deontologici dei giornalisti, sul codice della informazione politica, etc., prevedono incisivi interventi di organi statali nell’iter di approvazione di siffatte discipline, in genere si ritiene che questi “codici” costituiscano vere e proprie fonti secondarie dell’ordinamento statale[16].
Inoltre negli ultimi tempi il legislatore è intervenuto in modo estremamente penetrante anche riguardo alle norme deontologiche per così dire tradizionali.
Ad esempio, nel decreto–legge c.d. “Bersani” n.223 del 2006, che nell’art.2, dopo aver dettato disposizioni di liberalizzazione delle tariffe dei liberi professionisti, e dopo avere abrogato i divieti di pubblicità dei professionisti medesimi, al comma 3 ha previsto la nullità delle norme deontologiche che contrastano con le disposizioni precedenti.

7. Il revirement della Cassazione non sembra però avere risolto fino in fondo il problema della natura delle norme deontologiche.
La sent. n.26810/2007 ha affermato che la giuridicità delle norme deontologiche “deriva…dalla delega loro effettuata dalla legge statale”: ossia, nella specie, ove si discuteva dell’applicazione dell’art.49 del codice deontologico forense, dal r.d.l. n.1578/1933 e dal d. lgs. lgt. n.382/1944.
Ciò posto, la sentenza ha letto questa “delega legislativa” nel senso che “trattasi di un processo di formazione legislativa, attraverso il rinvio alle determinazioni dell’autonomia collettiva, che assumono così, per volontà del legislatore, una funzione integrativa della norma legislativa in bianco, ampiamente studiata e sostenuta dalla dottrina ed applicata nei vari campi del diritto”, sicché “la fonte pattizia, nel momento in cui assume valore di legge, entra in questa categoria normativa e ne segue i criteri interpretativi”.
Come esempi di questo “processo di formazione legislativa” la sentenza ha addotto figure del diritto del lavoro e del diritto previdenziale, quali le previsioni ex l. n.223 del 1991, che consentono la stipula di accordi sindacali in deroga al divieto di mutamento in peius delle mansioni del lavoratore fissato dall’art.2103 cod. civ.[17]
Sicché le norme deontologiche sono state configurate come espressione di un fenomeno privatistico, e, quindi, come una sorta di fonte – fatto, al pari delle disposizioni degli ordinamenti stranieri o di quelli sovranazionali.
Invece nella sent. n.9097/2005 la Cassazione aveva proposto una qualificazione ben diversa, affermando che le norme deontologiche in sostanza sono veri e propri regolamenti: “regolamenti adottati da un’autorità non statuale in forza d’autonomo potere in materia che ripete la sua disciplina da leggi speciali in conformità dell’art.3, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale, onde, trattandosi di legittima fonte secondaria di produzione giuridica, va esclusa, al riguardo, qualsiasi lesione del principio di legalità, particolarmente considerando, altresì, come tanto le tipologie delle pene disciplinari quanto l’entità delle stesse tra un minimo ed un massimo, ove graduabili, siano prestabilite dalla normativa statuale (r.d.l. n.1578/1933)”.

8. La ragione di queste perplessità sono abbastanza ovvie.
Se l’assorbimento di un ordinamento infrastatuale nell’ordinamento statale avviene in via giurisprudenziale, il giudice deve affrontare un compito abbastanza improbo, che implica senz’altro al rischio di una qualche forzatura, dato che si trova a dover usare un determinato strumento per un fine diverso da quello per cui è stato concepito.
Il giudice infatti deve impiegare le categorie pensate dal legislatore per i fenomeni normativi statali per inquadrare fenomeni normativi ben diversi, perché di origine non statale.
Volendo, si potrebbe impiegare la metafora del traduttore: ossia di un soggetto che deve trasporre dei concetti pensati in un determinato linguaggio in un linguaggio che è diverso dal primo, e che rispetto al primo è sempre in una qualche misura incommensurabile.
Ciò posto, devo dire immediatamente che non trovo soddisfacente la qualificazione proposta dalle Sezioni Unite nel 2007.
Certo, vero è che anche gli ordini e i collegi professionali, al pari di tutti gli enti pubblici, hanno una generale capacità di diritto privato (e, forse, questa capacità la posseggono a fortiori, perché sono enti pubblici associativi); ed è altrettanto vero che, in astratto, anche in considerazione di ciò che potremmo definire il diritto vivente del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, forse pure qui si potrebbe ricostruire un complessivo sistema disciplinare in termini privatistici, in termini analoghi a quello delle pene associative delle associazioni non riconosciute e delle persone giuridiche private.
Ma è vero anche che a tutt’oggi comunemente si ritiene che le sanzioni disciplinari irrogate dagli ordini e dai collegi professionali abbiano natura di provvedimenti amministrativi, talché sembra plausibile che anche le norme deontologiche, che della applicazione di queste sanzioni pongono la disciplina generale, abbiano natura pubblicistica anziché privatistica.

9. Ma – com’è stato puntualmente segnalato da Leonardo Ferrara – l’idea che le norme deontologiche costituiscano veri e propri regolamenti – ossia la ricostruzione proposta dalle Sezioni Unite nel 2005 – almeno di primo acchito non pare coerente con il principio di legalità.
La sent. n.9097/2005, quando afferma che le norme deontologiche sono regolamenti emanati in forza di un potere che “ripete la sua disciplina da leggi speciali in conformità dell’art.3, comma 2, delle disposizioni sulla legge in generale”, pare dimenticare che, in realtà, per quanto riguarda la più parte delle libere professioni, le leggi particolari a cui fa riferimento il comma 2 dell’art.3 delle disposizioni sulla legge in generale prevedono sì espressamente il potere disciplinare, ma non il potere di dettare norme deontologiche (fa eccezione ad esempio la professione notarile, dato che il legislatore nell’art.16 della l. n.220/1991 ha attribuito espressamente al Consiglio nazionale del Notariato il potere di “elaborare principi di deontologia professionale”).
Ad esempio, per quanto riguarda la professione forense (sia la sentenza delle Sezioni Unite del 2005, sia quella del 2007, avevano a oggetto l’impugnazione di pronunzie disciplinari del CNF), gli artt.38 e ss. del r.d.l. n. 1578/1933 prevedono i poteri disciplinari dei Consigli dell’ordine, ma non il potere di dettare norme o regolamenti in materia.
Ciò posto, sembra quasi che la Cassazione abbia ragionato alla stregua della vecchia idea, esposta per la prima volta da Alfredo Codacci Pisanelli, “secondo cui il potere regolamentare è una conseguenza del potere discrezionale”[18].
Ma si sa che la dottrina ormai da tempo si è attestata sull’opposta opinione per cui “il potere regolamentare (è) effettivamente qualcosa di diverso dall’ordinario potere provvedimentale, tanto da non poter essere ritenuto compreso nella norma attributiva di quest’ultimo”[19].
Peraltro nella stessa dimenticanza in cui è incorsa la sent. n.9097 sembra essere incorsa anche la sentenza n.26810/2007, laddove sostiene che sempre dal r.d.l. n. 1578 si evincerebbe una “delega legislativa” all’ordine forense a normare in materia deontologica: a questa stregua anche la ricostruzione delle norme deontologiche come fonte pattizia risulterebbe dunque claudicante.
Ora, nonostante quanto appena detto, mi sembra che la ricostruzione pubblicistica delle norme deontologiche possa ugualmente conciliarsi con il principio di legalità.
Una prima strada per giungere a questo fine potrebbe forse essere quella che era stata seguita da una parte della dottrina – in particolare, da Pubusa – per giustificare i poteri regolamentari di Comuni e Province anche in assenza di un fondamento legislativo espresso, perché essi rappresentano “una forma di normazione dal basso, comunitaria, e quindi in nome di una diversa e maggiore democraticità”[20]: in definitiva, pure gli organi di governo degli ordini e dei collegi professionali che deliberano le norme deontologiche vengono eletti dai professionisti.
Ma si tratta di una strada difficile da percorrere, sia perché gli ordini e i collegi non hanno la posizione costituzionale degli enti locali; sia perché, comunque, anche dopo la riforma del Titolo V della Parte II^ della Costituzione pure parte della dottrina più attenta alle esigenze autonomistiche ritiene che i poteri normativi comunali e provinciali trovino limiti stringenti nel principio di legalità[21].
Piuttosto mi sembra che il contrasto con il principio di legalità non abbia ragion d’essere ove si consideri che le norme deontologiche sono destinate ad avere efficacia diretta solo ed esclusivamente all’interno della categoria professionale che le emanate per il tramite degli organismi ordinistici eletti dagli appartenenti alla categoria medesima: in altri termini, esse spiegano efficacia diretta solo nei confronti dei professionisti che le hanno deliberate.
Beninteso, queste norme spiegano effetti anche nei confronti dei soggetti che rispetto ai gruppi professionali sono terzi, e, segnatamente, nei confronti dei clienti dei professionisti: ma a ben vedere si tratta senz’altro di un’efficacia indiretta[22].
In sostanza per questo aspetto l’efficacia delle norme deontologiche sarebbe assimilabile a quella di una qualche sorta di circolare: e anche chi sostiene la più rigorosa applicazione del principio di legalità non revoca certo in dubbio che gli enti pubblici abbiano il potere di emanare circolari, normali, etc., anche a prescindere da un’espressa autorizzazione legislativa[23].
Peraltro questa sistemazione consentirebbe ai terzi di avere in ordine alle norme deontologiche almeno forme di tutela analoghe a quelle che i cittadini hanno nei confronti delle circolari della p.a.
E non pare che per avversare questa qualificazione si possano trovare argomenti neppure nella giurisprudenza sui recapiti dei notai a cui s’è fatto cenno più sopra.
Vero è che il legislatore ha dovuto emanare le norme di cui il già citato art.16 della l. n.220 del 1991 proprio dopo che i giudici amministrativi avevano annullato le deliberazioni del Consiglio nazionale del Notariato per incompetenza.
Ma è altrettanto vero che tali decisioni si erano basate principalmente sulla considerazione che i precetti deontologici sono correlati alla potestà disciplinare: la quale, in base alla legislazione vigente illo tempore, in ordine alle violazioni dell’art.26 della legge notarile 89/1913 spettava al Tribunale civile anziché al Consiglio notarile[24].

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[1] Intervento al seminario Il diritto delle libere professioni, Piacenza, 26 febbraio 2010.
[2] V. A. M. SANDULLI, Regole di deontologia professionale e sindacato della Cassazione, in Giust. Civ., 1961, I, 616 e ss., e, da ultimo, in relazione alle norme deontologiche forensi, G. ORSONI, L’ordinamento professionale forense. Aspetti problematici, Milano, 2005, 1 e ss.
[3] Sia permesso rinviare al ns. Natura delle norme deontologiche e diritti dei cittadini, in Jus, 2008, 543 e ss.
[4] V., per tutti, F. LEVI, Libertà del professionista ed ordini professionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, 923, G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, 61.
[5] N. BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960, 194 e ss., M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993, I, 105.
[6] F. GALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 2001, 74.
[7] V. V. BACHELET, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milano, 1962, e, da ultimo, R. BALDUZZI, Principio di legalità e spirito democratico nell’ordinamento delle forze armate, Milano, 1988. Sugli assetti odierni del diritto dell’amministrazione militare v., per tutti, E. CHITI, L’amministrazione militare tra ordinamento nazionale e ordinamento globale, Milano, I, 2006
[8] Cfr., in proposito, almeno P. RIDOLA, Democrazia pluralistica e libertà associative, Milano, 1987.
[9] G. AMBROSINI, La pluralità negli ordinamenti giuridici nella Costituzione italiana, in Aa.Vv. Studi in onore di G. Chiarelli, Milano, 1973, I, 5 e ss.
[10] C. MORTATI, Note introduttive ad uno studio sulle garanzie dei diritti dei singoli nelle formazioni sociali, in Aa.Vv., Scritti in onore di S. Pugliatti, Milano, III, 1978, 1565 e ss.
[11] V. almeno F. GALGANO, Delle associazioni non riconosciute e dei comitati, in Commentario Scialoja-Branca del codice civile, Bologna-Roma, 1976, spec. 160 e ss., e cfr. A. PIZZORUSSO, Persone fisiche, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, spec. 213, nonché, dello stesso a., La produzione normativa in tempi di globalizzazione, in associazionedeicostituzionalisti.it.
[12] V. G. VOLPE PUTZOLU, La tutela dell’associato in un sistema pluralistico, Milano, 1977, 7, e A. FUSARO, L’associazione non riconosciuta. Modelli normativi ed esperienze atipiche, Padova, 1991, 79 e ss.
[13] G. ROSSI, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1979, 61, nt.100.
[14] La situazione in sostanza era analoga a quella dei gruppi sportivi, che è divenuta di attualità soprattutto dopo il d.l. n.220/2003: v., in proposito, per tutti, A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Dir. pubbl., 2008, 113 e ss., L. FERRARA, Giustizia sportiva, voce in Enc. dir. Annali, Milano, 2010, III, 491 e ss., e la dottrina ivi citata. Da segnalare che la questione della giustiziabilità delle norme emanate dagli organismi sportivi da ultimo è stata oggetto anche di un rinvio alla Consulta tramite l’ordinanza n.241/2010 della Sezione III^-ter del T.A.R. Lazio.
[15] Su cui v. G. DELLA CANANEA, Deontologia notarile e giurisdizione amministrativa, in Giorn. dir. amm., 1997, 1026 e ss.
[16] Cfr., in proposito, U. DE SIERVO, Dignità delle persone e diritto all’informazione nel codice previsto dall’art.25 della legge n.675/1996, in Aa.Vv., Scritti in onore di Leopoldo Elia, Milano, I, 1999, 454 e ss., S. NICODEMO, Gli atti normativi delle autorità indipendenti, Padova, 2002, spec. 221 e ss., e H. SIMONETTI, Codici di autoregolamentazione e sistema delle fonti, Napoli, 2009, passim.
[17] Sui casi in cui la legge attribuisce ai contratti collettivi rango di fonte normativa, v., per tutti, M. MARAZZA, Il contratto collettivo di lavoro all’indomani della privatizzazione del pubblico impiego, Padova, 2005, 163 e ss. e B. G. MATTARELLA, Sindacati e pubblici poteri, Milano, 2003, 347 e ss., e la dottrina ivi citata.
[18] G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Aa. Vv., Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Milano, 2008, 216.
[19] N. BASSI, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, 2001, 297. Il principio peraltro da ultimo sembra essersi affermato anche in ordine alla vexata questio dei poteri normativi delle Autorità indipendenti: v. V. CERULLI IRELLI, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in M. D’ALBERTI, A. PAJNO (a cura di), Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l’economia, Bologna, 2010, 96.
[20] A. PUBUSA, Sovranità popolare e autonomie locali nell’ordinamento costituzionale italiano, Milano, 1983, 54.
[21] V. G. PASTORI, Principio di legalità e autonomie locali, in Aa. Vv., Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, cit., 267 e ss.
[22] Così G. ROSSI, Enti pubblici associativi, cit., 62. In questo senso, da ultimo, A. BERTANI, I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza “riservata”, in Dir. amm., 2009, 91 e ss.
[23] V. N. BASSI, Principio di legalità, cit., 304 e s., nt. 64.
[24] Cfr. G. CELESTE, La deontologia professionale nel sistema delle fonti dell’ordinamento notarile, in Riv. notariato, 1997, 657 e ss.

(pubblicato il 13.9.2010)

Note

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]]> Il riconoscimento dei titoli di studio e professionali per l’accesso alla professione in uno Stato membro dell’Unione Europea. Tra liceità e turismo professionale https://www.giustamm.it/dottrina/il-riconoscimento-dei-titoli-di-studio-e-professionali-per-laccesso-alla-professione-in-uno-stato-membro-dellunione-europea-tra-liceita-e-turismo-professionale/ Thu, 30 Sep 2021 17:31:15 +0000 https://www.giustamm.it/dottrina/il-riconoscimento-dei-titoli-di-studio-e-professionali-per-laccesso-alla-professione-in-uno-stato-membro-dellunione-europea-tra-liceita-e-turismo-professionale/ Il riconoscimento dei titoli di studio e professionali per l’accesso alla professione in uno Stato membro dell’Unione Europea. Tra liceità e turismo professionale

La sentenza in commento affronta, in senso adesivo rispetto ad un più recente orientamento giurisprudenziale comunitario[1], la questione relativa ai presupposti necessari per il riconoscimento nei Paesi dell’Unione dei titoli di studio conseguiti in uno Stato membro[2]. La vicenda processuale trae origine dall’impugnazione dei decreti direttoriali del Ministero della Giustizia

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La sentenza in commento affronta, in senso adesivo rispetto ad un più recente orientamento giurisprudenziale comunitario[1], la questione relativa ai presupposti necessari per il riconoscimento nei Paesi dell’Unione dei titoli di studio conseguiti in uno Stato membro[2].
La vicenda processuale trae origine dall’impugnazione dei decreti direttoriali del Ministero della Giustizia di rigetto delle domande di riconoscimento in Italia formulate da alcuni cittadini italiani del titolo professionale conseguito in Spagna, strumentale ai fini dell’accesso (in Italia) alla professione di consulente del lavoro nonché all’iscrizione al relativo albo professionale.
In particolare i ricorrenti avevano ottenuto dal Governo spagnolo il riconoscimento del proprio titolo di studi italiano in ragioneria per l’esercizio in Spagna della professione regolata di Diplomato in Scienze Aziendali e Professore Commerciale (“Diplomado en Ciencias Empresariales y Professor Mercantil”), nonché, dopo un brevissimo quanto imprecisato periodo di pratica, l’iscrizione (benché in qualità di non esercenti) all’Ilustre Collegio Central de Titulados Mercantiles y Empresariales.
Tale riconoscimento del titolo italiano era possibile in applicazione delle disposizioni contenute nel Regio Decreto 1665/1991, con il quale la Spagna ha recepito la Direttiva Comunitaria 89/48/CEE del 21 dicembre 1988[3].
Come noto, detta direttiva – sostituita dalla Direttiva 2005/36/CE – mira a eliminare gli ostacoli all’esercizio di una professione (anche regolamentata) in uno Stato membro diverso da quello che ha rilasciato il titolo che attribuisce una specifica qualifica professionale[4]: ciò nel pieno rispetto ed applicazione dei basilari principi di «libera prestazione di servizi»[5], sancito dall’art. 49 del Trattato Comunità Europee (TCE) e di «libertà di stabilimento»[6], sancito dall’art. 43 del TCE[7].
Talché, ogni cittadino comunitario, legalmente stabilito in uno Stato membro, può richiedere ed ottenere il riconoscimento del proprio titolo professionale in altro Stato membro. Tale riconoscimento da parte di uno Stato membro ospitante non può avvenire in modo automatico[8], ma spetta alle Autorità nazionali preposte il compito di accertare, in concreto, se la formazione professionale dell’istante abbia uno spessore formativo che gli consenta di esercitare la stessa professione nello Stato dell’Unione ospitante[9].
Sul punto è chiarissimo il quinto ‘considerando’ della direttiva 89/48/CEE a tenore del quale : « […] relativamente alle professioni per il cui esercizio la Comunità non ha stabilito il livello minimo di qualifica necessario, gli Stati membri conservano la facoltà di stabilire detto livello allo scopo di garantire la qualità delle prestazioni fornite sul loro territorio; [….] che ogni Stato membro ospitante nel quale una professione è regolamentata è pertanto tenuto a prendere in considerazione le qualifiche acquisite in un altro Stato membro e ad esaminare se esse corrispondono a quelle prescritte dalle disposizioni nazionali».
In Italia il procedimento di riconoscimento dei titoli professionali è disciplinato dal Decreto legislativo del 27 gennaio 1992, n. 115 ed ora sostituito dal Decreto legislativo del 9 novembre 2007, n. 206 (attuativo della Direttiva 2005/36/CE).
Come chiarito dal Tar Lazio nella sentenza in commento l’art. 1 del D.lgs. n. 115 del 1992 dispone che il riconoscimento è concesso a favore del cittadino comunitario ai fini dell’esercizio in Italia di una professione:
a. solo se questa corrisponde “ a quella cui è abilitato nel Paese che ha rilasciato i titoli di cui al precedente comma…” (secondo comma);
b. solo se i titoli ammessi al riconoscimento “includono l’attestazione che il richiedente ha seguito con successo un ciclo di studi postsecondari di durata minima di tre anni o di durata equivalente a tempo parziale, in una università o in un istituto di istruzione superiore o in altro istituto di livello di formazione equivalente” (terzo comma).
In buona sostanza, l’accesso alle professioni deve essere garantito dall’Italia (e in generale dagli Stati membri ospitanti) a tutti i cittadini comunitari che ne facciano richiesta e che siano in possesso di un titolo, ottenuto in un altro Stato membro, attestante un livello di formazione almeno equivalente al livello immediatamente inferiore a quello richiesto nello Stato membro ospitante per l’esercizio di quella data professione.
Il problema è determinare caso per caso il contenuto di tale equivalenza. In tal senso è da apprezzare lo sforzo del legislatore comunitario di ritenere che il carattere regolamentare o meno di una professione venga valutato a livello dell’attività professionale concretamente svolta[10].
Di conseguenza, sussiste il pieno diritto dello Stato ospitante, anche e soprattutto a tutela della collettività[11], di rifiutare il riconoscimento del titolo ottenuto in un altro Stato membro (così come avvenuto nella fattispecie trattata nella sentenza in commento dal Tar Lazio) qualora, dalle verifica delle qualifiche o delle esperienze professionali acquisite nel proprio Paese di origine dal richiedente, emerga che esse non consentono neppure da sole di esercitare la medesima professione nello Stato di origine né permettono che detta professione possa essere esercitata nel Paese ospitante a seguito dell’adozione di misure compensative.
Dal primo, terzo e quinto ‘considerando’ della direttiva 89/48/CE risulta chiaro che un titolo che sancisce formazioni professionali non possa essere assimilato ad un titolo rilasciato da uno Stato membro che non attesti alcuna formazione prevista dal sistema di istruzione di tale Stato membro né si fondi su di un esame oppure su di un’esperienza professionale acquisita in detto Stato membro[12].
Conformemente a tale granitica impostazione normativa, la Direttiva 2005/36/CE ha esplicitamente escluso dal proprio ambito di applicazione «(…) il riconoscimento, da parte degli Stati membri, di decisioni di riconoscimento adottate da altri Stati membri a norma della presente direttiva (…) per ottenere, nel loro Stato membro di origine, diritti diversi da quelli conferiti grazie alla qualifica professionale ottenuta in tale Stato membro, (…) » (dodicesimo considerando).
Sul punto, come ricordato dal Tar Lazio nella sentenza in commento, la Corte di Giustizia della Comunità Europea ha avuto modo di precisare che “le possibilità offerte dal trattato CEE non possono avere nè l’effetto di consentire alle persone che ne fruiscono di sottrarsi abusivamente all’applicazione delle normative nazionali, e nè di vietare agli Stati membri di adottare i provvedimenti necessari per evitare tali abusi” (cfr. 3 ottobre 90 si-61/89; 7 luglio 92 ci 370/90; 21 novembre 2002 ci-436/02; 30 settembre 2003 C-167/01).
Volendo trarre qualche considerazione in via conclusiva possiamo affermare che la direttiva 2005/36/CE (e prima ancora la Direttiva 89/48/CE) consente a tutti i cittadini di uno Stato membro di esercitare una professione regolamentata in uno Stato membro diverso da quello in cui hanno acquisito le qualifiche professionali, sia come lavoratori autonomi che come lavoratori dipendenti. Tuttavia, le disposizioni della direttiva in esame non possono invocarsi, come è successo nella fattispecie sottoposta al vaglio del Tar Lazio, al fine di accedere ad una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante da parte di chi vanti un titolo rilasciato da un’autorità di un altro Stato membro di appartenenza che non sanzioni alcuna formazione prevista dal sistema di istruzione di tale Stato e non si fondi né su di un esame né su di un’esperienza professionale acquisita in detto Stato membro[13].
In tale ipotesi viene in rilievo il classico caso del “doppio riconoscimento” di quell’unico titolo originario[14], che non consente l’applicazione della normativa nazionale e comunitaria in materia di riconoscimento dei titoli.
Diversamente, come suggestivamente affermato dal Giudice amministrativo, si determinerebbero effetti contrari ad ogni senso comune, “quasi un illusorio gioco di specchi”[15].

_______________________________________

[1] Cfr. Corte di Giustizia Sentenza 29 gennaio 2009, Causa C-311/06, Cavallera.

[2] Il titolo di formazione oggetto del riconoscimento comprendente diplomi, certificati e altri titoli rilasciati da un’autorità di uno Stato membro che sanciscono una formazione professionale acquisita in detto Stato membro.

[3] Direttiva 89/48/CEE, approvata il 21 dicembre 1988 dal Consiglio delle Comunità Europee ed entrata in vigore il 4 gennaio 1991, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei titoli di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni, è finalizzata all’obiettivo, ai sensi dell’art. 3 del Trattato sull’Unione Europea, dell’eliminazione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone e dei servizi.

[4] La direttiva 89/48/CE non si applica alle professioni contemplate da direttive specifiche che istituiscono fra gli stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi (art. 2, comma 2, Direttiva 89/48/CE). In particolare, è previsto un regime di riconoscimento automatico delle qualifiche comprovate dall’esperienza professionale per alcune attività industriali, commerciali e artigianali (capo II della direttiva) e il riconoscimento automatico dei titoli di formazione, in base al coordinamento delle condizioni minime di formazione, riguarda le attività professionali di medico, infermiere responsabile dell’assistenza generale, dentista, veterinario, ostetrica, farmacista e architetto (capo III della direttiva).

[5] La libertà di stabilimento consiste nel diritto di un cittadino comunitario di spostarsi in qualsiasi altro Stato membro al fine di svolgere un’attività autonoma in modo stabile e continuativo “alle condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini” (comma 2, art. 43 TCE). In tema di misure destinate a facilitare la libertà di stabilimento si veda G. Tesauro, Diritto Comunitario, CEDAM, Padova, 2008, pag. 543 e ss. .

[6] La libertà di prestazione dei servizi, sancita dall’art. 49 del TCE, è intesa come l’esercizio in via temporanea di un’attività autonoma di carattere industriale, commerciale, artigianale o di libera professione, alle stesse condizioni imposte ai cittadini del Paese ove la prestazione è fornita. In tema v. G. Tesauro, Diritto Comunitario, cit., pag. 502 e ss..

[7] Al riguardo vedi S. Sticchi Damiani, L’atto amministrativo nell’ordinamento comunitario, Contributo allo studio della nozione, in Nuovi Problemi di Amministrazione Pubblica a cura di F. G. Scoca, Torino, 2006, pag. 45 e ss. .

[8] Al riguardo, vedi G. Viciconte, Il sistema generale del riconoscimento dei titoli professionali, in Le attività autonome a cura di L. Nogler, Giappichelli, Torino, 2006.

[9] In tal senso, cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 marzo 2008, n. 1979. Il potere di controllo e vigilanza delle Autorità nazionali non intacca comunque il rapporto di preminenza del diritto comunitario sugli ordinamenti nazionali, in quanto queste prerogative sono attribuite direttamente dalla Direttiva 89/48/CEE. Sul principio di preminenza del diritto comunitario si veda M. P. Chiti, Diritto Amministrativo Europeo, Giuffrè, Milano, 2004, pag. 91.

[10] M. P. Belloni, La libera circolazione degli avvocati nella Comunità Europea, CEDAM, Padova, 1999, pag. 94 e ss. .

[11] A. M. Leozappa, Società e Professioni intellettuali, Le società professionali tra codice civile e leggi speciali. In Quaderno di Giurisprudenza commerciale, Giuffrè, Milano, 2004, pag. 268. Secondo l’Autore le professioni sono determinate sul piano normativo al fine di assicurare, a tutela della collettività, che le attività nelle quali si sostanziano siano esercitate dai soggetti in possesso di un adeguato livello di conoscenza e preparazione. Per tali ordini di ragioni il Ministero della Giustizia, a seguito di una richiesta di riconoscimento di un titolo rilasciato da un altro Stato Membro, ha il dovere di accertare il grado di formazione professionale dell’istante.

[12] Il problema è determinare caso per caso il contenuto dell’equivalenza dei titoli e della formazione professionale.

[13] Nello stesso senso si è espressa la Corte di Giustizia con la sentenza 29 gennaio 2009, C-331/06, Cavalera.

[14] Sul punto, il Tar Lazio nella sentenza in esame ha avuto modo di commentare che: “Del resto la Sezione si è più volte dovuta occupare del cosiddetto “turismo professionale” di italiani che di fronte alle difficoltà e dalla severità dei requisiti dall’ordinamento nazionale per il conseguimento di titoli scolastici, accademici e professionali hanno cercato di ottenere all’estero pseudo titoli al solo fine di eludere la normativa nazionale” [v. pag. 9].

[15] Cfr. Tar Umbria, Perugia, sentenza n. 225 del 10 maggio 2004.

(pubblicato il 14.9.2009)

Note

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Mario Rosario Morelli, Presidente, Giulio Prosperetti, Redattore; PARTI: (giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 14-26 giugno 2019, depositato in cancelleria il

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Mario Rosario Morelli, Presidente, Giulio Prosperetti, Redattore; PARTI: (giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 14-26 giugno 2019, depositato in cancelleria il 20 giugno 2019, iscritto al n. 71 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 32, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Sulla potestà  legislativa delle Regioni, in tema di professioni sanitarie

1.- Professioni – potestà  legislativa concorrente regionale – ambito e limiti.
 
2.- Art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale)- questione di legittimità  costituzionale – non è fondata.
 

1. La potestà  legislativa regionale nella materia concorrente delle “professioni” deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà  regionale; e che tale principio, al di là della particolare attuazione ad opera dei singoli precetti normativi, si configura quale limite di ordine generale, invalicabile dalla legge regionale, da ciò derivando che non è nei poteri delle Regioni dar vita a nuove figure professionali.
 
2. La norma impugnata – art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale) – non introduce alcuna nuova figura professionale, limitandosi a conferire agli enti del servizio sanitario regionale la facoltà  di avviare progetti sperimentali finalizzati all’inserimento dei trattamenti osteopatici nell’ambito delle discipline ospedaliere: d’altra parte, il tema dei progetti sperimentali deve essere nettamente distinto da quello della istituzione di nuove figure professionali e della loro regolamentazione, almeno quando si tratti, come nel caso in esame, di sperimentazioni svolte con il coinvolgimento di soggetti la cui attività  era considerata pienamente lecita anche prima del riconoscimento statale della professione. Del resto, fermo il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali è riservata allo Stato, rimane «nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà  regionale». Pertanto, l’esercizio della potestà  legislativa regionale, laddove non direttamente incidente sulla istituzione e regolamentazione di nuove figure professionali, non può ritenersi precluso o limitato.
Ne consegue che va dichiarata non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale), promossa, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei Ministri.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 14-26 giugno 2019, depositato in cancelleria il 20 giugno 2019, iscritto al n. 71 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 32, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione della Regione Marche;
udito nella udienza pubblica dell’8 settembre 2020 il Giudice relatore Giulio Prosperetti;
uditi l’avvocato dello Stato Francesca Morici per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Marcello Cecchetti per la Regione Marche;
deliberato nella camera di consiglio dell’8 settembre 2020.
 
Ritenuto in fatto

1.- Con ricorso notificato il 14-26 giugno 2019 e depositato in cancelleria il 20 giugno 2019 (reg. ric. n. 71 del 2019), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, l’art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale).
Ad avviso del ricorrente, la disposizione impugnata istituirebbe la nuova figura professionale dell’osteopata e del chiropratico, violando l’art. 7, comma 2, della legge 11 gennaio 2018, n. 3 (Delega al Governo in materia di sperimentazione clinica di medicinali nonchè disposizioni per il riordino delle professioni sanitarie e per la dirigenza sanitaria del Ministero della salute), l’art. l, comma 3, del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131) e l’art. 5, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43 (Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali), come modificato dall’art. 6 della menzionata legge n. 3 del 2018, con conseguente lesione del principio fondamentale della legislazione in materia di professioni che riserva allo Stato, secondo quanto previsto dall’art. 117, terzo comma, Cost., l’individuazione delle figure professionali.
Il Presidente del Consiglio dei ministri evidenzia, al riguardo, che la costante giurisprudenza della Corte costituzionale afferma che la potestà  legislativa regionale nella materia concorrente delle «professioni» deve rispettare il principio fondamentale secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni solo la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà  regionale.
Ad avviso del ricorrente la norma impugnata, dando facoltà  agli enti regionali sanitari di avviare progetti sperimentali finalizzati all’inserimento dei trattamenti osteopatici nell’ambito delle discipline ospedaliere, da attuare con specifici protocolli, implicherebbe l’istituzione nell’ordinamento regionale della nuova figura professionale dell’osteopata, nonostante che i procedimenti avviati, ai sensi della legge n. 3 del 2018, per la definizione dello statuto dell’osteopata e del chiropratico, non si siano ancora conclusi.
2.- Il 2 agosto 2019 la Regione Marche si è costituita in giudizio sostenendo l’infondatezza del ricorso.
La disposizione impugnata, ad avviso della difesa regionale, si limiterebbe, infatti, a disporre, secondo quanto testualmente previsto, che «[g]li enti del servizio sanitario regionale possono attivare progetti sperimentali finalizzati all’inserimento dei trattamenti osteopatici nell’ambito delle discipline ospedaliere» e a precisare che tali progetti devono essere attuati mediante specifici protocolli, senza perಠche da essa si possa, in alcun modo, ricavare una surrettizia introduzione nell’ordinamento della figura professionale dell’osteopata.
3.- Il 3 marzo 2020 la Regione Marche ha depositato un’ulteriore memoria in cui ha precisato gli argomenti già posti a fondamento della richiesta di rigetto del ricorso.
4.- Con memoria integrativa depositata il 4 marzo 2020, l’Avvocatura generale dello Stato ha ribadito le censure già svolte nel ricorso e contestato le difese della Regione.
 
Considerato in diritto

1.- Con il ricorso indicato in epigrafe, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato l’art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale).
La disposizione impugnata, ad avviso del ricorrente, violerebbe l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, che attribuisce allo Stato la determinazione dei principi fondamentali nella materia delle «professioni», in quanto, stabilendo che gli enti del servizio sanitario regionale possono attivare, tramite specifici protocolli, progetti sperimentali finalizzati all’inserimento dei trattamenti osteopatici nell’ambito delle discipline ospedaliere, comporterebbe la previa definizione nell’ordinamento regionale della figura e dello statuto professionale dell’osteopata, ponendosi così¬ in contrasto con l’art. 7, comma 2, della legge 11 gennaio 2018, n. 3 (Delega al Governo in materia di sperimentazione clinica di medicinali nonchè disposizioni per il riordino delle professioni sanitarie e per la dirigenza sanitaria del Ministero della salute), con l’art. 1, comma 3, del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131) e con l’art. 5, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43 (Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali), come modificato dall’art. 6 della menzionata legge n. 3 del 2018.
1.1. “La parte resistente deduce la non fondatezza della questione di legittimità  costituzionale promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri, in quanto il ricorrente avrebbe attribuito, del tutto erroneamente, alla norma impugnata il significato di introdurre anticipatamente nell’ordinamento la figura professionale dell’osteopata.
2. “La questione non è fondata.
3. “Va, innanzitutto, chiarito che la professione dell’osteopata, così¬ come quella del chiropratico (ordinanza n. 149 del 1988), già prima del riconoscimento della figura professionale da parte della legge n. 3 del 2018, andava considerata «un lavoro professionale tutelato, ex art. 35, primo comma, Cost., in tutte le sue forme ed applicazioni» e «una iniziativa privata libera ex art. 41 Cost.».
La sempre maggiore diffusione delle medicine cosiddette non convenzionali (nel novero delle quali venivano ricondotte anche l’osteopatia e la chiropratica) aveva, anzi, indotto il Parlamento europeo a evidenziare, con la risoluzione n. 75 del 29 maggio 1997 recante lo Statuto delle Medicine Non Convenzionali, la necessità  di «garantire ai pazienti la pìù ampia libertà  possibile di scelta terapeutica assicurando loro il pìù elevato livello di sicurezza e l’informazione pìù corretta sull’innocuità , la qualità , l’efficacia e il rischio eventuale delle cosiddette medicine non convenzionali, nonchè di proteggerli da persone non qualificate».
E gli ospedali italiani, in questa medesima prospettiva, avevano avviato numerosi studi e sperimentazioni cliniche nel settore dei trattamenti osteopatici, in particolare nei reparti di neonatologia, neurologia, oncologia, ortopedia e geriatria, a prescindere dalla circostanza che la detta professione non fosse ancora riconosciuta e regolamentata.
Neppure erano mancate iniziative in materia da parte delle Regioni, ancorchè realizzate in forme diverse, consistenti in specifici riferimenti alle medicine non convenzionali contenuti in alcuni piani sanitari regionali, nella creazione di strutture di studio ed approfondimento (commissioni, osservatori, ecc.) e nel finanziamento di programmi di ricerca in materia.
3.1. “L’ordinamento italiano configura, secondo una classificazione implicitamente confermata anche nelle normative in materia pìù recenti, tra cui la legge 14 gennaio 2013, n. 4 (Disposizioni in materia di professioni non organizzate), tre diverse tipologie di professioni: a) le professioni per il cui esercizio la legge prescrive l’iscrizione obbligatoria in albi o elenchi tenuti dagli ordini o collegi professionali; b) le professioni disciplinate comunque dalla legge, ma rispetto alle quali non è richiesto il predetto onere di iscrizione; c) le professioni non regolamentate.
Con specifico riferimento alle professioni sanitarie, il regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 (Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie) distingueva tre categorie: quella delle professioni sanitarie principali (medico chirurgo, veterinario, farmacista e, dal 1985, l’odontoiatra); quella delle professioni sanitarie ausiliarie (levatrice, assistente sanitaria visitatrice e infermiera diplomata) e, infine, quella delle arti ausiliarie delle professioni sanitarie (odontotecnico, ottico, meccanico ortopedico ed ernista, tecnico sanitario di radiologia medica e infermiere abilitato o autorizzato).
L’art. 1, comma 1, della legge 26 aprile 1999, n. 42 (Disposizioni in materia di professioni sanitarie) ha, quindi, sostituito la denominazione «professione sanitaria ausiliaria» con quella di «professione sanitaria» e, successivamente, la legge 10 agosto 2000, n. 251 (Disciplina delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche della riabilitazione, della prevenzione nonchè della professione ostetrica) ha organizzato le professioni sanitarie in quattro distinte aree (professioni sanitarie infermieristiche e professione sanitaria ostetrica; professioni sanitarie riabilitative; professioni tecnico-sanitarie; professioni tecniche della prevenzione).
La legge n. 43 del 2006, stabilendo l’istituzione degli albi e degli ordini professionali per tutte le professioni sanitarie regolamentate, esistenti e di nuova configurazione, ha, poi, introdotto all’art. 5 (modificato dall’art. 6 della legge n. 3 del 2018) uno specifico procedimento per l’individuazione dei nuovi profili professionali.
Infine, la recente legge n. 3 del 2018 ha previsto, all’art. 7, la figura professionale dell’osteopata e del chiropratico, disponendo che gli ambiti di attività  e le funzioni caratterizzanti tali professioni, i criteri di valutazione dell’esperienza professionale, nonchè i criteri per il riconoscimento dei titoli equipollenti dovessero essere stabiliti, entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge, con accordo stipulato in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, mentre, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, di concerto con il Ministro della salute, da adottare entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge, acquisito il parere del Consiglio universitario nazionale e del Consiglio superiore di sanità , avrebbero dovuto essere definiti gli ordinamenti didattici della formazione universitaria in osteopatia e in chiropratica, nonchè gli eventuali percorsi formativi integrativi.
Tale situazione di pendenza dei procedimenti per la definizione dello statuto professionale dell’osteopata e del chiropratico e dei relativi ordinamenti didattici non si è, perà², ancora conclusa.
3.2. “La descritta evoluzione normativa è stata accompagnata da sensibili cambiamenti dell’organizzazione sanitaria e della responsabilità  professionale degli operatori sanitari, culminati nell’entrata in vigore della legge 8 marzo 2017, n. 24 (Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonchè in materia di responsabilità  professionale degli esercenti le professioni sanitarie), che impone alle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, tutte le attività  finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all’erogazione di prestazioni sanitarie.
La detta legge ha, tra l’altro, previsto l’istituzione, a livello regionale, dei Centri per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente (art. 2, comma 4) e, a livello nazionale, dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità  (art. 3, comma 1), con la funzione di predisporre linee di indirizzo, volte ad individuare idonee misure per la prevenzione e la gestione del rischio sanitario (art. 3, comma 2), e l’emanazione di linee guida cui, salve le specificità  del caso concreto, sono tenuti ad attenersi gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità  preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale (art. 5).
3.3. “Nell’ambito di questo complesso contesto normativo, caratterizzato da significativi cambiamenti della disciplina delle professioni sanitarie, ma anche dei modelli organizzativi e della responsabilità  degli operatori e delle strutture sanitarie, deve essere valutata la portata e la funzione della norma regionale impugnata.
La disposizione in questione, attribuendo agli enti del servizio sanitario regionale la facoltà  di attivare progetti sperimentali finalizzati all’inserimento dei trattamenti osteopatici nell’ambito delle discipline ospedaliere, ha lo scopo, nelle more del processo di definizione dello statuto della figura professionale dell’osteopata e del chiropratico, di predisporre, in una ottica di gradualità  e di sperimentazione, l’adeguamento dell’offerta sanitaria regionale alle nuove esigenze, in una prospettiva che appare, peraltro, di continuità  rispetto al passato, considerati i numerosi studi clinici in materia di trattamenti osteopatici che risultano essere stati effettuati negli ospedali italiani.
D’altronde, il tema dei progetti sperimentali non può non essere valutato pure nella sua dimensione organizzativa e di prevenzione dei rischi connessi all’introduzione delle nuove forme di terapia nelle strutture ospedaliere.
In proposito, questa Corte ha, infatti, specificamente affermato che, laddove le disposizioni impugnate si prestino ad incidere contestualmente su una pluralità  di materie, possono, comunque, essere ricondotte a quella della «tutela della salute» quando presentino una stretta inerenza «con l’organizzazione del servizio sanitario regionale e, in definitiva, con le condizioni per la fruizione delle prestazioni rese all’utenza» (sentenza n. 181 del 2006).
3.4. “Comunque, a prescindere dalla dimensione di carattere organizzativo della norma regionale e dalla sua attinenza alla materia della «tutela della salute», non evocata sotto alcun profilo dal ricorrente, la riconduzione della disposizione nell’ambito materiale delle «professioni» non consente di ritenere fondata la questione prospettata.
Questa Corte ha, in pìù occasioni, scrutinato, nell’ambito di giudizi promossi in via principale, normative regionali di regolamentazione di attività  professionali.
In tali occasioni è stato costantemente ribadito che «la potestà  legislativa regionale nella materia concorrente delle “professioni” deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà  regionale; e che tale principio, al di là della particolare attuazione ad opera dei singoli precetti normativi, si configura [&] quale limite di ordine generale, invalicabile dalla legge regionale, da ciò derivando che non è nei poteri delle Regioni dar vita a nuove figure professionali (sentenze n. 138 del 2009, n. 93 del 2008, n. 300 del 2007, n. 40 del 2006 e n. 424 del 2005)» (sentenza n. 98 del 2013).
Nel caso in esame, perà², la norma impugnata non introduce alcuna nuova figura professionale, limitandosi a conferire agli enti del servizio sanitario regionale la facoltà  di avviare progetti sperimentali finalizzati all’inserimento dei trattamenti osteopatici nell’ambito delle discipline ospedaliere.
D’altra parte, il tema dei progetti sperimentali deve essere nettamente distinto da quello della istituzione di nuove figure professionali e della loro regolamentazione, almeno quando si tratti, come nel caso in esame, di sperimentazioni svolte con il coinvolgimento di soggetti la cui attività  era considerata pienamente lecita anche prima del riconoscimento statale della professione (ordinanza n. 149 del 1988).
Sotto altro profilo, va poi ricordato che questa Corte ha, in numerose occasioni, precisato che, fermo il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali è riservata allo Stato, rimane «nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà  regionale» (sentenza n. 147 del 2018, con richiamo alla sentenza n. 98 del 2013).
Pertanto, l’esercizio della potestà  legislativa regionale, laddove non direttamente incidente sulla istituzione e regolamentazione di nuove figure professionali, non può ritenersi precluso o limitato.
Appare, anzi, legittimo e ragionevole che la Regione Marche abbia ritenuto, a fronte della previsione nella legge n. 3 del 2018 delle istituende professioni dell’osteopata e del chiropratico, di rimettere agli enti del servizio sanitario regionale la facoltà  di avviare progetti sperimentali per l’inserimento dei trattamenti osteopatici nell’ambito delle discipline ospedaliere.
Tali progetti non implicano, infatti, sotto alcun profilo, l’anticipazione dell’esito della definizione dello statuto della figura professionale dell’osteopata, anche in considerazione della circostanza che la norma regionale demanda la loro attuazione a specifici protocolli che, fissando le concrete modalità  di svolgimento dei trattamenti osteopatici, dovranno necessariamente rispettare la normativa vigente in materia.
4.- Pertanto, la questione di legittimità  costituzionale, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri deve essere dichiarata non fondata.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 42 della legge della Regione Marche 18 aprile 2019, n. 8 (Disposizioni di semplificazione e aggiornamento della normativa regionale), promossa, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 settembre 2020.
F.to:
Mario Rosario MORELLI, Presidente
Giulio PROSPERETTI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 9 ottobre 2020.
Il Cancelliere

 
 

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Bernardo Massari, Presidente Mauro Pedron, Consigliere, Estensore Ordini professionali : va assicurata la parità  di trattamento dei concorrenti nelle iniziative repressive 1.Ordini professionali – pubblicità  sanitaria e repressione dell’esercizio abusivo ex art. 5 comma 5 della legge 175/1992 – obbligo di trasparenza e veridicità  del messaggio pubblicitario – va affermato.

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]]> T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 21/8/2020 n.623

Bernardo Massari, Presidente Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Ordini professionali : va assicurata la parità  di trattamento dei concorrenti nelle iniziative repressive

1.Ordini professionali – pubblicità  sanitaria e repressione dell’esercizio abusivo ex art. 5 comma 5 della legge 175/1992 – obbligo di trasparenza e veridicità  del messaggio pubblicitario – va affermato.

2. Professioni e mestieri – Ordine professionale – iniziative repressive – parità  di trattamento rispetto ai concorrenti – va assicurata.

1. La disciplina sanzionatoria di cui all’art. 5 comma 5 della legge 175/1992 è ancora in vigore, nonostante la liberalizzazione della pubblicità  delle attività  liberoprofessionali e intellettuali disposta dall’art. 2 comma 1-b del DL 4 luglio 2006 n. 223. Quest’ultima norma richiama infatti l’obbligo di trasparenza e veridicità  del messaggio pubblicitario, e fa salvo il potere di verifica dell’Ordine professionale di appartenenza. La riforma è quindi compatibile con la persistente vigenza dell’apparato sanzionatorio relativo all’abuso della pubblicità  .
 
 
2. All’interno di un Ordine professionale ciascuno degli associati è legato agli altri dai comuni obiettivi della categoria, ma anche dalla competizione economica nello stesso mercato. Le iniziative repressive che l’Ordine assume nei confronti dei propri associati incidono direttamente sul profilo della concorrenza, sia quando si limitano a mettere in discussione il prestigio professionale, sia, a maggior ragione, quando conducono alla sospensione dell’attività . È quindi evidente che un associato può accettare il trattamento sanzionatorio applicato nei suoi confronti, o nei confronti della struttura o dello studio presso cui lavora, solo se ha la certezza della parità  di trattamento rispetto ai suoi concorrenti.
 

Pubblicato il 21/08/2020
N. 00623/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00031/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 31 del 2020, proposto da
CENTRO DENTISTICO FUTURA SRL, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il medesimo legale in Brescia, via Diaz 13/C;
contro
ORDINE DEI MEDICI CHIRURGHI E ODONTOIATRI DELLA PROVINCIA DI BRESCIA, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Ughetta Bini, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il medesimo legale in Brescia, via Ferramola 14;
nei confronti
LASERCLINIC SRL, ROSI & PARTNERS SRL, CLINICA DENTALE GEMINI SRL, BLUDENT SRL, CAREDENT ITALIA SRL, BELSORRISO GROUP, STUDIO MEDICO DENTISTICO ASSOCIATO DI DR. TONINELLI ANTONIO E DR. REDOLFI ANDREA, DENTAL HOSPITAL SRL, ISTITUTO CLINICO CITtà€ DI BRESCIA, AREA DENT GROUP, SEVEN VALLEY SRL, non costituitisi in giudizio;
SOCIALDENT BRESCIA SOCIEtà€ COOPERATIVA SOCIALE, rappresentata e difesa dall’avv. Piermario Strapparava, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;
per l’accertamento
– del diritto della società  ricorrente ad accedere ai documenti indicati ai punti 2 e 3 dell’istanza trasmessa via PEC il 15 novembre 2019 (copia delle segnalazioni ai Comuni di competenza analoghe alla segnalazione riguardante la ricorrente, inviata dalla Commissione Albo Odontoiatri al Comune di Brescia in data 16 aprile 2019; copia delle convocazioni dei direttori sanitari ex art. 39 del DPR 5 aprile 1950 n. 221, analoghe a quella del 3 settembre 2019 inviata al direttore sanitario della ricorrente);

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Brescia, e di Socialdent Brescia Società  Cooperativa Sociale;
Visti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori in videoconferenza, come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  ricorrente Centro Dentistico Futura srl, che ha sede nel Comune di Brescia, eroga prestazioni sanitarie odontoiatriche. La promozione delle prestazioni è effettuata mediante insegne e cartelloni pubblicitari.
2. Con nota del 16 aprile 2019 la Commissione Albo Odontoiatri dell’Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Brescia ha segnalato al SUAP del Comune di Brescia che in diversi annunci pubblicitari della ricorrente era stata omessa l’indicazione del direttore sanitario, in violazione dell’art. 4 comma 2 della legge 5 febbraio 1992 n. 175. La segnalazione è la conseguenza dell’esposto di un cittadino di data 5 aprile 2019.
3. Il SUAP di Brescia, con nota del 20 giugno 2019, ha avviato un procedimento finalizzato ad applicare la sanzione della sospensione per sei mesi dell’esercizio dell’attività  sanitaria, secondo quanto previsto dall’art. 5 comma 5 della legge 175/1992 (“Qualora l’annuncio pubblicitario contenga indicazioni false sulle attività  o prestazioni che la struttura è abilitata a svolgere o non contenga l’indicazione del direttore sanitario, l’autorizzazione amministrativa all’esercizio dell’attività  sanitaria è sospesa per un periodo da sei mesi ad un anno“). In seguito, tuttavia, il SUAP, con provvedimento del 25 luglio 2019, ha disposto l’archiviazione, prendendo atto dell’avvenuta ottemperanza della ricorrente alla disciplina di legge.
4. A fronte delle rimostranze del direttore sanitario della ricorrente, la Commissione Albo Odontoiatri, con nota del 19 luglio 2019, ha precisato che i fatti descritti nell’esposto erano stati verificati secondo la consueta prassi, e dopo la verifica erano stati segnalati al Comune territorialmente competente, ai fini dell’applicazione del trattamento sanzionatorio previsto dalla normativa vigente.
5. In seguito, la Commissione Albo Odontoiatri, mediante comunicazione di data 3 settembre 2019, ha convocato il direttore sanitario della ricorrente ai sensi dell’art. 39 del DPR 5 aprile 1950 n. 221. La convocazione costituiva un passaggio preliminare in vista dell’apertura di un procedimento disciplinare con riguardo agli art. 56 e 69 del Codice di Deontologia Medica, rispettivamente in tema di pubblicità  informativa sanitaria e di responsabilità  della direzione sanitaria.
6. Dopo aver acquisito copia di un secondo esposto, datato 3 luglio 2019, che evidenziava l’omissione del nominativo del direttore sanitario anche negli annunci pubblicitari di cliniche e studi odontoiatrici concorrenti, la ricorrente ha ritenuto di avere interesse a conoscere i conseguenti provvedimenti della Commissione Albo Odontoiatri, in modo da poter accertare se situazioni identiche alla propria fossero state trattate in modo diverso.
7. Di conseguenza, tramite PEC inviata il 15 novembre 2019, la ricorrente ha chiesto copia (i) dell’esposto di data 3 luglio 2019, peraltro già conosciuto; (ii) delle segnalazioni inviate ai Comuni di competenza; (iii) delle convocazioni dei direttori sanitari davanti alla Commissione Albo Odontoiatri ai sensi dell’art. 39 del DPR 221/1950.
8. La Commissione Albo Odontoiatri, con nota di data 12 dicembre 2019, ha respinto la domanda di accesso, qualificandola come generica, non basata su un intesse concreto, e idonea a violare la riservatezza dei controinteressati.
9. Per superare il diniego opposto dalla Commissione Albo Odontoiatri, la ricorrente ha esercitato davanti a questo TAR l’azione di accesso ex art. 116 cpa (non riferita dell’esposto di data 3 luglio 2019, in quanto già conosciuto).
10. L’Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Brescia si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, ed eccependone l’inammissibilità  per mancata notifica ai controinteressati.
11. Nelle sue difese l’Ordine ha evidenziato che il 15 luglio 2019 la Commissione Albo Odontoiatri, in sessione disciplinare, dopo aver esaminato l’esposto di data 3 luglio 2019 (pervenuto l’8 luglio 2019), ha deciso di inviare una segnalazione al Comune di Brescia, per le cliniche e gli studi odontoiatrici aventi sede in tale Comune, e una nota informativa agli altri Comuni interessati. Il presidente della Commissione è stato inoltre incaricato di convocare i rispettivi direttori sanitari.
12. Questo TAR, con ordinanza n. 274 del 15 aprile 2020, ha invitato la ricorrente a procedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti delle cliniche e degli studi odontoiatrici oggetto del secondo esposto.
13. La ricorrente ha effettuato l’integrazione. In seguito a tale adempimento, si è costituito in giudizio uno dei soggetti controinteressati, Socialdent Brescia Società  Cooperativa Sociale, che ha chiesto la dichiarazione di inammissibilità  o di improcedibilità , e in subordine la reiezione del ricorso.
14. Così¬ sintetizzata la vicenda contenziosa, sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sull’abuso della pubblicità 
15. Preliminarmente, si osserva che la disciplina sanzionatoria di cui all’art. 5 comma 5 della legge 175/1992 è ancora in vigore, nonostante la liberalizzazione della pubblicità  delle attività  liberoprofessionali e intellettuali disposta dall’art. 2 comma 1-b del DL 4 luglio 2006 n. 223. Quest’ultima norma richiama infatti l’obbligo di trasparenza e veridicità  del messaggio pubblicitario, e fa salvo il potere di verifica dell’Ordine professionale di appartenenza. La riforma è quindi compatibile con la persistente vigenza dell’apparato sanzionatorio relativo all’abuso della pubblicità  (con riferimento alla mancata indicazione del direttore sanitario delle cliniche e degli studi odontoiatrici, v. CS Sez. III 8 giugno 2018 n. 3467).
16. Peraltro, il pìù recente orientamento giurisprudenziale, nel confermare la tesi della persistente vigenza della normativa sull’abuso della pubblicità , ha riconosciuto che in proposito vi era, almeno fino alla sentenza n. 3467/2018, una situazione di incertezza interpretativa. Di conseguenza, è stato ritenuto scusabile l’errore di diritto delle cliniche e degli studi odontoiatrici che non hanno inserito il nome del direttore sanitario nelle loro pubblicità  (v. CS Sez. III 24 aprile 2020 n. 2611; CS Sez. III 18 maggio 2020 n. 3166).
Sull’interesse al ricorso
17. Questa novità  interpretativa non determina tuttavia la perdita di interesse alla decisione del presente ricorso. In materia di accesso occorre infatti tenere presente l’asimmetria informativa che condiziona i rapporti tra il richiedente e l’amministrazione detentrice dei documenti.
18. Nello specifico, la ricorrente, quando ha formulato la propria istanza (15 novembre 2019), si basava necessariamente sulla propria esperienza diretta, e dunque poteva supporre che la Commissione Albo Odontoiatri si fosse mossa allo stesso modo nei confronti dei concorrenti che, stando al secondo esposto, avevano commesso un’identica violazione delle norme sulla pubblicità .
19. La stessa Commissione Albo Odontoiatri, nella nota del 19 luglio 2019, aveva precisato che la gestione degli esposti seguiva una prassi ben definita, e che la segnalazione al Comune per il trattamento sanzionatorio era un esito previsto dalla normativa vigente.
20. In giudizio è stata poi acquisita la deliberazione della Commissione Albo Odontoiatri del 15 luglio 2019, che ha dato al presidente una puntuale direttiva circa l’adozione dei provvedimenti a cui la ricorrente intende accedere (segnalazioni/informazioni ai Comuni; convocazione in sede disciplinare dei direttori sanitari). L’oggetto dell’istanza di accesso è quindi preciso, e si basa su una ragionevole aspettativa circa l’esistenza dei documenti richiesti.
21. Se nei mesi successivi questi provvedimenti non sono stati adottati, la ricorrente ha il diritto di ricevere formale conferma di tale circostanza, e di conoscerne i motivi. Si tratta di un’implicita condizione di efficacia del diritto di accesso. In effetti, se il richiedente, nella situazione di incertezza in cui si trova, non potesse ottenere la condivisione di queste informazioni da parte dell’amministrazione, non avrebbe modo di verificare se l’istanza di accesso si possa considerare esaurita, oppure se vada riformulata. È quindi possibile che la Commissione Albo Odontoiatri e il presidente della stessa abbiano omesso di dare seguito alla deliberazione del 15 luglio 2019, eventualmente per ragioni analoghe a quelle fatte proprie dalla giurisprudenza pìù recente, ma in ogni caso il diritto di accesso si converte nel diritto di avere informazioni qualificate sui provvedimenti esistenti.
Sull’interesse all’accesso
22. L’interesse alla base dell’istanza di accesso è sostanziale, e non dettato da mera curiosità  o da un intento emulativo. All’interno di un Ordine professionale ciascuno degli associati è legato agli altri dai comuni obiettivi della categoria, ma anche dalla competizione economica nello stesso mercato. Le iniziative repressive che l’Ordine assume nei confronti dei propri associati incidono direttamente sul profilo della concorrenza, sia quando si limitano a mettere in discussione il prestigio professionale, sia, a maggior ragione, quando conducono alla sospensione dell’attività . È quindi evidente che un associato può accettare il trattamento sanzionatorio applicato nei suoi confronti, o nei confronti della struttura o dello studio presso cui lavora, solo se ha la certezza della parità  di trattamento rispetto ai suoi concorrenti.
23. Dalla prospettiva opposta, la sanzione della sospensione dell’attività  applicata a un associato favorisce tutti gli altri, perchè rende disponibile, almeno temporaneamente, la quota di mercato del soggetto sanzionato. Si tratta perಠdi un effetto favorevole che può essere legittimamente trattenuto solo se i beneficiari non abbiano a loro volta infranto le medesime regole. L’Ordine professionale deve garantire questo equilibrio, attenendosi alla massima trasparenza per proiettare all’esterno un’immagine di rigorosa terzietà .
24. Come anticipato nell’ordinanza n. 274/2020, l’Ordine professionale non può attenuare il principio di trasparenza opponendo genericamente le esigenze di riservatezza dei concorrenti. Tali esigenze sono proprie di questi ultimi e, ove rappresentate, devono essere valutate nel bilanciamento con il diritto all’accesso. Il compito dell’Ordine professionale a proposito della riservatezza è invece quello di coinvolgere i controinteressati nella procedura di accesso in sede amministrativa, circostanza che perಠnel caso in esame è mancata, rendendo necessaria l’integrazione del contraddittorio in sede giurisdizionale.
25. La ricorrente ha evitato la sanzione della sospensione dell’attività  grazie alla valutazione favorevole effettuata dal SUAP di Brescia circa la possibilità  di rimediare all’omessa indicazione del direttore sanitario. L’esito del procedimento a valle della segnalazione non fa perಠdecadere l’interesse a conoscere come si sia comportata la Commissione Albo Odontoiatri nei confronti delle cliniche e degli studi odontoiatrici concorrenti, tenuto conto dei possibili sviluppi disciplinari della vicenda. Come si è visto sopra, la parità  di trattamento è una condizione necessaria per il corretto svolgimento della vita associativa, e costituisce un bene giuridico tutelabile per sè.
26. Quanto al procedimento disciplinare, non risulta che la posizione del direttore sanitario della ricorrente, dopo la convocazione ex art. 39 del DPR 221/1950, sia stata archiviata. Ne consegue che è rimasto intatto anche l’interesse alla difesa sotto il profilo disciplinare. È vero che questo tipo di difesa riguarda il direttore sanitario, ma è evidente il riflesso che una sanzione inflitta a tale figura professionale potrebbe avere sull’intera attività  economica della ricorrente. Strumentale alla difesa è la verifica dell’utilizzazione di un metro di giudizio uniforme per tutti i soggetti nei confronti dei quali sia stata dimostrata l’identica violazione delle norme sulla pubblicità . Qui il confronto tra le cliniche e gli studi odontoiatrici è diretto e immediato, in quanto si tratta di accertare se le varie fattispecie abbiano assunto nelle valutazioni della Commissione Albo Odontoiatri il medesimo rilievo disciplinare.
Conclusioni
27. Il ricorso deve quindi essere accolto, con l’accertamento del diritto di accesso.
28. Di conseguenza, la Commissione Albo Odontoiatri dovrà  trasmettere alla ricorrente copia dei documenti chiesti con la PEC del 15 novembre 2019 (ad eccezione dell’esposto di data 3 luglio 2019, già conosciuto). Qualora i provvedimenti a cui fa riferimento l’istanza di accesso non siano stati adottati, la Commissione Albo Odontoiatri dovrà  attestarlo formalmente, chiarendo alla ricorrente le ragioni della mancata adozione, in un’apposita relazione a firma del presidente.
29. Per i suddetti adempimenti è fissato il termine di 30 giorni dal deposito della presente sentenza.
30. La particolarità  della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
31. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando:
(a) accoglie il ricorso, come precisato in motivazione;
(b) compensa le spese di giudizio;
(c) pone il contributo unificato a carico dell’Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Brescia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in videoconferenza ex art. 84 comma 6 del DL 17 marzo 2020 n. 18, nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020, con l’intervento dei magistrati:
Bernardo Massari, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere

 

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Carlo Saltelli Presidente, Valerio Perotti Consigliere, relatore; PARTI: (D. Piercamillo, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Falso, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, viale G. Marconi, n. 12 contro Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, e Consiglio Superiore della Magistratura – CSM, in persona del

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/7/2020 n.4584

Carlo Saltelli Presidente, Valerio Perotti Consigliere, relatore; PARTI: (D. Piercamillo, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Falso, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, viale G. Marconi, n. 12 contro Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, e Consiglio Superiore della Magistratura – CSM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono elettivamente domiciliati e nei confronti di C. Domenico, non costituito in giudizio)

Provvedimenti del CSM e sindacato del giudice amministrativo


1.- Ordinamento giudiziario – magistrati – provvedimenti del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) – annullamento da parte del G.A. – conseguenze.
 
2.- Magistrati – atti del CSM – annullamento – efficacia ex tunc – limiti.
 
3.- Ordinamento giudiziario – magistrati – assunzioni, assegnazioni, promozioni, trasferimenti e provvedimenti disciplinari – Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) – ampia discrezionalità  – va riconosciuta.
 
4.- Magistrati – provvedimenti del CSM – sindacato del G.A. – ambito.
 
5.- Magistrati – provvedimenti del CSM – G.A. – eccesso di potere giurisdizionale – riscontrabilità .
 

1. L’annullamento, da parte del giudice amministrativo, degli atti relativi alla carriera dei magistrati, non esautora il Consiglio Superiore della Magistratura dall’esercizio delle funzioni attribuite dalla Costituzione e dalla legge: in particolare (nel caso di specie) di conferire gli incarichi direttivi degli uffici giudiziari, comportando invece l’obbligo di riprovvedere, tenendo conto degli specifici motivi che hanno determinato l’annullamento, restando pertanto piena (ed esclusiva) la discrezionalità  delle valutazioni di merito sulla prevalenza di un candidato rispetto agli altri.
 
2. Circa l’efficacia nel tempo di un disposto annullamento, in grado di appello, di un provvedimento di assegnazione di funzioni apicali, temporalità  modulabile dal giudice amministrativo – ribadito che factum infectum fieri nequit e tenuta presente che l’efficacia retroattiva dell’annullamento non può rimuovere tutti gli effetti ormai già prodotti dall’atto annullato e considerato che (come nel caso in esame) il (quasi) contestuale collocamento a riposo per limiti di età  dell’appellato gli è di ostacolo al partecipare utilmente al rinnovando giudizio comparativo circa l’accertato e dirimente vizio di motivazione e, dunque, lo priva asimmetricamente di ciance riguardo all’effetto ripristinatorio della sentenza – equitativamente valgono i principi generali di cui l’art. 2126 Cod. civ. è una espressione: perciò restano salvi gli effetti medio tempore prodotti dagli impugnati atti, tra cui quelli sul trattamento economico percepito e la quantificazione dei provvedimenti accessori o consequenziali, a muovere dal trattamento di fine servizio.
 
3. Il CSM, organo costituzionale cui solo spettano le assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati (art. 105 Cost.) per garanzia dell’indipendenza dell’ordine giudiziario, è titolare di un’ampia discrezionalità , il cui contenuto resta estraneo al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo salvo che per irragionevolezza, omissione o travisamento dei fatti, arbitrarietà  o difetto di motivazione. Il giudice amministrativo non può infatti valutare l’opportunità  o la convenienza del provvedimento dell’organo di governo autonomo della magistratura, non essendo ammissibile, pena la stessa violazione del principio di separazione dei poteri, che il sindacato giurisdizionale si sostanzi in una sostituzione della volontà  del giudice a quella dell’amministrazione, ciò dando luogo ad un sindacato di merito.
 
4. Fermo l’ampio margine di apprezzamento discrezionale di cui i relativi provvedimenti sono espressione e fermo che i giudizi di prevalenza formulati dal CSM in tema di incarichi direttivi devono essere adeguatamente motivati, dovendo emergere dagli atti l’analisi completa dei dati curriculari individuati al fine di collegare la pienezza della conoscenza dei profili dei candidati ad una valutazione attendibile riguardo al giudizio di prevalenza, il sindacato del giudice amministrativo deve conseguentemente restare parametrico della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione, senza poter sfociare in una diretta “non condivisibilità ” della valutazione stessa. In definitiva, i provvedimenti di nomina dei magistrati ad incarichi direttivi adottati dal CSM possono essere sindacati ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà , in quanto la posizione costituzionale dell’organo di autogoverno non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività  amministrativa, così¬ che il giudizio di legittimità  su tali atti può implicare apprezzamenti che non si arrestano alla sola verifica della loro conformità  a legge, ma si estendono anche alla verifica della sussistenza di quei vizi in cui si declina l’eccesso di potere, secondo i relativi profili sintomatici dell’illogicità , dell’irragionevolezza o travisamento dei fatti, nonchè della carenza di motivazione o istruttoria.
 
5. Il giudice amministrativo incorre nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale allorchè nei confronti dei provvedimenti del CSM in materia di incarichi direttivi (o semidirettivi) operi direttamente una valutazione di merito del contenuto della delibera, anzichè svolgere un sindacato di legittimità  di secondo grado, anche a mezzo del canone parametrico dell’eccesso di potere attraverso le figure sintomatiche della motivazione insufficiente, del difetto di istruttoria, del travisamento di fatto ben potendo, al contrario, il giudice amministrativo annullare una deliberazione del CSM per vizio di eccesso di potere, desunto dall’insufficienza o dalla contraddittorietà  logica della motivazione in base alla quale è stato esplicitato il giudizio comparativo nel caso concreto.
 

 
 
Pubblicato il 15/07/2020
N. 04584/2020REG.PROV.COLL.
N. 08579/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8579 del 2019, proposto da D. Piercamillo, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Falso, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, viale G. Marconi, n. 12;
contro
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, e Consiglio Superiore della Magistratura – CSM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono elettivamente domiciliati;
nei confronti
C. Domenico, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, 24 luglio 2019, n. 9940, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia e del Consiglio Superiore della Magistratura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020 – tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale – il Cons. Valerio Perotti e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.Il Consiglio Superiore della Magistratura (d’ora in avanti anche solo CSM) nella seduta del 21 febbraio 2018, esaminando le proposte formulate dalla competente Commissione consiliare (proposta A, a favore del dott. Domenico C., e proposta B, in favore del dott. Piercamillo D.) per il conferimento dell’ufficio direttivo superiore di Presidente aggiunto della Corte di cassazione, approvava la proposta A e deliberava la nomina del dott. Domenico C., magistrato ordinario di settima valutazione di professionalità , a Presidente Aggiunto della Corte di cassazione, previo conferimento delle funzioni direttive superiori di legittimità .
2. Il dott. Pierluigi D. impugnava detta delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, lamentandone l’illegittimità  alla stregua di due articolati motivi.
Con il primo motivo, rubricato “Violazione di legge ed eccesso di potere in relazione all’art. 12, commi 11 e 12, del D.Lgs. 5 aprile 2006, n. 160 e delle disposizioni contenute nel TU sulla dirigenza giudiziaria, per eccesso di potere, difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed erronea valutazione dei fatti”, egli sosteneva innanzitutto che il provvedimento impugnato non aveva ricostruito correttamente la sua carriera, avendo omesso l’adeguata considerazione di circostanze rilevanti o comunque riferendole in maniera errata. In particolare, quanto al parametro del merito, a suo avviso non era stato attribuito il giusto rilievo alla continuità  dell’attività  giurisdizionale da lui svolta e non erano stati pienamente considerati gli eccellenti risultati che aveva conseguito nel corso della carriera, i quali manifestavano indiscutibilmente la particolare idoneità  a ricoprire l’ufficio in questione; inoltre, in violazione dell’art. 21, lett. b), del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria, non era stata attribuita la dovuta rilevanza alla sua assegnazione alle Sezioni Unite penali della Corte di cassazione fin dal 14 febbraio 2012.
Secondo il ricorrente era pertanto mancata un’oggettiva analisi dei risultati da lui conseguiti e di quelli raggiunti dal controinteressato dott. C., così¬ come era stata inadeguata la complessiva analisi del merito, valutazione che risultava sganciata dai dati concreti risultanti dalle diverse relazioni del Consiglio giudiziario e dei capi degli uffici giudiziari, pur presenti agli atti.
Le delineati omissioni e lacune integravano – a suo avviso – la violazione dell’art. 26 del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria, che impone un’analisi completa e puntuale dei profili dei candidati posti in comparazione per l’attribuzione di incarichi direttivi.
Ulteriori carenze istruttorie e motivazionali avevano riguardato l’analisi e la valutazione dei requisiti attitudinali, essendo mancata la giusta considerazione degli eccellenti risultati qualitativi e quantitativi da lui conseguiti nei diversi uffici ricoperti, della sua attività  scientifica, della partecipazione a numerosi corsi – organizzati dal CSM prima e dalla Scuola superiore della magistratura poi – anche in qualità  di relatore, oltre a diversi incarichi di docenza ed alla partecipazione ad incontri internazionali.
Infine, sempre secondo la prospettazione del ricorrente, il provvedimento impugnato non risultava adeguatamente motivato circa la ritenuta maggior completezza e varietà  del profilo del candidato prescelto, quella valutazione non essendo suffragata da obiettivi dati di fatto; identica carenza motivazionale inficiava la apodittica valorizzazione delle esperienze professionali maturate dal controinteressato in posizione di fuori ruolo.
Con il secondo motivo, lamentando “Violazione di legge in relazione all’art. 192, comma 4, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 e dell’art. 24, comma 3, TU sulla dirigenza giudiziaria”, il ricorrente evidenziava che in ogni caso, anche a voler ritenere equivalenti i profili dei due candidati, l’incarico gli sarebbe dovuto essere attribuito in base al criterio dell’anzianità .
3. Con successivi motivi aggiunti il ricorrente impugnava il d.P.R. in data 21 febbraio 2018 (pubblicato in G.U del 30 aprile 2018) di recepimento della delibera del CSM, avverso il quale il ricorrente appuntava motivi costituenti riproposizione o sviluppo di quelli già articolati col ricorso principale.
4. Il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura resistevano al ricorso, chiedendone il rigetto insieme ai motivi aggiunti; il Ministero della giustizia eccepiva preliminarmente anche la propria carenza di legittimazione passiva.
5. Con la sentenza segnata in epigrafe il tribunale adito ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti osservando che, ancorchè la rilevanza degli indicatori specifici imponga una particolare accuratezza istruttoria, tale da rendere necessari, per un verso, l’effettiva considerazione dei requisiti attitudinali degli aspiranti, con esclusione di qualsiasi automatismo, e, per altro verso, il rafforzamento dell’onere motivazionale, ciò non implica una forma analitica di argomentazione, “comportando la nuova disciplina consiliare soltanto un particolare onere di completezza argomentativa, che, anche con l’utilizzo di formule sintetiche, faccia emergere gli snodi fondanti dell’operato giudizio di prevalenza“.
Nel caso di specie, secondo il tribunale, entrambe le prescrizioni stabilite dal testo unico sulla dirigenza giudiziaria (completezza dell’esame degli indicatori attitudinali e corrispondente parametrazione dell’onere motivazionale) erano state rispettate, avendo il provvedimento impugnato dato puntualmente conto, tra l’altro, quanto al ricorrente, sia del possesso del requisito attitudinale specifico di cui all’art. 21, comma 1, lett. b, del Testo unico, sia dei significativi risultati conseguiti nell’esercizio delle funzioni precedentemente svolte.
Pertanto “in assenza di richiami a dati numerici o statistici, il giudizio di preferenza in favore del controinteressato non è affatto apodittico, richiamando la delibera, oltre ai vari incarichi da questi ricoperti, anche i risultati conseguiti nello svolgimento dei medesimi, diffusamente descritti nella prima parte della delibera, dedicata alla descrizione della figura del magistrato proposto, e sinteticamente richiamati nella seconda parte del provvedimento, relativa alle ragioni di comparazione con i diversi aspiranti“.
6. Il dott. D. ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità  e l’ingiustizia per:
1) Erronea valutazione dei presupposti fondanti la motivazione. Error in iudicando. Erronea valutazione delle risultanze documentali istruttorie. Violazione di legge ed eccesso di potere in relazione all’art. 12, commi 11 e 12, del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 e delle disposizioni contenute nel T.U. sulla dirigenza giudiziaria, per eccesso di potere, difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed erronea valutazione dei fatti. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà  della motivazione ed incongruente valutazione del parametro specifico dettato dall’art. 21 lett. b) del T.U. sulla dirigenza giudiziaria.
2) Error in udicando. Violazione e falsa applicazione degli art. 12 d.lgs. n. 160/2006, 11 e 21 del T.U. sulla dirigenza giudiziaria.
3) Error in iudicando ed errore nei presupposti fondanti la decisione con riferimento alle pubblicazioni scientifiche.
4) Violazione di legge in relazione all’art. 192, comma 4, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 e dell’art. 24, comma 3, T.U. sulla dirigenza.
L’appellante ha poi ribadito l’attualità  e la persistenza del proprio interesse alla decisione del gravame.
7. Il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura hanno resistito al gravame, deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
8. Le parti hanno illustrato e precisato con apposite memorie le proprie tesi difensive ed all’udienza del 28 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione, senza discussione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020.
DIRITTO
9. E’ opportuno rammentare, quanto al sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti del CSM di conferimento degli uffici direttivi (e semidirettivi giudiziari), che è principio consolidato che il CSM, organo costituzionale cui solo spettano le assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati (art. 105 Cost.) per garanzia dell’indipendenza dell’ordine giudiziario, è titolare di un’ampia discrezionalità , il cui contenuto resta estraneo al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo salvo che per irragionevolezza, omissione o travisamento dei fatti, arbitrarietà  o difetto di motivazione (ex multis, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2020, n. 192; 3 gennaio 2019, n. 71; 11 dicembre 2017, n. 5828; V, 16 ottobre 2017, n. 4786; IV, 6 dicembre 2016, n. 5122; IV, 11 settembre 2009, n. 5479; IV, 31 luglio 2009, n. 4839; IV, 14 luglio 2008, n. 3513; V, 18 dicembre 2017, n. 5933).
Il giudice amministrativo non può infatti valutare l’opportunità  o la convenienza del provvedimento dell’organo di governo autonomo della magistratura, non essendo ammissibile, pena la stessa violazione del principio di separazione dei poteri, che il sindacato giurisdizionale si sostanzi in una sostituzione della volontà  del giudice a quella dell’amministrazione, ciò dando luogo ad un sindacato di merito (ex multis, Cons. Stato, V, 5 giugno 2018, n. 3383).
9.1. Fermo l’ampio margine di apprezzamento discrezionale di cui questi provvedimenti sono espressione e fermo che i giudizi di prevalenza formulati dal CSM in tema di incarichi direttivi devono essere adeguatamente motivati, dovendo emergere dagli atti l’analisi completa dei dati curriculari individuati al fine di collegare la pienezza della conoscenza dei profili dei candidati ad una valutazione e perciò attendibile riguardo al giudizio di prevalenza (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2020, n. 1450; 9 gennaio 2020, n. 195; IV, 11 febbraio 2016, n.607), il sindacato del giudice amministrativo deve conseguentemente restare parametrico della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione, senza poter sfociare in una diretta “non condivisibilità ” della valutazione stessa.
E’ stato così¬ sottolineato che il giudice amministrativo incorre nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale allorchè nei confronti dei provvedimenti del CSM in materia di incarichi direttivi (o semidirettivi) operi direttamente una valutazione di merito del contenuto della delibera, anzichè svolgere un sindacato di legittimità  di secondo grado, anche a mezzo del canone parametrico dell’eccesso di potere attraverso le figure sintomatiche della motivazione insufficiente, del difetto di istruttoria, del travisamento di fatto (Cass. SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19787; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4977; 6 settembre 2017, n. 4220); ben potendo, al contrario, il giudice amministrativo annullare una deliberazione del CSM per vizio di eccesso di potere, desunto dall’insufficienza o dalla contraddittorietà  logica della motivazione in base alla quale è stato esplicitato il giudizio comparativo nel caso concreto (Cass. SS.UU., 8 marzo 2012, n. 3622).
In definitiva è stato evidenziato che i provvedimenti di nomina dei magistrati ad incarichi direttivi adottati dal CSM possono essere sindacati ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà , in quanto la posizione costituzionale dell’organo di autogoverno non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività  amministrativa, così¬ che il giudizio di legittimità  su tali atti può implicare apprezzamenti che non si arrestano alla sola verifica della loro conformità  a legge, ma si estendono anche alla verifica della sussistenza di quei vizi in cui si declina l’eccesso di potere, secondo i relativi profili sintomatici dell’illogicità , dell’irragionevolezza o travisamento dei fatti, nonchè della carenza di motivazione o istruttoria (Cons. Stato, IV, 11 febbraio 2016, n. 597; 14 maggio 2015, n. 2425).
Quanto in particolare all’obbligo di motivazione (il cui vulnus integra una violazione di legge, ex art. 3 l. n. 241 del 1990) circa le attitudini ed il merito, va considerato che la motivazione deve dar conto delle ragioni, ove sussistenti, che concretano l’accertamento della miglior capacità  professionale tra i concorrenti e che perciò razionalmente conducono a preferire uno di essi rispetto agli altri.
9.2. Tali consolidati principi devono avere applicazione anche nel caso in esame, in cui l’importanza del posto a concorso, gli eccellenti profili dei candidati in competizione e la indiscutibile rilevanza dei loro curricula pretendono l’attenta, accurata e completa ricognizione di tutti gli aspetti della rispettiva carriera, anche attraverso la opportuna comparazione, ed impongono un particolare obbligo di motivazione, puntuale ed analitico, tale da far emergere in modo quanto pìù preciso ed esauriente le ragioni della prevalenza di un candidato sull’altro.
Ciò costituisce del resto attuazione del principio cardine cui deve essere ispirarsi l’organizzazione ed il funzionamento della pubblica amministrazione, stabilendo l’art. 97 Cost. che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità  dell’amministrazione”, al fine di assicurare l’estraneità  a ipotetici interessi particolari: il che si traduce, nel caso di conferimento di un incarico di vertice nella necessità  di un obbligo particolare di motivazione, nel senso che si deve dare conto di quali siano i profili attitudinali e di merito di cui il candidato abbia esclusivo o maggior possesso rispetto agli altri candidati, ed in che modo tali profili siano idonei ad attribuire allo stesso prevalenza in quanto lo rendono pìù idoneo avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare.
10. Ciò premesso, passando all’esame del gravame si osserva quanto segue.
10.1. Con il primo motivo l’appellante ha sostenuto che la sentenza impugnata non avrebbe fatto corretta applicazione dei principi vigenti in materia di valutazione degli indicatori specifici per il conferimento degli uffici direttivi giudicanti di legittimità  (di cui, in particolare, all’art. 21 del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria, adottato dal CSM nella seduta del 28 luglio 2015), finalizzati a valorizzare la specificità  delle funzioni di legittimità  e quindi a dare rilievo alle specifiche esperienze che in quella realtà  possano essere maturate.
La sentenza ha ritenuto infondato il ricorso e i motivi aggiunti in quanto il possesso degli indicatori specifici – individuati dal nuovo Testo unico – non costituisce di per sè un requisito di legittimazione per l’accesso alle funzioni direttive giudicanti di legittimità , nè determina l’automatica ed incondizionata prevalenza del magistrato che li possiede (rispetto agli altri candidati).
L’appellante ha perಠevidenziato che le censure sollevate in primo grado riguardavano un profilo diverso da quello esaminato dal tribunale e in particolare un vizio di motivazione (con connesso eccesso di potere) per la mancata considerazione (in suo danno – ai fini della valutazione comparativa tra i candidati in scrutinio) di una nutrita serie (dettagliatamente individuata) di elementi rilevanti quali indicatori generici delle attitudini e del merito; così¬ che la motivazione della sentenza impugnata si risolverebbe risolta in una mera petizione di principio, senza neppure chiarire in quale punto della delibera del CSM sarebbero state indicate le ragioni concrete e specifiche della maggiore attitudine generale ovvero del particolare merito del candidato prescelto.
Il motivo è fondato.
10.1.1. L’appellante ha innanzitutto contestato, quanto al parametro del merito, che l’impugnata delibera del CSM non avrebbe dato rilievo alla continuità  dell’attività  giurisdizionale svolta, nè avrebbe considerato gli eccellenti risultati conseguiti nel corso della carriera, che avrebbero manifestato indiscutibilmente la sua particolare idoneità  a ricoprire l’incarico in questione.
Ha poi aggiunto che la delibera del CSM sarebbe stata carente anche in ordine all’analisi dei requisiti attitudinali, avendo omesso di considerare, con riferimento agli indicatori generali posseduti, gli eccellenti risultati qualitativi e quantitativi che egli aveva conseguito nei vari uffici ricoperti, la sua attività  scientifica, la partecipazione a numerosi corsi, organizzati dal CSM prima e dalla Scuola superiore della magistratura poi, anche in qualità  di relatore, i diversi incarichi di docenza e la partecipazione a numerosi incontri internazionali.
Ha ancora evidenziato che la delibera del CSM sarebbe stata apodittica quanto all’affermazione della superiore completezza e varietà  del profilo del candidato prescento.
10.1.2. Nella predetta delibera del 21 febbraio 2018, riguardo alla posizione dell’appellante, si afferma che “Nel profilo professionale del dott. D. si ritrovano espressi ai massimi livelli i pìù pregnanti indicatori attitudinali.
Con riguardo agli indicatori generali, vale ribadire che il proposto ha maturato plurime esperienze giudiziarie, brillantemente svolte sia nel settore requirente (presso la Procura della Repubblica di Milano e, in applicazione, presso la Procura Generale della Corte di Appello di Milano) che in quello giudicante (in secondo grado ed in sede di legittimità ).
Con riferimento agli indicatori specifici, assume rilievo il fatto che il dott. D. è approdato sin dal 28 giugno 2005 alla Corte di Cassazione, ove ha continuato a dare prova di tutte le sue eccezionali doti professionali che hanno sempre connotato il suo percorso professionale. Le competenze acquisite nelle funzioni di legittimità  gli sono valse la nomina di componente delle Sezioni Unite penali fin dal 2012, dove anche in questo caso – come in tutti gli uffici in cui ha prestato servizio – si è lasciato apprezzare quale relatore in diversi e complessi procedimenti trattati dalle Sezioni Unite.
Si è distinto, inoltre, per l’approfondita conoscenza dell’ordinamento giudiziario, delle circolari del C.S.M., specialmente di quelle in materia tabellare (affinata con l’esperienza di componente del Consiglio Giudiziario di Milano), e di ogni aspetto concernente l’organizzazione degli uffici giudiziari, come attestato da tutti i pareri che hanno scandito la sua brillante carriera.
Le attitudini organizzative del dott. D. si sono sempre espresse nell’esercizio dell’attività  giudiziaria, nell’ambito della quale si è particolarmente distinto per l’eccellente capacità  organizzativa dimostrata nella gestione del lavoro altrui, collaborando sempre attivamente con i dirigenti degli uffici in cui ha prestato sevizio, promuovendo, ove possibile e nei limiti delle risorse disponibili, modelli organizzativi nuovi per l’incremento dell’efficienza dell’ufficio stesso.
Le competenze acquisite negli uffici di merito si sono espresse ai massimi livelli anche in sede di legittimità  in occasione della direzione dei collegi della Corte di Cassazione, assunta stabilmente fin dal 2010, diversi anni prima, quindi, di prende possesso dell’incarico di Presidente di Sezione della Corte di Cassazione.
Nella direzione dei collegi ha dimostrato non solo impegno e spirito di sacrificio a fronte dell’elevatissimo numero di processi annualmente trattati, ma anche grande equilibrio, approfondita conoscenza degli atti, capacità  direzione dell’udienza non comuni e capacità  di soluzione di questioni complesse sia di natura processuale che organizzativa, come attestato dai dirigenti nei rapporti informativi in atti.
Il dott. D. gode, inoltre, di indiscusso prestigio all’interno della Corte di Cassazione, nonchè della stima incondizionata di colleghi, del personale amministrativo e del foro, così¬ come ne ha goduto in tutti gli uffici giudiziari in cui ha prestato servizio“.
10.1.3. I primi rilievi che palesano un vizio di motivazione riguardano il profilo professionale dell’appellante. In effetti, al di là delle ripetute attestazioni di stima e di riconoscimento dell’eccellenza del servizio prestato in magistratura, dalla lettura del provvedimento impugnato in prime cure non è dato individuare una puntuale indicazione degli indicatori attitudinali e di merito riferibili alla figura dell’appellante, benchè ciò costituisse un presupposto indispensabile – in primis sotto il profilo logico – per potersi motivatamente procedere ad un corretto giudizio comparativo tra i diversi candidati.
Solo in tal modo avrebbe infatti potuto essere garantita la puntuale verifica del corretto e completo apprezzamento dei presupposti giuridico-fattuali su cui si fonda la valutazione del CSM, la coerenza tra gli elementi valutati e le conclusioni, nonchè la logicità  stessa della valutazione, elementi tutti, che come si è avuto modo di rilevare in precedenza, devono caratterizzare anche l’azione dell’organo di governo autonomo della magistratura nell’esercizio del potere discrezionale di conferimento degli incarichi direttivi, tanto pìù quando si tratta dei massimi uffici (e senza che ciò possa essere considerato un vulnus all’ampio potere discrezionale di cui l’organo è titolare proprio per assicurare e garantire l’indipendenza della magistratura stessa).
L’esigenza di un puntuale ed analitico riscontro vale anzitutto per esigenze di ordine logico e di non contraddizione, laddove la ricordata deliberazione del CSM ha giustificato la scelta della prevalenza del dott. C. proprio “in ragione delle sue notevoli capacità  organizzative, che appaiono pìù complete e di maggiore respiro rispetto a quelle conseguite dal dott. D., per la qualità  del suo lavoro giudiziario, per il prestigio delle sue pubblicazioni, per l’esperienza di collaborazione con un giudice costituzionale, per l’intensità  della sua attività  nel campo didattico e della formazione in genere“, conclusioni queste ultime suscettibili di risolversi in una mera petizione di principio, in quanto non suffragate da un puntuale e preciso giudizio comparativo.
Il difetto di un’effettiva e completa rilevazione comparata circa il profilo personale si riverbera poi, all’atto della successiva valutazione comparativa, in un trascinamento ed ampliamento del vizio della motivazione. Il che emerge nella precisa portata se si fa riferimento ai criteri generali che in autovincolo il CSM si era a suo tempo (2015) dato ai riguardi della dirigenza giudiziaria.
In realtà , infatti, come si è accennato, le doglianze del dott. D. fanno testuale riferimento a nominati parametri del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare n. P14858-2015 del 28 luglio 2015 del CSM), sicchè qui occorre identificare, riguardo alla valutazione comparativa, l’esatta portata di quei parametri in relazione al loro organico contesto, che a tale fine va ricostruito, e con riguardo all’alto ufficio che era a concorso, concentrando l’attenzione sugli elementi che assumono valore dirimente in relazione all’ufficio medesimo.
Così¬, inquadrando la questione nel sistema, che si presume coerente, del Testo Unico, da un lato va considerato che alla luce dell’art. 26, comma primo, i complessivi profili professionali dei due candidati vanno messi a confronto mediante la concreta disamina degli indicatori specifici dell’art. 21 (stabiliti per gli uffici direttivi giudicanti di legittimità , tale essendo comunque quello in concorso e null’altro dicendone il Capo I, Sezione II), e tra questi in primo luogo quello della lett. a) («l’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità , etc.»); da un altro va considerato che, avendo riguardo alla particolare posizione a concorso di presidente aggiunto della Corte di cassazione (funzione direttiva superiore giudicante di legittimità : cfr. art. 10, comma 15, d.lgs. 5 aprile 2006, n.160), la valutazione comparativa va comunque – e soprattutto, vista l’importanza e l’unicità  dell’ufficio – finalizzata a preporvi «il candidato pìù idoneo per attitudini e merito, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare» (art. 25).
Alla luce dunque delle previsioni in tema di valutazione comparativa degli artt. 25 (finalità ) e 26 (valutazione comparativa delle attitudini) del Testo Unico, e nel particolare silenzio dell’art. 34 per la funzione direttiva superiore giudicante di legittimità , le esperienze recenti e congruenti con l’ufficio domandato (cioè, per le ragioni dette: la ricordata «permanenza nelle funzioni di legittimità ») emergevano come elemento di preminente considerazione. Del resto, per entrambi muovevano da ben tredici anni prima, vale a dire per un assai consistente arco della vita professionale.
Centrale era perciò il riferimento dell’art. 25 alle «esigenze funzionali da soddisfare», nella funzione propria della Corte di cassazione, vale a dire la funzione di nomofilachia (art. 65 dell’Ordinamento giudiziario, che demanda della Corte di cassazione di assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» nonchè «l’unità  del diritto obbiettivo nazionale»), di cui la figura del presidente aggiunto può essere preminente attore, potendogli competere di presiedere le Sezioni Unite civili o penali (ivi andando a partecipare alla funzione nomofilattica rinforzata dell’art. art. 374, terzo comma, Cod. proc. civ. o dell’art. 618 Cod. proc. pen.). In tema di attribuzione di funzioni direttive presso la Suprema Corte, recente giurisprudenza ha del resto sottolineato che “in relazione alla sua posizione di vertice nel sistema delle impugnazioni della giurisdizione ordinaria, la nomofilachia è compito precipuo dell’intera Corte di Cassazione [&] nel quadro dell’articolato rilievo costituzionale che, in virt๠dell’art. 111 Cost., tale funzione riveste” (Cons. Stato, V, 6 settembre 2017, n. 4220; cfr. anche 24 ottobre 2018, n. 6038; e, in ottemperanza, 14 febbraio 2018, n. 955).
Similmente dicasi, per un presidente titolare di sezione, per le restanti funzioni della Corte di cassazione a Sezioni Unite civili, cui senz’altro partecipano i presidenti titolari di sezione, vale a dire per le questioni in tema di giurisdizione (art. 360, n. 1 e 362 Cod. proc. civ.) e alle impugnazioni delle decisioni della sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura (art. 24 d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109).
Alla luce delle dette previsioni del Testo Unico, nella valutazione comparativa nè la posizione curricolare del dott. D., nè quella del dott. C., presidenti di sezione della Corte di cassazione rispettivamente dal 30 maggio 2016 e dal 18 maggio 2016, alla data dell’impugnata delibera di Plenum del 21 febbraio 2018 raggiungevano un biennio di esercizio della funzione presidenziale: vale a dire, un periodo di consolidata maturazione di esperienza direttiva nelle funzioni di legittimità .
Nondimeno, si trattava di esperienze nomofilattiche entrambe ben significative e di elevato livello, tanto pìù se associate a quelle prima a lungo svolte nella funzione di consigliere della Corte di cassazione. Su tutto ciò occorre incentrarsi in ragione della ricordata caratterizzazione dell’ufficio ad quem.
Tra le due esperienze, per la valutazione comparativa delle attitudini, il profilo giurisdizionale del dott. D. con la partecipazione alle Sezioni Unite penali (dunque: alla ricordata funzione nomofilattica rinforzata) sin dal febbraio 2012 (rilevante come ulteriore indicatore specifico dell’attitudine direttiva in questione ai sensi del da lui invocato art. 21, lett. b), del Testo unico) conferiva al suo curriculum un profilo di intensità  rinforzata riguardo alla nomofilachia, che si aggiungeva alla maggiore durata complessiva dell’effettivo svolgimento delle funzioni di consigliere della Corte di cassazione.
Il dott. C. invero era stato, immediatamente prima di quell’esperienza ministeriale, consigliere della Corte di cassazione dall’aprile 2005 e poi presidente di sezione dal 18 maggio 2016: vale a dire, con nomine temporalmente pressochè coincidenti con quelle del pìù anziano in carriera (di due anni) dott. D.; ma era stato in fuori ruolo, dal 27 maggio 2013 al 4 maggio 2015, capo dell’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia, incarico anche questo infrabiennale, di nomina ministeriale intuitu personae, esterno alla giurisdizione, certo di assai elevato livello nell’esperienza giuridica e responsabilità , perಠ– per quanto interessa l’ufficio qui ad quem – non assimilabile alla giurisdizione nè soprattutto alla funzione nomofilattica (anzi, a ben vedere, concettualmente ad essa asimmetrico, posto che l’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia opera essenzialmente nella posizione delle leggi e non già per la loro esatta lettura: cfr. art. 7 d.P.R. 25 luglio 2001, n. 315).
Ne viene, in ragione della congruenza – in rispetto ai principi costituzionali di ragionevolezza e buona amministrazione: artt. 3 e 97 Cost. – che merito e attitudini debbono avere riguardo alle funzioni dell’ufficio a concorso, che ciò che rileva soprattutto era l’esperienza nelle funzioni di legittimità  e nomofilachia: dove l’esperienza del dott. D. era maggiore perchè egli era stato assegnato alle Sezioni Unite penali già da consigliere nel 2012, e la sua esperienza nomofilattica aveva avuto una durata complessiva superiore di due anni (quelli del detto biennio 2013-15) a quella del dott. C. (all’epoca nel detto incarico ministeriale). Tale «esperienza ordinamentale al di fuori dell’attività  giudiziaria» del dott. C., pur di suo importante e rilevante per il combinato disposto degli artt. 26, comma 4, e 13, comma 1, quale «ulteriore elemento costitutivo del giudizio attitudinale», per prestigiosa e significativa che sia recede, proprio per la sua ulteriorità , rispetto alla prioritaria valutazione dell’incidenza e della durata dell’esperienza nomofilattica, a causa della congruenza di questa, ex art. 25, con l’ufficio in concorso. In concreto, questi elementi di maggior incidenza e durata nella nomofilachia del dott. D. andavano rapportati alla previsione dell’art. 25 circa l’individuazione del «candidato pìù idoneo per attitudini e merito, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare».
Tuttavia non risulta dagli atti nè giustificazione nè motivazione dell’opposta scelta, compiuta in concreto dal C.S.M. in tacita deroga al Testo Unico, pur eccezionalmente possibile vista la natura di questo. Invero, per consolidata giurisprudenza, le previsioni del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria compongono non un atto regolamentare ma un atto amministrativo di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità  del C.S.M. a specificazione generale di fattispecie in funzione di integrazione, o anche suppletiva dei principi specifici espressi dalla legge: sicchè un discostamento dalle sue previsioni, per la pari ordinazione dell’atto e il carattere astratto del primo, va di volta in volta giustificato e seriamente motivato (v. da ultimo Cons. Stato, V, 14 maggio 2020, n. 3047; V, 19 maggio 2020, n. 3171; V, 21 maggio 2020, n. 3213). Vi è dunque un chiaro difetto di motivazione.
10.1.4. Quanto testà© rilevato appare già dirimente. Ma oltre tutto ciò, va anche considerato che per le ragioni prima esposte l’obbligo di motivazione imposto dalla legge – da considerarsi particolare nel caso di specie per la natura preminente dell’incarico – non risulta adeguatamente soddisfatto nemmeno se si ha riguardo alla comparazione dei profili personali per l’intero arco delle vite professionali: ciò in quanto ai fini del conferimento già solo degli ordinari incarichi direttivi e semi-direttivi occorre un motivato raffronto dinamico tra le diverse esperienze professionali dei candidati in competizione, raffronto che, tanto pìù per l’eccellenza dei candidati in scrutinio e dell’ufficio da conferire nel caso di specie – non può ridursi alla mera elencazione statica, per quanto dettagliata, degli elementi astrattamente idonei ad integrare gli indicatori attitudinali e del merito.
Avrebbe invece dovuto tenersi conto del fondamentale criterio per cui – trattandosi di valutazione comparativa – quanto maggiore è il rilievo istituzionale dell’incarico messo a concorso, tanto pìù pregnante, puntuale, approfondita e precisa dev’essere la motivazione a supporto del provvedimento di nomina.
10. 2. Con il secondo motivo di appello l’interessato ha evidenziato l’erroneità  della sentenza impugnata per aver avallato – riconoscendo la correttezza, sotto il profilo della legittimità , del giudizio comparativo compiuto dal CSM – la sostanziale valutazione di sottordinazione dell’indicatore specifico dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali di legittimità  (svolte dall’appellante) rispetto allo svolgimento dell’incarico di vice direttore dell’Ufficio del Massimario (ricoperto per un certo periodo di tempo dal dott. C.).
Tale questione, sotto il profilo del vizio di motivazione, era stata introdotta anche nel precedente motivo di appello, laddove era stata dedotta l’impossibilità  di comprendere le ragioni per le quali l’incarico di vice direttore del Massimario era prevalente rispetto all’indicatore specifico previsto dall’art. 21, comma I lett. b) del Testo unico.
Sotto altro concorrente profilo l’appellante ha contestato anche l’impropria equiparazione delle funzioni di merito di magistrato di appello presso l’ufficio del Massimario e del Ruolo, svolte dal dott. C. per quasi cinque anni, con quelle di legittimità , che sarebbero state svolte “solo part time in applicazione a sezioni penali «a scartamento ridotto» dal settembre 2001, unitamente alla diversa attività  di Vice Direttore del ramo penale del detto Ufficio del massimario e del ruolo“.
Ancora, sempre secondo la prospettazione dell’appellante, la sentenza impugnata non avrebbe attribuito alcuna rilevanza al mancato possesso, da parte del dott. C., del requisito della partecipazione alle Sezioni unite, in violazione dei principi di cui al già richiamato art. 21, comma 1 lett. b), del Testo unico.
Nè sarebbe stara considerata l’esperienza ordinamentale che aveva maturato presso il Consiglio giudiziario di Milano, pur integrando la stessa un indicatore generale espressamente previsto dall’art. 11 del Testo umico; altrettanto erroneamente ed immotivatamente il tribunale avrebbe ritenuto attinenti allo svolgimento delle funzioni giudiziarie – ai fini dell’attribuzione dell’incarico di cui trattasi – le esperienze maturate dal controinteressato nello svolgimento di incarichi esterni, al punto da renderle prevalenti rispetto all’ininterrotta svolgimento della funzione giurisdizionale da parte dell’appellante.
Anche questo motivo, per quanto dirimenti siano già le ragioni sopra svolte in relazione alla funzione di legittimità  e nomofilachia, merita favorevole considerazione.
10.2.1. Va infatti confermato il principio (da ultimo, Cons. Stato, V, 16 ottobre 2017, n. 4786, richiamato sia nella sentenza impugnata che da parte appellante) secondo cui, sebbene il possesso degli indicatori specifici non costituisca un requisito di legittimazione per l’accesso alle funzioni giudicanti direttive, nè comporti l’automatica e incondizionata prevalenza del magistrato che li possiede rispetto a quello che non li possiede, la presenza degli stessi assume uno “speciale rilievo” nel giudizio comparativo tra i diversi aspiranti, il che implica che la valutazione del CSM non possa mai prescinderne, nel senso che la decisione di preferire, nella valutazione complessiva, un candidato che ne sia privo (o sia in possesso di indicatori specifici meno significativi) richiede un particolare sforzo motivazionale, volto ad evidenziare, attraverso un puntuale esame del profilo curriculare, la maggiore “attitudine generale” o il particolare “merito” del candidato prescelto.
10.2.2. Nel caso di specie, avendo l’organo di governo autonomo ritenuto di poter “controbilanciare” il possesso, da parte del dott. D., dell’indicatore specifico dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali di legittimità  (ed in particolare la sua partecipazione anche alle Sezioni unite) con l’applicazione del dott. C. all’Ufficio del Massimario, la relativa delibera avrebbe dovuto indicare, in modo puntuale, le ragioni che in concreto avevo condotto a ritenere pìù rilevanti le specifiche funzioni svolte dal secondo in relazione all’incarico da assegnare.
Ciò fermo restando quanto già sopra rilevato circa il primario rilievo delle funzioni di legittimità  (e particolarmente se svolte al livello delle Sezioni Unite), nel cui ambito non rientra l’Ufficio del Massimario, ufficio che rispetto a quelle ha comunque solo una funzione strumentale di studio e informazione, dunque accessoria. Il che dà conto dell’incongruenza, alla luce del Testo Unico, dell’indebita equiparazione tra questo e quelle, operata dal CSM: e addirittura invertendo nelle conclusioni l’importanza del rapporto tra il livello pìù elevato della nomofilachia (le Sezioni Unite) e quella, pur importante e assai utile, attività  strumentale di documentazione.
In estrema sintesi, anche a tutto per ipotesi concedere, il CSM non avrebbe potuto astenersi dall’enunciare ed indicare in modo preciso quali fossero le ragioni (in punto di fatto e di diritto) che l’avevano condotto a così¬ innovative conclusioni.
Ciò tanto pìù ove di consideri che il dott. C. era stato applicato all’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione (dal 15 marzo 2001 al 6 aprile 2005) solo in qualità  di consigliere di Corte d’appello e, dunque, ad un livello di professionalità  inferiore a quello dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali di legittimità , cui invece si riferisce l’indicatore specifico in questione.
Sicchè l’inversione del rapporto che si è rilevata giunge al paradosso di ritenere professionalmente pìù pregnante, ai fini dell’assegnazione del posto di presidente aggiunto, l’aver partecipato all’attività  del Massimario da consigliere d’appello piuttosto che l’aver partecipato alle Sezioni Unite penali.
Al riguardo va ricordato che l’art. 10 del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150) distingue tre categorie di incarichi direttivi: 1) direttivi giudicanti di legittimità  (presidente di sezione della Corte di cassazione) e direttivi requirenti di legittimità  (avvocato generale della Procura generale presso la Corte di cassazione); 2) direttivi superiori giudicanti di legittimità  (presidente aggiunto della Corte di cassazione e presidente del Tribunale superiore delle acque) direttivi superiori requirenti di legittimità  (Procuratore generale aggiunto presso la Corte di cassazione); 3) direttivi apicali giudicanti di legittimità  (Primo Presidente della Corte di cassazione) direttivi apicali requirenti di legittimità  (Procuratore generale presso la Corte di cassazione).
A sua volta, il vigente Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria (ratione temporis applicabile anche alla vicenda qui controversa) individua all’art. 21, quali specifici indicatori di attitudine direttiva per il conferimento degli incarichi direttivi giudicanti di legittimità : a) l’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità  almeno protratto per sei anni complessivi anche se non continuativi; b) la partecipazione alle Sezioni unite; c) l’esperienza maturata all’ufficio spoglio;
d) le esperienze e le competenze organizzative maturate nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, anche con riferimento alla presidenza dei collegi.
10.2.3. Ciò precisato, si rileva che la valutazione comparativa tra il dott. C. ed il dott. D. risulta svolta nei seguenti termini:
“La sua figura, in particolare, si lascia preferire rispetto a quella del candidato qui in comparazione soprattutto sul piano organizzativo e su quello delle competenze ordinamentali, conseguite anche nel corso delle esperienze fuori ruolo presso il Consiglio Superiore e il Ministero della Giustizia, oltre che nello svolgimento dell’incarico di vice direttore del Massimario e di Presidente di sezione della Corte.
La prevalenza del dott. C., infatti, trova ulteriore ragion d’essere nell’esperienza maturata presso il Massimario della Suprema Corte, con responsabilità  crescenti di coordinatore del settore penale e Vice direttore per il settore penale. Questi incarichi sono stati contemporanei alla partecipazione alle udienze quale Consigliere della VI Sezione penale e consistevano nella responsabilità  del servizio penale, coordinando e verificando la selezioni delle sentenze da massimare e la predisposizioni di relazioni di contrasto, di novità  legislative e delle relazioni sui ricorsi trattati dalle Sezioni Unite penali“.
“La valutazione integrata e complessiva di questi elementi“, conclude il Consiglio Superiore della Magistratura, “dimostra che il dott. CRACANO ha una pìù ampia e completa conoscenza dei meccanismi che regolano la Corte di legittimità , conducendo a preferire il profilo del dott.
C. rispetto a quello del dott. D.“.
Risulta pertanto che, in violazione del pregnante e specifico onere motivazionale di cui si è detto, nessun effettivo o adeguato rilievo – al di là del richiamo formale di detta circostanza – è stato in realtà  attribuito, in rapporto comparativo alle funzioni dell’Ufficio del Massimario, all’indicatore specifico dello svolgimento delle funzioni giurisdizionali di legittimità  ed – in particolare – della partecipazione alle Sezioni Unite della Corte di cassazione (tanto pìù in qualità  di relatore di “diversi e complessi procedimenti“), laddove – sempre a tutto concedere – il CSM avrebbe invece dovuto chiarire per quali effettive ragioni lo svolgimento dell’attività  – in sè, di carattere eminentemente intellettuale e scientifico – di coordinamento e verifica della selezione delle sentenze da massimare e “la predisposizioni di relazioni di contrasto, di novità  legislative e delle relazioni sui ricorsi trattati dalle Sezioni Unite penali” avrebbe comportato “una pìù ampia e completa conoscenza dei meccanismi che regolano la Corte di legittimità “, strumentale e decisiva ai fini dell’attribuzione delle particolari funzioni di Presidente aggiunto della Corte di cassazione.
D’altro canto il Testo unico sulla dirigenza giudiziaria stabilisce tra gli indicatori attitudinali una gerarchia a favore di quelli specifici, relativi all’ufficio direttivo da ricoprire che il CSM non può immotivatamente sovvertire in occasione del giudizio comparativo per il conferimento del relativo incarico (Cons. Stato, V, 29 ottobre 2018, n. 6137).
Tale onere motivazionale ancor pìù era evidente ove si consideri l’ulteriore passaggio della delibera impugnata (par. 4, pag. 16), secondo cui “la preferenza espressa per il dott. Domenico C., in primo luogo, si fonda sul notevole periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità , da cui si desume che egli ha piena conoscenza delle esigenze organizzative della Corte. In particolare, l’interessato, è stato destinato dal 15.03.2001, con funzioni di magistrato di appello, all’ufficio del Massimario e del Ruolo e, con decreto del Primo Presidente del settembre 2001, è stato assegnato a svolgere funzioni di legittimità  come consigliere presso la Sesta sezione penale. All’interno del Massimario, come già evidenziato, ha svolto funzioni dirigenziali ed in particolare quelle di Vice Direttore. Nominato Consigliere, ha svolto dal 7 aprile 2005 le relative funzioni presso la Sesta sezione penale, sino al collocamento collocazione fuori ruolo (destinato al Ministero della giustizia in qualità  di Capo dell’ufficio legislativo) nel maggio 2013. Rientrato in ruolo, in data 4 maggio 2015 è stato assegnato con funzioni di consigliere alla Sesta Sezione penale. Nominato Presidente di sezione il 18 maggio 2016, è stato assegnato con tali funzioni alla Sesta sezione penale e co-assegnato prima alla Terza Sezione penale (dal 2 settembre al 31 dicembre 2016) e successivamente alla Prima Sezione penale (dal 3 febbraio 2017 a tutt’oggi)“.
Come sopra dettagliatamente detto, risulta infatti dagli atti che per entrambi i candidati C. e D. il periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità  decorreva dal 2005, laddove fin dal 2012 il solo dott. D. era divenuto componente delle Sezioni Unite penali; peraltro, per effetto di un periodo di collocamento fuori ruolo, il dott. C. aveva in realtà  svolto le funzioni di legittimità  per un periodo pìù breve rispetto all’odierno appellante di circa un biennio.
Nemmeno, sotto ulteriore ma concorrente profilo, come già detto poteva rilevare, ai fini dell’attribuzione di un titolo di preferenza nell’assegnazione dell’incarico, lo svolgimento di pur rilevanti incarichi istituzionali fuori ruolo (quali, nel caso del dott. C., quello di capo dell’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia dal 27 maggio 2013 al 4 maggio 2015), dovendosi concludere, alla luce del combinato disposto dei commi 10 ed 11 dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006, che le eventuali esperienze lavorative svolte al di fuori del servizio in magistratura non rilevino ai fini del giudizio per l’attribuzione delle funzioni direttive superiori di legittimità  (tali esperienze dovendosi ricondurre all’inciso “ogni altro elemento, acquisito anche al di fuori del servizio in magistratura, che evidenzi l’attitudine direttiva“, testualmente valevole solo per le funzioni semi-direttive e direttive di primo e secondo grado).
10.3. La fondatezza, nei sensi delineati, dei primi due motivi di appello assorbe le questioni dedotte con gli altri motivi di gravame, attinenti – il terzo – le presunte contraddizioni della sentenza impugnata circa la rilevanza delle pubblicazioni scientifiche dei candidati ai fini dell’incarico in questione e – il quarto – la rilevanza del criterio (residuale) dell’anzianità  nel ruolo.
11. Conclusivamente alla luce delle osservazioni svolte, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, devono essere accolti il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado ed annullati gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Deve riaffermarsi il principio generale, pìù volte ribadito dalla giurisprudenza sopra ricordato, che l’annullamento degli atti non esautora il Consiglio Superiore della Magistratura dall’esercizio delle funzioni attribuite dalla Costituzione e dalla legge, in particolare, nel caso di specie di conferire gli incarichi direttivi degli uffici giudiziari, comportando invece l’obbligo di riprovvedere, tenendo conto degli specifici motivi che hanno determinato l’annullamento, restando pertanto piena (ed esclusiva) la discrezionalità  delle valutazioni di merito sulla prevalenza di un candidato rispetto agli altri.
Circa l’efficacia nel tempo del presente annullamento, modulabile dal giudice amministrativo (cfr. ad es. Cons. Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1488; VI, 10 maggio 2011, n. 2755; VI, 13 giugno 2013, n. 3302, per cui factum infectum fieri nequit e l’efficacia retroattiva dell’annullamento non può rimuovere tutti gli effetti ormai già prodotti dall’atto annullato; VI, 3 ottobre 2017, n. 4595; 3 dicembre 2018, n. 6858), considerato che il qui quasi contestuale – 10 giugno 2020 – collocamento a riposo per limiti di età  dell’appellato gli è di ostacolo al partecipare utilmente al rinnovando giudizio comparativo circa l’accertato e dirimente vizio di motivazione e, dunque, lo priva asimmetricamente di chances riguardo all’effetto ripristinatorio della sentenza, equitativamente valgono i principi generali di cui l’art. 2126 Cod. civ. è una espressione: perciò restano salvi gli effetti medio tempore prodotti dagli impugnati atti, tra cui quelli sul trattamento economico percepito e la quantificazione dei provvedimenti accessori o consequenziali, a muovere dal trattamento di fine servizio.
La particolarità  delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti proposti in primo grado e annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere, estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere.

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]]> Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 8/7/2020 n.14247 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-iii-civile-sentenza-8-7-2020-n-14247/ Tue, 07 Jul 2020 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-iii-civile-sentenza-8-7-2020-n-14247/ Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 8/7/2020 n.14247

Tecnoverde (Avv. G. Fiorentino), c/Studio Pesce(Avv. L. Uttaro). Sulla esclusione della necessità  di iscrizione all’albo per lo svolgimento di attività  di consulenza aziendale 1. Professioni – Attività  di consulenza aziendale – Albo – Iscrizione – Necessità  – Esclusione – Presupposti.  1. La legge che determina quali siano le professioni intellettuali

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Tecnoverde (Avv. G. Fiorentino), c/Studio Pesce(Avv. L. Uttaro).

Sulla esclusione della necessità  di iscrizione all’albo per lo svolgimento di attività  di consulenza aziendale

1. Professioni – Attività  di consulenza aziendale – Albo – Iscrizione – Necessità  – Esclusione – Presupposti.
 

1. La legge che determina quali siano le professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi ( art. 2229 c.c.), per cui risulta inesatto e del tutto generico affermare che, in generale, l’attività  di consulenza aziendale sia riservata ai professionisti iscritti in specifici albi. Al contrario, deve ribadirsi che nelle materie commerciali, economiche, finanziarie e di ragioneria, le prestazioni di assistenza o consulenza aziendale non sono riservate per legge in via esclusiva ai dottori commercialisti, ai ragionieri e ai periti commercialisti, non rientrando fra le attività  che possono essere svolte esclusivamente da soggetti iscritti ad apposito albo professionale o provvisti di specifica abilitazione.

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A. Anastasi, Pres., D. Di Carlo, Est. Sull’illegittimità  delle delibere di un Ente Parco che prevedono limitazioni all’attività  delle guide ex lege n. 4/2013, liberi professionisti, peggiorative sia delle condizioni professionali sia di quelle imprenditoriali rispetto alla analoga attività  esercitata dalle guide del Parco Professioni e mestieri- Guide turistiche- Disciplina

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]]> Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 22/6/2020 n.3966

A. Anastasi, Pres., D. Di Carlo, Est.

Sull’illegittimità  delle delibere di un Ente Parco che prevedono limitazioni all’attività  delle guide ex lege n. 4/2013, liberi professionisti, peggiorative sia delle condizioni professionali sia di quelle imprenditoriali rispetto alla analoga attività  esercitata dalle guide del Parco

Professioni e mestieri- Guide turistiche- Disciplina europea- Provvedimenti che introducono disparità  di trattamento tra appartenenti a medesime categorie professionali senza adeguata giustificazione – Illegittimità 
 

Per effetto dell’immanenza dei principi di derivazione comunitaria, l’ordinamento delle professioni turistiche non può sottostare a indebite restrizioni anti comunitarie che interferiscono o in qualche modo ne limitano l’esercizio, in assenza di una specifica disposizione di legge attributiva di un tale potere e nella contestuale mancanza di una motivazione idonea a supportare le limitazioni così¬ introdotte. Da ciò discende l’illegittimità  e pertanto l’annullamento di plurime e successive deliberazioni emanate dall’Ente Parco Nazionale dell’Arcipelago Toscano per regolare la fruizione del parco -ed in particolare delle isole di Pianosa, Giannutri e Gorgona- nella parte in cui hanno introdotto irragionevoli limitazioni all’esercizio della libera professione di accompagnatore turistico ambientale, rispetto alla medesima attività  svolta dalle guide del Parco, peraltro senza chiarire i motivi di una tale differenziazione

Pubblicato il 22/06/2020
N. 03966/2020REG.PROV.COLL.
N. 09966/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9966 del 2019, proposto dall’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano – Isole di Toscana, in persona del Direttore pro tempore e dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12.
contro
I signori Alberto Calamai e Cristina Bartoletti, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Paoletti e Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Roberto Righi in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118.
Il signor Pulvirenti Walter; la Regione Toscana; la S.r.l. Turismo Sostenibile, l’Associazione Italiana delle guide ambientali – AIGAE; tutti non costituiti in giudizio.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sede di Firenze, Sezione Prima, n. 1269/2019, resa tra le parti, concernente la declaratoria della nullità  della deliberazione dell’Ente parco n. 14 del 27 febbraio 2019 per violazione o elusione del giudicato contenuto nella sentenza n. 1429/2018 del medesimo Tar Toscana.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Alberto Calamai e Cristina Bartoletti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 il consigliere Daniela Di Carlo;
Visto l’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. I signori Alberto Calamai e Cristina Bartoletti hanno chiesto, ai sensi dell’art. 112 del cod. proc. amm., la declaratoria di nullità  della deliberazione emanata dall’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano n. 14 del 27 febbraio 2019 recante “Modalità  relative alla gestione delle visite guidate nell’ambito dell’isola di Pianosa in applicazione della del. 61/2018“, deducendo che la stessa avrebbe violato o, comunque, eluso, il giudicato contenuto nella sentenza n. 1429/2018 resa dallo stesso Tar Toscana tra le parti, non impugnata e passata in cosa giudicata.
2. Il Tar Toscana, con la sentenza di cui in epigrafe, per quanto qui di interesse, ha accolto il primo motivo di ricorso ed ha compensato tra le parti le spese di lite.
3. L’Ente Parco e il Ministero dell’ambiente hanno appellato la sentenza, ritenendola affetta da “VIOLAZIONE DELL’ART. 112 DEL C.P.A. E DELLE NORME IN TEMA DI ELUSIONE
DEL GIUDICATO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1362 E SS. DEL COD.CIV. E DEI
PRINCIPI IN TEMA DI INTERPRETAZIONE DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI“, nella parte in cui la stessa ha ritenuto che la nuova deliberazione emanata dall’Ente Parco ha di fatto reiterato la gran parte delle limitazioni all’esercizio della professione di guida ambientale, in precedenza annullate, ed ha circoscritto i percorsi fruibili dalle guide ambientali ex lege n. 4/2013 ai soli Percorsi Trekking 1 e Percorsi Trekking 2, con esclusione dei rimanenti percorsi.
4. I signori Calamai e Bartoletti si sono costituiti in giudizio, eccependo la inesistenza ovvero la nullità  della notificazione dell’atto di appello ai sensi degli artt. 41 e 93 del cod. proc. amm., perchè priva del documento contenente lo stesso atto di appello. Nel merito, comunque, hanno chiesto il rigetto dell’appello perchè infondato.
5. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive, mediante il deposito di documenti, di memorie difensive e di replica.
6. All’udienza pubblica del 7 maggio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. In via preliminare, la Sezione ritiene di dovere assorbire l’eccezione di inammissibilità  dell’appello sollevata dalla parte appellata, attesa la manifesta infondatezza del gravame e la maggiore soddisfazione che deriva alle parti processuali da una pronuncia di merito sulla lite, la quale è idonea a regolare in senso sostanziale il rapporto controverso (v. Plenaria n. 5/2015).
8. Nel merito, l’appello è infondato e va, pertanto, respinto.
9. La Sezione ricorda brevemente che la vicenda giudiziaria riguarda il ricorso principale n. 268/2017 ed i successivi motivi aggiunti proposti da alcune guide ambientali iscritte nell’apposito elenco provinciale, al fine di ottenere l’annullamento di plurime e successive deliberazioni emanate dall’Ente Parco Nazionale dell’Arcipelago Toscano per regolare la fruizione del parco -ed in particolare delle isole di Pianosa, Giannutri e Gorgona- perchè ritenute lesive dei propri interessi nella parte in cui le stesse avrebbero -a loro dire- introdotto irragionevoli limitazioni all’esercizio della libera professione di accompagnatore turistico ambientale, rispetto alla medesima attività  svolta dalle guide del Parco.
10. Va a questo punto chiarito in che cosa si è sostanziato l’accoglimento del ricorso da parte del Tar Toscana e su che cosa esattamente è calato il giudicato. La sentenza n. 1429/2018 è rimasta, infatti, inoppugnata.
11. Innanzitutto, la sentenza in questione ha dichiarato l’improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso principale con il quale si era chiesto l’annullamento della deliberazione dell’Ente Parco n. 53 del 23 dicembre 2016, perchè superata dalle successive disposizioni emanate con la deliberazione n. 14 del 2017. Quest’ultima delibera, infatti, ha revocato sia la delibera n. 53/2016 e sia quella n. 6/2017, sul presupposto “che si debba meglio specificare la tipologia dei percorsi guidati, delle specializzazioni necessarie per la fruizione turistica di Pianosa e Giannutri, oltre ad uniformare le tariffe dei servizi garantendo pari trattamento a tutti gli utenti ed infine che si debba precisare meglio sia i percorsi finalizzati ai servizi offerti dal Parco che quelli finalizzati ai servizi di accompagnamento privato“.
12. L’accoglimento ha riguardato, invece, i successivi motivi aggiunti, laddove si era sostenuta l’illegittimità  della delibera n. 14/2017, nella parte in cui la stessa regolava nuovamente l’esercizio dei servizi di accompagnamento, distinguendo le attività  esperibili dalle guide ex lege n. 4/2013 da quelle attribuite alle guide del Parco, e segnatamente:
– “per quanto concerne le isole di Giannutri e Pianosa, analogamente a quanto previsto con il precedente provvedimento, anche la pìù recente delibera prevede che dal 15 marzo al 15 ottobre la gestione dell’offerta dei servizi guidati del Parco è affidata alle Guide Parco, mentre per il resto dell’anno “la fruizione dell’isola tramite un qualsiasi servizio di accompagnamento naturalistico guidato è aperta”“;
– “Nel periodo c.d. “riservato” le Guide Ambientali (ai sensi della Legge n. 4/2013) potranno accompagnare gruppi precostituiti e gestire autonomamente la visita dell’isola, soltanto accreditandosi sul sito del parco e, nel contempo, potranno esercitare la propria professione in autonomia “su percorsi indicati all’uopo attraverso atto della Direzione”“;
– “Per quanto attiene all’isola di Gorgona, la delibera 14/2017 riserva la giornata del sabato esclusivamente alle visite guidate da parte delle Guide Parco, mentre ammette la possibilità  di svolgere il servizio guidato da parte dei “professionisti di cui alla citata legge 4/2013″ negli altri giorni della settimana”“.
13. Ad avviso del primo giudice, queste previsioni hanno introdotto ingiustificate limitazioni all’attività  delle guide ex lege n. 4/2013, peggiorative sia delle condizioni professionali sia di quelle imprenditoriali rispetto alla analoga attività  esercitata dalle guide del parco, in violazione della normativa interna statale e regionale (v. in particolare la legge statale 14 gennaio 2013, n. 4, che reca le Disposizioni in materia di professioni non organizzate, e la legge regionale Toscana n. 86/2016), e di quella europea sull’esercizio delle professioni.
14. Approfondendo il contenuto e la ratio delle limitazioni in questione, nel raffronto con i poteri statutari attribuiti all’Ente Parco, il Tar ha anche osservato che:
– il potere statutariamente previsto di disciplinare l’esercizio delle attività  consentite entro il territorio di riferimento, incontra un oggettivo limite nelle specifiche materie riservate allo stesso potere regolamentare;
– “Dette materie sono finalizzate a garantire il rispetto delle caratteristiche naturali, paesistiche, antropologiche, storiche e culturali locali proprie di ogni parco, disciplinando a) la tipologia e le modalità  di costruzione di opere e manufatti; b) lo svolgimento delle attività  artigianali, commerciali, di servizio e agro-silvo-pastorali; c) il soggiorno e la circolazione del pubblico; d) lo svolgimento di attività  sportive, ricreative ed educative; e) lo svolgimento di attività  di ricerca scientifica e biosanitaria e, da ultimo (si veda la lett.h)), l’accessibilità  nel territorio attraverso percorsi e strutture idonee per disabili e anziani“;
– “In nessuna parte delle disposizioni sopra citate è possibile evincere l’esistenza di una norma che legittimi l’Ente Parco ad introdurre limitazioni all’esercizio di una professione (quella delle Guide Turistico/Ambientali), disciplinata da un’apposita legge nazionale e recepita da specifiche norme della regione Toscana in attuazione dell’art. 117 della Costituzione“;
– “per effetto dell’immanenza dei principi di derivazione comunitaria, l’ordinamento delle professioni turistiche non può sottostare a indebite restrizioni anticomunitarie che interferiscano o in qualche modo ne limitino l’esercizio anche in ambito territoriale (si vedano in questo senso i principi contenuti nel d.lgs. n. 59/2010)“.
15. La Sezione fa notare, a questo punto, che l’autentica ragione sostanziale sulla quale ha riposato l’accoglimento, al di là degli specifici contenuti deliberativi esaminati, è stato l’avere introdotto, da parte dell’Ente Parco, doppi e “distinti regimi di influenza e di ripartizione delle reciproche competenze“, senza che ciò trovasse “riscontro nelle disposizioni sopra citate” e, soprattutto, senza che l’Ente Parco fosse a ciò abilitato “nell’ambito delle funzioni attribuite dalla l. 394/1991, e pìù in generale sulla base della disposizioni sopra citate & in assenza di una specifica disposizione di legge attributiva di un tale potere e nella contestuale mancanza di una motivazione idonea a supportare le limitazioni così¬ introdotte“.
16. Nell’odierno giudizio di ottemperanza occorre verificare se la deliberazione dell’Ente Parco n. 14/2019 abbia o meno riprodotto, nella sostanza, i medesimi vizi di legittimità  già propri della deliberazione n. 14/2017 annullata.
17. La Sezione ritiene che al quesito debba darsi risposta positiva, e che dunque vada confermato il ragionamento logico giuridico seguito dal primo giudice, anche alla luce dell’esame delle condizioni di fruibilità  del parco in base alle delibere n. 53 del 2016; n. 6/2017; n. 14/2017; n. 61/2018; n. 14/2019; ed ai cambiamenti verificatisi nel tempo per effetto delle ripetute deliberazioni dell’Ente Parco, sotto i seguenti profili: luoghi accessibili; tempistica degli accessi; modalità  per l’accesso; onerosità  dell’accesso; differenze di regime tra le attività  delle guide del Parco e le attività  delle guide ambientali.
18. A questo proposito, va ribadito con forza quanto già osservato dal Tar Toscana in sede di legittimità  con la sentenza n. 1429/2018, ed in sede di inottemperanza al giudicato con la sentenza n. 1269/2019 qui impugnata, e cioè che non è assolutamente in discussione il potere regolamentare dell’Ente Parco quanto alle modalità  di organizzazione, di gestione e di fruizione del Parco dell’Arcipelago Toscano, purchè tale potere -statutariamente attribuito- non trasmodi nell’illegittima introduzione di un doppio binario sulle regole di utilizzabilità  delle risorse naturali del parco, il quale abbia l’effetto finale:
a) di prediligere la figura della guida del parco rispetto a quella della guida ambientale escursionistica, con ricadute negative per la seconda figura sul piano professionale ed imprenditoriale;
b) di far conseguire all’Ente Parco vantaggi economici, anche indiretti, conseguenti alla scelte compiute dagli utilizzatori finali del servizio all’atto dell’acquisito dei servizi turistici, essendo -l’Ente Parco in questione- un operatore economico al pari degli altri rispetto alla tutela interna ed europea della concorrenza. Non possono dunque essere confuse, in alcun modo, le funzioni di tutela ambientale con quelle di regolazione del mercato delle professioni.
19. La Sezione, inoltre, fa osservare che:
a) in questa sede non è in contestazione la definizione dell’offerta turistica dell’Ente Parco di cui alla deliberazione n. 61/2018, perchè la stessa, in quanto riepilogativa dei sentieri e delle relative tipologie di escursione, non è di per sè lesiva della posizione degli appellati e dei cointeressati;
b) parimenti, non sono in contestazione il contingentamento numerico degli accessi, il periodo di accesso e le modalità  di percorrenza dei tracciati, laddove finalizzati ad esigenze di tutela ambientale e naturalistica;
c) è in contestazione, invece, la deliberazione n. 14/2019, recante le “Modalità  relative alla gestione delle visite guidate nell’ambito dell’isola di Pianosa in applicazione della del. 61/2018“, nella sola parte in cui la stessa torna a distinguere -sia pure sotto un profilo contenutistico diverso rispetto a quello specificamente esaminato dal Tar- tra i percorsi accessibili alle guide ambientali in modo libero (Trek. 1 e Trek. 2, che coincidono cartograficamente con i due percorsi già rimessi alle guide ambientali dalla deliberazione n. 14/2014), ed i percorsi per i quali le relative tipologie di fruizione ‘restano gestite direttamente dal Parco’.
20. Dalla lettura dell’atto impugnato, non emergono ragioni plausibili per giustificare la gestione diretta dell’Ente Parco attraverso le proprie guide, sostanzialmente per la maggior parte dei percorsi turistici, rispetto alla finalità  -legittima e statutariamente prevista- della tutela della sicurezza e di quella del patrimonio paleontologico, archeologico e naturalistico. In altri termini, nell’atto impugnato non è chiarita la ragione per la quale le guide ambientali non possano avere autonomo accesso ai percorsi sotto la propria responsabilità  professionale, essendo soggetti abilitati ex lege n. 4/20133 e deputati, anche ai sensi della l.r. Toscana n. 86/2016, alla protezione del bene ambientale.
21. Non è nemmeno chiaro in quale modo le modalità  concrete di fruizione di alcuni sentieri possano assurgere a giustificazione delle limitazioni reintrodotte, essendo la specializzazione conseguita dai ricorrenti (e cioè quella di guida ambientale escursionistica) regolata dalla legge, e non dalle caratteristiche dei servizi offerti (es. l’escursione in mountain Bike o in carrozza), le quali possono avere effetti, per lo pìù, in termini di minore o maggiore attrazione turistica, e quindi di redditività  dell’offerta turistica.
22. Dall’atto impugnato, inoltre, non è emersa una ragionevole e plausibile spiegazione circa il fatto che (a parte i Trek. 1 e Trek. 2), per tutte le altre “attrattive turistiche” la guida ambientale escursionistica vi accede pagando il servizio della guida del parco, la quale di fatto accompagna il gruppo.
Ciò produce plurimi e svariati effetti, alcuni diretti e altri diretti:
oltre al pagamento del ticket d’ingresso, fisso e uno per tutti, grava sull’utente finale che sceglie di farsi accompagnare dalla guida ambientale, un prezzo che ricomprende anche il costo per coprire il servizio di accompagnamento espletato dalla guida del parco;
l’utente finale sarà  naturaliter portato, nel compiere la propria scelta dal paniere dei servizi disponibili, quello che maggiormente lo farà  risparmiare, presumibilmente evitando di farsi accompagnare dalla guida ambientale, qualora ciò significhi sostenere un costo, anche piccolo, per remunerare altresì¬ il servizio prestato dalle guide del parco;
dalle complessive scelte dei consumatori, potrebbe derivare un complessivo vantaggio per l’Ente Parco, il quale assommerebbe nella propria persona quella di tutore del bene ambientale e quella di operatore economico, attraverso le guide del parco;
le scelte complessive dei consumatori, come determinate dalle politiche commerciali del parco, potrebbero influenzare a loro volta le condizioni di offerta del servizio da parte delle guide ambientali, presumibilmente in maniera non economicamente sostenibile;
23. Dall’atto impugnato, non emerge nemmeno in quale modo le guide del parco potrebbero assicurare la sicurezza dei turisti e vigilare sul patrimonio naturalistico, non essendo di intuitiva evidenza il nesso causale, logico ancor prima che giuridico, del perchè la specializzazione (che è settoriale) delle guide interne al Parco assicurerebbe il raggiungimento di tali obiettivi in misura ottimale o migliore rispetto a quella garantita da guide ambientali escursionistiche abilitate sull’intero territorio nazionale. Tanto pìù che l’accesso secondo le menzionate modalità  parrebbe limitato ai soli mesi primaverili, estivi e in parte autunnali (in sostanza, i pìù remunerativi), a meno di non ritenere che il medesimo bene “ambiente” meriti una diversa e dimidiata tutela nei mesi che sono di minore attrattiva turistica.
24. In conclusione, le nuove disposizioni impugnate, sia pure di contenuto formalmente diverso rispetto a quello che caratterizzava la deliberazione annullata, riproducono nella sostanza i medesimi vizi ed eludono il giudicato contenuto nella sentenza n. 1429/2018 del Tar Toscana.
Pìù in particolare, come è stato chiarito al precedente punto 15, il giudicato in questione si è formato, oltre che sugli specifici contenuti deliberativi impugnati, anche sull’acclaramento -in via definitiva- che osta all’istituzione, da parte dell’Ente Parco, di doppi e “distinti regimi di influenza e di ripartizione delle reciproche competenze” tra le guide del Parco e le guide ambientali escursionistiche, l’assenza di una specifica disposizione di legge attributiva di un siffatto potere.
25. Per le suesposte considerazioni, in definitiva, l’appello va respinto.
26. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo secondo i parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014 e s.m.i., seguono la regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 9966/2019, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna l’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano a rifondere alle parti appellate la somma complessiva di euro 5.000,00 oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. se dovute come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 svoltasi ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere
 

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Domenico Giordano, Presidente , Mauro Gatti, Consigliere, Estensore PARTI: Fabio Andrea Bifulco, Maurizio Boifava, Andrea Ivan Bullo, Filippo Martinez, Fabio Pellicani, Ruggero Tumbiolo, rappresentati e difesi in proprio, nonchè dagli Avv.ti Max Diego Benedetti, Joseph Brigandi’, Alessandro Dal Molin, Francesco De Marini, e Simona Motta, contro Comune di Pieve Emanuele,

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]]> T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 17/6/2020 n.1084

Domenico Giordano, Presidente , Mauro Gatti, Consigliere, Estensore PARTI: Fabio Andrea Bifulco, Maurizio Boifava, Andrea Ivan Bullo, Filippo Martinez, Fabio Pellicani, Ruggero Tumbiolo, rappresentati e difesi in proprio, nonchè dagli Avv.ti Max Diego Benedetti, Joseph Brigandi’, Alessandro Dal Molin, Francesco De Marini, e Simona Motta, contro Comune di Pieve Emanuele, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Sull’affidamento dei servizi legali

Professioni – Servizi legali – Affidamento – Lex specialis – Corrispettivo fisso – Preferenza per giudizi con esito positivo – Prestazioni indeterminate – Precedente difesa di Amministrazioni – Illegittimità  – Ragioni.
 

In tema di affidamento di servizi legali, è discriminatoria ed irragionevole la clausola della lex specialis che preclude la partecipazione agli avvocati che non abbiano avuto in passato tra i loro clienti Pubbliche Amministrazioni, ben potendo aver maturato l’esperienza necessaria a divenire affidatari della procedura, anche difendendo soggetti privati nei giudizi amministrativi; che richieda prestazioni indeterminate ed eterogenee precludendo la possibilità  di formulare un’offerta ponderata; che preveda la corresponsione di un corrispettivo fisso indipendentemente dal numero dei contenziosi in violazione del principio dell’equo compenso; che preveda l’assegnazione di un punteggio preferenziale in favore degli avvocati che hanno patrocinato giudizi conclusi con un esito positivo per le amministrazioni, considerato che la loro attività  non ha ad oggetto obbligazioni di risultato.

Pubblicato il 17/06/2020
N. 01084/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02637/2019 REG.RIC.
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2637 del 2019, proposto da
Fabio Andrea Bifulco, Maurizio Boifava, Andrea Ivan Bullo, Filippo Martinez, Fabio Pellicani, Ruggero Tumbiolo, rappresentati e difesi in proprio, nonchè dagli Avv.ti Max Diego Benedetti, Joseph Brigandi’, Alessandro Dal Molin, Francesco De Marini, e Simona Motta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Francesco De Marini in Milano, via E. Visconti Venosta, n. 7;
contro
Comune di Pieve Emanuele, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Società  Lombarda degli Avvocati Amministrativisti – Solom, rappresentata e difesa dagli avvocati Max Diego Benedetti, Fabio Andrea Bifulco, Maurizio Boifava, Joseph Brigandi’, Andrea Ivan Bullo, Alessandro Dal Molin, Francesco De Marini, Filippo Martinez, Fabio Pellicani, Ruggero Tumbiolo, Simona Motta, Guido Reggiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Francesco De Marini in Milano, via E. Visconti Venosta, n. 7;
Ordine degli Avvocati di Milano, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Papi Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, 12;
per l’annullamento
dell’avviso, del disciplinare, e del capitolato, relativi alla procedura indetta dal Comune di Pieve Emanuele (MI) per l’affidamento dei servizi legali CIG Z3D2A103AA, e di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi espressamente inclusa la determinazione n. 1202 del 21 ottobre 2019, di approvazione della documentazione concorsuale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Mauro Gatti nella camera di consiglio del giorno 10.6.2020 tenutasi con le modalità  previste dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020 mediante collegamenti da remoto, come specificato nel relativo verbale;
Trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, primo periodo, del D.L. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Il Collegio deve prescindere dallo scrutinio delle censure indirizzate avverso il provvedimento impugnato, essendo lo stesso stato revocato, con determinazione n. 53 del 13.1.2020, dovendo perciò darsi atto della cessazione della materia del contendere.
Malgrado i ricorrenti insistano nella domanda di annullamento, la stessa non potrebbe infatti trovare accoglimento, in quanto avente ad oggetto un provvedimento ormai rimosso dal mondo giuridico.
L’accoglimento della domanda cautelare (ord. n. 1720/19) ha inoltre salvaguardato il bene della vita posto a fondamento delle pretese dei ricorrenti, che non hanno perciò subito danni dai provvedimenti impugnati, non formulando in ogni caso alcuna domanda risarcitoria.
In relazione alla necessità  di pronunciarsi sulla richiesta di condanna del Comune resistente al pagamento delle spese processuali, il Collegio accerta la fondatezza del ricorso, per le motivazioni già evidenziate in sede cautelare, e pertanto, in ragione della natura discriminatoria ed irragionevole della clausola della lex specialis che preclude la partecipazione agli avvocati che non abbiano avuto in passato tra i loro clienti Pubbliche Amministrazioni, ben potendo aver maturato l’esperienza necessaria a divenire affidatari della procedura impugnata, anche difendendo soggetti privati nei giudizi amministrativi, dell’indeterminatezza ed eterogeneità  delle prestazioni richieste, ciò che preclude la possibilità  di formulare un’offerta ponderata, e della contrarietà  della lex specialis alla legge professionale, nella parte in cui prevede la corresponsione di un corrispettivo fisso indipendentemente dal numero dei contenziosi, ciò che viola il principio dell’equo compenso, e nella parte in cui prevede l’assegnazione di un punteggio preferenziale in favore degli avvocati che hanno patrocinato giudizi conclusi con un esito positivo per le amministrazioni, considerato che la loro attività  non ha ad oggetto obbligazioni di risultato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dà atto della cessazione della materia del contendere.
Condanna il Comune di Pieve Emanuele al pagamento delle spese processuali in favore dei ricorrenti, nella misura di Euro 2.500,00, oltre agli oneri di legge, ed al rimborso del contributo unificato in loro favore. Le spese sostenute dagli intervenienti restano a loro carico.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Consigliere, Estensore
Valentina Santina Mameli, Consigliere

 

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 16/6/2020 n.6613 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-16-6-2020-n-6613/ Mon, 15 Jun 2020 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-16-6-2020-n-6613/ T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 16/6/2020 n.6613

Antonino Savo Amodio, Presidente Laura Marzano, Consigliere, Estensore Valutazione compiuta dal CSM sulla professionalità  del magistrato: estensione e natura 1.- Ordinamento giudiziario – Personale di Magistratura – Magistrati- ordinari – valutazioni di professionalità – giudizio del CSM- estensione e natura. Nelle valutazioni di professionalità  successive alla prima, il giudizio del CSM

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]]> T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 16/6/2020 n.6613

Antonino Savo Amodio, Presidente Laura Marzano, Consigliere, Estensore

Valutazione compiuta dal CSM sulla professionalità  del magistrato: estensione e natura

1.- Ordinamento giudiziario – Personale di Magistratura – Magistrati- ordinari – valutazioni di professionalità – giudizio del CSM- estensione e natura.

Nelle valutazioni di professionalità  successive alla prima, il giudizio del CSM può estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità  del magistrato, con la conseguenza che, fra gli aspetti oggetto di rilievo, ben possono essere incluse anche le eventuali condotte individuali che abbiano formato oggetto di un provvedimento disciplinare, non ponendosi in essere in tal caso alcuna duplicazione di sanzione, dato che la rinnovata considerazione di un precedente disciplinare non viene effettuata con una prestabilita finalità  “punitiva” ma costituisce un accertamento proteso al ben diverso scopo di un completo apprezzamento obiettivo della personalità  professionale dell’interessato attraverso la disamina di tutti gli elementi atti a ricostruirla, soprattutto in relazione ai ricordati parametri di indipendenza e imparzialità  . La valutazione compiuta dal CSM sulla professionalità  del magistrato costituisce esercizio delle prerogative di cui all’art. 105 Cost., nel cui ambito l’organo di autogoverno ha un potere discrezionale di merito. Il che sottrae il contenuto del relativo giudizio al sindacato giurisdizionale, con la sola eccezione di vizi di carattere formale ovvero logico (a fronte cioè di provvedimenti intrinsecamente irragionevoli, incoerenti o contraddittori). Per effetto di quanto sopra, la globalità  della valutazione rimessa al CSM comporta che il giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura può e deve estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità  dell’interessato, con la conseguenza che tra gli aspetti meritevoli di rilievo possono essere incluse anche le eventuali condotte individuali che in precedenza abbiano formato oggetto di un precedente disciplinare.

 
Pubblicato il 16/06/2020
N. 06613/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05511/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5511 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Giallongo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Gallinelli in Roma, via della Conciliazione, 10;
contro
Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del -OMISSIS-, avente ad oggetto il giudizio negativo del dott. -OMISSIS- per il conseguimento della quarta valutazione di professionalità ;
per quanto occorrer possa, di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, se lesivo, ed in particolare del parere “definitivo” del Consiglio Giudiziario della Corte di Appello di -OMISSIS- del 19 settembre 2013 e del decreto del Ministro di Giustizia del -OMISSIS- di mancato riconoscimento della quarta valutazione di professionalità  ai fini del trattamento economico del dott. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del CSM con il Ministero della Giustizia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice, nell’udienza del giorno 10 giugno 2020, la dott.ssa Laura Marzano in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe il dott. -OMISSIS- impugna, unitamente agli atti presupposti, la delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del -OMISSIS-, avente ad oggetto il giudizio negativo per il conseguimento della quarta valutazione di professionalità , con il conseguente decreto del Ministro di Giustizia del -OMISSIS-.
Espone la sua vicenda magistratuale nei termini che di seguito si sintetizzano.
Conseguita la nomina a uditore con D.M. 11 aprile 1995, il dott. -OMISSIS- ha svolto attività  quale Giudice presso il Tribunale di-OMISSIS- fino al 1° febbraio 2007; in seguito ha assunto le funzioni di Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- (2 febbraio 2007-16 settembre 2009) e presso il Tribunale di -OMISSIS- (17 settembre 2009-12 marzo 2013). Attualmente è Giudice presso la II Sez. Penale del Tribunale di -OMISSIS-(ruolo monocratico e collegiale).
Dopo le valutazioni di professionalità  nel 1999 (prima), nel 2003 (seconda) e nel 2007 (terza), ha maturato, dall’11 aprile 2011, l’anzianità  per conseguire la quarta valutazione di professionalità . Con riferimento a tale procedimento, il Consiglio giudiziario di -OMISSIS-e quello di-OMISSIS- hanno espresso pareri positivi sull’attività  svolta dal magistrato nel periodo 2007-2011 con particolare riferimento alla serietà , laboriosità  e preparazione giuridica. Al contrario, il Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, all’esito della lettura degli atti investigativi trasmessi dalla Procura di -OMISSIS- e, in particolare, del contenuto delle intercettazioni allegate all’informativa ROS Sez. Anticrimine n. -OMISSIS- “ha ritenuto di esprimere un giudizio negativo in ordine al perseguimento della indipendenza, imparzialità  ed equilibrio” osservando che “pur risultando positivi i parametri della capacità , laboriosità , diligenza ed impegno & le risultanze intercettive contenute nel predetto incarto procedimentale, sopra richiamato, compromettano in maniera significativa il prestigio, l’equilibrio e l’imparzialità  del magistrato”.
Il giudizio negativo in parola si fonda sui seguenti elementi: “le fittosità ” dei rapporti fra il magistrato e l’avv. -OMISSIS-; il contenuto di un dialogo fra il magistrato e l’avv. -OMISSIS-, sempre acquisito tramite intercettazioni, su (asserite) intese riguardanti le “strategie processuali” che il legale avrebbe dovuto assumere nella difesa di un indagato; i commenti espressi su decisioni rese da altri magistrati; nonchè, sempre a seguito di intercettazioni di colloqui telefonici dell’avv. -OMISSIS- con terze persone, l’assiduità  e modalità  di frequentazione tra il legale e il magistrato.
Le intercettazioni sono state disposte tutte dopo l’11 aprile 2011, ossia in epoca successiva al periodo in valutazione.
Dopo aver acquisito conoscenza del parere negativo del Consiglio giudiziario di -OMISSIS- il dott. -OMISSIS- ha richiesto l’audizione presso il CSM e, in tale sede, ha svolto osservazioni scritte evidenziando l’irrilevanza del contenuto delle intercettazioni sia per i profili disciplinari che penali, contestando altresì¬:
– il mancato pregiudizio della frequentazione con l’avv. -OMISSIS- (avvenuta peraltro insieme ad altri colleghi, che avevano presentato al ricorrente il legale ed erano con esso in pìù stretti rapporti) sull’attività  professionale svolta; il dott. -OMISSIS- ha addotto a conforto le decisioni adottate in merito alla stessa vicenda, dopo il parere del Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, ossia l’archiviazione del procedimento penale attivato nei suoi confronti disposta dalle autorità  giudiziarie dal -OMISSIS- il 4 giugno 2013 e la richiesta di archiviazione del procedimento disciplinare, formulata dal Procuratore Generale della Cassazione in data 9 novembre 2015;
– la mancata conoscenza, fino al 25 gennaio 2012 (data successiva al periodo rilevante per la valutazione) del coinvolgimento dell’avv. -OMISSIS- nell’ambito delle indagini in corso presso la Procura di -OMISSIS-, come desumibile nella citata richiesta di archiviazione del Procuratore Generale presso la Cassazione nel procedimento disciplinare.
Ciononostante il CSM, dopo aver specificato che il periodo della valutazione di professionalità  è dall’11 aprile 2007 all’11 aprile 2011 e pur dando atto della positività  di tutti gli indicatori concernenti i parametri della capacità , della laboriosità , della diligenza e dell’impegno, ha ritenuto compromesso “il perseguimento dell’imparzialità  a seguito di alcuni comportamenti del Dott. -OMISSIS- nel periodo preso in considerazione”.
Nella decisione impugnata (a pag. 5) si legge: “gli elementi fattuali emersi dalle intercettazioni e dai tabulati telefonici hanno dimostrato l’esistenza di stretti (talvolta quotidiani) rapporti di amicizia e frequentazione” fra l’avv. -OMISSIS- e il dott. -OMISSIS- dai primi mesi del 2010 alla scadenza del triennio in valutazione”.
Secondo il CSM “Le condotte di continuativa frequentazione poste in essere dal Dott. -OMISSIS- con l’Avv. -OMISSIS-, successivamente peraltro personalmente coinvolto nel proc. N. -OMISSIS-, sono da considerarsi gravi in quanto non episodiche, durate vari mesi, foriere di effettivi pregiudizi alla credibilità  e all’immagine della magistratura. Si impone dunque, in sintonia con il parere del Consiglio giudiziario, una valutazione negativa di professionalità  per giudizio negativo sui profili dell’indipendenza e dell’imparzialità . Deve pertanto concludersi per un giudizio di professionalità  negativo secondo la lett. a) del capo XI della circolare vigente per essere risultato negativo il profilo dell’imparzialità  del magistrato, con conseguente attivazione – ai sensi del § 6 del capo XVII – della nuova valutazione decorsi due anni dalla scadenza del presente quadriennio (a decorrere, dunque, dall’11 aprile 2013)”.
Tanto esposto il ricorrente, richiamate la motivazione ampiamente assolutoria di archiviazione del procedimento penale, per rivelazione di segreto d’ufficio ex art. 326 c.p. (ordinanza in data 4 giugno 2013 del GIP del Tribunale di -OMISSIS-), e la parimenti assolutoria motivazione di archiviazione del procedimento disciplinare a suo carico, per violazione del dovere di imparzialità , chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi.
I) Violazione dell’art. 11 D.Lgs. 160/2006, dell’art. 2, comma 2, L. 111/2007; violazione per mancata e/o errata applicazione dei Capi VII-X e XV della Circolare CSM prot. n. 20691 dell’8 ottobre 2007; violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, dell’erroneità  dei presupposti, dello sviamento, dell’illogicità , infondatezza, travisamento dei fatti, difetto di motivazione.
Con tale motivo il ricorrente lamenta, in sintesi, che il Consiglio giudiziario di -OMISSIS- prima e il CSM poi abbiano addotto, a sostegno del parere negativo espresso nei sui confronti, fatti non rilevanti ai sensi della circolare 8 ottobre 2007 n. 20691 – capo II (contatti telefonici con l’avv. -OMISSIS- desumibili dai tabulati contenuti nel fascicolo di indagine della Procura di -OMISSIS-), nonchè fatti non pertinenti al periodo in valutazione, in quanto successivi (intercettazioni telefoniche sempre con l’avv. -OMISSIS-).
II) Violazione dell’art. 11 D.Lgs. 160/2006, dell’art. 2, comma 2, L. 111/2007; violazione per mancata e/o errata applicazione dei Capi VII-X e XV della Circolare CSM n. 20691 dell’8 ottobre 2007; violazione dei diritti partecipativi riconosciuti a favore del magistrato in sede di procedimento di valutazione di professionalità ; violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria per erroneità  dei presupposti, dell’illogicità , irragionevolezza, travisamento dei fatti anche in riferimento al nesso logico di consequenzialità  tra atti presupposti e antecedenti; difetto di motivazione.
Il ricorrente osserva che il parere del Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, poi confermato dal CSM, in realtà  conseguirebbe a numerosi equivoci, ingenerati sia dalla parziale conoscenza e/o disponibilità  degli atti del procedimento penale RGNR-OMISSIS-, a quella data ancora pendente presso la Procura di -OMISSIS-, sia dalla mancata conoscenza dell’archiviazione del procedimento disciplinare, anch’essa avvenuta in epoca successiva, sia, infine, dalla mancata attivazione del doveroso contraddittorio con l’interessato, in violazione delle garanzie partecipative riconosciute dalla circolare n. 20691 dell’8 ottobre 2007. Lamenta, quindi, di essere rimasto all’oscuro dei fatti che avrebbero potuto condurre a un giudizio critico nei suoi confronti e sostiene che, qualora fosse stato attivato il contraddittorio, egli avrebbe potuto chiarire ogni fraintendimento sulla portata dei fatti.
Il provvedimento del CSM poi sarebbe viziato sia per illegittimità  derivata (laddove, a sostegno della valutazione negativa, adduce la “conferma” del parere del Consiglio giudiziario), sia per vizi propri, non avendo il CSM tenuto conto di quanto esposto verbalmente nel corso dell’audizione e nelle sue osservazioni scritte.
III) Violazione dell’art. 11 D.Lgs. 160/2006, dell’art. 2, comma 2, L. 111/2007; violazione per mancata e/o errata applicazione dei Capi VII-X e XV della Circolare CSM n. 20691 dell’8 ottobre 2007; violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, dell’erroneità  dei presupposti, della illogicità , irragionevolezza, travisamento dei fatti anche in riferimento al nesso logico di consequenzialità  tra atti presupposti e antecedenti; violazione del principio di proporzionalità ; contraddittorietà  manifesta.
Il provvedimento sarebbe viziato anche perchè il CSM si sarebbe limitato tautologicamente ad affermare il mancato rispetto dei requisiti previsti dalla circolare dell’8 marzo 2007 (che ha declinato per la prima volta i concetti di “indipendenza” e di “imparzialità ) senza indicare gli specifici e criticabili comportamenti e atti assunti dal magistrato qualificabili come inosservanti di tali obblighi.
Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio congiuntamente, a ministero dell’Avvocatura dello Stato, dapprima formalmente e, in vista della trattazione del merito, depositando memoria difensiva con cui hanno chiesto dichiararsi il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Giustizia e, nel merito, respingersi il ricorso per infondatezza in fatto ed in diritto.
Il ricorrente ha replicato con memoria del 9 maggio 2020.
All’udienza del 10 giugno 2020, la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 4, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28.
DIRITTO
1. Deve tratteggiarsi brevemente il quadro normativo, primario e secondario, di riferimento, rilevante ai fini della decisione.
L’art. 11 D.Lgs. 5 aprile 2006, n. 160, come sostituito dall’art. 2, comma 2, della L. 30 luglio 2007, n. 111, dispone, al comma 1, che “1. Tutti i magistrati sono sottoposti a valutazione di professionalità  ogni quadriennio a decorrere dalla data di nomina fino al superamento della settima valutazione di professionalità “.
Precisa il successivo comma 2 che “La valutazione di professionalità  riguarda la capacità , la laboriosità , la diligenza e l’impegno. Essa è operata secondo parametri oggettivi che sono indicati dal Consiglio superiore della magistratura ai sensi del comma 3“, il quale, a sua volta, stabilisce che “Il Consiglio superiore della magistratura & disciplina con propria delibera gli elementi in base ai quali devono essere espresse le valutazioni dei consigli giudiziari, i parametri per consentire l’omogeneità  delle valutazioni, la documentazione che i capi degli uffici devono trasmettere ai consigli giudiziari entro il mese di febbraio di ciascun anno“.
Lo stesso comma 2, alla lettera c), prevede che la diligenza è riferita anche al rispetto dei termini per la redazione, il deposito di provvedimenti o comunque per il compimento di attività  giudiziarie.
Infine, il comma 9 dell’art. 11, D.Lgs. 160/2006, prescrive che “Il giudizio di professionalità  è ‘positivo’ quando la valutazione risulta sufficiente in relazione a ciascuno dei parametri di cui al comma 2; è ‘non positivo’ quando la valutazione evidenzia carenze in relazione a uno o pìù dei medesimi parametri; è ‘negativo’ quando la valutazione evidenzia carenze gravi in relazione a due o pìù dei suddetti parametri o il perdurare di carenze in uno o pìù dei parametri richiamati quando l’ultimo giudizio sia stato ‘non positivo’“.
La normativa secondaria è stata adottata, ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3, del D.Lgs. 160/2006, con la circolare CSM n. 20691 dell’8 ottobre 2007, che ha definito i criteri per la valutazione di professionalità  dei magistrati ai sensi delle novelle apportate dalla legge 111/2007.
La circolare n. 20691/2007 declina specificamente, anche individuandone gli indicatori, i parametri, già stabiliti dalla legge, in base ai quali debbono essere compiute le valutazioni di professionalità , e rammenta, al capo IX, come all’inequivocabile disposto del sopracitato art. 11, comma 9, D.Lgs. n. 160/2006, consegua che il giudizio complessivo di professionalità  – all’esito di una imprescindibile, preliminare valutazione positiva in ordine alla sussistenza delle condizioni di indipendenza, imparzialità  ed equilibrio del magistrato di cui al Capo III – può essere positivo solo quando risultino positivi tutti i parametri di valutazione.
Quanto al procedimento di valutazione, e per quanto qui di interesse, la predetta circolare:
– stabilisce al Capo II, punto 1, che il CSM procede alla valutazione di professionalità  acquisiti, tra altro, il parere del Consiglio giudiziario;
– prevede al Capo II, punto 2, che il parere debba ricostruire con completezza le qualità  del magistrato;
– introduce, al Capo VII, tra le fonti di conoscenza degli elementi utili ai fini della valutazione, le informazioni inserite nel fascicolo personale del magistrato e le informazioni disponibili presso la Sezione disciplinare;
– sempre al Capo VII, consente l’utilizzazione di ogni altro atto che fornisca dati obiettivi e rilevanti relativi all’attività  professionale e ai comportamenti incidenti sulla professionalità  del magistrato;
Al Capo III, dopo aver precisato che “Costituiscono imprescindibili condizioni per un corretto esercizio delle funzioni giurisdizionali l’indipendenza, l’imparzialità  e l’equilibrio“, detta le seguenti definizioni:
“2. L’indipendenza consiste nello svolgere le funzioni giurisdizionali senza condizionamenti, rapporti o vincoli che possano influire negativamente o limitare le modalità  di esercizio della giurisdizione.
3. L’imparzialità  consiste nell’esercizio della giurisdizione condotto in modo obiettivo ed equo rispetto alle parti.
4. L’equilibrio consiste nell’esercizio della giurisdizione condotto con senso della misura e moderazione, non determinato dagli orientamenti ideologici, politici e religiosi del magistrato ed ancorato a fatti concreti, obiettivi e verificati“.
Per quanto riguarda il procedimento la circolare in parola, oltre a scandirne la relativa tempistica, per quanto in questa sede rileva, stabilisce:
“1. Il Consiglio giudiziario – sulla base degli elementi indicati al Capo VII, e valutate, altresì¬, le osservazioni eventualmente presentate ai sensi del comma 3 bis del capo precedente – esprime il parere & 4. Il parere redatto dal Consiglio giudiziario è comunicato all’interessato e trasmesso al Consiglio superiore della magistratura unitamente all’allegata documentazione ed ai verbali delle eventuali audizioni” (Capo XV).
“2. L’interessato, qualora ne faccia richiesta, entro dieci giorni dalla notifica del parere del Consiglio giudiziario, può far pervenire al Consiglio superiore le proprie osservazioni ed eventuali documenti e chiedere di essere ascoltato personalmente, con il rispetto dei termini di cui all’art. 11, comma 14, D. Lgs. 160/2006 e successive modificazioni.
3. In tal caso il Consiglio superiore informa l’interessato della facoltà  di prendere visione di tutti gli atti del procedimento e di estrarne copia e fissa la data dell’audizione, osservando i termini di cui all’art. 11 comma 14 D. Lgs. n. 160 del 2006.
3bis. Se la Commissione riscontra elementi che possono condurre alla formulazione di un giudizio non positivo o negativo, nonostante il parere positivo del Consiglio giudiziario, al di fuori delle ipotesi previste dal successivo Capo XVIII, dispone il deposito degli atti relativi con avviso all’interessato della facoltà  di prenderne visione, ottenerne copia e presentare controdeduzioni scritte entro un termine non superiore ai quindici giorni dalla ricezione dell’avviso. L’avviso indica, inoltre, i profili di criticità  rilevati. Resta ferma la facoltà  di cui all’art. 11, co. 7, D.Lgs. n. 160/2006 da esercitarsi entro il medesimo termine&” (Capo XII).
Il precedente Capo XII, nell’individuare il rapporto tra valutazioni di professionalità  e procedimenti disciplinari o penali pendenti, per quanto qui di interesse, stabilisce:
“3. I fatti accertati in sede disciplinare sono oggetto di autonoma valutazione da parte del Consiglio superiore della magistratura ai fini della valutazione di professionalità , indipendentemente dall’esito, di condanna o di assoluzione, del procedimento disciplinare“.
2. L’impugnato provvedimento del CSM si fonda sul giudizio negativo dei parametri dell’imparzialità  e indipendenza.
Dopo aver descritto la carriera del dott. -OMISSIS- e dopo aver ripercorso la vicenda che ha dato luogo al procedimento penale nei suoi confronti (dando atto testualmente delle motivazioni della relativa archiviazione), nonchè la vicenda disciplinare (dando atto delle motivazioni della disposta archiviazione), il CSM, nella delibera impugnata, riporta testualmente il parere definitivo del Consiglio giudiziario di -OMISSIS- (pronunciato in data 15 maggio 2013 e successivamente integrato in data 18 gennaio 2017), negativo ai fini del conseguimento da parte del dott. -OMISSIS- della IV valutazione di professionalità , espresso pur dopo aver acquisito il parere parziale del Consiglio giudiziario di -OMISSIS-, positivo, e il parere del Consiglio giudiziario di-OMISSIS-, positivo. A seguire riporta sinteticamente le osservazioni (in audizione e per iscritto) del dott. -OMISSIS- e, infine, espone le valutazioni del Consiglio.
Precisato il periodo in valutazione (11 aprile 2007-11 aprile 2011), la parte del provvedimento strettamente valutativa del CSM è la seguente: “Posta la pacifica positività  di tutti gli indicatori relativi ai parametri della "capacità ", della "laboriosità ", della "diligenza" e dell’impegno" (al riguardo è sufficiente fare rinvio a quanto esposto nei richiamati pareri in relazione ai singoli criteri di giudizio di cui al Capo VIII della Circolare consiliare n. P20691/2007), l’attenzione si deve concentrare sul prerequisito dell”imparzialità ‘ e dell”indipendenza’, gravemente compromesso – a parere del Consiglio – da alcuni comportamenti posti in essere dal dott. -OMISSIS- nel periodo in valutazione, attenzionati sotto altro profilo anche in sede disciplinare e penale, e quindi incidenti sul giudizio di professionalità “.
Dopo aver richiamato la normativa di interesse, il provvedimento così¬ prosegue:
“Gli elementi fattuali emersi dalle intercettazioni e dai tabulati telefonici hanno dimostrato l’esistenza di stretti (talvolta quotidiani) rapporti di amicizia e frequentazione che legano l’Avv. -OMISSIS- -OMISSIS- per quel che qui interessa, al dott. -OMISSIS- -OMISSIS- dai primi mesi del 2010 alla scadenza del quadriennio in valutazione. In tale lasso temporale il dott. -OMISSIS- era coassegnatario, unitamente ad altra collega, del Proc. N. -OMISSIS- (ex art. 416 bis c.p.) della quale il dott. -OMISSIS- era il difensore di fiducia di alcuni membri. I ROS di -OMISSIS- che hanno effettuato l’analisi dei tabulati telefonici di alcune utenze riconducibili al -OMISSIS- hanno accertato l’esistenza di numerosi contatti, sia in entrata che in uscita (tra il 16/12/2009 ed il 27/05/2010), tra l’utenza in uso al dott. -OMISSIS- -OMISSIS- e l’utenza in uso all’Avv. -OMISSIS- -OMISSIS- La frequenza di tali contatti, la loro durata (spesso superiore a 10 minuti, talvolta di 30 e pìù minuti) e la loro collocazione temporale (anche in orari tardo-serali), appariva indicativa di rapporti personali molto assidui e non riconducibili all’ambito professionale. Il contenuto delle conversazioni intercettate in questo periodo, oltre a dimostrare l’esistenza di un rapporto confidenziale tale da consentire al dott. -OMISSIS- di pernottare a casa dell’Avv. -OMISSIS-, attesta la natura della interferenza inopportunamente consolidatasi tra il piano lavorativo ed il piano personale dei due professionisti. Ed invero le conversazioni hanno ad oggetto sovente interrogativi sollevati dall’Avv. -OMISSIS- in ordine alla strategia difensiva da adottarsi in merito alla posizione di alcuni suoi assistiti nell’ambito di procedimenti iscritti presso la Procura di -OMISSIS-. Dalla lettura dello stralcio delle intercettazioni acquisite si evince, quindi, diversamente da quanto riferito dal dott. -OMISSIS- in sede di audizione, che le assidue ed amichevoli conversazioni non avevano ad oggetto solo "lo scambio di qualche opinione di carattere giuridico ma di carattere soltanto teorico, senza alcun riferimento a casi specifici o alla risoluzione di casi specifici".
Significativa e davvero non irrilevante in questa sede, se pure evidentemente non pregnante ai fini della contestazione disciplinare mossa nei confronti del dott. -OMISSIS-, appare la circostanza che il dott. -OMISSIS- era il difensore di alcuni componenti della cosca coinvolta nelle indagini direttamente assegnate al dott. -OMISSIS- nel proc. -OMISSIS-.
L’assiduità  della frequentazione tra l’Avv. -OMISSIS- ed il dott. -OMISSIS- nel periodo oggetto di valutazione denota, quindi, ancora prima della possibile interferenza della relazione di amicizia con l’attività  investigativa svolta dal magistrato, la mancata percezione da parte del dott. -OMISSIS- della inopportunità  di tale frequentazione anche sotto il profilo dell’immagine sia all’interno dell’ufficio che all’esterno, in un contesto territoriale caratterizzato da un tipo di criminalità  associata che si avvale della parvenza, ancor prima che della reale esistenza di alcuni tipi di relazioni intercorrenti tra gli affiliati o i loro rappresentanti con le istituzioni.
Le condotte di continuativa frequentazione poste in essere dal dott. -OMISSIS- con l’Avv. -OMISSIS-, successivamente peraltro personalmente coinvolto nel proc. N. -OMISSIS-, sono da considerarsi gravi in quanto non episodiche, durate vari mesi, foriere di effettivi pregiudizi alla credibilità  ed all’immagine della magistratura.
Si impone dunque, in sintonia con il parere del Consiglio giudiziario, una valutazione negativa di professionalità  per giudizio negativo sui profili dell’indipendenza e dell’imparzialità .
Deve pertanto concludersi per un giudizio di professionalità  negativo secondo la lett. a) del capo XI della circolare vigente per essere risultato negativo il profilo dell’imparzialità  del magistrato, con conseguente attivazione – ai sensi del §.6 del capo XVII – della nuova valutazione decorsi due anni dalla scadenza del presento quadriennio (a decorrere, dunque, dall’11.4.2013)“.
3. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero della Giustizia, tenuto conto che è stato espressamente impugnato il decreto del -OMISSIS- di mancato riconoscimento della quarta valutazione di professionalità , che ha recepito i contenuti della delibera del CSM, adottato proprio dal Ministro di Giustizia.
Ancora in via preliminare deve ricordarsi che, per costante giurisprudenza, le deliberazioni con cui il CSM provvede in materia di valutazione della professionalità  dei magistrati sono soggette all’ordinario sindacato giurisdizionale di legittimità , fermo restando che questo non si può addentrare nel merito delle scelte compiute dall’organo di governo autonomo (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4767; id. 9 agosto 2010, n. 5445).
3.1. Ciò posto in punto di metodo, le censure formulate dal ricorrente con il primo motivo appaiono fondate quanto al dedotto eccesso di potere per erroneità  dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
Emerge dagli atti di causa che la condotta negativamente valorizzata dalla delibera impugnata esula dall’arco temporale che ha formato specifico oggetto della valutazione di professionalità  del ricorrente, essendo stata posta in essere in un periodo successivo: si tratta delle risultanze delle intercettazioni telefoniche.
Le frequentazioni del ricorrente con l’avv. -OMISSIS- emerse, invero, sono state, in parte, ricostruite dall’acquisizione dei tabulati telefonici di alcune utenze riconducibili al -OMISSIS- da cui è emersa “l’esistenza di numerosi contatti, sia in entrata che in uscita (tra il 16/12/2009 ed il 27/05/2010), tra l’utenza in uso al dott. -OMISSIS–OMISSIS- e l’utenza in uso all’Avv. -OMISSIS-OMISSIS-. I tabulati telefonici in parola riguardano un arco temporale sicuramente ricadente nel periodo in valutazione.
Dalla frequenza di tali contatti, dalla loro durata (spesso superiore a 10 minuti, talvolta di 30 e pìù minuti) e dalla loro collocazione temporale (anche in orari tardo-serali), il CSM ha desunto l’esistenza di rapporti personali molto assidui e non riconducibili all’ambito professionale.
Il CSM, tuttavia, fa riferimento anche e soprattutto ad evidenze emerse dal “contenuto delle conversazioni intercettate in questo periodo”, le quali “oltre a dimostrare l’esistenza di un rapporto confidenziale tale da consentire al dott. -OMISSIS- di pernottare a casa dell’Avv. -OMISSIS-, attesta la natura della interferenza inopportunamente consolidatasi tra il piano lavorativo ed il piano personale dei due professionisti”.
Osserva il Collegio che l’affermazione che precede contiene un evidente e macroscopico errore di fatto.
Invero le intercettazioni sulle utenze telefoniche dell’avv. -OMISSIS- che, stando alle affermazioni del CSM, accerterebbero colloqui telefonici riguardanti anche “questioni processuali afferenti ad indagini coinvolgenti soggetti facenti capo alla cosca -OMISSIS- di interesse per l’Avv. -OMISSIS- al quale in pìù di una circostanza forniva suggerimenti in merito alla strategia procedurale da adottare”, sono state disposte dal GIP di -OMISSIS- su richiesta depositata, dalla competente Procura, solo il 26 maggio 2011, dunque le evidenze acquisite attraverso le stesse riguardano un arco temporale che va ben oltre il periodo in valutazione.
Ne discende che l’unico dato oggettivo su cui il CSM avrebbe dovuto fondare il proprio convincimento, è costituito dai tabulati telefonici relativi al periodo in valutazione, non potendo, a tal fine, utilizzare dati relativi ad un periodo successivo.
In proposito, in fattispecie in cui sono stati considerati dal CSM fatti (ritardi nei depositi) afferenti a periodi precedenti a quello in valutazione, è stato affermato che è irragionevole che nell’ambito di un quadriennio in cui lo stesso organo di autogoverno ha riscontrato l’assenza di criticità  sotto ogni parametro di valutazione, il magistrato sia giudicato non positivo per fatti non commessi nel periodo temporale in valutazione (Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2017, n. 3442).
Analogamente, è stato anche affermato che “il fatto che un precedente disciplinare si renda concretamente esaminabile solo in una valutazione successiva a quella in cui esso naturalmente si colloca non ne legittima l’apprezzamento nella valutazione stessa. In tal modo, infatti, il giudizio risulterebbe per un verso asincrono, in quanto estraneo alla manifestazione di professionalità  e al livello di diligenza espressi dal magistrato nell’arco del periodo in valutazione, per altro verso connotato da automaticità , elemento che è estraneo alla logica del nuovo ordinamento della carriera della magistratura, di cui la periodicità  delle valutazioni di professionalità  ex art. 11 d.lgs. n. 160 del 2006 costituisce un elemento caratterizzante (Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3442). Sicchè, nella fattispecie, il precedente disciplinare avrebbe potuto esplicare il ruolo decisivo che la delibera gli assegna soltanto ove indicativo di una violazione che, in quanto posta in essere (anche) nel quadriennio in valutazione, potesse ritenersi attuale rispetto al giudizio da esprimere” (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2019, n. 1029).
Osserva il Collegio che i principi innanzi riportati valgono a maggior ragione nel caso di specie, in cui non sarebbe neanche prospettabile l’eventuale preoccupazione del CSM (analoga a quella prospettata nelle fattispecie concrete esaminate nei precedenti richiamati) di non poter pìù considerare determinati accadimenti, poichè avvenuti in un arco temporale antecedente il periodo in valutazione; ciò in quanto nel caso di specie i fatti erroneamente valutati nella delibera impugnata (ossia quelli risultanti dalle intercettazioni telefoniche), ben potrebbero essere presi in considerazione in occasione della valutazione di professionalità  per il periodo successivo, nell’arco del quale tali accadimenti si sono effettivamente verificati.
3.2. In definitiva l’unico elemento oggettivo su cui il CSM avrebbe potuto esprimere le proprie valutazioni riguarda i contatti telefonici intercorsi fra il ricorrente e l’avv. -OMISSIS- tra il 16 dicembre 2009 e il 27 maggio 2010, ricavabili dai tabulati telefonici di alcune utenze riconducibili al -OMISSIS-.
Da tali contatti telefonici, dei quali ovviamente nessuno conosce i contenuti, il CSM ha ricavato deduttivamente che “La frequenza di tali contatti, la loro durata (spesso superiore a 10 minuti, talvolta di 30 e pìù minuti) e la loro collocazione temporale (anche in orari tardo-serali), appariva indicativa di rapporti personali molto assidui e non riconducibili all’ambito professionale”.
A parere del Collegio tale elemento, da solo, indebolisce fortemente la motivazione del provvedimento, segnatamente nella parte in cui ha ravvisato l’insufficienza nei parametri dell’indipendenza e dell’imparzialità , argomentando che tali contatti telefonici denoterebbero “la mancata percezione da parte del dott. -OMISSIS- della inopportunità  di tale frequentazione anche sotto il profilo dell’immagine sia all’interno dell’ufficio che all’esterno, in un contesto territoriale caratterizzato da un tipo di criminalità  associata che si avvale della parvenza, ancor prima che della reale esistenza di alcuni tipi di relazioni intercorrenti tra gli affiliati o i loro rappresentanti con le istituzioni”.
Nell’impugnato provvedimento del CSM, a parere del Collegio, è ravvisabile una evidente carenza motivazionale laddove, dopo aver riferito che “In tale lasso temporale il dott. -OMISSIS- era coassegnatario, unitamente ad altra collega, del Proc. N. -OMISSIS- (ex art. 416 bis c.p.) della quale il dott. -OMISSIS- era il difensore di fiducia di alcuni membri”, nulla esprime nè prende posizione, sebbene ai diversi fini della valutazione di professionalità , con riferimento alle valutazioni svolte in punto di fatto, in ordine a tale vicenda, dalla Sezione disciplinare del CSM nella decisione dell’8 maggio 2015.
Quanto ai contatti con l’avv. -OMISSIS- la Sezione disciplinare del CSM, peraltro basandosi su circostanze oggettive emerse dalle intercettazioni, e non meramente deduttive, ha accertato: che il dott. -OMISSIS- era stato informato solo in seguito dell’iscrizione tra gli indagati dell’avv. -OMISSIS- da parte della Procura di -OMISSIS-; che antecedentemente non sapeva neanche delle intercettazioni disposte nei confronti dello stesso -OMISSIS-; che nessun favoritismo era stato operato da parte dell’incolpato; che nel momento in cui gli è stata comunicata l’esistenza di intercettazioni e indagini a carico del legale il procuratore ha immediatamente interrotto ogni frequentazione.
Da tali circostanze di fatto la Sezione disciplinare ha concluso che se ne poteva “trarre la convinzione che il giudice non avesse alcuna intenzione di utilizzare la sua posizione per favorire l’amico avvocato, coinvolto nelle indagini, nè con informazioni "carpite" dall’interno, nè con consigli mirati elargiti dall’esterno".
Rileva il Collegio che il CSM, nell’impugnata delibera, a fronte della erronea scelta metodologica di utilizzare per la valutazione fatti relativi ad un periodo successivo, neanche si è soffermato a considerare le valutazioni della Sezione disciplinare, eventualmente esplicitando le ragioni per le quali, in ipotesi, ritenesse di dissentirne o di non ritenerle utili in sede di valutazione di professionalità : quanto precede denota un uso distorto, da parte del CSM, del suo potere discrezionale.
In proposito la giurisprudenza ha chiarito che, nelle valutazioni di professionalità  successive alla prima, il giudizio del CSM può estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva di detta professionalità  del magistrato, con la conseguenza che, fra gli aspetti oggetto di rilievo, ben possono essere incluse anche le eventuali condotte individuali che abbiano formato oggetto di un provvedimento disciplinare, non ponendosi in essere in tal caso alcuna duplicazione di sanzione, dato che la rinnovata considerazione di un precedente disciplinare non viene effettuata con una prestabilita finalità  “punitiva” ma costituisce un accertamento proteso al ben diverso scopo di un completo apprezzamento obiettivo della personalità  professionale dell’interessato attraverso la disamina di tutti gli elementi atti a ricostruirla, soprattutto in relazione ai ricordati parametri di indipendenza e imparzialità  (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 5 aprile 2017, n. 4238; Cons. Stato, Sez. IV, 3 giugno 2010, n. 3544).
Il Consiglio di Stato, poi, ha precisato in argomento che “&se sicuramente un’incidenza automatica non può essere giustificata, per contro la valutazione di professionalità , alla luce delle norme vigenti non può prescindere dalle valutazioni operate in sede disciplinare, che andranno comunque esaminate (a fini diversi) nel (parimenti diverso) contesto del giudizio di professionalità . Del resto, le risultanze disciplinari – in quanto presupponenti un’articolata e complessa attività  istruttoria – comunque rilevano in tale contesto, anche nel caso in cui portino ad escludere ogni forma di responsabilità . La valutazione compiuta dal CSM sulla professionalità  del magistrato costituisce esercizio delle prerogative di cui all’art. 105 Cost., nel cui ambito l’organo di autogoverno ha un potere discrezionale di merito. Il che sottrae il contenuto del relativo giudizio al sindacato giurisdizionale, con la sola eccezione di vizi di carattere formale ovvero logico (a fronte cioè di provvedimenti intrinsecamente irragionevoli, incoerenti o contraddittori). Per effetto di quanto sopra, la globalità  della valutazione rimessa al CSM comporta che il giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura può e deve estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità  dell’interessato, con la conseguenza che tra gli aspetti meritevoli di rilievo possono essere incluse anche le eventuali condotte individuali che in precedenza abbiano formato oggetto di un precedente disciplinare” (Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2017, n. 4149).
Dunque, indiscussa l’inesistenza di qualsivoglia automatica incidenza delle risultanze disciplinari sulla valutazione di professionalità , quest’ultima, come predicato dalla richiamata giurisprudenza, non può prescindere dalle risultanze istruttorie acquisite e dalle valutazioni operate in sede disciplinare, che andranno comunque esaminate (a fini diversi) nel (parimenti diverso) contesto del giudizio di professionalità .
Osserva il Collegio che, nel caso di specie, la delibera impugnata si limita a riferire, quale mero fatto di cronaca, il contenuto del provvedimento reso in sede disciplinare, senza tuttavia compiere alcuna autonoma valutazione.
La delibera risulta, così¬, viziata sia per intrinseca incoerenza sia per difetto di motivazione laddove, dopo aver dato atto di fattori unanimemente positivi, quali l’esito e il contenuto della decisione disciplinare e di quella penale, nonchè la “pacifica positività  di tutti gli indicatori relativi ai parametri della "capacità ", della "laboriosità ", della "diligenza" e dell’impegno"”, conclude con un “giudizio negativo sui profili dell’indipendenza e dell’imparzialità ” che risulta, in definitiva, immotivato in assenza di un percorso argomentativo che lo sorregga.
Conclusivamente, per quanto precede, assorbiti gli ulteriori motivi, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, la delibera impugnata deve essere annullata, in uno con il conseguente decreto del Ministro di Giustizia del -OMISSIS- che ne ha recepito i contenuti.
4. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna la parte resistente alle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila) oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  del ricorrente e di qualsiasi altro soggetto nominativamente menzionato nella sentenza, nonchè della sede di servizio.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere, Estensore
Francesca Petrucciani, Consigliere

 

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Giuseppe Severini, Presidente, Valerio Perotti, Consigliere, Estensore; PARTI: V. C., rappresentato e difeso dall’avvocato Enzo Perrettini, c. Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonchè Consiglio di Stato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato; Consiglio

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/4/2020 n.2247

Giuseppe Severini, Presidente, Valerio Perotti, Consigliere, Estensore; PARTI: V. C., rappresentato e difeso dall’avvocato Enzo Perrettini, c. Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonchè Consiglio di Stato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato; Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonchè Segretario generale della Giustizia amministrativa, non costituiti in giudizio .

Trattamento economico dei magistrati amministrativi : la disciplina della perequazione.

1.- Magistrati – magistrati amministrativi – trattamento economico – perequazione – disciplina.

 

L’art. 8, comma 1, della l. 6 luglio 2002, n. 137 – secondo cui “Il segretariato generale della giustizia amministrativa gestisce il fondo perequativo e previdenziale previsto dall’articolo 8 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 ottobre 1993, n. 418, in conformità  ai criteri fissati dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa&”- fa generico riferimento ai«soggetti tenuti al pagamento degli importi di cui al comma 1», senza fornire specificazioni. Il richiamato art. 8 d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418, a sua volta, testualmente funzionalizza l’alimentazione del «fondo di perequazione»al «fine di assicurare l’equa ripartizione dei compensi spettanti ai magistrati amministrativi». Ne deriva che l’ablazione di una quota del corrispettivo di una prestazione lavorativa del genere in questione (già di suo di eccezione, perchè sottrae parte di una remunerazione di lavoro, incidendo sulla sua proporzionalità  effettiva) postula, come presupposto, che il soggetto toccato percepisca un «compenso»Â cha ha comunque titolo nella sua attività  lavorativa di base di magistrato amministrativo.
In ragione della finalità  perequativa dell’istituto, lo stesso – per una sinallagmaticità  di fondo – non può che riferirsi al personale in servizio o collocato in posizione di fuori ruolo: ossia a quanti continuino a comunque effettivamente godere dello statuseconomico di magistrato.
Invero, perequazione può esservi solo all’interno di un sistema retributivo unitario e comune (cioè: pubblico), dove al trattamento economico stabilito per la generalità  dei magistrati, che continua a essere percepito, direttamente o indirettamente, si inserisce un quid pluris percepito occasionalmente solamente da alcuni di essi, in ragione di particolari incarichi loro conferiti in via essenzialmente fiduciaria.
 

Pubblicato il 03/04/2020
N. 02247/2020REG.PROV.COLL.
N. 09104/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9104 del 2019, proposto da V. C., rappresentato e difeso dall’avvocato Enzo Perrettini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bolzano, 32;
contro
Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonchè Consiglio di Stato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;
Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonchè Segretario generale della Giustizia amministrativa, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 09786/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei ministri e del Consiglio di Stato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2020 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti l’avvocato Perrettini, e l’avvocato dello Stato Palatiello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Risulta dagli atti che l’appellante dott. V. C., all’epoca dei fatti Presidente di Sezione del Consiglio di Stato collocato a domanda in aspettativa senza assegni, ai sensi dell’art. 7 l. 15 luglio 2002, n. 145, per poter ricoprire l’incarico di Presidente dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (altrimenti preclusogli dal suo status di magistrato amministrativo: Cons. Stato, IV, 21 luglio 2005, n. 3914), aveva presentato al Segretario generale della Giustizia amministrativa un’istanza per la restituzione delle somme versate al fondo di perequazione di cui all’art. 8 del d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418 ed all’art. 8 l. 6 luglio 2002, n. 137, in relazione all’incarico di presidente di un collegio arbitrale da lui esercitato durante il periodo di aspettativa.
L’istanza veniva riscontrata con la nota del Segretario generale della Giustizia amministrativa del 23 dicembre 2005, che negava la restituzione delle somme.
Veniva in particolare evidenziato, a tal riguardo, che nel fondo – istituito sulla base del d.P.R. n. 418 del 1993 e disciplinato dalla l. n. 137 del 2002 e dalla delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa del 12 settembre 2002 – confluiscono gli emolumenti dovuti ai magistrati amministrativi per lo svolgimento di incarichi arbitrali e di incarichi conferiti dal Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa; la relativa disciplina non prevede deroghe per i compensi spettanti per gli incarichi svolti dai magistrati in posizione di aspettativa, con o senza assegni.
Veniva inoltre rimarcata, a conferma di ciò, la circostanza che gli stessi magistrati tenuti al versamento partecipano alla distribuzione delle quote perequative, alla pari di tutti gli altri loro colleghi, ai sensi della delibera del Consiglio di Presidenza dell’11 aprile 2003.
La nota del Segretario generale, unitamente alle delibere del Consiglio di Presidenza ivi richiamate, veniva impugnata dal dott. V. innanzi al Tribunale amministrativo del Lazio con i seguenti motivi di impugnazione:
1) violazione dell’articolo 8 della legge n. 137 del 2002 e della legge n. 145 del 2002 ed eccesso di potere.
L’aspettativa senza assegni di cui aveva fruito il ricorrente era stata introdotta da una disposizione legislativa ad hoc – l’art. 7 della l. 15 luglio 2002, n. 145 – successiva rispetto alla disciplina del fondo di perequazione, contenuta all’art. 8 della l. 6 luglio 2002, n. 137.
2) Violazione di legge ed eccesso di potere, sotto altro profilo, e contrasto con gli articoli 3 e 23 della Costituzione.
L’istituto dell’aspettativa senza assegni sarebbe stato introdotto proprio per consentire ai magistrati di svolgere prestazioni anche in favore di soggetti privati, con conseguente sospensione, per tutta la durata di tale rapporto, del trattamento economico e previdenziale a carico dell’amministrazione: per l’effetto, per tutta la durata dell’aspettativa avrebbe correlativamente dovuto venir meno l’obbligo di versare una parte consistente dei compensi ad un fondo destinato ad essere ripartito tra soggetti sul presupposto della prestazione dell’attività  in favore di una pubblica amministrazione.
3) Violazione dell’articolo 23 della Costituzione ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
L’obbligo contributivo in concreto imposto all’interessato non troverebbe fondamento nella l. n. 137 del 2002, essendo in realtà  privo di base legislativa.
Costituitisi in giudizio, sia la Presidenza del Consiglio dei ministri che il Segretariato generale della Giustizia amministrativa concludevano per l’infondatezza del ricorso, domandandone il rigetto.
Con sentenza 22 luglio 2019, n. 9786, il giudice adito respingeva il gravame.
Avverso tale decisione il dott. V. interponeva appello, con i seguenti motivi di impugnazione:
1) Violazione della sentenza della IV Sez. del Consiglio di Stato del 21 luglio 2005 n.3914, passata in giudicato inter partes, in merito alla specialità  della disciplina relativa al collocamento in aspettativa senza assegni dell’appellante prevista dall’art. 7 L. 15 luglio 2002 n.145. Motivazione erronea e carente.
2) Violazione degli artt. 3, 23 Cost. e 7 L. 15 luglio 2002 n.145. Motivazione erronea, carente e contraddittoria.
Si costituivano in giudizio la Presidenza del Consiglio dei ministri ed il Consiglio di Stato, concludendo per l’infondatezza del gravame, del quale chiedevano la reiezione.
Successivamente le parti ulteriormente ribadivano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive ed all’udienza del 5 marzo 2020, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenute in decisione.
 
DIRITTO
Il primo motivo di appello denuncia la violazione, ad opera della sentenza appellata, del giudicato già formatosi – tra le stesse parti dell’odierno giudizio ed in ordine alla medesima vicenda – sulla ricordata sentenza del Consiglio di Stato, IV, 21 luglio 2005, n. 3914, che aveva sancito l’inammissibilità  della concessione della posizione di fuori ruolo per lo svolgimento dell’incarico conferito ai sensi dell’art. 7 l. n. 145 del 2002, anche in presenza della disponibilità  di posti vacanti, di cui l’odierno appellante aveva dato prova al momento del suo collocamento in aspettativa.
In sintesi, la sentenza aveva statuito che i due istituti – quello del collocamento fuori ruolo e quello dell’aspettativa senza assegni – rispondono “a finalità  tendenzialmente diverse tra di loro“, così¬ riconoscendo la specialità  della normativa sopravvenuta dell’art. 7 l. n. 145 del 2002, rispetto a quella desumibile dal d.P.R. n. 418 del 1993, avente ad oggetto la disciplina degli incarichi da conferire ai magistrati amministrativi in ruolo e fuori ruolo e dall’art. 8 l. n. 137 del 2002, concernente l’istituzione del fondo perequativo.
Quella sentenza per l’appellante ha efficacia di giudicato tra le parti in relazione al suo collocamento in aspettativa senza assegni.
Per l’appellata sentenza, invece, se il legislatore avesse inteso esentare i magistrati collocati in aspettativa senza assegni dall’adempimento dell’obbligo di versamento al fondo, avrebbe disposto in tal senso contestualmente all’art. 1, comma 578, l. 27 dicembre 2006, n. 296, con cui era stata riconosciuta a determinate categorie di pubblici dipendenti – tra cui ai magistrati amministrativi – l’anzianità  di servizio maturata nel periodo di aspettativa.
In breve, l’appellata decisione di prime cure afferma che il d.P.R n. 418 del 1993 si applica a tutti i magistrati amministrativi, quindi anche a quelli collocati in aspettativa senza assegni (con conseguente obbligo, da parte loro, del versamento a favore del fondo perequativo di una parte del compenso percepito a seguito dello svolgimento di un incarico arbitrale).
Così¬ facendo, perà², per l’appellante la sentenza entrerebbe in insanabile contraddizione con il giudicato precedentemente formatosi inter partes, che espressamente aveva escluso l’applicabilità  della disciplina del d.P.R. n. 418 del 1993 al rapporto instauratosi a seguito del collocamento in aspettativa senza assegni del dott. V. .
Il motivo è fondato, nei termini di seguito precisati.
Preliminarmente, occorre rammentare che l’art. 8 d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418 (Regolamento recante norme sugli incarichi dei magistrati amministrativi, ai sensi dell’art. 58, comma 3, del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29), dispone: «Al fine di assicurare l’equa ripartizione dei compensi spettanti ai magistrati amministrativi, il Consiglio di presidenza promuove le iniziative occorrenti alla costituzione di un fondo di perequazione, ed eventualmente con finalità  previdenziali, costituito da quote degli emolumenti percepiti per la partecipazione a collegi arbitrali».
Si deve in primo luogo considerare ormai pacifico il principio di diritto enunciato dal sopra richiamato precedente di Cons. Stato, IV, n. 3914 del 2005, che ha efficacia di giudicato tra le parti, per cui “il legislatore con l’art. 23-bis – norma speciale in quanto derogante al regime ordinario di incompatibilità  e quindi di stretta interpretazione – ha disciplinato una nuova fattispecie (possibilità  per il magistrato amministrativo di assumere a domanda salvo motivi ostativi incarichi presso qualunque soggetto pubblico) che di per sè non incide sulla disciplina del fuori ruolo, alla quale si aggiunge“.
Ciò premesso, l’art. 8, comma 1, della l. 6 luglio 2002, n. 137 (Delega per la riforma dell’organizzazione del Governo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonchè di enti pubblici) prevede : «Il segretariato generale della giustizia amministrativa gestisce il fondo perequativo e previdenziale previsto dall’articolo 8 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 ottobre 1993, n. 418, in conformità  ai criteri fissati dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa. Il fondo è alimentato dagli emolumenti indicati dal citato articolo 8, nonchè dalle somme dovute a titolo di compenso per lo svolgimento di incarichi conferiti dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa».
L’art. 8, comma 2, fa invece generico riferimento ai «soggetti tenuti al pagamento degli importi di cui al comma 1», senza perಠfornire specificazioni.
Il richiamato art. 8 d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418, come si è visto, testualmente funzionalizza l’alimentazione del «fondo di perequazione» al «fine di assicurare l’equa ripartizione dei compensi spettanti ai magistrati amministrativi». Sicchè l’ablazione di una quota del corrispettivo di una prestazione lavorativa del genere in questione (già di suo di eccezione, perchè sottrae parte di una remunerazione di lavoro, incidendo sulla sua proporzionalità  effettiva) postula, come presupposto, che il soggetto toccato percepisca un «compenso» cha ha comunque titolo nella sua attività  lavorativa di base di magistrato amministrativo.
Ritiene il Collegio che, in ragione della finalità  perequativa dell’istituto, lo stesso – per una sinallagmaticità  di fondo – non possa che riferirsi al personale in servizio o collocato in posizione di fuori ruolo: ossia a quanti continuino a comunque effettivamente godere dello status economico di magistrato.
Invero, perequazione può esservi solo all’interno di un sistema retributivo unitario e comune (cioè: pubblico), dove al trattamento economico stabilito per la generalità  dei magistrati, che continua a essere percepito, direttamente o indirettamente, si inserisce un quid pluris percepito occasionalmente solamente da alcuni di essi, in ragione di particolari incarichi loro conferiti in via essenzialmente fiduciaria.
Nel caso qui controverso, invece, l’appellante era stato collocato nella particolare posizione di aspettativa senza assegni, introdotta dall’art. 7 l. 15 luglio 2002, n. 145 (Disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato), vale a dire in un regime concreto di completa esclusione dallo stato economico precedentemente goduto. La sua condizione era caratterizzata dalla temporanea estraneità  all’ordinamento economico del plesso magistratuale, proprio per “favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”. Gli oneri retributivi e previdenziali per l’attività  altra che andava a svolgere erano ora a carico del nuovo soggetto, a regime privato, in favore del quale quella veniva prestata.
Era cioè sospeso, per quel tempo, ogni effetto di percezione economica derivante dallo status di magistrato, che a questi fini rimaneva virtuale. Il che, in rispetto dell’immanente principio di proporzionalità , delinea il fondamento sostanziale della domanda di giustizia dell’appellante: egli, per effetto di quella speciale situazione (resa conditio sine qua non per poter svolgere quell’incarico, come dal ricordato giudicato), da un lato andava a non pìù percepire lo stipendio di magistrato, dall’altro è stato chiamato a integrare gli stipendi degli altri magistrati attraverso la contribuzione al fondo perequativo.
Inoltre, gli effetti negativi sullo status di magistrato non si limitavano alla non percezione dello stipendio: l’art. 21-bis, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) chiarisce: «Nel caso di svolgimento di attività  presso soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche, il periodo di collocamento in aspettativa di cui al comma 1 [&] non è computabile ai fini del trattamento di quiescenza e previdenza». Non a caso, inoltre, i periodi contributivi riferiti alla fase di aspettativa sono tenuti distinti, salva la possibilità  di ricongiunzione ai precedenti, a domanda dell’interessato.
Tutto ciò manifesta che questo speciale collocamento in aspettativa senza assegni – denominazione che è comune a varie fattispecie, in realtà  non omogenee tra loro – comporta, per il magistrato, una trasformazione della sua condizione economica e giuridica che da un lato gli toglie titolo alla percezione del trattamento economico d’istituto, dall’altro lo emancipa, corrispondentemente, dei doveri di contribuzione al fondo perequativo per difetto di presupposti (il percepire un «compenso» cha ha comunque titolo nella attività  lavorativa di magistrato amministrativo).
Concludente è dunque la strutturale alterità  dello speciale istituto in esame (proprio perchè funzionale a “favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”) rispetto a quello del collocamento fuori ruolo: che è poi confermata dall’art. 23-bis del medesimo d.lgs. n. 165 del 2001, nella versione applicabile ratione temporis, che precisa: «Resta ferma la disciplina vigente in materia di collocamento fuori ruolo nei casi consentiti».
Nel caso di collocamento fuori ruolo, dunque, non si determina una siffatta mutazione del rapporto di impiego con l’amministrazione di appartenenza, anche se questa ha l’obbligo di lasciare scoperto nel ruolo e nella qualifica un posto per ogni impiegato in fuori ruolo. In questa speciale ipotesi di aspettativa senza assegni, invero, il rapporto con l’amministrazione di provenienza rimane affatto quiescente sotto ogni profilo economico (viene infatti integralmente meno il trattamento economico e quello previdenziale). L’interessato può svolgere altre attività  lavorative in contesti di diritto privato e percepirne il corrispettivo, ma per questo non percepisce pìù lo stipendio pubblico di magistrato: che è ciò che ai fini qui in questione rileva.
Viene dunque meno, nel secondo caso, il presupposto del dispositivo perequativo, per la diversità  intrinseca tra il trattamento economico e quello previdenziale riservati al magistrato in aspettativa senza assegni rispetto quello dei magistrati amministrativi in posizione di ruolo o di fuori ruolo.
Non depone contro la circostanza che il d.P.R. 6 ottobre 1993, n. 418, nel prevedere l’istituzione del fondo perequativo, al cui finanziamento pacificamente concorrono anche i magistrati collocati fuori ruolo (di cui all’art. 9), non escluda a tal fine quelli posti in aspettativa senza assegni (nè tale espressa esclusione sia stata prevista da norme successive).
In ordine al primo profilo, infatti, va rilevato che questa speciale figura di collocamento in aspettativa senza assegni venne istituita in epoca successiva all’entrata in vigore del d.P.R. n. 418, dall’art. 7 l. n.145 del 2002, sicchè la norma successiva (e speciale) deroga comunque alla precedente.
In ordine al secondo profilo, proprio la specialità  di questo istituto e la sua intrinseca diversità  rispetto al fuori ruolo, su cui si è detto, non richiedono l’adozione di una disciplina positiva ad hoc per diversificarne il regime giuridico (anche sotto il profilo perequativo qui considerato) rispetto agli istituti preesistenti: semmai, e se del caso vista la diversità  sostanziale delle situazioni, sarebbe stato necessario un intervento normativo esplicito per estendere a quest’ultima situazione l’applicabilità  delle regole suddette. Il che avrebbe potuto fare la l. 15 luglio 2002, n.145: ma, non avendolo fatto, si deve desumere che la volontà  del legislatore sia nel senso esposto. E ancor pìù ciò vale per l’immediatamente precedente l. 6 luglio 2002, n. 137, che all’art. 8 (Fondo di perequazione) ha esteso alle «somme dovute a titolo di compenso per lo svolgimento di incarichi conferiti dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa» i casi di prelievo per alimentare il «fondo perequativo».
L’accoglimento del primo motivo di appello, sulla sussistenza dei presupposti per la contribuzione al fondo perequativo dell’art. 8 del d.P.R. n. 418 del 1993, è di suo assorbente delle ulteriori censure dedotte dall’appellante.
Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto, con conseguente accertamento del diritto dell’appellante alla restituzione delle somme a suo tempo versate, in relazione all’incarico arbitrale oggetto di vertenza, al predetto fondo perequativo. Per le medesime ragioni, resta salva la compensazione di tali spettanze con le eventuali percezioni (anche successive) da parte dell’appellante di quote dell’importo da questi originariamente ceduto al fondo medesimo.
La novità  delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto accoglie, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso originariamente proposto dal ricorrente V. C..
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 3/4/2020 n.2247 proviene da Giustamm.

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