La Legge 17 luglio 2020, n.77 (G.U.18/7/20202, n.180) ha convertito, con modificazioni il Decreto Legge 19 maggio 2020 n.34 in tema di «Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19».

Premessa metodologica.

Il presente contributo, oltre ad aggiungere alcune riflessioni circa il rispetto dei principi del contraddittorio e dell’oralità nel rito emergenziale, intende anche sinteticamente riaggiornare quanto già osservato nel precedente commento al DL 34/2020 (“L’accelerazione impressa alla giustizia tributaria digitale dalla normativa legata a contrasto della pandemia“, di S.Napolitano; in Giustamm n.6/2020”), affinché il lettore possa, così, agevolmente apprezzare la complessiva disciplina normativa che si è venuta stratificando e che sta creando non pochi dubbi interpretativi, circa l’estensione al processo tributario del rito cartolare previsto dall’art.221 del DL 34/2020 conv. in L.77/2020 (per come ha modificato, mediante interpolazione, l’art 83 DL 18/2020 conv, con mod. nella L.27/2020 e ss. mod.), rendendo difficoltosa la ripresa dell’attività giudiziaria delle Commissioni Tributarie; laddove nel primo contributo veniva evidenziata l’accelerazione impressa dall’art.135 del citato DL. al processo tributario telematico, si intende qui – secondo una trattazione espositiva, che per comodità di lettura, riprende seppur parzialmente, sintetizzandolo, quanto già esposto in precedenza – richiamare le novità normative e verificarne la ricaduta sul piano operativo, nella tensione che si registra tra la concreta declinazione del principio del contraddittorio e l’assunta violazione diritto di difesa nel rito emergenziale applicato al rito tributario, così come innervato dal processo telematico, compiutamente definito e regolato, ma che non ha ancora trovato effettiva attuazione.
Come noto, nell’intento di contenere gli effetti negativi del dilagare del fenomeno pandemico sullo svolgimento dell’attività giudiziaria, ed individuato nel cd.“distanziamento sociale“, l’unico e concreto strumento in grado di contenere la diffusione del contagio da covid-19, una convulsa attività normativa ha interessato il rito processuale, sull’onda dell’emergenza sanitaria, con interventi non del tutto ancora stratificatisi, volta modularne gli interventi per “fasi”, secondo l’andamento (non ancora concretamente pronosticabile) e la diffusività del virus.
In attesa dell’assestamento del quadro normativo conseguente a detta novellazione, è opportuno ricordare, in un sia pur brevissimo excursus, il susseguirsi degli interventi normativi; per poi verificare l’ operatività, nel processo tributario, dell’art.83 del DL 18/2020, conv. con mod. dalla L.27/2020 e ss. mod, nell’attuale formulazione conseguente all’interpolazione operata dall’art.221 del DL 34/2020, conv. con mod. in L.77/2020.

Brevissimo excursus storico-normativo.

Il quadro normativo che si è andato delineando sinora, parte, come noto, dal D.L. 2 marzo 2020, n.9, che aveva già sospeso l’attività giudiziaria non urgente, nelle cd. “zone rosse” del territorio nazionale.
L’emergenza sanitaria, divenuta pandemica, ha, poi, imposto, a distanza di meno di una settimana da quel primo e territorialmente limitato intervento normativo, l’adozione di quelle stesse norme, e di altre ancora più stringenti, sull’intero territorio Nazionale; si è giunti, così, al D.L. 8 marzo 2020 n.11, “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria“.
Il D.L. n.11/20, che ha rappresentato la prima impalcatura eretta per sorreggere l’attività giudiziaria urgente (che non poteva evidentemente essere interrotta dal lockdown giudiziario), dopo aver sospeso, dal 9 marzo 2020 al 22 marzo 2020, tutte le udienze civili, penali, tributarie, penali militari (con la previsione espressa del rinvio d’ufficio), ha elencato le udienze ed i procedimenti che facevano eccezione al blocco dell’attività giudiziaria.
Pochi giorni dopo, il D.L. 17 marzo 2020 n.18 ha abrogato gli artt.1 e 2 del precedente D.L. n.11/20 (art.83 c.22), e all’art.83, ai commi 1 e 2, ha sospeso, sino al 15 aprile 2020, le udienze civili, penali, oltre quelle relative ai procedimenti delle Commissioni Tributarie e della Magistratura Militare (per queste ultime giurisdizioni, in forza del rinvio operato dall’art.83 c.21), con le eccezioni indicate dall’art.83 c. 3 lett.a), con riguardo ai procedimenti civili (sulla cui procedura, com’è noto è strutturata quella del procedimento tributario,  in forza del rinvio operato dall’art.1 c.2 Dlgs 546/92).
Il successivo D.L. 8 aprile 2020 n.23, all’art.36, ha spostato in avanti la durata del blocco dell’attività giudiziaria non urgente,  “della cd. prima fase”, cd. “periodo cuscinetto” (iniziato il 9 marzo 2020), portandolo all’11 maggio 2020.
La Legge 24 aprile 2020 n.27, nel convertire con modificazioni il D.L. 18/2020,  ha definitivamente abrogato i DD.LL. nn.9 e 11/2020, operandone, però, la salvezza degli effetti prodotti, degli atti conseguentemente emessi e dei rapporti giuridici sorti nel periodo di vigenza.
Il D.L. 30 aprile 2020 n.28, ha, poi, modificato, appena un giorno dopo la sua entrata in vigore, la Legge 27/2020, portando in avanti il termine finale della cd. seconda fase, al 31 luglio 2020; data in cui in cui era prevista, sulla base di linee guida vincolanti -da emettersi dai Capi degli Uffici-, una parziale ripresa delle udienze.
La Legge 25 giugno 2020 n.70, nel convertire il D.L.28/2020 (a seguito dell’approvazione da parte della Commissione giustizia del Senato di un emendamento di fonte parlamentare), ha soppresso la lett. i) dell’art.3 c. 1 del DL n.28 del 2020, riportando così al 30 giugno 2020 (in luogo del 31 luglio 2020), il termine di vigenza della normativa emergenziale.

Le fasi della pandemia.

Il convulso susseguirsi delle citate normative, poste ad argine della pandemia, ha così scandito le fasi dell’attività giudiziaria.
La prima e più drammatica “fase”, temporalmente limitata, per contenere drasticamente la diffusione del contagio da Covid-19 è stata segnata dal lockdown giudiziario, con eccezioni volte a contenerne gli effetti “irreparabili” sullo svolgimento dell’attività giudiziaria.
Come tutti ricorderanno dal 9 marzo all’11 maggio 2020, cd. “periodo cuscinetto” sono state sospese, unitamente a tutti i termini procedurali, tutte le udienze (“Si intendono altresì sospesi, per la stessa durata indicata nel primo periodo, i termini per la notifica del ricorso in primo grado innanzi alle Commissioni tributarie ed il termine di cui all’art.17-bis, comma 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546″), conseguentemente rinviate d’ufficio a data successiva all’11 maggio 2020 (ad eccezione di quella a trattazione necessaria o a trattazione dichiarata urgente con decreto del Capo dell’Ufficio Giudiziario).
Termine, quest’ultimo prorogato dall’art.36 del D.L. n.23/2020 in conseguenza del rapidissimo mutamento del quadro epidemiologico(non risultando il termine precedentemente fissato e già prorogato dall’art.1 D.L. n.18/2020 funzionale alle esigenze di contrasto dell’emergenza sanitaria in quel momento in  corso).
È seguita una “seconda fase”, che prevedeva la trattazione degli affari giudiziari sulla base delle linee guida vincolanti e nel rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della Salute
L’appena citata seconda fase, prevedeva che, dal 12 maggio 2020, vi sarebbe dovuta essere una graduale ripresa dell’attività giudiziaria, previa adozione da parte dei Capi degli Uffici giudiziari, ex art.83 c.6 L n.27/2020 cit., di tutte le misure organizzative, anche relative alla trattazione degli affari giudiziari, necessarie per consentire il rispetto  delle indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della Salute: accesso alle aule muniti di mascherine e guanti monouso; sottoposizione a rilevamento della temperatura all’ingresso; e obbligo di mantenimento della distanza minima interpersonale.
Questa fase si è conclusa il 30 giugno 2020 (come accennato la data pronosticata, come fine dell’emergenza sanitaria, era stata anticipata in virtù dell’art all’art.3 lett.i, del D.L. n.28/2020 cit.) con la previsione, dal 1° luglio 2020,  della ripresa dell’attività giudiziaria anche in praesentia.

Linee guida vincolanti

Tra le misure organizzative relative alla trattazione degli affari giudiziari che i Capi degli Uffici Giudiziari erano chiamati ad adottare per rispondere alla necessità di una qualche ripresa delle attività giudiziarie, in condizioni di basso (rectius: controllato) rischio di contagio da COVID -19, l’art.83 c.7 lett.d.  espressamente  prevedeva anche “direttive” sulla “la fissazione e la trattazione delle udienze”;

I Processi da trattare

Nelle “linee guida”, in forza dell’art.83 c.7 lett.g, per il richiamo operato all’art. 83 c. 3  dovevano essere indicati “tutti i procedimenti la cui  ritardata trattazione” avrebbe potuto produrre ” grave   pregiudizio   alle   parti”, prevedendosi per essi   “dichiarazione di  urgenza”   da farsi “dal  capo dell’ufficio giudiziario o dal suo delegato in calce alla citazione o al ricorso,  con  decreto  non  impugnabile  e,  per  le  cause  già iniziate, con provvedimento del giudice istruttore o  del  presidente del collegio, egualmente non impugnabile.“
Con riguardo al rito tributario, come osservato nella Circolare Agenzia delle Entrate 10/2020 potevano ritenersi applicabili – mutatis mutandis – le stesse regole con riferimento ai procedimenti pro contribuente – finalizzati alla sospensione della efficacia esecutiva degli atti impugnati e della sentenza tanto in I° grado quanto in appello ( artt. 47,52 e 62 bis Dlgs 546/92) nonchè dei provvedimenti sanzionatori a sensi dell’art. 19 D.lgs. n. 472/1997; pro fisco – con riferimento al procedimento di rilascio delle misure cautelari di iscrizione d’ipoteca e di esecuzione di sequestro conservativo (art.22 Dlgs 472/1997).

Il rito cartolare.

Sempre il citato 83 c.7, attribuiva ai Capi degli Uffici Giudiziari anche poteri incidenti non solo sulla disciplina dell’udienza, ma anche sul rito (nella ratio della norma: “per assicurare le finalità di cui al  c.  6″),  come quello (art.83 c.7 lett.e) di imporre la celebrazione dell’udienza a porte chiuse ex art.128 cpc; quello (art.83 c.7 lett.f) di disporre lo svolgimento dell’udienza con collegamento da remoto; e quello (art.83 c.7 lett.h) imporre il rito cartolare.
Con riguardo a quest’ultima “misura”, la norma in particolare prevedeva: lo svolgimento delle udienze  civili  (“che  non  richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle  parti”)  mediante  lo scambio e il deposito in telematico di  note  scritte  contenenti  le sole istanze e conclusioni, e la successiva  adozione  fuori  udienza del provvedimento del Giudice.

Lenta ripresa

Com’era prevedibile la ripresa dell’attività giudiziaria tributaria in questa seconda fase, o non vi è stata, o è avvenuta a regime estremamente ridotto, nella consapevolezza da parte dei Capi degli Uffici che riprendere l’attività d’udienza – che inevitabilmente comporta l’affollamento delle aule delle Commissioni, delle segreterie o i luoghi ad esse adiacenti –  aveva quale conseguenza l’assunzione di un rischio di contagio (in quel particolare momento storico), che poteva, al più essere ridotto al minimo, ma giammai neutralizzato, pur adottando le modalità di svolgimento elencate dall’art.83 c. 7, alla lett.a – “la limitazione dell’accesso del pubblico agli uffici giudiziari, garantendo comunque l’accesso alle persone che debbono svolgervi attività urgenti”;  alla lett. b   – “la limitazione, sentito il dirigente amministrativo, dell’orario di apertura al pubblico degli uffici anche in deroga a quanto disposto dall’articolo 162 della legge 23 ottobre 1960, n. 1196 ovvero, in via residuale e solo per gli uffici che non erogano servizi urgenti, la chiusura al pubblico”- ; alla lett. c – “la regolamentazione dell’accesso ai servizi, previa prenotazione, anche tramite mezzi di comunicazione telefonica o telematica, curando che la convocazione degli utenti sia scaglionata per orari fissi, nonché l’adozione di ogni misura ritenuta necessaria per evitare forme di assembramento”.

La terza fase.

Nell’attuale terza fase di ripresa dell’attività giudiziaria, è intervenuto il DL.19 maggio 2020 n.34 (conv. mod. L.77/2020) che all’art.221, rubricato: “Modifica all’articolo 83 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e disposizioni in materia di processo civile e penale“, apportando modifiche al “rito civile cartolare” al comma secondo ne ha previsto l’operatività sino al 31 ottobre 2020 («Tenuto conto delle esigenze sanitarie derivanti dalla diffusione del COV1D-19, fino al 31 ottobre 2020 si applicano le disposizioni di cui ai commi da 3 a 10.»)
Per quel che qui rileva, il quarto comma prevede che il Giudice possa disporre che “le udienze civili” che non richiedano “la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti siano sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni.”
Disposto, quindi, il “rito cartolare” “il giudice comunica alle parti, almeno trenta giorni prima della data fissata per l’udienza, che la stessa è sostituita dallo scambio di note scritte e assegna alle parti un termine fino a cinque giorni prima della predetta data per il deposito delle note scritte.” Ciascuna delle parti può presentare istanza di trattazione orale entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento. Il giudice provvede entro i successivi cinque giorni. Se nessuna delle parti effettua il deposito telematico di note scritte, il giudice provvede ai sensi del primo comma dell’articolo 181 del codice di procedura civile.
Come accennato, in alternativa al rito cartolare o a quello ordinario è sempre possibile, su istanza degli interessati, lo svolgimento dell’udienza con collegamento da remoto (cfr. comma sesto: ” La partecipazione alle udienze civili di una o più parti o di uno o più difensori può avvenire, su istanza dell’interessato, mediante collegamenti audiovisivi a distanza&“); è opportuno anticipare, a quanto si dirà, che con specifico riferimento al processo tributario telematico è intervenuto l’art.135 del medesimo DL, a “rispolverare” e riadattare all’emergenza, la recente ed inattuata previsione della Legge 136/2018 di conv. con modif. del D.L.119/2018

La terza fase nel processo tributario

Con precipuo riferimento al processo tributario, dunque, anche qui, a seguito di una prima fase, in cui è stato disposto il rinvio generalizzato di tutte le udienze, a cui ha fatto seguito una seconda fase, in cui, ex art.83 c.7 lett.h, poteva farsi ricorso ad un procedimento con contraddittorio cartolare “coatto”, è ora previsto, nell’attuale terza fase (anticipando così l’adesione all’interpretazione maggioritaria che estende il rito emergenziale al processo tributario, per il rinvio espresso operato dall’ultimo comma dell’art.83, ed in virtù della precitata modifica interpolativa dello stesso art.83 ad opera, come visto, dell’art.221), un processo con contraddittorio documentale “concordato”; essendosi fatta salva, invero, la possibilità di ripristinare l’oralità  – ove le parti insistano, nei termini di legge, per la trattazione orale in pubblica udienza- con lo svolgimento dell’udienza in praesentia o – qualora questa non sia possibile od opportuna-, tramite l’udienza virtuale, con collegamento da remoto su piattaforme telematica, che per il processo Tributario è ancora da individuarsi (ex art.135 del cit. DL n.34/2020 conv. mod.L.77/2020, che ha modificato, come accennato, la specifica e già esistente norma -ampliandone l’ambito di operatività- del processo tributario telematico e segnatamente l’udienza virtuale di cui all’art.16, c.4 del DL 119/2018 conv mod. nella L.136/18), quale potenziale soluzione tecnologica, quest’ultima, all’impossibilità di celebrazione ordinaria delle udienze in praesentia.

La salvaguardia del principio del contraddittorio e oralità della discussione nel rito emergenziale tributario

Pur premettendo che il processo tributario non è improntato al principio di oralità della discussione e del contraddittorio in senso «forte»,  tanto che la trattazione in camera di consiglio ex art.33 Dlgs n.546 del 1992 rappresenta la regola, va ricordato che la discussione in pubblica udienza, qualora sia stata regolarmente richiesta, è un diritto delle parti e la proposizione della predetta istanza rende obbligatoria tale forma di trattazione, non residuando, di regola, in capo alla Commissione alcun potere discrezionale in merito.
In più occasioni la giurisprudenza di legittimità, pronunciatasi sul punto, ha chiarito il principio che, in presenza di rituale presentazione dell’istanza, la trattazione del ricorso in camera di consiglio, viola il diritto di difesa e comporta la nullità  di tutti gli atti successivi, ivi compresa la sentenza (ex multis cfr. Cass. Ord. n. 19579 del 24/07/2018).
Ciò detto non bisogna dimenticare che i concetti di contraddittorio e di oralità sono concetti distinti.
Il principio del contraddittorio è un principio (costituzionale e comunitario) sicuramente ineludibile.
Gli artt. 24 e 111 c.2, Cost. prevedono che tutte le parti processuali hanno la possibilità concreta di esporre puntualmente, e quindi, se lo ritengono necessario, anche oralmente, le proprie ragioni, rispondendo e contestando a quelle degli altri e interloquendo direttamente con il Giudice.
Il principio del contraddittorio è, quindi, intimamente connesso al diritto di azione costituzionalmente garantito e si correla, sul piano costituzionale, sia con la regola dell’uguaglianza affermata dall’art. 3 Cost., sia con il diritto di difesa, che, dichiarato dall’art. 24, secondo comma, Cost. "inviolabile in ogni stato e grado del giudizio", involge gli aspetti tecnici della difesa e garantisce a ciascuno dei destinatari del provvedimento del giudice di poter influire sul contenuto del medesimo.
Il principio del contraddittorio va inteso, dunque, quale «parità delle armi» dei contendenti.
Va rimarcata, sul punto, la posizione di parità che le parti assumono nell’ambito del processo tributario, nonostante la posizione sovraordinata assunta dagli Uffici dell’Amministrazione Pubblica durante la fase amministrativa dell’accertamento e della  riscossione dei crediti tributari (C.Giust. CE 18 dicembre 2008 n.C 349/07) “Invero nella fase amministrativa dell’accertamento e della riscossione dei credito tributari, la legge riconosce alla Amministrazione Pubblica poteri sovraordinati rispetto alle controparti; ed in questo quadro si collocano i vari istituti che consentono alla Amministrazione di tutelare i propri crediti adottando direttamente misure cautelari che invece i privati debbono richiedere al giudice. Quando però si entra nell’ambito del processo, le parti, debbono essere collocate "in condizioni di parità", davanti a giudice terzo e imparziale. E questa "parità" sarebbe lesa ove la Amministrazione potesse continuare a godere di detti poteri» (Cass.22.9.2006 n.20526).
Da un punto di vista funzionale, inoltre, il principio in esame, oltre a garantire l’uguaglianza fra le parti, mira alla soddisfazione dell’interesse pubblico all’accertamento della verità e alla realizzazione della giustizia, sfruttando la contrapposizione dialettica delle parti litiganti (cfr. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile).
Il principio di oralità, come osservato in dottrina, costituisce, invece, una delle modalità di svolgimento di talune delle attività processuali (modalità di «contatto» tra le parti e con il Giudice), eventualmente surrogabile, segnatamente in condizioni emergenziali per un periodo di tempo limitato, da altri stilemi processuali, quali, appunto, il «processo scritto», che trova, è opportuno ribadirlo, cittadinanza nel nostro ordinamento e costituisce addirittura la regola nel rito tributario ex art.33 Dlgs n.546 del 1992.

Deroga al  principio di oralità e compatibilità con il diritto europeo

Ciò posto, appare opportuno verificare se si possa prevedere, in fase di emergenza, un contraddittorio cartolare, addirittura «coatto» (come era quello antecedente l’intervento interpolativo di cui all’art.221 c.4), o se, all’opposto, pur nella vigenza di una normativa emergenziale che disponga in tal senso, su richiesta di una delle parti, debba essere concesso, in linea con i principi costituzionali, il differimento dell’udienza a data  successiva al termine della fase emergenziale, allo scopo di consentire alle parti di discutere oralmente la  controversia (ovviamente quando vi sia stata, a monte, una istanza di trattazione in pubblica udienza), sempre in assenza di un’alternativa praticabile quale quella di ricorrere all’udienza virtuale con collegamento da remoto.
Come noto la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, contiene anche norme strettamente processuali quale appunto l’art. 6 (“1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile… La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia&“)
Il principio di oralità, pur non comparendo nel testo CEDU, si desume  dell’interpretazione data all’equità processuale quale diritto ad essere ascoltati.  Di qui una partecipazione fattiva dell’interessato al processo decisionale per meglio favorire, nel rispetto delle garanzie procedurali, l’eguaglianza sostanziale delle parti, preservando il diritto di difesa e, con questo, la garanzia di verità, sfruttando, appunto, la contrapposizione dialettica delle parti litiganti di fronte ad un giudice terzo ed imparziale.
Il contraddittorio cartolare coatto, ossia quello imposto e non frutto di una libera opzione difensiva, costituirebbe, secondo un orientamento più rigoroso registrato in dottrina, una deviazione irragionevole rispetto al principio costituzionale del «giusto processo», oltre a porsi in contrasto con l’art.6 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti, in quanto un divieto assoluto di contraddittorio orale potrebbe determinare, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, un «ostacolo significativo per il ricorrente che voglia provocare la revisione in qualsiasi punto, in fatto e in diritto, della decisione resa dall’autorità amministrativa». 
In quest’ottica il contraddittorio cartolare «coatto», lede il principio della pubblicità dell’udienza, giacchè, pur esistendo situazioni eccezionali nell’ambito delle quali può essere esclusa la pubblicità “l‘imposizione dell’assenza forzata, non solo del pubblico, ma anche dei difensori finirebbe per connotare il rito emergenziale in termini di giustizia «segreta», refrattaria ad ogni forma di controllo pubblico“.
È necessario, tuttavia, ricordare la circostanza che il rito cartolare emergenziale (sia quello “coatto” che quello “consensuale”), come pure si è osservato, è il frutto di norme di natura eccezionale ed emergenziali finalizzate ad evitare – per una situazione universalmente acclarata di pandemia e per un periodo di tempo limitato – la sostanziale paralisi della giustizia che, per carenza strutturale, non è stata in grado, nell’immediatezza, di dotarsi di un processo telematico particolarmente evoluto e rispondente ad esigenze di sicurezza e privacy dei dati sensibili; avendo comunque l’esigenza di svolgere la propria funzione con un’accettabile grado di regolarità, tempestività e correttezza.
Inoltre occorre ricordare, come pure evidenziato in dottrina  che “l’invocazione dell’art.6, paragrafo 1 della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali non appare decisiva, né convincente, ove solo si consideri che l’art.15 della medesima Convenzione, sotto la rubrica «Deroga in caso di stato d’urgenza» prevede che: «1. in caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita delle nazioni, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi  derivanti dal diritto internazionale»”.
Il modello processuale emergenziale delineato dalla precedente formulazione dell’art.83 Dl 18/2020 cit. pur determinando la (temporanea) elisione di una delle facoltà processuali delle parti, era, comunque, pienamente giustificato dalla situazione emergenziale da COVID-19 e non intaccava in modo irrimediabile ed irreparabile la garanzia del contraddittorio tra le parti e la loro possibilità di «contatto» con il Giudice, essendo bilanciato dall’ulteriore strumento delle «brevi note» conclusionali a contenuto libero (quindi utilizzabili sia per replica agli scritti delle altre parti che per la ulteriore illustrazione delle proprie prospettazioni e deduzioni) da depositarsi anteriormente alla trattazione dell’udienza camerale.
Sulla base di queste coordinate ermeneutiche, a fronte di un’istanza di differimento dell’udienza allo scopo di poter discutere oralmente la controversia, si ritiene permanesse un margine di valutazione da parte del Giudice nel senso che questi avrebbe dovuto appurare che dal differimento dell’udienza, richiesto da una delle parti, non derivasse la compromissione del  diritto della controparte ad una ragionevole durata del processo e che la causa non fosse di tale semplicità da non richiedere alcuna discussione, potendosi pur sempre, nel rito cartolare, con la necessaria prudenza, far prevalere esigenze di economia processuale.
Come già accennato nell’attuale «disciplina» non è più previsto il contraddittorio cartolare «coatto», in quanto è ora fatta salva la possibilità per ognuna delle
parti di chiedere “la trattazione orale” in udienza pubblica con apposita istanza.

Il Rito processuale emergenziale sospeso tra oralità e contraddittorio scritto

L’art. 221, ai commi 4,6,7, interpolando l’art.83 c.7 lett. f), h) del DL18/2020 ha, dunque, introdotto, tenuto conto – “delle esigenze sanitarie derivanti dalla diffusione del COVID-19″ – una deroga, per così dire “relativa”, al principio processuale dell’oralità della trattazione in pubblica udienza (qualora vi sia stata, ovviamente un’istanza in tal senso ex art.33 d.lgs. n. 546 del 1992,), recuperando la possibilità di svolgere un contraddittorio scritto (imposto dall’emergenza sanitaria o semplicemente dall’opportunità di prevenire rischi per la salute degli operatori del diritto interessati da quel giudizio), ancorato ad una «leale collaborazione» che trova il suo punto di abbrivio nella mancata ed espressa richiesta di trattazione orale della pubblica udienza, fermo restando – si ritiene – la discrezionalità della stessa Commissione, in quest’ultimo caso, di rinviare, comunque, il processo, tenuto conto di ragioni di opportunità legate all’emergenza sanitaria, ad altra udienza; qualora, ovviamente, nel frattempo non sia stata concretamente realizzata la possibilità di far ricorso alla già compiutamente disciplinata udienza telematica con collegamento da remoto delle parti; modalità di svolgimento dell’udienza, quest’ultima, che realizzerebbe come è evidente, ad un tempo, sia l’esigenza di distanziamento che del rispetto del principio di oralità.
Sebbene la norma non lo dica espressamente, è necessario che l'”istanza di trattazione orale” avanzata da una delle parti ex art.221 c.4 cit., sia notificata, a garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, alle altre parti costituite – non diversamente dall’istanza di discussione in pubblica udienza,  di cui all’art.33 Dlgs 546/92 cit.; diversamente una o più parti potrebbero non sapere che l’udienza pubblica si svolgerà, comunque, con la “trattazione orale”; è evidente che, in questo caso, l’assenza della parte, a cui non è stata notificata l’istanza di trattazione orale ex art.221, non potrà che determinare la nullità della deliberazione assunta ex art. 35 del dlgs 546/92 dal collegio giudicante, per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio (non diversamente da quanto avviene nel caso di omessa notifica alla controparte dell’apposita istanza di trattazione in pubblica udienza ex art.31 cit.; ex multis cfr. Cass. sent. 16.12.2011 n.27162 “In tema di contenzioso tributario, poiché l’art. 33 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, prevede che la trattazione della controversia avvenga in pubblica udienza su istanza di almeno una delle parti da notificare alle altre parti costituite, la discussione, avvenuta senza la notifica dell’apposita istanza alla controparte, determina non una mera irregolarità del procedimento, bensì una vera e propria lesione del diritto di difesa del litigante non avvisato e assente, che comporta la nullità dell’udienza di discussione – tenuta senza la rituale partecipazione di uno dei soggetti interessati – nonché della sentenza e di ogni altro atto conseguente); non potendosi ritenersi “surrogata”  la presenza di una delle parti all’udienza dall’eventuale deposito telematico delle note scritte conclusionali, non realizzandosi evidentemente la citata “parità delle armi” delle parti contendenti, a base del principio del contraddittorio.
Ulteriore corollario, a quanto sin qui esposto, è che, quello che abbiamo definito “mutamento di rito”, non determina la regressione della “discussione in pubblica udienza” (ex art.34 Dlgs 546/92) a “trattazione in  camera di consiglio” (ex art.33 Dlgs 546/92); ma semplicemente si sostituisce la discussione orale con lo scambio di note conclusionali; di qui l’ulteriore problema interpretativo circa le conseguenze del mancato deposito delle note conclusionali, a cui l’art.221 c.4 cit., tarato sul rito civile, fa conseguire l’applicazione dell’art.181 c.p.p. sino all’estinzione del giudizio ex art.309 c.p.p. per inattività delle parti.
Nel rito tributario, occorre ricordare che in forza dell’art. 35 Dlgs 546/92, se le parti non si presentano all’udienza pubblica di discussione (verificata, ovviamente, la regolarità della comunicazione alle parti della data d’udienza, ai sensi dell’art.31 del Dlgs 546/92), non opera, in quanto non compatibile, l’art.181 c.p.c. (il che, è opportuno anticiparlo, non rende inapplicabile per il resto il rito emergenziale, sin qui esposto, giusta la previsione di cui all’art.1 co. 2 del Dlgs 546/92 che recita «I giudici tributari applicano le norme del presente decreto e, per quanto da esse non disposto e con esse compatibili , le norme del Codice di procedura civile»), in quanto la causa viene, comunque, introitata, subito dopo l’esposizione del relatore, per la decisione, nel segreto della camera di consiglio, che verrà assunta sulle conclusioni rassegnate in atti; ciò premesso, quando le parti in adesione al “mutamento di rito” (da ordinario, di cui al Titolo II del Dlgs 546/92, ad emergenziale, ex art.83 DL 18/2020 come conv. in L.n.27/2020 e ss.mod. da ultimo interpolato dall’art.221 Dl.34/2020 conv L. conv. mod.L.77/2020) non presentano istanza di trattazione orale, il Giudice relatore esporrà, in pubblica udienza, al Collegio oltre ai fatti e le questioni della controversia, le eventuali note scritte conclusionali delle parti, pervenute telematicamente; se le parti o una di esse non provvedono al deposito, non potendosi ritenere violato, in questo caso, il contraddittorio ed il diritto di difesa (invero, le parti sono un piano di parità ed il mancato deposito di note  attiene ad una scelta difensiva), all’esito dell’esposizione del relatore, la causa verrà introitata per la decisione, non essendo previsto, per il rito tributario, un rinvio ex art.181 c.p.c.
È evidente la differenza con il caso esposto in precedenza (in cui una delle parti evidentemente non era consapevole che la causa avrebbe avuto, comunque, una trattazione orale in virtù dell’istanza in tal senso proposta da una delle parti e non notificatagli); nel caso appena esposto, a differenza del primo, vale rimarcarlo, non si verifica alcuna violazione del contraddittorio, non essendo dissimile questa evenienza da  quella in cui le parti hanno chiesto la trattazione in pubblica udienza e poi non si sono presentate a discutere oralmente la causa.

Il ricorso al rito processuale emergenziale per far fronte agli imprevedibili sviluppi dell’emergenza sanitaria

Nell’attuale fase epidemiologica, in cui non appare ancora opportuno lo svolgimento ordinario delle udienze, ed è necessario comunque «evitare assembramenti all’interno dell’ufficio giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone», e soprattutto non è prevedibile l’andamento della pandemia, ed in assenza della concreta operatività del processo telematico, la possibilità di far ricorso al rito processuale emergenziale appena descritto (sino al 31 ottobre 2020, salvo successivi interventi legislativi), sebbene nell’attuale modulazione di «procedura concordata», permette, sempre che vi sia una leale collaborazione delle parti, di evitare il blocco dell’attività giudiziaria e, quindi, al Collegio di introitare per la decisione tutte le controversie fissate per la trattazione, senza discussione orale (oltre quelle, ovviamente con trattazione in udienza camerale, anche quelle in cui è stata presentata istanza di trattazione in pubblica udienza, ma nei cinque giorni successivi al “mutamento di rito”, ex art.221 DL 34/2020 come convertito dalla L.77/2020 cit., le parti non abbiano presentano istanza di trattazione orale, notificata alle altre).

Tesi contrastanti

Già espressa la propria adesione alla tesi dell’operatività, nel processo tributario, del rito emergenziale sopra descritto, e dopo aver appena rimarcato la necessità, oltre che l’opportunità, di poter far ricorso ad un rito che permetta di fronteggiare l’emergenza sanitaria, non facilmente pronosticabile nella sua evoluzione, al fine di evitare un nuovo blocco dell’attività giudiziaria, anche a fronte delle difficoltà non solo tecniche (si pensi alle prevedibili e comprensibili resistenze degli operatori del diritto all’utilizzo di piattaforme informatiche non facilmente governabili senza adeguata formazione) di avvio del processo telematico, è ora opportuno evidenziare che in dottrina si sono registrate teorie contrastanti, appunto, circa l’operatività per il procedimento tributario dell’art.83 DL.18/2020 come convertito in L.27/2020 e succ. mod. da ultimo modificato dall’art.221 del DL 34/2020 conv. mod. dalla L.77/2020.
A favore di questa tesi, che si è fatta propria, ed è già adottata in diverse Commissioni Tributarie, oltre al già citato argomento che richiama l’art.1 co. 2 del Dlgs 546/92 a mente del quale «I giudici tributari applicano le norme del presente decreto e, per quanto da esse non disposto e con esse compatibili , le norme del Codice di procedura civile», si porta a sostegno il richiamo dell’art.83 c. 21 circa l’espressa  l’operatività del rito emergenziale al processo tributario; più in dettaglio, sul punto, può opinarsi che, poiché l’art.221 cit. è intervenuto sul testo dell’art.83  «manipolandone» – per quel che qui interessa- il contenuto del comma 7 lett.f) e h), trasformando così il procedimento  cartolare da «coatto» in «consensuale»,  non ha sostituito per il resto l’articolo, che può ritenersi, segnatamente  con riguardo alla clausola di operatività, contenuta nel comma 21, ancora in vigore (almeno sino al 31 ottobre 2020).
Di contro, facendo leva sulla non felice formulazione letterale della rubrica dell’art.221 che recita “Modifica all’articolo 83 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e disposizioni in materia di processo civile e penale”, i sostenitori della tesi minoritaria opinano  che i commi da 3 a 10 dell’art.221 (ciò le modifiche in senso consensuale di riti emergenziali sia civile che penale), non si estendano (ovviamente con riguardo alle modifiche al rito civile) al rito tributario, in quanto, quest’ultimo, non è richiamato dal Legislatore della novella; né può operare l’art.83 c.21 cit. la cui efficacia sarebbe cessata il 30 giugno 2020; avversando, infine, l’argomento della generale operatività delle norme del rito civile al rito tributario, assumono che la specialità della disciplina emergenziale non permetta di ritenerla integrata nel rito ordinario e conseguentemente si rivela ininfluente il richiamo alle norme del rito civile contenuto nell’art.1 c.2 del Dlgs 546/92 più volte citato.

Replica alla tesi minoritaria

Contro questi argomenti potrebbe replicarsi che l’art.221 cit. non ha sostituito l’art.83 cit., ma è nuovamente intervenuto sullo stesso testo, interpolandolo, allo scopo di prorogarne l’efficacia al 31 ottobre 2020, tenuto conto, come espressamente dichiarato dal comma 2, delle (non ancora cessate) esigenze sanitarie derivanti dalla diffusione del (contagio da) COVID-19, pur, contestualmente, incidendo, con i commi da 3 a 10, sulla «struttura» dei riti emergenziali (civile, penale, ed in forza della clausola di rinvio di cui all’art.83 c.21, tributario e penale militare) in senso «consensualistico»; conseguentemente l’art.83 comma 21 non è stato inciso dalla modifica e la clausola di rinvio delle norme del rito emergenziale civile al processo tributario, nei limiti di compatibilità, è, dunque, operativa sino al 31 ottobre 2020; ed, infine, che il rito tributario è strutturato su quello processuale civile per cui in forza della previsione dell’art. art.1 c.2 del Dlgs 546/92 tutte le modifiche a quello, nei limiti di compatibilità, possono trovare ingresso in questo.

In attesa della “quarta fase”, con l’operatività del processo telematico

Vi è da rimarcare, che l’art.135 del medesimo DL 34/2020 nel «riscoprire» e rimodulare la previsione già contenuta nell’art.16 c.4 del DL 119/18, come convertito nella L.136/18, con la espressa previsione, benché sin ora ancora inattuata, dell’udienza virtuale con collegamento da remoto delle parti processuali, sarebbe in grado di risolvere in radice il problema che attualmente si dibatte, in quanto l’utilizzo di una piattaforma informatica idonea a permettere la contestuale, effettiva e reciproca visibilità, oltre che, ovviamente, la possibilità di ascolto vicendevole, delle parti in video-collegamento, renderebbe possibile oltre il contraddittorio, l’esigenza, eventualmente richiesta dalle parti, di oralità della discussione.
Senonchè l’art.135 cit., come già anticipato, pur imprimendo un’accelerazione al processo di completa digitalizzazione, già avviata del processo tributario, in grado di traghettare gli operatori del diritto verso una «quarta fase» (per mantenere la nomenclatura sin ora adoperata), non ha ancora raggiunto l’obiettivo che la norma si prefiggeva, dovendosi ancora individuare idonee piattaforme informatiche in grado di garantire, oltre le evidenti esigenze di sicurezza, la necessaria tutela della privacy conseguente all’inevitabile  «trattamento» da parte del sistema informatico dei dati sensibili dei soggetti interessati dalle procedure tributarie ivi raccolti e conservati .   

Collegamento da remoto

Riscoperto, per così dire, dall’intervento normativo emergenziale, il già esistente e normato «processo tributario telematico» (dopo aver adottato una soluzione simile nel periodo dell’emergenza per il processo penale e nel processo civile), il «collegamento da remoto» si atteggia, non è superfluo rimarcarlo,  quale soluzione più confacente ad affrontare l’attuale fase storica, in cui non è seriamente prevedibile l’andamento della “curva di contagio covid-19” e i conseguenti interventi che potrebbero rendersi necessari a rimodulare il cd “distanziamento sociale”; in quanto adattandosi ad esso, permette la contestuale, effettiva e reciproca visibilità delle persone presenti in “video-collegamento” e la possibilità di udire quanto vi viene detto. Che, tuttavia, la soluzione «telematica», come pure si è accennato, non sia agevole, per vari motivi non solo tecnici, e che sia  necessario prorogare il cd. «rito processuale emergenziale civile» estendendolo senza incertezze interpretative al processo tributario, emerge, dalle proposte di intervento normativo attualmente in esame nelle commissioni parlamentari.
Qualora nelle more si rendesse operativa l’udienza virtuale già prevista dal processo tributario telematico e riattualizzata dagli artt.83, 135 e 221 cit, occorre solo rimarcare, quanto già sopra evidenziato, che con detta modalità di svolgimento dell’udienza sarebbero risolti all’origine i problemi di cui si dibatte, dando così particolare attuazione all’art.111 Cost., denominatore comune di tutti i processi a mente del quale la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, svolto in contraddittorio tra le parti dinanzi ad un giudice terzo che emana la sua decisione “audita altera parte“.
Nel processo tributario, come pure già accennato, la Legge 136/2018 di conv. con modif. del D.L.119/2018 ha previsto il collegamento da remoto come una delle modalità ordinarie di svolgimento dell’udienza.
Pur realizzandosi con detta modalità di svolgimento dell’udienza, l’assenza di una contestuale compresenza fisica di tutti gli attori del processo nell’aula fisica d’udienza, sostituita dalla compartecipazione degli stessi in uno spazio virtuale comune, la scomposizione dello spazio fisico in tante finestre telematiche separate, che, pur può rendere (si pensi a momentanei disservizi della rete) difficoltosa la ricomposizione delle relazioni comunicative tra i vari attori processuali, non si atteggia, nel processo tributario, in termini così complessi come accade nel processo penale, nel quale, perché la partecipazione sia effettiva, consapevole e pienamente interattiva (non quindi “meramente virtuale”) deve realizzarsi anche la possibilità di cogliere e percepire compiutamente la cd “comunicazione non verbale“, nel cui ambito possono interpretarsi varie caratteristiche, ai fini dell’interazione sociale: la postura, i gesti, i movimenti, le espressioni e la mimica che accompagnano o meno la parola e che rendono la comunicazione umana più marcata.
Nel processo tributario telematico, invero, a differenza che nel processo penale (dove tra l’altro si deve valutare l’attendibilità e credibilità dei testi) è sufficiente che la compartecipazione da remoto all’udienza, in connessione telematica, permetta di percepire gli aspetti essenziali dello scambio comunicativo, non esclusi ovviamente, ma con un peso evidentemente diverso, quelli che per esperienza comune, non si riducono al livello puramente semantico del messaggio, ossia del significato letterale delle parole che compongono il messaggio stesso, ma che riguardano la comunicazione non parlata tra persone, che attraverso anche la banale modulazione dei toni adoperati, renda possibile capire correttamente il significato di quanto si esprime durante la discussione che precede la deliberazione del Collegio.
Se chi partecipa da remoto, evidentemente, non solo vede e sente perfettamente tutti i partecipanti, ma può anche farsi vedere e sentire perfettamente dagli stessi, in piena connessione interattiva, non può, in tale prospettiva, sostenersi che l’assenza della fisicità dei partecipanti, perturbi gli equilibri e le dinamiche processuali, che, al contrario, rimangono, nell’attuale evoluzione tecnologica delle piattaforme informatiche utilizzate, nella sostanza, inalterati. Del resto la possibilità di cogliere anche quella “comunicazione non verbale”, a cui sopra si è fatto cenno, non è affatto esclusa da un collegamento che si svolga regolarmente. In ogni caso, sotto quest’aspetto, entra in gioco con modalità particolarmente delicate, il potere-dovere del Collegio giudicante di effettuare il necessario controllo circa l’impiego dello strumento e le modalità tecniche, attraverso i quali raggiungere, anche nell’emergenza sanitaria in atto, un livello “più che accettabile” di effettività partecipativa, che deve doverosamente garantire, assicurando in ogni momento, la piena esplicazione del diritto di difesa; il che può comportare che quando, la qualità del collegamento “non è accettabile”, o si verifichi l’interruzione dello stesso, non ripristinabile in tempi utili e non si possa, per indisponibilità o impossibilità, ripiegare su altro strumento di collegamento, il Collegio possa disporre il differimento ad altra udienza, qualora non sia possibile proseguire l’udienza in praesentia.  Qualora, invece, il Collegio non riscontri – o non gli vengano segnalati- problemi che inficiano “l’effettiva compartecipazione” all’udienza, l’udienza proseguirà regolarmente sino al suo naturale epilogo, con lo svolgimento della camera di consiglio decisoria
In definitiva, quando la partecipazione al processo avvenga tramite modalità tecniche tali da rendere "effettiva", e dunque concreta e non soltanto "virtuale", la possibilità di percepire e comunicare tra  soggetti e, quindi, quando si realizza un’interazione nello svolgimento dell’udienza, non dissimile in concreto, da quella consentita a tutte le parti dalla loro compresenza fisica in aula, deve ritenersi salvaguardato il contraddittorio, l’oralità e l’effettiva partecipazione delle parti all’attività giudiziaria che richieda l’esercizio di diritti difensivi

Conclusioni

Si ritiene conclusivamente che, nell’attuale fase epidemiologica, sia più che opportuno, non essendo ancora possibile una ripresa ordinaria dell’attività di udienza, e per evitare incertezze o addirittura la mancata ripartenza delle udienze, adottare, per tutti i procedimenti per cui vi è stata l’istanza di trattazione in pubblica udienza ex art.33 Dlgs n.546/92, disporre il rito emergenziale di cui all’art.83 cit come interpolato dall’art.221, facendosi salva, comunque, la discrezionalità della Commissione, tenuto conto del numero di parti, della complessità delle questioni da discutere, qualora una di esse insista per la trattazione orale (non essendo ancora concretamente esperibile l’udienza con collegamento da remoto) di rinviare la relativa trattazione a data successiva al primo novembre.