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L'articolo Il contributo unificato per l’accesso alla giustizia dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 6 ottobre 2015.
Le aporie che persistono. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 12.4.2005)

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L'articolo Il rimborso delle spese legali sostenute dai dipendenti statali per giudizi di responsabilità definiti con provvedimenti giurisdizionali “assolutori” proviene da Giustamm.

1- UNA DECISIONE DAVVERO DIFFICILE DA ACCETTARE? 2 – E’ SOLO IN INGHILTERRA CHE SI ACCEDE ALLA GIUSTIZIA COME ALL’HOTEL RITZ? 3 – MA IL «CUMULO» È ANCHE DISSUASIVO? 4 – NELLA DISPENSA DAL CONTRIBUTO È TUTTO COSÌ SEMPLICE E SCONTATO? 5 – COME SARÀ GESTITO IL PRINCIPIO DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO? 6 – SERVIVA PROPRIO UNA CIRCOLARE? 7 – SENTENZA SHOCK O SENTENZA ANNUNCIATA?
 
1- Una decisione davvero difficile da accettare?
Da quando ha fatto la sua apparizione, non tanto nel processo, quanto nel processo amministrativo, del contributo unificato è stato detto tutto il male possibile: dalla disincentivazione delle sole cause di modesto valore, che pur potrebbero avere notevole valore sostanziale per il cittadino leso dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo[1] alla riprovevolezza dello Stato che ostacola, in linea di fatto, il ricorso alla giustizia amministrativa[2].
Sull’assunto dell’incidenza sproporzionata sulla libertà di ricorrere al giudice amministrativo degli operatori economici interessati al mercato dei contratti pubblici e sulle strategie processuali dei difensori, condizionate dalla capacità economica degli operatori, il Trga Trento[3]  aveva rinviato alla Corte di Giustizia l’esame della compatibilità con la disciplina comunitaria dell’incremento dell’importo del contributo unificato per controversie in materia di appalti pubblici per le quali sussiste la giurisdizione amministrativa, non solo all’atto di deposito del ricorso principale, ma anche per il deposito di ogni atto per motivi aggiunti o ricorso incidentale, nonché nella successiva eventuale fase di appello[4].
Nell’udienza del 7 maggio 2015, innanzi alla Corte di giustizia, aveva avuto ampio risalto la citazione del giudice Sir James Matthew (“in Inghilterra la giustizia è aperta a tutti, come l’Hotel Ritz”) da parte dell’avvocato generale Nilo Jääskinen, in relazione alla tutela giurisdizionale effettiva garantita dalla direttiva 89/665 e della possibile contrarietà con art. 47 della Carta di Nizza della riscossione di più tributi giudiziari cumulativi in procedimenti giurisdizionali in cui un’impresa impugna la legittimità di un’unica procedura di aggiudicazione di un appalto[5].
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, più che sull’importo del contributo in sé era stata affacciata l’incompatibilità con la normativa comunitaria del contributo «multiplo», cioè richiesto per l’impugnazione degli ulteriori atti relativi alla procedura oggetto del ricorso principale, con ciò rendendo impossibile preventivare il costo di un’azione giudiziaria[6].
Dei due aspetti della verifica di conformità della normativa nazionale all’ordinamento comunitario[7] nella sentenza è stato disatteso il primo, per mancanza di disparità nell’applicazione del contributo ai ricorsi relativi agli appalti pubblici fondati su diritti attribuiti dall’Unione rispetto a quelli che si fondano sulla violazione del diritto interno aventi il medesimo oggetto[8]. È stato parzialmente accolto il secondo profilo, nel senso che il giudice nazionale è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente[9].
La decisione della Corte di giustizia è perciò «davvero difficile da accettare». Non è (sempre) vero che «la partecipazione di un’impresa ad un appalto pubblico presuppone una capacità economica e finanziaria adeguata». Lo è ancora meno che la percezione di tributi giudiziari multipli e cumulativi nel contesto del medesimo processo non contrasti con i principi di effettività e di equivalenza[10]. È incomprensibile che l’incompatibilità del cumulo delle contribuzioni unificate sia stata solo in parte accolta in mancanza di argomenti tali, sollevanti innanzi alla Corte, da rimettere in questione la conformità del cumulo con il principio di equivalenza[11].
Le soluzioni del giudice comunitario sono largamente riprese dalle conclusioni dell’avvocato generale che considera la problematica sottopostagli alla stregua di una «questione circoscritta» del procedimento principale e limitata alla contestazione dell’entità del tributo giudiziario. E’ sintomatico che nell’ «approccio per la risoluzione del problema in esame» sia richiamato unicamente il più generico articolo 2, paragrafo 1 della direttiva 89/665[12] e non lo specifico articolo 1 paragrafi 1 e 3, che, in materia di appalti pubblici, impone di prevedere la tutela effettiva delle imprese tramite ricorsi efficaci e procedure accessibili[13].
Una lettura sostanzialista della sentenza lascia delusi sia per il drafting che per l’uso affatto rigoroso dei principi proporzionalità e non discriminazione che, nell’ordinanza di rimessione, si affermavano violati con quelli di equivalenza e di effettività sia dal contributo unificato di per sé sia dal cumolo nei motivi aggiunti e nelle impugnazioni incidentali[14]. Invece di continuare a considerarli unitariamente, la Corte comunitaria ne scinde artificiosamente l’esame, considerando la sostenibilità del contributo e l’equivalenza agli altri contenzioni con rifermento alla sola effettività della tutela nel ricorso principale e limitando la proporzionalità (e la non discriminazione) ai motivi aggiunti (o al ricorso incidentale), per dichiarare non dovuto il cumulo contributivo, qualora non costituiscono un ampliamento considerevole dei motivi in controversia.
2- È solo in Inghilterra che si accede alla Giustizia come all’Hotel Ritz?
Sarà che chi scrive non apprezza il sottile humor anglosassone ma l’impressione che si trae dalle conclusioni dell’avvocato generale è uno sfavor precostituito per il remittente e un favor preconcetto per la «normativa nazionale che stabilisce un tariffario di contributi unificati applicabile solo ai procedimenti amministrativi in materia di contratti pubblici» di talchè il tributo giudiziario non costituisce ostacolo all’accesso alla giustizia né rende l’esercizio del diritto al sindacato giurisdizionale in materia di appalti pubblici eccessivamente difficile.
Nelle valutazioni (forse un po’ troppo) economico-finanziarie dell’ordinanza di rimessione, la misura del contributo unificato assurge a livelli di assoluta arbitrarietà ed iniquità perché prescinde dal valore effettivo della controversia, ma è ragguagliato ad un valore teorico (la base d’asta) ed è suddiviso in tre soli scaglioni[15]. È avulso dalla reale capacità contributiva (in senso atecnico) dell’impresa e non tiene conto dell’effettivo «utile» ricavabile dall’aggiudicazione dell’appalto[16].
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, l’importo del contributo unificato non eccede (senza maggiorazioni), negli appalti che oltrepassano la soglia comunitaria, il 2% del valore della gara ed è applicato, ancorché in diversa percentuale anche da altri stati membri dell’Unione[17]. La graduazione «degressiva» della percentuale a seconda dell’aumento del valore della gara mette il contributo a riparo dalla violazione dell’effettività della tutela e la commistione nelle situazioni soggettive propria degli appalti pubblicistici ne diversifica il contenuto da quelli privatistici, impedendo l’operare del principio di non discriminazione[18].
Nell’ordinanza di rimessione, il principio di proporzionalità esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato: sul contributo unificato, la sua applicazione dovrebbe comportare misure meno restrittive e penalizzanti, in modo che gli inconvenienti causati alle parti ricorrenti non siano sproporzionate rispetto ai fini da raggiungere, alla stregua del principio delle scelta tra più misure appropriate[19].
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, «il principio di effettività non comporta alcun test di proporzionalità» perché limitato al divieto di istituire norme procedurali che rendano impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione[20]: nell’art. 47 della Carta di Nizza, l’effettività della tutela comporta il divieto di porre limiti al diritto al sindacato giurisdizionale senza che possa essere considerata come restrizione al diritto all’accesso alla giustizia, incompatibile con l’articolo 6, paragrafo 1 della CEDU.
È perciò conseguenziale la statuizione della Corte di giustizia che «i tributi giudiziari da versare all’atto di proposizione di un ricorso nei procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici, quali il contributo unificato oggetto del procedimento principale, non lede né l’effetto utile della direttiva 89/665 né i principi di equivalenza e di effettività».
Parafrasando la citazione dell’avvocato generale, anche in Italia l’atto di accesso alla giustizia amministrativa nel contenzioso dei contratti, è riservato a chi può pagare il conto, come all’Hotel Ritz.
3 – Ma il «cumulo» è anche dissuasivo?
Se nei confronti dei tributi giudiziari da versare al momento della proposizione del ricorso al giudice amministrativo in materia di contratti, la Corte di giustizia non ravvisa alcuna lesione dell’«effetto utile» della direttiva 89/5665 con riguardo ai principi di equivalenza e di effettività^[21], diversa è la soluzione nei confronti della tassazione cumulativa degli atti giudiziari con riferimento prescinde dai principi di proporzionalità^[22] e non discriminazione.
Nell’ordinanza di rimessione, era stata rinvenuta la violazione del principio di proporzionalità nei confronti dei contributi «cumulativi» sulle impugnazioni successive al ricorso introduttivo sia perché il costo sopportato dallo Stato per lo svolgimento del giudizio amministrativo in materia di appalti pubblici non è apprezzabilmente diverso dai giudizi su altri tipi di contenzioso sia perché la diversificazione dell’importo non era ragguagliato al valore effettivo della causa sì da produrre un «effetto dissuasivo» ad impugnare specie le aggiudicazioni di piccole dimensioni.
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, è ribadita l’autonomia del diritto nazionale di stabilire come debbano essere inquadrate le impugnazioni contro le singole procedure di aggiudicazioni ed è riaffermata la non estraneità dell’«effetto dissuasivo» all’ordinamento comunitario ma è, tuttavia ammesso che obiettivo delle norme procedurali è la garanzia della certezza del diritto e della corretta amministrazione della giustizia.
Nel diritto dell’Unione europea, il favor al cumulo che, pur non previsto dall’ordinamento comunitario contribuisce al buon funzionamento del sistema, assicurando un’entrata tributaria e impedendo domande manifestamente infondate o dilatorie, va bilanciato con lo sfavor alla sua applicazione senza alcun limite: la pluralità di contributi all’interno dello stesso processo deve pertanto avere una giustificazione alla luce del criterio di proporzionalità: solo se conforme secondo il giudice nazionale «cumulo dissuasivo» è ammissibile, altrimenti è illegittimo[23].
Nella sentenza della Corte di giustizia è ribadita l’assenza di contrasto fra la percezione di tributi giudiziari multipli e cumulativi nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale e l’articolo 1 della direttiva 89/665, alla luce dell’articolo 47 della Carta di Nizza e dei principi di equivalenza e di effettività ed è ammesso che il buon funzionamento del sistema giurisdizionale può giustificare un’applicazione multipla di tributi giudiziari «solo se gli oggetti dei ricorsi o dei motivi aggiunti sono effettivamente distinti e costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente»[24].
Diversamente, e cioè «se la situazione non è in tali termini», l’obbligo di pagamento aggiuntivo di tributi giudiziari in ragione della presentazione di motivi aggiunti o ricorsi incidentali «si pone, invece in contrasto con l’accessibilità dei mezzi di ricorso garantita dalla direttiva 89/665 e con il principio di effettività»[25].
4 – Nella dispensa dal contributo è tutto così semplice e scontato?
Rispetto all’art. 13 del DPR n. 115/2002[26], la Corte di giustizia, con il pragmatismo tipico della giurisprudenza comunitaria compie una singolare operazione: equipara, ai fini dell’obbligo di pagamento, i ricorsi (e appelli) incidentali e i motivi aggiunti che introducono domande nuove, nell’unica categoria degli atti successivi al primo d’introduzione del giudizio e li dichiara soggetti a contributo salvo che il contribuente provi il contrario.
L’onere della prova investe la mancanza nell’atto successivo al primo di due presupposti inerenti al suo oggetto: la «distinzione effettiva» da quello introduttivo e l’«ampliamento considerevole» della controversia già pendente che qualora accertati comportano la dispensa dal pagamento del contributo ad opera del giudice.
Infatti, «se la situazione non è in tali termini» quanto all’oggetto della controversia (effettiva distinzione e ampliamento considerevole spetta al ricorrente di comprovare), secondo la Corte di giustizia, non è giustificata l’applicazione multipla dei tributi giudiziari.
Si tratta cioè di un presupposto negativo che l’interessato deve dimostrare contestando al giudice il presupposto per il pagamento del contributo: un po’ come avviene per le imposte veri e proprie (cui il contributo unificato è comunemente accostato) nelle quali spetta al contribuente contestare l’esistenza del presupposto impositivo.
Il principio introdotto dalla Corte comunitaria è che l’unicità del procedimento giurisdizionale nell’ambito del quale sono proposti i diversi ricorsi (incidentale proprio / improprio / riconvenzionale) o i motivi aggiunti cui si applica il contributo «ulteriore» non implica necessariamente l’identità di oggetto o di contestazione del ricorso principale, il «cui esame spetta al giudice nazionale», nell’ipotesi di «contestazione di una parte interessata».
L’oggetto dell’esame da parte del giudice cui è condizionato l’esonero dal contributo si incentra sulla contestazione di due presupposti: [i] l’«effettiva» distinzione dell’atto da quello introduttivo [ii] l’ampliamento «considerevole» della controversia già pendente.
Le osservazioni che si possono formulare, ad una prima lettura sono le seguenti:
– rispetto al precedente la diversità del «nuovo atto» deve essere non solo formale ma reale e concreta: non è perciò sufficiente l’intestazione (motivi aggiunti / ricorso incidentale /appello incidentale) ma la prova richiesta deve essere nel senso della mancanza di effettività novità e quindi illustrazione specificazione del precedente atto
– rispetto all’oggetto della controversia l’ampliamento deve essere «considerevole» non è perciò sufficiente per l’aggiunta di nuovi elementi di valutazione ma è necessario che nel loro insieme essi comportino un «quid novi» che deve essere esaminata ai fini della decisione del merito.
I problemi che possono insorgere ad una prima riflessione sono sostanzialmente tre:
[I] Delle due condizioni cui è subordinata la dispensa dal contributo unificato da parte del giudice, devono sussistere entrambe o è sufficiente (e necessaria) una sola[27]?
La risposta dovrebbe essere nel secondo senso, data la disgiuntiva «o» fra l’una (mancanza di effettiva distinzione dalla controversia introduttiva) e l’altra (assenza di ampliamento considerevole della controversia)[28].
[II] E’ necessaria la domanda dell’interessato per l’esame degli oggetti delle contestazioni contenute negli atti successivi al primo o può il giudice procedere ex officio?
La risposta dovrebbe essere nel primo senso in quanto la riscossione del contributo già matura con il deposito dell’atto nella Segreteria del Giudice adito ed è interesse dalla parte ottenere la dispensa.
[III] L’esonero (o la dispensa) della parte ricorrente dal pagamento del contributo unificato, in presenza dell’una o di tutti e due i presupposti è oggetto di un onere o d una facoltà da parte del giudice?
La risposta dovrebbe essere nel primo senso dato l’inciso della sentenza della Corte «il giudice …. è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento dei contributi cumulativi».
5 – Come sarà gestito il principio dal giudice amministrativo?
Ad una prima lettura della sentenza non è facile stabilire quale governo farà la giurisprudenza amministrativa dei presupposti sui è subordinato l’esonero.
È però possibile sin d’ora affermare che il procedimento così come delineato, introduce un processo nel processo, con un autonomo «bene della vita»[29] contrariamente alla necessità di limitare il moltiplicarsi ma conformemente all’intento, in voga negli ultimi anni di aggravarne la proposizione con misura sanzionatore sempre più pesanti, allo scopo sempre più evidente di «fare cassa»[30].
Alla proposizione al giudice dell’istanza di esonero dal contributo potrebbe fare seguito una vera e propria domanda cautelare (con l’inevitabile conflitto di giurisdizione per la fase di riscossione con cartella Equitalia) e deve corrispondere una vera propria decisione di merito, appellabile in punto se resa in primo grado.
È sintomatico, al proposito, il recentissimo rigetto della domanda di esenzione dal pagamento del contributo unificato nella singolare fattispecie della proposizione di due appelli incidentali, uno dei quali cagionato da motivi aggiunti impropriamente esperiti nel precedente grado di giudizio[31].
Relativamente ai due appelli incidentali proposti, l’appellante aveva versato il contributo per l’uno ma non per l’altro, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
Si afferma nella sentenza come, «ancorché la questione pregiudiziale fosse nata con riferimento all’ipotesi dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la pronuncia esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali esaminati, in quanto anch’essi sembrano caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (posto che sono pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e che la duplicazione è dipesa dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, come esposto, fossero identiche nella parte in diritto)».
La domanda di dispensa / esonero dal pagamento del contributo è stata però disattesa non ritenendo dunque ravvisabile l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo perché «la proposizione dei ricorsi incidentali sembra dovuta ad una scelta dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo».
6 – Serviva proprio una circolare?
Alle conseguenze non certo promettenti della pronunzia della Corte comunitaria,[32] si è aggiunta la circolare del 23ottobre 2015 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa «interpretativa» della circolare dello stesso Segretario Generale del 18 ottobre 2011 ai sensi della quale «solo l’introduzione di atti procedurali autonomi rispetto al ricorso introduttivo del giudizio e intesi ad estendere considerevolmente l’oggetto della controversia dà luogo al pagamento di tributi supplementari»[33].
Come tali dovevano essere intesi gli atti impugnati con motivi aggiunti, sostanzialmente diversi da quelli già portati all’attenzione del giudice con il ricorso introduttivo ovvero quelli oggetto di ricorso incidentale del controinteressato a questi ultimi strettamente connessi.
Nel confermare la validità delle istruzioni precedentemente rese, la nuova circolare ha ribadito che il pagamento ex novo del contributo unificato è dovuto ogni qualvolta i motivi aggiunti abbiano per oggetto un atto amministrativo diverso di quello già oggetto d’impugnazione o comunque si sia determinato un ampliamento della controversia come avviene nel ricorso incidentale.
Delle critiche cui ha dato luogo la nuova circolare le più significative si appuntano sul novum dei motivi aggiunti (da estendere anche al ricorso / appello incidentale), che spesso pur comportando, dal punto di vista formale, un’estensione della controversia, non sono affatto, sotto il profilo sostanziale un ampliamento «considerevole» della stessa e sull’uso della disgiuntiva («ovvero» sta per «o») in luogo della congiunzione «e» ai fini dalla cumulatività o alternatività dei presupposti cui è subordinato il pagamento del contributo[34].
L’interpretazione della sentenza della Corte, che sembra subordinare la dispensa dal contributo al manifestarsi in via alternativa di uno dei presupposti e la sua applicazione al loro concorso cumulativo, meglio sarebbe stata devoluta direttamente al giudice piuttosto che a una circolare[35].
7 – Sentenza shock o sentenza annunciata?
È sin troppo evidente che nel settore delle pubbliche gare il sistema di giustizia debba essere riguardato, oltre che come un’istituzione, come un servizio necessario e fondamentale al pari di altri servizi assicurati dal c.d. Stato sociale[36]. Nel diritto europeo, alla conclusione che il contributo unificato sembra relativamente elevato «fa da contrappeso il mero fatto che gli appalti pubblici non rientrano nella politica sociale»[37] , un sistema in cui l’utile atteso fosse valutato singolarmente per ogni procedura di aggiudicazione di un appalto e/o per ogni impresa che vi partecipi con la conseguenza di tributi giudiziari variabili sarebbe scomodo e imprevedibile, dove l’elemento determinante è il cumulo di tributi giudiziari nell’ambito de procedimenti relativi alla stessa procedura di aggiudicazione non il loro importo in quanto tale[38].
Sotto questo profilo il vantaggio derivante alle imprese economicamente più forti e quindi in grado di meglio adeguarsi alla struttura del contributo unificato non si sottrae alla violazione del principio di non discriminazione derogabile soltanto in vista di obiettivi condivisi dal diritto dell’unione[39] fra in quali non possono annoverarsi sicuramente quelli di impedire l’introduzione giudiziale di domande manifestamente infondate, sia perché siffatto giudizio non è prospettabile a priori sia perché il principio della parità di trattamento corrisponde all’essenza stessa delle direttive in materia di appalti pubblici, che mirano in particolare a favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nei settori rientranti nelle loro rispettive sfere di applicazione.
Fra gli opposti principi del massima accesso alle procedure di gara direttamente corrispondente a quello del divieto di restrizione alla tutela giurisdizionale e della celerità delle procedure di gara, la corte di giustizia ha privilegiato il secondo così proseguendo una tendenza volta a ricercare cause di giustificazione di disapplicazione delle libertà comunitarie (cd. Rule of reason): nel quadro dell’individuazione degli interessi pubblici che, pur non essendo menzionati esplicitamente nel trattato possono considerarsi implicitamente piazzati dall’ordinamento comunitario in quanto motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare deroghe rispetto alle regole del diritto comunitario, il contenimento del contenzioso e il restringimento della platea dei partecipanti alle gare possono bene annoverarsi fra i presupposti diretti a creare una sorta di compensazione economica che però non può essere apprezzata come ragione di esclusione rispetto all’applicazione delle regole comunitarie[40]
Ciò che nella sentenza non è affatto considerato è la proporzionalità nelle sue tre componenti (idoneità, necessarietà, proporzionalità) che costituiscono altrettanti test di verifica dell’uso proporzionato del potere[41]: la stessa capacità economica considerata dall’art. 47 della direttiva lavori (2004/18/UE) presupposto per l’ammissione alla gara è, nella decisione, elevato a simbolo di non gravosità del contributo per l’impresa partecipante, sulla scorta presupposto di un sillogismo quantomeno preoccupante (se non ha i soldi non può partecipare) [42].
Il principio di proporzionalità, obliterato nelle conclusioni dell’avvocato generale con riferimento alla conformità ai principi comunitari del contributo da versare viene considerato limitatamente al diritto al sindacato giurisdizionale e all’accesso alla giustizia che non sono valutati in tale maniera. Essi sono soggetti al tradizionale criterio della limitazione che comporta l’analisi della circostanza se le misure che lo circoscrivono siano previste dalla legge e se le stesse soddisfino i requisiti derivanti dal principio di proporzionalità vale a dire il perseguimento dello scopo legittimo la necessità, l’idoneità allo scopo e la caratteristica di essere circoscritte a quanto imposto per perseguire lo scopo legittimo: ciò si riflette attualmente nell’articolo 52 paragrafo 1 della Carta.

Cesare Lamberti

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L'articolo La corte di giustizia «salva» il contributo unificato e devolve al giudice l’ «esonero» dal cumulo proviene da Giustamm.

1 – Nascita del rapporto obbligatorio tra amministratore e Società in genere: art 1720, II, comma c.c. ed immedesimazione organica.

L’obbligo di erogazione di una somma di denaro, a carico di un soggetto privato nella qualità di mandante, a titolo di rimborso delle spese di giudizio e spese legali sostenute da un amministratore di una società per difendersi in un procedimento penale, non trova una specifica regolamentazione e va analizzato attraverso una retta interpretazione ed applicazione analogica della disciplina civilistica dettata nell’art. 1720, II comma, c.c. in tema di rapporti tra mandante e mandatario, secondo la quale il mandatario ha diritto di esigere dal mandante il risarcimento dei danni subiti a causa dell’incarico.

In particolare, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nello sforzo di ricostruire la problematica del rimborso delle spese giudiziali, ha rilevato la diretta applicazione in tali fattispecie delle norme sul mandato e, quindi, la configurabilità di un rapporto obbligatorio tra amministratore e società avente ad oggetto, da un lato, la prestazione di opera e, dall’altro lato, la corresponsione di un compenso ed eventualmente di risarcimenti, o indennizzi, in quanto causalmente collegati alla detta prestazione
[1].

L’applicazione delle regole sul mandato, si è detto, non trova ostacolo nel fatto che il rapporto di immedesimazione organica che lega l’amministratore alla società determini (apparentemente) l’assenza di due distinti centri di interesse tra i quali avviene lo scambio di prestazioni, con la (apparente) esclusione, quindi, del rapporto intersoggettivo della rappresentanza ordinaria.

Il rapporto organico, infatti, concerne soltanto i terzi, verso i quali gli atti giuridici compiuti dall’organo vengono imputati direttamente alla società anche se, a differenza del rappresentante (cfr. art. 1398 c.c.), la persona fisica-organo abbia agito senza poteri; con la conseguenza che, sempre verso i terzi, assume rilevanza solo la persona giuridica rappresentata e non anche la detta persona fisica; nei rapporti interni, invece, nulla esclude la configurabilità di rapporti obbligatori tra le due persone in quanto, nel concreto atteggiarsi dello svolgimento del mandato, sono configurabili rapporti di credito nascenti da una attività come quella resa dall’amministratore, continua, coordinata e prevalentemente personale, non rilevando in contrario il contenuto parzialmente imprenditoriale dell’attività gestoria e l’eventuale mancanza di una posizioni di debolezza contrattuale dell’amministratore nei confronti della società
[2].

A titolo di esempio, infatti, si può rilevare che l’amministratore ha diritto al compenso nei confronti della società per azioni; l’esistenza di rapporti d’obbligazione fra amministratore e società di capitali, e perciò la configurabilità di due distinti centri d’interesse, e’ ulteriormente dimostrata dagli obblighi, doveri e limiti, gravanti sui primi verso la seconda, di non concorrenza (art. 2390 c.c.), di non porsi in conflitto di interessi (art. 2391 c.c.); limiti al potere di gestione sono dati poi al controllo esercitato dal collegio sindacale ex art. 2403 c.c., mentre altre situazioni soggettive passive possono essere previste dai singoli statuti.

Ritenuta applicabile la normativa di cui all’art. 1720 c.c. nel campo dei rapporti tra società ed amministratori, proprio in base a tale disciplina si è giunti ad affermare -in sede civile- il principio generale della non rimborsabilità delle spese legali sostenute dall’amministratore per difendersi in un giudizio penale, anche se conclusosi con assoluzione, in quanto le stesse non sono connesse direttamente all’espletamento del mandato conferito, ma sono sostenute semplicemente in occasione dell’incarico[3].

2 – Amministratori di Enti Pubblici.

Il diritto ad esigere il rimborso delle spese legali, espressione del generalissimo principio di bilanciamento dei beni e degli interessi viene applicato, nel campo del diritto pubblico, a favore di coloro che sono investiti di una carica ed agiscono per interesse non proprio, in quanto legittimamente investiti (con mandato pubblico) del compito di realizzare interessi di altri centri di imputazione giuridica (enti o altri organismi pubblici), con la conseguenza che i pubblici amministratori non devono sopportare nella propria sfera personale gli effetti svantaggiosi o dannosi della propria attività
[4].

In tale fattispecie, secondo un parte della giurisprudenza, rientra senza dubbio anche l’ipotesi in cui le spese siano state effettuate dall’amministratore allo scopo di difendersi in un processo penale iniziato in relazione a fatti, però, esclusivamente connessi all’incarico, e conclusosi con il proscioglimento; pertanto, i componenti degli organi statutari degli enti pubblici possono avere titolo per ricevere il rimborso delle spese sostenute ed il risarcimento dei danni sofferti per adempiere fedelmente il loro mandato[5].

3 – Applicabilità agli amministratori degli Enti pubblici della normativa dettata in favore dei dipendenti ovvero dell’art. 1720, II comma, c.c.; presupposti e condizioni al rimborso delle spese legali.

In linea generale sembra opportuno, tuttavia, rilevare che nel campo del diritto pubblico, mentre una parte della giurisprudenza, in tema di rimborso agli amministratori degli enti pubblici delle spese legali da essi sostenute in ragione del loro mandato, ritiene necessario l’ applicazione analogica di principi generali del diritto civile dettati dall’art. 1720, II comma, c.c. [6], stante l’assenza di una normativa ad hoc e considerata la specialità della disciplina esistente per i soli dipendenti[7], altra giurisprudenza fa esplicito riferimento alla normativa dettata per i dipendenti degli enti pubblici dal D.P.R. 1 giugno 1979, n. 191[8] il quale, all’art. 16, prevede che “l’ente, nella tutela dei propri diritti ed interessi assicura l’assistenza in sede processuale ai dipendenti che si trovino implicati, in conseguenza di fatti ed atti connessi all’espletamento del servizio ed all’adempimento dei compiti d’ufficio, in procedimenti di responsabilità civile o penale, in ogni stato e grado del giudizio, purché non ci sia conflitto di interessi con l’ente”.

Il contenuto di questo articolo – successivamente recepito tanto nell’art. 22 del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, quanto nell’art. 67 del D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268 (con alcune sostanziali modifiche) – pone, per quanto riguarda i dipendenti degli enti locali, un principio ritenuto applicabile da una parte della giurisprudenza, tramite l’interpretazione estensiva, anche agli amministratori degli enti locali, considerata la natura di pubblici funzionari loro riconosciuta ormai da tempo dalla giurisprudenza[9] .

Ritenuta, diversamente, la non diretta estensione di detta normativa agli amministratori occorrerà far riferimento ai principi ed alle menzionate limitazioni incisive poste dal II comma dell’art. 1720 c.c. per cui ogni spesa è rimborsabile in quanto sostenuta a causa dell’incarico e non semplicemente in occasione, sempre che vi sia stato positivo e definitivo accertamento della mancanza di responsabilità dei soggetti che hanno sostenuto le spese legali[10].

Dall’analisi del dettato legislativo degli art. 16 D.P.R. 1979 n. 191 e 67 del D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, 1720, II, c.c., sopra richiamati, si ricava che l’assunzione dell’onere relativo all’assistenza legale dell’amministratore da parte dell’ente locale non è automatico, ma deve esser conseguenza di alcune valutazioni – che si ricavano dalla formulazione degli stessi artt. 16 e 67 (o comunque egualmente dall’art. 1720, II comma, c.c.) – che l’ente è tenuto a fare nel proprio interesse, per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela del proprio decoro e della propria immagine. Pertanto, l’esatto adempimento delle statuizioni dei predetti artt. 16 e 67 e dell’art. 1720; II comma, c.c. obbliga l’ente, prima di convenire di assumere a proprio carico ogni onere di difesa in un procedimento di responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, a valutare la sussistenza delle seguenti essenziali ed imprescindibili condizioni:

a) se ricorra la necessità di tutelare i propri diritti e propri interessi e la propria immagine;

b) la diretta connessione del contenzioso processuale alla carica espletata o all’ufficio rivestito dal pubblico funzionario;

c) la carenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal funzionario e l’ente;

d) la conclusione del procedimento con una sentenza di assoluzione, che abbia accertato la insussistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave[11].

Per quanto concerne il primo dei requisiti sopra richiamati, si evidenzia che il legislatore ha gravato l’ente pubblico dell’assistenza processuale ai propri dipendenti – e, solo secondo una parte della giurisprudenza agli amministratori[12]– implicati in procedimenti penali o civili in quanto i fatti e gli atti che ne costituiscono oggetto siano imputabili direttamente all’Amministrazione nell’esercizio della sua attività istituzionale: in presenza di tale presupposto il rimborso delle spese legali costituisce un obbligo per l’ente pubblico poiché è collegato alla “tutela dei diritti e degli interessi dello stesso ente”.

La ratio della disposizione implica, quindi, la necessità che sussista una coincidenza di interessi facenti capo al funzionario inquisito ed all’amministrazione di appartenenza[13].

La più recente giurisprudenza rileva, infatti, che “la difesa nel giudizio penale del pubblico dipendente risponde all’esigenza di adeguata tutela della pubblica amministrazione, per la salvaguardia dell’immagine e per la necessità di evitare o limitare i potenziali danni patrimoniali a carico dell’amministrazione stessa derivanti dalla responsabilità civile in base all’art. 28 della Costituzione e dalle norme attuative di tali principi, di cui agli artt. 18 e ss. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3”[14].

L’obbligo gravante sull’ente di assumere le spese dei procedimenti penali in cui siano implicati i propri dipendenti o amministratori è strettamente legato alla circostanza che tali procedimenti riguardino fatti ed atti in concreto imputabili non ai singoli soggetti che hanno agito per conto della pubblica Amministrazione, ma direttamente ad essa in forza del rapporto di immedesimazione organica[15].

E’, pertanto, da escludersi che, ai fini del rimborso, assumano rilievo i comportamenti dell’amministratore che, non esprimendo la volontà dell’Amministrazione , costituiscano esclusiva ed autonoma manifestazione della personalità dell’agente[16].

Il secondo requisito, fondamentale per l’ammissibilità del rimborso, strettamente legato al primo, è costituito dal fatto che il processo in cui sia implicato il funzionario si sia aperto in conseguenza di atti e fatti direttamente connessi all’espletamento dei doveri d’ufficio di quest’ultimo[17].

In ordine a tale aspetto, si riporta la recentissima sentenza n. 2242/2000 resa dal Consiglio di Stato[18] il quale ha ribadito l’importanza di tale connessione specificando che “ai fini del rimborso è necessario accertare che le spese siano state sostenute a causa e non semplicemente in occasione dell’incarico”.

Tale requisito, ha precisato il Consiglio di Stato in detta sentenza, è direttamente ed unicamente ricavabile dall’interpretazione, estesa analogicamente agli amministratori nel campo del diritto pubblico, dell’art. 1720, II comma, c.c. dettata in tema di rapporti tra mandante e mandatario, così come applicato dalla menzionata sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 1994 n. 10680, non essendo possibile estendere la normativa dettata per i dipendenti .

Il terzo requisito – e punto qualificante dell’ammissibilità del rimborso – è costituito dall’assenza di conflitto di interessi tra l’attività dell’Amministrazione e l’attività posta in essere dal singolo amministratore nello specifico adempimento dei compiti d’ufficio: il rimborso delle spese per gli onorari di difesa sostenute da un amministratore per un processo penale elevato a suo carico in conseguenza dell’esercizio delle sue funzioni è, dunque, legittimo a condizione che l’amministratore abbia agito nell’interesse dell’ente e non in conflitto di interessi[19].

Tale situazione conflittuale si verifica quando l’interessato, avendo agito con dolo o con colpa grave, si è posto in una posizione di contrasto rispetto al perseguimento degli interessi propri dell’Amministrazione locale, con l’adozione di atti d’ufficio che non siano nell’esclusivo interesse dell’amministrazione[20].

In ordine a questo aspetto va rilevato che la giurisprudenza conformemente ritiene che l’accertamento dell’esistenza di tale conflitto di interessi va compiuto necessariamente ex post, valutando le determinazioni del giudice in sede penale “gli oneri per la difesa in giudizio di dipendenti (e amministratori) di enti locali possono essere assunti a carico del bilancio dell’Amministrazione se, da una valutazione da compiersi successivamente all’esito del giudizio, non risulti l’esistenza di interessi confligenti con l’ente stesso; e, pertanto, l’assunzione di spese per l’assistenza, in un giudizio penale, di taluni amministratori (equiparabili solo secondo una parte della giurisprudenza ai dipendenti), poi assolti perché il fatto non sussiste, non costituisce danno risarcibile per l’ente locale”[21].

L’ulteriore ed essenziale condizione per giustificare il fatto che l’amministrazione possa farsi carico delle spese sostenute dagli imputati è costituita dal fatto che il procedimento penale si sia concluso con una sentenza di assoluzione che accerti l’inesistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave negli atti posti in essere dall’amministratore[22].

Relativamente a tale aspetto si rileva che la giurisprudenza, sia amministrativa che contabile, ha più volte affermato la necessità che l’imputato sia assolto con la formula più liberatoria e non collegata a cause che inibiscano l’accertamento dell’insussistenza dell’elemento psicologico del reato quali, ad esempio, la prescrizione o il proscioglimento per amnistia, formule decisorie intermedie che non conferiscono certezza sull’inesistenza del contrasto di interessi tra l’amministratore e l’ente e lasciano, infatti, ancora spazio per l’accertamento della responsabilità in sede amministrativa[23].

Recentemente, peraltro, si è venuto a stabilire il principio che anche la formula assolutoria di cui all’art. 530, I comma, c.p.p. può essere ostativa al rimborso delle spese sostenute in un giudizio penale qualora si ravvisi nel comportamento dell’amministratore o del dipendente un conflitto d’interessi rilevante in sede disciplinare e le spese non siano direttamente connesse con l’incarico[24].

4 – Esame di un caso pratico: il delitto di concussione definito con sentenza assoluzione “per insufficienza di prove” ex art. 530, II, comma c.p.p. al vaglio dell’art. 1720, II, comma c.c.

Ciò chiarito in linee generali, vale la pena prendere in esame l’ipotesi in cui l’amministratore di un ente locale venga assolto dal reato di concussione di cui all’art. 317 c.p. per insufficienza di prove ai sensi e per gli effetti dell’art. 530, 2°comma, c.p.p.

A tal riguardo, si è già rilevato che l’art. 1720, capoverso, c.c., lungi dal costituire una norma eccezionale e, quindi, non applicabile a fattispecie simili ex art. 14 preleggi, costituisce indice rivelatore del divieto generale di locupletatio cum aliena iactura, espresso in numerose norme codicistiche (art. 2031, I comma, 2234 c.c.) e di cui l’art. 2041 c.c. è disposizione di chiusura. L’interpretazione adeguatrice di tale norma evidenzia, però, che essa ritiene rimborsabili solo quelle spese assunte a causa dell’incarico e non in semplice occasione.

Occorre osservare che il rimborso ivi previsto concerne soltanto le spese sostenute dal mandatario in stretta dipendenza dall’adempimento dei propri obblighi. Più esattamente esso si riferisce alle sole spese effettuate per espletamento di attività che il mandante ha il potere di esigere. Per tale motivo il Legislatore del 1942 ha sostituito nell’art. 1720, II comma, c.c. l’espressione «a causa» all’espressione «in occasione dell’ incarico», contenuta nell’art. 1754 c.c. del 1865.

Esso si è così riferito a spese che, per la loro natura, si collegano necessariamente all’esecuzione dell’incarico conferito, nel senso che rappresentino il rischio inerente all’esecuzione dell’incarico[25].

In sede civile, infatti, vige il principio generale, affermato dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni Unite 14.12.1994 n. 10680, della non rimborsabilità delle spese legali sostenute per difendersi in un giudizio penale perché tali spese, a mente dell’art. 1720 c.c., rientrano tra quelle sostenute in occasione dell’incarico e non a causa di esso.

Nel campo del diritto pubblico l’ammissibilità in favore degli amministratori del predetto rimborso soggiace ad altrettanti evidenti limitazioni e requisiti.

Nessun rimborso può spettare nel caso in cui l’azione si riveli, ad esito del procedimento penale, fondata, ed il mandatario-reo venga condannato, giacché la commissione di un reato non può rientrare nei limiti di un mandato validamente conferito (artt. 1343 e 1418 c.c.).

Neppure quando il mandatario-imputato venga sì prosciolto con formula assolutoria, ma per un fatto non strettamente inerente all’esercizio delle funzioni perché non riferibile all’ente-mandante, giacché in tal caso la necessità di effettuare le spese di difesa non si pone in nesso di causalità diretta con l’esecuzione del mandato ed inserendosi un elemento intermedio, idoneo ad interrompere il nesso eziologico, costituito dall’accusa di un terzo privato o pubblico. In questa eventualità non e’, dunque, ravvisabile il nesso di causalità necessaria tra l’adempimento del mandato e la perdita pecuniaria, di cui perciò il mandatario non può pretendere il rimborso.

E’ pur vero che talvolta le modalità di comportamento dell’amministratore non sono preventivamente e rigorosamente determinate tutte nell’atto di conferimento dell’incarico, ma sono caratterizzate dalla più ampia discrezionalità; tuttavia, è lo scopo pubblico che fornisce non solo il limite della discrezionalità, ma anche il punto di riferimento per distinguere fra atti compiuti dall’amministratore e immediatamente necessari al perseguimento del detto scopo, ed atti che con lo scopo medesimo si pongono solo in legame di occasionalità, quali quelli necessari ad una difesa in sede penale per fatti non commessi nell’esercizio delle funzioni proprie di amministratore.

Illuminante è la sentenza della Cass. sez. lav., 05.05.1992 n. 5330[26] per cui il rimborso delle spese legali riguarda solo i casi in cui “il dirigente sia implicato in fatti che si trovino in diretto rapporto con le mansioni esercitate e, non può trovare applicazione quando il rapporto di lavoro rappresenti solo un’occasione per le realizzazioni della condotta criminosa”.

Ancora, Tar Abruzzo, sez. Pescara, 07. 03. 1997 n. 108[27] per cui “ai sensi dell’art. 67, I comma, d.p.r. 19 maggio 1997 n. 268, gli oneri di difesa dei dipendenti degli enti locali destinatari di un procedimento di responsabilità civile o penale devono concernere fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio ed all’adempimento dei propri doveri d’ufficio”.

Tale tesi è stata infine ribadita da Cass. sez. Unite 10.04.2000 n. 111[28]: “ il rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale svoltosi a carico del dipendente riguarda fatti direttamente connessi all’espletamento di compiti d’ufficio, quale ineliminabile presupposto”.

Nel caso di specie è la stessa tipologia della contestata condotta criminosa a fornire il discrimen: ai sensi dell’art. 317 c.p. è punibile il pubblico ufficiale che abusi della sua qualità o dei suoi poteri per costringere o indurre taluno a dare o promettere di dare indebitamente, a lui o un terzo, denaro o altra utilità.

A differenza del reato previsto dall’art. 323 c.p. la condotta penalmente rilevante per la concussione, secondo la nuova formulazione introdotta dalla L. 26 aprile 1990 n. 86, è l’abuso di funzioni, lo sfruttamento della particolare qualità soggettiva rivestita (c.d. metus publicae potestatis) con fatti e comportamenti che “non sono direttamente collegati all’adozione di specifici ed individuati atti amministrativi”[29], ma tali da ingenerare uno stato di timore valido ad elidere o viziarne la volontà[30].

Il delitto di concussione essendo un reato a natura plurioffensiva comporta di per sé sempre un insanabile contrasto con gli interessi dell’imparzialità e buon andamento della pubblica Amministrazione, onde la non diretta riferibilità degli atti compiuti dal pubblico ufficiale all’ENTE medesimo e quindi la mera occasionalità di cui all’art. 1720 II comma c.c., ed anzi quest’ultimo organo, per giurisprudenza pacifica, assume la qualità di soggetto passivo del reato [31].

Recentemente, peraltro, la Cassazione ha ribadito efficacemente quanto sopra precisato rilevando che “l’amministratore dell’ente pubblico non può pretendere da detto organo, ai sensi dell’art. 16 d.p.r. 1 giugno 1979 n. 191, il rimborso delle spese sostenute per assistenza processuale per il solo fatto che di essere stato assolto perché il fatto non sussiste dal reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. (n.d.r. normalmente concernente atti o fatti amministrativi a differenza dell’ipotesi di cui all’art. 317 c.p.) atteso che debbono ricorrere due condizioni : a) l’assoluzione dell’amministratore deve concernere un reato commesso solo per fatti connessi all’espletamento del servizio o all’adempimento di compiti d’ufficio; b) l’assoluta mancanza di conflitto di interessi con l’ente”[32].

Sembra, pertanto, legittimo opinare che le spese legali affrontate da un amministratore nel procedimento penale instaurato a suo carico per reato di concussione possono riguardare comportamenti non direttamente connessi con i doveri d’ufficio.

5- La Corte Costituzionale esclude l’applicabilità agli amministratori delle normativa speciale dettata per i dipendenti ai fini del rimborso delle spese legali

Non può sottacersi che di recente la Corte Costituzionale[33] ha voluto sottolineare la profonda diversità tra lavori dipendenti delle amministrazioni statali e amministratori, per giungere a rilevare la non assimilazione delle due posizioni stante il fatto dell’assenza del vincolo di subordinazione gerarchica per i secondi per i quali invece è configurabile il ben (diverso) rapporto di immedesimazione organica con l’Ente, con la conseguenza della non diretta applicabilità per tali soggetti, neppure attraverso il ricorso dell’interpretazione estensiva, delle norme dettate per i soli dipendenti in tema di rimborso di spese legali sostenute per un giudizio penale concluso con formula assolutoria.

A tal riguardo, si è concluso, che rientra appieno nella discrezionalità del legislatore limitare il previsto beneficio ai soli dipendenti ovvero estenderlo anche agli amministratori.

Desta stupore il fatto che la Corte Costituzionale non abbia rilevato come la riferita lacuna legislativa possa agevolmente essere colmata, a mezzo dell’ altro meccanismo interpretativo previsto dall’ art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale che prevede l’applicazione di disposizioni che regolano casi simili o analoghi (c.d analogia legis) e, quindi, come poc’anzi ampiamente illustrato, attraverso il richiamo dell’art. 1720, II, comma c.c.

Proprio tale norma serve ad eliminare posizioni di diseguaglianza tra amministratori e dipendenti in tema di rimborsi, come esattamente rilevato dalla Cassazione a Sezioni Unite e successivamente confermato da altre pronunzie.[34]

La chiave di volta, lo si è detto più volte, è costituita dalla distinzione all’interno della qualifica di amministratore di due posizioni: quella esterna di immedesimazione organica e quella interna, da verificare attentamente a seconda del concreto atteggiarsi del rapporto, ove nel rapporto di dare – avere si inserisce a pieno titolo la normativa (dei rimborsi) dettata in tema di mandato, per nulla esclusa dall’assenza di una posizione di debolezza contrattuale come quella della subordinazione gerarchica.

Il nodo cruciale è allora un altro: le spese legali sostenute dall’amministratore a seguito di un procedimento penale poi definito con formula pienamente assolutoria sono spese affrontate a causa dell’incarico, e quindi rimborsabili, oppure sono da considerare sempre in mera occasione di esso ( ex art. 1720, II, comma) ?

In tema di società di capitali e di persone, la più volte citata sentenza del 1994 della Cassazione a Sezioni Unite ha chiaramente indicato la strada della assoluta non rimborsabilità di dette spese legali in quanto non direttamente e causalmente connesse con gli obblighi esigibili tipici del mandato concretamente conferito, in una parola non a causa dell’adempimento dei doveri d’ufficio.

Rimane quindi la disparità tra amministratori e dipendenti e confermata l’esattezza delle conclusioni cui e giunta la Corte Costituzionale .

In questo quadro si innesta la pronunzia oggetto di commento che con una massima identica a Cass. 13.12.2000 n. 15724 e Cass. 3.01.2001 n. 48, tutte redatte dal medesimo estensore, stesso Presidente e P.M., le quali senza dar conto degli autorevoli menzionati precedenti, ritengono applicabile indifferentemente agli amministratori e ai dipendenti l’art. 16 d.p.r. 1 giugno 1979 n. 191, seppur alla duplice condizione che via sia l’assenza di conflitto di interessi e che il procedimento penale riguardi fatti connessi all’espletamento del servizio o all’adempimento dei doveri d’ufficio.

Esempio lampante di “ asimmetria giurisprudenziale” che ferisce gravemente l’unico importante valore: che ci sia una giustizia vera e certa.

5 – Rilevanza attenuata della diversa tipologia delle formule assolutorie ai fini del rimborso; rapporti tra giudizio penale e disciplinare.

La menzionata non diretta estensione agli amministratori della normativa pubblicistica dettata dagli per i soli dipendenti, conduce a ritenere irrilevante, ai fini dell’esigibilità del rimborso delle spese legali, il tipo di formula assolutoria adottato in concreto, posto che comunque la rigida interpretazione dell’art. 1720, II, comma c.c., operata dalla Cassazione a Sezioni Unite con sentenza del 1994/10680, conduce sempre ad escludere in radice la rifusione delle stesse.

La Corte Costituzionale con la sentenza 2000/197 ha escluso che la mancanza di una norma che preveda il rimborso delle spese legali agli amministratori possa essere passibile di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento con i dipendenti essendo tale scelta rimessa alla totale discrezionalità del legislatore e perciò insindacabile.

Il Consiglio di Stato con la menzionata sentenza 2242/2000 pur facendo leva sull’art. 1720, II, comma c.c., ha invece voluto offrire, nel solco di una consolidato filone giurisprudenziale,[35] una soluzione meno rigida ritenendo che l’assoluzione con formula piena possa legittimare l’ente al rimborso delle spese.

Una piccola notazione: la sentenza del Consiglio di Stato è del 14 aprile 2000 e quindi non poteva dare conto dell’interpretazione restrittiva fornita nella materia de qua dalla Corte Costituzionale nel 16 giugno 2000.

L’analisi del tipo di formula assolutoria può essere, invece, rilevante al fine di stabilire se, comunque, il comportamento dell’amministratore si ponga in conflitto d’interesse con l’Ente perché autonomamente valutabile, in sede disciplinare, come illegittimo.

Nella gerarchia delle cause di assoluzione la formula “perché il fatto non sussiste”, prevista dall’art. 530, 1° comma, c.p.p., è tra le più favorevoli ed ampiamente liberatorie poiché viene adottata dal giudicante quando l’intero fatto storico di reato nella sua materialità, o anche uno solo dei suoi elementi essenziali (azione, omissione, evento, rapporto di causalità) non si è verificato. Si tratta, infatti, di una formula c.d. in factum concepta in quanto implica che sia stata una questione di fatto e non di diritto (meramente processuale) a definire il giudizio.

Si è precisato in dottrina che la formula di assoluzione “perché il fatto non sussiste” deve essere adottata quando l’elaborazione dibattimentale della prova ha portato all’esclusione della condotta, dell’evento o del nesso causale o ha posto in dubbio l’esistenza di tali elementi; ed anche quando manca o è insufficiente la prova in ordine al presupposto del reato o alla cosiddetta situazione tipica, che è elemento essenziale di ogni fattispecie di pura omissione[36].

Sulla stessa linea si è espressa la Corte di Cassazione, affermando che la formula “perché il fatto non sussiste” – più ampiamente liberatoria rispetto alla formula “per non aver commesso il fatto” – presuppone che nessuno degli elementi integrativi della fattispecie criminosa contestata risulti provato [37].

Si è osservato, infatti, che in tema di scelta tra le varie formule assolutorie, una volta accertatosi il difetto del rapporto di causalità tra azione ed evento, la assoluzione con la formula “perché il fatto non sussiste” prevale su qualsiasi altra con formula diversa e, in particolare, rende superflua ogni valutazione della condotta poiché siffatto esame comporterebbe un giudizio che, comunque, si risolverebbe in un obiter dictum. Ed infatti, pur se tale giudizio fosse favorevole all’imputato, la relativa formula di assoluzione – e cioè “perché il fatto non costituisce reato” – non troverebbe applicazione essendo su di essa prevalente l’altra formula assolutoria più favorevole – e cioè “perché il fatto non sussiste” – sia perché indicata con priorità nella elencazione di cui all’art. 129 c.p.p., sia perché preclusiva di azione civile ex art. 652 c.p.p.[38]

Ciò detto preliminarmente sul significato pienamente assolutorio della formula “perché il fatto non sussiste” prevista dall’art. 530, 1° comma, c.p.p., va tuttavia evidenziata una profonda e radicale differenza rispetto alla formula assolutoria adottata ai sensi dell’art. 530, 2° comma, c.p.p per insufficienza di prove.

Il comma 2° dell’art. 530 c.p.p. – a seguito dell’innovazione imposta in materia dalla direttiva n. 11 delle legge delega n. 81/1987, con la quale è stata abolita dal codice di procedura penale la assoluzione per insufficienza di prove – stabilisce che deve essere pronunciata sentenza di assoluzione pienamente liberatoria “anche quando manca, è insufficiente o contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”.

Si è osservato in dottrina che l’equiparazione della prova insufficiente o contraddittoria alla mancanza di prova costituisce un’importante regola di giudizio che caratterizza il processo penale e che rappresenta lo sviluppo coerente della presunzione di innocenza, espressa dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dall’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, oltreché dall’art. 27, comma 2, Cost.[39]

Si è precisato, inoltre, che la prova è insufficiente quando le ipotesi affermate dall’accusa non risultano così altamente probabili da poterle definire vere, nel senso convenzionale che l’aggettivo assume in sede storica, mentre è contraddittoria se risultano tali le fonti[40]. Si è anche sostenuto che nella ratio legis il concetto di prova contraddittoria vuol essere sinonimo di elementi probatori di segno inverso[41].

In giurisprudenza si è affermato che la sostituzione della formula assolutoria dubitativa con la formula piena, per effetto dell’art. 530, comma 2°, si impone in considerazione della presunzione di innocenza ravvisabile alla base della ratio dell’art. 530 c.p., che resta tale anche nell’ipotesi di insufficienza di prove dichiarata con sentenza dal giudice[42].

Si è anche detto che è illegittima la formula di assoluzione per essere insufficiente e contraddittoria la prova dato che le situazioni di dubbio sulla prova (prova insufficiente o contraddittoria) sono ora equiparate alla mancanza di prove e dovendosi in tal caso riportare la formula di assoluzione ad una delle quattro previste dal comma 1° dell’art. 530[43].

La giurisprudenza ha poi chiarito che, in tema di sentenza di assoluzione ex art. 530, comma 2°, c.p.p., si ha l’insufficienza della prova solo se la prova non assume quella consistenza ed efficacia tale da poter fondare una affermazione di responsabilità; mentre si ha la contraddittorietà della prova quando sussiste l’equivalenza delle prove di reità con quelle di innocenza. Non si versa né nell’una né nell’altra situazione se il giudice svalorizza motivatamente determinate prove, di modo che esse non ritornano più nella valutazione complessiva del materiale probatorio che il giudice deve compiere ai fini della decisione[44].

E’ convinzione unanime della giurisprudenza, tuttavia, che “poiché a norma dell’art. 530 nuovo c.p.p. il giudice deve adottare la stessa formula di assoluzione sia quando abbia accertato l’insussistenza del fatto o l’impossibilità di attribuirlo all’accusato e sia quando abbia riconosciuto soltanto carente ovvero insufficiente o contraddittoria la prova, in entrambe le ipotesi, per delineare l’ambito di operatività della sentenza e cioè per verificare se la decisione adottata sia capace di provocare gli effetti preclusivi indicati negli artt. 652 e 653, è necessario far riferimento oltre che al dispositivo anche alla motivazione”[45].

Di fronte alle statuizioni contenute in una sentenza assolutoria per insufficienza di prove, vale la pena chiedersi se vi sia spazio per ritenere configurabile, comunque, in capo all’imputato un interesse ad impugnare la pronuncia emessa nei suoi confronti per dimostrare l’insussistenza del dubbio e la pienezza probatoria della propria innocenza e ciò al fine di tutelare la propria moralità anche nei confronti di un eventuale giudizio disciplinare, tenendo presente che l’assoluzione in sede penale non preclude l’applicazione di sanzioni disciplinari, stante la diversità di regole sostanziali e meccanismi procedurali, in base ai quali potrebbe essere ritenuto esistente un conflitto di interessi tra ente e amministratore a causa del comportamento di quest’ultimo ritenuto comunque illegittimo[46].

Vale la pena rilevare che l’assenza del conflitto di interessi è ricavabile “quando siano stati adottati atti d’ufficio nell’esclusivo interesse dell’amministrazione”[47], elemento che non pare rinvenibile, in linea teorica, per le ragione poc’anzi accennate al par. 3 quando trattasi di concussione.

Ebbene, rispondendo al quesito originariamente posto, occorre dare atto che l’indirizzo della giurisprudenza della Suprema Corte appare molto oscillante, riconoscendo, talvolta, l’interesse dell’imputato ad impugnare la sentenza di assoluzione ex art. 530, II comma, c.p.p. al fine di eliminare ogni dubbio sulla reità[48], altra volta negandolo apertamente in quanto trattasi di interesse di mero fatto[49].

L’orientamento negativo, ormai prevalente, è venuto a riconoscere però, come correttivo a questa rigidità procedurale, l’interesse ad impugnare le più ampie formule di proscioglimento – il fatto non sussiste e non aver commesso il fatto – quando venga allegata e dimostrata l’esistenza di concreto e attuale interesse giuridicamente rilevante (e non di mero fatto) per ottenere una pronuncia più favorevole di quella impugnata[50]. Tale interesse potrebbe sicuramente essere quello di evitare la conseguenza che la sentenza penale irrevocabile faccia stato, ex art. 653 c.p.p., in un instaurato giudizio disciplinare ove si dimostri l’omesso accertamento di un fatto.

Ad ogni modo, da quanto riferito ed illustrato, ne discende come logica conseguenza che l’interesse ad impugnare concerne un problema confinato nell’ambito del solo processo penale.

In tema di procedimento disciplinare, infatti, l’art. 653 c.p.p., il quale prevede che la sentenza penale irrevocabile di assoluzione ha efficacia di giudicato nel procedimento penale quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non l’ha commesso, attiene soltanto alle ipotesi di accertamento positivo dell’insussistenza del fatto o della mancata commissione di esso da parte dell’imputato, con la conseguenza che la suddetta efficacia non sussiste nella diversa ipotesi assolutoria regolamentata dal 2º comma dell’art. 530 c.p.p. e concernente i casi in cui manchi, ovvero sia insufficiente o contraddittoria la prova che il fatto sussista o che l’imputato lo abbia commesso[51].

A prescindere dall’ammissibilità dell’impugnazione, la soluzione migliore è che, istituita apposita commissione dell’Ente, ritenuta la non vincolatività ex art. 653 c.p.p. della sentenza irrevocabile di assoluzione venga valutato se quei fatti penalmente accertati siano rilevanti o meno sotto il profilo disciplinare e cioè illegittimi perché confligenti con l’interesse dell’organo medesimo ed in tal caso quest’ultimo non potrà procedere al rimborso delle spese legali sostenute nel giudizio dall’amministratore.

Del resto è principio consolidato in giurisprudenza che la formula assolutoria ex art. 530, comma II, c.p.p., può essere circostanza impeditiva per l’erogazione del rimborso delle spese legali all’imputato assolto qualora si evinca un comportamento illegittimo, rilevante in sede extrapenale, tale da ingenerare un conflitto di interessi[52] anche perché, condizione essenziale per giustificare il fatto che l’amministrazione possa farsi carico delle spese sostenute dagli imputati, è costituita dal fatto che il procedimento penale si sia concluso con una sentenza di assoluzione che accerti l’inesistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave negli atti posti in essere dal dipendente[53] (o, se ritenuto ammissibile, dall’amministratore) eventualmente rilevante nella sede disciplinare[54].

Gli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza penale sicuramente non riguardano il diverso problema della rilevanza del fatto materiale sotto il profilo del conflitto di interessi con l’Ente ai fini dell’ammissibilità del rimborso e quindi, gli stessi, non possono acquistare efficacia di giudicato con la conseguenza che permane in capo all’organo disciplinare la potestà di sottoporre i medesimi fatti ad autonoma valutazione.[55]

I fatti accertati in sede penale vanno assunti nella loro materialità nel procedimento disciplinare, potendo, peraltro procedersi ad un’autonoma valutazione delle risultanze istruttorie[56].

6- Congruità della richiesta di rimborso

Per quanto concerne, infine, l’ulteriore aspetto relativo all’ammontare del rimborso richiesto, considerato che tale spesa va ad incidere negativamente sul bilancio dell’ente locale, si evidenzia che il rimborso trova il proprio naturale limite nelle spese legali ammesse dalla legge e la valutazione delle stesse non può che essere demandata al competente Ordine degli Avvocati presso cui è iscritto il difensore, che provvederà ad apporre il visto di conformità sulla parcella prodotta. In materia si è pronunciato il Consiglio di Stato affermando che “in ordine all’ammontare del rimborso delle spese di giudizio sostenute dal dipendente pubblico sottoposto a procedimento penale, queste devono sempre essere limitare alle spese legali ammesse dalla legge …… pertanto l’onere relativo non può che essere commisurato a tale limite ed avere carattere di congruenza ed adeguatezza in relazione all’importanza dell’attività svolta, alla luce delle valutazioni da effettuarsi a cura dell’ordine degli avvocati e dei procuratori”[57].

Tuttavia, occorre tenere presente il principio della non vincolatività del parere espresso sulla parcella dell’avvocato dal competente organo professionale costituendo tale strumento un mero controllo sulla rispondenza delle voci indicate in parcella a quelle previste dalla tariffa, esso non avvalora in alcun modo i criteri assunti dal professionista per individuare il valore della controversia e determinarne l’importanza[58].

7- Momento rilevante per la richiesta di rimborso all’Ente Pubblico.

Una recente giurisprudenza nega, peraltro, che l’Ente possa erogare il rimborso ai dipendenti delle spese legali sostenute nel corso di un giudizio penale conclusosi con l’assoluzione piena e definitiva, quando la richiesta del dipendente sia stata avanzata a procedimento concluso, anziché sin dall’apertura del procedimento[59].

La soluzione migliore è quella di una interpretazione letterale dell’art. 67 D.P.R. n. 68 del 1987, esteso solo da una parte della giurisprudenza dai dipendenti agli amministratori, al pari dell’art. 16 D.P.R. n. 191 del 1979 [60], che esclude senz’altro il rimborso a posteriori ed anzi prevede:

a) la scelta di un “legale di comune di gradimento”, essendo l’onere a “tutela dei diritti ed interessi dell’Ente”, per tutelare la sua immagine in un ottica di buon andamento della Amministrazione (cfr. art. 97 Cost.) ;

b)“ove si verifichi l’apertura di un procedimento penale l’Ente “ assumerà ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento”;

c)“facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento”, indicando esattamente un ruolo preventivo da parte dell’amministrazione;

d) la legge prevede che “in caso di condanna per fatti esecutivi commessi con dolo o colpa” l’Ente “ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti”: spese già preventivamente sostenute, ovviamente, poiché altrimenti in caso di condanna non avrebbe senso un’azione di ripetizione per quanto indebitamente percepito, ove si configurasse l’onere dell’Ente come rimborso ex post.

L’interessato ha certamente la facoltà di ricorrere ad un legale di sua fiducia, ma in tal caso, ove non scelto con il criterio del “comune gradimento”, non avrà diritto ad essere tenuto indenne delle spese legali.

Ad ogni modo la recente legge 3 agosto 1999 n. 265, all’art. 26, prevede la possibilità per l’ente locale di stipulare polizze assicurative per fatti determinanti responsabilità penali concernenti i propri dipendenti o amministratori comunali e provinciali.

[1] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680.

[2] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680; tale impostazione è stata poi confermata da Cass., sez. lav., 14.02.2000 n. 1662 ; Cass., sez. lav., 7.3.1996 n. 1793; Cass., sez. lav., 6.11.1995 n. 11565.

[3] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680.

[4] Cfr. Corte dei Conti, sez. riun., 5 aprile 1991, n. 707.

[5] Cfr. Corte dei Conti, sez. II, 18 dicembre 1986, n. 275.

[6] Cons. Stato, sentenza 4222/00; ritiene altresì inapplicabile agli amministratori la normativa dettata per i dipendenti CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it 2000:

“Non è fondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione – dell’articolo 39 della legge della Regione Siciliana 29 dicembre 1980, n. 145 (Norme sull’organizzazione amministrativa e sul riassetto dello stato giuridico ed economico del personale dell’Amministrazione regionale), nella parte in cui non prevede che il diritto all’assistenza legale, riconosciuto ai dipendenti che siano soggetti a procedimenti di responsabilità civile, amministrativa o penale in conseguenza di fatti ed atti connessi all’espletamento del servizio e dei compiti di ufficio, sia esteso agli amministratori per fatti e atti connessi all’esercizio delle loro funzioni pur in assenza di un rapporto di dipendenza.

Anche nelle ipotesi in cui, esaminando isolatamente il contenuto delle attività alle quali sono chiamati dipendenti e amministratori, le due figure possono apparire più vicine, residua sempre un elemento differenziale sul quale è ben possibile al legislatore, senza superare i limiti della sua discrezionalità, costruire una disciplina diversificata in materia di indennizzabilità degli oneri di difesa sopportati dai dipendenti, per il caso in cui si trovino sottoposti ad un procedimento, all’esito del quale siano dichiarati esenti da responsabilità.

Se dunque si esaminano tutti i profili rilevanti delle fattispecie poste a raffronto, è agevole comprendere che nella disciplina di cui al censurato art. 39 della legge regionale n. 145 del 1980 non è riscontrabile alcunché di arbitrario, rientrando appieno nella discrezionalità del legislatore limitare il previsto beneficio ai soli dipendenti ovvero estenderlo anche agli amministratori”.

[7] Per i dipendenti di enti statali V. art. 18 D.L. 25.03.1997 n. 67, poi convertito in legge 23.05.1997 n. 135: In merito ai dipendenti regionali vi sono numerose leggi e- a titolo di esempio- riportiamo: L. reg. Piemonte 18.03.1989 n. 21 ( art. 1), L. reg. Veneto 10.06.1991 n. 12 ( art. 89); L.reg. Sicilia 29.12.1980 n. 145 ( art. 39); L.reg. Sardegna 8.03.1997 n. 8 (art. 51).

[8] Cfr., come obiter dicta, Cass. Sez. I, 13. 12. 2000 n. 15724, Cass., Sez. I, 3.01.2001 n. 54, Cass. 3.01.2001 n. 48; Cfr. Corte dei Conti – Sez. giurisd. Abruzzo – 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21.

[9] Cfr. Corte dei Conti – Sez. giurisd. Abruzzo – 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21; Cass., sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. For. It. 2000, voce Comune, n.23.

[10] Cfr. Cons. Stato, sent. 2242/2000.

[11] V. art. 67, comma II, d.p.r. 13 maggio 1967 n. 268; art. 19 d.p.r. 16 ottobre 1979 n. 509.

[12] Cfr. Corte dei Conti- Sez. giurisd. Abruzzo- 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21. Contra, CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it, Giustizia Amministrativa, 2000; Cons. Stato, sentenza 2242/2000.

[13] Cfr. Cons. Stato, commiss. spec., 6 maggio 1996, 4/96/1996.

[14] Cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 marzo 2000, n. 835.

[15] Cfr. Pretura Trani 5 febbraio 1996.

[16] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 1993, n. 1392.

[17] Cfr. TAR Trentino Alto Adige, sez. Trento, 17 gennaio 1989, 2/1989.

[18] Cfr. Cons. Stato, V sez., 14 aprile 2000 n. 2242, in Il sole 24 ore del lunedì, 28 agosto 2000.

[19] Cfr. Corte dei Conti, sez. II, 15 luglio 1985, n.141.

[20] Cfr. TAR Lombardia, sez. III, 14 gennaio 1993, n. 14.

[21] Cfr. Corte dei Conti, Sez, Riun., 18 giugno 1986, n. 501.

[22] Cfr. T.A.R. Sardegna, 7 luglio 1978, n. 295; Consiglio di Stato, 20 maggio 1994, n. 498; Consiglio di Stato, 26 settembre 1994, n. 107.

[23] Cfr. Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Sardegna, 17 giugno 1991, n. 363; Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Puglia, 17 dicembre 1993, n. 00095.

[24] Cfr .Cass.civ, sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. for. It. 2000, voce Comune, n.23; Cass. civ, sez. I, 3.01.2001 n. 54; Cass. civ. sez.I, 3.01.2001 n. 48.

[25] Cfr. Cass. 17 febbraio 1965 n. 260

[26] Cfr. Cass. sez. Lav 05.05.1992 n. 5330, in Mass. Cass.,1992, voce Lavoro – Rapporto -, n. 5330.

[27] Cfr. Tar Abruzzo, sez. Pescara, 07.03.1997 n. 108, in P.Q.M., 1997, fasc. 1,82.

[28] Cfr. Cass. sez. un., 10.04.2000 n. 111, in Rep. For. It., 2000, voce Impiegato dello stato, n. 27.

[29] Cfr., ex plurimis, Cass. pen., sez. VI, 27 maggio 1991 n. 5579.

[30] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 8 gennaio 1994 n. 2986; Cass. pen., sez. VI, 11 dicembre 1993 n. 2985; Cass. pen., sez. VI, 21 agosto 1990 n. 11679.

[31] Cfr. Cass., sez. VI, 10 ottobre 1992 n. 3134; Cass. pen., sez. VI, 3.03.1993 n. 2019; Cass. pen., sez. VI, 6.11. 1981 n. 9803.

[32] Cfr. Cass., sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. for. It. 2000, voce Comune, n.23 che ha negato il rimborso stante la permanenza del conflitto d’interessi nonostante l’assoluzione ex art. 530, I, comma c.c..

[33] Cfr. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it, Giustizia Amministrativa, 2000.

[34] Cfr. Cass., sez. un., 14 dicembre 1994, n. 10680 ; tale impostazione è stata poi confermata da Cass., sez. lav., 14.02.2000 n. 1662 ; Cass. sez. lav., 7.3.1996 n. 1793 ; Cass., sez. lav., 6.11.1995 n. 11565.

[35] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 1996, n. 69 .

Cons. Stato 111, 13 febbraio 1996, n. 69 .

[36] Cfr. D. Siracusano, in Diritto processuale Siracusano e altri, II, p. 380 e ss..

[37] Cfr. Cass. pen., sez. IV, 26 giugno 1992, n. 7557, Talpo, C.E.D. Cass., n. 191335; Cass. 9 giugno 1988, D’Auria, Cass. pen., 1990, 1116; Cass. 1 marzo 1990, Mastromarino, Cass. pen. 1991, 1598.

[38] Cfr. Cass. pen., sez. IV, 15 febbraio 1993, n. 1340, (ud. 5 giugno 1992), Battaglia ed altri, C.E.D. Cass., n. 193033.

[39] V. Commentario Giarda, sub. art. 530, p.11.

[40] V. Cordero, Procedura, p. 852.

[41] V. Cristiani, Manuale, p. 380.

[42] Cfr. Cass. 23 ottobre 1990, Trubbas, n. 470.

[43] Cfr. Cass. 15 ottobre 1990, Batani, n. 470.

[44] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 9 maggio 1997, n. 4294 .

[45] Cfr. Cass. pen., sez. V, 31 maggio 1990, n. 7961, Rabito, C.E.D. Cass., 184532; Cass. 2 luglio 1997, Zambella, Dir. pen. proc. 1998, 1397.

[46] Cfr. Corte Conti, Sez, I, 30. 04. 1993 n. 59, in Foro amm., 1993, 2233; la medesima Corte dei Conti ha anzi affermato la responsabilità degli amministratori della Usl che deliberano a favore del Presidente la liquidazione del rimborso spese processuali affrontate in un giudizio di fronte ad un comportamento illegittimo e contrastante con gli interessi dell’ente da parte del predetto organo; cfr., in tal senso, anche Corte Conti, 17. 12. 1993 n. 95, in Riv. Corte conti, 1993, fasc.6,167; Cass. sez. I, 13.12.2000 n. 15724.

[47] Cfr. Tar Lombardia, Sez. I, 14 gennaio 1993 n. 14, in Foro it., Rep. 1993, voce Comune, n.409.

[48] Cfr. Cass. pen., 22.03.1994, Sodano, in Cass. pen. 1995, 2604; Cass. pen., 30.03.1995, in Arch. nuova proc. pen., 1995, 614.

[49] Cfr., Cass. pen., sez. un. 23.11.1995, Facchini ed altri, in Riv. Pen., 1996, 723: “una volta che sia stata pronunciata, a seguito dell’abolizione della formula dubitativa, assoluzione ai sensi dell’art. 530, secondo comma c.p.p., avendo il giudice ritenuto insufficienti le prove acquisite, viene meno qualunque apprezzabile interesse dell’imputato al conseguimento di una più favorevole sentenza, in quanto la conclusiva statuizione in essa contenuta non può essere modificata, quale che sia il giudizio esprimibile sulla prova della responsabilità dell’accusato, e cioè sia che sia stata acquisita la prova positiva della sua innocenza sia che la prova della sua responsabilità si sia rivelata insufficiente. E invero, l’interesse all’impugnazione, sebbene non possa essere confinato nell’area dei soli pregiudizi penali derivanti dal provvedimento giurisdizionale, neanche può essere concepito come aspirazione soggettiva al conseguimento di una pronuncia dalla cui motivazione siano rimosse tutte quelle parti che possono essere ritenute pregiudizievoli, perché esplicative di una perplessità sull’innocenza dell’imputato.

[50] Cfr. Cass. pen., Sez. II, 23.10.1996, n. 1210 in tema di revisione del processo; Cass. pen., sez. II, 24.02.1998 n. 4169.

[51] Cfr. Cass., sez. III, 09-05-2000, n. 5885, in Rep. For. It., 2000, voce Giudizio, n. 5.

[52] Cfr. Corte cont., sez. I, 30 aprile 1993 n. 59; v. inoltre, Cass. Sez. I, 13. 12. 2000 n. 15724, Cass., Sez. I, 3.01.2001 n. 54 e n. 48, che hanno ritenuto applicabile tale principio anche in presenza della formula assolutoria di cui all’art. 530, I comma, c.p. perché il fatto non sussiste.

[53] Giova in questa sede accennare brevemente al TEMA dei RAPPORTI TRA GIUDIZIO PENALE E SOSPENSIONE CAUTELARE DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA DEL PUBBLICO IMPIEGATO A SEGUITO DI SENTENZA DI ASSOLUZIONE O DI CONDANNA.

Il Consiglio di Stato , sez. VI, ordinanza 8 maggio 2001 n. 2568, ha precisato che l’art. 97 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, pur occupandosi dei rapporti intercorrenti tra la sospensione cautelare del pubblico impiegato disposta in pendenza di procedimento penale e gli esiti di quest’ultimo, disciplina il solo caso in cui interviene sentenza di proscioglimento, o comunque di assoluzione, mentre non prende in considerazione la diversa ipotesi in cui il procedimento penale si concluda sfavorevolmente per l’impiegato; pertanto, solo nel primo caso la restitutio in integrum può essere ancora esclusa (sempre che la formula assolutoria non sia piena) ma subordinatamente all’instaurazione ed alla sfavorevole conclusione del procedimento disciplinare[53]. L’art. 97 T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, prendendo in considerazione in modo espresso l’ipotesi in cui l’impiegato sospeso dall’impiego in pendenza di procedimento penale sia assolto con formula piena ed in virtù del quale è sempre disposta la restitutio in integrum, costituisce una previsione di natura eccezionale, in quanto volutamente derogatoria rispetto al principio fondamentale di tendenziale e doverosa sinallagmaticità dell’obbligo retributivo rispetto all’effettivo espletamento della prestazione lavorativa, con cui il Legislatore ha inteso salvaguardare il dipendente di cui sia stata accertata l’innocenza all’esito di quello stesso procedimento penale la cui pendenza ha determinato l’adozione del provvedimento di sospensione.

Il principio di autonomia del procedimento disciplinare attivato nei confronti del pubblico dipendente sottoposto a procedimento penale non incide sulla definizione del regime giuridico applicabile agli effetti della misura cautelare di sospensione dal servizio, qualora il processo si concluda con la condanna dell’imputato; pertanto, una volta riconosciuta la fondatezza dell’accusa nei confronti del dipendente all’esito del giudizio penale, debbono trovare necessaria applicazione i generali principi civilistici diretti a disciplinare il dispiegarsi dei rapporti contrattuali di tipo sinallagmatico, qual è quello del lavoro, con l’attribuzione, per intero nei confronti dell’impiegato, della responsabilità dell’interruzione del sinallagma tra la prestazione lavorativa e quella retributiva, con conseguente esclusione del diritto del funzionario al ripristino dello statu quo ante. Posto che ai sensi dell’art. 653 comma 1 bis Cod. proc. pen. (introdotto dalla L. 8 marzo 2001 n. 97) la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio di responsabilità disciplinare davanti alle Pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, la condanna penale passata in giudicato è idonea a costituire titolo giuridico dal quale far dipendere il giudizio di addebitabilità all’impiegato del mancato funzionamento del rapporto sinallagmatico; ne consegue che, per il periodo in cui è rimasto interrotto il rapporto di impiego per colpa del lavoratore, viene meno l’obbligo retributivo a carico dell’Amministrazione[53]. Infine, con la medesima sentenza, il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria, stante il contrasto giurisprudenziale, la questione relativa al regime giuridico applicabile all’ipotesi di sospensione cautelare dal servizio del pubblico impiegato sottoposto a procedimento penale poi conclusosi con sentenza di condanna cui non faccia seguito l’attivazione del procedimento disciplinare, ai fini della computabilità o meno del periodo trascorso in sospensione cautelare dal servizio nella ricostruzione del trattamento giuridico ed economico richiesta dall’impiegato.

[54] Cfr. T.A.R. Sardegna, 7 luglio 1978, n. 295; Consiglio di Stato, 20 maggio 1994, n. 498; Consiglio di Stato, 26 settembre 1994, n. 107.

[55] Cfr .Cass.civ., sez. I, 13.12.2000 n. 15724, in Rep. for. It. 2000, voce Comune, n.23; Cass. civ., sez. I, 3.01.2001 n. 54; Cass. civ. sez.I, 3.01.2001 n. 48; Cons. stato, 31.03.2000 n. 1836..

[56] Cfr. Con. Stato, 7.06.2000 n. 2372:

[57] Cfr. Cons. Stato, commis. spec., 6 maggio 1996, n. 4/96/1996.

[58] Cfr. Cass. civile, sez. II, 30-01-1997, n. 932.

[59] Cfr. Corte dei Conti – Sez. giur. Abruzzo – 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Tar. Lombardia,12.06.1996 n. 7999, in Trib. Amm. Reg., 1996,I,3092. Contra: TAR Abruzzo, sez. Pescara, 7.03.1997 n. 108, in P.Q. M., 1997, fasc. I, 82).

[60] Cfr. Corte dei Conti- Sez. giurisd. Abruzzo- 29.11.1999 n. 1122/99/EL; Corte dei Conti, Sez. Riun., 18 giugno 1986, n. 501/A; Corte dei Conti, Sez. I, 1 febbraio 1977, n. 21. Contra, CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 giugno 2000 n. 197 – Pres. MIRABELLI, Red. MEZZANOTTE (giudizio promosso con ordinanza emessa il 25 febbraio 1999 dal Pretore di Ragusa, iscritta al n. 236 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 1999), in Giust.it, Giustizia Amministrativa, 2000; Cons. Stato, sentenza 2242/2000.

Note

L'articolo Sull’ammissibilità del rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori di enti pubblici nei procedimenti penali definiti con formula assolutoria proviene da Giustamm.

Come risulta dal testo dell’ordinanza in rassegna, la vicenda prende le mosse da un decreto con il quale il Presidente del TAR Lazio-Latina, – ai sensi dell’art. 26, 7° comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205 – aveva preso atto dell’intervenuta rinuncia al ricorso, disponendo nel contempo la compensazione delle spese.

Dispone la norma appena citata che «La rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio e la perenzione sono pronunciate, con decreto, dal presidente della sezione competente o da un magistrato da lui delegato. Il decreto è depositato in segreteria, che ne dà formale comunicazione alle parti costituite. Nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione ciascuna delle parti costituite può proporre opposizione al collegio, con atto notificato a tutte le altre parti e depositato presso la segreteria del giudice adìto entro dieci giorni dall’ultima notifica. Nei trenta giorni successivi il collegio decide sulla opposizione in camera di consiglio, sentite le parti che ne facciano richiesta, con ordinanza che, in caso di accoglimento della opposizione, dispone la reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario. Nel caso di rigetto, le spese sono poste a carico dell’opponente e vengono liquidate dal collegio nella stessa ordinanza, esclusa la possibilità di compensazione anche parziale. L’ordinanza è depositata in segreteria, che ne dà comunicazione alle parti costituite. Avverso l’ordinanza che decide sulla opposizione può essere proposto ricorso in appello. Il giudizio di appello procede secondo le regole ordinarie, ridotti alla metà tutti i termini processuali» (su tale disposizione sia consentito far rinvio al mio I procedimenti abbreviati previsti dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, in Giustizia amministrativa n. 2-2001, pag. 192 ss., spec. a pag. 199).

Nella specie, avverso il decreto presidenziale ex art. 9 cit., una delle parti del giudizio – che tuttavia si era costituita posteriormente alla notifica dell’atto di rinuncia, ma prima dell’emissione del decreto – aveva proposto nei successivi sessanta giorni opposizione al collegio, lamentando che nel decreto del Presidente del TAR era stata prevista la compensazione delle spese, e ciò in violazione dell’art. 46, secondo comma, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, non avendo l’opponente acconsentito alla compensazione.

Il Collegio, dopo avere dato atto che l’art. 46 del R.D. n. 642 del 1907 si pone come norma derogatoria della possibilità per il giudice di compensare le spese del giudizio, prevista dall’art. 92 del c.p.c., ha accolto l’opposizione proposta, affermando nel contempo due principi:

a) il regime delle spese costituisce un capo della decisione e ben può costituire, da solo, obiettivo di impugnativa o di opposizione, e la reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario, prevista per il caso di accoglimento della opposizione dell’art. 26, settimo comma, L. n. 205/2000 può conseguentemente avvenire al solo fine di discettare e decidere su tale capo.

b) ai sensi dell’art. 46, secondo comma, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, il giudice amministrativo, nel dare atto dell’intervenuta rinuncia al ricorso, e salva espressa adesione delle altre parti, deve condannare il ricorrente alle spese del giudizio; con l’ulteriore corollario secondo cui fino a quando il giudice non dia atto della rinuncia al ricorso (e ciò può avvenire sempre che venga dal medesimo giudice riconosciuta la regolarità della rinuncia: cfr. art. 306 c.p.c.), lo stesso ricorso si trova in situazione di pendenza; cosicché non può negarsi che la controparte abbia interesse a costituirsi per resistere al ricorso, quanto meno a scopo tuzioristico al fine di evitare che il ricorso venga trattato in sua assenza in caso di declaratoria di invalidità o di inefficacia della rinuncia.

La prima affermazione (secondo cui il regime delle spese costituisce un capo della decisione e ben può costituire, da solo, obiettivo di opposizione) appare conforme al principio affermato in giurisprudenza secondo cui le sentenze sono appellabili anche limitatamente al capo riguardante il regime delle spese (cfr. sul punto C.G.A., sent. 21 novembre 1997 n. 515, in Giust. amm. sic., n. 4/97, p. 1158; nello stesso senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 27 settembre 1993 n. 798; Sez. V, 25 ottobre 1989 n. 674; Cass. civ., Sez. lav., 7 luglio 1992 n. 8242).

La peculiarità del caso è costituita dal fatto che nella specie che non si era in presenza di una sentenza, ma di un decreto, il quale va reclamato innanzi al collegio. Ma ciò non sembra che possa impedire l’applicazione nei confronti del reclamo avverso il decreto presidenziale del principio affermato in ordine alle sentenze, avendo il reclamo sostanzialmente natura e forma di impugnazione, ancorchè non proposta innanzi ad un organo di secondo grado ma innanzi al Collegio.

Può convenirsi quindi sul fatto che, così come le sentenze sono appellabili anche limitatamente al capo riguardante le spese del giudizio, analogamente deve ritenersi che i decreti presidenziali ex art. 9 L. n. 205/2000 siano reclamabili per singoli capi, ivi compreso quello riguardante le spese.

Più complessa e meritevole di approfondimento si presenta la seconda statuizione (secondo cui ai sensi dell’art. 46, secondo comma, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, il giudice amministrativo, nel dare atto dell’intervenuta rinuncia al ricorso, e salva espressa adesione delle altre parti, deve condannare il ricorrente alle spese del giudizio).

In proposito va osservato che l’art. 46, secondo comma, del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, prevede specificamente per il processo amministrativo che: “In qualunque stadio della controversia si può rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o dall’avvocato munito di mandato speciale e depositata nella segreteria, o mediante dichiarazione verbale di cui è stato processo verbale”. Aggiunge il 2° comma dello stesso articolo inoltre che “Il rinunziante deve pagare le spese degli atti di procedura da lui compiuti”.

Differente è invece la disciplina prevista dall’art. 306 c.p.c. per ciò che concerne le modalità di rinuncia, atteso che, ai sensi di quest’ultima disposizione, il processo si estingue per rinuncia agli atti del giudizio “quando questa è accettata dalle parti costituite che potrebbero aver interesse alla prosecuzione”; l’art. 306, 4° comma, c.p.c., tuttavia, in modo parzialmente analogo a quanto disposto dall’art. 46, 2° comma, del R.D. n. 642/1907, aggiunge che “il rinunciante deve rimborsare le spese alle altre parti, salvo diverso accordo”.

La diversità della disciplina concernente le modalità della rinuncia ha indotto la giurisprudenza amministrativa ad affermare che “nel processo amministrativo la rinuncia al ricorso non necessita di accettazione della controparte ma abbisogna, affinchè si provochi l’estinzione del giudizio, di un’espressa pronuncia del giudice” (v. in tal senso TAR Lazio, Sez. II, 20 giugno 1991 n. 1125, in Giust. civ. 1991, I, 3148; v. in senso analogo anche Cons. Stato, Sez. IV, 8 settembre 1987 n. 533, in Giur. It. 1988, III, 1, 249, secondo cui “nel giudizio amministrativo la rinuncia al ricorso deve essere notificata alle altre parti costituite, ma è efficace indipendentemente dalla loro accettazione”).

Poichè le ragioni sottese alla rinuncia al ricorso sfuggono alla disponibilità delle altre parti in contesa, posto che la rinuncia stessa, contrariamente a quanto accade nel processo civile, non abbisogna di formale accettazione ad opera delle altre parti del processo, la rinuncia al ricorso giurisdizionale amministrativo – sempre secondo la giurisprudenza – obbliga il rinunciante alla rifusione in favore delle controparti delle spese di lite sostenute ai sensi dell’art. 46 r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (TAR Puglia-Bari, Sez. II, 16 luglio 1994 n. 1075, in TAR 1994, I, 3808).

In estrema sintesi, la diversità del procedimento riguardante la rinuncia all’azione civile ed al ricorso amministrativo (occorrendo nel primo caso una accettazione che nel secondo caso non è prescritta), ha fatto sì che sia stato affermato dalla giurisprudenza il principio secondo cui la rinuncia al ricorso giurisdizionale amministrativo obbliga il rinunciante alla rifusione in favore delle controparti delle spese di lite sostenute ai sensi dell’art. 46 r.d. 17 agosto 1907 n. 642.

Tale circostanza ha indotto nella specie il collegio ad annullare, in accoglimento dell’opposizione, il decreto presidenziale il quale, viceversa, nel dare atto dell’intervenuta rinuncia al ricorso, aveva compensato le spese di giudizio. E’ stato nel contempo affermato che, fino a quando il giudice non dia atto della rinuncia al ricorso (e ciò può avvenire sempre che venga dal medesimo giudice riconosciuta la regolarità della rinuncia: cfr. art. 306 c.p.c.), il ricorso stesso si trova in situazione di pendenza; cosicché non può negarsi che la controparte abbia interesse a costituirsi per resistere ad esso, quanto meno a scopo tuzioristico, al fine di evitare che il ricorso venga trattato in sua assenza in caso di declaratoria di invalidità o di inefficacia della rinuncia.

Va in proposito osservato che la disciplina che riguarda il regime delle spese nel caso di rinuncia al ricorso, ha fatto sì che l’istituto abbia avuto ben scarsa applicazione nella pratica, essendo in genere utilizzata, per raggiungere lo stesso scopo, la dichiarazione – resa talvolta nella stessa udienza fissata per la decisione del merito – del patrono del ricorrente secondo cui non sussiste più interesse a proseguire il giudizio.

La dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse di solito – a meno che le parti resistenti non si oppongano – comporta anche la compensazione delle spese del giudizio.

Sotto questo profilo è da rilevare che la disciplina prevista nel caso di rinuncia, che – come sopra evidenziato – obbliga il giudice amministrativo a condannare il rinunciante al pagamento delle spese, salvo espressa adesione delle altre parti, finisce per essere troppo rigida rispetto a quella applicabile nel caso di dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, che rimette all’apprezzamento discrezionale dello stesso giudice la pronuncia sulle spese.

Tutto ciò ha effetti sull’istituto della rinuncia, il quale finisce per essere penalizzato dall’attuale disciplina, quando – al contrario – dovrebbe essere incentivato, nell’ottica dello sfoltimento dei ruoli. Sta di fatto che molti ricorsi che non presentano più interesse, non vengono espressamente rinunciati, non soltanto per le complicazioni che la rinuncia impone (atto firmato dal ricorrente e notificato alle controparti), ma soprattutto per il regime delle spese. Si preferisce invece che, dopo diversi anni, il ricorso sia fissato per poi, con una semplice dichiarazione del patrono del ricorrente, ottenere una dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, che quasi sempre si conclude con la compensazione delle spese.

E’ auspicabile quindi una riforma dell’istituto della rinuncia al ricorso, prevedendo forme agevoli per la sua proposizione (ad es. stabilendo che a tal fine non occorre un atto notificato, ma che può essere presentata una istanza depositata in segreteria, la quale verrà poi comunicata a tutte le parti con biglietto di cancelleria) e soprattutto parificando (per ciò che concerne le spese), la disciplina in atto prevista (risalente al regolamento di procedura del 1907) a quella applicabile nel caso di dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse e cioè stabilendo, che anche nel primo caso, così come nel secondo, il regime delle spese potrà essere discrezionalmente determinato dal giudice amministrativo, salvo espressa opposizione delle altre parti del giudizio.

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V. T.A.R. LAZIO – LATINA – Ordinanza 8 febbraio 2001 n. 213

Note

L'articolo Il regime delle opposizioni avverso decreti ex art. 9 della L. n. 205/2000 e delle spese di giudizio nel caso di rinuncia al ricorso. proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna si colloca sulla scia di una recentissima pronuncia della Sezione Molise (sent. n. 192/2001 del 22 ottobre 2001), pubblicata nel n. 11/2001 di questa rivista e riguarda la questione se sia sindacabile dal giudice della responsabilità amministrativa la decisione di opporsi o meno a iniziative giudiziarie contro l’amministrazione.

I fatti riguardavano alcuni amministratori comunali che, in presenza di un contenzioso del proprio Comune con alcuni locatari di immobili comunali, non essendo riusciti a trovare una accordo sulle spese di riscaldamento, avevano deciso di disdettare il contratto con la società erogatrice del gas metano; una volta interrotta l’erogazione del servizio, i locatari avevano ottenuto, in sede cautelare, il ripristino del servizio, cosa puntualmente eseguita dall’ente locale.

Da questa vicenda erano seguite delle spese per i costi derivanti dalla parcella presentata dall’avvocato (e probabilmente anche delle spese per il ripristino del servizio interrotto) e la competente Procura aveva ipotizzato una responsabilità per danno erariale, in quanto gli amministratori, invece di ricorrere alla misura drastica dell’interruzione del servizio di riscaldamento, potevano attivarsi in modo diverso (ad es. modificando il canone di locazione o chiedendo un decreto ingiuntivo a carico dei locatari che non versavano le proprie quote) senza esporre l’ente pubblico a un’azione cautelare che lo ha visto, in seguito, soccombente.

La sezione giudicante piemontese prima e la sezione d’appello dopo, hanno escluso, invece, la colpa grave di questi amministratori, nonostante che la drastica misura dell’interruzione del servizio di riscaldamento a favore dei locatari sia stata definita dal giudice, comunque, eccessiva.

Per il collegio giudicante il comportamento tenuto nell’occasione dagli amministratori non era apparso tale da esprimere un giudizio di riprovevolezza formulato sulla base di un’inescusabile negligenza. Infatti, la scelta degli amministratori di interrompere il servizio (a cui sono seguite le spese per l’avvocato a causa del contenzioso che ne è seguito) non è stata considerata irrazionale, visto che nell’ordinarietà dei rapporti di locazione i contratti di utenza generalmente sono richiesti e intestati dagli stessi conduttori, i quali ne sopportano i relativi costi.

La pronuncia in parola comporta, con l’occasione, alcune riflessioni su quali siano gli spazi di discrezionalità a disposizione della p.a. nella gestione dei vari contenziosi in cui si può trovare coinvolta e, in particolar modo, nella scelta o meno di coltivarli.

La sezione Molise con la pronuncia di cui sopra è, dunque, intervenuta sulla questione, sostenendo che «la decisione degli amministratori o dei dirigenti degli enti locali di opporsi o non opporsi ad un decreto ingiuntivo, o di impugnare o non impugnare una sentenza, deve ritenersi una scelta discrezionale, e – come tale – non sindacabile, nel merito, da parte del giudice contabile se non nelle ipotesi di manifesta irragionevolezza, ovvero nelle ipotesi di manifesta infondatezza o pretestuosità».

Sempre lo stesso giudice ha poi sostenuto che «non esiste una regola fissa in ordine al comportamento che gli amministratori devono assumere nei confronti degli atti ingiuntivi di pagamento, dovendosi valutare di volta in volta l’opportunità e la ragionevolezza della opposizione, o della acquiescenza, al provvedimento ingiuntivo in relazione alla fondatezza della pretesa creditoria posta a base dello stesso».

Da questo orientamento giurisprudenziale emerge, come linea di confine tra comportamento consentito e comportamento illecito, che la scelta amministrativa discrezionale non deve superare i criteri della ragionevolezza, ovvero il diritto fatto valere in giudizio dall’amministrazione non deve essere manifestamente infondato o pretestuoso.

In effetti, su questa base, si profila una scelta illecita e foriera di danno erariale quando la p.a. decida di avviare o di resistere in un giudizio partendo da posizioni temerarie, ma anche inconsistenti e infondate, quali possono essere, ad esempio, quelle di opporsi a un decreto ingiuntivo emesso a fronte di una fornitura di beni regolarmente eseguita dal contraente privato, regolarmente accettata dalla p.a. e immotivatamente non pagata da quest’ultima. In altri termini, l’esercizio del diritto di azione nel processo da parte dell’amministrazione non può spingersi fino al punto di contrapporsi in maniera irrazionale a richieste pienamente fondate.

La discrezionalità amministrativa, com’è noto, comporta la valutazione e la ponderazione degli interessi attinenti l’azione dei pubblici poteri, ma non costituisce, comunque, una maniera di puro libero agire della p.a., infatti anche se deve essere escluso ogni sconfinamento del giudice verso i profili di merito, nel giudizio di responsabilità amministrativa non può essere messo da parte l’esame della congruità della scelta discrezionale rispetto al fine stabilito dalla legge, con il rispetto dei principi di imparzialità, economicità, buon andamento.

Pertanto, secondo da prevalente giurisprudenza, le scelte discrezionali non sono sottratte di per sé al sindacato giurisdizionale, ma tale sindacato non può estendersi ad una valutazione della componente di merito delle scelte stesse, potendo invece, vagliarsi la rispondenza di esse a criteri di razionalità, congruità e non arbitrarietà, escluso ogni apprezzamento in ordine alla convenienza e alla opportunità della scelta amministrativa.

Ciò premesso la scelta del legislatore è stata, con i principi introdotti dalla legge n. 20/1994, per la non sindacabilità nel merito da parte della Corte dei conti, riconoscendosi l’intervento del giudice contabile solo nei confronti di quelle condotte che si pongono in contrasto con norme espresse o principi giuridici.

Questa impostazione rappresenta una tutela rafforzata per il personale dirigente che, appunto, compie valutazioni e scelte discrezionali in ossequio ai principi di economicità, efficienza efficacia, in una amministrazione moderna che dovrebbe tendere più agli obiettivi e ai risultati da perseguire che non alle attività concretamente svolte, anche se come evidenziato in dottrina (R. CARANTA, Attività amministrativa e illecito aquiliano, Milano, 2001, pag. 163) in un mondo ideale gli apparati amministrativi conoscono le norme e le applicano con prudenza e perizia, mentre nel mondo vero la realtà, molto spesso, è assai diversa (N.d.R.).

A questo punto deve ragionevolmente osservarsi che, se il giudice amministrativo può sindacare le scelte discrezionali, qualora esse siano viziate da eccesso di potere, allo stesso modo il giudice contabile valuterà le scelte discrezionali dell’amministrazione qualora esse abbiano realizzato atti non conformi ai fini istituzionali dell’ente, o altamente diseconomici, o caratterizzati da un’ irragionevolezza manifesta, arbitrarietà o infine, provvedimenti recanti ordinazione irregolare di spesa da cui ne è derivato un danno per il pubblico erario.

Infatti, devono essere sindacabili quelle scelte discrezionali improntate alla violazione di norme espresse che delimitano l’uso dei poteri inerenti la funzione esercitata o effettuate in violazione dei principi di congruenza rispetto ai fini, così come emerge in presenza di intrinseca illogicità, manifesta irragionevolezza e antieconomicità, con errore dei presupposti o palese perseguimento di interessi diversi in assenza di qualunque utilità per la collettività (cfr. Corte dei conti Sez. Sardegna, 4 febbraio 2000, n. 121).

Premesso quest’ultimo aspetto, l’orientamento della giurisprudenza (cfr. Corte dei conti Sez. Emilia Romagna, 1 ottobre 1999 n. 747) è stato quello di interpretare il principio dell’insindacabilità delle scelte discrezionali della p.a. nel senso che la Corte dei conti non può valutare le scelte di opportunità o convenienza effettuate dall’ente nella ponderazione dei vari interessi in gioco, in quanto il sindacato del giudice contabile è limitato all’esame dell’attività discrezionale dei soggetti preposti, vagliando se la scelta effettuata risponda al criterio di salvaguardia dell’interesse pubblico primario a cui sempre deve tendere l’azione dei pubblici poteri.

È stato sempre escluso dalla giurisprudenza (cfr. Corte dei conti Sez Marche, 1 agosto 2000, n. 3433) la possibilità di sindacare la scelta discrezionale di realizzare un’opera pubblica in una determinata località, quando questa non sia stata poi completata, in quanto gli amministratori subentrati nella carica avevano operato una diversa scelta, anch’essa discrezionale, di localizzarla altrove (anche se, in fattispecie simili, a qualcuno potrebbe venire il sano dubbio dell’utilità di spendere risorse a vuoto, quando, con il cambio di amministrazioni, si disfa, sempre con i soldi dei cittadini, quel che era stato in precedenza avviato da altra amministrazione).

Orbene, tornando alla scelta discrezionale da parte dell’amministrazione se coltivare o meno l’azione nella gestione del contenzioso attivo o passivo, deve essere ricordata, appunto, la finalità della cura dell’interesse pubblico che deve rimanere estranea a tutti quegli aspetti, molto spesso anche metagiuridici (come, ad esempio, intraprendere un’azione giudiziaria solo per un senso di ripicca nei confronti di qualcuno), che possano esporre l’ente pubblico a inutili spese di giudizio, in ragione della debolezza delle argomentazioni poste alla base di un’iniziativa giudiziaria.

In sostanza l’amministrazione deve valutare, concretamente, la presenza dei presupposti della fondatezza della propria pretesa o della propria resistenza in giudizio (da ponderarsi sicuramente alla luce della giurisprudenza), indipendentemente poi dall’esito del giudizio stesso, sul quale incidono, com’è noto, altri aspetti come la capacità dell’avvocato e l’interpretazione che viene data al fatto dal giudice.

Infine, si ritiene che il giudice contabile debba potere sindacare la scelta dell’amministrazione se coltivare o meno un determinato contenzioso, ma solo quando questa scelta non sia conforme alla cura dell’interesse pubblico a essa affidato e vi sia la violazione dei principi di congruenza, l’intrinseca illogicità, la manifesta irragionevolezza e antieconomicità dell’azione, con evidente errore dei presupposti nascenti dalla infondatezza della pretesa, o quando, in modo più o meno palese, vi sia il perseguimento di interessi diversi (es. ripicche personali) e manchi una qualunque utilità per la collettività amministrata (cfr. C.d.C. Sez. Sardegna cit.).

Ovviamente una procedura giudiziaria avviata in siffatto modo caratterizzerebbe il comportamento degli amministratori di sicura colpa grave, perché il parametro oggettivo rivenibile dall’aver avviato un’azione temeraria, inconcludente e dannosa per le finanze pubbliche, indicherebbe una condotta caratterizzata da particolare negligenza, imprudenza o imperizia, per l’inosservanza, nel caso concreto, un livello minimo di diligenza e prudenza. Senza escludere poi che, in caso di azione giudiziaria avviata per una ripicca personale (fattispecie questa non tanto improbabile, dal momento che nelle ipotesi di avvicendamento di amministrazioni, specie negli enti locali, molto spesso i vari personalismi spingono gli amministratori a cercare forme più o meno occulte di rivalsa) si dovrebbe rinvenire una responsabilità a titolo di dolo con riferimento al dolo c.d. contrattuale o in adimplendo, che attiene, appunto, all’inadempimento di uno specifico obbligo preesistente, quale quello derivante dalla cura dell’interesse pubblico.

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V. CORTE DEI CONTI – SEZ. II GIUR. CENTRALE D’APPELLO – Sentenza 14 settembre 2001

Note

L'articolo Discrezionalità dell’amministrazione nel sostenere le spese per attività contenziosa. proviene da Giustamm.

1 – LA CONDANNA ALLE SPESE DEL GIUDIZIO NEI PROCESSI CIVILE, PENALE ED AMMINISTRATIVO.

Per l’art. 91 cod. proc. civ. ” il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare assieme agli onorari di difesa”, tranne che ritenga di compensarle.

L’art. 87 consente che davanti al giudice di pace (così già davanti al conciliatore) le parti possono stare in giudizio nelle cause il cui valore non eccede L.10 milioni (c.1), ma impone che, negli altri casi, le parti non possano stare in giudizio se non col ministero e l’assistenza di un difensore e che il giudice di pace, tuttavia, in considerazione della natura ed entità della causa, con decreto emesso anche su istanza verbale della parte, possa autorizzarla a stare in giudizio di persona (c.2). Precisa, infine, che, tranne casi particolari previsti dalla legge (cioè la possibilità di autodifendersi per la parte che ha la qualità prescritta per l’esercizio professionale, art. 86; audizione personale dei coniugi “senza assistenza di difensore” da parte del presidente del tribunale nella cause di separazione personale di coniugi, art. 707; ecc.), davanti a pretore, tribunale e corte di appello le parti debbano stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente e, davanti alla Corte di cassazione e collegi assimilati (c.d. magistrature superiori), col ministero di un difensore iscritto nell’apposito albo. Nel processo del lavoro (art. 417 cod. proc. civ.) ed in quello relativo a controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria (art. 442, che rinvia all’art. 417) la parte può stare in giudizio personalmente quando ilvalore della causa non eccede L. 250.000-.

L’art. 87 consente alla parte di farsi assistere da uno o più avvocati.

Come è noto, per uniformarsi alla legislazione europea, non esiste più la categoria dei procuratori legali (L. 24/2/1997, n.27), per cui sono cadute le differenze fra essi e gli avvocati, ma restano quelle fra avvocati ed avvocati iscritti nell’ albo speciale per il patrocinio davanti alle magistrature superiori (art. 33 seg. dell’ordinamento professionale R.D.L. 27/11/1933, n.1578).

Le parti che si trovano in difficoltà economiche possono ottenere il gratuito patrocinio al quale sono ammesse da un’apposita commissione esistente in ogni ufficio giudiziario (R.D. 30/12/1923, n.3282).

Nel processo penale ogni imputato deve necessariemente avere il difensore tecnico-giuridico.

L’art. 96 cod. proc. pen. (così anche nei codici precedenti: v. art. 124 cod. 1930) gli consente di nominarne non più di due di fiducia, ma l’art. 97 prescrive che il P.M. o il giudice deve nominare all’imputato, che ne è privo, il difensore d’ufficio, che ha l’obbligo di prestare il patrocinio (per Corte cost. 10/11/1989, n.498, in Giust. pen. 1990, I, 204, ” l’art. 24,c.2, Cost., il quale stabilisce che all’imputato deve essere assicurata la facoltà di esplicare liberamente i diritti di difesa, dà facoltà al giudice ed al P.M. di assegnare d’ufficio all’imputato nolente un consulente tecnico di parte, oltre al difensore, che gli assicura la difesa tecnica”).

Non è possibile nè la rinuncia con possibilità di autodifendersi (Cass.15/12/1988, Grecchi, in Riv. pen. 1988, 1222; 23/11/1983, Granata, in Riv. pen. 1984, 841) neanche, a differenza del processo civile (come detto) e di quello ammnistrativo (in cui, come si vedrà, si applicano le norme del processo civile), per l’iscritto negli albi della professione forense (Cass. 21/2/1983, Von Arb, in Riv. pen. 1984, 164); la dispo-sizione dell’art. 6, n.3, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (firmata a Roma il 4/11/1950, ratificata dall’Italia con L. 4/8/1955, n. 848) che la prevede è stata ritenuta norma programmatica (Cass. 15712/1988 Grecchi, cit.; Cass. 28/1/1983, Pleniscar, in Giust. pen. 1983,III,719) anche perchè non ne stabilisce i limiti e le forme.

Anche nel processo penale è prevista la possibilità del patrocinio gratuito per l’imputato e le altre parti private non abienti (L. 30/7/1990, n.217; D.M. 3/11/1990, n.327).

Per l’art. 535 cod. proc. pen. “la sentenza di condanna pone a carico del condannato il pagamento delle spese processuali relative ai reati cui la condanna si riferisce”, che sono quelle previste nella tariffa penale. – Non rientrano fra esse onorari di sorta per l’attività del P.M.. – Non è previsto alcun rimborso in favore dell’imputato assolto (aspetto questo che lascia aperti alcuni rilievi per la sua generalizzazione, anche perchè resta del tutto estranea la “riparazione per l’ingiusta detenzione” ex art. 314 e 315 cod. proc. pen., che attiene solo alla detenzione ed non alle spese processuali in genere e che ha carattere di indennitario, non risarcitorio ).

Per l’art. 541 con la sentenza che accoglie la domanda di restituzione o risarcimento del danno, l’imputato ed il responsabile civile vengono condannati in solido al pagamento delle spese processuali in favore della parte civile, tranne che il giudice ritenga di disporne “per giusti motivi” la compensazione; con la sentenza che rigetta la domanda della parte civile ed assolve l’imputato (per cause diverse dal difetto di imputabilità) il giudice condanna la pate civile alla refusione delle spese in favore delle spese sostenute dall’imputato e dal responsabile civile per effetto dell’azione civile, tranne che non ritenga di compensarle “per giusti motivi”.

Ancora per gli art. 427 e 542 cod. proc. pen. in caso di reato perseguibile a querela, il giudice, che pronuncia il proscioglimento o l’assoluzione dell’imputato perchè il fatto non sussiste o perchè egli non l’ha commesso, condanna il querelante al pagamento delle spese sostenute dallo Stato, nonchè alla rifusione delle spese ed al risarcimento del danno in favore dell’imputato e del responsabile civile.

I rimborsi delle spese in favore delle parti private comprendono sempre la liquidazione di onorari e diritti di difesa (l’art. 91 cod.proc.civ. sopra riportato lo prescrive espressamente).

Per il processo amministrativo l’art.19,c.2, L.6/12/1971,n.1034, istituti-va dei TAR, dispone che davanti a questi organi è obbligatorio il patro-cinio di avvocato e si applicano le disposizioni generali in materia di gratuito patrocinio. Per i “giudizi in materia di operazioni per l’elezione dei consigli comunali, provinciali e regionali” le parti possono stare in giudizio di persona. Per l’art. 26,c.4, in ogni caso la sentenza provvedere sulle spese del giudizio seguendo le norme del codice di procedura civile al quale (recettiziamente) rinvia.

L’art. 35, c.1, R.D. 26/6/1924, n.1054, t.u. leggi su Consiglio di Stato (che si applica anche al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana: v D.Lgs. 6/5/1948, n.654), prescrive che i ricorsi sono sottoscritti dalle parti ricorrenti e da un avvocato ammesso al patrocinio in Corte di cassazione e l’art. 68 R.D.17/8/1907,n.642, contenente il regolamento, dispone che la decisione contiene la condanna della parti soccombenti alle spese, che vengono liquidate nella decisione stessa o dall’estensore.

La L. 24/11/1981, n.689, “modifiche al sistema penale”, comprendente anche norme di depenalizzazione, al titolo I° relativo alle “sanzioni amministrative”, art.23, regolante il giudizio di opposizione all’ordinanza-ingiunzione, c.4, dispone che “l’opponente e l’autorità che ha emesso l’ordinanza possono stare in giudizio personalmente e che la stessa autorità può avvalersi anche di funzionari appositamente delegati”.

Il c. 11 dello stesso art. 23 dispone che il pretore con la sentenza con cui rigetta l’opposizione pone “a carico dell’opponente le spese del procedimento”, ma non contiene analoga disposizione in favore dell’opponente in caso di accoglimento della stessa.

Tuttavia appare assolutamente evidente che la disposizione è applicabile anche in queste ipotesi, così imponendo l’interpretazione che deve essere doverosamente rispettosa della Costituzione (Corte cost. 7/1/1986, n.171, in Giur.it. 1988, I, 1, 1500; Cass. pen. 10/2/1993, Palladino, in Mass.pen.Cass. 1993, fasc.6, 95; Cass. pen. 29/9/1982, Sartoris, in Riv.pen. 1993, 614; Cass. civ. 16/4/1984, n.2439, in Foro it. 1985, I, 1473; ecc.) e risultando altrimenti violati i principi di eguaglianza fra le parti processuali (art. 3 Cost. ) e del diritto di difesa (art. 24 Cost), che resterebbe conculcato dalla prospettazione della certa perdita delle spese per esercitarlo.

E’ da ricordare che in quest’ottica la Cassazione ha esattamente posto in evidenza come questo giudizio rientri “interamente nello schema del giudizio civile alla cui disciplina generale è soggetto, senza esclusione delle disposizioni che disciplinano l’onere delle spese processuali o…” (Cass.6/4/1992, n.4212, in Mass.; Cass. 28/11/1987, n. 8855, in Giust. civ. 1988, I, 986) e, quindi, non solo l’opponente soccombente, ma anche l’ufficio che ha emesso l’ordinanza-ingiunzione, se soccombente, va condannato al rimborso delle spese in favore dell’opponente.

Per l’art. 3 R.D. 30/10/1933, n.1611, t.u. delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocaura dello Stato, “innanzi alle preture ed agli uffici di conciliazione (oggi giudici di pace) le amministrazioni dello Stato possono, intesa l’Avvocatura dello Stato, essere rappresentate dai propri funzionari che siano per tali ricononosciuti”. In questi casi non è necessario produrre in giudizio una formale designazione, richiedendo soltanto la legge che il funzionario si faccia riconoscere come tale dal giudice e dalla controparte (Cass. 15/2/1983, n.7409, in Mass.).

Nei casi in cui è possibile stare in giudizio senza essere rappresentati e/o assistiti da difensore, non ricorre l’esercizio abusivo della professione forense (su cui v. anche il n. seguente), in quanto si tratta di ipotesi previste dalla legge e, quindi, legittime. Però, se ci si avvale del difensore, bisogna rispettare tutte le regole relative (Cass., sez.un., 10/2/1992, n.1466, in occasione di controversia elettorale amministrativa, ha ritenuto che, “ove la parte si avvalga della difesa ‘tecnica’, trovino applicazione le comune regole sul conferimento della rappresentanza al difensore” e che, “pertanto anche nella suddetta materia deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per cassazione sottoscritto da un avvocato che non iscritto nell’albo speciale per i patrocinanti davanti alla suprema Corte”).

In quest’ultima ipotesi non può sorgere questione circa la liquidazione, fra le spese da rimborsare, dei compensi (diritti ed onorari) professionali al difensore, in quanto avvalersi o no della difesa tecno-giuridica è solo una facolta della parte, che non esclude il suo diritto di nominare un difensore con la relativa spesa, che l’altra parte, se socombente, deve rimborsare.

2 – L’ESERCIZIO PROFESSIONALE DA PARTE DEI NON ISCRITTI AGLI ALBI

E’ noto che l’iscrizione agli albi professionali è obbligatoria per l’esercizio dell’attività professionale con la conseguenza che la mancanza di iscrizione all’albo (o l’esercizio dell’attività professionale in settori estranei alla propria categoria) determina la nullità assoluta del rapporto fra professionista e cliente ai sensi dell’art. 1418 cod. civ. per mancanza di un requisito essensiale, impedisce gli effetti del contratto stesso e non attribuisce al professionista il diritto al relativo compenso (Cass. 27/6/1994, n.6182, in Mass.; Cass. 2/12/1993, n.11947 in Mass. per attività di documentazione necessaria per un affidamento bancario con relazione sulla gestione di un’azienda,analisi della situazione patrimoniale, studio e presentazione di bilancio, ritenuta propria dei ragionieri; Cass. 10/6/1992, n.7112, in Mass. per contratto di agenzia stipulato con non iscritto; Cass. 4/11/1994,n.9063, in Mass. per simile fattispecie; Cass. 18/7/1991, n.8000, in Mass. per ragionieri; Cass. 6/4/1990, n.2890, in Mass. per giornalisti; Cass. 13/1/1984, n.286, in Mass. per geometra che ha espletato attività riservate ad ingegneri ed architetti; Cass. 16/1/1983, n.7428, in Mass., ancora per geometri; Cass. 22/6/1982, n.3794, in Mass., per geometri; ecc.).

Vi è contrasto giurisprudenziale fra la possibilità di utilizzare in questi casi l’azione (sussidiaria) di arricchimento senza causa ex art. 2041 cod. civ. o no (in senso negativo Cass. n.286/1984, cit.; Cass. n. 3794/1984, cit.; ecc.; in senso positivo Cass. 9063/1994, cit.; Cass. 6182/1994, cit.9).

Cass. n. 9063/1994 cit. prevede anche la possibilità di conversione del contratto di agenzia nullo in un contratto atipico di procacciamento di affari o di mediazione, ricorrendone gli estremi, e di conseguire il compenso per l’opera svolta in relazione a detti contratti. Ma nel contratto professionale di difesa tecnico-giuridica non sembra che possa concretamente ricorrersi ad alcun tipo di conversione di contratto.

3 – ONORARI E DIRITTI NELLA LIQUIDAZIONE DI SPESE GIUDIZIALI IN PROCEDIMENTI CON ASSISTENZA TECNICO-GIURIDICA DI NON ISCRITTO NELL’ALBO PROFESSIONALE, NEI CASI CONSENTITI DALLA LEGGE.

La giurispridenza della Corte di cassazione ha escluso che diritti ed onorari secondo la tabella professionale o secondo altri criteri si possano liquidare in favore della parte che sta in giudizio personalmente o della P.A. che sta in giudizio con rappresentanza ed assistenza di propri funzionari.

Occorre subito precisare che quanto si sta esponendo non riguarda i casi di difesa da parte dell’Avvocatura dello Stato o, per altri enti pubblici, da parte di dipendenti avvocati, iscritti negli appositi elenchi speciali tenuti dagli ordini forensi, anche in relazione alla liquidazione di diritti ed onorari, in quanto, “ancorchè detto difensore sia un dipendente, quel diritto sorge per il solo fatto che la parte vittoriosa è stata in giudizio con il ministero di un difensore tecnico” (Cass. 28/5/1990, n.4970, in Mass., in caso di opposizione ad ordinanza-ingiunzione ex L. n.689/1981; per il caso in cui sia cessato il rapporto di pubblico impiego col professionista iscritto nel detto albo speciale e questi abbia continuato a svolgere attività difensiva in favore dell’ente, Cass. 26/5/1992, n.6290, in Mass., ha escluso che egli possa vantare diritto a compensi secondo la tariffa professionale).

Invece, Cass. 14/2/1994, n.1445 ( in Riv. giur. circ. 1994, 350), Cass. 13/8/1993, n.8678, (in Mass.), Cass. 29/11/1988, n.6454 (in Mass), Cass. 20/5/1987, n.4610 (in Giu. it. 1988, I, 1, 73), ed altre hanno ritenuto che alla P.A., che sta in giudizio a mezzo di proprio funzionario, “spetta unicamente il rimborso delle spese, con esclusione delle competenze e degli onorari di procuratore ed avvocato”.

Cass. 15/12/1983, n.7409, cit., posto in evidenza che non si possono liquidare diritti ed onorari “difettando le relative qualità nel funzionario che opera in forza di rapporto organico”, ritiene che nelle spese, escluse quelle generali, rientrino quelle che la P.A. “abbia concretamente affrontato per lo svolgimento della difesa nella causa specificamente considerata e da presumersi anticipate o rimborsate al funzionario, previa indicazione delle spese medesime in apposita nota, corredata delle spese giustificative”.

Analogamente per il giudizio ex L. 24/11/1981, n.689, cit. la Corte di cassazione ha ribadito che non possono liquidarsi diritti ed onorari di avvocato “difettando le relative qualità nel funzionario amministrativo che sta in giudizio”, e che restano escluse le spese generali (Cass. 2/6/1995, n.6232, in Mass., ha annullato la decisione impugnata, che aveva tenuto conto delle spese generali “insuscettibili di essere imputate al singolo rapporto processuale e, in particolare, del ’costo’ relativo all’utilizzazione del funzionario distolto da altri incarichi”). E’ tuttavia appena da considerare che in caso di liquidazione secondo le tabelle dei compensi professionali queste spese generali dovrebbero rientrare nella previsione dell’art. 15 della tariffa, che prevede “un rimborso forfettario delle spese generali in ragione del 10% sull’importo degli onorari e dei diritti”.

4 – L’ASSISTENZA E LA RAPPRESENTANZA DAVANTI ALL’A.F. ED ALLE COMMISSIONI TRIBUTARIE: a) NEL VIGORE DEL D.PR. N.636/1972.

L’art. 63 d.p.r. 29/9/1973, n.600, contenente “disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte ui redditi”, regola la “rappresentanza e assistenza dei contribuenti” e dispone che “presso gli uffici finanziari il contribuente può farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale”(c.1) con procura speciale conferita per iscritto con firma autenticata, tranne che si tratti del coniuge o parente o affine entro il IV° grado o dipendenti di persone giuridiche, e con possibilità che l’autenticazione sia eseguita dagli stessi rappresentanti se iscritti in albo professionale o nell’apposito elenco previsto nel c. 3 (c.2), cioè quello costituito dagli impiegati della carriera dirigenziale, direttiva e di concetto dell’Amministrazione finanziaria, nonchè gli ufficiali della Guardia di finanza, collocati a riposo dopo almeno 20 anni di effettivo servizio (c.3) con divieto però per due anni dalla cessazione del rapporto di impiego di “esercitare funzioni di assistenzxa e rapprentanza prsso gli uffici finanziari e davanti alle commissioni tributarie” (c.4). Il c. 5 prevede la sanzione della multa da L. 50.000- a L. 500.000- per l’esercizio delle funzioni di rappresentanza ed assistenza in violazione delle suddette norme (si tratta di un delitto, come emerge dalla specie della pena – art. 17 cod. pen.- e come ha ritenuto il Ministero delle finanze, dir. gen. affari generali e personale, con circolare n.19/82618 del 28/7/1978, con la quale ha ricordato al personale dell’A.F., nonchè ai componenti delle commissioni tributarie ed impiegati delle relative segreterie che venissero a conoscenza di circostanze di fatto per tale reato, dell’obbligo del rapporto all’autorità giudiziaria).

Bisogna tener conto che la norma è inserita, come detto,nel D.P.R. relativo agli accertamenti e non in quello 26/10/1972, n.636, relativo alla “revisione del contezioso tributario”, per cui non si riferisce esclusivamente, nè principalmente all’attività davanti alle commissione tributarie.

Invero, al tempo dell’emanazione di detto D.P.R. le commissioni tributarie erano ritenute dalla Corte costituzionale organi amministrativi e non giurisdizionali, con pronunce che dichiaravano inammissibili le questione di costituzionalità perchè proposte da organi non giurisdizionali, cioè non con statuizioni, come quelle di non fondatezza, emesse allo stato degli atti e su questioni riproponiobili, ma sull’accertata natura amministrativa delle commissioni stesse. Quali organi amministrativi, esse rientravano fra gli “uffici finanziari”, come ogni altro secondo l’indicazione dell’art. 63 cit..

La Corte di cassazione ha avuto così modo di precisare (Cass. 10/12/1993,n.12154, in Giust. civ. 1994, I, 956) che “l’attività di rappresentanza ed assistenza dei contribuernti presso gli uffici finanziari è legittimamente esercitabile da chiunque, indipendentemente dalla sua iscrizione a qualsiasi albo professionale” e che deve “essere retribuita a nulla rilevando che questi risulti privo di una, non individuata, capacità professionale legale”.

L’art. 30 D.P.R. 26/10/1972, n.636, non prevedeva l’obbligo, ma solo la facoltà del ricorrente, intervenuto o chiamato in giudizio, di farsi assistere e rappresentare da difensore ed indicava persone appartenenti ad alcune categorie iscritte negli albi professionali, nonchè persone iscritte nell’elenco previsto da norme vigenti formato dall’A.f. e funzionari di associazioni di categoria iscritti nell’elenco da tenersi presso l’intendenza di finanza (oggi ufficio regionale delle entrate o sezione distaccata di essi).

5 – SEGUE: CON L’ENTRATA IN VIGORE DEL D.P.R. 31/12/1992, N. 546 (1/4/1996)

Con l’art. 12, c.1, D.P.R. 31/12/1996, n. 546, le parti, diverse dall’ufficio finanziario o dall’ente impositore nei confronti del quale viene proposto il ricorso, debbono essere assistite da un difensore abilitato, con l’eccezione delle controversie di valore inferiore a L.5 milioni (importo del tributo al netto di interessi ed eventuali sanzioni irrogate con l’atto impugnato, o,in caso di sola irrogazione di sanzione, importo della stessa) e sempre che il presidente della commisione, o della sezione, o del collegio giudicante non ritenga di invitare la parte a munirsi di assistenza tecnica entro un termine, a pena di inammissibilità.

Il c.2 dello stesso art. 12 abilita all’esercizio della difesa tecnica (che è poi sempre tecnico-giuridica, trattandosi di controversie che hanno alla base il diritto tributario e di partecipazione, quale difensore, ad attività giurisdizionale, che, per sua natura, è anzitutto giuridica) una considerevole quantità di categorie di persone, alcune aventi propri ordini professionali, altre no, alcune esercitanti attività giuridica, altre no.

Gli appartenenti a queste categorie possono stare in giudizio personalmente senza assistenza di difensori (art.12,c.6, che, come detto in 1, ha disposizione corrispondente nell’art. 86 cod.proc.civ., che però si riferisce solo agli avvocati).

Il Ministero della finanze “sta in giudizio direttamente o medinate l’ufficio del contenzioso della direzione regionale o compartimentale ad esso sovrordinata” (art. 11, c.2) e l’ente locale, nei cui confronti è posto il ricorso, “mediante l’organo di rappresentanza previsto dal proprio ordinamento”. Al processo il Ministero partecipa con i funzionari degli uffici e solo in II° grado “può essere assistito dall’Avvocatura dello Stato” (art.12,c.4).

Secondo l’art. 15, c.1, la parte soccombente è condannata al rimborso delle spese del giudizio, che vengono liquidate con la sentenza, tranne che la Commissione non ritenga di compensarle ai sensi dell’art. 92,c.2, cod.proc. civ..

Il c. 2 dispone che “i compensi agli incaricati dell’assistenza tecnica sono liquidati sulla base delle relative tariffe professionali” e che “agli iscritti negli elenchi di cui all’art. 12,c.2, si applica la tariffa vigente per i ragionieri”.

Senonchè nelle tariffe per le professioni diverse da quella di avvocato non si hanno voci corrispondenti a quelle della professione forense (per l’ovvia ragione che si tratta di attività diverse che non si esercitano davanti ad organi giurisdizionali e che quest’ultima tariffa è specifica per l’attività forense).

Ancora, per le attività per le quali non sono previste tariffe o aventi contenuto del tutto estraneo la norma compie un’assimilazione di attività e di retribuzione a quella dei ragionieri, riferendosi alla tariffa propria di quest’ultima professione, che manca di voci specifiche riferibili all’attività forense vera e propria, com’è quella davanti alle commissioni, specie se queste vengono ritenute, come fa il D.P.R. n. 546/1992, organi giurisdizionali. Sembra un arrangiamento imcompleto ed inusuale assimilare attività professionali a quelle di una categoria specifica in relazione ad un’attività che non è propria nè abituale della stessa.

Col c. 2 bis dello stesso art. 15 (aggiunto con l’art. 1,c.1, lett.b, D.L. 15/3/1996, n123, si dispone che nella liquidazione delle spese in favore dell’ufficio finanziario, “se assistito da funzionari dell’amministrazione, si applica la tariffa vigente per gli avvocati e procuratori con la riduzione del 20% degli onorari di avvocato, ivi previsti” (riscossione con iscrizione a ruolo a titolo definitivo dopo il passaggio in giudicato della sentenza).

Il riferimento in via generale alla “tariffa vigente per gli avvocati e procuratori”, seguito da quello specificante che la riduzione del 20% si applica agli onorari di avvocato porta a ritenere senza equivoci che i diritti di procuratore vanno liquidati per intero.

Si noti che la riduzione del 20% è inferiore a quella della metà prevista dalle tabelle sia per le cause individuali di lavoro di valore inferiore a L. 150.000- (art. 14 della tariffa), sia per i praticanti ammessi al patrocinio davanti alle preture (art.10 ivi).

Ma l’aspetto di incostituzioinalità emerge dalla diversità di trattamento, certamente deteriore riservato al contribuente/parte processuale, che, quando sta in giudizio personalmente dovrebbe avere diritto a compensi nella stessa misura riservata ai funzionari degli uffici, perchè altrimenti si ha un’ingiustificata ed ingiustificabile disparità di trattamento fra le pari dello stesso processo.

Essa non potrebbe neanche spiegarsi con l’impegno del personale dell’Amministrazione finanziaria nel processo e correlativa sottrazione dello stesso ad altre attività d’ ufficio (in passato, come si è visto, talora tenuta presente), perchè eguali ragioni valgono per il contribuente, costretto a dedicare tempo ed attività per il processo sottraendole ad altri impegni e/o in definitiva anche a svaghi secondo le sue libere scelte. Il tutto non sfugge all’ulteriore considerazione che i processi davanti alle commissioni tributarie sono originati da iniziative dell’A.F. non del contribuente, che si vede costretto a difendersi avendo la ragione che poi gli viene riconosciuta.

Questa disparità appare in tutta la sua evidenza, allorchè si pensi alla differenza di trattamento che può avere lo stesso soggetto, ad es. un comune, secondo che abbia il ruolo di parte/ente impositore (con suo organo, non di quelli abilitati alla difesache avrebbe, come tale, diritto ai compensi professionali forensi, come detto) o quello di parte/contribuente (con lo stesso organo non avente diritto a compenso alcuno).

Altro aspetto di incostituzionalità, ma qui delle norme del codice di procedura civile e della legge sulla depenalizzazione citate, secondo la giursprudenza che nega ai privati partecipanti personalmente al processo compensi difensivi in contrasto con le citate norme del processo tributario che li riconoscono, determinando una disparità di trattamento che la natura del processo non giustifica affatto non avendo alcuna rilevanza se si tratti di tributi o di altro.

Non sembra da condividere la giurisprudenza che disconosce alle P.A. parti le spese generali, in quanto queste sono riconosciute ai liberi professionisti dall’art. 15 della tariffa forense, come sopra indicato.

Non sembra, invece, che pongano rilievi per disparità la disposizione dell’art. 82,c.2, cod.proc.civ. che consente alla parte di stare in giudizio personalmente con l’autorizzazione del giudice di pace per liti che superano il limite segnato dal c. 1, e quella di senso opposto dell’art. 12, c.5, ultimo periodo, D.P.R. n. 546/1992, per la quale il presidente può imporre al contribuente di partecipare al giudizio con l’assistenza del difensore anche nei processi che consentono la partecipazione personale. Qui la diversità è giustificata dalla diversità dell’oggetto dei rispettivi giudizi.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 17 luglio 2001 n. 3946

Note

L'articolo La condanna a rimborso di spese, diritti ed onorari nei processi civile, penale, amministrativo, tributario – aspetti di incostituzionalità proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1) La disciplina generale. 2) Primi interventi derogatori. 3) La normativa vigente. 4) Ipotesi di ricostruzione interpretativa del quadro normativo di riferimento. 5) Conclusioni.

1) Inquadramento generale.

La giurisdizione è una funzione pubblica che viene esercitata nell’interesse della collettività, ma di essa fruiscono in particolare coloro che danno occasione e materia al processo: è per tale motivo che il costo dell’attività giurisdizionale viene posto in una qualche misura a carico dei “litiganti” mediante le tasse che colpiscono le parti del giudizio.

Ogni processo ha un suo costo, coinvolgendo sempre varie professionalità ed apparati pubblici, donde il problema di stabilire quale delle parti debba sopportare il carico delle relative spese (in senso stretto ed in senso ampio); la problematica è stata affrontata prevalentemente con riferimento al processo civile, ove vengono poste due regole fondamentali:

A) l’onere di anticipare la spesa, cioè di pagare al momento in cui la spesa si rende necessaria, incombe sulla parte che abbia compiuto o richiesto l’atto che ha dato luogo alla spesa (art. 90);

B) l’obbligo di sopportare in definitiva le spese del giudizio incombe sulla parte soccombente, la quale viene condannata dal giudice a rimborsare al vincitore le spese anticipate salva l’ipotesi di compensazione totale o parziale delle stesse (art. 92) in presenza di “giusti motivi”, quali la soccombenza reciproca.

La condanna alle spese a carico del soccombente, in quanto pronuncia consequenziale ed accessoria alla definizione del giudizio, può essere emessa dal giudice anche d’ufficio (cfr. ex multis Cass. n.6333/1985), senza che ciò integri un’ipotesi di ultrapetizione, a meno che la parte risultata vincitrice non abbia preventivamente rinunciato al rimborso.

Dunque il regolamento delle spese giudiziali, pur essendo collegato ad un diritto che rientra nella disponibilità del titolare è – tuttavia – una conseguenza legale della decisione della lite per cui il giudice deve ex officio “statuere de litis expensis”, come detta anche il canone 1611 del Corpus iuris canonici.

Ma cosa accade nei giudizi ad iniziativa officiosa, cioè quelli di responsabilità penale od amministrativa promossi dai rispettivi uffici del Pubblico Ministero, parte “imparziale” del processo portatore non di interessi propri ma della collettività?

Non nascono particolari problemi nelle ipotesi di condanna dei convenuti a seguito dell’accertamento della loro responsabilità: in tali casi gli oneri seguono la soccombenza e vengono liquidati con atti di cancelleria (artt.691-695 c.p.p.).

La problematica delle spese processuali nei giudizi ad iniziativa officiosa assume invece particolare rilievo nell’ipotesi di assoluzione del convenuto che solo di recente è stata regolamentata dal legislatore (art.18 D.L. n.67/1997) attraverso l’introduzione di una procedura di rimborso il cui intento è sicuramente apprezzabile ma che, non essendo stata adeguatamente regolamentata, si presta a non pochi dubbi applicativi peraltro non sufficientemente chiariti né dall’esperienza giurisprudenziale né dall’approfondimento dottrinale.

Infatti a partire dalla seconda metà degli anni novanta, in probabile coincidenza con l’aumento dei giudizi di responsabilità penale ed amministrativa nei confronti di amministratori e dipendenti pubblici avviati sull’“onda di tangentopoli “ si è registrato un notevole aumento di interesse intorno alla questione, con emanazione di numerose norme non sempre coordinate fra di loro che hanno dato così vita ad uno ius singulare di non facile interpretazione e tale da mettere in discussione la coerenza dell’ordinamento processuale di riferimento.

2) Primi interventi normativi.

Il precedente normativo più importante, rispetto alla disciplina attualmente vigente, è costituito dall’art.16 del D.P.R.1.6.1979 n. 191 relativo agli enti locali che pure ha provocato una produzione giurisprudenziale di sicuro interesse che conviene qui brevemente richiamare per meglio comprendere l’evoluzione successiva della materia e l’interpretazione che ne è stata data.

E’opportuno premettere che Il diritto ad esigere il rimborso delle spese legali, espressione del generalissimo principio di bilanciamento dei beni e degli interessi ha trovato applicazione, nel campo del diritto pubblico, a favore di coloro che sono investiti di una carica ed agiscono per interesse non proprio, in quanto legittimamente investiti (con mandato pubblico) del compito di realizzare interessi di altri centri di imputazione giuridica (enti o altri organismi pubblici), con la conseguenza che i dipendenti e gli amministratori pubblici non devono sopportare nella propria sfera personale gli effetti svantaggiosi o dannosi della propria attività legittimamente svolta.

In tale fattispecie, secondo una parte della giurisprudenza, rientra senza dubbio anche l’ipotesi in cui le spese siano state effettuate dall’amministratore allo scopo di difendersi in un processo penale o contabile iniziato in relazione a fatti, però, esclusivamente connessi all’incarico, e conclusosi con il suo proscioglimento ; pertanto, i componenti degli organi statutari degli enti pubblici possono avere titolo per ricevere il rimborso delle spese sostenute ed il risarcimento dei danni sofferti per aver adempiuto fedelmente il loro mandato (cfr. Corte dei Conti, sez. II, sent. n. 275 del 18.12.1986).

In linea generale sembra opportuno, tuttavia, rilevare che nel campo del diritto pubblico, mentre una parte della giurisprudenza, in tema di rimborso agli amministratori degli enti pubblici delle spese legali da essi sostenute in ragione del loro mandato, ha ritenuto necessaria l’applicazione analogica dei principi generali del diritto civile sul mandato dettati dall’art. 1720, II comma, c.c. (cfr. Consiglio di Stato, sent. n. 422/2000), stante l’assenza di una normativa ad hoc e considerata la specialità della disciplina esistente per i soli dipendenti, altra giurisprudenza ha fatto esplicito riferimento alla normativa dettata per i dipendenti degli enti pubblici dal D.P.R. 1 giugno 1979, n. 191 che, all’art. 16, prevede: “l’ente, nella tutela dei propri diritti ed interessi assicura l’assistenza in sede processuale ai dipendenti che si trovino implicati, in conseguenza di fatti ed atti connessi all’espletamento del servizio ed all’adempimento dei compiti d’ufficio, in procedimenti di responsabilità civile o penale, in ogni stato e grado del giudizio, purché non ci sia conflitto di interessi con l’ente”.

Il contenuto di questo articolo – successivamente recepito tanto nell’art. 22 del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 347, quanto nell’art. 67 del D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268 (con alcune sostanziali modifiche)e nella successiva contrattazione di settore -ha posto, per quanto riguarda i dipendenti degli enti locali, un principio ritenuto applicabile da una parte della giurisprudenza, tramite l’interpretazione estensiva, anche agli amministratori degli stessi, considerata la natura di pubblici funzionari loro riconosciuta ormai da tempo dalla giurisprudenza (Cass, sez. I, 13.12.2000 n. 15724).

Ove, diversamente, non è stata ritenuta estensibile agli amministratori la richiamata disciplina si è fatto riferimento ai principi (ed alle menzionate limitazioni incisive) poste dal comma 2° dell’art. 1720 c.c. per cui ogni spesa è stata ritenuta rimborsabile in quanto sostenuta a causa dell’incarico e non semplicemente in occasione, sempre che vi sia stato positivo e definitivo accertamento della mancanza di responsabilità dei soggetti che hanno sostenuto le spese legali.

Comunque sia già dall’analisi del dettato legislativo degli artt. 16 D.P.R. 1979 n. 191 e 67 del D.P.R. 13 maggio 1987 n. 268, nonché dell’art. 1720, 2°co. cod. civ. sopra richiamati, si è generalmente desunto che l’assunzione dell’onere relativo all’assistenza legale dell’amministratore da parte dell’ente locale non è automatico, ma deve esser conseguenza di alcune valutazioni – che si ricavano dalla formulazione degli stessi artt. 16 e 67 (o comunque egualmente dall’art. 1720, comma 2° c.c.) – che l’ente è tenuto a fare nel proprio interesse, per assicurare una buona e ragionevole amministrazione delle risorse economiche e a tutela del proprio decoro e della propria immagine.

Pertanto, l’esatto adempimento delle predette disposizioni obbliga ogni ente, prima di assumere a proprio carico l’onere patrimoniale della difesa in un procedimento di responsabilità civile o penale aperto nei confronti di un proprio funzionario, a valutare la complessiva sussistenza delle seguenti essenziali ed imprescindibili condizioni:

a) necessità di tutelare i propri diritti e propri interessi e la propria immagine;

b) esistenza di una diretta connessione del contenzioso processuale con la carica espletata o l’ufficio rivestito dal pubblico funzionario;

c) carenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal funzionario e l’ente;

d) conclusione del procedimento con una sentenza di assoluzione, che abbia accertato la insussistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave.

Ai fini dell’economia del discorso che qui si sta svolgendo è opportuno analizzare l’esatto valore attribuito dalla giurisprudenza a ciascuna delle predette condizioni: innanzitutto va evidenziato come la normativa in rassegna abbia gravato l’ente pubblico dell’assistenza processuale ai propri dipendenti – e, solo secondo un’interpretazione estensiva della giurisprudenza, agli amministratori (cfr. Corte dei Conti Sez. Riun. n. 501/A 1986)- implicati in procedimenti di responsabilità penale, civile o amministrativa in quanto i fatti e gli atti che ne costituiscono oggetto siano imputabili direttamente all’Amministrazione nell’esercizio della sua attività istituzionale: solo in presenza di tale presupposto il rimborso delle spese legali costituisce un obbligo per l’ente pubblico poiché è collegato alla “tutela dei diritti e degli interessi dello stesso ente”.

La ratio della disposizione implica, quindi, la necessità che sussista una coincidenza di interessi facenti capo al funzionario inquisito ed all’amministrazione di appartenenza.

La più recente giurisprudenza rileva, infatti, che “la difesa nel giudizio penale del pubblico dipendente risponde all’esigenza di adeguata tutela della pubblica amministrazione, per la salvaguardia dell’immagine e per la necessità di evitare o limitare i potenziali danni patrimoniali a carico dell’amministrazione stessa derivanti dalla responsabilità civile in base all’art. 28 della Costituzione e dalle norme attuative di tali principi, di cui agli artt. 18 e ss. D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3” (cfr. T.A.R. Veneto, Sez.I, 23.3.2000 n. 835).

L’obbligo gravante sull’ente di assumere le spese dei procedimenti penali in cui siano implicati i propri dipendenti o amministratori è strettamente legato alla circostanza che tali procedimenti riguardino fatti ed atti in concreto imputabili non ai singoli soggetti che hanno agito per conto della pubblica Amministrazione, ma direttamente ad essa in forza del rapporto di immedesimazione organica.

E’, pertanto, da escludersi che, ai fini del rimborso, assumano rilievo i comportamenti del pubblico ufficiale che, non esprimendo la volontà dell’Amministrazione, costituiscano esclusiva ed autonoma manifestazione della personalità dell’agente (interruzione del rapporto organico).

Il secondo requisito, fondamentale per l’ammissibilità del rimborso, strettamente legato al primo, è costituito dal fatto che il processo in cui sia implicato il funzionario si sia aperto in conseguenza di atti e fatti direttamente connessi all’espletamento dei doveri d’ufficio di quest’ultimo: a tal proposito, si richiama una recente sentenza del Consiglio di Stato (la n. 2242/2000) con la quale è stata ribadita l’importanza di tale connessione specificando che “ai fini del rimborso è necessario accertare che le spese siano state sostenute a causa e non semplicemente in occasione dell’incarico”.

Tale requisito, ha precisato il Consiglio di Stato in detta sentenza, è direttamente ed unicamente ricavabile dall’interpretazione, estesa analogicamente agli amministratori nel campo del diritto pubblico, dell’art. 1720, co.2° c.c. dettata in tema di rapporti tra mandante e mandatario, così come applicato dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 10680 del 1994 , non essendo stato ritenuto possibile- in quella sede – estendere la normativa dettata per i dipendenti.

Il terzo requisito – e punto qualificante dell’ammissibilità del rimborso – è costituito dall’assenza di conflitto di interessi tra l’attività dell’Amministrazione e l’attività posta in essere dal singolo amministratore nello specifico adempimento dei compiti d’ufficio: il rimborso delle spese per gli onorari di difesa sostenute da un amministratore per un processo di responsabilità penale o amministrativa elevato a suo carico in conseguenza dell’esercizio delle sue funzioni è, dunque, legittimo a condizione che l’amministratore abbia agito nell’interesse dell’ente e non in conflitto di interessi.

Tale situazione conflittuale si verifica quando l’interessato, avendo agito con dolo o con colpa grave, si è posto in una posizione di contrasto rispetto al perseguimento degli interessi propri dell’Amministrazione locale, con l’adozione di atti d’ufficio che non siano nell’esclusivo interesse dell’amministrazione.

In ordine a questo aspetto va rilevato che la giurisprudenza è ferma nel ritenere che l’accertamento dell’esistenza di tale conflitto di interessi va compiuto necessariamente ex post, dovendo il giudice stabilire se “gli oneri per la difesa in giudizio di dipendenti (e amministratori) di enti locali possano essere assunti a carico del bilancio dell’Amministrazione in quanto, da una valutazione da compiersi successivamente all’esito del giudizio, non risulti l’esistenza di un conflitto di interessi con l’ente stesso.

L’ulteriore ed essenziale condizione per giustificare il fatto che l’amministrazione possa farsi carico delle spese sostenute dagli imputati è costituita dal fatto che il procedimento penale si sia concluso con una sentenza di assoluzione che accerti l’inesistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave negli atti posti in essere dall’amministratore.

Relativamente a tale aspetto si rileva che la giurisprudenza, sia amministrativa che contabile, ha più volte affermato la necessità che l’imputato sia assolto con “formula piena” e non collegata a cause che inibiscano l’accertamento dell’insussistenza del reato quali, ad esempio, la prescrizione o il proscioglimento per applicazione di misure clemenziali, o a formule decisorie intermedie che non conferiscono certezza sull’inesistenza del contrasto di interessi tra l’amministratore e l’ente e lascino, dunque, ancora spazio per l’accertamento della responsabilità in sede amministrativa.

Va inoltre segnalato che la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la richiamata sentenza n°10680 del 14.12.1994, nello sforzo di ricostruire la problematica del rimborso delle spese giudiziali, ha rilevato la diretta applicazione in tali fattispecie delle norme sul mandato di cui agli artt.1703 e sg. del codice civile (concernendo il “rapporto organico” soltanto i rapporti con terzi) in base alle quali il mandatario ha sì il diritto di esigere dal mandante il risarcimento dei danni subiti a causa dell’incarico (art.1720), ma deve eseguire il mandato “con la diligenza del buon padre di famiglia”(art.1710)dovendosi quindi presupporre la necessaria coincidenza di interessi facenti capo al funzionario inquisito ed all’amministrazione di appartenenza per potersi procedere al rimborso delle spese legali.

Tutta la più sensibile giurisprudenza antecedente gli interventi legislativi del 1996/1997 era del resto consolidata su tali posizioni al punto di affermare che “la formula assolutoria ex art.530,2°co. c.p.p. può essere circostanza impeditiva per l’erogazione del rimborso delle spese legali all’imputato assolto qualora si evinca un comportamento illegittimo, rilevante in sede extrapenale, tale da ingenerare un “conflitto di interessi” anche perchè, condizione essenziale per giustificare il fatto che l’amministrazione possa farsi carico delle spese sostenute dagli imputati, è costituito dalla condizione che il procedimento penale si sia concluso con una sentenza di assoluzione che accerti l’inesistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa grave negli atti posti in essere dal dipendente o dall’amministratore “ (cfr. da ultimo: Cass. Sez. I° 3.1.2001 n. 54).

Recentemente, peraltro, si è venuto a stabilire il principio che anche la formula assolutoria di cui all’art. 530, I° co., c.p.p. può essere ostativa al rimborso delle spese sostenute in un giudizio penale qualora si ravvisi nel comportamento dell’amministratore o del dipendente un conflitto d’interessi rilevante in sede disciplinare e le spese non siano direttamente connesse con l’incarico ; il discorso vale a maggior ragione per la formula assolutoria di cui all’art. 530, 2°comma, c.p.p. (cfr. Cass,civ., sez. I, 13.12.2000 n. 15724).

3) La normativa vigente,

Il breve excursus svolto non ha un valore soltanto storico in quanto, ad avviso di chi scrive, deve servire per orientare l’interprete nell’applicazione delle varie norme che recentemente sono intervenute a disciplinare la materia a livello legislativo: ci si intende qui riferire all’art.1 comma 2 bis della L. 639/1996,all’art. 18 D.L. 25.3.1997 n. 67, convertito nella L.135/1997, all’art. 33 D.lgs.28.3.2000 n.76,all’art. 93 D.lgs. 267/2000 e a varie leggi regionali.

Orbene, in base al disposto di cui all’art.1, comma 2 bis della L.639/1996, nel giudizio innanzi alla Corte dei Conti, in caso di definitivo proscioglimento del convenuto, le spese legali sostenute dal convenuto devono essere rimborsate dall’Amministrazione di appartenenza.

Successivamente l’art. 18 della legge n.135 del 1997(di conversione del d.l. 25.3.1997 n.67 recante “Misure urgenti a favore dell’occupazione”), ha così previsto:

“le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale ed amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato “.

Le due disposizioni, intervenute a breve distanza di tempo, presentano alcune antinomie non facilmente componibili e non sono di chiara interpretabilità: la prima si è interessata esclusivamente dell’ipotesi del dipendente od amministratore pubblico ingiustamente convenuto in un giudizio contabile, mentre la seconda è riferita all’ipotesi del solo dipendente statale ma convenuto in qualsiasi tipo di giudizio di responsabilità (civile, penale od amministrativa).

L’interpretazione dell’art. 1 comma 2 bis della L. 639/1996 ha subito creato non pochi problemi interpretativi: la sentenza n.43/97/R della Sezione giurisdizionale della Basilicata della Corte dei Conti ha cercato di risolverli tentando una ricostruzione della materia coerente con i principi dell’Ordinamento giuridico e con le norme processuali (specie artt. 90 e 92 c.p.c.) giungendo così ad affermare che il giudice contabile è abilitato – in caso di proscioglimento del convenuto – a statuire in ordine alle spese del giudizio, nel senso di poterne stabilire o meno la compensazione totale o parziale secondo i principi generali processual-civilistici.

Sennonché tale interpretazione, che pure aveva riscosso non pochi consensi, è stata in qualche modo superata dall’emanazione dell’art. 18 del d.l.67 del 1997 (convertito nella legge n. 135), che così recita:

“ Le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l’Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità.

All’onere derivante dall’attuazione del presente articolo, valutato in lire 2 miliardi per l’anno 1997 e in lire 3 miliardi annui a decorrere dal 1998, si provvede mediante corrispondente riduzione dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio triennale 1997-1999, al capitolo 6856 dello stato di previsione del Ministero del tesoro per l’anno finanziario 1997, all’uopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero del tesoro”.

A seguito di tale norma si è generalmente ritenuto che sia venuto meno il potere del Giudice di statuire in ordine alle spese processuali nei giudizi di responsabilità civile,penale od amministrativa a carico dei dipendenti statali.

La materia si è ulteriormente complicata a seguito dell’emanazione del Decreto legislativo 28.3.2000 n°76 che, all’art.33 ha previsto:

“ Gli amministratori e i dipendenti della regione, per danni arrecati nell’esercizio delle loro funzioni, rispondono nei soli casi e negli stessi limiti di cui alla legge 14.1.1994 n°20 e 20.12.1996 n°639. Si applicano alle indicate ipotesi di responsabilità gli istituti processuali valevoli per i dipendenti delle amministrazioni statali “.

Quasi contemporaneamente l’art.93 del D.lgs. n.267 del 2000 all’art. 1 ha disposto che “per gli amministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato”.

4) Ipotesi di ricostruzione interpretativa del quadro normativo di riferimento.

Orbene, ad avviso di chi scrive, sembra chiara l’intenzione del legislatore di uniformare il regime delle responsabilità per tutti i dipendenti e gli amministratori pubblici, dando una copertura legislativa all’applicazione generalizzata degli istituti sostanziali e processuali previsti per i dipendenti dello Stato.

Tale armonizzazione non può non riguardare anche il regime del “rimborso delle spese di patrocinio legale” ove, effettivamente, in precedenza si erano riscontrate, come già anticipato, alcune difformi regolamentazioni specie per quanto atteneva il diverso trattamento riservato ai dipendenti statali e a quelli degli enti locali nonché agli amministratori e ai dipendenti pubblici.

Per i giudizi di responsabilità innanzi alla Corte dei Conti, in particolare, con la L.639/1996 si è introdotta la possibilità di un generalizzato rimborso da parte dell’Amministrazione delle spese sostenute dai dipendenti convenuti in giudizio di responsabilità contabile e definitivamente prosciolti: la norma non ha però previsto le modalità attuative di tale previsione.

Tale inconveniente può considerarsi superato dai successivi interventi legislativi che hanno creato una disciplina uniforme per tutti i dipendenti pubblici più dettagliata per quanto attiene alle modalità stragiudiziali di concessione del rimborso delle spese legali sostenute nei processi per responsabilità civile, penale e amministrativa conclusisi con pronuncia definitiva di esenzione da responsabilità.

Può quindi affermarsi che, in base al principio lex posterior derogat priori, il meccanismo di cui all’art. 18 della L.135/1997 oggi è quello applicabile in tutti i casi di proscioglimento definitivo da responsabilità amministrativa per chiedere il rimborso: tuttavia non sembra conforme ai principi costituzionali, del diritto di difesa, del giusto processo, dell’obbligatorietà dell’azione penale nonché del buon andamento della Pubblica amministrazione l’interpretazione dello stesso secondo la quale il giudice non potrebbe consequenzialmente adottare alcuna statuizione in ordine alle spese di giudizio lasciando così l’Amministrazione esposta alle richieste di rimborso più disparate del proprio dipendente solo parzialmente temperate dalla previsione dell’obbligo di previa acquisizione del parere di congruità dell’avvocatura dello Stato.

La problematica inerisce a tutti i giudizi instaurati a seguito dell’iniziativa del P.M. e, tuttavia, per quanto attiene ai giudizi penali (in cui pacificamente non vi è pronuncia sulle spese in ipotesi di assoluzione) la sua soluzione è sostanzialmente rimessa al comportamento dell’Amministrazione richiesta del rimborso dal proprio dipendente, come successivamente si chiarirà.

Occorre, invece, qui soffermarsi sulle ricadute della normativa in esame nei giudizi di responsabilità amministrativa: per essi si ritiene che ben possa propugnarsene un’interpretazione nel senso che il giudice della cognizione debba comunque statuire sull’an debeatur in base ai principi generali del processo, lasciando alla fase stragiudiziale successiva ed eventuale la determinazione del solo quantum debeatur.

La soluzione suggerita oltre a garantire la pienezza del potere giurisdizionale si fa anche carico di tutelare l’Amministrazione interessata che altrimenti potrebbe essere chiamata a rimborsare, per esempio, le spese legali sostenute da un proprio dipendente convenuto innanzi alla Corte dei Conti in un giudizio di responsabilità e prosciolto dall’accusa pur in presenza di un danno erariale accertato e della dipendenza dello stesso dalla sua condotta colposa solo perché l’intensità di quest’ultima non è stata ritenuta tale da configurare la c.d. “colpa grave”.

Tale interpretazione è stata da subito adottata dalla Sez. Basilicata della Corte dei Conti con una molteplicità di pronunce in cui ha così motivato:

“Per quanto attiene al regolamento delle spese processuali, ritiene il Collegio che sulle stesse debba pronunciarsi e debba farlo nel senso di dichiararle integralmente compensate, data la formula assolutoria utilizzata nella presente decisione.

La sezione nonignora che, alcunirecentiinterventi legislativi (in particolare l’art. 3 comma 2-bis della L. 639/1996, non potendo invece essere invocato nel caso di specie il disposto di cui all’art. 18 della L. 135/1997, che si riferisce ai soli dipendenti statali, nella interpretazione datane dalla prevalente giurisprudenza contabile avrebbero sottratto a questo giudicel’”onere” di statuire sulle spese processuali ma ritiene che l’interpretazione sistematica della normativa più conforme ai principi generali dell’Ordinamento nonché a quelli costituzionali importi un esonero da tale pronuncia e un possibile ristoro delle spese ad opera dell’Amministrazione solo in presenza di sentenze ampiamente assolutorie (che escludano completamente la “responsabilità” dei convenuti sotto il profilo non solo soggettivo ma anche oggettivo) e non anche in presenza di altri tipi di decisioni, come quelle basate sulla mancanza di elemento soggettivo qual è la presente.

Del resto già la Sez. I° centrale, con sentenza del 30.4.1993 n. 59, ebbe modo di affermare (con riferimento all’ambito di applicazione dell’art. 16 del D.P.R. 161/179)che gli oneri di difesa non possono essere assunti a carico del bilancio dell’Amministrazione in presenza di una sentenza di assoluzione per insufficienza di prove “qualora si evinca un comportamento -comunque- illegittimo.

Dunque, sulla scorta della valutazione più volte espressa dalla Corte Costituzionale secondo cui “tra due possibili interpretazioni – una conforme ed una difforme dalla Costituzione- bisogna privilegiare quella conforme “, ritiene la Sezione che vada affermato il principio per cui il “rimborso delle spese processuali” di cui all’art. 3 comma 2-bis della L. 639/1996, debba essere deciso in sentenza dal Giudice della cognizione e spetti solo in caso di completo proscioglimento del convenuto. Diversamente argomentando si creerebbe un “vulnus” insopportabile nel sistema delle garanzie costituzionali e di buon funzionamento dell’amministrazione (in particolare Artt. 24, 2° comma; 25, 1° comma ; 28 ; 97, 1° comma ; 98. 1°comma; 111)”.

Dall’esame di tale passaggio della sentenza, traspare la preoccupazione di quel giudice di non concorrere ad aprire un ulteriore varco nella finanza pubblica attraverso una comoda decisione di “non liquet” pur nella consapevolezza della ristrettezza dei margini interpretativi offerti dalla normativa di riferimento: essaa – comunque – costituisce una clausola generale da riempire di contenuti nel caso concreto: e la dizione letterale dell’art.18 nella parte in cui fa riferimento ai “fatti connessi all’assolvimento di obblighi istituzionali “ induce a ritenere che solo l’accertamento del perseguimento dell’interesse pubblico nell’attività indagata dal P.M. possa legittimare un ristoro delle spese processuali ingiustamente sostenute.

Tale tesi interpretativa originariamente minoritaria, sta lentamente affermandosi nel senso che l’intervento legislativo in esame “ da un lato non spoglia il giudicante dal potere-dovere di deliberare in ordine alle spese processuali, potendosi sempre – qualora ne ricorrano i presupposti – stabilire la compensazione delle stesse, dall’altro non ha voluto comunque qualificare il P.M. come sostituto processuale dell’Amministrazione danneggiata, ma solo indicare la soluzione legislativa del profilo del carico delle spese processauli, quando il collegio non ravveda la necessità di procedere alla compensazione delle stesse” (Corte dei Conti, Sez. Lombardia 18.5.2001 n.747).

5) Conclusioni.

Si può dunque affermare che la problematica delle spese legali in tutti i suoi vari aspetti è di non poco momento sia per l’attuazione del c.d.“giusto processo” che del “buon governo” delle risorse collettive in quanto un’interpretazione di comodo delle norme speciali esaminate può avere gravi implicazioni procedurali e finanziarie: si sono registrate già richieste di rimborso spese legali per somme ingentissime da parte di avvocati di pubblici dipendenti sottoposti a processi penali o di responsabilità amministrativa ed assolti che oltre a mettere in difficoltà le finanze dell’Amministrazione interessata hanno anche finito per costituire una oggettivo deterrente all’obbligatorio esercizio dell’azione di responsabilità penale ed amministrativa.

Ad avviso di chi scrive il percorso interpretativo innanzi suggerito va completamente percorso non solo dal giudice contabile, che deve avere una particolare sensibilità per le questioni incidenti sulla finanza pubblica, ma anche dalle altre magistrature ed, in particolare, dal giudice ordinario in quanto la statuizione sulle spese è intimamente connessa ad ogni sentenza e la sottrazione del relativo potere al giudice oltrechè di difficile compatibilità con l’Ordinamento costituzionale costituisce un sostanziale impoverimento delle garanzie del cittadino sia uti singulus che uti societas: la disposizione contenuta nell’art.18 della l.135/97 configurandosi come “clausola generale”, va riempita dall’organo giudiziario investito della controversia di contenuti concreti e ciò va fatto sulla scorta dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale innanzi richiamata e formatasi nel ventennio andante fin dall’emanazione del D.P.R. 191/1979.

Ne consegue che va difeso l’onere del giudice, specie della responsabilità amministrativa, di statuire in ordine all’an debeatur delle spese processuali, poiché lo stesso non è escluso da alcuna norma, regolando l’articolo in rassegna una fase meramente quantificatoria successiva alla chiusura del processo e priva di carattere giurisdizionale.

In tal modo si possano conciliare sia il principio, oserei dire, di “diritto naturale” del giudice di statuere de expensis sia quello previsto dall’art. 18 della L. 135/1997 del generale vaglio di congruità del “quantum” richiesto da parte dell’Avvocatura dello Stato, il tutto a salvaguardia anche dell’amministratore o dipendente pubblico che sia stato ingiustamente coinvolto in un giudizio di responsabilità amministrativa (ma anche civile e penale).

Inoltre il duplice filtro così risultante non può che giovare alla Pubblica Amministrazione che, assente nei giudizi ad iniziativa officiosa, è comunque esposta alle più disparate richieste di rimborso spese conseguenti alle iniziative accusatorie dei Pubblici Ministeri non accolte dai collegi giudicanti.

Per quanto attiene ai processi penali, in cui per prassi non vi è pronuncia sulle spese processuali in ipotesi di assoluzione dell’imputato, la verifica della legittimità della richiesta di rimborso spese è sostanzialmente rimessa alla sensibilità istituzionale dell’Amministrazione interessata che dovrà eventualmente opporsi ad essa ove la ritenga infondata alla stregua dei parametri di valutazione innanzi enunciati: sarà allora il giudice civile a valutare la legittimità della richiesta dovendo anche considerare, ai sensi dell’art.1227 del codice civile, se il dipendente-creditore ha usato l’ordinaria diligenza per non aggravare la posizione dell’Amministrazione – debitore (es: ricorso congiunto a più legali, mancata richiesta di riunione dei processi in presenza di giudizi seriali, acquiescenza di fronte a parcelle eccedenti i massimi tariffari, etc.).

Come è dato vedere, in attesa di un auspicabile intervento legislativo di riassetto organico dell’intera materia, la problematica delle spese processuali nei giudizi ad iniziativa officiosa non può essere frettolosamente risolta con un comodo non liquet poichè “margini di manovra”, come si è cercato di dimostrare, sono senz’altro possibili.

La pronuncia in ordine alle spese di lite va ricondotta nell’alveo tracciato dall’art. 91 c.p.c. in quanto la tendenza ad estendere l’accollabilità all’Erario delle più svariate spese processuali (per i pentiti, per i non abbienti, per le cause previdenziali, per le assoluzioni in generale), lungi dal concorrere a realizzare il dichiarato obiettivo di una “giustizia giusta”, sta creando speculazioni, appesantimenti per il funzionamento dell’apparato giudiziario ed aggravi di spesa per le finanze pubbliche.

Note

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I

NATURA GIURIDICA DEL DIRITTO ALLA RIPARAZIONE MONETARIA. MOMENTO GENETICO DEL DIRITTO AZIONABILE.

In un sistema personalistico come il nostro improntato al valore della libertà personale i rimedi previsti per mitigare le conseguenze dagli errori umani sono fortemente indicativi della credibilità del sistema giudiziario. Nell’ordinamento vigente il meccanismo riparatorio si basa sui due istituti fondamentali: la riparazione dell’ingiusta detenzione, regolata dagli artt. 314-315 c.p.p., e la riparazione dell’errore giudiziario, disciplinata dagli artt. 643-647 c.p.p. (originariamente è proprio quest’ultima ad essere prevista dai codici preunitari). Il diritto alla riparazione è stato previsto a livello costituzionale: l’art. 24, 4 comma della Costituzione prevede che il legislatore determini i presupposti e le condizioni per la riparazione degli errori giudiziari. Perplessità si sono sempre nutrite in merito alla costituzionalizzazione o meno del diritto alla riparazione, a causa della natura programmatica dei principi costituzionali e del rinvio ivi contenuto alle scelte legislative (1). La Corte costituzionale, con sentenza 24 gennaio 1969 n.1, aveva ritenuto che il rinvio alle scelte legislative riduceva la suddetta norma a una vuota direttiva: spetta, difatti, al legislatore includere o no l’iniqua custodia cautelare fra gli errori riparabili. L’attuale art. 314 risolve in senso affermativo il problema (2). Da una concezione soggettiva volta a considerare la riparazione una sorta di sussidio erogato a chi versa in stato di bisogno, si è pervenuti, grazie ad una volontà politica del legislatore finalizzata al raggiungimento del più alto senso di civiltà morale e giuridica, ad una considerazione oggettiva dell’errore, considerato inficiante e pregiudizievole del contenuto del provvedimento del giudice. Di grande interesse è la natura del procedimento che si svolge di fronte al giudice di merito nelle forme di cui all’art.127 c.p.c. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze (ex Tesoro), legittimato passivo nelle suddette cause di riparazione pecuniaria, è il soggetto obbligato a corrispondere l’indennizzo, il cui ammontare è stabilito con ordinanza di condanna della Corte di appello.
La forma dell’ordinanza come provvedimento conclusivo si desume dalle formalità del procedimento in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p. ed è senz’altro ispirata ai recenti istituti procedimentali del nuovo codice (3). Il giudizio si svolge in un unico grado di merito, in sede di Corte di appello; avverso il provvedimento gli interessati possono ricorrere per Cassazione per i motivi di cui all’art. 606 c.p.p. (4). L’istituto della riparazione per ingiusta detenzione è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento con il nuovo codice di procedura penale, in ottemperanza alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali recepita con la legge 4.8.1955, n.848 ( art. 5), nonché al Patto internazionale sui diritti civili e politici recepito con la legge 25.10.1977, n.881 (art.9) (5). I suddetti articoli sanciscono, rispettivamente, che ogni persona vittima di arresto o detenzione contra ius, abbia diritto ad una riparazione e che chiunque sia vittima di arresto o detenzione illegali ha diritto ad un indennizzo. Altri principi costituzionali costituiscono il caposaldo del diritto alla riparazione: l’art.2 Cost., che sancisce l’adempimento da parte dello Stato dei doveri inderogabili di solidarietà politica economica e sociale, e l’art. 10 Cost., il quale afferma che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute (6).
L’istituto della riparazione si sostanzia, inoltre, in una garanzia della libertà personale, quale realizzazione dei presupposti contenuti negli artt. 13 comma 1 e 24 comma 4 Cost.(7).
A livello di disciplina normativa, trattandosi di un diritto assoluto nuovo per il nostro ordinamento giuridico (8), l’art. 315, comma 3, c.p.p. rinvia genericamente, sia per gli aspetti processuali sia per quelli sostanziali, alla disciplina della riparazione per errore giudiziario di cui all’art. 645, c.p.p. (9).
Se presupposto dell’istanza di riparazione per ingiusta detenzione è la sentenza irrevocabile di assoluzione con la formula di proscioglimento indicata nella prima parte dell’art. 314 (10) e, nel caso di riparazione di errore giudiziario il proscioglimento in sede di revisione (11), la ratio giustificatrice è da rinvenirsi nel riconoscimento di un diritto soggettivo pubblico, quale legittima pretesa nei confronti dello Stato, sulla base di una causale eziologicamente riferita al legale esercizio di una pubblica funzione, quale è la custodia cautelare di cui agli artt.284, 285, 286 c.p.p. (12).
Le due azioni si differenziano in quanto la riparazione per ingiusta detenzione si pone quale tutela anticipata rispetto all’errore giudiziario, interagendo con quest’ultima in rapporto che è stato definito da genus ad speciem (13), ove l’ingiusta detenzione si configura quale ulteriore specificazione dell’errore giudiziario.
Se ne ribadisce l’assoluta e completa autonomia di valutazioni rispetto al processo penale, tant’è che la domanda di riparazione pecuniaria può essere proposta proprio solo attraverso i suddetti istituti (14).
Il procedimento coinvolge interessi economici e presenta connotati processualcivilistici: la natura di processo civile è indubbia nonostante i due istituti siano inseriti per ragioni di opportunità in una procedura che si svolge innanzi al giudice penale (15) e si applicano, per quanto non diversamente disposto, i principi e le norme di diritto processuale civile (16).
La collocazione nel codice di procedura penale di un istituto a prevalente valenza civilistica ne interpreta l’intima ratio garantista e di tutela dei massimi valori costituzionali, in cui l’esigenza di celerità ricopre senz’altro un ruolo primario .
Né, d’altronde, il diritto potrebbe avere natura penale sostanziale, non creando reati o comminando pene – siamo infatti al di fuori degli artt.25 comma 2 Cost. e 2 comma 3 c.p.- né
Il soggetto richiedente è assimilabile all’imputato, ma piuttosto all’attore in un giudizio civile (17).
L’asserita natura civilistica non deve, tuttavia, adombrare gli innegabili interessi pubblicistici che ne costituiscono il perno, e la cui sorte non può essere affidata esclusivamente all’attività delle parti (18), in quanto il diritto alla riparazione è un diritto che non trova la sua fonte in un rapporto tra privati, bensì in una obbligazione pubblica che deriva dall’esercizio stesso da parte dello Stato dell’attività giurisdizionale (19).
La fattispecie costitutiva non può infatti essere ricondotta ad una ipotesi di fatto illecito, né sub specie art. 2043 o altra fattispecie illecita tipica, in quanto la sottoposizione a custodia cautelare è da qualificarsi come atto avente carattere autoritativo e non viene eliminato a mezzo della sentenza di proscioglimento.

Presupposto del diritto alla riparazione è la custodia cautelare successivamente riconosciuta ingiusta.
La suddetta ingiustizia è accertata in un momento cronologicamente posteriore al periodo di espiazione della misura cautelare ed è questo il momento in cui deve essere verificata la sussistenza delle condizioni che legittimano la proposizione dell’azione, ossia qualora l’imputato sia stato prosciolto (20).
In dottrina e in giurisprudenza sono stati individuati di volta in volta una fattispecie a formazione progressiva, un diritto sottoposto a condizione sospensiva, operativa solo quando interviene il provvedimento di proscioglimento del giudice, ed altresì un diritto inesistente prima del proscioglimento.
L ‘art. 314, difatti, non stabilisce il momento a partire dal quale la condotta dolosa o gravemente colposa assume rilevanza ai fini dell’esclusione del diritto, ma crea comunque un collegamento conseguenziale tra la condotta tenuta dall’istante e il momento genetico della perdita della libertà, consentendo al giudice di valutare il comportamento dell’istante in ogni fase temporale, a partire dal periodo antecedente l’emissione del provvedimento cautelare e risalendo addirittura all’epoca della legale conoscenza dell’attivazione di investigazioni a suo carico (21).

II

CONDIZIONI OSTATIVE ALLA RIPARAZIONE

Al fine di evitare abusi, il legislatore esclude il diritto alla riparazione per errore giudiziario qualora il condannato abbia causato l’errore.
Per quanto riguarda l’ingiusta detenzione, invece, ai sensi dell’art. 314 comma 1 c.p.p. nessun soggetto può vantare un diritto alla riparazione della custodia cautelare subita qualora vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave, e ciò in ossequio al principio generale dell’ autoresponsabilità presente nell’ordinamento e desumibile dagli artt. 1227 e 2056 c.c. e 643 c.p.p.
Le condizioni ostative si sostanziano in un correttivo del diritto alla riparazione, rimedio generale di natura solidaristica ed indennitaria.
L’analisi del concetto di dolo e colpa grave richiederebbe un’analisi maggiormente approfondita, considerate le implicazioni che comporta nonché l’anomalia e la difficoltà applicativa della disciplina civilistica ad elementi di provenienza penalistica.
Tuttavia, nell’economia del presente lavoro, ci limiteremo ad analizzare solo taluni aspetti della delicata problematica, rimandando per il resto alla teoria generale del diritto.
Giova ricordare come l’operazione logica propria del giudice del processo penale, volta all’accertamento della sussistenza di un reato, é diversa da quella del giudice della riparazione, proprio per l’autonomo iter motivazionale che deve percorrere.
In tale compensazione delle colpe delineata dal legislatore, in cui i parametri di riferimento sono la “responsabilità” del danneggiante Stato e l’autoresponsabilità del danneggiato, quest’ultima assurge a causa paralizzatrice, in tutto o in parte, degli effetti dell’evento dannoso, influendo sulla corresponsione dell’indennizzo (22).

Si viene a determinare un sinallagma politico costituzionale tra il diritto all’equo indennizzo, espressione di solidarietà sociale nei confronti del singolo che abbia sofferto un danno ingiusto per un atto dell’autorità, e il rispetto da parte del cittadino dei doveri inderogabili di buona fede e correttezza posti dall’ordinamento statuale (23).
Per escludere il diritto alla riparazione per ingiusta detenzione è sufficiente che l’indagato abbia tenuto comportamenti qualificabili come dolosi o gravemente colposi che abbiano esplicato efficacia sinergica nella instaurazione o nel mantenimento della custodia cautelare, concorrendo nella causazione dell’evento-errore.
Non importa se tali comportamenti siano coincidenti con quelli esaminati in sede penale, anche perché nell’ambito del procedimento di riparazione essi vengono apprezzati ad effetti diversi (24).
Il giudice, difatti, non può genericamente affermare che l’istante abbia concorso con dolo o quantomeno con colpa grave alla causazione della detenzione, in quanto la causa ostativa al diritto all’equa riparazione per l’ingiusta detenzione deve essere accertata in modo specifico.
Ad essere messo in discussione non è il diritto costituzionale di difesa, bensì le modalità di esercizio di esso: anche la condotta processuale, dolosa o gravemente colposa, è in rapporto di causalità con l’ingiusta detenzione.
La nozione di dolo civilistico si differenzia da quello di cui all’art. 42 c.p., sicché la condotta dolosa si identifica non solo con quella volta alla realizzazione di un evento voluto e rappresentato nei suoi termini fattuali (indipendentemente dalla confliggenza o meno con una prescrizione giuridica), ma anche la condotta consapevole e volontaria che sia tale da creare una situazione di allarme sociale e di doveroso intervento dell’autorità giudiziaria a tutela della comunità ragionevolmente ritenuta in pericolo (25).
La nozione di dolo da adottare, secondo una parte della dottrina, dovrebbe essere desunta dalla teoria generale del negozio giuridico e la condotta dolosa dovrebbe essere identificata con qualunque comportamento, anche omissivo, finalizzato all’inganno con artifizi e raggiri (26).
Secondo altra dottrina, invece, il dolo non va inteso in senso civilistico, con implicazioni fraudolente, ma in riferimento ad ogni azione od omissione consapevolmente posta in essere, anche se non biasimevole (27), con conseguente ampliamento delle ipotesi di cause ostative alla riparazione.
La Corte di cassazione, in una pronuncia del 1997, ha ritenuto di accedere ad una nozione di dolo comprensiva non solo di una condotta voluta e rappresentata, ma anche di quella consapevole e volontaria che sia tale da creare allarme sociale nonché da determinare il doveroso intervento dell’autorità giudiziaria (28).
La colpa grave prevista dall’art. 314, 1 comma, c.p.p. come causa di esclusione ricorre, invece, in tutti quei casi nei quali il soggetto, per negligenza, imprudenza, trascuratezza ( cosiddetta nimia negligentia) (29), ponga in essere una situazione tale da fornire prevedibile ragione di intervento all’autorità giudiziaria, con conseguente adozione di misura cautelare, ovvero da dissuadere la stessa autorità dal revocare lo stato di privazione della libertà (30).
L’elemento della colpa viene ricavato dall’art. 43 c.p. ed individuato nel comportamento cosciente e volontario al quale senza volerne e senza rappresentarsene gli effetti consegue un effetto idoneo a trarre in errore l’organo giudiziario (31).
L’ art. 314, difatti, non stabilisce il momento dal quale la condotta dolosa o gravemente colposa assume rilevanza ai fini dell’esclusione del diritto, ma crea comunque un collegamento consequenziale tra la condotta tenuta dall’istante e il momento genetico della perdita della libertà, consentendo al giudice di valutare il comportamento dell’istante in ogni fase temporale, a partire dal periodo antecedente l’emissione del provvedimento cautelare e risalendo addirittura all’epoca della legale conoscenza dell’attivazione di investigazioni a suo carico (32).
Vi sono pronunce che ritengono imprescindibile che la colpa grave collegabile non possa, in quanto si inciderebbe sui diritti fondamentali del cittadino, che sarebbe libero di vivere come vuole, essere individuata in un momento precedente la conoscenza della pendenza del procedimento o della cattura.
Non vi sarebbe l’obbligo, infatti, di non dare adito a sospetti (33), a meno che non si tratti di soggetti colpiti da misure preventive, anche perché la condotta preprocedimentale, non considerata reato dal giudice penale, non potrebbe essere valutata diversamente da altro giudice, seppure in un campo differente del diritto (34).
La Corte costituzionale, con sentenza del 3 dicembre 1993 (35), chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’ art. 314 in relazione agli artt. 2 e 3 Cost., ha ritenuto che non è configurabile a carico dei consociati un onere di diligenza comportamentale volto a evitare i sospetti dell’autorità, tenuto conto che si tratta di comportamenti leciti e che solo il legislatore, nell’esercizio del suo potere discrezionale, ha la facoltà di individuare i doveri inderogabili di solidarietà dei cittadini nonché i limiti e i modi di esercizio.
Si tratta del riconoscimento della più assoluta libertà di autodeterminazione dei singoli che, tuttavia, non dovrebbe porsi in contrasto con gli assunti di un orientamento della giurisprudenza della Cassazione, che in più di una occasione ha interpretato la colpa grave nel senso del rispetto dei doveri inderogabili di correttezza e buona fede, alla luce del sinallagma solidarietà dello Stato – rispetto dei doveri da parte del cittadino.
In base a questo orientamento, supportato anche dalla dottrina (36), ogni aspetto della condotta dell’interessato va valutato dal giudice della riparazione, purché sia sinergico all’evento perdita della libertà e connotato di colpa o dolo.
L’esempio tipico è quello di chi si allontana precipitosamente dal luogo del delitto, facendo insorgere l’errata convinzione della fuga: non esiste il non dovere di dare adito a sospetti o il diritto di vivere al limite del reato.
La Suprema Corte ha voluto comporre il preesistente contrasto in materia affermando che la condotta deve essere sottoposta a tutte le valutazioni del caso, anche con riferimento alla fase preprocessuale o preprocedimentale, dal momento che lo Stato esercita il suo dovere di solidarietà erogando l’equo indennizzo solo a chi non sia venuto meno ai suoi doveri di lealtà e correttezza nei confronti delle istituzioni (37).
D’altronde è lo stesso dato normativo che suggerisce la suddetta interpretazione, condizionando il diritto alla riparazione alla insussistenza di elementi come dolo e colpa, giuridicamente definiti nei presupposti e contenuti.
Qualora avvalendosi dell’ampia delega costituzionale, il legislatore avesse voluto disciplinare diversamente il diritto alla riparazione, l’avrebbe fatto senza necessità alcuna di avvalersi di dati extratestuali (38).
Il diritto alla libertà delle strategie difensive va dunque contemperato con l’esigenza di corretta applicazione della legge posto che presupposto dell’equa riparazione è una condotta dell’interessato idonea a chiarire la sua posizione mediante l’allegazione di quelle circostanze, a lui note, che contrastino l’accusa o vincano le ragioni di cautela (39).
Ci troviamo di fronte, insomma, ancora una volta all’antico brocardo latino ius valentes non dormientibus succurrit.
D’altronde, il protocollo n.7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e posto in esecuzione in Italia con Legge del 9 aprile 1990, n. 98 all’art. 3 recita: “ a meno che non sia provato che la mancata rivelazione in tempo utile del fatto non conosciuto le sia interamente o parzialmente imputabile”.
Non si rinviene, invero, una ragione logica o giuridica che giustifichi l’adozione di diversi criteri a seconda che la condotta da valutare sia relativa al periodo predetentivo o a quello successivo: la condotta deve essere la causa e non l’effetto del provvedimento restrittivo della libertà (40).
Altra problematica affrontata è quella della esigenza di circoscrivere la natura dell’elemento psicologico della colpa grave, considerato che la gravità della colpa deve essere necessariamente desunta dal comportamento direttamente riferibile alle azioni prese in esame dall’autorità giudiziaria, ossia che detto comportamento sia interno alla condotta oggetto dell’incriminazione e non soltanto contiguo od occasionalmente collegato (41).
Il comportamento grave deve essere interno alla condotta oggetto dell’incriminazione ed essere legato da un nesso di causalità con l’evento criminoso; deve consistere in una ingiustificabile macroscopica trascuratezza nel rappresentare all’autorità procedente fatti e circostanze idonei a scagionare il soggetto e non deve consistere nell’adozione di strategie difensive confliggenti con l’interesse dello Stato, ma deve riguardare il fatto criminoso principale.
Si può fare l’esempio del ladro di auto che si trova coinvolto in una rapina in quanto per fuggire usa un’auto simile a quella dei rapinatori; diverso é il caso dell’autore del furto che cede l’auto rubata a rapinatori sospetti (42).

III

NATURA INDENNITARIA E DETERMINAZIONE DEL QUANTUM DEBEATUR
NELLA EQUA (43) RIPARAZIONE.
ONERE DELLA PROVA E CONDANNA ALLE SPESE.

E’ questo il motivo principale per cui in tema di distribuzione dell’onere della prova spetta all’attore provare i fatti costitutivi e al convenuto Ministero i fatti impeditivi della pretesa dell’attore; a ciò si aggiunga che il giudice ha comunque il potere dovere di integrare l’insufficiente corredo probatorio fornito dall’attore, proprio a cagione della presenza degli interessi pubblicistici nel procedimento de quo (44).
Il principio dispositivo è temperato dai poteri istruttori del giudice, il cui esercizio d’ufficio incontra l’ordinario limite della ammissibilità e specifica rilevanza dei mezzi probatori rispetto al fine della decisione, secondo un apprezzamento di fatto insindacabile sotto il profilo della correttezza del procedimento logico (45).
Le suddette valutazioni sono poste in essere secondo parametri civilistici, sulla base della cosiddetta buona fede, la clausola generale (46) con contenuto ampio e generico utilizzata dal legislatore e destinata ad essere rivestita di contenuto concreto ad opera del giudice.
La valutazione del giudice della riparazione si svolge su un piano diverso, autonomo rispetto a quello del giudice del processo penale, pur dovendo operare sullo stesso materiale: tale ultimo giudice deve valutare la sussistenza o meno di una ipotesi di reato e la sua riconducibilità all’imputato, il primo, invece, deve valutare non se determinate condotte costituiscano o meno reato, ma se esse si posero come fattore condizionante alla produzione dell’evento – detenzione (47).
Ne consegue un particolare caleidoscopio istruttorio, in merito al quale è difficile ravvisare casi analoghi.
E’ evidente che la concreta applicazione richiede una indagine sui valori sociali che non sono desumibili dalle sole norme, mancando una nozione di buona fede nel codice, anche se il concetto è più volte utilizzato ( come negli artt. 23,25,44 428, 1328, 1337, 1349, 1358 c.c. ecc).
Relativamente al problema dell’attribuzione delle spese del procedimento è ormai principio consolidato nella giurisprudenza della Cassazione che, avendo l’azione di riparazione natura civile, si applica il principio della soccombenza di cui all’ art. 91 c.p.c. e, dunque, le spese devono essere attribuite alla parte soccombente solo quando questa abbia avanzato posizioni poi disattese.
Giova ricordare come, in ogni caso, l’azione di riparazione presenta delle peculiarità dettate dall’impossibilità da parte del Ministero del Tesoro, di adempiere spontaneamente prima del giudizio, né tanto meno da un obbligo in tal senso: non è infatti possibile pervenire extragiudizialmente a determinazioni, neppure bilaterali, sull’an e sul quantum debeatur (48).
Ne consegue che il giudice, nel pronunciarsi sulle spese, dovrebbe tenere conto di questa peculiarità e della eventuale contestazione generica del quantum da parte dell’Avvocatura dello Stato: il procedimento riparatorio si instaura, secondo il principio generale di cui all’art.100 c.p.c. sulla base dell’interesse ad agire delle parti ( condizioni dell’azione ), ma in esso si innesta pur sempre un interesse pubblico per perseguire il quale necessita instaurare un giudizio.
Nel nostro ordinamento, d’altronde, si rinvengono casi simili di giudizi inevitabili sia per chi propone sia per chi subisce l’azione, come l’interdizione, il disconoscimento della paternità, lo scioglimento del matrimonio.
Giova ricordare che è proprio questo il motivo per cui è stato affermato che la domanda di riparazione rientrerebbe nel novero dei procedimenti di volontaria giurisdizione più che dei contenziosi veri e propri (49).
Il riconoscimento del diritto soggettivo pubblico alla riparazione induce non solo ad accantonare ogni ipotesi di tipo risarcitoria, ma a superare, di conseguenza, il concetto di danno o di pregiudizio, atteso che è richiesta solo ed esclusivamente la presenza di un errore(50).
Non si richiede che l’errore sia produttivo di un danno o di altro pregiudizio individuale, bensì la constatazione della mera esistenza dell’errore medesimo.
D’altronde, se si trattasse di un titolo di risarcimento in senso stretto, non vi si potrebbero ricomprendere i danni morali, cui osterebbe l’art 2059 c.c., mentre la riparazione pecuniaria ex art.314 consente al giudice anche la valutazione dei danni non patrimoniali (51).
Interessante si pone il raffronto con l’art.14 l. 13.4.1988 in materia di responsabilità civile dei magistrati, il quale precisa, unico dato normativo al riguardo, che le disposizioni della suddetta legge non interferiscono e non pregiudicano il diritto alla riparazione a favore delle vittime di errori giudiziari.
Nella suddetta norma è stato correttamente ravvisato il principio di separazione tra l’azione di responsabilità e quella di riparazione, atteso che la prima avrebbe natura risarcitoria, fondandosi sul comportamento illecito del magistrato, la seconda natura indennitaria, basandosi solo ed esclusivamente sull’esistenza di un errore che prescinde dalla responsabilità del magistrato (52).
E’ proprio questo il confine logico tra i due settori – indennitario e riparatorio da un lato e risarcitorio dall’altro, fungendo l’elemento soggettivo da spartiacque (53).
Nel determinare il quantum debeatur, il giudice deve infatti, svincolarsi da un calcolo aritmetico, avendo riguardo a tutti i pregiudizi sofferti, in concreto, dal soggetto istante, siano essi danni morali e patrimoniali, diretti o mediati, ma in rapporto eziologico con la ingiusta detenzione.
Il potere del giudice è ampio e discrezionale, ma egli non é libero nel determinare il quantum, dovendosi uniformare, alle circostanze del caso, e ai parametri stabiliti per legge (54), seppure in un’ottica riparatoria e non risarcitoria.
L’intento primario del legislatore è stato quello di subordinare l’esperibilità dell’azione risarcitoria ex legge 117 del 1988 all’esaurimento di tutti gli altri possibili rimedi tra i quali le azioni di ingiusta detenzione ed errore giudiziario.
L’indennizzo dovuto a titolo di riparazione per ingiusta detenzione deve essere commisurato, con valutazione equitativa e prescindendo da una prova rigorosa, alla durata della custodia cautelare sofferta nonché alle conseguenze personali e familiari derivanti dalla restrizione della libertà.
Relativamente ai criteri determinativi dell’equo indennizzo in giurisprudenza due sono gli orientamenti.
Il primo concepisce il termine equo in senso giusnaturalistico, rifacendosi al concetto romano di giudizio del caso concreto, lasciando ampio margine di discrezionalità al giudice.
Il secondo individuando, invece, un parametro di maggiore rigore quantificatorio (55).
Nel determinare il quantum il giudice deve peraltro fare riferimento ai valori costituzionali, artt.2 e 3, adottando il criterio sistematico che maggiormente tenga in debita considerazione tutti i pregiudizi sofferti – in concreto – dal soggetto istante (56).
La durata della custodia cautelare è infatti solo uno degli elementi cui il giudice deve fare riferimento nella determinazione del quantum, anche se non mancano pronunce in senso contrario (57), dovendosi ricomprendere tutte le conseguenze del mancato godimento di un diritto costituzionale, compresi i pregiudizi subiti.
E’ di palmare evidenza che il concetto di equità non impedisce di considerare il contenuto precettivo e normativo delle norme giuridiche ma, al contrario ne permette una applicazione giusta e rispondente alle esigenze di ciascun caso specifico, realizzando il fine proprio cui ogni norma tende al momento della sua applicazione: la realizzazione della giustizia del caso concreto(58).
Si riscontrano, peraltro, sentenze innovative in tema di onere della prova, ove si ritiene di delegare al giudice di valutare il danno secondo i dati di comune esperienza e l’ id quod plerumque accidit e non secondo i rigorosi principi civilistici: con ciò si prescinde dalla prova in senso tecnico dei pregiudizi subiti.
Naturalmente questo non deve escludere l’adozione dei due rigidi parametri della durata della privazione di libertà da un lato e dall’altro all’entità della somma massima fissata dal legislatore, considerato che la riparazione per ingiusta detenzione, pur qualificabile come indennizzo di un pregiudizio obiettivamente ingiusto, a differenza di quanto si verifica con riguardo alla riparazione dell’errore giudiziario, deriva da un legittimo e corretto esercizio della giurisdizione penale (59).
Giova, peraltro, sottolineare che l’esclusione del carattere risarcitorio della riparazione comporta l’inapplicabilità, a fini quantificatori, di criteri fondati su una stretta proporzione tra durata massima della custodia cautelare e il tetto massimo di un miliardo.
Poiché il risarcimento del danno e’ ontologicamente diverso dalla riparazione, la somma determinata a titolo di indennizzo non può subire alcuna taxatio: nel procedimento di riparazione, infatti, trova luogo il principio civilistico di autoresponsabilita’, ex art. 1227 e 2056 c.c., per il quale non e’ da indennizzare il pregiudizio per quella parte in cui sia lo stesso danneggiato ad avervi dato causa (60).
L’art. 1227 cc. espressamente richiamato dall’art. 2059 c.c. in tema di illecito extracontrattuale, dispone che “ se il fatto colposo del creditore (rectius: danneggiato) ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa”.
Ne consegue che, nel determinare la diminuzione del risarcimento occorre tener conto dell’effettività della colpa, la quale è data dal grado di inosservanza del modello di comportamento(61).
L’art. 1227, c.c., infatti, enuncia il principio della responsabilità per colpa verso se stessi, a fronte dell’art. 2043, c.c. che enuncia il principio della responsabilità per colpa verso altri: tali norme offrono dunque i parametri su cui si basa la responsabilità per colpa nel nostro ordinamento e cui bisogna fare riferimento in tema di riparazioni (62).
In materia di quantificazione dell’indennizzo per ingiusta detenzione, il parametro essenziale da tenere in considerazione e’, dunque, il rapporto tra durata della privazione della libertà e la somma massima posta a disposizione dal legislatore.
Il dato aritmetico ricavato da tale operazione, rapportato al caso concreto, può subire aggiustamenti in relazione alla valutazione di circostanze accessorie sia di carattere obiettivo (autorizzazione al lavoro o meno, detenzione carceraria o domiciliare etc.) che soggettivo, purché’ inerenti a valori effettivamente socialmente apprezzabili e non connessi alle condizioni socio – economiche del soggetto.
La determinazione del quantum si sostanzia, dunque, in una operazione complessa, in quanto il giudice può, in via equitativa, adattare al caso concreto la quantificazione, senza naturalmente sottovalutare le risultanze probatorie allegate dalle parti.

IV

ESIGIBILITA’ DEI CREDITI SCATURENTI DALLE AZIONI DI RIPARAZIONE

Accertati, dunque, la natura pubblicistica del soggetto obbligato al pagamento, si tratta ora di verificare da quale momento sono dovuti gli interessi sulla somma spettante a titolo di equa riparazione per errore giudiziario o ingiusta detenzione.
La questione relativa alla debenza degli interessi sulle somme riconosciute a titolo di riparazione pecuniaria per errore giudiziario ed ingiusta detenzione è stata più volte attenzionata dalla giurisprudenza.
La data di decorrenza di tali interessi legali si individua solitamente nel momento della pronuncia dell’ordinanza: il titolo atto a rendere liquido ed esigibile il credito è solo ed esclusivamente la pronuncia del giudice, con la quale viene determinata la somma indennitaria da corrispondere (63).
Al riguardo la giurisprudenza è concorde nello specificare che gli interessi sono dovuti solo dal momento in cui, accolta dal giudice la domanda ex art.314 o 643 c.p.p.,” la P.a non provveda sollecitamente al pagamento dovuto, dovendo la predetta attendere, ai fini dell’adempimento, il provvedimento giudiziale “ (64).
Precisamente la Cassazione, in una importante pronuncia (65) ha stabilito come gli interessi legali, di natura essenzialmente moratoria, decorrano solo dal momento in cui la P.A. obbligata al pagamento, una volta adempiute le formalità previste dalle leggi sulla contabilità dello Stato e benché legittimamente messa in mora, non vi provveda.
La motivazione sottesa a tale orientamento risiede esclusivamente nel fatto che le riparazioni di cui agli artt. 314 e 643 c.p.p., accomunate da identico spirito e natura giuridica, non hanno carattere risarcitorio, bensì di semplice indennizzo, ispirato dalla solidarietà verso la vittima di un’indebita custodia cautelare, o di un errore giudiziario (66).
Mentre il risarcimento del danno si sostanzia in un ristoro integrale dei pregiudizi patrimoniali subiti, l’indennizzo, che scaturisce da un fatto lecito, è un serio ( ancorché non integrale ) ristoro di siffatti pregiudizi (67).
La somma fissata dal giudice non può essere addizionata né dalla rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, non riguardando il fatto genetico una fattispecie ex illecito, né degli interessi legali della domanda alla decisione definitiva per carenza di determinatezza, certezza e liquidità del credito (68).
L’indennizzo deve infatti basarsi su una valutazione equitativa che tenga globalmente conto non solo della durata della custodia cautelare sofferta ma anche delle conseguenze personali e familiari scaturite dalla privazione delle libertà (69); non è un caso tale forma di indennizzo è stata definita “atipica”(70).
La giurisprudenza ha tentato di definire il concetto di equa riparazione, considerato che è il legislatore stesso che attribuisce alla totale discrezionalità del giudice la determinazione dei suddetti criteri, addivenendo alla conclusione, ormai lapalissiana, che in tale concetto equitativo sarebbero ricomprese situazioni sociali e psicologiche non riconducibili al danno emergente o al lucro cessante(71).
I pregiudizi da considerare ai fini della riparazione ex art. 314 c.p.p. dovrebbero essere, tuttavia, quelli derivanti direttamente dalla detenzione e non possono essere considerati i pregiudizi, di qualsivoglia natura anche non patrimoniali, derivanti dall’esistenza di un’imputazione e dalla pendenza di un processo penale.
Un pregiudizio che, ad esempio, non potrebbe mai considerarsi è il discredito sociale, in quanto quest’ultimo deriverebbe eventualmente non già dalla detenzione ma dall’esistenza di un’accusa.
La lettura dell’art. 314, dunque, dovrebbe essere fatta nel senso dell’equità e dell’armonia del sistema, ossia nel senso che la riparazione debba avere natura di un indennizzo e di serio ristoro e che non sia il completo compenso, (nel senso addirittura di un quid pluris rispetto al risarcimento del danno) dei pregiudizi derivanti dalla detenzione.
Logico corollario è che giusta il 3 comma dell’art. 315 c.p.p. le norme sulla riparazione dell’errore giudiziario si applicano alla riparazione per ingiusta detenzione solo in quanto compatibili: il richiamo opererebbe dunque solo per le norme di procedura.
D’altronde la giurisprudenza stessa (72) insiste proprio sull’aspetto che l’indennizzo va certamente rapportato alla durata della sofferta detenzione, ma deve comunque rimanere disancorato da parametri aritmetici o da rigidi criteri di calcolo.
Interessante si pone il raffronto con l’art.14 l. 13.4.1988, in materia di responsabilità civile dei magistrati, il quale precisa che le disposizioni della suddetta legge non interferiscono e non pregiudicano il diritto alla riparazione a favore delle vittime di errori giudiziari.
Nella suddetta norma è stato correttamente ravvisato il principio di separazione tra l’azione di responsabilità e quella di riparazione, atteso che la prima avrebbe natura risarcitoria, fondandosi sul comportamento illecito del magistrato, la seconda natura indennitaria, basandosi solo ed esclusivamente sull’esistenza di un errore che prescinde dalla responsabilità del magistrato (73).
Si esclude, inoltre, in via interpretativa, il diritto alla rivalutazione monetaria, oltre a quello agli interessi legali, nel tempo intercorrente dalla domanda alla decisione definitiva, (74) proprio sulla base del fatto che l’obbligo al pagamento dell’indennizzo non è riconducibile ad un fatto illecito, come tale generatore di un debito di valore (75).
La rivalutazione della somma da liquidarsi a titolo di risarcimento di danni e gli interessi sulla somma rivalutata assolvono funzioni diverse, poiché la prima mira a ripristinare lo status quo ante della situazione patrimoniale del danneggiato prima del fatto illecito generatore del danno e a porlo nelle condizioni in cui egli si sarebbe trovato se l’evento dannoso non si fosse verificato.
Gli interessi sulla somma rivalutata, invece, hanno natura compensativa e sono giuridicamente compatibili: sulla somma risultante dalla rivalutazione debbono essere corrisposti gli interessi a decorrere dal giorno in cui si è verificato l’evento dannoso, e questo anche nel caso che nella liquidazione si sia tenuto conto della svalutazione monetaria.
Si tratta, dunque, di interessi sulle somme dovuti a titolo indennitario, da ascriversi alla categoria degli interessi non moratori aventi funzione remunerativa.
D’altronde non sono dovuti interessi dalla data della domanda in quanto il diritto alla riparazione sorge soltanto con il provvedimento costitutivo emesso dal giudice: nel momento anteriore alla pronuncia del giudice la somma dovuta non né determinata, né liquida, né esigibile (76).
Non solo: relativamente al momento successivo al passaggio in giudicato della sentenza o ordinanza, è necessario tenere conto delle particolari norme in materia di contabilità dello Stato, atteso che il diritto agli interessi può sorgere solo in relazione a tale normativa, sicché non genera interessi né può essere fonte di danno da svalutazione monetaria.
Nella quantificazione della somma non può tenersi conto di interessi e svalutazione, attesa la mancanza dei relativi presupposti, dal momento che, quanto agli interessi, non può dirsi che vi sia ritardo nel pagamento, rispetto alla decisione giudiziale, essendo l’indennizzo dovuto solo dal momento in cui la Corte d’appello abbia accolto la relativa domanda.
Quanto alla svalutazione, non può dirsi sussistente la condizione costituiva dalla riconducibilità dell’obbligo di pagamento ad un fatto illecito generatore, come tale, di un debito di valore, essendo la riparazione per ingiusta detenzione e l’errore giudiziario, istituti a carattere non risarcitorio ma di semplice solidarietà verso la vittima di una indebita custodia cautelare (77).
Pertanto, soltanto dopo che la P.A., esperiti gli adempimenti previsti dalla legge e posta in mora, illegittimamente ritardi o rifiuti il pagamento, è possibile configurare l’esigibilità dei crediti, dovendo la predetta Amministrazione attendere, ai fini dell’adempimento, il provvedimento giudiziale (78).
La giurisprudenza, peraltro, conferma la necessità di un ritardo qualificato dell’Amministrazione per il sorgere dell’obbligazione al pagamento degli interessi (79).
In conformità con quanto affermato da autorevole dottrina, i crediti illiquidi (80), quali sono quelli della riparazione per errore giudiziario fino alla pronuncia costitutiva del giudice, non sono esigibili fino a quando la P.A. non abbia emesso il mandato di pagamento o fino a quando non sia stata esaurita la fase di accertamento e compiuti tutti gli atti che la legge
prescrive affinchè il pagamento sia autorizzato (81).
E’ noto che l’art. 1282, c.c. sancisce il principio fondamentale in base al quale, in tema di interessi, i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro, ossia quelli determinati con precisione nel loro ammontare e non sottoposti a termine o condizione, producono interessi di pieno diritto, cioè automaticamente.
Sono dunque la conseguenza della presunzione della naturale fecondità del danaro e quindi, a prescindere dalla prova della concreta esistenza del pregiudizio, gli interessi scaturenti da una sentenza esecutiva di condanna al pagamento di una somma di denaro, avendo natura corrispettiva in quanto prodotti ai sensi dell’art.1124 c.c. da un credito liquido ed esigibile, decorrono anche nei confronti dello Stato (82).
Per parte sua la P.A. è tenuta a compiere diligentemente e con ogni sollecitudine quanto necessario, considerato che alla stessa non è dato invocare le norme sulla contabilità dello Stato per evitare le conseguenze del proprio ritardo, essendo la mora dell’Amministrazione regolata dalle norme di diritto comune (83).
Pertanto, una volta sorto il vincolo giuridico alla corresponsione della riparazione, la cui obbligazione relativa è senza termine, la P.A. è tenuta per legge ad espletare la procedura di pagamento in conformità con le norme sulla contabilità dello Stato.
Soltanto qualora l’Amministrazione non procedesse con sollecitudine, anche ai sensi dell’art.6, comma 3, d.m. n. 325/1997, ossia entro il tempo ragionevolmente necessario a porre in essere tale procedura, dovrebbero essere corrisposti gli interessi moratori ex art.. 1219 c.c., ravvisandosi in tal caso un colpevole ritardo.
Uno dei parametri di riferimento al fine di verificare se l’Amministrazione procede con sollecitudine è sicuramente l’art. 6, comma 3, del decreto del Ministro del Tesoro del 5.8.1997, n. 325, regolamento di attuazione della legge n. 241/1990, contenente i termini perentori entro i quali è tenuta a completare il procedimento autorizzativo e ad emettere il conseguente ordinativo.
La suddetta norma, con riguardo al procedimento di autorizzazione all’erogazione delle somme dovute per l’ingiusta detenzione e l’errore giudiziario subito, assegna all’Amministrazione, per l’emissione dell’autorizzazione di pagamento, il termine di giorni 180 dalla data in cui è stata acquisita copia autentica dell’ordinanza della Corte d’Appello competente, previo il necessario nulla osta dell’Avvocatura dello Stato, e a seguito della presentazione da parte del creditore di tutta la documentazione necessaria per ottenere il pagamento stesso (84).
L’iter integra un vero e proprio procedimento amministrativo, soprattutto se rapportato alla nuova nozione di procedimento e alla valorizzazione sempre più accentuata della fase dinamica dell’attività della P.A. rispetto a quella statica relativa all’emanazione del provvedimento, tenuto conto anche del fatto che, anche sotto il profilo dell’immagine, il modo di agire delle amministrazioni stia modificandosi (85).
Conseguentemente, l’atto finale tende ad assumere sempre più il carattere di un riepilogo di quanto è avvenuto nell’istruttoria.
Si applicano, pertanto, le norme della legge 241 del 1990, ad esempio l’art.7 e 8 della legge medesima in materia di comunicazione dell’avvio del procedimento di autorizzazione al pagamento: ai fini della relativa istruttoria l’Amministrazione invita l’interessato a inviare copia di un documento di identità e a voler restituire un modulo precedentemente inviato debitamente compilato e sottoscritto.
D’altronde, si riconosce in dottrina l’importanza di mantenere separato il momento istruttorio, sostanziale, dal provvedimento finale, in quanto le due fasi fanno capo a regole diverse.
La situazione giuridica soggettiva in capo ai privati nel procedimento, infatti, può assumere una natura diversa da quella che essa ha quando il provvedimento è formale (86).
E’ possibile, ad esempio, che l’amministrazione riscontri irregolarità nel documento esibito o nelle dichiarazioni rilasciate dall’istante.
Con il medesimo regolamento, inoltre, è stato determinato in giorni 60 l’ulteriore termine massimo entro cui deve essere emesso il relativo mandato di pagamento., termine che è stato elevato a 120 giorni dall’art.147 della legge 23 dicembre 2000, n.388, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ( legge finanziaria 2001).
E’ evidente, pertanto, che se l’Amministrazione rispetta i suddetti termini, non sussistono i presupposti per la corresponsione né degli interessi corrispettivi, né degli interessi moratori (87).
La giurisprudenza, comunque, ha previsto che anche in assenza di un’esplicita previsione del termine dell’obbligazione esigibile mediante mandato della tesoreria e qualora sussista un’obiettiva impossibilità di determinare a priori il termine ragionevole dell’adempimento dell’obbligo a carico della P.A., questa è messa in mora dal momento dell’intimazione o richiesta scritta di adempimento (88).
Le disposizioni di cui sopra, peraltro, si pongono in linea anche con il contenuto dell’art. 14 comma 1 del D.L. 31 dicembre 1996, n. 669 convertito nella legge 28 febbraio 1997, n. 30, il quale prevede che prima del decorso del termine di 60 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo ad una P.A. ” il creditore non ha il diritto di procedere ad esecuzione forzata….né possono essere posti in essere atti esecutivi” ;la formulazione è analoga a quella di cui all’art. 615 c.p.c., che consente al debitore di proporre opposizione “quando si contesta il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata “(89).
Le disposizioni contenute nell’art.14 della suddetta legge sono peraltro confermate dalla legge 23 dicembre 2000, n.388, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ( legge finanziaria 2001), la quale all’art.147 modifica l’art. 14 del d.l. 31.12.1996 elevando a 120 il termine di 60 precedentemente previsto(90).
La ratio sottesa alle suddette disposizioni legislative obbediscono all’esigenza di garantire un congruo periodo di tempo a tutte le amministrazioni per effettuare i pagamenti, senza il rischio di subire oneri aggiuntivi od aggravi di spesa.
Anche l’attività di esecuzione di provvedimenti giurisdizionali è infatti, in tali ipo,tesi, regolata da procedimenti che richiedono determinati tempi tecnici a causa dell’iter burocratico da seguire.
L’innovativo e diverso modo di amministrare delle Amministrazioni pubbliche, fondato su nuovi principi organizzativi e di funzionamento, si ispira ai recenti principi organizzativi e di funzionamento relativi alla programmmazione, alle esigenze di realizzare l’efficienza, l’efficacia, l’economicità e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Di qui il riordino e il potenziamento dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio, della valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati raggiunti (91).
In linea si pone la recente Legge 24 novembre 2000, n. 340 recante Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi-legge di semplificazione 1999 (92).
D’altronde, l’importanza di queste riforme, peraltro auspicate da tempo dagli studiosi di dottrina, risiede sicuramente nel fatto che operano contemporaneamente su due versanti, quello garantista nei confronti del cittadino e quello della efficienza e della trasparenza nei confronti del potere amministrativo (93).

Note

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Italo Caso, Presidente ed estensore; PARTI:(Carlo M., rappresentato e difeso dall’avv. Danilo Giovanni Daniel, dall’avv. A. Livio Girgenti e dall’avv. Federica Ferrara, e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Milano, viale E. Caldara n. 43, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Alessandra Montagnani Amendolea ed Elena Maria Ferradini, con domicilio eletto in Milano, via della Guastalla n. 6, presso gli Uffici dell’Avvocatura comunale, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Sulla soccombenza virtuale

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