SOMMARIO: 1. Il T.U degli impiegati civili dello Stato. 2. L’intervento della Corte Costituzionale: la sentenza 270/86 e la sentenza 971/88. Effetti e conseguenze. 3. L’intervento del legislatore: la legge 7 febbraio 1990 n. 19. 4. La legge 18 gennaio 1992 n. 16: reviviscenza della destituzione automatica sub specie di decadenza. La sentenza 197/93: un’altra declaratoria di illegittimità (23). 5. Natura giuridica della sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. 6. Provvedimento disciplinare di destituzione dall’impiego del pubblico dipendente e sentenza di patteggiamento. 7. Proposte di riforma.

1. Il T.U. degli impiegati civili dello Stato (1).

Il termine “destituzione” (dal latino destitutio, a sua volta derivato dal verbo destituere) significa rimozione, allontanamento da un ufficio o carica.

Nella terminologia del T.U. imp. civ. dello Stato approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, il vocabolo è usato per individuare tanto la sanzione che è possibile adottare nei confronti dei pubblici impiegati a seguito di apposito procedimento (destituzione c.d. disciplinare), quanto quella conseguente ad una condanna inflitta dal giudice penale per reati di particolare natura (destituzione di diritto).

La prima, prevista dall’art. 84, è una sanzione disciplinare espulsiva che interrompe, cioè, definitivamente il rapporto di impiego a suo tempo instaurato e può essere irrogata per le seguenti infrazioni, tassativamente indicate dal legislatore:

a) atti i quali rivelino mancanza del senso dell’onore e del senso morale;

b) atti che siano in grave contrasto con i doveri di fedeltà dell’impiegato;

c) grave abuso di autorità o di fiducia;

d) dolosa violazione dei doveri di ufficio che abbia portato grave pregiudizio allo Stato ad enti pubblici o a privati;

e) illecito uso o distrazione di somme amministrate o tenute in deposito, o connivente intolleranza di abusi commessi da impiegati dipendenti;

f) richiesta o accettazione di compensi o benefici in relazione ad affari trattati dall’impiegato per ragioni di ufficio;

g) gravi atti di insubordinazione commessi pubblicamente o per eccitamento all’insubordinazione;

h) istigazione a comportamenti che producono interruzione o turbamento nella regolarità o nella continuità del servizio, ferme restando le disposizioni sulla tutela degli interessi collettivi ed individuali degli impiegati.

Si tratta di una vasta gamma di comportamenti che, variamente articolati, sono tutti riconducibili a modi di essere dell’impiegato dai quali risulti una completa mancanza di senso morale scaturente da atteggiamenti che si pongono in evidente ed insanabile contrasto con il carattere di pubblicità connaturato al rapporto di impiegato con la P.A., pertanto, sono sanzionabili tutti quei fatti dai quali possa ricavarsi il convincimento che l’operato dell’impiegato è stato dolosamente preordinato al fine di conseguire scopi ed utilità proprie e non per l’espletamento delle funzioni che gli sono affidate.

Dalla genericità delle espressioni dell’art. 84, nonché dalla necessarietà del procedimento disciplinare previsto dal Capo III, Titolo VII, Sez. II del D.P.R. 3/57, artt. 103-123, emerge il carattere di ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nell’esaminare i fatti e le circostanze, nell’identificare la trasgressione e nel riconoscere ad essa un tale grado di gravità da non permettere l’ulteriore permanenza del colpevole nell’ambito dell’impiego e quindi da decretarne l’espulsione.

Accanto alla destituzione c.d. disciplinare, l’art. 85 dello stesso T.U. Imp. Civ. dello Stato, nel testo originario, prevedeva fino al 14 ottobre 1988, data in cui la Corte Costituzionale lo ha dichiarato parzialmente illegittimo – la “destituzione di diritto, nei casi dallo stesso tassativamente previsti.

Ai sensi di tale articolo, infatti, l’impiegato incorreva nella destituzione, prescindendo da un procedimento disciplinare:

a) per condanna passata in giudicato per delitti contro la personalità dello Stato, esclusi quelli previsti nel capo IV del titolo I del libro II del codice penale; ovvero per delitti di peculato, malversazione, concussione, corruzione; per delitti contro la fede pubblica, esclusi quelli di cui agli artt. 457, 495, 498 del codice penale, per delitti contro la moralità pubblica ed il costume previsti dagli artt. 519, 520, 521, 531, 532, 533, 534, 535, 536 e 537 del codice penale e per delitti di rapina, estorsione, millantato credito, furto, truffa, ed appropriazione indebita.

b) Per condanna, passata in giudicato, che importi l’interdizione perpetua dai pubblici uffici ovvero l’applicazione di una misura di sicurezza detentiva o della libertà vigilata.

Questo secondo tipo di destituzione era definita “di diritto” in quanto rappresentava una conseguenza automatica di tali condanne, anche se per la sua applicazione occorreva comunque un atto dell’Amministrazione, che ponendosi come atto dovuto doveva essere adottato senza l’intermediazione di alcun procedimento disciplinare.

Appare opportuno rilevare che il Consiglio di Stato aveva ritenuto che la differenza essenziale tra le due forme di destituzione dall’impiego di cui agli artt. 84 e 85 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, consistesse nel fatto che nei casi di infrazione disciplinare previsti dall’art. 84 era sempre necessaria l’apertura del relativo procedimento amministrativo, fosse o meno pendente per gli stessi fatti in giudizio penale (e, nel caso positivo, previa definizione del giudizio, per la preclusione derivante dall’art. 3 c.p.p.), mentre nei casi di cui all’art. 85 citato, nessun procedimento disciplinare doveva essere instaurato, conseguendo automaticamente la destituzione alla sentenza penale di condanna passata in giudicato (2).

In effetti, quindi, la destituzione ex art. 85 derivava direttamente dalla legge al solo concretarsi dei presupposti stabiliti dalla norma.

La ratio dell’istituto era stata individuata nel fatto che il pubblico interesse richiede che i dipendenti pubblici abbiano al momento dell’assunzione, e mantengano nel corso del rapporto di impiego, non solo l’idonea preparazione, ma anche adeguate qualità morali che valgono a porli in posizione di prestigio.

In relazione a tale ultima esigenza, il legislatore aveva individuato, consacrandoli nell’art. 85, determinati delitti di natura tale da incidere su detta posizione di prestigio e sulla fiducia che lo Stato e gli Enti pubblici devono potere riporre nei propri dipendenti, la cui commissione comportava pertanto la destituzione ope legis.

Conseguentemente, nel caso in cui fosse stato commesso uno dei delitti di cui alla norma in argomento, riconosciuto con sentenza penale passata in giudicato, non aveva più rilievo la maggiore o minore gravità dei fatti che avevano portato alla condanna (3) né sussisteva la possibilità di addurre argomentazioni idonee a recare una configurazione meno allarmante del fatto illecito commesso dal dipendente pubblico (4).

A giustificare il provvedimento fortemente afflittivo non era, quindi, la gravità della pena, bensì l’essere i reati in esame espressioni sintomatiche di una personalità che esclude nel reo – secondo la valutazione tipica effettuata dal legislatore — l’ulteriore idoneità all’esercizio di un pubblico ufficio, (5) in quanto ex se idonei a concretare un palese tradimento della fiducia riposta nell’incolpato, una mancanza assoluta di senso morale e quindi una violazione dei doveri di fedeltà che il pubblico dipendente deve sentire nei riguardi dell’Amministrazione dalla quale dipende. Si è parlato anche di indennità del dipendente a rivestire la qualità di pubblico impiegato a causa dell’accertata responsabilità in ordine ad illeciti ritenuti nella comune considerazione infamanti e dell’obiettiva certezza espressa dal giudicato, della violazione del fondamentale dovere di buona condotta (6).

Così inteso l’art. 85 aveva portata di carattere generale, essendo posto a tutela dell’interesse della Pubblica Amministrazione in senso lato, mirando all’immediato allontanamento del dipendente infedele che, attraverso la sua azione delittuosa, avesse arrecato nocumento materiale e morale allo Stato o all’Ente pubblico (7).

L’art. 85 del T.U. così formulato si prestava a numerose critiche e aveva dato luogo ad un imponente numero di ricorsi proposti dai dipendenti pubblici per ottenere che l’automatismo tra condanna penale e destituzione di diritto fosse spezzato e che quest’ultima fosse la conseguenza di una valutazione disciplinare dei fatti e delle circostanze che avevano portato il dipendente a rispondere di fronte al tribunale penale sulla base della presunta illegittimità costituzionale dell’articolo per contrasto, sotto vari profili, con gli artt. 3, 4, 24, 25, 27, 97, 103 e 113 della Costituzione.

La giurisprudenza amministrativa, dopo aver ritenuto per un lungo periodo manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale (8) ha poi mutato orientamento invocando l’intervento della Corte Costituzionale.

2. L’intervento della Corte Costituzionale: la sentenza 270/86 e la sentenza 971/88. Effetti e conseguenze (9).

La Corte Costituzionale ha affrontato la questione di costituzionalità della norma in esame due volte a distanza di circa due anni, pervenendo a soluzioni diametralmente opposte.

In un primo momento, con la sentenza n. 270 del 16-19 dicembre 1986 (10) aveva dichiarato l’inammissibilità della questione di legittimità dell’art. 85 del T.U. 3/57 (e di analoghe disposizioni) pur riconoscendo tuttavia che nel campo disciplinare non esisteva (nell’ipotesi di cui all’art. 85) la possibilità per l’Amministrazione di graduare la sanzione, mentre tale possibilità esisteva nella corrispondente valutazione da parte del giudice penale.

Aveva riconosciuto altresì che “l’ordinamento appare vieppiù tendenziale, oggi, verso l’esclusione di sanzioni rigide, non graduate cioè – in rapporto al caso concreto occorso. Tutto ciò ovviamente in adempimento del principio di uguaglianza, …incide largamente anche nel campo amministrativo” e che “la potestà disciplinare, nelle sue forme proprie, opera in una sfera diversa da quella che inerisce a magistero penale tant’è che di regola anche le formule assolutorie, fatta eccezione della pronuncia perché il fatto non sussiste ovvero l’imputato non lo ha commesso, non precludono l’ingresso dell’azione disciplinare” per cui l’Amministrazione Pubblica “necessita di un sistema sanzionatorio esclusivo”.

Ma, se da un lato riconosceva che “l’atto illecito perpetrato – e a diverso titolo colpito dal giudice penale -” doveva essere ricondotto “nell’area del procedimento disciplinare e delle valutazioni ivi esperibili”, e quindi configurava il procedimento disciplinare ad hoc, quale imprescindibile esigenza del principio di eguaglianza, nella perseguita adeguatezza, imposta dall’art. 3 Cost., dell’irroganda sanzione disciplinale all’illecito penale commesso, dall’altro non escludeva che in alcuni casi il legislatore potesse individuare figure sintomatiche e ben definite di una gravità tale, anche sulla base delle risultanze obiettive del processo penale, da rendere quasi necessaria, in mancanza di valide alternative, l’adozione della misura sanzionatoria dell’espulsione dall’ordinamento.

E infatti sulla base di tali argomentazioni ci si sarebbe aspettati un dispositivo di accoglimento, la Corte invece “in un soprassalto di horror vacui” è pervenuta ad una declaratoria di inammissibilità delle questioni proposte, in quanto concernenti valutazioni riservate all’esclusiva competenza del legislatore: “per razionalizzare un sistema… è il legislatore chiamato ad apprestare omogenei e ben identificati rimedi esaustivi…”, mentre non è dato alla Corte provvedere alle prospettate esigenze di razionalizzazione operando l’estensione applicativa del procedimento disciplinare e dettando parametri applicativi di adeguamento delle sanzioni disciplinari attraverso una serie di previsioni che solo il Parlamento è in grado di effettuare compiutamente.

Ed infine ha concluso con l’auspicio di un intervento del legislatore che a riguardo “proceda anche all’attenta considerazione dei valori oggetto di tutela”.

Occorre sottolineare comunque che proprio nella sentenza 270 comincia ad emergere una nuova concezione del diritto sanzionatorio fondata sul ripudio delle sanzioni fisse pur ammesse in via di principio dalla Corte (e che sarà alla base della successiva svolta giurisprudenziale).

Invero la Corte nella sentenza de qua ha ricondotto la destituzione del pubblico dipendente ex art. 85 nell’area dei provvedimenti disciplinari con la conseguenza del riespandersi del principio della esigenza di valutazione della effettiva gravità e rilevanza degli illeciti commessi e, quindi, della intermediazione della misura sanzionatoria da parte del procedimento disciplinare (che è “la tutela propria e caratteristica di ogni Amministrazione Pubblica”) che la possa individualizzare, rendere più adeguatamente commisurata a tali illeciti in conformità alla tendenza contraria all’adozione di sanzioni rigide non graduate al caso concreto.

Tuttavia ha anche ammesso la possibilità di un’automaticità della destituzione che escluda, cioè, la valutazione in concreto dell’incompatibilità di tale commissione con la prosecuzione del rapporto di pubblico impiego e, quindi, l’espletamento di un procedimento disciplinare in cui quella valutazione possa essere compiuta, ma solo in relazione a “fattispecie di estrema gravità intrinseca”: tali cioè da “rendere ineluttabile… l’adozione vincolata della misura espulsiva, sulla base delle verifiche definitive disposte nel pregresso processo penale”.

Peraltro la Corte Costituzionale aveva confermato in successive ordinanze l’orientamento primigenio dichiarando sempre manifestamente inammissibili le questioni, limitandosi a far rinvio ai motivi contenuti nella sentenza 270/86 “non ravvisando motivi e argomentazioni nuove tali da indurre questa Corte a modificare il proprio orientamento” (11).

Ma, la protratta insensibilità del legislatore nei confronti delle sollecitazioni della Corte, l’insistenza dei giudici amministrativi che continuavano a sollevare la medesima questione di illegittimità e lo spunto offerto dalla presentazione di un disegno di legge in materia penale, contenente disposizioni atte ad inibire l’applicazione della destituzione in caso di sospensione condizionale della pena, hanno successivamente indotto la Corte a ritornare sull’argomento.

Sicchè a poca distanza di tempo, il 14 ottobre 1988, con la sentenza n. 971, (12) la Corte Costituzionale, con una palese inversione di tendenza, ha ribaltato le proprie conclusioni.

Con una pronunzia riconducibile al genus delle “sentenze manipolatrici” e in specie alle sentenze aggiuntive” (13) la Consulta, melius re perpensa, ha pronunciato l’illegittimità costituzionale dell’art. 85, lett. a), del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 e dell’art. 236 D.lgs. Pres. Reg. Sic. 29 ottobre 1955 n. 6 (che estende ai dipendenti degli enti locali in Sicilia l’art. 85 citato) nella parte in cui non prevedevano, in luogo del provvedimento di destituzione di diritto, l’apertura e lo svolgimento del procedimento disciplinare.

Dichiarazione di illegittimità che, in applicazione dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953 n. 87, ha esteso ad analoghe norme relative ai pubblici dipendenti di diversi settori.

Muovendo dalle argomentazioni già esposte nella sentenza 270/86, con riferimento soprattutto alla tendenza dell’ordinamento – oltre che nell’area punitiva penale, nel campo disciplinare amministrativo verso l’esclusione di sanzioni rigide, avulse cioè da un confacente rapporto di adeguatezza al caso concreto, la Corte giunge alla conclusione secondo cui “l’indispensabile gradualità sanzionatoria, ivi compresa la misura massima destitutoria, importa che le valutazioni relative siano ricondotte, ognora, alla naturale sede di valutazione: il procedimento disciplinare, in difetto di che ogni relativa norma risulta incoerente, per il suo automatismo, e conseguentemente irrazionale ex art. 3 Cost.”.

Con al sentenza 971 la destituzione a seguito di condanna definitiva per i delitti previsti dalla norma tipo di cui all’art. 85, lett. a), del D.P.R. 3/57 cessa di essere una misura di rimozione comminata “escluso il procedimento disciplinare” ed è ricondotta nell’alveo di questo procedimento, e come tale, d’ora in avanti dovrà essere irrogata nel rispetto degli adempimenti formali propri di esso.

Occorre sottolineare che la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale solo dell’art. 85, lett. a) del T.U. e non ha ritenuto di estenderla anche alla lett. b) che dispone che la destituzione debba essere inflitta ipso iure in due casi: condanna penale passata in giudicato che importi l’interdizione perpetua dai pubblici uffici ovvero l’applicazione di misure di sicurezza detentive o della libertà vigilata (14).

Venuta meno la destituzione di diritto, i fatti che hanno dato luogo ad una condanna per i reati di cui all’art. 85, lett a), dovranno essere apprezzati in sede di procedimento disciplinare e potranno dare parimenti luogo (non in modo automatico, ma con un’adeguata ponderazione delle fattispecie criminose accertate in sede penale) all’applicazione della sanzione massima della destituzione ovvero all’irrogazione di quelle minori sanzioni che l’amministrazione riterrà opportuno infliggere sulla base del parere espresso dalla commissione di disciplina.

Cioè, in sintesi, la destituzione ex art. 85, lett. a), rappresenta ormai una delle possibili conseguenze sul piano disciplinare della commissione di determinati delitti e assume i caratteri di un provvedimento discrezionale che compendia le risultanze di un provvedimento sanzionatorio amministrativo.

A sua volta il giudicato penale di condanna non rileva più come dato formale al cui verificarsi si collega inevitabilmente la destituzione.

E se l’Amministrazione, nell’irrogare la sanzione non potrà certo pretermettere il fatto considerato come reato, dovrà tener conto di tutte le circostanze, del titolo (doloso, colposo, o di mero tentativo) in base al quale è stata inflitta la condanna, nonché del comportamento successivo dell’impiegato e di ogni altro elemento che possa rilevare nel quadro disciplinare anche se ulteriore o di segno diverso da quelli valutati dal giudice penale (occorrerà, cioè, un procedimento valutativo della compatibilità del dipendente con le sue specifiche attribuzioni in seno alla Pubblica Amministrazione di appartenenza).

A seguito della sentenza diviene possibile l’adeguamento secondo criteri di proporzionalità e quindi l’individualizzazione dei riflessi sul piano disciplinare della commissione di determinati reati, conformemente peraltro al tendenziale disfavore verso sanzioni fisse che il giudice costituzionale ha avuto modo, più volte, di ribadire anche in altre occasioni (15).

3. L’intervento del legislatore: la legge 7 febbraio 1990 n. 19 (16).

L’intervento del legislatore tante volte invocato dalla Consulta – si realizza con la legge 7 febbraio 1990 n. 19, recante “Modifiche in tema di circostanze, sospensione condizionale della pena e destituzione dei pubblici dipendenti”.

Con tale normativa il legislatore ha inteso dare una generale ed uniforme disciplina alla materia della destituzione del pubblico dipendente (con riguardo ad ogni categoria di pubblici dipendenti), conformemente ai principi affermati dalla Corte Costituzionale.

A tal fine provvede con gli articoli 9 e 10.

Il primo di essi prevede che “Il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale. E’ abrogata ogni contraria disposizione di legge” (comma 1), e che “La destituzione può sempre essere inflitta all’esito del procedimento disciplinare che deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna e concluso nei successivi novanta giorni…”.

Lo scopo della norma è evidentemente quello di eliminare l’automatismo della destituzione che non consentiva di correlare l’entità della sanzione all’effettiva gravità del fatto (“stante l’inderogabilità che il principio di proporzione che è alla base della razionalità che domina il principio di eguaglianza, regoli sempre l’adeguatezza delle sanzioni al caso concreto”) (17).

E, nel confermare l’abolizione dell’istituto della destituzione de iure mediante espressa abrogazione di tutte le norme che lo prevedono, il legislatore stabilisce altresì che la condanna penale, in tutti i casi in cui era stata il presupposto della destituzione di diritto secondo la previgente normativa, dà ora luogo ad un procedimento disciplinare, in esito al quale può essere sempre inflitta la destituzione.

Ma il legislatore è andato oltre.

Con l’art. 10 ha dettato una coerente disciplina intertemporale che predispone un’adeguata tutela per il soggetto già incorso nella destituzione di diritto, prevedendone la riammissione in servizio a domanda (art. 10 “i pubblici dipendenti (18) che anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge siano stati destituiti di diritto sono, a domanda, riammessi in servizio” – comma 2.

“La riammissione è concessa solo se all’esito del procedimento disciplinare che deve essere proseguito o promosso entro novanta giorni dalla ricezione della domanda di riammissione da parte dell’Amministrazione competente e che deve essere concluso entro i successivi novanta giorni non venga inflitta la destituzione” – comma 3.

“Il dipendente riammesso è reintegrato nel ruolo, con la qualifica, il livello e l’anzianità posseduti alla data di cessazione del servizio” – comma 4).

L’intento è quello di uniformare tutte le situazioni conseguenti ad un provvedimento di destituzione ex lege emesso nella vigenza della normativa dichiarata incostituzionale; agevolando il dipendente in quanto si fa cessare la destituzione e lo si recupera all’Amministrazione tutte le volte che l’esito del procedimento disciplinare lo consente.

Il legislatore si è preoccupato cioè di realizzare il pubblico interesse, inteso a conservare alla P.A. il personale la cui linea di condotta sia riconosciuta non incompatibile con le esigenze del servizio (19).

Dall’art. 10, comma 2, si desume in particolare che con la presentazione, da parte del pubblico dipendente destituito, della domanda di riammissione in servizio, cessa la sanzione inflitta e sorge la potestà della P.A. di promuovere un nuovo procedimento disciplinare entro rapidi termini” (20) dallo stesso indicati.

Si realizza così un sistema che ha come momento iniziale la cessazione dell’atto destitutivo e come momento finale la rideterminazione dello status di dipendente a seguito della rinnovata valutazione della sola condotta in sede disciplinare. Il nuovo status ha effetto non ex tunc ma dalla conclusione del procedimento disciplinare, ove questo non sia di conferma della destituzione: il rapporto rimane, cioè, quiescente fino alla fine del procedimento disciplinare, per poi rivivere senza che il periodo di quiescenza faccia maturare alcun diritto ulteriore ai fini della carriera e dell’anzianità di servizio” (21).

Attraverso il procedimento di riammissione, che è procedimento disciplinare quanto alla forma e all’oggetto ma non quanto alla funzione (che non è quella di irrogare o meno una sanzione ad un dipendente in servizio, ma quella di riassumere o meno un dipendente destituito), l’Amministrazione dovrà valutare l’obiettiva gravità del reato e l’incidenza che ha avuto nel tessuto sociale, nonché gli indizi di pericolosità che lo hanno caratterizzato, le eventuali pene accessorie comminate dal giudice penale e infine la complessiva personalità e la successiva condotta dell’interessato. Ciò per stabilire se l’ex dipendente, per i fatti per i quali è stato condannato, è passibile o meno di destituzione, e la condizione per la riassunzione è che l’Amministrazione esprima al riguardo un giudizio negativo (22).

4. La legge 18 gennaio 1992 n. 16: reviviscenza della destituzione automatica sub specie di decadenza. La sentenza 197/93: un’altra declaratoria di illegittimità (23).

Quando la questione “destituzione di diritto” sembrava ormai prossima ad una sistemazione definitiva ad opera della L. n. 19/90, il legislatore, con scarsa coerenza, interveniva ancora sulla materia con la L. 18 gennaio 1992 n.16 recante “Norme in materia di elezioni e nomine presso le regioni e gli enti locali”.

Ed ecco che con l’art. l reintroduce una forma di automatica cessazione del rapporto di impiego a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna per taluno dei reati indicati nello stesso articolo, denominandola “decadenza”.

Infatti, dopo aver previsto al comma 4-quinquies che chi ricopre la carica di amministratore degli enti locali (comuni, province, unità sanitarie locali, aziende municipalizzate) “decade da essa di diritto dalla data del passaggio in giudicato della sentenza di condanna o dalla data in cui diviene definitivo il provvedimento che applica la misura di prevenzione”, al comma 4-octies dispone che al personale dipendente dalle Amministrazioni Pubbliche, compresi gli enti locali, “si applicano altresì le disposizioni dei commi 4-quinquies…”, estendendo così mediante tale invio – la sanzione della decadenza di diritto ai dipendenti pubblici.

La L. 16/92 si inserisce nel filone della c.d. “legislazione antimafia” e, difatti, modifica l’art. 15 della L. 55/90, recante “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazioni di pericolosità sociale”.

Dai lavori parlamentari risulta che la voluntas del legislatore è quella di contrastare “i sempre più numerosi e diffusi tentativi di infiltrazione delle organizzazioni criminali nella vita istituzionale, in particolare negli enti locali, e i ripetuti episodi di collusione tra mafia ed esponenti politici, messi in evidenza da indagini giudiziarie”, dando così una “risposta ad una situazione preoccupante che va affrontata con mezzi straordinariamente efficaci” (24).

E’ in questa prospettiva che la cessazione automatica del rapporto di impiego – la decadenza di diritto – viene fatta discendere ope legis dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna per uno dei reati indicati dal comma 1, lett. a). b), c), d) (associazione di tipo mafioso, associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope, peculato, concussione, corruzione, delitto commesso con abuso di potere o con violazione dei doveri di ufficio, condanna per una pena non inferiore a due anni per delitto non colposo…) ovvero da un provvedimento (definitivo) applicativo di una misura di prevenzione per appartenenza ad associazione mafiosa.

Era ovvio che la formulazione della norma inducesse la dottrina a chiedersi se si fosse in presenza di una nuova forma di decadenza stricto sensu, ovvero della reintroduzione sia pure sotto diversa denominazione, della destituzione ipso iure e, in questo secondo caso se doveva ritenersi legittima alla stregua della sent. 971/88 della Corte Costituzionale e della L. 19/90.

Solo tesi minoritarie in realtà, – partendo dalla considerazione che il termine decadenza è usato in diritto amministrativo per indicare una serie non omogenea di fenomeni non rispondenti ad una categoria tipologica unitaria inquadravano l’istituto de quo nell’ambito delle decadenze configurandolo come nuova ipotesi di decadenza per sopravvenuta carenza dei presupposti necessari alla regolarità del rapporto ed escludendone così ogni connotazione sanzionatoria proprio perché conseguente ad un atto dovuto dell’Amministrazione, da intendersi quale atto interamente ricognitivo di una situazione di fatto obiettivamente rilevabile dall’Amministrazione (25).

Al contrario la maggior parte della dottrina (26) ha assimilato, al di là del diverso nomen iuris, la decadenza di diritto di cui all’art. 1, L. 16/92 alla destituzione automatica con le ovvie conseguenze sotto il profilo della legittimità costituzionale della norma.

Le ragioni della sostanziale uniformità dei due istituti sono state individuate oltre che nell’automatismo (entrambi comportano l’espulsione del dipendente dall’impiego ipso iure, senza alcun procedimento disciplinare), nell’identità di presupposti (l’aver subito una condanna penale irrevocabile per determinati reati previsti dalla legge) e di conseguenze (la cessazione del rapporto di impiego).

E l’identità genetica, nella fattispecie de qua, va ben oltre, data la sostanziale coincidenza tra ipotesi delittuose previste dall’attuale art. l della L. 16/92 e quelle previste dall’art. 85, lett. a), T.U. imp. civ. (soprattutto con riferimento alla condanna per i delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione).

Pertanto, verificandosi una condanna per tali reati, si integrerebbe automaticamente (ai sensi della L. 16/92) la conseguenza della declaratoria della decadenza del condannato dal pubblico impiego, quando per le medesime ipotesi è prevista la sanzione massima della destituzione, irrogabile, però, solo a seguito di procedimento disciplinare ai sensi del T.U. 3/57, come modificato dall’art. 9 della L. 19/90.

A conclusioni difformi era giunto il Consiglio di Stato (27) il quale aveva individuato la principale diversità tra i due istituti, oltre che nel differente nomen iuris, nella loro natura, dal momento che la destituzione, “anche se originariamente comminata di diritto, è un istituto proprio del sistema disciplinare vigente… (che) non viene irrogata se non in quanto vi sia un’apposita valutazione discrezionale in questo senso”, mentre la decadenza è piuttosto “la conseguenza necessitata di una oggettiva condizione di inidoneità all’impiego” che il legislatore del 1992 ha previsto con riferimento a “fattispecie penali ben più specifiche e rilevanti di quelle considerate dall’art. 85 T.U. n. 3 del 1957” e in ordine alle quali ha voluto “manifestamente escludere ogni possibilità di mediazione discrezionale”.

Ma l’equivoco in cui è incorso il Consiglio di Stato – ha osservato la dottrina – è stato proprio quello di ritenere le fattispecie penali previste dall’art. 17 L. 16/92 “ben più specifiche e rilevanti” di quelle considerate nell’art. 85 del T.U.: infatti da una lettura comparata delle due norme si rileva immediatamente come il suddetto art. 1 comprenda le ipotesi delittuose recate dall’art. 85 e le integri, venendo meno così ogni giustificazione alla previsione di decadenza per casi già disciplinati come presupposti di un procedimento disciplinare che però da luogo a destituzione (svuotando così di contenuto l’art. 85 che non avrebbe più motivo di esistere in quanto resterebbe inapplicato).

Condividendo il sospetto di identità tra decadenza di diritto di cui alla L. 16/92 e destituzione ex lege, i T.A.R. Piemonte e Friuli-Venezia-Giulia rimettevano la questione alla Corte Costituzionale che con la sentenza 27 aprile 1993 n. 197 (28) dichiarava costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 4-octies della L. 16/92 nella parte in cui prevedeva la decadenza automatica anzicchè lo svolgimento del procedimento disciplinare ai sensi dell’art. 9, L. 7 febbraio 1990 n. 19.

La Corte ha ritenuto che, a dispetto della formale denominazione di decadenza, la norma censurata in realtà altro non prevedeva che una forma di destituzione ex lege del pubblico dipendente a seguito di condanna penale per determinati reati.

Riproponendo l’orientamento espresso in ordine alla destituzione de iure a partire dal 1986 (sentenze 270/86, 971/88, 40 e 158/90, 16/91) – soprattutto sotto il profilo del contrasto con l’art. 3 Cost., individuato nell’automatismo della massima sanzione disciplinare, prevista, senza alcuna distinzione, per una molteplicità di possibili comportamenti, con conseguente offesa del “principio di proporzione” che è alla base della razionalità che domina il principio di eguaglianza e che postula sempre l’adeguatezza della sanzione al caso concreto la Corte ha ritenuto sussistere tutte le condizioni che in passato l’avevano spinta a ritenere illegittimo un istituto che non prevede la valutazione da parte dell’autorità amministrativa, del comportamento del pubblico dipendente “nella sede naturale del procedimento disciplinare”.

Infine la Consulta non tralascia di sottolineare che non valgono a giustificare la reintroduzione della sanzione espulsiva automatica nemmeno le finalità “di salvaguardia dell’ordine o della sicurezza pubblica,…del buon andamento e della trasparenza delle Amministrazioni Pubbliche”, perseguite dal legislatore allo scopo di fronteggiare una situazione di grave emergenza nazionale.

E’ stato messo in evidenza da taluni autori (29) come la Corte in realtà abbia implicitamente individuato una ben definita nozione di “decadenza” e una altrettanto definita demarcazione tra questa e la destituzione.

Infatti, il ragionamento della Corte presuppone una configurazione dell’istituto della destituzione in chiave esclusivamente sanzionatoria e disciplinare e una configurazione della decadenza quale misura non sanzionatoria di tipica autotutela amministrativa, da adottarsi con provvedimento vincolato in quanto conseguenza dell’accertamento di alcuni fatti e atti che di per sè precludono l’ulteriore svolgimento del rapporto, ecco perché, a prescindere dalla formale nozione legislativa, quella di cui alla L. 16/92 non poteva considerarsi decadenza stricto sensu, ma invece destituzione.

Un’altra censura di incostituzionalità avanzata dai giudici a quibus era relativa alla violazione del principio costituzionale di uguaglianza derivante dalla parificazione, introdotta dalla L. 16/92, tra pubblici impiegati e coloro che ricoprono cariche pubbliche elettive, quanto alle condizioni che determinano la cessazione del rapporto di servizio.

E la Corte, anche se non motivandola espressamente accoglie tale censura.

E infatti giustifica la declaratoria di illegittimità con riferimento ai soli dipendenti pubblici, qualificandoli come “particolare categoria” di soggetti per i quali soltanto deve ribadirsi l’esigenza della valutazione, nella naturale sede del procedimento disciplinare, della compatibilità del comportamento tenuto con le specifiche funzioni svolte nell’ambito del rapporto di pubblico impiego.

Conformemente a tale orientamento la Corte, chiamata successivamente a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 15, comma 4-quinquies (introdotto dall’art. 1 della L. 16/92) che prevede la decadenza automatica dalla carica a seguito del passaggio in giudicato di una sentenza di condanna per i reati espressamente indicati, con riferimento a coloro che ricoprono una delle cariche elettive indicate nel comma ha dichiarato la questione non fondata (30).

5. Natura giuridica della sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.

Si è visto che la destituzione o la decadenza (salvo che nell’ipotesi di interdizione perpetua dai pubblici uffici, per la quale permangono dubbi) rappresentano solo un effetto mediato possibile della sentenza irrevocabile di condanna nei confronti dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, nel senso che queste devono comunque promuovere o proseguire un apposito procedimento disciplinare nell’ambito del quale valutare autonomamente la gravità delle infrazioni commesse e le sanzioni conseguenti.

Occorre a questo punto stabilire se anche la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti possa avere valore di sentenza di condanna ai fini del procedimento disciplinare e dell’irrogazione delle relative sanzioni.

Ma tale indagine impone preliminarmente l’approfondimento della questione prodromica circa la natura giuridica della sentenza penale c.d. patteggiata.

La sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti rappresenta il naturale epilogo dell’omonimo rito, alternativo rispetto al giudizio ordinario (artt. 444-448 c.p.p.), che si caratterizza per la funzione deflattiva, consentendo la definizione anticipata del processo senza celebrazione del dibattimento, e che è congegnato come un accordo tra imputato e pubblico ministero sull’entità della pena da irrogare, concretantesi in una richiesta rivolta al giudice di applicare una sanzione sostitutiva o una pena determinata ridotta fino ad un terzo (c.d. patteggiamento sulla pena o sul merito del processo).

L’orientamento della dottrina e della giurisprudenza in ordine alla unificazione della sentenza de qua è oscillante tra la tesi che le attribuisce natura di sentenza di condanna e quella che le nega tale natura arrivando a definirla quale sentenza sui generis e atipica.

La tesi che riconduce la sentenza di patteggiamento al genus delle sentenze di condanna si fonda essenzialmente sul dato letterale dell’art. 445 c.p.p. ai sensi del quale “la sentenza è equiparata ad una pronunzia di condanna”, nonché sulla considerazione che nella richiesta di patteggiamento (o nel consenso) è implicita una ammissione di responsabilità e che il giudice non si limita passivamente a recepire tale richiesta, ma deve sempre verificare che non sussistano le condizioni per pronunciare sentenza di proscioglimento a norma dell’art. 129 c.p.p. e ciò costituisce pur sempre un accertamento di responsabilità sia pure sommario, a seguito del quale potrebbe pervenire ad una pronunzia di assoluzione e infine sulla constatazione che la sentenza di patteggiamento, irrogando una sanzione penale non può che essere considerata di condanna a ciò non ostando il fatto che si fondi sulla richiesta dell’imputato medesimo né che non produca taluni degli effetti della pronuncia di condanna (31).

Le argomentazioni sulla base delle quali si esclude che la sentenza di patteggiamento abbia natura di sentenza di condanna muovono invece dalla considerazione che l’accordo delle parti non riguarda la responsabilità dell’imputato, né costui ammette la sua colpevolezza e che corrispondentemente il giudice non riconosce la responsabilità del predetto, ma si limita a controllare se (allo stato degli atti) sussistono le condizioni per il proscioglimento a norma dell’art. 129 (le possibilità di proscioglimento vengono circoscritte nell’ambito riduttivo delineato da questo articolo) cioè prove evidenti di innocenza e la sua decisione dovrà essere assunta allo stato degli atti senza la necessità di acquisizione probatoria. La pena scaturisce quindi da una cognizione imperfetta (è sufficiente considerare che il patteggiamento può essere richiesto e applicato anche nel corso delle indagini preliminari art. 447 c.p.p. – in una fase procedimentale cioè nella quale da parte del PM non è stata ancora inoltrata la richiesta di rinvio a giudizio). Inoltre il legislatore non ha qualificato la sentenza come sentenza di condanna ma l’ha solo equiparata a questa, comparazione che non vuol dire identificazione, essendo stato il legislatore a ciò necessitato per potere giustificare alcuni degli effetti che ha voluto attribuire alla sentenza de qua.

Le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione (32) con ampie e articolate motivazioni, hanno chiaramente messo in evidenza come la procedura di applicazione della pena a richiesta delle parti si differenzi dalla sentenza di condanna sotto il profilo formale, strutturale e genetico.

Infatti nella sentenza di condanna la pena è sempre autonomamente “disposta dal giudice, nell’esercizio del suo potere discrezionale, e non già sulla base della sola contestazione del fatto di reato bensì dopo che si è accertata e, quindi, dichiarata la colpevolezza dell’accusato”; mentre nella sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. viene applicata la pena così come tra le parti concordata e dal giudice ritenuta congrua rispetto alla qualificazione giuridica del fatto e alle circostanze, pur esse dalle parti indicate”. E la verifica suddetta, oltre quella relativa all’insussistenza di cause di impunibilità o di estinzione della pena ex art. 129 c.p.p., non comporta un accertamento completo ed esaustivo dei fatti addebitati all’imputato e della sua colpevolezza che costituisce presupposto indefettibile perché possa parlarsi di condanna (33).

Per cui se pure l’equiparazione alla sentenza di condanna (art. 445) è giustificata in quanto comunque la pronuncia in esame poggia su una “componente costante” della prima e cioè “l’applicazione di una sanzione penale”, ne risulta evidente la atipicità derivante proprio dalla circostanza che l’irrogazione della pena prescinde dall’accertamento giurisdizionale completo ed esauriente della oggettiva sussistenza del fatto di reato e della sua riferibilità ad un determinato soggetto. Anzi la necessità, avvertita dal legislatore, di equiparare le due sentenze si giustifica proprio sul presupposto che le due tipologie decisorie sono disomogenee.

Né, aggiunge la Suprema Corte, alla richiesta di applicazione della pena o al consenso manifestato dall’imputato alla proposta formulata dal pubblico ministero, può essere attribuito valore di riconoscimento esplicito o implicito della responsabilità penale, né, tanto meno, valore di confessione: “il riconoscere di non possedere elementi utili, allo stato degli atti, per dimostrare la propria innocenza, non può certo equivalere ad un riconoscimento della propria colpevolezza”, costituendo l’istanza solo un atto di impulso volto ad ottenere la definizione in forma semplificata del procedimento.

La stessa Corte Costituzionale chiamata più volte – e sotto diversi profili – a pronunciarsi sulla legittimità degli articoli in esame è giunta ad analoghe conclusioni.

Ha ritenuto infatti che il ricorso al procedimento di applicazione di una pena rappresenta una chance processuale per l’imputato, costituisce cioè uno strumento per l’esercizio del diritto di difesa (un quomodo difensivo) – incentivato dalla previsione di determinati benefici – che si estrinseca nella possibilità offerta a tale soggetto “di avvalersi con libera scelta di un trattamento sanzionatorio predefinito” avviando “una procedura che permetta di definire il merito del processo al di fuori e prima del dibattimento”, “di determinare lo stesso contenuto della decisione” e “di acquisire una pena minima sottraendosi al rischio di più gravi sanzioni” (34).

E, pur sottolineando la natura giurisdizionale e non meramente “notarile” della funzione esercitata dal giudice, ha costantemente ribadito che la sentenza pronunciata a conclusione del procedimento di cui agli artt. 444 e seguenti non contiene un accertamento completo della fondatezza dell’accusa, e quindi della colpevolezza dell’imputato, in quanto trova il suo “fondamento primario nell’accordo tra pubblico ministero e imputato sul merito dell’imputazione (responsabilità dell’imputato e pena conseguente)”.

Non si può pertanto riconoscerle natura di sentenza di condanna “stante il profilo negoziale che la caratterizza e la conseguente carenza di quella piena valutazione dei fatti e delle prove che costituisce nel giudizio ordinario la premessa necessaria per l’applicazione della pena. E se comunque presuppone, da parte del giudice l’accertamento della insussistenza delle condizioni legittimanti il proscioglimento nel merito ai sensi dell’art. l29 c.p.p., tale accertamento negativo “non equivale di per sé ad una pronuncia positiva di responsabilità” (35).

Del resto (ciò), trova conferma diretta… nell’art. 445 stesso codice, dove la sentenza… viene “equiparata” a determinati fini, ma non identificata con la sentenza di condanna” (36).

Si tratterebbe quindi di una pronuncia sui generis, (la Cassazione talvolta ha parlato di “sentenza in ipotesi di responsabilità”, talvolta di tertium genus accanto alle sentenze di condanna e a quelle di proscioglimento) poiché viene a scindersi il binomio accertamento della responsabilità-applicazione della pena, per cui, seppure non è qualificabile come sentenza di condanna pleno iure, ad essa è comparabile quoad effectum (per tutti gli effetti che non siano esclusi da particolari disposizioni di legge) (37).

6. Provvedimento disciplinare di destituzione dall’impiego del pubblico dipendente e sentenza di patteggiamento (38).

I dubbi suesposti in ordine alla natura giuridica della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti si ripercuotono nel campo delle sanzioni disciplinari dei pubblici dipendenti.

Infatti, a seconda della qualificazione attribuita alla sentenza varia il rilievo che essa assume, ai fini dell’applicazione dell’art. 97 comma 2, della L. 19/90 e dell’art. 1, comma 4-octies della L. 16/92 (nel testo risultante per effetto delle modifiche apportate dalla Corte Costituzionale) che condizionano la sanzione destitutoria ovvero decadenziale alla condanna penale irrevocabile.

La giurisprudenza amministrativa, talvolta attribuendo alla sentenza in esame natura di sentenza di condanna, talaltra negandola, è giunta a soluzioni non univoche.

E’ appena il caso di sottolineare che, a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale (sent. 971/88 e successive) e del legislatore (art. 9, comma 1, L. 19/90), è stata espunta dall’Ordinamento la destituzione – ovvero la decadenza – di diritto (con conseguente distinzione tra accertamento dell’effettività e dell’imputabilità a carico del dipendente del fatto ai fini penali e sua valutazione ai fini della responsabilità disciplinare) e non la validità, ai fini disciplinari, della sentenza penale d condanna in ordine all’accertamento dei fatti e delle responsabilità a carico del pubblico dipendente. Ne consegue che il problema della diversa rilevanza della sentenza patteggiata, rispetto all’ordinaria sentenza di condanna pronunciata a seguito di dibattimento, passata in giudicato non riguarda un possibile automatismo, che deve ritenersi comunque escluso in entrambe le ipotesi, ma riguarda il differente utilizzo delle risultanze del processo penale in sede disciplinare, al fine di stabilire in particolare se la sentenza patteggiata possa, al pari della sentenza di condanna, rappresentare il presupposto sufficiente per l’avvio del procedimento disciplinare che in ipotesi può condurre all’adozione del provvedimento espulsivo.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, (39) fondato sulla sostanziale equiparazione tra sentenza patteggiata di condanna e sentenza ordinaria di condanna quanto all’accertamento dei fatti materiali che furono oggetto di giudizio e della loro riconducibilità alla responsabilità dell’incolpato (equiparazione che viene fondata su ragioni analoghe a quelle esposta nel paragrafo precedente), le conseguenze previste dalla L. 19/90 e dalla L. 16/92 con riferimento alla sentenza irrevocabile di condanna possono legittimamente farsi derivare anche da una sentenza resa col rito del patteggiamento.

E’ stato pertanto, ritenuto legittimo il provvedimento disciplinare di destituzione adottato sulla base di tale tipo di sentenza, anche senza necessità di autonoma istruttoria, perché essa equivale ad una pronunzia di condanna sotto il profilo della responsabilità, mentre i vantaggi che ne derivano rimangono comunque confinati nello stretto ambito penale.

Particolarmente interessante è la motivazione addotta in tal senso dalla recente ordinanza della VI Sezione del Consiglio di Stato (40) che così si è espressa: “Poichè la sentenza prevista dall’art. 444 secondo comma Cod. proc. pen. “salve diverse disposizioni di legge, è equiparata ad una pronuncia di condanna”, deve ritenersi applicabile senza distinzione la disciplina dettata dalla legge n. 19 del 1990, che è successiva all’emanazione del nuovo Codice di procedura penale, onde deve presumersi che il Legislatore abbia tenuto conto dell’istituto dell’applicazione della pena su richiesta delle parti.

Se d’altra parte, la nozione di “condanna penale”, a cui si fa riferimento nell’art. 9 della legge n. 19 del 1990, non ricomprendesse anche le sentenze emesse a seguito di c.d. patteggiamento,… sarebbe inapplicabile la destituzione, con l’incongrua conseguenza di garantire al dipendente che avesse patteggiato un impunità disciplinare priva di giustificazione, atteso che la sanzione espulsiva può essere inflitta in via generale anche ai dipendenti che non abbiano commesso reati”.

Si rischia cioè, come altri ritengono, di aggiungere al “premio” in sede penale riconnesso alla scelta di patteggiare (in termini di sconto di pena) l’ulteriore “premio” in sede amministrativa di una sostanziale impunità disciplinare dell’impiegato anche quando si abbia a che fare con casi di conclamata responsabilità nella commissione di fatti di reato (magari contro la P.A. con abuso della posizione di impiego), rendendo le sanzioni disciplinari connesse a gravi ipotesi di reato di ben più difficile applicazione rispetto a quelle conseguenti a infrazioni ben più modeste, addebitabili al dipendente per qualche scorretta modalità di effettuazione del proprio servizio (41).

Un altro orientamento (42) che muove dalla considerazione dell’impossibilità di ricondurre la sentenza ex art. 444 c.p.p. al novero delle pronunzie di condanna – poichè non presuppone e non comporta alcun accertamento della verità materiale dei fatti e della responsabilità dell’imputato in ordine ai reatiascrittigli, nè la richiesta implica un riconoscimento di colpevolezza trattandosi di una scelta processuale collegata ad esigenze di allegerimento degli oneri processuali della fase dibattimentale e, per quanto riguarda l’imputato, anche a possibili considerazioni di incertezza degli esiti del giudizio – esclude che questa possa costituire il solo presupposto logico assunto dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento espulsivo dato che da essa non si possono far discendere, sul piano extrapenale quelle conseguenze giustificabili in base all’esistenza di un puntuale accertamento penale.

La sentenza di patteggiamento può quindi essere un dato di riferimento, ma non rappresentare il concludente elemento decisivo proprio per la mancanza strutturale della parte logico-giuridica che dà vera sostanza alla condanna inflitta.

Ma, si è aggiunto, l’assenza di certezza legale della sentenza patteggiata (si è parlato anche di sentenza a cognizione imperfetta) in merito alla responsabilità dell’imputato (avvalorata dall’art. 445 c.p.p. che esclude l’efficacia di tale tipo di sentenza nei giudizi civili ed amministrativi) non esclude però che taluni fatti emersi nel corso del giudizio penale e indiscussi dalle parti possano ritenersi positivamente accertati.

Quindi l’Amministrazione, muovendo da tali risultanze (e non già adagiandosi su di esse come se ci fosse un accertamento positivo e definitivo della colpevolezza del dipendente quale quello presupposto dall’ordinaria sentenza di condanna passata in giudicato) deve procedere al completamento degli accertamenti necessari ai fini della sicura individuazione di un’eventuale precisa responsabilità disciplinare del dipendente in ordine ai fatti ascrittigli in sede penale.

Dall’affermazione della non vincolatività e della non automaticità della trasposizione degli effetti della pena petteggiata nel campo amministrativo disciplinare (per altro scritta expressis verbis nell’art. 445) deriva che l’Amministrazione deve condurre ex novo l’indagine istruttoria e riconsiderare sotto il profilo strettamente disciplinare i fatti da essa ritenuti rilevanti (non essendo sufficiente che essa si limiti – ritenendosi erroneamente vincolata alla pronuncia giurisdizionale sul punto – a far valere una sorta di presunzione relativa di colpevolezza del dipendente).

Altra giurisprudenza (43) infine, prescindendo “da una presa di posizione definitiva sull’equiparabilità” o meno delle due sentenze e mirando invece al contemperamento degli opposti interessi coinvolti dal procedimento disciplinare, esclude, da un lato, ogni meccanico automatismo di trasmissione dell’effetto del patteggiamento sul piano disciplinare (considerandolo, invece, quale “presupposto fattuale determinante l’inizio del procedimento, ovvero costituente un mero dato valutabile ed escluso comunque ogni effetto vincolante… rispetto all’esito del procedimento disciplinare”), ma nel contempo non sottovaluta l’assoggettamento volontario dell’incolpato alla penba concordata con il Pubblico Ministero, con implicita rinunzia alle garanzie della difesa dibattimentale al quale attribuisce intrinseco ed oggettivo valore confessorio, riconnettendo ad esso una sorta di inversione dell’onere probatorio, nel senso di accollare all’impiegato un onere di allegazione di nuovi ed ulteriori elementi a discarico: fatti e circostanze, cioè, a lui favorevoli (più convincenti rispetto alla negazione degli addebiti ed alla generica protesta diinnocenza e astrattamente idonei a scagionarlo o ad attenuare sensibilmente la resposabilità), che non avendo avuto ingresso ed accertamento in sede penale, potranno e dovranno trovare il giusto approfondimento istruttorio in sede disciplinare.

Va in ultimo rilevato che le incertezze interpretative suesposte hanno di recente indotto i giudici amministrativi (44) a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata pertanto ad operare un intervento chiarificatore sulla materia.

Un’ultima considerazione sembra opportuna.

Se si dovesse propendere per la tesi della sentenza patteggiata al novero delle sentenze di condanna ne deriverebbe l’insufficienza della prima per l’apertura di un procedimento disciplinare finalizzato all’espulsione del dipendente, dato che presupposto destitutorio ex art. 85 T.U. o decadenziale ex art. 1 L. 16/92 – nel testo modificato dalla Corte Costituzionale – è la sentenza di condanna irrevocabile per taluno dei reati di cui alle norme citate.

In realtà il problema è facilmente aggirabile pe la destituzione perchè l’Amministrazione potrebbe sempre espellere il dipendente a norma dell’art. 84 del T.U. imp. civ. (destituzione c.d. disciplinare) che individua le infrazioni disciplinari a cui commissione è causa di risoluzione del rapporto di lavoro e che è già suscettibile di ricomprendere i fatti delittuosi previsti nell’articolo successivo (45).

7. Proposte di riforma.

E’ infine da tenere presente che, a fronte dei mutevoli e non sempre giustificati comportamenti tenuti dalle Amministrazioni Pubbliche per casi sostanzialmente analoghi e soprattutto in conseguenza della riammissione in servizio di dipendenti condannati per corruzione o altri gravi reati (46), sono stati istituiti il “Comitato di studio per la prevenzione della corruzione” (istituito dal Presidente della Camera dei deputati circa un anno fa) e la “Commissione di studio per contrastare i fenomeni di corruzione e migliorare l’azione della P.A.” (istituita dal Governo il 24 ottobre 1997 e presieduta dal professore Gustavo Minervini) che hanno varato doverse proposte di legge (47).

Da ultimo è in atto all’esame della Commissione Affari Costituzionali del Senato (48) il disegno di legge – già approvato dalla Camera in data 19 maggio 1998 – concernente “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato nei confronti dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni”.

Con quest’ultima riforma – che riguarderà tutti i dipendenti di Amministrazioni Pubbliche (compresi gli enti locali), di enti pubblici non economici o di enti a prevalente partecipazione statale – si prevede la risoluzione (automatica) del rapporto di lavoro in conseguenza di sentenza irrevocabile di condanna per reati contro la Pubblica Amministrazione, mentre nel caso di sentenza patteggiata, la cessazione del rapporto potrà rappresentare l’exitus di un procedimento disciplinare nell’ambito del quale l’Amministrazione dovrà tener conto dell’accertamento del fatto e della sua qualificazione giuridica compiuti in sede penale.

E’ facilmente intuibile che, per quanto opportuno il tentativo di trovare un rimedio all’impunità disciplinare – determinata talvolta da un comportamento omissivo dell’Amministrazione, talatra dall’adozione di criteri valutativi della responsabilità e della idoneità all’impiego piuttosto elastici e tendenti più al mantenimento del dipendente che alla sua espulsione – il disegno di legge in parola si presta alle medesime obiezioni che in passato erano state dirette alle disposizioni di contenuto analogo (art. 85, T.U. 3/57; art. 1, legge 16/92) e che ne avevano determinato la declaratoria di incostituzionalità.

Da un lato è evidente infatti che a prescindere dal nomen iuris adottato, ci si trova di fronte ad una ipotesi di destituzione di diritto che la Corte Costituzionale, seguendo un orientamento costante, ha più volte censurato in quanto preclusiva di ogni valutazione dell’autorità amministrativa nella sede naturale del procedimento disciplinare.

Dall’altro la previsione dell’automatismo riguarderebbe le sole condanne definitive per reati contro la Pubblica Amministrazione, con esclusione delle condanne per reati di diversa natura ed egualmente potrebbero arrecare nocumento alla P.A. e alle quali conseguirebbe l’obbligo per quest’ultima di attivare il procedimento disciplinare ai sensi dell’art. 9 della legge 19/90.

E infine si rileva che verrebbe a determinarsi una discriminazione trai pubblici dipendenti che scelgono di patteggiare quanto imputati per reati contro la Pubblica Amministrazione e quelli che effettuano la medesima scelta perchè imputati di altri reati. Infatti per i primi la sentenza patteggiata (con riferimento all’accertamento del fatto e alla sua qualificazione giuridica) avrebbe per legge efficacia nel procedimento disciplinare conseguente, mente per i secondi di riproporrebbero tutti i contrasti giurisprudenziali in ordine all’utilizzo delle risultanze penali in sede disciplinare.

NOTE:

(1) In dottrina: Coletti A., “La destituzione ope legis nella giurisprudenza” in Riv. Enti Pubblici 1984, pagg. 774 e ss.; Del Re M., “Torto disciplinare come torto punitivo: il caso della destituzione automatica di dipendente dello Stato” in Diritto e Società 1985, pagg. 679 e ss.; Di Filippo C., “Accesso e destituzione nel rapporto di pubblico impiego: le destituzioni della Corte Costituzionale” in Giur. Cost. 1985, pagg. 1551 e ss.; Mazzeo A., “La destituzione di diritto e i suoi collegamenti” in Amm. It. 10/84, pagg. 1375 e ss.; Scarabino G., “Ancora sulla destituzione di diritto ed i suoi collegamenti” in Amm. It. 3/85, pagg. 437 e ss.

(2) Fra le altre: Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 1973 n. 50 e Sez. IV, 3 luglio 1973 n. 678, in CED Cassazione, Arch. Consta, PD 730371 e PD 731252.

(3) In questi termini Cons. Stato, Sez. V, 25 ottobre 1974 n. 458, in CED Cassazione, PD 742071.

(4) Cons. Stato, Sez. II, 4 marzo 1975 n. 614/74, in Rass. Cons. Stato, 1975, I, pag. 1153.

(5) Cons. Stato, Sez. VI, 7 aprile 1978 n. 473, in Rass. Cons. Stato, 1978, I, pagg. 659 e ss.

(6) Cons. Stato, Sez. VI, 15 novembre 1982 n. 607, in Rass. Cons. Stato, 1982, I, pagg. 1464 e ss.

(7) Cons. Stato, Sez. VI, 7 dicembre 1973 n. 577, in CED Cassazione, Arch. Consta, PD 732832.

(8) Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 1973 n. 203, cit.; Sez. V, 12 ottobre 1973 n. 669, in CED Cassazione, Arch. Consta, PD 731800; Sez. VI, 7 aprile 1978 n. 473, cit.; Ad. Plen. ord. 29 giugno 1984 n. 15, in F. A., 1984, pagg. 1125 e ss.

(9) In dottrina Cacioppoli F., “Sulla destituzione di diritto. Riflessi della sentenza della Corte Costituzionale n. 971/88” in Riv. Amm. 1/90, pagg. 63 e ss.; Caiaffa F., “La Corte Costituzionale e la destituzione di diritto dei pubblici dipendenti in conseguenza della pronuncia di incostituzionalità” in Nv. Rass. 19-20/89, pagg. 2113 e ss.; Caponi S., “Incapacità di accedere ai pubblici impieghi e destituzione a seguito di condanne penali”, in F. A. 1988, pagg. 3477 e ss.; e “Destituzione ipso iure e accesso agli impieghi pubblici dopo la sentenza Corte Cost. n. 971 del 1988”, in F. A. 1989, pagg. 1661 e ss. Di Giovanni R., “Note in margine alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 85 del D.P.R. 10/1/1975 n. 3” in Riv. Giur. della Scuola 6/91, I, pagg. 955 e ss.; Nizza E., “Innovazioni nella disciplina della destituzione di diritto”, in Riv. Amm. 2-3/89, pagg. 215 e ss.; Pollice A., “Sulla destituzione quale sanzione disciplinare non automatica”, in Comuni d’Italia dicembre 1989, pagg. 1589 e ss.; Ronca A., “Dipendenti statali e degli enti locali: sanzione disciplinare della destituzione di diritto ed una pronuncia della Corte Costituzionale dichiarativa di inammissibilità della sollevata questione di illegittimità” in Amm. It. 5/89, pagg. 752 e ss.; Scarabino G., “La destituzione dal pubblico impiego: la Corte Costituzionale ne dichiara inammissibili le questioni di illegittimità, ma la Corte Europea dei diritti dell’uomo è dietro l’angolo”, in Amm. It. 11/87, pagg. 1712 e ss., “La destituzione dal pubblico impiego: la Corte Costituzionale ne dichiara l’illegittimità, (come da tempo sostenevamo)”, in Amm. It. 2/89, pagg. 310 e ss. Sciullo G., “Destituzione di diritto e Corte Costituzionale: a ciascuno – anche al legislatore – le sue responsabilità”, in Le Reg. 6/89, pagg. 1808 e ss.; Travi A., “Sospensione cautelare del pubblico impiegato per procedimento penale, e destituzione per condanna penale: problemi non risolti”, in Giur. Cost. 1989, I, pagg. 2730 e ss.; “Rilevanza della questione di legittimità costituzionale di disposizioni abrogate e destituzione di diritto del pubblico dipendente” in Giur. Cost. 5/92, pagg. 3482 e ss.; Virga G., “Revirements della Corte Costituzionale e conseguenze della pronuncia di incostituzionalità della destituzione di diritto nel campo del pubblico impiego”, in F. I. 1989, pagg. 24 e ss.

(10) In Giur. Cost. 1986, I, pagg. 2212 e ss.

(11) Fra le altre Corte Cost., ord. n. 187 del 22 maggio 1987, in F. I., 1987, pag. 1957.

(12) In Giur. Cost. 1988, I, pagg. 4571 e ss.

(13) Zagrebelsky G., “La giustizia costituzionale”, Bologna 1977, pagg. 156 e ss.

(14) La giurisprudenza sull’art. 85, lett. b) T.U. 3/57 non è univoca. Per tutte C.G.A. 6 marzo 1998 n. 125, in Rass. Cons. Stato 1998, a pag. 478 e Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 1998 n. 468, in Rass. Cons. Stato 1998, pagg. 607.

(15) Corte Cost., sent. 4 aprile 1990 n. 158, in Giur. Cost. 1967, I, pagg. 1052 e ss.; Corte Cost. 14 aprile 1980 n. 50, in Giur. Cost. 1980, I, pagg. 6525 e ss.

(16) In dottrina: Marsili M., “La destituzione dei pubblici dipendenti” in Nv. Rass., 17-18/1991, pagg. 1818 e ss.; Nobile R., “La destituzione del pubblico dipendente: spunti per una riflessione”, in Riv. Amm. 9/91, pagg. 1490 e ss.; Pone V., “La destituzione dei pubblici dipendenti dopo le modifiche introdotte dall’art. 9 della legge 7 febbraio 1990 n. 19 ed alla luce dei rapporti intercorrenti tra il procedimento disciplinare e la nuova disciplina del processo penale”, in Riv. Amm., 12/91, pagg. 2194 e ss.; Raimondi S., “Esiste ancora la destituzione di diritto?”, in F. A. 1992, pagg. 2088 e ss.

(17) Corte Cost., sent. 4 aprile 1990 n. 158, in Giur. Cost. 1990, pagg. 979 e ss. e Corte Cost., sent. 30 ottobre 1996 n. 363, in Giur. Cost. 1996, pagg. 3175 e ss.

(18) Per il concetto di “pubblico dipendente”, Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 1993 n. 722, in Rass. Cons. Stato 1993, I, pag. 876.

(19) Corte Cost., sent. 4 aprile 1990 n. 158, in Giur. Cost. 1990, pagg. 979 e ss. e Corte Cost., sent. 30 ottobre 1996 n. 363, in Giur. Cost. 1996, pagg. 3175 e ss.

(20) Corte Cost., sent. 19 novembre 1991 n. 415, cit.

(21) Cons. Stato, Sez. IV, 13 maggio 1992 n. 509, in Rass. Cons. Stato 1992, I, pagg. 704 e ss.; Sez. IV, 25 marzo 1996 n. 384, in Rass. Cons. Stato 1996, I, pagg. 400 e ss.; T.A.R.S. Palermo, I, 17 aprile 1997 n. 591 in Giur. Amm. Sic. 1997, pag. 575.

(22) Cons. Stato, Sez. IV, 13 maggio 1992 n. 509, cit., Sez. VI, 19 febbraio 1993 n. 179, in Rass. Cons. Stato 1993, I, pag. 237; C.G.A., 25 febbraio 1992 n. 119, in Giur. Amm. Sic. 1992, pagg. 360 e ss.; Cons. Stato, Sez. IV, 19 agosto 1995 n. 1191, in Rass. Cons. Stato 1995, I, pag. 1097; Sez. V, 29 novembre 1995 n. 1656, in Rass. Cons. Stato 1995, I, pagg. 1559 e ss.; Sez. IV, 25 marzo 1996 n. 384, in Rass. Cons. Stato 1996, I, pagg. 400; Cons. Stato, Sez. V, 16 aprile 1998 n. 458, in Rass. Cons. Stato 1998, I, pag. 602; T.A.R. Lombardia-Milano, 2 aprile 1997 n. 388, in Rass. T.A.R. 1997, I, pagg. 1757 e ss.; T.A.R.S. Palermo, I, 17 aprile 1997 n. 591, in Giur. Amm. Sic. 1997, pag. 575; T.A.R. Molise, 17 giugno 1997 n. 131, in Rass. T.A.R. 1997, I, pag. 3242; T.A.R. Lazio, I, 14 luglio 1997 n. 1125, in Rass. T.A.R. 1997, I, pag. 2897 e Corte Cost. 18 gennaio 1991 n. 16, in Giur. Cost. 1991, pagg. 102 e ss.

(23) In dottrina: Alberti A. M., “La destituzione e la decadenza di diritto nella sentenza n. 197 del 19 aprile 1993 della Corte Costituzionale”, in Funzione Pubbl. 3/92, pagg. 29 e ss.; Camero M., “Destituzione di diritto e decadenza dall’impiego”, in Nv. Rass., 21-22/94, pagg. 2555 e ss.; Cantaro A., “Ancora su destituzione di diritto e decadenza: novità e conferme della più recente giurisprudenza”, in Giur. Cost. 1993, pagg. 1349 e ss.; Coscia A., “A proposito della dichiarazione di incostituzionalità della L. n. 16/1992 nella parte de qua per i pubblici dipendenti”, in Amm. It. 9/93, pagg. 1356 e ss.; Magri M., “Decadenza del pubblico dipendente a seguito di sentenza di condanna e giudicato penale”, in Dir. della Reg. 1/94, pagg. 89 e ss.; Martino L. e Armogida L., “La decadenza del rapporto di pubblico impiego”, in Nv. Rass. 20/92, pagg. 2227 e ss.; Mele E., “Linee evolutive in tema di responsabilità dei dipendenti e degli amministratori pubblici”, in Rass. T.A.R. 9/94, II, pagg. 239 e ss.; Noviello G., “La decadenza di diritto nel pubblico impiego: un’altra forma di destituzione ope legis dall’impiego per condanna penale”, in Amm. It. 12/93, pagg. 1974 e ss.; Pinto F., “La cessazione dall’ufficio dei pubblici dipendenti nell’art. 1 L. 16/92: destituzione o decadenza?”, in Le Reg. 2/94, pagg. 346 e ss.; Viola L., “Il pubblico impiego nell’emergenza: la destituzione del pubblico dipendente a seguito di condanna penale”, in Rass. Cons. Stato 1994, II, pagg. 343 e ss.

(24) Cfr. Corte Cost. 29 ottobre 1992 n. 407, in Giur. Cost. 1992, I, pagg. 3502 e ss.

(25) Magri M., op. cit.

(26) Noviello G., op. cit.

(27) Cons. Stato, I, par. 8 aprile 1992 n. 879, in F. A. 1/93, pagg. 53 e ss.

(28) In Giur. Cost. 1993, I, pagg. 1341 e ss.

(29) Cantaro A., op. cit.

(30) Corte Cost. 29 ottobre 1992 n. 407, cit.; 31 marzo 1994 n. 118, in F. A. 1995, pagg. 7 e ss. e 13 luglio 1994 n. 295, in Giur. Cost. 1994, I, pagg. 3192 e ss.

(31) Cass. Pen., I, 29 aprile 1991 n. 1535; I, 26 marzo-14 maggio 1991 n. 481; Sez. V, 16 maggio-11 luglio 1991 n. 412; Sez. VI, 20 gennaio 1992 n. 472; Sez. IV, 20 maggio 1997: rispettivamente in CED Cassazione, Arch. Penale, RV 18/70/51, 18/78/31, 18/77/30, 20/76/70; Cass. Pen., 3 novembre 1997 n. 9851, in Giuda al Diritto del Sole 24 Ore, n. 1/1998 del 10 gennaio 1998 n. 92.

(32) Cass. SS.UU. 26 febbraio-18 aprile 1997 n. 3600 e 28 maggio-20 giugno 1997 n. 5, rispettivamente in Guida al Diritto del Sole 24 Ore n. 18 del 17 maggio 1997, pagg. 64 e ss. e n. 35 del 20 settembre 1997; pagg. 55 e pagg. 86 e ss.; Cass. SS.UU. 8 maggio-4 giugno 1996 n. 11, in Guida al Diritto n. 35/97; Cass., Sez. Lav., 2 aprile 1996 n. 3038, in Guida al Diritto, 1 giugno 1996 n. 22, pag. 48 e Cass. II, 7 gennaio 1993, in Mass. Cass. Pen. 1993, 7, pag. 37.

(33) Nella Relazione al progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale – in G.U. Suppl. Ord. n. 2 del 24 ottobre 1988 – si afferma “…non occorre un positivo accertamento della responsabilità penale…”.

(34) Corte Cost., ord. 19 marzo 1992 n. 116, in Giur. Cost. 1992, I, pagg. 1013 e ss.; sent. 30 giugno 1994 n. 265, in Giur. Cost. 1994, I, pagg. 2253 e ss.; sent. 23 maggio 1997 n. 146, in Rass. Cons. Stato 5 giugno 1997, II, pagg. 827 e ss.

(35) Corte Cost., sent. 25 marzo 1992 n. 124 e 13 maggio 1996 n. 155, rispettivamente in Giur. Cost. 1992, I, pagg. 1065 e ss.; e 1996, I, pagg. 1464 e ss.

(36) Corte Cost. 8 settembre 1990 n. 66, e 3 luglio 1990 n. 313, in Giur. Cost. 1990, I, pagg. 274 e 1981; 6 giugno 1991, n. 251, in Giur. Cost. 1991, I, pagg. 2056 e ss.; 25 marzo 1992 n. 124, cit. 14 aprile 1995 n. 129, in Giur. Cost. 1995, I, pagg. 1036 e ss.; 27 aprile 1995 n. 135, in Giur. Cost. 1995, I, pagg. 1055 e ss.; 11 dicembre 1995 n. 499, in Giur. Cost. 1995, I, pagg. 4256 e ss.; 13 maggio 1996 n. 155 cit. Per completezza si deve tenere presente che alcuni passi delle sentenze della Corte Costituzionale che, come visto, constantemente si è pronunciata affermando la natura negoziale della sentenza patteggiata sono stati utilizzati da chi propende per la diversa natura della sentenza di cui all’art. 444 c.p.p. (“con il richiedere l’applicazione della pena l’imputato non nega sostanzialmente la sua responsabilità…”, infatti, “rinunzia alla facoltà di contestare l’accusa” e “lo fa soltanto per ridurre al minimo quel maggiore sacrificio della sua libertà che egli prevede all’esito del giudizio ordinario…” poichè “…se… ritiene di possedere elementi per l’affermazione della propria innocenza, nessuno lo obbliga a richiedere l’applicazione di una pena (avendo) a disposizione le garanzie del rito ordinario” ed infine “la decisione di cui all’art. 444 c.p.p., quando non è decisione di proscioglimento non può prescindere dalla prova di responsabilità…” – sent. 313/90 – ) per sostenere che la procedura di patteggiamento sottintende una sostanziale ammissione di responsabilità da parte dell’imputato in questi termini Cons. Stato 27 maggio 1992 n. 1647/92, in F. A. 1994, pagg. 849 e ss.

(37) Cass., I, 8 luglio-25 luglio 1991 n. 3080; Sez. VI, 26 febbraio-13 ottobre 1992 n. 9801; Sez. IV, 30 ottobre-18 novembre 1997 in Guida al Diritto n. 49 del 27 dicembre 1997, pag. 48.

(38) In dottrina: Fiasconaro-Gristina, “Reati del pubblico dipendente contro la P.A.: la sentenza di patteggiamento e il procedimento disciplinare” in Nuove Autonomie 1/96, pagg. 169 e ss.; Grassano P., “Rapporti tra giudizio penale e giudizio disciplinare, con particolare riferimento alla sentenza penale cosiddetta patteggiata” in Nv. Rass. 2/96, pagg. 114 e ss.; Masini M. S., “Provvedimento disciplinare di destituzione dall’impiego del pubblico dipendente e sentenza di patteggiamento”, in Riv. Amm. 8/96, pagg. 884 e ss.; Melillo C., “Il provvedimento disciplinare a carico dei pubblici dipendenti di fronte alla L. n. 19/90 e al patteggiamento ex art. 444 e ss. del nuovo cpp”, in Riv. Amm. 1/94, III, pagg. 130 e ss.; Sangiorgio M. R., “Solo un accertamento completo da parte della P.A. può giustificare un provvedimento di destituzione”, in Guida al diritto del Sole 24 Ore n. 28 del 26 luglio 1997, pagg. 93 e ss.; Verrina G., “Sentenza di patteggiamento e decadenza dalla carica di consigliere”, in Giur. It. 1994, fasc. 5, I, Sez. II, pagg. 505 e ss.; Viola L., “Patteggiamento e responsabilità disciplinare dell’impiegato statale”, in Giust. Civ. 10/96.

(39) In questi termini: Cons. Stato, I, 27 maggio 1992 n. 1647/92, in F. A. 1994, pagg. 849 e ss.; Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 1995 n. 1149, in Rass. Cons. Stato 1995, I, pagg. 1437; C.G.A., Sez. cons. 12 marzo 1996 n. 8, in Giur. Amm. Sic. 1996, pagg. 134 e ss.; C.G.A., Sez. cons. 14 gennaio 1997 n. 950/96; Cons. Stato, Sez. IV, 16 aprile 1998, pag. 641, in Guida al Dir. n. 28/98, pag. 93; T.A.R. Lazio, Sez. II, 20 maggio 1993 n. 79, in Rass. T.A.R. 1993, pag. 2349; T.A.R. Marche 18 giugno 1993 n. 392, in Rass. T.A.R. 1993, pagg. 3242 e ss.; T.A.R. Toscana, Sez. I, 2 giugno 1994 n. 370, in Rass. T.A.R. 1994, pag. 3158; T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 marzo 1995 n. 475 e T.A.R. Lazio, Sez. II, 27 aprile 1995 n. 746, in Rass. T.A.R. 1995, pagg. 1553 e 2111. Principio affermato con riguardo ad altre fattispecie anche del T.A.R. Lombardia, Sez. III, 29 novembre 1996 n. 1718 e T.A.R. Campania-Napoli, 17 marzo 1997 n. 699, in Riv. Enti Pubblici 2/1998, pagg. 82 e ss.

(40) Ord. 17 ottobre 1997 n. 1498, in Rass. Cons. Stato n. 10/97, pagg. 1438 e ss.

(41) T.A.R. Toscana, Sez. I, 23 marzo 1993 n. 237, in Rass. T.A.R. 1993, pagg/ 1939 e ss.

(42) In questi termini: Cons. Stato, 16 maggio 1996 n. 681, in F. I. 1996, p. III, col. 371; Cons. Stato, Sez. VI, ord. 18 febbraio 1997 n. 295, in Rass. Cons. Stato 1997, I, pagg. 278 e ss.; Cons. Stato, Sez. VI, 29 agosto 1997 n. 1409, in Guida al Diritto 42/97, pag. 93; Cons. Stato, Sez. IV, 12 dicembre 1997 n. 1416, in Guida al Diritto 5/98, pag. 99; Cons. Stato, Sez. VI, 2 aprile 1998 n. 428, in Rass. Cons. Stato 1998, pagg. 629 e ss.. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 11 novembre 1993 n. 331, in Rass. T.A.R. 1993, pag. 105; T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. I, 28 febbraio 1995 n. 39, in Rass. T.A.R. 1995, pag. 1933; T.A.R. Abruzzo-Pescara, 23 giugno 1995 n. 252, in Rass. T.A.R. 1995, pagg. 222; T.A.R. Marche, 7 febbraio 1997 n. 96, in Rass. T.A.R. 1997, pagg. 1412 e ss.; T.A.R. Lazio, Sez. III, 19 febbraio 1997 n. 734, in Riv. Enti Pubblici, 2/98, pagg. 81 e ss.; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 11 marzo 1997 n. 188 in Rass. T.A.R. 1997, pag. 1839; T.A.R. Lazio, Sez. III, 11 giugno 1997 n. 1295, in Guida al Dir. n. 28/97, pagg. 90 e ss. T.A.R. Lombaria-Brescia, 6 ottobre 1997 n. 1295, in Guida al Diritto 49/97, pag. 101; T.A.R. Lombardia, 2 febbraio 1998 n. 43, in Guida al Diritto 14/98, pag. 104; e in senso conforme anche Corte dei Conti, II, 7 ottobre 1991 n. 308, in Riv. Corte Conti, 1/91, pagg. 121 e ss.

(43) T.A.R. Basilicata, 28 marzo 1995 n. 199, in Rass. T.A.R. 1995, pagg. 2655 e ss. contra T.A.R. Toscana, Sez. I, 23 marzo 1993 n. 237 cit.

(44) Cons. Stato, Sez. VI, ord. n. 295 del 18 febbraio 1997, cit.

(45) Così è talvolta stato fatto: cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II 14 novembre 1758, in Rass. T.A.R., I, pag. 1467 e T.A.R. Lazio, Sez. III, 11 giugno 1997 n. 1295, in Rass. T.A.R. 1997, I, pagg. 2297 e ss. e Cons. Stato, Sez. V, 7 agosto 1996 n. 883, in Riv. Enti Pubblici 3/97, pag. 336, Cons. Stato, Sez. VI, ord. 17 ottobre 1997 n. 1498, cit.

(46) Carosi A., “Relazione sul controllo di gestione svolto sui procedimenti disciplinari delle amministrazioni dello Stato”, in Riv. Corte dei Conti 1/1996, III, pagg. 263 e ss.

(47) Patalano V., “Commissione anticorruzione: scelta pericolosa sugli effetti disciplinari del patteggiamento”, “Contro la corruzione nel pubblico impiego non servono le sospensioni automatiche”, “Con la cura – Minervini contro la corruzione in controtendenza rispetto alla bicamerale” rispettivamente in Guida al Diritto del Sole 24 Ore n. 13 del 5 aprile 1997, pagg. 13 e ss., n. 24 del 28 giugno 1997, pagg. 10 e ss., n. 43 del 15 novembre 1997 pagg. 10 e ss.

(48) Guida al Dir. n. 38/1998, pag. 45.

Note

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1. La sentenza n. 154 del 2004 si segnala per la soluzione data al complesso problema della legittimazione a ricorrere del sen. Cossiga in qualità di ex Presidente della Repubblica, che era stata al centro del dibattito dottrinario fin dall’adozione dell’ordinanza n. 455 del 2002 la quale aveva preventivamente dichiarato ammissibile il conflitto.
La vicenda prende le mosse da due pronunce della Corte di Cassazione che, annullando con rinvio altrettante decisioni della Corte d’Appello di Roma, avevano sostanzialmente confermato la condanna in primo grado dell’ex Presidente della Repubblica Cossiga al risarcimento danni in merito ad alcune sue affermazioni ritenute oltraggiose dagli interessati, e compiute nel corso del mandato presidenziale. Nell’affermare i principi di diritto vincolanti per il giudice del rinvio, la Cassazione aveva tra l’altro affermato che “l’immunità del Presidente della Repubblica […] copre solo gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni […] e non quelli extrafunzionali” e che la continuità del munus non “comporta che l’immunità riguardi ogni atto compiuto dalla persona che ha la titolarità dell’organo monocratico”. Secondo i supremi giudici, inoltre, il c.d. potere di esternazione “non integra di per sé una funzione, per cui è necessario che […] sia strumentale o accessoria ad una funzione presidenziale perché possa beneficiare dell’immunità”, motivo per il quale le ingiurie e le diffamazioni esternate “beneficiano dell’immunità solo se commesse a causa della funzione […] non essendo sufficiente la mera contestualità cronologica”. In ogni caso, la critica politica non può mai “trasmodare nell’attacco personale e nella pura contumelia”, con lesione dell’altrui diritto all’onore; spetta quindi all’autorità giudiziaria “accertare se l’atto compiuto sia funzionale o extrafunzionale, salva la facoltà per il Presidente della Repubblica di sollevare il conflitto di attribuzione”.
Di fronte a tale ricostruzione, il sen. Cossiga aveva quindi presentato ricorso per conflitto d’attribuzione, in qualità di ex Presidente della Repubblica. In particolare Cossiga contestava la ricostruzione dell’immunità presidenziale operata dalla Cassazione, escludendo in radice una competenza della giurisdizione ordinaria in materia di interpretazione della natura e degli esatti confini dell’immunità, ex art. 90 Cost., che sarebbero propriamente spettate, invece, alla sola Corte costituzionale. Quanto al merito della controversia, l’ex Presidente della Repubblica affermava la piena riconducibilità all’irresponsabilità delle sue affermazioni, anche alla luce dell’impossibilità di una distinzione netta tra attività funzionali ed extrafunzionali in campo di esternazioni presidenziali, vista la sostanziale sovrapposizione tra munus ricoperto e persona fisica, particolarmente evidente nel caso di cariche monocratiche.
Più in generale, quanto alla sua legittimazione attiva, Cossiga si riteneva legittimato perché ancora in carica al momento della citazione in giudizio, nonché alla luce del rilievo costituzionale attribuito agli ex Presidenti della Repubblica, senatori a vita. In particolare, negare tale possibilità avrebbe comportato l’impossibilità di qualsiasi forma di tutela dell’esercizio delle funzioni presidenziali, rimesse in tutto e per tutto ad eventi indipendenti dalla sua volontà, quali la durata del processo. Tale possibilità, secondo Cossiga, sarebbe allora da ammettersi sostanzialmente per due motivi: da un lato la prevalenza dell’aspetto oggettivo del conflitto su quello soggettivo, che sempre più spesso caratterizza la giurisprudenza costituzionale in materia di conflitti; dall’altro il precedente della decisione n. 7 del 1996, il c.d. caso Mancuso (1) , che presenterebbe forti analogie in tal senso.
Diversi, quindi, i profili problematici all’attenzione della Corte Costituzionale per esaminare i quali occorre partire dalle conclusioni esposte dalla sentenza della Corte di Cassazione, soffermandoci sulla natura e i limiti degli atti funzionali, extrafunzionali e quindi del c.d. “potere di esternazione”. Complessi, in particolare, sono i problemi costituzionali, se si considera che il ricorso è presentato da un “soggetto”(2) che non è più titolare della carica presidenziale e che agisce a tutela non già di attribuzioni a lui in atto spettanti (appunto, nella qualità di ex) bensì – come tiene a precisare la Corte – “in relazione a comportamenti da lui tenuti durante il suo mandato presidenziale e oggetto di pronunce dell’autorità giudiziaria successive alla scadenza del medesimo” . (3)

2. La prima e maggiore difficoltà si ha con riguardo alla distinzione tra la sfera pubblica e la sfera privata: una distinzione che è obiettivamente assai labile da cogliere ancora di più evidenziata in relazione agli organi monocratici e, tra questi, particolarmente al Presidente della Repubblica, nonché specificamente alle loro espressioni di pensiero (4) ; ma, una distinzione che pure, senza ombra di dubbio, si è inteso introdurre alla Costituente (5) . La qual cosa, tuttavia, non esonera dell’onere di tentare di fissare la linea di confine tra le sue sfere suddette.
Secondo l’affermazione contenuta nel ricorso dell’ex Presidente, sarebbe “pura finzione” (6) la distinzione tra le sfere in parola nel campo delle comunicazioni aventi “oggetto politico”, specie da parte di chi è investito di un munus in modo permanente (e non già ad orari o in luoghi prestabiliti): un’interpretazione che simultaneamente si dirige contro la lettera e la ratio espresse dall’art. 90.
Se dunque vuol darsi protezione ad ogni attività posta in essere dal Presidente durante il mandato (7) , non si può non ammettere che ogni atto, gesto o comportamento compiuto dal Presidente sia, per definizione, espressivo delle funzioni, sol perché posto in essere contestualmente ovvero in occasione dell’esercizio di queste (8) , anche quelli dunque che, per pacifico riconoscimento, sembrano essere (ed effettivamente sono) in tutto slegati dal munus.
Ma, se l’opinione ora riferita pecca, di tutta evidenza, per eccesso (9) , non meno eccessiva è la tesi opposta, secondo cui il Presidente sarebbe sempre responsabile (specificamente per il profilo penale) degli atti compiuti durante il mandato con la sola eccezione di quelli adottati in forma ufficiale e resi, perciò, visibili dalla controfirma (10) , o che ricadano, proprio a motivo del loro carattere penalmente illecito, nell’area dei reati presidenziali (11) .
Con il che, però la stessa “area” suddetta viene innaturalmente dilatata, al punto da farvi attrarre anche fattispecie oggettivamente criminose e, tuttavia, inidonee ad essere riportate ai fatti straordinari (e, appunto, eccezionali) evocati dalle formule indicate in Costituzione (12) .
Ancora una volta, è il dettato costituzionale a tracciare la via mediana tra le due alternativa, che vuole sottoposto a processo il Presidente, con riguardo agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni, unicamente per il caso che gli atti stessi siano riportabili alle pur sommamente incerte e controverse fattispecie dell’alto tradimento e dell’attentato alla Costituzione. La stessa menzione delle fattispecie in parola, quale che ne sia la sostanza concettuale e positiva, unitamente al riferimento espressamente fatto all’esercizio delle funzioni, mostra che l’area della responsabilità e quella della irresponsabilità sono comunque delimitate.
Una prima impressione si ricava, dunque, dalla lettura dell’espressione costituzionale: che il campo della irresponsabilità sia molto ampio nella sua estensione orizzontale – se così vogliamo chiamarla – finendo con l’abbracciare pressoché tutti i comportamenti adottati in esercizio delle funzioni, al di fuori appunto dei fatti clamorosi idonei ad essere ricondotti all’attentato alla Costituzione ed all’alto tradimento, e che, però, risulti gravato da una condizione, quella appunto della esclusiva riducibilità dell’atto all’“esercizio delle funzioni”.
Nel tentativo di stabilire, sia pure in modo approssimativo e comunque bisognoso di essere verificato in relazione alle peculiari esigenze dei singoli casi, in cosa propriamente consista l’“esercizio” in parola occorre evitare soluzioni troppo rigide e schematiche in un senso o nell’altro.
È essenzialmente esatta l’affermazione, come si sa ricorrente, secondo cui il Presidente non risponde per gli atti “funzionali” in quanto – come suol dirsi – non agisce, trattandosi di atti in realtà imputabili ad altri organi (e, segnatamente, al Governo, che se ne addossa gli effetti col meccanismo usuale della controfirma (13) ). Tuttavia, spinta fino alle sue ultime e conseguenti applicazioni, anche questa impostazione sembra eccessiva, se si considera che gli atti di direzione politico-amministrativa che portano la firma del Capo dello Stato sono solo una parte degli atti dallo stesso complessivamente adottati (14) . Il problema si pone, infatti, specificamente per gli atti che costituiscono frutto di autonoma elaborazione da parte del Presidente, dei quali potrebbe in astratto essere chiamato a rispondere: atti che tuttavia sono sottratti a sanzione, una volta che ne sia provata l’adozione nell’“esercizio delle funzioni”.
Così, non è sufficiente riconoscere, con la tesi forse più rigorosa, che l’atto può dirsi propriamente compiuto nell’“esercizio della funzione” unicamente in quanto sia posto in essere “a causa della medesima, per un fine ad essa immanente”(15) .

3. Le esternazioni, nella varietà delle loro forme espressive, nonché nella loro intensa, accresciuta frequenza, sembrano rompere questo schema, una volta che si convenga sul fatto che esse non necessariamente sono legate ad una funzione ma che costituiscono o, meglio, che possono costituire in sé e per sé una “funzione” (16) , pure ovviamente idonea a legarsi con le funzioni restanti, a partire da quella di rappresentanza dell’unità nazionale che tutte in sé riassume ed emblematicamente esprime
Del fondamento della “funzione” in parola, in assenza di una esplicita previsione costituzionale che la riconosca e ne definisca le forme ed i limiti, può naturalmente discutersi, ma la circostanza per cui del potere in parola (17) non si fa espressa menzione nella Costituzione, in aggiunta al più specifico ed obiettivamente angusto potere di messaggio, non è affatto risolutiva né necessariamente conducente all’esito del suo difetto di fondamento costituzionale (18) . La stessa giurisprudenza costituzionale ha, peraltro, già ripetutamente fatto riferimento a regole consuetudinarie (e di altra natura ancora) che, come si sa, “alimentano” gli enunciati della Carta (19) e l’assenza di una norma costituzionale esclusiva o di chiusura, che invece c’è in altri ordinamenti (20) , ha certamente, per la sua parte, vigorosamente concorso a spianare la via al radicamento del potere in parola (21) . Insomma, non è il potere di esternazione ad essere ormai più meritevole di discussione (22) ; lo sono, tuttavia, le forme e, soprattutto, i limiti.
Occorre quindi effettuare una distinzione tra le esternazioni illecite, che si portino cioè al di là dei limiti loro propri, che però, in quanto appunto espressive di una “funzione” presidenziale, siano “coperte” dalla regola costituzionale della irresponsabilità (a meno che, ovviamente, non trasmodino nell’alto tradimento o nell’attentato alla Costituzione) (23) , e le “non-esternazioni”, vale a dire le manifestazioni di pensieri non “presidenziali”, in quanto non strumentalmente riportabili all’esercizio delle funzioni.
Occorre ricordare infatti, che l’ex Presidente Cossiga non è stato portato davanti alla Corte, come pure s’era pensato di fare al tempo in cui era ancora in carica, per le sue “picconate” contro l’edificio costituzionale ma si è lui stesso rivolto alla Consulta a seguito di una vicenda giudiziaria originata da sue espressioni giudicate offensive nei riguardi di altri cittadini.
Il cuore della questione sta, dunque, nella qualificazione di siffatte espressioni, vale a dire nella loro natura: se di esternazioni in senso proprio ovvero di semplici manifestazioni di pensiero (24) .

4. Molti criteri (25) sono stati proposti per far luogo, senza troppe incertezze e complicazioni di ordine ricostruttivo, al riconoscimento del carattere della espressione di pensiero (26) . Forse, meno insicuro di altri si presenta il criterio che si basa sui destinatari delle esternazioni: quando parla alle altre istituzioni, impersonalmente considerate, il Presidente dà infatti voce alla istituzione che incarna; ed offre, perciò, una testimonianza di non poco rilievo a riguardo del carattere “funzionale” dell’espressione, pur non sottraendola a verifica da parte del giudice, in prima battuta (27) , e, in seconda, della Corte costituzionale (specificamente per il caso appunto che il Presidente ricorra per conflitto contro un’iniziativa processuale nei suoi confronti adottata) (28) .
Ora, decisivo in ordine alla qualificazione delle espressioni di pensiero adoperate dal Presidente non sembra essere tanto il loro contenuto, quanto lo scopo per il loro tramite perseguito o, come, forse, ancora meglio può dirsi, il rapporto che viene ad instaurarsi tra esse ed i fini-valori costituzionali; ed a questo riguardo, la qualità ricoperta dai destinatari delle espressioni (se operatori istituzionali ovvero cittadini) può, come si diceva, giocare un ruolo assai rilevante, alle volte davvero risolutivo, al fine del loro riconoscimento. È vero che, come si fa diffusamente notare (29) , è assai arduo immaginare ingiurie o diffamazioni che possano per sé rivendicare il titolo di essere propriamente “esternate”: la critica, anche assai aspra, che dovesse trasmodare in offesa contiene già in se stessa i tratti distintivi che la distaccano ed allontanano dalle esternazioni, una volta che si consideri tipico della struttura di queste ultime il tratto della moderazione che è generalmente, proprio dell’ufficio presidenziale (30) . Eppure, anche questa linea distintiva potrebbe non risultare sufficientemente marcata al fine della qualificazione: ad es., un messaggio indirizzato alle Camere, atto inequivocabilmente “funzionale”, che contenga espressioni eccessivamente pesanti per i loro Presidenti, in relazione ad attività da essi poste in essere in esercizio delle funzioni, come andrebbe considerato?
Il vero è che, il più delle volte, occorre la messa in campo e la reciproca combinazione di elementi diversi, tutti comunque concorrenti, seppur in non eguale misura, alla qualificazione: la natura dei destinatari, per un verso, e, per un altro verso, l’oggetto e lo scopo della espressione, se indirizzata, o no, ad offrire una prestazione di garanzia (31) , possono, nella loro congiunta considerazione, far attrarre l’espressione nell’area delle esternazioni ovvero in quella delle manifestazioni di pensiero. La ricerca, insomma, può avere un duplice orientamento, simultaneamente guardando alla natura dei destinatari ma anche all’espressione in sé considerata, ed alle volte dovendo anzi far luogo ad un disagevole ma necessariamente oculato “bilanciamento” tra di essi: un “bilanciamento” in seno al quale la connotazione strutturale-funzionale della espressione, vale a dire il fatto che essa si mostri quale portatrice dei tratti distintivi tipici dell’ufficio, a partire da quello della moderazione dei conflitti (e non già della loro esasperazione o, addirittura, della loro produzione), può giocare un ruolo di non secondario rilievo e, però, ugualmente apparire come non decisivo, se è vero che – come si è venuti dicendo – anche le esternazioni illecite non per ciò cessano di essere tali purché comunque espressive di funzioni o, come che sia, a queste riconducibili. E, tuttavia, il più sicuro (o, diciamo meglio, meno incerto) riconoscimento dell’appartenenza dell’atto all’area delle funzioni è, in ultima istanza, quello che si ha laddove emerge immediato e diretto il legame dell’atto ai valori costituzionali nei quali è il primo e più saldo fondamento della complessiva azione presidenziale, la sua giustificazione, il fine e confine delle sue manifestazioni.
E su quanto detto finora, spetterà all’autorità giudiziaria confrontarsi al fine di accertare, come meglio vedremo in seguito, se le dichiarazioni espresse durante il mandato dal sen. Cossiga possano costituire esercizio delle funzioni o siano strumentali ed accessorie ad una funzione presidenziale e quindi coperte da immunità ex art. 190 della Costituzione.

5. Ad aggravare le questioni attinenti al profilo soggettivo del conflitto, si sono aggiunti gli interventi in giudizio delle parti attrici nei giudizi civili, Pier Luigi Onorato e Sergio Flamigni, nonché dell’attuale Presidente della Repubblica, nei cui confronti era stato “esteso” dalla stessa Corte il contraddittorio. Di fronte ai problemi di una sorta di “sdoppiamento” processuale, la Corte ha concluso per affermare la legittimazione contemporanea sia dell’ex Presidente della Repubblica che dell’attuale Capo dello Stato.
Secondo i giudici costituzionali, infatti, la legittimazione può estendersi “a chi ha cessato di ricoprire la carica, nelle particolari situazioni, come quella che si verifica nel presente caso, in cui concorrono le seguenti due circostanze: a) la controversia sulle attribuzioni e sulla loro ipotizzata lesione coincide con una controversia circa l’applicabilità, nel caso concreto, di una norma costituzionale la cui portata si sostanzia nell’escludere o nel limitare, in via di eccezionale prerogativa, la responsabilità della persona fisica titolare della carica costituzionale per atti da essa compiuti; b) vi è coincidenza fra la persona fisica della cui responsabilità si discute e il titolare, nel momento in cui è stato compiuto l’atto da cui si fa discendere la responsabilità, della carica monocratica alla quale la norma costituzionale collega la prerogativa dell’immunità.
Tale forma di immunità, infatti, tutela l’attività compiuta in pendenza del mandato anche a posteriori; può quindi ben accadere che la persona fisica sia chiamata a rispondere di determinate attività istituzionali successivamente alla scadenza del mandato. In questo caso, continua la Corte, “non appare ragionevole che la possibilità di sollevare conflitto […] sia […] rimessa alle scelte di un titolare diverso da quello della cui responsabilità si discute per il solo fatto casuale che il giudizio di responsabilità insorga dopo anziché prima della scadenza del mandato”. Di fronte a tali circostanze eccezionali, la Corte ammette quindi il ricorso di Cossiga, affermando che gli eventuali contrasti tra diversi titolari della carica potrebbero comunque essere affrontati e risolti dalla Corte attraverso il contraddittorio e le regole del giudizio costituzionale. Tale evenienza, comunque, non si è verificata nel caso di specie, vista la scelta dell’attuale Presidente per una posizione processuale sostanzialmente “anonima”, che si è limitata a ribadire la necessità del nesso funzionale in materia di irresponsabilità presidenziale, rimettendosi al giudizio della Corte per quanto riguarda ogni decisone del caso concreto, compresi i profili più strettamente processuali.

6. Entrando nel merito, la Corte respinge in parte il ricorso, e in parte lo dichiara inammissibile. Nel primo senso, i giudici costituzionali affermano chiaramente che spetta all’autorità giudiziaria, “in prima istanza, decidere circa l’applicabilità in concreto, in rapporto alle circostanze del fatto, della clausola eccezionale di esclusione della responsabilità”. In caso di erronea interpretazione, oltre agli ordinari rimedi processuali, varrà sempre il conflitto di attribuzione, per ristabilire l’esatta interpretazione dell’immunità presidenziale, causa di una concreta menomazione delle attribuzioni presidenziali. Il giudizio della Corte, quindi, non si sovrappone a quello della giurisdizione ordinaria in merito all’applicabilità al caso concreto della tutela immunitaria, ma mira solo all’eventuale ricostruzione dei confini legittimi tra potere giudiziario e Presidenza della Repubblica.
Negare ogni possibilità di applicazione dell’art. 90 Cost. alla giurisdizione ordinaria, continuano i giudici costituzionali, equivarrebbe a “configurare una esenzione senza limiti dalla giurisdizione e un privilegio personale privo di fondamento costituzionale”.
Tanto meno può essere accolto il rilievo dell’impossibilità di distinguere munus e persona fisica, stante la monocraticità della carica in questione. Tale necessità, infatti, è ribadita dallo stesso art. 90 Cost., che limita l’immunità agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni, e l’oggettiva maggiore difficoltà non esime dal rispetto del chiaro dettato normativo.
Secondo i giudici, il ricorso è invece inammissibile quanto agli altri motivi indicati dal ricorrente, attinenti alla riconduzione o meno delle specifiche affermazioni di cui ai procedimenti civili pendenti alla garanzia di irresponsabilità ex art. 90 Cost. La Corte, come già anticipato, definisce tali censure “premature”, perché attinenti a pronunce giurisdizionali che non hanno affermato nel merito l’esclusione delle concrete “esternazioni” dalla tutela immunitaria, ma si sono limitate a “fissare principi di diritto cui dovrà attenersi il giudice di merito in sede di giudizio di rinvio”. Successivamente a tale giudizio, e solo allora, l’ex Presidente della Repubblica potrà eventualmente ricorrere contro interpretazioni lesive delle sue (ex) attribuzioni.

7. Pur di fronte a questioni non certamente semplici, la soluzione della Corte non appare del tutto soddisfacente. In particolare, non sembra del tutto coerente con la configurazione delle immunità costituzionali quali vere e proprie prerogative l’affermata possibilità di una legittimazione a ricorrere in capo all’ex Presidente Cossiga; non a caso, infatti, la stessa Corte conferma la contemporanea legittimazione anche dell’attuale titolare della carica, creando così una sorta di sdoppiamento fisico delle ragioni della Presidenza della Repubblica. La circostanza per cui la medesima sfera di competenze può essere simultaneamente difesa da due “Presidenti”, nondimeno portatori di qualità oggettivamente distinte, è, a dir poco, singolare; e dimostra, con la sua stessa esistenza, un vizio di partenza della vicenda oggi portata al nostro esame: dimostra, cioè, quanto sia facile scivolare dal piano della salvaguardia delle posizioni soggettive a quello della salvaguardia del munus, mescolando assieme, innaturalmente, beni, sì, comunque costituzionalmente protetti ma bisognosi di esser appunto protetti in sedi e con modalità ad ogni modo diverse (32) .
Una cosa sia chiara a scanso di equivoci: il fatto che in questo caso il Presidente Ciampi si sia costituito su “invito” della Corte non cambia nulla, ben potendo egli stesso in prima persona tutelare le prerogative della Presidenza di fronte alle citate sentenze della Cassazione (come, tra l’altro, confermato dalla stessa Corte). Il problema, allora, non è processuale, ma sostanziale, e connesso alla stessa natura delle prerogative costituzionali. (33)
Se, infatti, esse sono riconosciute a tutela dell’esercizio delle funzioni e, quindi, dell’organo, non sembra coerente permettere che a difenderne il rispetto da parte degli altri poteri dello Stato sino coloro che non ricoprono più la carica in questione. Il fatto che l’irresponsabilità presidenziale, in quanto immunità sostanziale, tuteli le attività istituzionali del titolare della carica anche successivamente alla scadenza del mandato, non significa che si debba riconoscere ad ogni persona fisica ex titolare uno scampolo di legittimazione a ricorrere a difesa di prerogative che non gli appartengono più (e che, a rigore, in quanto persona fisica non gli sono mai appartenute). E’ infatti l’organo costituzionale, in persona del suo effettivo titolare, ad interpretare “fisicamente” le attribuzioni che gli sono riconosciute e ad interpretarne quindi anche i limiti.
La chiave di volta della decisione, però, sta forse altrove, ed esattamente in due affermazioni “rivoluzionarie” che la Corte immette nelle sue complesse argomentazioni.
– La prima, fondamentale, è quella che afferma che spetta in primis alla giurisdizione interpretare l’art. 90 Cost., in quanto norma di diritto positivo. Ed in questo ambito appare assai arduo per un ex Presidente che adoperi un linguaggio simile (per contesto, contenuti e finalità) dimostrare che esso gli era necessario o, come che sia, strumentale all’esercizio delle funzioni (34) . La garanzia della Costituzione, alla quale tutte le funzioni presidenziali sono, per loro vocazione, orientate e verso la quale debbono simultaneamente convergere, si fa e si rinnova, giorno per giorno e per canali assai ramificati e disposti su piani diversi (ora sotterranei, ora invece affioranti in superficie), senza tuttavia mai rinunziare al marchio, tipico dell’ufficio presidenziale, della discrezione e dello stile, e – ciò che più importa – all’indirizzo assiologico che lo connota quale servizio reso ai cittadini ed alla Nazione. Insomma, un Capo dello Stato che dovesse sbagliare in occasione dell’ufficio prestato a garanzia della Costituzione ed al fine di rendere concreta ed effettiva la garanzia stessa è costituzionalmente giustificato; quando però sbaglia proprio per essersi discostato, scientemente, dal fine affidatogli, ponendo in essere atti aventi causa diversa, si pone da se stesso al di fuori della “copertura” offertagli dalla Carta.
– L’altra, comunque importantissima, è quella che estende a tutti i giudizi in materia di immunità la possibilità di un intervento delle persone offese da opinioni o attività dei titolari di cariche politiche. La Corte infatti, pur confermando che di norma nei giudizi per conflitto di attribuzioni non è ammesso l’intervento di soggetti diversi da quelli legittimati a promuovere il conflitto o a resistervi, ha riconosciuto che tale preclusione non opera quando l’oggetto del giudizio per conflitto consista proprio nella affermazione o negazione dello stesso diritto di agire in giudizio di chi pretende di essere stato leso da una condotta in relazione alla quale si controverte, nel giudizio costituzionale, se essa sia o meno da ritenersi coperta dalle eccezionali immunità previste dalla Costituzione (sentenza n. 76 del 2001). “In siffatte ipotesi, infatti, negare ingresso alla difesa delle parti del giudizio comune, in cui si controverte sull’applicazione della immunità, significherebbe esporre tali soggetti all’eventualità di dover subire, senza possibilità di far valere le proprie ragioni, una pronuncia il cui effetto potrebbe essere quello di precludere definitivamente la proponibilità dell’azione promossa davanti alla giurisdizione: il che contrasterebbe con la garanzia costituzionale del diritto al giudice e ad un pieno contraddittorio, che discende dagli articoli 24 e 111 della Costituzione
Entrambe le due considerazioni effettuate dalla Corte, rappresentano tendenze che possono aprire importanti prospettive nella giurisprudenza costituzionale in materia di immunità. In particolare, la (prevedibile) estensione del disposto della sentenza n. 76 del 2001 (35) all’irresponsabilità presidenziale e, si badi bene, all’insindacabilità parlamentare, sembra rafforzare quel dialogo giurisprudenziale tra immunità, volto a consolidare un minimo comune denominatore costituzionale di prerogative (per il resto) comunque diverse (36) .

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1. Nel modo forse più chiaro ed espressivo con la pronunzia del ’96 sul caso Mancuso, a riguardo della quale (ed anche per risalenti indicazioni di lett.), v., ora, G. RAZZANO, Il parametro delle norme non scritte nella giurisprudenza costituzionale, Milano 2002, 120 ss. e Q. CAMERLENGO, I fatti normativi e la certezza del diritto costituzionale, Milano 2002, 88 ss.
2. l’ex Presidente, per un verso non sembra distinguersi (se non per il titolo della sua investitura) dagli altri componenti del Senato, per tutto quanto attiene alle attività che in seno al Senato stesso si svolgono; per un altro verso, invece, in relazione ad altre attività (come, ad es., a riguardo di quelle che si hanno in occasione di una crisi di governo) dispone di uno status affatto peculiare, la cui configurazione risulta da un mix di regole di varia natura (convenzionali e non) e che gli deriva proprio dall’essere stato Presidente della Repubblica. Una prima, non secondaria conferma, questa, del fatto che la stessa figura può, in relazione a situazioni diverse, rilevare sotto forme ugualmente diverse (sulle ragioni sottese al riconoscimento del seggio senatoriale vitalizio all’ex Presidente e sulle prestazioni che quest’ultimo è complessivamente in grado di offrire, proprio in virtù della carica ricoperta e delle qualità possedute, v., per tutti, M. AINIS, L’ex Presidente della Repubblica, in AA.VV., La figura e il ruolo del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano, Convegno di Messina-Taormina 25-27 ottobre 1984, a cura di G. Silvestri, Milano 1985, 263 ss.).
3. La domanda alla quale, prima di ogni altra, siamo chiamati a dare risposta riguarda proprio la supposta dissociazione temporale tra il possesso della qualità legittimante il ricorso, in relazione alla sfera di competenze che si assume lesa o menomata da altro potere dello Stato, ed il momento della presentazione del ricorso stesso. Quest’ultimo, infatti, non è stato portato alla Corte da un soggetto che ricopriva l’ufficio di Presidente ed in relazione a fatti accaduti durante il mandato ovvero a causa di questo ma da un soggetto che appunto vorrebbe seguitare a partecipare al processo, pur avendo ormai assunto la nuova veste di ex Presidente. Il caso nostro, invece, è, come si sa, diverso: si vorrebbe, piuttosto, agire ora per allora.
4. In dottrina, la tesi della sostanziale indistinzione tra munus e attività svolta extra moenia è diffusamente segnalata (per tutti, G. ZAGREBELSKY, Il potere di esternazione del Presidente della Repubblica, in Corr. giur., 7/1991, 709 ss., a cui opinione “trincerarsi dietro la distinzione tra uomo pubblico e uomo privato apparirebbe un artificio insostenibile”. Similmente, A. PACE, Esternazioni presidenziali e forma di governo. Considerazioni critiche, in Quad. cost., 2/1992, 209 s. e nt. 53, che giudica “risibili le affermazioni tese a mostrare la pretesa natura privata delle interviste giornalistiche presidenziali”, nonché S. GALEOTTI-B. PEZZINI, Presidente della Repubblica nella Costituzione italiana, in Dig./Disc. pubbl., XI (1996), 450).
5. Sui lavori preparatori sul punto, tra i molti altri, G. FERRARA, Sulla responsabilità penale del Presidente della Repubblica, in Scritti Mazziotti, I, Padova 1985, 592 s. e F. DIMORA, Alla ricerca della responsabilità del Capo dello Stato, Milano 1991, 113 ss. Piuttosto, come pure è assai noto, si è ampiamente discusso, non tanto della esposizione a responsabilità del Presidente per gli atti extrafunzionali, quanto del momento in cui far valere la responsabilità stessa: questione, questa, in relazione alla quale si è poi affermata la tesi volta a spostare siffatto momento alla scadenza del mandato e che, come si sa, è stata quindi largamente ripresa in dottrina [tra i molti altri, E. CROSA, Gli organi costituzionali e il Presidente della Repubblica nella Costituzione italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, 112; A. BOZZI, Sulla supplenza del Presidente della Repubblica, in Rass. parl., 1953, 55 ss.; C. MORTATI, Istituzioni, I, cit., 542; G.U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, Bologna 2000, 461; T. MARTINES, Diritto costituzionale, ed. per i corsi triennali, a cura di G. Silvestri, Milano 2002, 287; P. BARILE-E. CHELI-S. GRASSI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova 2002, 122; P. CARETTI-U. DE SIERVO, Istituzioni di diritto pubblico, Torino 2002, 200 s.; R. BIN-G. PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, Torino 2002, 241; P. VERONESI, Responsabilità penale costituzionale del Presidente della Repubblica (giudizio sulla), in Dig./Disc. pubbl., XIII (1997), 278; C. ROSSANO, Presidente della Repubblica I) Dir. cost., in Enc. giur., XXIV (1991), 4; A. PACE, Le forme extrapenali di responsabilità del Capo dello Stato, in AA.VV., A. RUGGERI-A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 2001, 414, pur non trovando essa riscontro nella formulazione testuale del disposto costituzionale.
6. Le stesse parole si ritrovano già in letteratura: v., ad es., V. PIERGIGLI, Potere di esternazione e pubbliche funzioni: una valutazione d’insieme, in Dir. soc., 1993, 429.
7. … e, per la “dottrina” di cui s’è fatto portatore l’ex Presidente Cossiga, così come testimoniata in non poche circostanze, sia anteriori che posteriori alla scadenza del mandato, persino ad attività poste in essere prima del mandato… Va, nondimeno, riconosciuto che l’atto di ricorso presentato dallo stesso ex Presidente alla Corte si sforza di ritagliare dall’area della irresponsabilità alcuni casi, macroscopici, da essa debordanti.
8. V., pur con diverse e non in tutto insignificanti sfumature, part., P. ROSSI, Lineamenti di diritto penale costituzionale, Palermo 1953, 224 s.; F. CHIAROTTI, La giurisdizione penale della Corte costituzionale, in Riv. dir. proc. pen., 1957, 896 ss.; E. LIGNOLA, Note in tema di responsabilità del Presidente della Repubblica, in Rass. dir. pubbl., 1960, 412 ss.; S. ANTONELLI, Le immunità del Presidente della Repubblica, Milano 1971, 177 ss.
9. … ma anche, talora, per difetto, come fa, ancora da ultimo, notare A. CIANCIO, Il reato ministeriale. Percorsi di depoliticizzazione, Milano 2000, 13.
10. Si rammenti la nota tesi di L. CARLASSARE, sub art. 90, in Comm. Cost., 155 ss., in ordine al carattere “puramente apparente” della irresponsabilità del Presidente, alla quale aderisce P. VERONESI, Responsabilità, cit., 274 ss. e verso la quale non nasconde la sua preferenza anche A. SPADARO, La Corte “giudice”(immaginario) dei reati presidenziali?, in AA.VV., Giudici e giurisdizioni nella giurisprudenza della Corte costituzionale, a cura di P. Ciarlo-G. Pitruzzella-R. Tarchi, Torino 1997, 403, pur nel quadro di una più articolata ricostruzione. In un non dissimile ordine di idee F. DIMORA, nello scritto ed al luogo sopra citt., e M. OLIVETTI, Interpretazione dubbia delle norme costituzionali per gli atti sottratti al regime della controfirma, in Guida al diritto de Il sole-24 ore, 26/2000, 56 ss., che ugualmente si dichiara dell’idea che il Presidente debba rispondere di ogni atto non tipico e, perciò, controfirmato.
11. … e, come tali, richiedano di essere sanzionati a norma dell’art. 90 cost., salva in ogni caso la proposizione nei loro confronti dello strumento del conflitto di attribuzioni (ancora L. CARLASSARE e P. VERONESI, negli scritti richiamati in nt. prec., rispettivamente, 160 e 276).
12. Ipotesi-limite appaiono essere quelle che giustificano il giudizio davanti alla Corte di non impossibile riscontro: ex plurimis, L. PALADIN, Presidente della Repubblica, in Enc. dir., XXXV (1986), 240 s. Perplessità a riguardo della eventualità che il Presidente possa da solo commettere fatti idonei a ricadere sotto la cognizione della Corte in composizione integrata sono, poi, manifestate da A. SPADARO, La Corte, cit., 395 ss. (ma, il punto non è quello di stabilire se i fatti stessi siano opera di un solo uomo ovvero congiuntamente di più d’uno o, magari, di molti, bensì se possano appunto venire alla luce per iniziativa o col concorso di colui che è preposto all’ufficio presidenziale).
13. Non importa qui tornare a riflettere sulla questione concernente la configurabilità di atti che parrebbero esigere di sottrarsi alla controfirma (una acuta prospettazione della soluzione è in E. CHELI, sub art. 89, in Comm. Cost., cit., 96 ss., spec. 139 ss.), ora in via generale, per il “tipo” al quale appartengono, in quanto cioè sostanzialmente presidenziali, ora in quanto comunque inidonei a determinare il transito della responsabilità in capo al Governo (con specifico riferimento ai decreti di nomina dei ministri, A. RUGGERI, Struttura costituzionale del Governo e “ragioni” della controfirma del Premier, in Quad. cost., 2/1982, 329 ss., spec. 344).
14. Un riferimento a questo noto argomento è stato fatto da M.R. SAN GIORGIO, Poteri presidenziali a misura della Carta, in D&G, 26/2000, 29.
15. Così, L. CARLASSARE, sub art. 90, cit., 164. Quest’indicazione è fatta propria anche da Cass., n. 8733, cit., al punto 9.4.
16. Diversa, invece, la qualificazione che se ne dà in Cass., n. 8733, cit., laddove (al punto 7.1) se ne discorre in termini di “mezzo” di cui il Presidente dispone per provvedere all’esercizio delle sue funzioni.
17. Per quanto un’autorevole dottrina abbia giudicato come improprio qualificare le esternazioni come espressive di un “potere” in senso proprio, ritenendo che debba piuttosto trattarsi di una “facoltà” (L. PALADIN, Presidente della Repubblica, cit., 221; M. BUQUICCHIO, Esternazioni, cit., 57 ss. e, già, P. DE CARLI, Le espressioni pubbliche di pensiero politico, riflesso sintomatico del potere del Presidente della Repubblica, in Rass. dir. pubbl., 1969, 33, e su questa veduta, però, la notazione critica di A. PACE, Esternazioni, cit., 212 s.), il modo con cui il “potere” stesso ha preso corpo nell’esperienza può legittimare l’uso dell’espressione usuale: seppur nate come espressive di “facoltà”, infatti, le espressioni di pensiero del Presidente si sono ormai commutate (con ogni probabilità, in forza di una consuetudine in tal senso) in “potere”, che dunque può ma che talora deve essere esercitato in rispondenza al fine suo proprio e, per ciò pure, al fine istituzionale complessivo che giustifica l’ufficio presidenziale. Appare comunque, singolare la circostanza per cui del potere in parola si segnalino, ad abbondanza, gli eccessi, mentre non uguale rilievo è dato ai casi in cui avrebbe dovuto essere esercitato (ma v., opportunamente sottolineato quest’aspetto dallo stesso A. PACE, nello scritto appena richiamato, 210 ss., che si appoggia ad un’indicazione di G. Motzo e G. Zagrebelsky): singolare ma non incomprensibile. Eppure, proprio il potere di esternazione è forse quello che, più di ogni altro, fatica a trovare il suo ubi consistam, non spingendosi, laddove esercitato, oltre la soglia segnata dai fini-valori costituzionali (e dal modo con cui essi complessivamente “conformano” il ruolo presidenziale) ma, allo stesso tempo, richiedendo di essere dispiegato in campo, proprio in quei casi in cui le altre funzioni presidenziali accusano limiti invalicabili in ordine alla loro capacità d’incidenza sulle dinamiche istituzionali (per i casi in cui l’esternazione può essere utilizzata come “strumento parallelo all’esercizio di una determinata funzione, per ‘giocare d’anticipo’ e favorire la composizione di conflitti”, v., part., M. MIDIRI, La controfirma ministeriale nel sistema dei rapporti tra Presidente della Repubblica e Governo, Padova 1988, 181 s.). Alcune ingiustificate reticenze od omissioni nell’esercizio del potere in discorso sono, dunque, ancora di più rimarcate dalle acclarate insufficienze che sono proprie dei poteri idonei a manifestarsi con atti tipici.
Insuperabili, peraltro, rimangono taluni limiti del potere stesso se non altro in ragione del fatto che, a differenza degli atti formali propriamente detti, idonei ad essere immediatamente produttivi di effetti, le manifestazioni di pensiero richiedono di essere seguite da altre manifestazioni (appunto, formali) al fine della produzione degli effetti stessi. È noto, ad ogni buon conto, che le parole possono, alle volte, mostrarsi ancora più penetranti ed incisive dei fatti o degli atti che pure dalle parole stesse sono sollecitati a venire alla luce; e questo è particolarmente vero proprio con riguardo alle relazioni degli organi supremi e, in genere, alle esperienze di rilievo costituzionale (non si dimentichi l’efficace rilievo di U. TERRACINI, I poteri del Presidente della Repubblica, in Montecitorio, 1-2/1964, 83, opportunamente richiamato anche da L. PALADIN, Presidente della Repubblica, cit., 221 e nt. 275, secondo cui “una parola del presidente pesa sulla bilancia più di mille parole di ognuno di noi”).
18. Il radicamento del potere di esternazione nel “diritto vivente” è evidenziato dalla stessa pronunzca della Cassazione, fatta oggetto di attacco dall’ex Presidente (al punto 6.3). In dottrina, le basi più solide per l’edificazione del potere in parola sono comunemente rinvenute nello studio di G. MOTZO, Il potere presidenziale di esternazione e di messaggio (Appunti), in Arch. giur., 1957, 19 ss., Anche quanti, come A. PACE, Esternazioni, cit., 210, si dichiarano dell’idea che le uniche esternazioni consentite siano quelle volte “al fine esclusivo di spiegare il senso di iniziative rientranti tra le attribuzioni presidenziali”, non possono non convenire, alla luce dell’esperienza pluridecennale ormai maturata, che esternazioni anche molto diverse da queste (per natura, estensione, frequenza) si sono avute con varietà di manifestazioni e di effetti, ed al di là dei consensi e dissensi che le hanno accompagnate, pur nella peculiare connotazione di ciascuna presidenza. Gli stessi dissensi – è importante considerare – non hanno, nel loro insieme, assunto il significato di una contestazione del potere ut sic, quanto dei modi con cui è stato esercitato; e, col fatto stesso di confrontarsi con le forme del suo esercizio e ad esse duramente contrapporsi, hanno in fin dei conti confermato la sicura appartenenza del potere, nel suo insieme considerato, all’ordinamento e all’esperienza costituzionale.
19. Può anche darsi che il potere di esternazione costituisca una delle tante “modifiche tacite” della Costituzione, come sono usualmente chiamate, così come non può escludersi che, per l’uso che se n’è fatto (e se ne fa), esso concorra, per la sua parte, alla formazione di altre “modifiche tacite”. Il punto è che molte di quelle che sono definite come “modifiche” sono, in realtà, forme possibili di implementazione di un quadro costituzionale per sua natura aperto a molteplici esiti applicativi ed attraversato da un moto incessante, che attraversa e “riconforma” gli stessi elementi costitutivi. Un’efficace descrizione di questo stato di cose si ritrova nella formula della Costituzione come processo, più ancora che come atto, sulla quale v., A. SPADARO, Dalla Costituzione come “atto” (puntuale nel tempo) alla Costituzione come “processo” (storico). Ovvero della continua evoluzione del parametro costituzionale attraverso i giudizi di costituzionalità, in Quad. cost., 1998, 341 ss., spec. 416 ss., e L. D’ANDREA, Il progetto di riforma tra Costituzione-atto e Costituzione-processo, in AA.VV., La riforma costituzionale, Padova 1999, 93 ss…
20. Ad es., la Costituzione greca del ’75, così come corposamente rifatta nel 1986 e nel 2001, stabilisce all’art. 50 che “il Capo dello Stato non ha altre competenze che quelle che gli sono espressamente conferite dalla Costituzione e dalle leggi” (stranamente si precisa ed aggiunge: “… alla Costituzione stessa conformi”). In argomento, D.Th. TSATSOS, Diritto costituzionale, t. II, Atene-Kommotinì 1993, 344 ss. il quale riconduce la ratio della previsione in parola alla naturale cautela che deve aversi nei riguardi dei riconoscimenti di potere a favore degli organi monocratici, specie laddove provvisti di una legittimazione solo indiretta. Anche in Grecia, nondimeno, non si nega dalla più accreditata dottrina che il Presidente possa esercitare, avvalendosi in particolare dei mezzi di comunicazione di massa, un ruolo di non secondario rilievo in ordine alla integrazione tra Stato e società, a condizione tuttavia che i suoi interventi informali non si carichino di valenza politico-ideologica.
21. Nel complesso (e per strano che possa da un certo punto di vista sembrare), può dirsi che proprio la circostanza per cui il potere di esternazione è rimasto privo di un esplicito appoggio costituzionale ha giovato alla sua graduale ma sempre più salda affermazione: la sua eventuale “razionalizzazione”, infatti, lungi dal sollecitarne e promuoverne l’esercizio a tutto campo, avrebbe potuto imbrigliarne talune manifestazioni, obbligandole a scorrere entro un alveo comunque delimitato. Che, poi, questo sia stato un bene o un male non può ora dirsi, attraverso una compiuta, analitica disamina delle manifestazioni stesse.
22. Così GINEVRA CERRINA FERRONI a proposito della sentenza in oggetto: “ la Corte ha operato un pieno riconoscimento delle c.d. “esternazioni presidenziali” e le ha fatte assurgere ad un rango di grado costituzionale. Per la prima volta infatti la Corte esamina le esternazioni presidenziali considerandole un dato acquisito della nostra esperienza costituzionale. Prova ne è che, lungi dal metterne in discussione il fondamento e la legittimità, la Corte si è preoccupata di distinguere tra esternazioni riconducibili all’esercizio delle funzioni presidenziali (…) ed esternazioni ad esse estranee (…)” in GistAmm.it, Anno I n.6-2004.
23. La Cassazione, sent. 8733, cit., 9.3, in un passo opportunamente evidenziato anche da F.S. MARINI, Controfirma ministeriale e irresponsabilità del Presidente della Repubblica nell’esercizio del potere di esternazione, in Giur. cost., 2000, 3443 s., sottolinea come “il fatto che l’esternazione contenga una diffamazione di per sé non sia elemento sufficiente a porre la stessa fuori dalla funzione presidenziale”, dal momento che in caso contrario “l’immunità non opererebbe mai, in quanto la sola presenza dell’illecito reciderebbe il carattere funzionale dell’atto, mentre l’operatività dell’immunità presuppone proprio l’esistenza dell’illecito”.

24. Rileva ancora la Cassazione, cit., 8.1, che non distinguere le dichiarazioni rese iure officii da quelle iure privatorum, tutte dunque riportandole al munus, equivarrebbe a ricollegare, come al tempo della monarchia, l’irresponsabilità non già alla carica bensì alla persona fisica che la ricopre.
In dottrina, sulla discussa distinzione tra manifestazioni ed esternazioni di pensiero, tra i molti scritti in cui se n’è variamente discorso, si veda T. MARTINES, Il potere di esternazione del Presidente della Repubblica, in AA.VV., La figura e il ruolo del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano, in Opere, III, 233 ss. Per la distinzione delle esternazioni in funzionali ed extrafunzionali e per la difficoltà della sua riconduzione a “princìpi univoci”, v., poi, G. D’ORAZIO, Sul “nuovo corso” delle esternazioni presidenziali (1978-1982), in Riv. trim. dir. pubbl., 1983, 447 ss.
25. … un catalogo dei quali può vedersi in F.S. MARINI, Controfirma, cit., 3442 ss.
26. Adopero il termine nella più ampia accezione, per comprendervi dunque tanto le manifestazioni in senso stretto, riportabili all’art. 21, quanto le esternazioni “coperte” dall’art. 90.
27. Negano che rientri tra i poteri del giudice pronunziarsi sul carattere “funzionale” o no dell’atto presidenziale M. BUQUICCHIO, Esternazioni, cit., 77 ss. e P. TABARRO, L’attività di esternazione del Presidente della Repubblica: spunti evolutivi in una recente decisione giurisprudenziale, in Rass. parl., 2/1998, 464, il quale si richiama, a sostegno della sua opinione, al principio della separazione dei poteri, per un verso, e, per un altro verso, alla insussistenza di un rapporto di fiducia tra Camere e Capo dello Stato.
28. È tornato, ancora di recente, a chiedersi chi sia il giudice ultimo dell’immunità presidenziale T.F. GIUPPONI, L’immunità presidenziale e gli atti extrafunzionali, in Quad. cost., 2/2002, 274 ss.
29. Tra i molti altri L. CARLASSARE, sub art. 90, cit., 163; A. PACE, Le forme extrapenali, cit., 380 s.; A. PIZZORUSSO, La discutibile immunità, cit., 2852 ss.; M. PIAZZA, Il Presidente, cit., 2981 s.
30. Così, ad es., mentre una dichiarazione di parte, smaccatamente faziosa, è pur sempre un’esternazione, per quanto vistosamente debordante dall’alveo per essa costituzionalmente tracciato, ed è perciò una esternazione illecita, nel senso prima chiarito (potendo, poi, oscillare dalla mera scorrettezza fino all’attentato alla Costituzione ed attraversando pertanto l’intero arco segnato dalla norma in tema di irresponsabilità per gli atti funzionali), di contro un’ingiuria ad un cittadino sembra piuttosto connotarsi come “non-esternazione”, che da se stessa si porta al di fuori della traiettoria coperta dalla previsione eccezionale contenuta nell’art. 90.
31. Ovviamente, un conto è l’orientamento verso lo scopo, di cui ora si discorre, ed un altro l’effettivo conseguimento dello stesso, che potrebbe molte volte non aversi per cause esterne all’espressione presidenziale, idonee a frenarne l’azione ovvero a distoglierla dall’obiettivo ma che, ciononostante, non ne intaccano la “qualità”, appunto, di esternazione in senso proprio.
32. Cfr. A. RUGGERI, L’ex Presidente della Repubblica come “potere dello Stato” e le sue (pseudo)esternazioni davanti alla Corte, in Il caso Cossiga, Giappichelli, 2004.
33. Cfr. TOMMASO F. GIUPPONI, “Uno, nessuno e centomila”. Personaggi e interpreti dell’immunità presidenziale di fronte alla Corte costituzionale, forum in rete, Quad. cost., giugno 2004.
34. Cfr. A. RUGGERI, op.cit..
35. tra gli altri, R. ROMBOLI, Immunità per le opinioni espresse dai parlamentari e dai consiglieri regionali e tutela del terzo danneggiato: un importante mutamento della giurisprudenza costituzionale, in attesa di un altro più significativo, in Giur. cost., 2001, 496 ss. e, pure ivi, G. GEMMA, Intervento dei soggetti privati nei conflitti di attribuzione fra Stato e Regioni: la Corte dà via libera, 509 ss.; A. CONCARO, Conflitti costituzionali e immunità: anche le parti private vanno tutelate nel giudizio davanti alla Corte?, 515 ss.; P. BIANCHI, Il conflitto di attribuzioni tra Stato e Regioni, ed E. MALFATTI, Il conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, entrambi in AA.VV., Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1999-2001), a cura di R. Romboli, Torino 2002, rispettivamente, 165 ss. e 214 ss.; A. MORELLI, Insindacabilità del consigliere regionale e diritti di azione e di resistenza del terzo offeso: cade il dogma del contraddittorio “chiuso” nei giudizi per conflitti costituzionali?, in Rass. parl., 3/2002, 781 ss., laddove particolarmente si insiste, con opportuni rilievi, sulla infungibilità della posizione del terzo da parte dell’autorità giudiziaria, una infungibilità che tanto più appare manifesta se si considera che la stessa autorità dovrà poi pronunziarsi sulla lite tra il privato ed il parlamentare: così, A. RUGGERI, I giudizi di costituzionalità, cit., 419 ss., part. 423). A ciò si aggiunga quanto è da ultimo venuta affermando la Corte di Strasburgo, con due pronunzie del 30 gennaio scorso in ordine alla tutela del terzo pregiudicato da dichiarazioni offensive dei parlamentari (affaire Cordova c. Italie, nn. 1 e 2, rispettivamente, requête n. 40877/98 e requête n. 45649/99, per un primo commento delle quali, v. A. GUAZZAROTTI, Strasburgo “condanna” i nostri parlamentari “linguacciuti”?, in Quad. cost., 2/2003).
36. Si pensi all’art. 3, comma quarto, della legge n. 140 del 2003, che ha reintrodotto la c.d. pregiudizialità parlamentare, la cui natura sembra cozzare con le affermazioni della sentenza in commento.

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V. CORTE COSTITUZIONALESentenza 26 maggio 2004 n. 154

Note

L'articolo Immunità presidenziali: le attività funzionali ed extrafunzionali nel campo delle esternazioni del Presidente della Repubblica proviene da Giustamm.

1. Il grado di vincolatività delle sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale non è mai stato definitivamente chiarito.
Si tratta, a rigore, di decisioni non fondatezza, pronunciata però “nei sensi di cui in motivazione”, nelle quali la Corte interviene sulla disposizione non mediante una caducazione, bensì attraverso l’indicazione dell’interpretazione costituzionalmente conforme. Quali sentenze di rigetto, le interpretative non possono avere efficacia generale, per cui l’interpretazione proposta dalla Corte costituzionale – per quanto autorevole – non vincola tutti gli operatori giuridici.
Negli anni, i contrasti sul punto sono stati assai vivaci non solo in dottrina, ma anche a livello della magistratura. Tutti ricordiamo, all’inizio degli anni ’60, la “ribellione” da parte dei giudici comuni ed in particolare della Corte di cassazione, contestando alla Corte costituzionale il potere di interpretare le disposizioni, in quanto invasivo dei poteri dei giudici e della Cassazione stessa, cui spetta assicurare “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge” (art. 65 r.d. n. 12 del 1941, sull’ordinamento giudiziario) (1) . Il conflitto fu sopito, da un lato, attraverso la dottrina del diritto vivente, così da precisare che la Corte costituzionale non cercava una propria interpretazione, ma si limitava a ribadire quella corroborata dagli orientamenti dominanti; dall’altro, mediante la creazione di ulteriori forme di decisioni costituzionali – in primis, delle sentenze interpretative di accoglimento – così da far intervenire la Consulta con lo strumento tipico della incostituzionalità, per superare eventuali contrasti interpretativi.
Su tali basi, la dottrina si è comunque affaticata per cercare di sostenere che le sentenze interpretative di rigetto comportassero un vincolo interpretativo almeno per il giudice a quo, ma le tesi prevalenti ammettono comunque un potere di quest’ultimo di reinterpretare la disposizione, quanto meno nel senso non disatteso dalla Corte (si parla, quindi, di vincolo interpretativo meramente negativo (2) ). Nel complesso, le posizioni più equilibrate sostengono che le sentenze interpretative hanno “un’efficacia meramente persuasiva” (3) , anche se l’autorevolezza dell’interpretazione della Corte comunque influenza i giudici comuni, che normalmente vi si adeguano (4) .

2. La “apparente quiete” raggiunta sul punto è stata tempestosamente sconvolta negli ultimi mesi.
Il problema è sorto riguardo al computo del termine di custodia cautelare in caso di regressione del procedimento, relativamente all’interpretazione dell’art. 304, comma 6, c.p.p.
L’ipotesi della regressione del procedimento viene disciplinata dall’art. 303, comma 2, c.p.p., ove si stabilisce che «dalla data del provvedimento che dispone il regresso o il rinvio ovvero dalla sopravvenuta esecuzione della custodia cautelare decorrono di nuovo i termini previsti dal comma 1 relativamente a ciascuno stato e grado del procedimento».
Tale disposizione è stata letta come avente la specifica funzione di far derivare dal provvedimento di annullamento o di regresso il decorso di un nuovo termine di carcerazione, privo di qualsiasi connessione con quello della fase o del grado corrispondente, e, dunque, a questo non cumulabile. Più in particolare, la regola della nuova decorrenza dei termini di custodia cautelare in tutti i casi di regressione o di rinvio del procedimento ad altro giudice è concepita come assoluto sbarramento e come totale isolamento della singola fase o grado, ciascuno di essi soggetto ad un distinto ed autonomo termine, sulla cui ampiezza non rilevano né la durata della custodia cautelare nelle precedenti fasi né le sospensioni in esse eventualmente intervenute, dovendo questi periodi cumularsi unicamente ai fini della durata massima complessiva stabilita dall’art. 303, comma 4.
Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale con sent. n. 292 del 1998, dichiarando non fondata, “nei sensi di cui in motivazione”, la questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 3 Cost., dell’art. 303, comma quarto, nella parte in cui non prevede che, in caso di regressione del procedimento, possa essere causa di scarcerazione, oltre al termine complessivo di durata massima della custodia cautelare, anche il superamento del doppio del termine di fase. La ratio decidendi della sentenza interpretativa di rigetto è racchiusa nella proposizione secondo cui l’art. 304, comma 6, c.p.p. sancisce un limite finale che non opera solo per i casi di sospensione (come potrebbe fare pensare la collocazione della disposizione), ma si estende anche all’ipotesi, regolata dall’art. 303, comma 2, in cui il termine di fase sia iniziato a decorrere nuovamente a seguito della regressione del procedimento.

A fronte di questo nuovo indirizzo – confermato con l’ord. n. 429 del 1999 con cui è stata dichiarata la manifesta infondatezza di analoghe questioni sollevate con ben otto ordinanze di giudici di merito che dissentivano dall’interpretazione offerta dalla sent. n. 292 del 1998 (5) – la giurisprudenza di Cassazione, si è divisa sul problema delle modalità di calcolo del termine di fase finale in caso di regressione del procedimento, dal momento che mentre alcune pronunce hanno ritenuto che, a tali fini, dovessero sommarsi solo i periodi di carcerazione subita in fasi omogenee e non anche quelli relativi alle fasi intermedie; altre pronunce, invece, hanno seguito un’opzione interpretativa favorevole al computo dell’intero periodo di carcerazione cautelare, ancorché riferito a fasi o gradi differenti e non omogenei (6) .
Al fine di superare il conflitto interpretativo, le Sezioni Unite della Cassazione, con l’ordinanza del 10 luglio 2002, hanno sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 303, comma 2, c.p.p. «nella parte in cui impedisce di computare, ai fini dei termini massimi di fase determinati dal successivo art. 304, comma 6, i periodi di detenzione sofferti in una fase o in un grado diversi da quelli in cui il procedimento è regredito».
Al riguardo, la Corte costituzionale è intervenuta con molta durezza, dichiarando manifestamente inammissibile la questione ed arrivando a censurare l’ordinanza di rimessione della Cassazione, con il rilievo che “tanto meno può essere ritenuto ammissibile un simile approccio alla giustizia costituzionale se si considera che l’ordinanza delle sezioni unite, oltre ad apparire perplessa (in una motivazione tutta protesa, nella sostanza, a dimostrare l’infondatezza della questione, il denunciato contrasto si riduce ad un laconico «forse»), si chiude con l’esplicito invito al «rispetto delle reciproche attribuzioni», come se a questa Corte fosse consentito affermare i principî costituzionali soltanto attraverso sentenze caducatorie e le fosse negato, in altri tipi di pronunce, interpretare le leggi alla luce della Costituzione” (ord. n. 243 del 2003) (7) .

3. La risposta delle sezioni unite della Cassazione non si è fatta attendere.
Con la sentenza che si annota, dopo aver ricostruito accuratamente la questione di merito e le possibili interferenze fra giurisdizione costituzionale e giurisdizione di diritto, la Cassazione affronta il cuore del problema, enunciando un principio di diritto chiarissimo: «Le decisioni interpretative di rigetto della Corte costituzionale non hanno efficacia erga omnes, a differenza di quelle dichiarative dell’illegittimità costituzionale di norme, e pertanto determinano solo un vincolo negativo per il giudice del procedimento in cui è stata sollevata la relativa questione. In tutti gli altri casi il giudice conserva il potere-dovere di interpretare in piena autonomia le disposizioni di legge a norma dell’art. 101, comma 2, Cost. purché ne dia una lettura costituzionalmente orientata, ancorché differente da quella indicata nella decisione interpretativa di rigetto».
Mi pare interessante sottolineare che la Cassazione non si limita a dichiarare apertamente guerra alla Corte costituzionale, ma tenta di stemperare i toni del conflitto, indicando le vie per la possibile composizione.
Si osserva, infatti, che le decisioni interpretative di rigetto sono divenute sempre più frequenti ponendosi quale fattore di impulso delle dinamiche evolutive dell’ordinamento verso un sempre più completo adeguamento delle leggi alla Costituzione, aggiungendo che in tale direzione la Corte costituzionale è stata seguita dalla giurisprudenza, tant’è che, in non poche occasioni, anche le Sezioni unite penali hanno fatto propria l’interpretazione adeguatrice. Tuttavia, per preservare l’equilibrio del sistema e per salvaguardare il valore della certezza del diritto, viene ribadito che questo tipo di decisioni richiede, da parte di entrambe le Corti e degli altri giudici, la piena consapevolezza dei rispettivi ruoli e il “rispetto delle reciproche attribuzioni”, per non far assumere alla Corte costituzionale una funzione nomofilattica che non le appartiene.
A tal fine, vengono ricordati i due possibili meccanismi per prevenire contrasti interpretativi:
a) la collaudata dottrina del “diritto vivente”, applicata dalla Corte costituzionale nei casi nei quali l’effettività e la stabilità dell’interpretazione giurisprudenziale sono tali da fare riconoscere che la norma vive ormai nell’ordinamento in modo cosi radicato che è difficilmente ipotizzabile una modifica del sistema senza l’intervento del legislatore o del giudice costituzionale (8) .
b) la circostanza che i giudici, pur non essendo vincolati da decisioni di questo tipo, non possono, però, applicare la norma nel significato ritenuto contrario alla Costituzione, sicché, in caso di dissenso, sono tenuti a ricercare una diversa soluzione ermeneutica o, se ciò sia impossibile, a sollevare incidente di costituzionalità, rimettendo nuovamente la questione alla Corte costituzionale, che dovrà autonomamente scegliere se ribadire la precedente interpretazione o, re melius perpensa, modificarne la portata, ovvero dichiarare l’incostituzionalità della norma.

4. Nel caso qui in discussione, la soluzione del problema sarà in un ennesima decisione della Corte costituzionale, che prenda il coraggio di dichiarare incostituzionale la lettura controversa degli artt. 303 e 304 c.p.p., oppure, più opportunamente, in un intervento normativo, probabilmente con decreto-legge, con cui – come auspicato anche dal pres. Elia (9) – sia il legislatore a chiarire il punto.
Tuttavia, mi pare che questo ennesimo conflitto fra Magistratura e Corte dimostri ancora una volta che il consolidamento in via di mero fatto del ricco strumentario decisorio inventato dalla Corte costituzionale (per far superare la rigidità dell’alternativa fra accoglimento e rigetto) non sempre appare sufficiente per affrontare i complessi problemi della giustizia costituzionale. La soluzione non risiede certo in un intervento del legislatore, eventualmente di revisione costituzionale, che faccia chiarezza sui poteri decisori della Corte costituzionale. Troppi anni di inerzia sul punto rischierebbero di far leggere quest’intervento come una volontà di “ingabbiare” la Corte (eventualmente a fini politici) e non certo come un’esigenza di mettere chiarezza.
Si può, quindi, auspicare solo un uso ancor più attento dei propri poteri interpretativi da parte della Corte costituzionale, per cercare di valorizzare il rapporto collaborativo con i giudici, non dimenticando che proprio “la giurisdizione comune è strumento essenziale dell’effettività della giustizia costituzionale (10) .

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1. Come ora ci ricorda CERRI, Corso di giustizia costituzionale, III ediz., Milano, 2001, 231 s.

2. Cfr. il quadro di RUGGERI-SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, III ediz., Torino, 2004, 136 ss.

3. ROMBOLI, Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, in ID. (cur), Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1996-1998), Torino, 1999, 166.

4. Cfr. la ricognizione di LAMARQUE, Gli effetti della pronuncia interpretativa di rigetto della Corte costituzionale nel giudizio a quo (un’indagine sul “seguito” delle pronunce costituzionali”), Giur. Cost., 2000, 685 ss.

5. E successivamente con ord. n. 529 del 2000.

6. Cfr. Cass., sez. un., sentenza 19 gennaio 2000, n. 4, Musitano.

7. V. anche le successive ordd. nn. 335 del 2003 e 59 del 2004.

8. Si aggiunge che in presenza di un diritto vivente, pur potendo attribuire alla disposizione impugnata una diversa dimensione normativa, in varie occasioni il Giudice delle leggi, nell’esercizio della propria insindacabile discrezionalità, ha ritenuto preferibile adottare una pronuncia di incostituzionalità anziché una decisione interpretativa di infondatezza, che avrebbe potuto non essere condivisa dai giudici a causa del rifiuto di abbandonare interpretazioni giurisprudenziali consolidate. È utile precisare che, in tali situazioni, la Corte costituzionale ha seguito non soltanto il criterio quantitativo legato alla costanza e all’uniformità della giurisprudenza, ma ha tenuto conto anche della posizione del giudice da cui promana la scelta interpretativa, privilegiando gli orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, titolare della funzione di nomofilachia (cfr. sentenza 110/1995 e 355/1996), ed attribuendo particolare valenza alle decisioni delle Sezioni Unite, che hanno il compito di risolvere contrasti interni alla giurisprudenza di legittimità e di suggellare la prevalenza di una soluzione interpretativa sulle altre (sentenza 260/1992, 292/1985, 34/1977). L’allineamento al diritto vivente è il risultato di una scelta di politica giudiziaria rimessa al prudente apprezzamento della stessa Corte costituzionale e corrisponde ad una linea di condotta che è stata qualificata, di volta in volta, come “atteggiamento di self restraint”, “compromesso”, “autolimite” o “una sorta di inespresso patto istituzionale” (§ 6 diritto).

9. Opinione riportata da STASIO, Tempo di conflitti anche tra le Corti, in Il sole 24 ore, 4 giugno 2004, 8.

10. Sono parole di G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, nuova ediz., Bologna, 1988, 502.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 17 maggio 2004 n. 23016

Note

L'articolo Nuovi dubbi sulla vincolatività delle sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale proviene da Giustamm.

Con la sent. 120/2004 (insolitamente redatta «a quattro mani») la Corte costituzionale dichiara la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, della legge 20 giugno 2003, n. 140 (Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 68, primo comma, e 117 della Costituzione, rispettivamente dal Tribunale di Roma, IV sezione penale, dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano e dal Tribunale di Bologna, I sezione penale. Per la Consulta, l’articolo oggetto del giudizio di costituzionalità, nonostante l’ampia formulazione lessicale, può considerarsi propriamente una disposizione legislativa «di attuazione, e cioè finalizzata a rendere immediatamente e direttamente operativo sul piano processuale il disposto dell’art. 68, primo comma», Cost., costituendo soltanto una «forma di specificazione» delle attività inerenti al concetto di funzione parlamentare.
La legge 140/2003, difatti, contiene quella normativa d’attuazione dell’art. 68 Cost. (1) – come ricorda la stessa Corte – attesa sin dall’approvazione della legge cost. 3/1993, che aveva modificato la disciplina delle immunità parlamentari (2) .
In particolare, l’art. 3 della legge 140 stabilisce al primo comma quali atti debbano intendersi coperti dall’insindacabilità ai sensi dell’art. 68, primo comma, Cost. includendo in un elenco di atti tipici della funzione parlamentare «ogni altra attività di ispezione, divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento». Una tale previsione era apparsa di dubbia costituzionalità, mettendosi in evidenza da parte della dottrina come essa, utilizzando la locuzione «ogni … attività … connessa alla funzione di parlamentare» (corsivo nostro), si ponesse per la sua genericità in inevitabile contrasto con l’art. 68, primo comma, Cost. così come interpretato nella consolidata giurisprudenza costituzionale, risultandone più che un’attuazione una surrettizia violazione (3) . La Corte ha ora condivisibilmente «salvato» una così ampia formulazione, nella misura in cui essa non può che denotare il significato dell’art. 68, primo comma, Cost. fatto proprio dalla sua giurisprudenza (4) , scartando l’opzione ermeneutica soggettivista legata alla lettera della disposizione e ribadendo che è solamente nella «dimensione funzionale» del necessario collegamento con le funzioni del Parlamento che le dichiarazioni dei membri delle Camere possono considerarsi insindacabili, anche se poste in essere al di fuori della sede parlamentare. Soltanto in questi limiti, la disposizione in questione, dunque, può ritenersi legittima, attraverso l’utile impiego della verfassungskonforme Auslegung.
Diverso discorso ci pare però di dover fare per i restanti otto commi dell’art. 3, i quali prevedono le procedure per l’applicazione dell’insindacabilità (5) . Con regolazione analoga a quella già introdotta con il decreto-legge 455/1993 recante disposizioni «urgenti» di attuazione dell’art. 68 Cost., reiterato fino al decreto-legge 555/1996, poi decaduto definitivamente e non più reiterato a seguito della sentenza 360/1996 della Corte costituzionale (6) , si prevede fra l’altro che quando in un procedimento giurisdizionale è eccepita l’applicabilità dell’art. 68, primo comma, Cost. il giudice, qualora lo ritenga, pronuncia i provvedimenti necessari per un’immediata definizione del procedimento; se invece non ritiene di accogliere l’eccezione proposta da una delle parti, il giudice «deve» trasmettere senza ritardo gli atti alla Camera di appartenenza del parlamentare con ordinanza non impugnabile avente efficacia sospensiva del procedimento fino alla deliberazione della Camera e comunque non oltre il termine di novanta giorni dalla ricezione degli atti. La Camera, infine, trasmette al giudice la propria deliberazione e, se questa è favorevole al parlamentare, il giudice «deve» adottare i provvedimenti idonei alla chiusura del procedimento.
Motivi di grave perplessità sulla costituzionalità di una tale disciplina derivano dal fatto che, come la dottrina ha messo in rilievo sin dalla vicenda dell’approvazione dei citati decreti-legge di attuazione dell’art. 68, in tal modo si (re)introduce nell’ordinamento il meccanismo della c.d. pregiudizialità parlamentare, ponendo in essere illegittimamente una sorta di nuova autorizzazione a procedere, ormai abrogata dalla legge cost. 3/1993, e si violano gli artt. 24, primo comma, 101 e 102 Cost (7) .
In realtà tali disposizioni legislative di natura processuale contrastano, stavolta però irrimediabilmente, con l’art. 68, primo comma, Cost. alla luce dell’interpretazione datane dalla Corte. L’effetto impeditivo della prosecuzione dei giudizi di responsabilità è connaturato alla deliberazione parlamentare d’insindacabilità, non attribuendo la Costituzione alle Camere un potere di tipo autorizzativo che possa condizionare l’esercizio della funzione giurisdizionale. L’autorità giudiziaria che si trovi dinanzi ad una questione di sindacabilità della opinione espressa da un parlamentare, non è carente di giurisdizione «senza» la previa deliberazione della Camera competente in ordine alla valutazione se la fattispecie concreta rientri o meno nell’ipotesi di cui all’art. 68 Cost. E proprio in tale linea argomentativa, la Corte ha già avuto occasione di affermare che non si può ricostruire in maniera impropria il sistema nei termini di una sorta di «pregiudizialità parlamentare» che si imporrebbe in tutti i giudizi in cui si controverta di ipotetiche responsabilità di un membro delle Camere, configurando in definitiva nuovamente una specie di «autorizzazione a procedere» della Camera di appartenenza, in mancanza della quale la funzione giurisdizionale non potrebbe essere esercitata (8) .

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1. Per un primo commento della legge 140/2003, cfr. S. STAMMATI, Le immunità costituzionali: problemi attuali e tendenze di riforma, 6 giugno 2003, in www.luiss.it/semcost/index.html; A. PACE, Immunità politiche e principi costituzionali, in Dir. pubbl. 2003, 385 ss., spec. 399 ss.; C. MARTINELLI, Legge n. 140 del 2003: attuazione o violazione della Costituzione?, in Studium iuris 1/2004, 34 ss. Per una segnalazione dei lavori preparatori della legge, cfr. poi F. GIRELLI, Verso la disciplina d’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. Sulla dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 1 della legge 140/2003, v. sent. 24/2004.
2. Sulla legge costituzionale 3/1993, cfr., per tutti, S. PANIZZA, Legge costituzionale 29 ottobre 1993, n. 3, in AA. VV., Commentario alla Costituzione, a cura di G. BRANCA e A. PIZZORUSSO, Bologna-Roma 1995, 650 ss. e M.C. GRISOLIA, Immunità parlamentari e Costituzione. La riforma del primo comma dell’art. 68 Cost., Padova 2000.
3. Cfr. S. STAMMATI, Le immunità costituzionali: problemi attuali e tendenze di riforma, cit.; A. PACE, Immunità politiche e principi costituzionali, cit., 400 s. e C. MARTINELLI, Legge n. 140 del 2003: attuazione o violazione della Costituzione?, cit., 35 s. Va ricordato, a tal proposito, che risultano ancora pendenti dinanzi alla Corte questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto l’art. 3, comma 1, della l. 140: cfr. Ord. del Tribunale di Caltanissetta emessa il 28 ottobre 2003, in G.U., 1° Serie speciale, n. 3 del 21.01.2004; Ord. del Tribunale di Roma emessa il 21 novembre 2003, in G.U., 1° Serie speciale, n. 10 del 10.03.2004.
4. Su cui, da ultimo, sia consentito rinviare a G. D’ALESSANDRO, Insindacabilità parlamentare e diritto di accesso al giudice: il «caso» Cordova dinanzi alla Corte di Strasburgo, § 3, in corso di pubblicazione in Giur. cost. 6/2003.
5. Nella presente decisione viene dichiarata l’inammissibilità della questione di costituzionalità dei commi 3, 4, 5 e 7 dell’art. 3 della legge 140/2003, sollevata dall’ordinanza del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano, in quanto «il giudice rimettente, sollevando il dubbio di compatibilità della disciplina del comma 1 del predetto art. 3 con i parametri costituzionali evocati, afferma la rilevanza anche degli altri commi citati, che contengono norme procedurali, ma non fornisce motivazioni in ordine all’applicabilità in quella fase del giudizio delle suddette norme, che invece riguardano fasi processuali ulteriori» (punto 3 del Considerato in diritto).
6. Ora, a norma dell’art. 8 della legge 140, «restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge» citati nel testo.
7. Cfr., in relazione ai decreti-legge approvati fra il 1993 e il 1996, A. PACE, La nuova immunità, in La Repubblica del 4 gennaio 1994; R. ROMBOLI, La «pregiudizialità parlamentare» per le opinioni espresse ed i voti dati dai membri delle camere nell’esercizio delle loro funzioni: un istituto nuovo da ripensare (e da abolire), in Foro it. 1994, I, 995 ss.; A. RUGGERI – A. SPADARO, Nota minima in tema di «pregiudizialità parlamentare» (a margine del d.l. 15 novembre 1993, n. 455), in Pol. dir. 1994, 103 ss.; G. ZAGREBELSKY, La riforma dell’autorizzazione a procedere, in Corr. giur. 3/1994, 281 ss., secondo cui, in particolare, la norma contenuta nell’art. 3 del decreto-legge 455/1993, dal contenuto simile a quello dell’attuale art. 3 della legge 140, «è un abuso incostituzionale … essa sta a dire che in numerosi casi … i giudizi penali e civili dovranno essere sospesi, in attesa di una nuova forma di autorizzazione a procedere, che accerti che non si tratti di ipotesi ‘coperte’ dalla garanzia assoluta del primo comma dell’art. 68. L’Autorità giudiziaria si troverebbe pressoché priva di strumenti di tutela … di fronte a decisioni che abusivamente estendano il campo di applicazione dell’irresponsabilità parlamentare a danno dell’inviolabilità. Più in generale, nell’ordine costituzionale delle competenze, l’interpretazione e l’applicazione delle norme attinenti ai presupposti della punibilità e della procedibilità non possono che rientrare nella giurisdizione piena dell’Autorità giudiziaria, con tutte le garanzie processuali stabilite a favore delle persone interessate e salva l’eventuale reazione degli organi costituzionali coinvolti, in sede di conflitto costituzionale di attribuzioni: nel nostro caso, sollevato dalla Camera di appartenenza dell’inquisito. Questo è l’unico schema compatibile con la soggezione dei giudici esclusivamente alla legge e con l’uguaglianza di fronte all’applicazione del diritto, come regola, e eventuali trattamenti differenziati come eccezioni» (284). In relazione, invece, alla nuova previsione della legge 140, cfr. S. STAMMATI, Le immunità costituzionali: problemi attuali e tendenze di riforma, cit.; A. PACE, Immunità politiche e principi costituzionali, cit., 399 s. e C. MARTINELLI, Legge n. 140 del 2003: attuazione o violazione della Costituzione?, cit., 36 s.
8. Cfr. sent. 265/1997, punto 5 del Considerato in diritto.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 aprile 2004, n. 120

Note

L'articolo La consulta e la disciplina di attuazione dell’art. 68, primo comma, Cost. proviene da Giustamm.

All’inizio della XVI legislatura il Parlamento ha riapprovato a tempo di record la legge 23 luglio 2008, n.124, recante «Disposizioni in materia di sospensione del processo penale nei confronti delle alte cariche dello Stato»[1].
Tale disposizione, sulla scia della legge 20 giugno 2003, n.140, prevede una improcedibilità temporanea, dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica, dei processi penali per reati comuni nei confronti dei titolari delle quattro piu’ alte cariche presidenziali, anche in relazione a fatti antecedenti alla loro funzione, nel dichiarato obiettivo di «tutelare l’interesse al sereno svolgimento delle funzioni »[2] agli stessi affidate.
Occorre subito evidenziare che, mentre l’insindacabilità ex art.68, primo comma, Cost. attiene all’ambito «sostanziale»della esenzione della punibilità e della responsabilità penale per taluni rilevanti soggetti costituzionali(i membri del Parlamento) in deroga al diritto comune, l’oggetto del c.d.«lodo Alfano» rappresenta una misura di tipo «processuale», «sostanziandosi, non già in una previsione di «impunità»per il soggetto beneficiario,bensì in una provvisoria sospensione dei procedimenti giudiziari a suo carico, destinata a sparire con la cessazione della funzione e senza alcun riflesso sulla responsabilità sostanziale del beneficiario e sulla sua eventuale punibilità».[3]
Come dichiaratamente espresso anche nella relazione di accompagnamento al d.d.l.[4],la recente legge mira a reintrodurre la tutela a suo tempo prevista dalla legge n.140 del 2003, facendo propri i rilievi sollevati con la sentenza n.24/2004 dalla Corte costituzionale, che ne avevano provocato la dichiarazione di illegittimità costituzionale:quasi una novella araba fenice che risorge dalle ceneri …costituzionali!
Infatti, la legge n.124 del 2008, a differenza della precedente, a tale scopo prevede:
a) la rinunciabilita’ della tutela da parte dell’imputato a garanzia del suo diritto di difesa ex art.24 Cost.[5];
b)la non reiterabilità della sospensione, salvo il caso di nuova nomina nella medesima carica nell’arco della stessa legislatura, allo scopo di non impedire a tempo indefinito l’esercizio della giurisdizione[6];
c)la possibilità di trasferire in sede civile il giudizio risarcitorio delle parti offese, a termini abbreviati e con precedenza nella trattazione della causa, in ossequio al diritto di agire in giudizio ex art.24 Cost.[7];
d)la possibilità per il giudice penale, ove ne ricorrano i presupposti, di acquisire in ogni caso le prove non rinviabili, per non pregiudicare le garanzie costituzionali del processo ex art.111Cost.[8].
Pur rilevando che non tutte le obiezioni sollevate dai giudici costituzionali nella sentenza n.24/2004 sono state recepite dal legislatore[9], preme ricordare, ai limitati fini del presente lavoro, come il legislatore,nel tentativo di ripristinare una tutela differenziata e rinforzata per i titolari delle cariche apicali, finisca per obliterare il legame funzionale, espressamente previsto dalla nostra Carta costituzionale.
Infatti, il sistema costituzionale delle immunità (artt.68, 90 e 96) reca alcune specifiche disposizioni a favore dei titolari delle funzioni pubbliche apicali in deroga al diritto comune, ricollegandole esclusivamente all’esercizio delle relative funzioni, ma sancisce per il resto la piena responsabilità degli stessi titolari, alla pari di tutti i cittadini, nei confronti della giurisdizione.[10]
Ad esempio, il principio di piena responsabilità costituisce,proprio per il Presidente del Consiglio dei Ministri e per i di lui reati funzionali, la regola, essendo egli sottoponibile alla giurisdizione ordinaria tranne che nelle ipotesi dei c.d. reati ministeriali[11].
Pure la Corte costituzionale esalta la centralità del principio di uguaglianza dei cittadini nei confronti della giurisdizione,ribadendo che la posizione dell’imputato parlamentare per i reati comuni, dopo l’abrogazione dell’originario secondo comma dell’art.68 Cost., «non è assistita da speciali garanzie costituzionali diverse da quelle stabilite, sul piano sostanziale, dall’art.68, primo comma, Cost.»[12],per cui, al di fuori di queste tassative ipotesi, trovano applicazione «le generali regole del processo»[13].
Anzi, nella stessa sentenza n.24 del 2004 i giudici costituzionali ricordano che «alle origini della formazione dello Stato di diritto sta il principio della parità di trattamento rispetto alla giurisdizione, il cui esercizio, nel nostro ordinamento, sotto piu’ profili, è regolato da precetti costituzionali»[14].
Ora, se è vero che la Corte costituzionalequalifica «l’assicurazione del sereno svolgimento delle rilevanti funzioni»[15] delle piu’ alte cariche istituzionali un «interesse apprezzabile»[16], il suo perseguimento, però, non può che « essere tutelato in armonia con i principi fondamentali dello Stato di diritto, rispetto al cui migliore assetto la protezione è strumentale»[17].Eventuali eccezioni al principio di uguaglianza possono, quindi, introdursi solo se ragionevolmente giustificate e non arbitrarie, tali, cioè, da legittimare la previsione di un regime differenziato e speciale consistente in una sottrazione, seppur temporanea, delle cariche apicali al diritto comune[18].
Il che equivale a dire che la moratoria processuale può essere ragionevole solo se funzionale ad un bene di pregio costituzionale in grado di bilanciare la regola costituzionale derogata.
Ma come puo’ un interesse definito genericamente «apprezzabile» essere bilanciato con beni di sicuro rilievo costituzionale quali l’uguaglianza dinanzi alla giurisdizione, il diritto ad un giusto processo e l’obbligatorietà dell’azione penale ?[19].
D’altronde, come esattamente rilevato dalla dottrina[20], « nel nostro ordinamento solo i reati che siano stati commessi nell’esercizio di funzioni istituzionali hanno diritto ad una disciplina derogatoria sotto il profilo sostanziale o processuale del principio d’uguaglianza(artt.68,90,96,122 Cost.),per cui nessun trattamento differenziato puo’ giustificarsi per i c.d. reati comuni.
Non è casuale, ad esempio, che il nuovo testo dell’art.68 Cost., eliminando il filtro della vecchia autorizzazione a procedere, finisca a maggiore ragione con l’implicare una preclusione per una sospensione generalizzata[21].
La verità è che il «lodo Alfano»,così come il precedente «lodo Schifani»,rappresenta il tentativo della classe politica di rimediare a quello che, a torto o a ragione, viene ritenuto un vulnus dell’ordinamento costituzionale, provocato dalla revisione dell’art.68 a seguito dell’approvazione della legge cost. n.3 del 1993,che ha aperto una breccia nello scudo protettivo sino ad allora esistente in favore dei parlamentari[22].
Ma, anche a voler prescindere da ogni rilievo in ordine alla possibilità di un tale regime differenziato senza violare i precetti costituzionali, risulta ancora piu’ controversa la questione se l’improcedibilità per fatti extrafunzionali durante il mandato delle piu’ alte cariche dello Stato possa essere introdotta con lo strumento della legge ordinaria in luogo della procedura di revisione costituzionale ex art.138 Cost.
Al riguardo, non sembra possano trarsi elementi significativi dalla precedente sentenza n.24 del 2004,sia perché nessun dubbio specifico era stato sollevato dall’ordinanza di rimessione[23],che non aveva evocato in giudizio il parametro costituzionale dell’art.138, sia perché nella motivazione si dichiara espressamente assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale[24], a partire, quindi, dalla problematica inerente la necessità di intervenire in subiecta materia con una legge di revisione costituzionale.
Ciò ha favorito la querelle tra coloro che sostengono che qualsiasi forma di prerogativa comportante deroghe al principio di eguale sottoposizione di tutti alla giurisdizione penale debba essere introdotta esclusivamente con legge costituzionale, ricavandone, in mancanza, la violazione degli artt.3,111 e 112 Cost., anche alla luce dell’art.1,comma 2 Cost.[25], e gli opposti sostenitori della conformità alla Costituzione del «lodo Alfano»,per i quali, invece, con legge ordinaria si può incidere sull’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge(art.3 Cost.), sulla ragionevole durata dei processi(art.111 Cost.) e sull’obbligatorietà dell’azione penale (art.112 Cost.)[26].
Secondo questi ultimi, la legge Alfano non intaccherebbe il regime delle immunità costituzionali in quanto si risolve in un mero istituto processuale, che va ad aggiungersi alle altre ipotesi di temporanea sospensione del processo penale gia’ previste dal codice di procedura penale. In definitiva, il problema non consisterebbe nella natura della legge, ordinaria o costituzionale, bensì nel contenuto della stessa, tale da non richiedere il ricorso alla procedura di cui all’art.138 Cost.[27].
I fautori della necessità di una legge di revisione costituzionale, invece, rinvengono nel lodo una sospensione per status funzionale all’esercizio della carica, seppur filtrata attraverso la lente dell’interesse apprezzabile al sereno svolgimento delle funzioni presidenziali.
Secondo costoro,se la legge Alfano prevedesse una mera sospensione processuale, non incidente con il regime costituzionale delle immunità, non vi sarebbe stata la necessità per il legislatore di richiamare il disposto di cui agli artt.90 e 96 Cost.[28].
E poiché il sistema delle immunità costituzionali rientra indubitabilmente nella c.d.«materia costituzionale», per impedire alla maggioranza di governo di ampliare indebitamente i propri privilegi[29], ogni sua eventuale modifica non può che avvenire attraverso una legge di revisione costituzionale.
Spetta, quindi, al legislatore costituzionale ampliare o restringere la sfera delle immunità dei titolari di cariche pubbliche, incidendo con le sue scelte su principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.
La stessa Corte costituzionale nella sentenza n.24/2004,pur lasciando intravedere la possibilità per il legislatore di ampliare il sistema delle sospensioni per esigenze extraprocessuali, riconosce che la norma in quella occasione scrutinata persegue finalità «eterogenee rispetto a quelle proprie del processo»[30],così evidenziando la natura spuria della legge n.140 del 2003,che ne provoca la conseguente declaratoria di incostituzionalità.
In realtà,la disciplina della sospensione dei processi per le alte cariche dello Stato avrebbe trovato ben piu’ degna collocazione ( e, quindi, legittimazione) costituzionale in una revisione dell’art.68 Cost., tale da travolgerne non solo i dubbi di illegittimità, ma anche i sospetti di malcelate esigenze politiche della maggioranza di governo o, rectius, del suo leader[31].

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[1] Trattasi del disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 giugno 2008, presentato alla Camera il 2 luglio dal Ministro della Giustizia Alfano(XVI legislatura-Atti Camera-n.1442), ivi approvatoil successivo 10 luglio e definitivamente licenziato in data 23 luglio 2008. Tale legge prevede la sospensione dei processi penali nei confronti delle quattro piu’alte cariche dello Stato, cioè del Capo dello Stato, dei Presidenti di Camera e Senato e del Presidente del Consiglio dei Ministri, esseno stato ritenuta superflua, come già rilevato dalla Consulta con la sent. n.24 del 2004, l’estensione di tale guarentigia al Presidente della Corte costituzionale, già tutelato, come tutti i giudici costituzionali, dall’ art.3, comma 2, legge n.1/1948, in virtu’ dell’immunità accordata nel previgente testo dell’art.68, comma 2,Cost., ai membri delle due Camere.L’art.1, comma 8, della legge n.124/2008 ha previsto la sua entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
[2] Così nella relazione al d.d.l. alla Camera lo stesso Ministro Alfano in Atti Camera,cit., p.1.
[3] I. NICOTRA, I poteri in equilibrio. Libertà d’esercizio delle funzioni tra inviolabilità e giurisdizione,in www.federalismi.it, 6 agosto 2008, che richiama D. BRUNELLI,Immunità, in Enc.giur.,Roma, 2004,pp.1-2, e
N. ZANON,Parlamentare(status),in Dig.disc.pubbl.,Torino, 2006, p.634.
[4] V. la cit. relazione.
[5] Art.1, comma 2, legge n.124/2008.
[6] Art.1, comma 5, legge n.124/2008.
[7] Art.1, comma 6, legge n.124/2008.
[8] Art.1, comma 3, legge n.124/2008.
[9] Si pensi, ad esempio, alla tutela differenziata , nell’ambito di organi collegiali, tra i Presidenti e gli altri componenti dello stesso organo, denunciata dalla Corte costituzionale quale violazione del principio di uguaglianza ex art.3 Cost., nonché l’«automatismo generalizzato>> della sospensione, che si applica, senza alcuna distinzione o filtro, a tutti i tipi di reato.L. ELIA,Sul c.d. lodo Alfano,in www.associazionedeicostituzionalisti.it, rileva che la deroga prevista dalla legge n.124/2008 fa eccezione al principio che tutele differenziate possano porsi solo in rapporto all’esercizio delle funzioni, cosi’ come peraltro previsto dagli artt.90 e 96 Cost.
[10] A. ANZON DEMMIG,Il “lodo Alfano” verso l’approvazione finale:restano forti i dubbi sulla sua legittimità costituzionale,in Forum Quad.cost.
[11] Sia consentito, in proposito, rinviare a E. FURNO,Lineamenti della responsabilità penale ministeriale,Padova, 1997.
[12] Corte cost.,6 luglio 2001 n.225,punto 3 delle motivazioni in diritto.
[13] Eo loco.
[14] Punto 6 del Cons.dir. della sent. n.24 /2004.
[15] Punto 4 del Cons.dir. della sent. n.24/2004.
[16] Ibidem.
[17] Ibidem.
[18] G. AZZARITI,Politica e processi,in Giur.cost.,2004, pp.837 ss., specie pp.850 ss., critica tale impostazione, che, in contraddizione del principio democratico che istituisce l’immunità funzionale a tutela del munus publicum e non della persona, «sembra ritenere possibile che le vicende personali dei soggetti investiti di potere, se idonee a turbare il sereno svolgimento delle funzioni, possano essere bilanciate- e dunque a certe condizioni prevalere-con il principio di pari trattamento dei soggetti rispetto alla giurisdizione>>.Sul criterio dell’«interesse apprezzabile>> v. anche le osservazioni di S. MERLINI, Il «lodo Maccanico>> davanti alla Corte, in Quad.cost.,2004, pp.385 ss.[19] A. PUGIOTTO,Improcedibiltà e sospensione del processo per le alte cariche dello Stato , in AA.VV., Immunità politiche e giustizia penale, a cura di R. ORLANDI e A. PUGIOTTO, Torino,2005,pp.478 ss.,pp.523-524.Contra L. ELIA, La Corte ha fatto vincere la Costituzione,in Giur.cost.,2004,pp.394 ss.
[20] A. PACE,”Cinque pezzi facili”:l’incostituzionalità della legge Alfano,in www.associazionedeicostituzionalisti.it..
[21] S. STAMMATI, Le immunità costituzionali. Problemi attuali e tendenze di riforme,in www.luiss.it/semcost/index.html.
[22] V., in relazione al precedente lodo, A. PUGIOTTO,op.ult.cit.,p.486.
[23]Trib. Milano, ord.27 giugno 2003, in Foro it.,2003, p.421.
[24] Ultimo inciso del punto 8 del Con.dir.:«Resta assorbito ogni altro profilo di illegittimità costituzionale>>.
[25] V. “In difesa della Costituzione”, sottoscritta da oltre cento professori di diritto costituzionale o discipline affini, apparsa sul sito www.costituzionalismo.it.
[26] A. MARINI, Intervista, in Il Messagero del 29 luglio 2003, p.3; P.A. CAPOTOSTI, Quirinale ineccepibile, la legge ordinaria va bene,in Il Messagero, 10 luglio 2008.[27] Così, in relazione al precedente lodo, S. CURRERI, Prime riflessioni sulla sentenza 20 gennaio 2004, n.24 della Corte costituzionale, in Forum Quad.cost.[28] L’art.1, comma 1, prima parte,della legge 23 luglio 2008, n.124, dispone che «Salvi i casi previsti dagli articoli 90 e 96 della Costituzione, i processi penali nei confronti dei soggetti che rivestono la qualità di Presidente della Repubblica, di Presidente del Senato della Repubblica, di Presidente della Camera dei deputati e di Presidente del Consiglio dei ministri sono sospesi dalla data di assunzione e fino alla cessazione della carica o della funzione>>.
[29] Il rilievo è tratto da S. MERLINI,Il «lodo Maccanico>>davanti alla Corte,cit.,p386.
[30] Parte finale del punto 3 delle motivazioni in diritto.
[31] G. NEPPI MODONA,Sul «lodo>>l’incognita Consulta, ne Il Sole-24 Ore del 12 luglio 2008.

(pubblicato il 9.9.2008)

Note

L'articolo Il c.d. «lodo Alfano» ovvero dell’«araba fenice che risorge dalle ceneri» proviene da Giustamm.

Sentenze di assoluzione per non doversi procedere offrono spesso al giudice l’occasione per riaffermare impropriamente i personali convincimenti in ordine alla responsabilità penale dell’imputato, pur assolto. Ciò avviene mediante la prassi giudiziaria, diffusa quanto incontrastata, di gonfiare la motivazione dell’atto giudiziario inserendovi elementi di presunta responsabilità contrastanti con il dispositivo di assoluzione. L’Autore analizza la problematica dell’eccesso di motivazione dell’atto giudiziario a partire dal caso del rapimento dell’Imam egiziano Abu Omar da parte dei servizi segreti americani.

1. Extraordinary rendition e pseudo motivazione del giudizio penale.

Hanno del singolare le motivazioni depositate dal Tribunale di Milano il 1° febbraio scorso nella sentenza che ha definito il caso del sequestro dell’Imam egiziano Nasr Osama Mustafa Hassan, alias Abu Omar, da parte dei servizi segreti americani (C.I.A.).
Dal punto di vista strettamente processuale, l’epilogo era scontato e prevedibile: dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 106 del 2009[1] con la quale la Consulta rigettava il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato dal Tribunale di Milano e confermava la legittimità dell’apposizione del segreto di Stato da parte del Presidente del Consiglio dei ministri allora in carica, Silvio Berlusconi prima e Romano Prodi poi, il giudice di merito meneghino che a quella Corte aveva fatto ricorso ne avrebbe semplicemente dovuto prendere atto ed emettere sentenza di non doversi procedere nei confronti degli agenti segreti italiani che a quell’operazione di “polizia internazionale” l’accusa riteneva avessero partecipato (in primis, l’ex Direttore del S.i.s.m.i., Niccolò Pollari)[2] .
Cosa che il giudice a quo ha in parte fatto: egli ha adottato un dispositivo con cui dichiara di non poter entrare nel merito dell’accertamento delle responsabilità penali di ciascuno degli imputati per l’avvenuta apposizione del segreto di Stato. Il dato curioso e problematico sta, però, nel fatto che alla assoluzione giuridica il giudice estensore (Oscar Magi) ha fatto precedere – dietro il formale ombrello della motivazione dell’atto penale – un lungo atto di accusa morale ed una dichiarazione di sostanziale colpevolezza giuridica nei confronti sia degli imputati assolti che del Governo italiano; argomento, questo, assolutamente non pertinente rispetto all’oggetto del giudizio che si è venuto definendo per effetto dell’apposizione del segreto di Stato e dell’intervento del Giudice delle leggi. Nella pseudo motivazione della sentenza il giudice del Tribunale di Milano scrive che “l’esistenza di una autorizzazione organizzativa a livello territoriale nazionale da parte del servizio segreto U.s.a. lascia presumere che tale attività sia stata compiuta quanto meno con la conoscenza (o forse con la compiacenza) delle omologhe attività nazionali, ma di tale circostanza non è stato possibile approfondire le evenienze probatorie (pur esistenti) per l’apposizione – opposizione di segreto di Stato da parte delle autorità governative italiane”.
Sempre secondo il giudice penale milanese, il sequestro di persona di Abu Omar compiuto a Milano il 17 Febbraio 2003 da agenti della C.i.a. è stato “programmat[o] e compiut[o] con il supporto organizzativo e operativo dei responsabili C.i.a. a Milano e a Roma (responsabili per l’Italia), con fattiva disponibilità del Comandante U.s.a. della base aerea di Aviano e con l’importante aiuto da parte di Pironi Luciano, agente Ros di Milano, appositamente reclutato per il compimento dell’operazione”[3].
A parte il fatto che la funzione precipua dell’apposizione del segreto di Stato consiste nell’impedire l’utilizzazione processuale di documenti secretati, funzione, questa, ampiamente vanificata ove il giudicante giunga a conclusioni che la conoscenza ed utilizzazione di quei documenti necessariamente presuppone[4], una ulteriore e più grave singolarità consiste nell’assoluta incongruenza rispetto al dispositivo finale della sentenza di assoluzione.
Con ogni dichiarata evidenza, la motivazione (di condanna) che precede l’assoluzione svolge la funzione di conferire un crisma di autenticità a convinzioni personali del giudice estensore che non hanno potuto trovare accoglimento nel dispositivo (di assoluzione – per non doversi procedere – per effetto dell’apposizione

del segreto di Stato). In altre parole, il giudice condanna nella motivazione per poi assolvere nel dispositivo.
Se l’utilità giudiziaria di tale motivazione è assolutamente inesistente venendo assorbita e superata dal giudicato assolutorio, l’utilità pratica e politica appare massima: consegnare a stampa e avversari politici argomentazioni che per il solo fatto di trovare ospitalità in una sentenza del tribunale e non in un articolo giornalistico (o, perché no, in una nota a sentenza) avrebbero più valore di questo perché muniti del sigillo dello Stato e scritte “in nome del popolo italiano”. E così, d’ora in avanti, l’assoluzione potrà contare poco o nulla davanti all’opinione pubblica
di fronte alla pseudo motivazione del giudice penale che “condanna” l’imputato (pur) assolto, e senza possibilità di difesa ulteriore.
La tecnica usata dai giudici penali è più collaudata di quanto non si possa immaginare, se è vero che essa viene solitamente utilizzata per riprovare moralmente gli imputati assolti per prescrizione.
Tipico è il caso della assoluzione per prescrizione di Giulio Andreotti nella sentenza della Corte d’appello di Palermo il 2 maggio 2003; ovvero della sentenza n. 15208 del 25 febbraio 2010 con cui le Sezioni unite della Cassazione, nel caso della presunta corruzione del testimone Mills Mackenzie da parte di Carlo Benasconi (deceduto) ma su preteso incarico di Silvio Berlusconi, pur dichiarando nel dispositivo l’assoluzione per l’intervenuta prescrizione del reato (ciò a cui ha dedicato solo 7 righe e mezzo), si è dilungato in 40 pagine di motivazione in cui si cerca di dimostrare la colpevolezza del Mills.
In questo modo, i giudici sembrano neutralizzare l’assoluzione penale faticosamente ottenuta dagli imputati dopo anni di processo (già in sé una pena) spendendo la propria (falsa) motivazione davanti all’opinione pubblica alla quale quegli stessi imputati intenderebbero, invece, dichiarare la propria innocenza legittimamente proprio per il fatto d’essere stati assolti. E invece, la prassi di taluni tribunali sembra aver inaugurato il genere della assoluzione attenuata dalle motivazioni di sostanziale condanna morale e penale: il dispositivo di assoluzione viene giustificato in base ad un cavillo (come il segreto di Stato, la prescrizione del reato etc.: cavilli, sic!) mentre a prevalere sembra essere la condanna formulata dall’estensore grazie ad una motivazione non richiesta dalle necessità processuali.
È questo materiale motivazionale, pur nella sua inutilità giudiziaria, a costituire il fuoco che alimenta le polemiche che divampano nelle trasmissioni televisive in cui gli imputati assolti continuano ad essere arrostiti sulla graticola.
Se sul piano morale è intuibile la riprovevolezza di tale condotta che toglie agli imputati assolti il diritto di proclamarsi innocenti come pur la legge vuole, anche sul piano strettamente giuridico la prassi appare assai censurabile.

2. La motivazione dell’atto giudiziario anche in raffronto a quello amministrativo: caratteri, funzioni ed abnormità.
Come detto, tecnicamente l’astuzia dei giudici viene giocata sul terreno della motivazione, e segnatamente della obbligatorietà della motivazione della sentenza.
È noto come la motivazione degli atti pubblici sia stata una conquista di civiltà giuridica dal momento che grazie ad essa i destinatari dell’atto (ma anche la collettività tutta in nome della quale quegli atti vengono emessi) sono resi edotti delle argomentazioni poste a fondamento delle decisioni assunte dai poteri pubblici. Nei rapporti tra cittadini ed amministrazioni, anche se la motivazione degli atti amministrativi è assurta nella Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. del dicembre 2000 ad enucleazione del “diritto ad una buona amministrazione” (art. 41, comma 2)[5], la motivazione di “ogni provvedimento amministrativo” è finalmente divenuta obbligatoria solo con la legge n. 241/1990, sebbene gli studi della dottrina sull’argomento risalgano già agli inizi del Novecento[6].
Come noto, l’art. 3, legge n. 241/1990, prescrive che “la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Anche in tale àmbito, dunque, il potere-dovere di motivare gli atti pubblici (rectius, i provvedimenti amministrativi) viene conferito non già per consentire al funzionario di esercitare il diritto insopprimibile – sed uti civis ! – alla libera manifestazione del pensiero consacrata nell’art. 21 Cost., quanto per dar conto del modo in cui il potere pubblico (di espropriazione, limitazione della circolazione stradale o di esclusione da un concorso [7], ad esempio) sia stato esercitato.
Così, ad esempio, sarebbe palesemente assurdo e – riteniamo – impugnabile quel provvedimento amministrativo che, pur ammettendo alle prove orali di un concorso a pubblici impieghi un candidato, in luogo di motivare intorno alla correttezza delle prove da lui sostenute, si soffermi sulla personalità intellettuale del candidato denunciandone i limiti ed i trascorsi scolastici non eccellenti! Palese sarebbe, in un caso del genere, lo sviamento di potere dal fine pubblico per il quale la legge ha attribuito quel potere-dovere[8].
E lo stesso dicasi per il giudice amministrativo che, pur dando atto dell’illegittimo diniego del permesso di costruire richiesto da un privato imprenditore, faccia precedere l’annullamento del silenzio-inadempimento dell’Amministrazione locale con il dipingere come “squallido palazzinaro” e “speculatore senza scrupoli” quello stesso imprenditore, ricorrente vittorioso (e, dunque, avente titolo per il permesso di costruire) ma, comunque, “profittatore”. Lo sviamento di potere per eccesso di motivazione sembra sussistere parimenti in entrambe le ipotesi sopra descritte, nella fattispecie strettamente amministrativa come in quella giudiziaria; comune è l’esercizio del potere per un fine diverso da quello per cui la legge stessa lo ha conferito al “funzionario” pubblico, dipendente di una pubblica amministrazione o

magistrato nell’esercizio della funzione (non amministrativa ma) giurisdizionale [9].
Su un piano generale, è solo il dispositivo della sentenza che produce effetti giuridici: esso è «un tipico atto linguistico performativo dal momento che, attraverso le parole del dispositivo, il giudice non soltanto dice qualcosa, ma fa anche qualcosa, modifica
mondi giuridici» [10]. Rispetto al dispositivo così inteso, la motivazione si presenta, sì, come componente accessoria – non essendo idonea a produrre alcun effetto giuridico esterno – ma nel contempo essa mostra le ragioni della decisione e consente di ritenere la stessa come atto fondato razionalmente e non quale prodotto di una mera elaborazione intuitiva del giudice. In pratica, se il luogo giuridico della decisione è il dispositivo, il luogo giuridico del giudizio è proprio la motivazione; il carattere imperativo della decisione si ricollega ad un precedente giudizio, inteso quale atto di conoscenza la cui articolazione e fondatezza viene illustrata dal giudice nella motivazione.

La motivazione esplica, pertanto, una duplice funzione, una interna al processo e l’altra ad esso esterna.
Sul piano interno, il discorso giustificativo rappresenta una condizione indispensabile per l’effettuazione del controllo della decisione da parte di altri organi giurisdizionali diversi e superiori rispetto a quello che ha emanato la prima sentenza [11]; la motivazione, cioè, serve a giustificare il dispositivo e solo quello, e non anche il dispositivo sperato dall’estensore.
Essa è dunque posta in funzione anzitutto del diritto delle parti di sindacare ed impugnare il provvedimento giurisdizionale emesso. Riguardata, invece, da un’ottica esterna al processo, la motivazione costituisce una fondamentale conquista del moderno Stato di diritto [12], rappresentando senz’altro un vincolo all’esercizio del potere giurisdizionale che risulta trasformato da incontrollato potere potestativo a controllabile potere cognitivo: attraverso la motivazione, chiunque può conoscere le ragioni del decidere elaborate dall’organo giurisdizionale che, in tal modo, da soggetto che giudica diventa soggetto giudicato dalla comunità di cui fa parte [13].
Sul piano strettamente penale, la sacralità della motivazione della sentenza è tale per cui neanche nel contestatissimo disegno di legge sul c.d. processo breve (di cui all’A.S. n. 1880) ne viene ridotta la portata, laddove in ogni altro giudizio – escluso quello penale, appunto – viene lì prescritto che “la motivazione della sentenza che definisce il giudizio è limitata ad una concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione si fonda. Il capo dell’ufficio giudiziario vigila (ma chi sanziona, poi?, n.d.A.) sull’effettivo rispetto di tutti i termini acceleratori fissati dalla legge” (art. 1, comma 1, d.d.l. 1880). Recita l’art. 544 c.p.p. che “subito dopo” la redazione del dispositivo che segue la deliberazione, viene redatta «una concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la sentenza è fondata». La motivazione delle sentenze e delle ordinanze viene sancita obbligatoriamente dalla legge “a pena di nullità” dall’art. 125 c.p.p. non già per consentire all’estensore di scrivere quanto il dispositivo non reca quanto per giustificare proprio il dispositivo in concreto adottato. La motivazione è un diritto per l’imputato e un obbligo del giudice poiché garantisce il corretto esercizio del potere (penale, ma non solo) e la controllabilità del giudizio da parte della collettività e del sistema giudiziario in cui è inserito l’organo giudicante. Esso rappresenta certamente un principio generale di diritto processuale, tanto è vero che la sussistenza di tale obbligo si ritrova in ogni settore ordinamentale.
Nel diritto processuale civile, l’art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c., prescrive che la sentenza contenga, tra l’altro, «la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione» (e non più anche dello svolgimento del processo, in base alla novella contenuta nell’art. 45, comma 17, legge 18 giugno 2009, n. 69). Oltre ad essere contenuto nel citato dato normativo, l’invito ai giudici di merito di motivare in maniera chiara e sintetica, nei limiti dello stretto a necessario a rendere manifesto l’iter logico che ha condotto alla decisione, ha rappresentato uno dei punti qualificanti della Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008 pronunciata dal Presidente della Corte di Cassazione, Vincenzo Carbone, e dedicata ai possibili interventi per il miglioramento del servizio della giustizia adottabili “in sede di auto-disciplina e di auto-organizzazione” degli uffici giudiziari, in attesa dei pur auspicati interventi normativi. In particolare, nella Relazione per l’anno 2008, il Presidente della Suprema Corte invita espressamente i magistrati ad assumere un “atteggiamento di rigoroso self restraint” tale da consentire di adottare “motivazioni stringate”, “concise”, “semplificate” e “contestuali” alla decisione deliberata in camera di consiglio [14], concetto, quello delle “motivazioni stringate (secondo l’esperienza francese e tedesca)”, ribadito anche nella Relazione per l’anno 2009 [15]. L’obbligo di motivazione del provvedimento giurisdizionale potrebbe ritenersi sufficientemente adempiuto attraverso la redazione di una “motivazione per relationem rispetto ai precedenti consolidati”, tecnica idonea a contribuire alla realizzazione della funzione nomofilattica [16].
La motivazione diffusamente argomentativa dovrebbe essere perciò limitata, secondo il severo giudizio del collegio e non dell’estensore, alle sole pronunce che esplicano la “funzione nomofilattica e di indirizzo nomopoietico” [17] Analogamente, il codice di rito civile tedesco (Zivil Prozess Ordung) distingue tra dispositivo (die Urteilsformel), fatto (die Tatbestand) e motivazione (die Entscheidungsgründe) della sentenza (§ 313). I motivi della decisione (die Entscheidungsgründe) devono unicamente contenere una breve sintesi (eine kurze Zusammenfassung) delle riflessioni su cui si basa la decisione in fatto e in diritto (auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht) (§ 313.3). Sintetica e con una funzione ben circoscritta è anche la ricostruzione del fatto che la sentenza deve accogliere: nel Tatbestand della sentenza, il giudice deve fornire una breve rappresentazione delle pretese dedotte in giudizio e dei mezzi di attacco e di difesa proposti in merito, mentre per i dettagli dello stato dei fatti e della controversia (Einzelheiten des Sach und Streitstandes) si deve rinviare agli altri scritti, ai verbali ed altri documenti di causa (“soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden”: § 312.2) senza appesantire oltre il necessario la sentenza il cui contenuto è pertanto limitato alle sole parti strettamente necessarie a giustificare il dispositivo adottato. Vi sono, per giunta, nel codice di rito civile tedesco ipotesi in cui sia il fatto che il motivo possono finanche essere omessi (§ 313a.2), con il solo limite delle cause matrimoniali (ma non divorzili), di convivenza registrata, filiazione e condanna prestazioni periodiche di futura scadenza (§313a.4). In linea generale, una sentenza tedesca non è mai più lunga di diciotto pagine.
Nell’ordinamento francese, poi, è diffusa la prassi di costruire il percorso motivazionale con brevi paragrafi introdotti dalla perifrasi “attendu que”.
Anche nel processo amministrativo, l’emanando Codice del processo amministrativo prevede espressamente tra le Disposizioni generali il “dovere di motivazione” di “ogni provvedimento decisorio”, salvo però precisare, opportunamente, che “il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica” [18]. Già l’art. 9, legge 21 luglio 2000, n. 205, nel novellare l’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge T.A.R.), ha introdotto la forma della sentenza succintamente motivata caratterizzata da un “sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”, e ciò nel caso in cui si ravvisi “la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.
Orbene, se tale è la funzione di garanzia della motivazione dell’atto giudiziario, non dissimilmente, come visto, dall’analoga motivazione del provvedimento amministrativo [19], appare chiaramente contra legem una motivazione del tutto scollegata dal dispositivo, che giustifichi, cioè, non già il dispositivo effettivo della sentenza (o dell’ordinanza) ma ciò che il dispositivo non contiene. In tal caso, la motivazione non soddisfa l’interesse pubblico del dar conto del potere esercitato (di condanna o assoluzione, per ipotesi, nel caso di sentenza) quanto di esprimere un libero convincimento del giudice estensore che correttamente dovrebbe trovare accoglienza in un atto privato (come un articolo giornalistico, una nota a sentenza o un comizio elettorale) e non pubblico. Provando a formalizzare il vizio certamente presente in un simile atto giudiziario, potrebbe profilarsi in una ipotesi del genere un vizio di eccesso di motivazione che verrebbe integrato da una motivazione eccedente le necessità processuali di giustificazione del dispositivo emesso; il potere di jus dicere, in un simile caso, viene esercitato per uno scopo diverso da quello per il quale esso viene conferito dalla legge. E così, anziché giustificare perché si condanna, si motiva, ad esempio, intorno alla probità morale, alle virtù eroiche e alla fede religiosa dell’imputato, mentre – all’opposto – anziché motivare sul perché della assoluzione si insiste sulla sua sostanziale responsabilità penale pur senza riuscire a condannare formalmente l’imputato.

3. Il regime giuridico dell’atto viziato da eccesso di motivazione ed i rimedi del privato.
Se appare chiara la presenza di un’anomalia giuridica nell’atto giudiziario così viziato, più problematica appare essere la qualificazione del vizio, il regime giuridico dell’atto, la responsabilità del giudicante ed i rimedi a tutela di colui che nell’atto è “nominato”.
Finora la motivazione degli atti amministrativi e giudiziari è stata studiata dalla dottrina giuspubblicistica e processualistica con esclusivo riguardo al suo difetto, nel senso di assenza completa od irrazionalità, incongruenza: così, non solo l’assenza di motivazione è causa di illegittimità del provvedimento amministrativo per violazione di legge (cioè dell’art. 3, legge n. 241/1990) ma anche la contraddittorietà della motivazione sono causa di nullità/annullabilità/inesistenza, a seconda delle tesi e degli ambiti disciplinari, della sentenza amministrativa, civile o penale ovvero di annullabilità del provvedimento amministrativo per eccesso di potere sotto diverse figure sintomatiche [20].
Il concetto di irrazionalità o incongruenza viene solitamente inteso nel senso di motivazione insufficiente, incompleta, non-logica e, dunque, per difetto tale da non supportare adeguatamente il dispositivo finale del provvedimento amministrativo o dell’atto giudiziario. La prassi giudiziaria recente induce, però, l’interprete ad affrontare un problema diverso e non meno importante: quello del tentativo di un ordine dello Stato (quello giudiziario) di straripare dall’ambito suo proprio attraverso l’espediente di esprimere convincimenti personali del giudicante (in motivazione) che mirino a depotenziare e neutralizzare le soluzioni obbligate che la legge impone (cioè il dispositivo).
Tale profilo è emerso, ex pluribus, anche nel caso Abu Omar, e non solo nelle cennate, abnormi e discutibilissime motivazioni del Tribunale di Milano depositate il 1° Febbraio scorso (per le ragioni esposte) ma prima ancora, già in sede di sollevamento del conflitto tra poteri dello Stato da parte del Tribunale di Milano. Al riguardo, è stata la sentenza della Corte costituzionale n. 106/2009, nel richiamare propri precedenti, a ricordare la «necessità di stabilire (…) quale sia il rispettivo ambito delle attribuzioni costituzionali legittimamente esercitabili, da un lato dal presidente del consiglio dei ministri e, dall’altro, dalle diverse autorità giudiziarie, requirenti e giudicanti, titolari di funzioni esercitate nello stesso processo» [21]. Anche se le considerazioni dei giudici della Consulta s’incentravano sullo specifico àmbito del segreto di Stato, non di meno qualsiasi ambito tematico si presta a fornire ragioni sufficienti per riflettere sulle relazioni tensive tra potere politico ed autorità giudiziaria. In questo senso, non è senza significato che la Corte abbia ricordato ai giudici milanesi remittenti – richiamando il precedente costituito da Corte cost. n. 86 del 1977 [22] – che «è di regola inibito al potere giurisdizionale di sostituirsi al potere esecutivo ed alla pubblica amministrazione e, quindi, di operare il sindacato di merito sui loro atti» [23].
Se alla magistratura è generalmente vietato sindacare il merito di atti che appartengono alla esclusiva disponibilità del potere politico, ne deriva come logico corollario che per atti di natura politica il sindacato non può essere di natura giudiziaria ma esclusivamente politico e, per quanto specificamente concerne il segreto di Stato, di tipo parlamentare: il potere di assoggettare a segreto di Stato taluni atti, dunque, resta assoggettato ad un sindacato parlamentare in quanto è la sede parlamentare «la sede normale di controllo nel merito delle più alte e più gravi decisioni dell’esecutivo», giacché «è dinanzi alla rappresentanza del popolo, cui appartiene quella sovranità che potrebbe essere intaccata (art. 1, comma 2, Cost.), che il governo deve giustificare il suo comportamento ed è la rappresentanza popolare che può adottare le misure più idonee per garantire la sicurezza» cui è preordinata la disciplina del segreto di Stato di cui alla legge 24 ottobre 1977, n. 801 [24].
Orbene, se tali sono i confini costituzionali che separano attività politico-parlamentare e attività giudiziaria, la subdola tecnica talvolta utilizzata da taluni uffici giudiziari per travalicare proprio tali confini appare proprio essere l’esercizio distorto del potere-dovere del giudice di motivare l’atto penale in funzione di garanzia della parti del processo; motivazione giudiziaria che, invece, viene piegata a modalità di espressione privata di convinzioni personali fortificate dal crisma di autenticità e veridicità che solo una sentenza pronunciata “in nome del popolo italiano” può fornire.
Di qui il profilo costituzionale di equilibrio tra poteri dello Stato [25] e rispetto dei diritti di libertà delle parti processuali che solleva la tematica dell’eccesso di motivazione dell’atto giudiziario; tematica che, come visto, possiede un’estensione applicativa notevolissima abbracciando potenzialmente ogni ramo del diritto ed ogni modalità di estrinsecazione del potere pubblico, tanto giudiziario (ed in questo non solamente penale) quanto amministrativo in senso stretto. La fattispecie siffatta sarebbe – a nostro giudizio – finanche più grave dell’eccesso di potere giurisdizionale [26] configurabile, come noto, quando il giudice travalica il proprio àmbito giurisdizionale a danno o di altro complesso giurisdizionale o, peggio, invadendo le attribuzioni riservate al complesso Governo-pubblica amministrazione (come evidenziato dalla Corte cost. nella sentenza n. 106 del 2009). Simili straripamenti di potere, infatti, sono riconoscibili, a seconda dei casi, dalla Cassazione quale giudice della giurisdizione (nel caso di straripamento a danno di altri giudici) ovvero dalla Corte costituzionale (nel caso di conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato). Nell’ipotesi di eccesso di motivazione dell’atto giudiziario, invece, ad essere danneggiato è solo il cittadino il quale, almeno allo stato, appare privo di qualsiasi forma di tutela essendo indifeso rispetto al contenuto totipotente della pseudo motivazione giudiziaria [27].
Tentando di svolgere una ricostruzione giuridica della patologia dell’atto giudiziario in questione, potrebbe sostenersi che mentre nel difetto di motivazione dell’atto giudiziario questo sia viziato nella sua interezza perché non giustificato con convincente razionalità nel dispositivo adottato (il quale, a sua volta, viene contestato solo in relazione a siffatto difetto di motivazione), nell’opposto caso di eccesso di motivazione ad essere contestato non è il dispositivo ma la pseudo motivazione. Orbene, poiché abbiamo veduto come questa trovi espressione meramente occasionale nel documento giudiziario (ordinanza o sentenza che sia), essa può correttamente non considerarsi parte della sentenza e come tale coperta dal regime giuridico di impugnazione suo proprio. Non essendo qualificabile come abnorme il provvedimento giudiziario inteso come dispositivo (formalmente corretto o quanto meno non oggetto di contestazione delle parti) [28], ne discende che l’unica strada percorribile appare essere quella del riconoscimento della natura giuridica non-pubblica alla parte di pseudo motivazione riconosciuta come eccedente rispetto alla finalità di giustificazione del dispositivo adottato; ne deriva una forma di responsabilità piena ed esclusiva del giudicante sotto ogni profilo giuridico (civile, penale, non escluso quello amministrativo), responsabilità che non può essere assorbita ed esclusa dal carattere giudiziario del documento che accolga quelle affermazioni contra legem. Ulteriore conseguenza che ne discende è la non necessità – per la parte che si assuma lesa dalle affermazioni contenute nella falsa motivazione – di impugnazione del provvedimento giudiziario secondo il regime giuridico suo proprio ma, al contrario, la sufficienza della contestazione civile o penale della sola parte del documento giudiziario che non appaia sorretta dal legittimo esercizio della funzione giurisdizionale (carenza di potere in astratto).
In pratica, il provvedimento giudiziario potrebbe essere considerato abnorme non per il contenuto del dispositivo; ove questo fosse formalmente corretto, abnorme sarebbe l’incongruenza della motivazione rispetto al dispositivo, con conseguente responsabilità personale del giudicante sotto ogni profilo che venga in rilievo (civile; penale: diffamazione, calunnia, ad esempio), non esclusa una forma di responsabilità
amministrativa conoscibile dalla Corte dei conti per impiego distorto delle risorse messe a disposizione dei singoli magistrati.
Tali conclusioni appaiono fondate oltre che su tutte le considerazioni precedenti anche su (ulteriori e) non trascurabili dati normativi specifici. Nel processo civile, l’art. 89 c.p.c. vieta alle parti e ai loro difensori l’utilizzo di espressioni sconvenienti od offensive sia negli scritti presentati che nei discorsi pronunciati davanti al giudice. La violazione di tale dispositivo comporta la cancellabilità delle “espressioni sconvenienti od offensive” ordinata dal giudice nonché l’assegnabilità alla persona offesa – nella medesima sentenza che definisce il giudizio – di una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto, “quando le espressioni offensive non riguardano l’oggetto della causa” [29].
Con tale disposizione il legislatore mostra di essere ben consapevole del pericolo che il giudizio diventi l’occasione per dare sfogo al livore personale delle parti dietro la formale copertura della funzione giurisdizionale ed offre, perciò, una duplice forma di riparazione: l’una in forma specifica (cancellazione delle espressioni oltraggiose dagli atti di causa) e l’altra per equivalente (risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto in caso di assenza di un nesso tra quelle espressioni e l’oggetto della causa).
La disposizione mantiene fuori dal suo ambito applicativo il giudice, evidentemente sulla base del presupposto per cui solo le parti abbiano interesse di utilizzare espressioni inutilmente offensive ed oltraggiose nei confronti delle altre.
Analogamente, l’art. 598 c.p. esclude la punibilità delle parti che adottino in un giudizio ovvero davanti alle Autorità amministrative espressioni offensive “in scritti e discorsi pronunciati” purché, però, “le offese concern[a]no l’oggetto della causa o del ricorso amministrativo”; al contrario, ove non vi sia alcuna attinenza, quelle stesse espressioni mantengono integra la propria rilevanza penale. In ogni caso, come nel giudizio civile, anche in quello penale, il giudice può “ordinare la soppressione o la cancellazione, in tutto o in parte, delle scritture offensive, e assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale”. La norma risulta pacificamente applicabile anche al giudizio amministrativo [30].
In conclusione, la motivazione dell’atto giudiziario, ove ecceda il contenuto del dispositivo, sembra rappresentare il subdolo modo per contraddire la portataassolutoria della sentenza penale nei casi in cui l’ordinamento impone di non procedere penalmente a carico dell’imputato, così consegnando alla stampa argomenti pseudo-giuridici per condannare socialmente gli imputati (pur assolti) ed integrando una sorta di diffamazione a mezzo sentenza.

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* Pubblicato in Corriere giuridico, n. 6/2010, pagg. 827-834.

[1] Corte cost. 3 aprile 2009, n. 106, in Foro it., 2009, 1657 ss., con nota di richiami; in Cass. pen., 2009, 3729, con nota di G. Salvi, La Corte costituzionale e il segreto di Stato, nonché in Dir. pen e proc., 2010, 301 con nota di Bonzano. L’ordinanza di ammissibilità della questione di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano (Corte cost. 26 settembre 2007, n. 337) può leggersi in Foro it., 2007, I, 2961.

[2] Come noto, Abu Omar, Imam di Milano, fortemente sospettato di intrattenere legami con ambienti terroristici, il 17 febbraio 2003 fu sequestrato a Milano da alcuni agenti della C.I.A. statunitense (Central Investigation Agency) e trasportato alla base aerea di Aviano. Da qui, fu poi trasferito in Germania e poi in Egitto, dove venne recluso. L’operazione realizzata in tale caso, seconda una prassi già seguita da servizi segreti di molti Paesi del mondo, prende il nome di Extraordinary rendition, ossia di detenzione illegale di un “elemento ostile” al proprio Paese di appartenenza.

[3] Si vedano i commenti giornalistici alle motivazioni depositate dal Tribunale di Milano in L. Fazzo, Abu Omar, il giudice:”Il Sismi sapeva tutto”, in il Giornale, 1° febbraio 2010.

[4] Secondo l’insegnamento della giurisprudenza costituzionale, la segregazione degli atti da parte del Presidente del Consiglio dei ministri, a norma della legge n. 241 del 2007, non ha l’effetto di «impedire in via assoluta al pubblico ministero di compiere atti di indagine e di esercitare l’azione penale rispetto a fatti oggetto di indagine e di esercitare l’azione penale rispetto a fatti oggetto di una notitia criminis, bensì l’effetto di inibire all’autorità giudiziaria di acquisire e conseguentemente utilizzare gli elementi di conoscenza e di prova coperti dal segreto» (Corte cost., n. 410 del 1998, in Foro it., 1999, I, 2771); infatti, le eventuali risultanze processuali che beneficiassero dell’utilizzazione di documentazione coperta da segreto di Stato «sarebbero a loro volta viziate dall’illegittimità della loro origine» (Corte cost., n. 110 del 1998, in Foro it.,1998,I,2357).

[5] In tema, A. Zito, Il “diritto ad una buona amministrazione ” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 425 ss.

[6] Per gli studi sulla motivazione, in diritto amministrativo si vedano, per limitarsi agli scritti maggiori, G. Mastrodonato, La motivazione del provvedimento nella riforma del 2005, Bari, 2005; A. G. Diana, La motivazione dell’atto amministrativo, Padova, 2001; A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987; R. Juso, Motivi e motivazione nel provvedimento amministrativo, Milano, 1963; C. M. Iaccarino, La motivazione con speciale riguardo agli atti amministrativi, Napoli, 1932. In ambito civilistico gli studi sulla motivazione sono incentrati prevalentemente sulla sentenza civile (M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1974), mentre non mancano studi nel diritto tributario riguardanti, però, gli atti tributari di uffici e concessionari pubblici (C. Califano, La motivazione degli atti tributari: studi preliminari, Bologna, 2008; A. Pirro, La motivazione degli atti tributari, Bari, 1998).

[7] Nonostante la criticabile quanto, allo stato, invincibile giurisprudenza che reputa sufficiente un misero voto numerico per motivare i provvedimenti di inidoneità dei candidati ai concorsi pubblici: sia consentito rinviare al nostro La motivazione del potere: le ragioni dell’uomo e del diritto a confronto, in Foro amm. – Tar, 2002, 49 ss.

[8] La pseudo motivazione di una sentenza siffatta dovrebbe essere censurata come accaduto in Francia in un caso analogo ricordato da Alain Lacabarats, direttore del Servizio di documentazione e studi della Corte di cassazione francese (al convegno su “La motivazione della sentenza civile di Cassazione”, svoltosi a Roma, il 20 gennaio 2010): nel 2006, in una causa tra un proprietario e un affittuario di una roulotte, il giudice aveva detto che il primo aveva un quoziente di intelligenza limitato come la superficie della roulotte.

[9] Di “eccesso di motivazione” parla anche Giuseppe Tesauro nel convegno dedicato a “La motivazione della sentenza civile di Cassazione”, dove ha osservato come «viviamo un momento di eccesso di motivazione (le c.d. sentenze-monografia): questo è un grande problema, non solo italiano (si veda la sentenza tedesca sul Trattato di Lisbona: 120 pagine)».

[10] F. M. Iacoviello, voce Motivazione della sentenza penale, in Enc.dir., Agg. Vol. IV,Milano, 2000, 752.

[11] M. Taruffo, voce Motivazione (diritto processuale civile), in Enc. giur., vol. XX, Treccani, Roma, 1990; M. Menna, La motivazione del giudizio penale, Napoli, 2000; M. Nobili, Crisi della motivazione e controllo democratico della giurisdizione, in Critica del diritto, 1997, 123 ss.

[12] Fu Bernando Tanucci, Ministro del Regno di Napoli durante il regno di Carlo di Borbone e quindi di suo figlio Ferdinando IV ad introdurre nel 1774 l’obbligo di motivazione delle sentenze.

[13] C. Santoriello, Il vizio di motivazione, tra esame di legittimità e giudizio di fatto, Torino, 2008. Secondo V. Carbone, nel Saluto introduttivo pronunciato in occasione del convegno dedicato a “La motivazione della sentenza civile di Cassazione”, «la motivazione, oggi, è il risultato della dialettica e dello scambio di idee tra giudice e parti (motivazione concordata); in camera di consiglio il giudice relatore viene con proposte di decisione (relazioni che sono vere e proprie pre-sentenze) e il collegio delibera anche sulle motivazioni; diversamente dal passato, la decisione è ‘procedimentalizzata’».

[14] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008, 75 ss., qui 76.

[15] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2009, 148.

[16] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008, cit., 76. Più in generale, secondo la Relazione 2008, «l’essenzialità della motivazione determina una più evidente centralità e percepibilità della quaestio iuris alla cui definizione il provvedimento è improntato (…)».

[17] Relazione sull’Amministrazione della giustizia nell’anno 2008, cit., 76.

[18] Purtroppo, almeno nella bozza del Codice approvata dal Consiglio dei ministri nell’aprile 2010, è scomparso il riferimento al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato che vincola il giudice “a pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”.

Secondo F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, II ed., 2006, 404, «la motivazione della sentenza non può in nessun caso essere apodittica o “inadeguata”, dovendo accogliere unicamente gli “elementi” e le “qualificazioni che hanno formato oggetto dell’accertamento giudiziale».

[19] Secondo M.S. Giannini, voce Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., Milano, 1977, vol. XXVII, 257 ss., 262, la motivazione assolve almeno tre funzioni: quello di strumento di controllo dell’atto amministrativo, di accertamento giudiziale e di garanzia del cittadino dell’operato dell’amministrazione.

[20] Per gli studi sull’eccesso di potere (numerosissimi), limitandoci alle opere principali, si vedano: F. Ledda, Variazioni sul tema dell’eccesso di potere, in Dir. pubbl., 2000, 439 ss.; A. Cioffi, Eccesso di potere e violazione di legge nell’abuso d’ufficio: profili di diritto amministrativo, Milano, 2001; D. Vaiano, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, 215 ss.; F. M. Nicosia, Potere ed eccesso di potere nell’attività amministrativa non discrezionale, Napoli, 1991; O. Abbamonte, L’eccesso di potere. Origine giurisprudenziale del concetto nell’ordinamento italiano, in Dir. proc. amm., 1986, 78 ss.; G. De Cesare, L’eccesso di potere e la giurisprudenza del Consiglio di Stato, Padova, 1970; A. Azzena, Natura e limiti dell’eccesso di potere amministrativo, Milano, 1968; F. Bassi, Lo straripamento di potere: profilo storico, Giuffrè, Milano, 1964; F. Delfino, Eccesso di potere amministrativo e giudice ordinario, Napoli, 1963; F. Benvenuti, Eccesso di potere per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, 1 ss

[21] Corte cost. n. 106/2009, cit., 1666.

[22] In Foro it., 1977, I, 1333.

[23] Corte cost. n. 106/2009, cit., 1668 che richiama, appunto, Corte cost. n. 86 del1977.

[24] Le frasi virgolettate sono di Corte cost. n. 86 del 1977, e sono richiamate da Corte cost. n. 106/2009, cit., 1668.

[25] Per uno studio puntuale ed equilibrato dei diversi profili problematici dei rapporti tra politica e magistratura si rinvia per tutti all’accurato lavoro di S. Prisco, Politica e magistratura: i nodi da sciogliere con pazienza, in www.federalismi.it, n. 16/2008, 27 agosto 2008.

[26] Per un caso in cui l’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo è stato contestato davanti alle sezioni unite della Cassazione ma poi da queste escluso, si veda B. Mameli, Considerazioni sull’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo in materie rientranti nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva, in Giust. civ., 1995, 2201 ss., con ampi richiami giurisprudenziali.

[27] Se ne trae conferma, ove mai ve ne fosse bisogno, anche dalle indicative dichiarazioni di Nicolò Pollari il quale, a proposito della apposizione del segreto di Stato sulla vicenda del rapimento dell’Imam Abu Omar, dichiara che “il segreto di Stato lo ha imposto il governo ed io obbedisco, ma così non posso difendermi (…). Per me non è stato uno scudo, ma una fregatura” (citato in F. Biloslavo, Il ritorno di Pollari: non parlatemi di questo polverone, in Il giornale, 15 maggio 2010, 5). La minorata difesa processuale dell’imputato (pur) assolto si radica, così, nella tensione tra l’ordinamento (che impone l’applicazione di un istituto processuale che prelude ad una assoluzione) e il giudice che, non credendo nel valore di quell’assoluzione, condanna nella motivazione.

[28] Sul provvedimento giudiziario abnorme gli studi sono prevalente appannaggio degli studiosi del processo penale. Si vedano, ad esempio: A. Macrillò, Provvedimenti abnormi e limiti al potere di controllo del g.i.p. in materia di archiviazione, in Cass. pen., 2006, 974 ss.; D. Zignani, Sulla nozione di abnormità nel processo penale, in Riv. dir. proc., 2004, I, 245 ss.; G. Santalucia, L’abnormità dell’atto processuale penale, Padova, 2003; R. Cantone, Note minime a proposito del provvedimento abnorme, ivi, 1986, 182 ss.; F. Mencarelli, Il provvedimento abnorme nella teoria del processo penale, Napoli, 1984; C. U. Del Pozzo, La disciplina delle impugnazioni del provvedimento abnorme nel nuovo ordinamento processuale, in Giust. pen., 1958, II, 606 ss.; G. Foschini, La sentenza abnorme, in Riv. it. dir. pen., 1950, 569 ss.; Bernieri, La impugnabilità dei provvedimenti così detti abnormi, in Annali di diritto e procedura penale, 1942, 669 ss.

[29] In tema, si veda da ultimo Corte cass., sez. III, 20 ottobre 2009, n. 22186, che ha affermato la natura discrezionale del potere del giudice di merito di disporre la cancellazione di frasi o parole ingiuriose contenute negli scritti difensivi, con conseguente inimpugnabilità dell’omesso esame dell’istanza di cancellazione ovvero dell’omesso esercizio del potere stesso. In argomento, v. anche Corte cass., sez. III, 9 luglio 2009, n. 16121, in Giust. civ. Mass., 2009, 1072.

[30] Per un’applicazione della norma nel giudizio amministrativo, si veda Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5586, in Foro amm. – CdS, 2009, 2096.

(pubblicato il 12.7.2010)

Note

L'articolo Il caso <i>Abu Omar</i> e l’eccesso di motivazione dell’atto giudiziario: dei diversi modi di straripamento del potere^* proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente, Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefania Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di c. Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato)

Collaboratori di giustizia: non assumono rilievo decisivo, ai fini della valutazione della legittimità , le concrete modalità , anche sotto il profilo quantificativo, con le quali l’Amministrazione ha provveduto all’elargizione dell’assegno di mantenimento.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 4/12/2019 n.8310 proviene da Giustamm.

A. Di Mario Pres., A. Tagliasacchi Est.; PARTI: M. Gambelli rapp.ta avv.to R. Bernasconi c. Comune di Gallarate rapp.to avv.to A. L. Ferrario.

In tema di dichiarazione di nullità  e poteri esercitabili nei confronti della DIA.

1. DIA – Natura – Autotutela
2. DIA – Natura – Dichiarazione di nullità Â 

 

 

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 22/10/2019 n.2210 proviene da Giustamm.

Nota a sentenza a Corte costituzionale n. 169 del 10 luglio 2019 a cura di Erica Marturana

Processo penale – Domanda di equa riparazione per violazione della ragionevole durata del processo – Omesso deposito, da parte dell’imputato, dell’istanza di accelerazione del processo nei trenta giorni successivi al superamento dei termini di cui all’art. 2-bis della legge n. 89 del 2001 – Esclusione del riconoscimento dell’indennizzo.

Sull’illegittimità  costituzionale dell’effetto ostativo alla concessione dell’indennizzo ex lege 89 del 2001 in caso di omessa presentazione dell’istanza di accelerazione.

La ragionevole durata del processo quale interesse primario non subordinabile

nota a sentenza a Corte costituzionale – Sentenza n. 169 del 10 luglio 2019 a cura di Erica Marturana

La decisione della Corte – Il caso – Interesse in re ipsa, oneri formali ed effettività  della tutela- Ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza

La decisione della Corte

La Corte costituzionale, con sentenza n. 169 del 10 luglio 2019, ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 2, comma 2-quinquies lettera e), della l. n. 89 del 2001, laddove prevede la subordinazione della proponibilità  della domanda per l’indennizzo, previsto dalla stessa legge Pinto, alla presentazione di una «istanza di accelerazione» nei trenta giorni successivi al superamento dei termini di ragionevole durata del processo.

La Corte ha censurato tale disposizione, invero abrogata implicitamente dalle modifiche successivamente apportate al testo normativo, per violazione dell’art. 117 Cost. in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 8481.

Non si tratta di una declaratoria inattesa, dato che la stessa Corte si era giù  pronunciata, recentemente, con sentenza n. 34 del 2019, per affermare l’illegittimità  costituzionale di previsione analoga in materia processuale-amministrativa (art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria», convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, come successivamente modificato), laddove veniva subordinata la proponibilità  della domanda per l’indennizzo alla presentazione di una «istanza di prelievo»2.

La Corte, pertanto, con i due interventi sopracitati, ha allineato il processo penale a quello amministrativo, rendendo effettiva la possibilità  di ottenere l’indennizzo, previsto dalla cd legge Pinto, in caso di violazione dei termini di ragionevole durata del processo, come garantiti dalla CEDU secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di Strasburgo3.

Il caso

La questione di legittimità  costituzionale è stata sollevata a seguito di quattro diverse ordinanze di contenuto sostanzialmente identico, emesse nel corso di altrettanti procedimenti di impugnazione dei decreti con i quali la Corte distrettuale competente aveva rigettato l’opposizione avverso la declaratoria di diniego del diritto ad ottenere un’equa riparazione per l’irragionevole durata dei rispettivi giudizi penali.

Tale diniego veniva giustificato in ragione della previsione ex art. 2, comma 2-quinquies lettera e), della legge n. 89 del 2001, poichè la parte interessata non aveva presentato l’«istanza di accelerazione» nel termine di legge.

Tale istanza, infatti, veniva prescritta quale condizione necessaria al fine della proponibilità  della domanda per ottenere l’indennizzo. L’onere, di natura formale, dunque, produceva effetti sostanziali preclusivi e ostativi.

Adita la Corte di Cassazione, sezione seconda civile, la questione è giunta, con tre diverse ordinanze, all’attenzione della Corte costituzionale che ha riunito i procedimenti e, richiamando la giù  citata sentenza n. 34 del 2019, ha dichiarato l’illegittimità  della norma censurata per violazione dell’art. 117 Cost. in relazione agli artt. 6 e 13 della CEDU.

Interesse in re ipsa, oneri formali ed effettività  della tutela.

Il percorso argomentativo operato dalla Corte è snello e lineare e richiama le argomentazioni giù  fornite in sede di censura dell’art. 54, co 2, del decreto-legge 112 del 2008, imperniate sulla effettività  della tutela e sulla mancanza di reale forza acceleratrice della istanza prescritta ai fini della proponibilità  della domanda di indennizzo4.

Il giudice a quo, nel rimettere la questione, ha più¹ volte sottolineato come l’«istanza di accelerazione» non sia di per sì© idonea a consentire una efficace sollecitazione della decisione di merito. Il processo, infatti, potrebbe prolungarsi al di là  dei termini a prescindere dalla presentazione di detta istanza, come è spesso accaduto, tra l’altro, nella prassi.

A nulla sono valse le argomentazioni a contrario apportate dalla Avvocatura dello Stato in riferimento al fatto che la presentazione dell’istanza non può considerarsi onere eccessivo per la parte, ma soltanto la manifestazione di un minimo di diligenza professionale5.

Deve sottolinearsi che il punto nodale della questione non è l’eccessività  dell’onere, in quanto formale, ma l’effetto sostanziale preclusivo che produce la mancata osservanza dello stesso.

L’«istanza di accelerazione», infatti, si risolve in una mera dichiarazione di un interesse che è insito implicitamente nel processo, ma se non presentata preclude in ogni modo e tempo la possibilità  per l’imputato di ottenere una riparazione per la durata irragionevole in violazione dell’art. 6 della CEDU.

E’ vero che l’ordinamento nazionale può prevedere strumenti che garantiscano un livello di garanzia superiore rispetto a quelli previsti dalla Convenzione, ma è altrettanto vero che tali strumenti non devono comunque porsi in contrasto con la stessa CEDU e, inoltre, devono comportare una tutela effettiva, in conformità  all’art. 13 della CEDU, e non soltanto presunta6.

L’omessa presentazione dell’istanza non soltanto non consente una tutela effettiva, ma per di più¹ la nega in via sostanziale per il mancato rispetto di un onere formale.

La Corte costituzionale, con la suddetta pronuncia, ha ribadito quanto la Corte di Strasburgo ha più¹ volte affermato: la ragionevole durata del processo è un diritto fondamentale di ogni individuo, è interesse in re ipsa al processo stesso e la sua tutela o la sua riparazione in caso di violazione, dunque, non può essere ancorata ad una mera dichiarazione, la cui omissione comporti un vero e proprio diniego di un diritto costituzionalmente e convenzionalmente riconosciuto a livello sostanziale.

Ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza

Altro passaggio argomentativo che merita attenzione, seppure nelle argomentazioni della Corte sembri solo incidentale, riguarda la ragionevolezza, proporzionalità  e adeguatezza della “sanzione”, della conseguenza prescritta nel caso di mancata osservanza dell’onere formale previsto.

Si tratta di concetti familiari alla Corte, per lo più¹ utilizzati in ambito di sanzioni penali o sostanzialmente penali, sebbene formalmente amministrative, ma che ritornano fondamentali ogni qualvolta si esamini il rapporto tra conseguenze e mancate osservanze, come è nel caso qui in esame.

La sanzione dell’improponibilità  della domanda a causa della mancata presentazione di una dichiarazione formale, che altro non fa se non ribadire un interesse implicito al processo stesso, è misura sproporzionata e irragionevole, come afferma la Corte.

Si vuole qui aggiungere che la misura è soprattutto inadeguata allo scopo che si vuole perseguire. Se l’obiettivo è quello di voler accelerare i tempi del processo, di incentivare una più¹ celere conclusione del giudizio, lo strumento della «istanza di accelerazione» non è adeguato nè idoneo, risolvendosi in una mera dichiarazione priva di qualsiasi forza incentivante7.

E’ inoltre sproporzionato e irragionevole precludere la possibilità  di ottenere una riparazione laddove il processo potrebbe prolungarsi oltre un termine ragionevole a prescindere dalla presentazione dell’istanza.

Pertanto, dovrebbe ritenersi auspicabile un intervento del legislatore al fine di introdurre strumenti che consentano all’imputato di un processo, non soltanto di ottenere una riparazione in caso di violazione dell’art. 6 CEDU come è ora possibile grazie all’intervento della Corte, ma soprattutto che gli consentano di veder concluso il giudizio in termini ragionevoli, in ossequio al diritto di difesa, al principio di certezza del diritto e in conformità  alle garanzie previste dalla CEDU8.

1 L’attuale art. 2, comma 2-quinquies, della legge 89 del 2001 prevede che “Non è riconosciuto alcun indennizzo: a) in favore della parte che ha agito o resistito in giudizio consapevole della infondatezza originaria o sopravvenuta delle proprie domande o difese, anche fuori dai casi di cui all’articolo 96 del codice di procedura civile; b) nel caso di cui all’articolo 91, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile; c) nel caso di cui all’articolo 13, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; d) in ogni altro caso di abuso dei poteri processuali che abbia determinato una ingiustificata dilazione dei tempi del procedimento”.

2 La Corte Costituzionale, con sentenza n. 34 del 2019, ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008 recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività , la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria», convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, come successivamente modificato.

3 In particolar modo, deve prendersi in considerazione l’interpretazione fornita dalla Corte nella sentenza 2 giugno 2009, Daddi contro Italia, e nella successiva pronuncia del 22 febbraio 2016, Olivieri e altri contro Italia, oltre che alla sentenza della Grande Camera 29 marzo 2006, Scordino contro Italia.

4 La Corte costituzionale, in tale occasione, ha affermato che «l’istanza di prelievo [&] non costituisce un adempimento necessario ma una mera facoltà  del ricorrente [&], con effetto puramente dichiarativo di un interesse giù  incardinato nel processo e di mera “prenotazione della decisione” (che può comunque intervenire oltre il termine di ragionevole durata del correlativo grado di giudizio), risolvendosi in un adempimento formale, rispetto alla cui violazione la, non ragionevole e non proporzionata, sanzione di improponibilità  della domanda di indennizzo risulta non in sintonia nè con l’obiettivo del contenimento della durata del processo nè con quello indennitario per il caso di sua eccessiva durata». (Corte cost., sentenza n. 34 del 6 marzo 2019, in cortecostituzionale.it)

5 L’Avvocatura di Stato, nel merito, ha concluso per la non fondatezza della questione, argomentando che “l’istanza di accelerazione non impone un onere gravoso e sproporzionato sulle parti, essendo richiesta ai loro difensori una minima diligenza professionale; e sostenendo che l’ordinamento nazionale non è tenuto ad adeguarsi pedissequamente all’interpretazione delle norme CEDU fornita dalla Corte di Strasburgo, essendo sempre riconosciuto al legislatore, al giudice comune e a questa Corte un «margine di apprezzamento e di adeguamento» nazionale (è richiamata la sentenza n. 236 del 2011)” (Corte cost., sent. 169 del 10 luglio 2019, in cortecostituzionale.it).

6 «Per costante giurisprudenza della Corte EDU», i rimedi preventivi, volti ad evitare che la durata del procedimento diventi eccessivamente lunga, sono ammissibili, o addirittura preferibili, eventualmente in combinazione con quelli indennitari, ma solo se “effettivi” e, cioè, solo se e nella misura in cui velocizzino la decisione da parte del giudice competente. Alternativamente alla durata ragionevole del processo, il rimedio interno deve comunque allora garantire l’adeguata riparazione della violazione del precetto convenzionale, (Corte cost., sent. n. 34 del 6 marzo 2019, in cortecostituzionale.it)

7 La Corte costituzionale ha affermato, di recente, la necessità  di una risposta adeguata allo scopo che si vuole perseguire, censurando l’14, comma 1-bis, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità , trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), poichè, non soltanto non conforme a Costituzione, ma anche perchè la pubblicazione di qualunque informazione patrimoniale e reddituale dei dirigenti pubblici produce una eccessiva informazione tale da rendere “opaco” il controllo da parte del cittadino. Lo strumento finisce così per impedire lo stesso scopo per il quale era stato posto in essere. (Corte cost., sent. n. 20 del 21 febbraio 2019, in cortecostituzionale.it).

8 Per un puntuale approfondimento circa i rimedi preventivi introdotti dal legislatore nei diversi processi (civile, penale, amministrativo, contabile e nei giudizi davanti alla Corte di cassazione), si veda A. Romano, La legge Pinto: commento alle modifiche contenute nella legge di stabilità  2016, in federalismi.it.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 18/7/2019 n.61 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., G. Amoroso Red. – (Ordinanza Tribunale Penale di Catania del 6 marzo 2017)

Non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità , ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

1.- Criminalità  – Reati e pene – Art. 131-bis C.P. – ratio.

2.-Criminalità  – Reati e pene – Giudice di pace – competenza penale – ratio e limiti.

3.- Criminalità  – Reati e pene – cause di non punibilità – Giudice di pace – competenza penale – art. 131-bis C.P. – inapplicabilità  – violazione dell’art. 3 Cost. – non sussiste.

1.L’art. 131-bis cod. pen. – inserito dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, recante «Disposizioni in materia di non punibilità  per particolare tenuità  del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67», in attuazione della legge 28 aprile 2014, n. 67 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili) – prevede una generale causa di esclusione della punibilità  che si raccorda con l’altrettanto generale presupposto dell’offensività  della condotta, requisito indispensabile per la sanzionabilità  penale di qualsiasi condotta in violazione di legge: il legislatore del 2015, perseguendo una finalità  deflattiva analoga a quella sottesa a misure di depenalizzazione ed esercitando l’ampia discrezionalità  nel definire l’estensione di cause di non punibilità , le quali costituiscono altrettante deroghe a norme penali generali, ha considerato i reati al di sotto di una soglia massima di gravità  – quelli per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, nonchè quelli puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva – e ha tracciato una linea di demarcazione trasversale per escludere la punibilità  – ma non l’illiceità  penale – delle condotte che risultino, in concreto, avere un tasso di offensività  marcatamente ridotto, quando appunto l’«offesa è di particolare tenuità ».

2. Il procedimento penale davanti al giudice di pace configura un modello di giustizia non comparabile con quello davanti al Tribunale, in ragione dei caratteri peculiari che esso presenta: il giudice di pace, in particolare, è chiamato a conoscere di reati di ridotta gravità , espressivi, per lo più¹, di conflitti interpersonali a carattere privato. Si tratta di reati per i quali è stato configurato un nuovo e autonomo assetto sanzionatorio, nel segno della complessiva mitigazione dell’afflittività , lungo le tre linee direttrici della totale rinuncia alla pena detentiva, della centralità  della pena pecuniaria e del ricorso, nei casi di maggiore gravità  o di recidiva, a speciali sanzioni “paradetentive”, limitative della libertà  personale, ma comunque nettamente distinte dalle pene carcerarie.

3.Non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità , ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, promosso dal Tribunale ordinario di Catania, nel procedimento penale a carico di D. C., con ordinanza del 6 marzo 2018, iscritta al n. 167 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 47, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 3 aprile 2019 il Giudice relatore Giovanni Amoroso.

Ritenuto in fatto

1.Il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanza del 6 marzo 2018, ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, «nella misura in cui esso non è applicabile ai reati rientranti nella competenza del Giudice di Pace».

In punto di fatto il rimettente premette che con atto di appello del 5 aprile 2017, D. C., imputato del reato di lesioni colpose lievi (art. 590 cod. pen.), ha proposto impugnazione, anche ai fini delle statuizioni civili, avverso la sentenza del Giudice di pace di Catania, «con la quale il medesimo era stato condannato alla pena di euro 400,00 di multa, oltre al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita».

Il giudice a quo riferisce che l’appellante ha lamentato l’errata valutazione da parte del giudice di primo grado della sussistenza del nesso di causalità  tra il sinistro stradale occorso e le lesioni personali riportate dalla persona offesa, nonchè l’omessa pronuncia ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468) in ragione dell’intervenuto risarcimento del danno e, in subordine, ha chiesto sentenza di assoluzione ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 530 del codice di procedura penale e 131-bis cod. pen., stante la tenuità  dell’offesa subita dalla persona offesa, avendo quest’ultima riportato lesioni personali lievi da cervicalgia post-traumatica, giudicate guaribili in giorni otto.

Il rimettente aggiunge, inoltre, che il Giudice di pace ha dichiarato la penale responsabilità  dell’imputato sulla base dell’attività  istruttoria espletata, correttamente ritenendo sussistente il nesso eziologico tra la condotta colposa del medesimo (consistita nella mancata osservanza della distanza di sicurezza mentre si trovava alla guida del veicolo) e il danno patito dalla persona offesa costituitasi parte civile, ma nulla ha statuito in ordine alla possibilità  di una pronuncia ai sensi degli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Riguardo alla doglianza relativa alla mancata applicazione dell’art. 35 del citato decreto legislativo, il rimettente osserva che la giurisprudenza, allo stato, è ondivaga in ordine all’applicabilità  di tale disposizione nel giudizio d’appello e che, ad ogni modo, sarebbe preliminare verificare l’applicabilità , nella specie, dell’art. 131-bis cod. pen., stante il disposto dell’art. 129 cod. proc. pen. per cui il giudice deve verificare innanzi tutto la possibilità  di emettere una pronuncia di assoluzione nel merito (quale quella di assoluzione ex art. 131-bis cod. pen.) piuttosto che di mero proscioglimento (quale quella di dichiarazione di estinzione del reato per condotte riparatorie ex art. 35 citato).

Con riferimento, in particolare, al profilo della tenuità  del fatto, osserva il rimettente che il Giudice di pace nulla ha deciso in ordine alla possibilità  di una pronuncia ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 durante tutto il corso del procedimento e che, per contro, l’appellante, nell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado, ha richiesto una pronuncia di assoluzione ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen.

Il rimettente si sofferma sulle differenze intercorrenti tra l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 e l’art. 131-bis cod. pen., anche alla luce della sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite penali, 22 giugno-28 novembre 2017, n. 53683.

In punto di rilevanza, il rimettente ritiene che sussisterebbero tutti i presupposti per adottare una pronuncia ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen., atteso che la pena prevista per il reato di cui all’art. 590 cod. pen. rientra nei limiti edittali stabiliti dall’art. 131-bis, primo comma, cod. pen. e che si tratta, nella specie, di un’offesa di particolare tenuità , tenendo anche conto delle modalità  della condotta, meramente colposa e alla luce dell’esiguità  del danno cagionato alla persona offesa.

Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente afferma che l’art. 131-bis cod. pen., così come interpretato dalla menzionata pronuncia della Corte di cassazione, violerebbe il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), nella misura in cui la causa di non punibilità , prevista dalla disposizione censurata, non è applicabile a fatti di minor disvalore, quali sono quelli rientranti nella sfera di competenza del giudice di pace, mentre ben può trovare applicazione in relazione a fatti di maggiore gravità , rientranti nella cognizione del tribunale.

Sarebbe, infatti, del tutto irrazionale che una norma di diritto sostanziale, quale è l’art. 131-bis cod. pen. – introdotta per evitare all’imputato le possibili ricadute negative scaturenti dalla condanna per fatti di minima offensività , i quali, per il comune sentire sociale, sono connotati da minimo disvalore – sia inapplicabile proprio ai reati che, per essere di competenza del giudice di pace, sono per definizione di minore gravità .

2.Con atto depositato il 18 dicembre 2018, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo alla Corte di dichiarare la questione inammissibile o infondata.

L’Avvocatura generale, in primo luogo, eccepisce che il rimettente, nell’argomentare la rilevanza della questione, dà  priorità , nell’ordine di trattazione, alla questione relativa all’applicazione della causa di non punibilità  per particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 131-bis cod. pen., rispetto a quella della sussistenza della causa di estinzione del reato prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000 come effetto della condotta riparatoria. Afferma che, a differenza di quanto ritenuto dal Tribunale ordinario di Catania, la verifica della sussistenza dei presupposti per un proscioglimento ex art. 131-bis cod. pen. non può che seguire, logicamente e giuridicamente, l’esclusione di una causa di estinzione del reato quale quella prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Nel merito, l’Avvocatura ritiene che la questione sia comunque infondata e, a tal proposito, richiama la menzionata pronuncia della Corte di cassazione.

Considerato in diritto – 1.Il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanza del 6 marzo 2018, ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, nella parte in cui tale disposizione non è applicabile ai reati rientranti nella competenza del giudice di pace ai sensi dell’art. 4 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468).

Secondo il Tribunale rimettente è violato il principio di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., allorchè una norma di diritto sostanziale sull’esclusione della punibilità  per particolare tenuità  dell’offesa – qual è l’art. 131-bis cod. pen., introdotta per evitare all’imputato le conseguenze negative derivanti da una condanna per fatti di minima offensività  – non sia applicabile a reati che, per essere di competenza del giudice di pace, sono per definizione di minore gravità .

2.Va preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità  dell’Avvocatura generale dello Stato, che, sotto questo profilo, deduce che il Tribunale rimettente ha omesso di esaminare innanzi tutto la possibile causa di estinzione del reato ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000, quale conseguenza delle condotte riparatorie del danno alla persona offesa.

Premesso che, in generale, il giudice a quo può prendere in considerazione per prima una questione, preliminare o di merito, sulla base del criterio della ragione più¹ liquida che comporti l’assorbimento di altre questioni (sentenza n. 188 del 2018), si ha, nella specie, che il Tribunale rimettente motiva plausibilmente l’ordine in cui ha esaminato le censure dell’imputato, appellante avverso la sentenza di condanna del giudice di pace.

Ritiene infatti che, secondo il criterio di priorità  desumibile dall’art. 129 del codice di procedura penale, l’accertamento della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen., ove applicabile anche ai reati di competenza del giudice di pace, sia logicamente prioritario, ancorchè dedotto dall’appellante in via subordinata, rispetto al riconoscimento della causa di estinzione del reato prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Quindi, il mancato previo esame della sussistenza, o no, di una condotta riparatoria idonea a determinare l’estinzione del reato non inficia l’ammissibilità  della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis cod. pen. Motivatamente il giudice rimettente ritiene che sia questa la disposizione che, escludendo la punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa, il giudice di primo grado avrebbe potuto innanzi tutto applicare e che invece non ha applicato; ciù² di cui l’imputato appellante si duole come motivo di impugnazione. Invece – può aggiungersi – lo stesso appellante non ha affatto censurato la mancata applicazione dell’art. 34 del citato decreto legislativo sull’esclusione della procedibilità  dell’azione penale in caso di particolare tenuità  del fatto, preclusa dalla richiesta (accolta) della persona offesa, costituitasi parte civile, di risarcimento del danno; nè il giudice rimettente ha investito tale norma di alcuna censura di illegittimità  costituzionale.

Pertanto, da una parte sussiste una plausibile motivazione della rilevanza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis cod. pen., che è quindi ammissibile, ma dall’altra parte tale rilevanza circoscrive e delimita il perimetro della questione stessa a tale unica disposizione (su tale aspetto si tornerà  infra al n. 7).

3.Passando al merito, occorre preliminarmente inquadrare il contesto normativo nel cui ambito si pone la questione di legittimità  costituzionale nei limiti appena sopra fissati.

L’art. 131-bis cod.pen. inserito dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, recante «Disposizioni in materia di non punibilità  per particolare tenuità  del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67», in attuazione della legge 28 aprile 2014, n. 67 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili) prevede una generale causa di esclusione della punibilità  che si raccorda con l’altrettanto generale presupposto dell’offensività  della condotta, requisito indispensabile per la sanzionabilità  penale di qualsiasi condotta in violazione di legge. Ha affermato questa Corte che «l’offensività  deve ritenersi di norma implicita nella configurazione del fatto e nella sua qualificazione di illecito da parte del legislatore» (sentenza n. 333 del 1991).

Il legislatore del 2015, perseguendo una finalità  deflattiva analoga a quella sottesa a misure di depenalizzazione ed esercitando l’ampia discrezionalità  nel definire «l’estensione di cause di non punibilità , le quali costituiscono altrettante deroghe a norme penali generali» (sentenza n. 140 del 2009), ha considerato i reati al di sotto di una soglia massima di gravità  – quelli per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, nonchè quelli puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva – e ha tracciato una linea di demarcazione trasversale per escludere la punibilità  – ma non l’illiceità  penale – delle condotte che risultino, in concreto, avere un tasso di offensività  marcatamente ridotto, quando appunto l’«offesa è di particolare tenuità ».

Su questo presupposto fa perno la norma censurata, poi integrata da requisiti ulteriori della causa di non punibilità , che meglio delineano la fattispecie della particolare tenuità  dell’offesa: il comportamento deve risultare non abituale; deve ricorrere l’esiguità  del danno o del pericolo; occorre tener conto delle modalità  della condotta. La stessa particolare tenuità  è ulteriormente specificata nel secondo comma dell’art. 131-bis cod. pen., che la esclude quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà , anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età  della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.

La perdurante illiceità  penale della condotta, anche quando il fatto è di lieve entità , risulta inequivocabilmente dall’art. 651-bis cod. proc. pen., secondo cui la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità  del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità  penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale. Quindi è proprio l’illiceità  penale, tra l’altro, che fa stato nel giudizio civile o amministrativo con conseguente configurabilità  del danno anche non patrimoniale perchè cagionato da reato (art. 185, secondo comma, cod. pen.). Questa Corte ha affermato in proposito che «il fatto particolarmente lieve, cui fa riferimento l’art. 131-bis cod. pen., è comunque un fatto offensivo, che costituisce reato e che il legislatore preferisce non punire, sia per riaffermare la natura di extrema ratio della pena e agevolare la “rieducazione del condannato”, sia per contenere il gravoso carico di contenzioso penale gravante sulla giurisdizione» (ordinanza n. 279 del 2017).

Inoltre, sono iscrivibili nel casellario giudiziario i provvedimenti definitivi che hanno dichiarato la non punibilità  ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen., come previsto dall’art. 3, comma 1, lettera f), del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di casellario giudiziale europeo, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti. (Testo A)».

Questa causa di non punibilità , così declinata, costituisce «innovazione di diritto penale sostanziale» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 25 febbraio-6 aprile 2016, n. 13681) ed è di carattere generale tanto che – come stabilisce espressamente l’ultimo comma dell’art. 131-bis – trova applicazione anche quando la legge prevede la particolare tenuità  del danno o del pericolo come circostanza attenuante; ciù² peraltro non esclude, «ma neppure automaticamente comporta, l’applicazione della causa di non punibilità » (sentenza n. 207 del 2017).

4.La novità  normativa si colloca sulla scia di una disciplina di settore ispirata dalla stessa ratio.

L’art. 27 del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 (Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni), come sostituito dall’art. 1 della legge 5 febbraio 1992, n. 123 (Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. Modifiche al testo delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 settembre 1988, n. 448), prevede la «tenuità  del fatto» come presupposto perchè il giudice possa emettere, concorrendo altre condizioni (quale l’occasionalità  del comportamento), una sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, avente natura sostanziale di causa di non punibilità , nei confronti dell’imputato minorenne. L’originaria limitazione alla sede processuale dell’udienza preliminare, del giudizio direttissimo e del giudizio immediato è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con conseguente generalizzazione dell’operatività  di tale speciale causa di non punibilità  al processo minorile (sentenza n. 149 del 2003).

Parimenti l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 esclude la procedibilità  per i reati di competenza del giudice di pace quando «[i]l fatto è di particolare tenuità ». La nozione di “particolare tenuità ” del fatto è ancora più¹ ampia perchè è la risultante complessiva di plurimi fattori concorrenti, centrati sull’esiguità  del danno o del pericolo derivati dalla condotta astrattamente sussumibile nella fattispecie di reato, ma integrati anche dall’occasionalità  della condotta e dalla valutazione del grado della colpevolezza, nonchè dal bilanciamento tra il pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta a indagini o dell’imputato e l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

Lo spettro più¹ ampio della particolare tenuità  del fatto ex art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 è coerente con la costruzione di questa fattispecie come condizione di procedibilità  dell’azione penale, piuttosto che come causa di non punibilità .

Si tratta di una regola di carattere generale, tant’è che trova applicazione anche nel caso in cui i reati di competenza del giudice di pace siano giudicati da un giudice diverso da quest’ultimo, quale potrebbe essere il tribunale (art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 274 del 2000).

Le tre citate disposizioni – l’art. 131-bis cod. pen. per i reati di competenza del giudice togato, l’art. 27 del d.P.R. n. 448 del 1988 per i reati commessi da minorenni e l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per i reati di competenza del giudice di pace – convergono a realizzare, sotto questo aspetto, una regolamentazione di sostanziale uniformità  in termini di rilevanza della particolare tenuità  dell’offesa, nel nucleo essenziale delle norme, pur con vari elementi differenziali e specializzanti. Infatti, «il legislatore ben può introdurre una causa di proscioglimento per la “particolare tenuità  del fatto” strutturata diversamente» (sentenza n. 25 del 2015); tanto che – si è affermato (ordinanza n. 46 del 2017) – l’art. 131-bis cod. pen. costituisce «una disposizione sensibilmente diversa da quella dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000».

5.E’ perಠsorto non di meno il problema interpretativo dell’applicabilità , o no, della causa di non punibilità  ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen. anche ai reati di competenza del giudice di pace.

Tale questione ha registrato un iniziale contrasto di giurisprudenza, composto infine dalle Sezioni unite della Corte di cassazione che hanno affermato, come principio di diritto, che la causa di esclusione della punibilità  per particolare tenuità  del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., non è applicabile nei procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 22 giugno-28 novembre 2017, n. 53683).

Tale arresto giurisprudenziale, cui la Corte di cassazione ha dato continuità  anche in seguito, costituisce “diritto vivente” sicchè la disposizione censurata esprime il contenuto normativo così ricostruito. Il dato giurisprudenziale, anche in un ordinamento che non conosce una rigida regola dello stare decisis, ma solo la forma attenuata di vincolo interpretativo introdotta dall’art. 618, comma 1-bis, cod. proc. pen., identifica la norma espressa dalla disposizione su cui questa Corte è chiamata a svolgere il sindacato di costituzionalità : «le norme vivono nell’ordinamento nel contenuto risultante dall’applicazione fattane dal giudice» (sentenza n. 95 del 1976).

Il rimettente è ben consapevole di ciù² e quindi muove le sue censure considerando la norma espressa dalla disposizione censurata nel contenuto ricostruito dalla citata pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione senza necessità  di verificare la possibilità  di una diversa interpretazione.

L’inapplicabilità  dell’art. 131-bis cod. pen. ai reati di competenza del giudice di pace, predicata da tale pronuncia, si fonda non giù  sul principio di specialità  (art. 15 cod. pen.), ma sulla cosiddetta riserva di codice posta dall’art. 16 cod. pen., che prevede che nelle materie regolate da leggi speciali – e tale è il d.lgs. n. 274 del 2000 – le disposizioni del codice penale – e quindi anche l’art. 131-bis – si applicano salvo che non sia stabilito altrimenti. Ma la legge penale speciale in questione (il d.lgs. n. 274 del 2000) contiene giù , nel suo complesso, una distinta disciplina della materia. In particolare, l’art. 34 regolamenta integralmente la fattispecie del fatto di particolare tenuità  che così scherma l’applicabilità , altrimenti operante, dell’art. 131-bis cod. pen. Si tratta di regimi alternativi di fattispecie che hanno come nucleo comune la particolare tenuità  del fatto e come elementi differenziali i requisiti di contorno che caratterizzano l’una e l’altra fattispecie.

6.Tutto ciù² premesso, la sollevata questione di legittimità  costituzionale non è fondata.

Le ragioni che giustificano, sul piano del rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza, questa alternatività  risiedono nelle connotazioni peculiari dei reati di competenza del giudice di pace e del procedimento innanzi a quest’ultimo rispetto ai reati di competenza del tribunale. La eterogeneità  delle fattispecie di reato poste a confronto esclude la dedotta lesione del principio di eguaglianza (sentenza n. 207 del 2017). Questa Corte ha più¹ volte posto in rilievo che «il procedimento penale davanti al giudice di pace configura un modello di giustizia non comparabile con quello davanti al tribunale, in ragione dei caratteri peculiari che esso presenta» (sentenza n. 426 del 2008; nello stesso senso, ordinanze n. 28 del 2007, n. 415 e n. 228 del 2005).

In particolare – nel dichiarare non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 60 del d.lgs. n. 274 del 2000, nella parte in cui non consente di applicare le disposizioni del codice penale, relative alla sospensione condizionale della pena, nei casi di condanna a pena pecuniaria per reati di competenza del giudice di pace, neppure quando il beneficio sia stato invocato dalla difesa – questa Corte ha evidenziato che il giudice di pace è chiamato a conoscere di reati di ridotta gravità , espressivi, per lo più¹, di conflitti interpersonali a carattere privato. Si tratta di reati per i quali «è stato configurato un nuovo e autonomo assetto sanzionatorio, nel segno della complessiva mitigazione dell’afflittività , lungo le tre linee direttrici della totale rinuncia alla pena detentiva, della centralità  della pena pecuniaria e del ricorso, nei casi di maggiore gravità  o di recidiva, a speciali sanzioni “paradetentive”, limitative della libertà  personale, ma comunque nettamente distinte dalle pene carcerarie (permanenza domiciliare e lavoro sostitutivo)» (sentenza n. 47 del 2014). In questo contesto – che vede un rito orientato, più¹ che alla repressione del conflitto sotteso al singolo episodio criminoso, alla sua composizione, oltre che a finalità  deflattive – l’inapplicabilità  del beneficio (per l’imputato condannato) della sospensione condizionale della pena risulta funzionale a evitare che le sanzioni applicabili dal giudice di pace restino prive di ogni concreta attitudine dissuasiva e, con essa, anche della capacità  di fungere da stimolo alla collaborazione con l’opera di mediazione del giudice e alla composizione del conflitto.

Per le stesse ragioni è stata ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 2 del d.lgs. n. 274 del 2000, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui esclude l’applicazione della pena su richiesta delle parti (cosiddetto patteggiamento) nel procedimento penale davanti al giudice di pace (ordinanza n. 50 del 2016).

Le ragioni giustificative di questo duplice regime di esclusione di istituti di carattere sia sostanziale (la sospensione condizionale della pena) che processuale (l’applicazione della pena su richiesta), quali giù  affermate da questa Corte, a maggior ragione valgono quando la diversità  di disciplina consiste soltanto nella diversa modulazione dei requisiti della non punibilità  del fatto di particolare tenuità , che nel suo nucleo essenziale è previsto tanto dall’art. 131-bis cod. pen. per i reati di competenza del giudice togato quanto dall’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per i reati di competenza del giudice di pace.

Anche la giurisprudenza di legittimità  ha sottolineato «la natura eminentemente “conciliativa” della giurisdizione di pace, che dà  risalto peculiare alla posizione dell’offeso dal reato, tanto da attribuirgli, nei reati procedibili a querela, un (singolare) potere di iniziativa nella vocatio in jus» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 16 luglio-27 ottobre 2015, n. 43264). Si tratta infatti di un procedimento «improntato a finalità  di snellezza, semplificazione e rapidità , che lo rendono non comparabile con il procedimento davanti al tribunale, e comunque tali da giustificare sensibili deviazioni rispetto al modello ordinario» (sentenza n. 298 del 2008; nello stesso senso, ordinanze n. 28 del 2007, n. 85 e n. 415 del 2005, n. 349 del 2004).

Si ha quindi che, sia per i reati di competenza del tribunale, sia per quelli di competenza del giudice di pace, rileva comunque la particolare tenuità  del fatto; ma i presupposti della non punibilità , nell’un caso, e della non procedibilità  dell’azione penale, nell’altro, non sono pienamente sovrapponibili, ma segnano la differenza tra i due istituti.

Lo scostamento di disciplina, maggiormente significativo, risiede nella particolare valutazione che il giudice è chiamato a fare ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per operare un bilanciamento tra il pregiudizio per l’imputato e l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Ciù² perಠè coerente con le rilevate peculiarità  del processo penale innanzi al giudice di pace e dei reati devoluti alla sua cognizione. Per tali reati, che giù  di per sì© non sono gravi, è richiesta al giudice una valutazione più¹ ampia, arricchita da elementi ulteriori. Il giudice deve tener conto del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato; pregiudizio che può concorrere a far ritenere di particolare tenuità  il fatto addebitato all’indagato, allargandone la portata ove non sussista un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

Nel complesso, la particolare tenuità  del fatto ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 ha uno spettro più¹ ampio dell’offesa di particolare tenuità  ex art. 131-bis cod. pen., tant’è che incide più¹ radicalmente sull’esercizio dell’azione penale e non giù  solo sulla punibilità . E infatti la pronuncia del giudice non è iscritta nel casellario giudiziario, a differenza della sentenza che dichiara la non punibilità  ex art. 131-bis cod. pen.; nè, a differenza di quest’ultima, la pronuncia di improcedibilità  ex art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 è idonea a formare alcun giudicato sull’illiceità  penale della condotta, come nella fattispecie dell’art. 651-bis cod. proc. pen.; neppure, per la stessa ragione, tale pronuncia è impugnabile dall’imputato, a differenza della sentenza di proscioglimento per la particolare tenuità  del fatto ex art. 131-bis cod. pen. (Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 8 marzo-12 luglio 2018, n. 32010).

L’alternatività  delle due disposizioni emerge anche sotto altro aspetto. Hanno precisato le Sezioni unite (Cass., sez. un. pen., n. 53683 del 2017) che – quando all’imputazione di un reato di competenza del giudice di pace si aggiunge, a carico dello stesso indagato o imputato, un reato di competenza del tribunale legato da nesso di connessione, pur nel limitato ambito applicativo di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 274 del 2000, secondo cui ricorre la connessione soltanto nel caso di persona imputata di più¹ reati commessi con la stessa unica azione od omissione (sentenza n. 64 del 2009) – si ha non solo che si radica la competenza nel tribunale per entrambi i reati, ma anche che vengono meno le ragioni del maggior favore per l’imputato della regola processuale della improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto e si riespande la regola comune codicistica della non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa, estesa anche al reato che, in mancanza della connessione, sarebbe stato di competenza del giudice di pace.

7.In vero, vi è, interna alla disciplina della procedibilità  dell’azione penale per i reati di competenza del giudice di pace, anche una deroga alla regola dell’improcedibilità  ai sensi dell’art 34 del d. lgs. n. 274 del 2000: è quella che deriva dall’opposizione della persona offesa dopo l’esercizio dell’azione penale, prevista dal comma 3 di tale disposizione. Infatti, in tal caso, l’opposizione ha l’effetto di precludere al giudice – dopo che l’azione penale sia giù  stata esercitata non essendo stata ritenuta, nella fase delle indagini preliminari, la particolare tenuità  del fatto – la possibilità  di rilevare successivamente, in giudizio, tale presupposto; si è parlato di “facoltà  inibitoria” o di “potere di veto” della persona offesa al recupero in giudizio della possibilità  per il giudice di valutare la particolare tenuità  del fatto per dichiarare improcedibile l’azione penale giù  esercitata.

In proposito, questa Corte (ordinanza n. 63 del 2007) ha giù  rilevato che l’art. 34, comma 3, del d.lgs. n. 274 del 2000 prevede, nella fase successiva all’esercizio dell’azione penale, non giù  una condizione positiva (il «consenso»), ma una condizione negativa (la non opposizione: «se l’imputato e la persona offesa non si oppongono»).

Successivamente le Sezioni unite (Cass., sez. un. pen., n. 43264 del 2015), componendo un contrasto di giurisprudenza, hanno precisato, in termini restrittivi, la portata dell’opposizione della persona offesa che paralizza l’operatività  dello speciale regime dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000, affermando che la «volontà  di opposizione deve essere necessariamente espressa, non potendosi desumere da atti o comportamenti che non abbiano il carattere di una formale ed inequivoca manifestazione di volontà ». Inoltre, hanno puntualizzato che l’opposizione è atto personale della persona offesa e va dichiarata in udienza, sicchè la mancata partecipazione al dibattimento della persona offesa (regolarmente citata o irreperibile) non è ostativa della facoltà  del giudice di valutare la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 34, comma 1. E’, perà², sufficiente la richiesta di risarcimento del danno della persona offesa costituitasi parte civile, così come nella specie si è verificato nel giudizio a quo, secondo la narrazione del giudice rimettente.

In tale evenienza, in cui risulti ritualmente proposta l’opposizione della persona offesa dopo l’esercizio dell’azione penale, si ha che, da una parte, continua comunque a non applicarsi la causa di non punibilità  di cui all’art. 131-bis cod. pen., perchè in generale tale disposizione non riguarda i reati di competenza del giudice di pace e si è sopra argomentato in ordine alla giustificatezza di tale regime alternativo. Ma d’altra parte, in concreto, neppure la causa di non procedibilità  di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 trova applicazione, nè potrebbe ritenersi – allo stato attuale della giurisprudenza – che si riespanda il regime comune dell’art. 131-bis cod. pen., giacchè la più¹ volte richiamata pronuncia delle sezioni unite (Cass., sez. un. pen., n. 53683 del 2017) predica ciù² solo con riferimento all’ipotesi della connessione con altro reato di competenza del tribunale.

Questa facoltà  di opposizione, perà², costituisce una deroga che appartiene alla regolamentazione dell’improcedibilità  dell’azione penale in caso di reati di competenza del giudice di pace per fatti di particolare tenuità , deroga collegata alla speciale tutela riconosciuta alla persona offesa, di cui è espressione, in parallelo, la (parimenti derogatoria) facoltà  di quest’ultima di proporre ricorso immediato al giudice per i reati perseguibili a querela (art. 21 del d.lgs. n. 274 del 2000).

8.In conclusione, non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità , ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

La sollevata questione di legittimità  costituzionale va quindi dichiarata non fondata.

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