Maria Laura Caponigro [1]

Sommario: 1. Premessa; 2. I fatti di causa; 3. L’articolo 104 cpa e il corrispondente articolo 345 cpc; 4. I tipi di discrezionalità nel procedimento amministrativo; 5. Considerazioni finali.

1. Premessa

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato riprende un tema da sempre dibattuto, come l’ammissibilità delle prove in appello.

L’art. 104 cpa, rubricato “nuove domande ed eccezioni”, recita che: “nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Possono tuttavia essere chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”.

La norma de qua, a differenza dell’art. 345 cpc, permette l’ingresso nel grado di appello anche di documenti che non siano nuovi in senso stretto, in quanto materialmente sopravvenuti, e anche al di là del caso in cui la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile purché si tratti di documenti “indispensabili ai fini della decisione della causa”.

La detta sentenza, sotto l’ulteriore profilo oggetto di indagine, enuncia altresì che costituisce espressione di discrezionalità tecnica il parere di un organo tecnico interno (Comitato di verifica), parere che, secondo il costante orientamento giurisprudenziale, in quanto espressione di tale tipo di discrezionalità, è sindacabile in sede giurisdizionale solo per assenza di motivazione ovvero per manifesto travisamento dei fatti, illogicità manifesta o violazione delle regole procedurali.

2. I fatti di causa

 Risulta utile, ai fini della comprensione del principio espresso dal Collegio, soffermarsi su quali sono i fatti di causa che hanno determinato l’appello, le cui doglianze hanno rappresentato la base delle argomentazioni oggetto di commento.

Un Caporal Maggiore Capo dell’Esercito Italiano chiedeva l’annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di riconoscimento di infermità dipendente da causa di servizio e del beneficio dell’equo indennizzo, nonché la condanna della Pubblica Amministrazione al risarcimento dei danni da responsabilità contrattuale, a sensi dell’art. 2087 cc, in relazione alla malattia di cui egli soffriva, causalmente riconducibile, secondo la sua prospettazione, alle modalità ed alla tipologia del servizio prestato in occasione delle missioni internazionali all’estero alle quali aveva partecipato con mansioni di conduttore di automezzi.

Per la sentenza appellata è risultato dirimente ai fini del rigetto delle domande il rilievo secondo cui la scienza medica si è costantemente espressa nell’affermare che il rischio per la salute riconducibile all’esposizione all’uranio impoverito, esposizione che il ricorrente ha subito per le missioni effettuate all’estero, in particolare quella in Iraq, sussiste significativamente solo per l’effetto dell’inalazione di sostanze cancerogene a seguito dell’impatto dei proiettili all’uranio impoverito, ossia solo per chi si sia trovato a brevissima distanza di tempo da un mitragliamento con l’utilizzo di uranio impoverito e nell’immediata vicinanza di veicoli o edifici colpiti.

Il Caporal Maggiore, nel proporre appello, ha ribadito, in fatto, sia che in vista delle missioni all’estero aveva ricevuto la somministrazione di massicce dosi di vaccini che avrebbero indebolito le sue difese immunitarie, sia che l’incarico di conduttore di automezzi destinati al trasporto di materiale e personale lo aveva portato continuativamente fuori dalla base militare, esponendolo ai rischi connessi al contatto con un ambiente devastato dai bombardamenti e contaminato da esalazioni e rifiuti tossici.

In diritto, invece, l’interessato lamentava che sia il parere del Comitato di verifica, sia la sentenza impugnata, risultavano affette dal vizio di carenza di istruttoria sulle attività effettivamente da lui svolte, sull’inquinamento chimico, fisico e radioattivo e sul mancato impiego di dotazione specifica per lo svolgimento delle operazioni, con conseguente sottovalutazione del dato della esposizione e dell’inalazione di polveri sottili e ultra sottili.

Inoltre, secondo il Caporal Maggiore, il TAR aveva mancato di disporre una verificazione o una consulenza tecnica d’ufficio, sicché l’appellante ha prodotto una relazione tecnica di parte inerente all’esame del “Reperto biologico tramite indagine nanodiagnostica di microspia elettronica a scansione e microanalisi a raggi X”.

Le Pubbliche Amministrazioni appellate, vale a dire il Ministero della Difesa e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto.

Il Consiglio di Stato ha ammesso, ai sensi dell’art. 104 cpa, la produzione in appello della relazione tecnica di parte, trattandosi di atto che la parte appellante non aveva potuto produrre in primo grado e, inoltre, ha disposto un’ulteriore verificazione, ai sensi dell’art. 66 cpa, volta ad appurare l’attendibilità scientifica della relazione di indagine nanodiagnostica prodotta dall’appellante e ad illustrare nel dettaglio la patologia accertata, con indicazione delle sue possibili cause o concause, rapportandola alla peculiarità della situazione concreta e, in particolare, ai servizi svolti in teatri di guerra.

3. L’articolo 104 cpa e il corrispondente articolo 345 cpc

 Il codice del processo amministrativo dispone che, con l’appello al Consiglio di Stato, non è ammessa la presentazione di nuovi motivi di ricorso contro il provvedimento impugnato in primo grado, né di domande nuove.

La ragione di questa preclusione è rappresentata, oltre che dall’adozione di un modello di appello comune all’appello civile, dall’incidenza delle logiche specifiche dell’azione di annullamento, che comportano la vigenza di un termine generale di decadenza per l’impugnazione del provvedimento amministrativo.

Si comprende, in questa logica, perché siano ammessi, invece, anche in grado di appello i cosiddetti motivi aggiunti per far valere i vizi che emergano da documenti conosciuti per la prima volta solo in grado d’appello rispetto a provvedimenti già impugnati avanti al TAR: la possibilità di proporli in appello, pur costituendo una deroga al principio del doppio grado di giudizio, si giustifica per il fatto che essi concernono vizi che la parte non aveva potuto dedurre prima, perché non era stata posta nelle condizioni di conoscerli.

La loro previsione costituisce, quindi, un corollario della garanzia del diritto d’azione e non un rimedio a carenze della difesa nel precedente grado di giudizio, sicché la possibilità di proporre in appello motivi aggiunti non risulta in contraddizione con il divieto di nova in appello.

Come anche nell’appello civile, nell’appello al Consiglio di Stato, possono essere richiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza di primo grado, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo tale sentenza. Si deve, invece, escludere la possibilità che sia richiesto per la prima volta in grado d’appello il risarcimento dei danni provocati dal provvedimento amministrativo impugnato avanti al TAR o da altra circostanza.

Per quanto riguarda le eccezioni nuove, il codice, confermando la giurisprudenza amministrativa e gli indirizzi maturati nel processo civile, ammette in grado d’appello solo quelle rilevabili d’ufficio[2].

Nonostante dall’assetto normativo emerga che il processo di appello è un giudizio di secondo grado classico, il quale si costruisce con le prove che vengono prodotte in primo grado, il codice del processo amministrativo riserva al collegio giudicante il potere straordinario di acquisire i nuovi mezzi di prova indispensabili ai fini della decisione della causa.

Tale possibilità, tuttavia, presenta taluni profili di criticità, atteso che, se si costruisce un giudizio d’appello con le caratteristiche proprie del giudizio d’impugnazione, lasciar sopravvivere un potere del giudice che, su domanda della parte, ovvero, indipendentemente da quest’ultima o da una domanda istruttoria, consenta di ampliare o modificare le acquisizioni probatorie nel giudizio di appello, porta a un risultato che potrebbe contraddire l’idea di voler costruire il processo d’appello come un rimedio meramente impugnatorio.

Pertanto, o si ritiene che, nel processo di appello, si possa nuovamente svolgere appieno il giudizio e, quindi, si possa arricchirlo rispetto al dato e alla domanda fissata nel primo grado di giudizio, nei limiti propri che hanno sempre caratterizzato il giudizio di impugnazione davanti al Consiglio di Stato, oppure si ritiene che questo non sia possibile e, allora, occorrerebbe un regime più rigido circa la possibilità di acquisire nuovi elementi di prova da parte di un giudice, peraltro, munito di poteri ufficiosi[3].

Il Consiglio di Stato aveva sostenuto che il divieto di nuove prove in appello si riferisse esclusivamente alle prove costituende e non riguardasse le prove precostituite come i documenti.

Le Sezioni Unite avevano, invece, adottato un altro indirizzo secondo il quale l’art. 345, comma 3, cpc, doveva riferirsi anche alle produzioni documentalPer superare ogni ambiguità interpretativa il legislatore è intervenuto con la l. n. 69/2009, che ha introdotto nell’ultimo comma dell’art. 345 cpc l’inciso “non possono essere prodotti nuovi documenti”, poi trasfuso dal legislatore nell’art. 104, comma 2, cpa.

Deve, pertanto, ritenersi superata l’opzione ermeneutica che, prendendo le mosse dalla natura di prova precostituita dei documenti, ne aveva ammesso la produzione in appello limitando la portata del divieto di ius novorum. La preclusione relativa ai nuovi mezzi di prova e ai nuovi documenti in appello è comunque attenuata dall’espressa previsione dell’ammissione dei mezzi istruttori nel caso in cui la parte dimostri di non averli potuti proporre o produrre in primo grado per causa ad essa non imputabile, oppure quando gli stessi rivestano il carattere dell’indispensabilità[4].

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, nella sentenza de qua, ha ritenuto ammissibile la produzione in appello di una relazione di indagine nanodiognostica sul reperto biologico, acquisito successivamente alla conclusione del giudizio di primo grado, trattandosi, nella specie, di un atto che la parte non aveva potuto produrre, ritenendolo indispensabile ai fini della decisione della causa. Infatti, per quanto concerne la nozione di indispensabilità, la giurisprudenza ha ravvisato tale requisito in capo a quei documenti ritenuti idonei a determinare un totale rovesciamento delle statuizioni del giudice di prime cure, sulla scorta dell’assunto secondo cui l’appello esprime un forte bisogno di aderenza al vero della decisione di gravame.

Quindi, sia pure con le attenuazioni anzidette, anche nel processo amministrativo, così come in quello civile, vige il principio del divieto di ius novorum. Si tratta di un principio coerente con il doppio grado di giurisdizione e con l’idea che l’appello è insieme continuazione della precedente fase e riesame critico di quanto si è fatto.

Inoltre, nel caso in cui l’appello sia proposto dal ricorrente soccombente nel giudizio di primo grado, ammettere la possibilità di proporre nuove domande o nuovi motivi contrasterebbe con il regime della perentorietà del termine della proposizione del ricorso in primo grado.

L’art. 104 cpa precisa, in tal senso, come detto, che nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande e nuove eccezioni, mentre è sempre consentito svolgere nuove argomentazioni tendenti a evidenziare l’erroneità della sentenza gravata e a illustrare ulteriormente un motivo di censura già articolato in primo grado[5].

Una domanda proposta per la prima volta in appello, pertanto, è inammissibile, ostando al suo esperimento il divieto fissato, sulla scia dell’art. 345 cpc, dall’art. 104, comma 1, cpa, posto a presidio del principio del doppio grado di giudizio e del valore della pienezza del relativo contraddittorio.

Si tratta di un principio connesso all’effetto devolutivo dell’appello e già consolidato nella giurisprudenza amministrativa antecedente al codice.

Per effetto devolutivo si intende l’attribuzione al giudice dell’impugnazione della cognizione sulla materia già oggetto di valutazione da parte del giudice precedente, sicché la causa devoluta alla cognizione del secondo giudice ha lo stesso oggetto del giudizio di primo grado, nei limiti dei capi e dei punti della sentenza impugnata. È necessario, quindi, che con l’atto di appello siano censurati i capi della sentenza impugnata che si ritengono ingiusti[6].

Con riferimento all’effetto devolutivo, va comunque ricordato che il giudice d’appello può rilevare d’ufficio il difetto di contraddittorio: non può, infatti, astenersi dal verificare se vi è questa condizione minima in presenza della quale può giudicare; si ritiene che possa rilevare d’ufficio le altre questioni rilevabili d’ufficio in primo grado, quali l’irricevibilità, la nullità e l’ammissibilità, solo se non siano state espressamente affrontate dal giudice di primo grado.

Ove vi sia una pronuncia espressa, la cognizione del giudice di secondo grado è subordinata alla presentazione di una specifica censura; non può rilevare d’ufficio la questione di competenza o di giurisdizione in grado di appello.

Peraltro, secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato, la riproposizione in appello dei motivi di ricorso assorbiti o non esaminati in primo grado, deve essere espressa, essendo insufficiente una mera formula di stile quale un indeterminato rinvio agli atti di primo grado, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto[7], e può avvenire anche con semplice memoria difensiva o istanza in udienza, in quanto la pronuncia di assorbimento non ha comportato né implicito rigetto, né soccombenza[8].

Il giudice d’appello, quindi, può riesaminare i motivi di ricorso implicitamente assorbiti o, comunque, non valutati in primo grado, soltanto se ritualmente riproposti e sempre che la sentenza impugnata sia da riformare con riguardo all’assorbente motivo accolto in primo grado; in difetto, è inammissibile per difetto d’interesse la loro riproposizione ed è inutile la loro disamina. Così, l’art.

104 cpa, che costituisce specificazione di quanto, in generale, previsto dall’art. 345 cpc, intende preservare alla cognizione del giudice di appello il thema decidendum offerto al giudizio di primo grado e oggetto della sentenza impugnata, che non può ricevere ampliamenti, perché in tal modo sfuggirebbe alla regola del doppio grado di giudizio, ma, semmai, riduzioni, per effetto dei motivi di impugnazione concretamente proposti dalle parti, che ben possono circoscriverlo in secondo grado, rispetto al precedente grado di giudizio.

Il divieto di proposizione di motivi nuovi in appello, nel confermare l’esigenza che tutto il “dedotto ed il deducibile”, offrendosi alla cognizione del giudice di primo grado, non sfugga al doppio grado di giudizio, costituisce anche attuazione dei principi enunciati dall’articolo 24 della Costituzione in tema di diritto alla tutela giurisdizionale e di diritto di difesa, cui inerisce il principio di parità processuale delle parti[9].

La sesta Sezione del Consiglio di Stato[10] ha precisato che, ai sensi dell’art. 345 cpc e dell’art.

104 cpa, ai fini dell’ammissibilità di nuove prove o nuovi documenti in grado di appello sono necessari due presupposti, che devono ritenersi alternativi e non cumulativi: – la dimostrazione che la parte non ha potuto produrre quei documenti o quelle prove in primo grado per causa ad essa non imputabile; – la valutazione di indispensabilità ai fini della decisione della causa.

La valutazione di indispensabilità della prova, quindi, in ragione del carattere alternativo e non cumulativo delle eccezioni, può essere compiuta dal giudice d’ufficio, senza la dimostrazione di impossibilità di produzione in primo grado, sia nelle ipotesi in cui le nuove prove possano determinare un positivo accertamento dei fatti di causa, determinante anche per giungere ad un capovolgimento della decisione cui è pervenuto il giudice di primo grado, sia nelle ipotesi in cui dall’insieme delle circostanze emerga che non vi siano omissioni istruttorie della parte in primo grado.

In particolare, è stato rilevato che nel processo amministrativo di primo grado, la Pubblica Amministrazione resistente ha l’onere di depositare il provvedimento impugnato, gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri atti ritenuti utili, per cui, se non provvede a tale adempimento, il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei documenti ex art. 65, comma 3, cpa. Se ne desume, dunque, che il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo sono, per definizione, indispensabili al giudizio e la mancata produzione da parte della Pubblica Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere e il dovere del giudice di acquisirli d’ufficio, essendovi, per definizione, e potremmo dire, ope legis, una valutazione di indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento[11].

Da ultimo, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato[12], ha ribadito che l’art. 104 cpa detta criteri alternativi e non cumulativi, destinati a essere analizzati separatamente, nel riferirsi all’ammissibilità di nuovi documenti e che tale ammissibilità è possibile in entrambe le due ipotesi alternative, vale a dire l’indispensabilità dei documenti ai fini della decisione della causa e l’impossibilità di produrre tali documenti nel giudizio di primo grado per causa non imputabile.

Pertanto, è stato ancora una volta chiarito che l’ammissione di nuova documentazione è possibile, se la stessa è ritenuta indispensabile ai fini della decisione, anche senza la prova che la parte non l’abbia potuta produrre in primo grado.

D’altra parte, la locuzione “ovvero”, di cui all’art. 104, comma 2, cpa, costituisce una forma rinforzata della congiunzione disgiuntiva semplice “o”, con lo stesso valore di “oppure”, sicché anche da un punto di vista lessicale non possono esservi dubbi sulla corretta esegesi della norma.

Il caso esaminato dalla sentenza in commento, invece, fa riferimento alla diversa ipotesi in cui non era stato possibile produrre in primo grado il mezzo di prova.

In definitiva, vige per l’appello amministrativo il divieto di mutamento dell’oggetto primario del giudizio, divieto che discende sia dalla caratteristica comune ad ogni gravame di essere, come già detto, insieme continuazione della precedente fase e riesame critico di quanto si è fatto, sia dalla rigidità dell’oggetto del giudizio amministrativo, caratteristica che, precludendo il mutamento dell’oggetto in primo grado, a maggior ragione lo preclude in appello.

Il principio del divieto dei nova in appello si atteggia per il processo amministrativo d’impugnazione in modo peculiare, in relazione al fatto che elemento centrale dell’impugnazione dell’atto amministrativo è la denuncia, attraverso i motivi di ricorso, di vizi determinanti dell’atto, per cui la giurisprudenza amministrativa intende il limite come divieto di introduzione in appello di nuovi motivi di ricorso, tranne che non attengano ad errores in procedendo della sentenza di primo grado, e lo applica restrittivamente, mentre le questioni pregiudiziali, ad eccezione del giudicato implicito sulla giurisdizione, possono essere rilevate d’ufficio dal giudice anche in sede d’appello[13].

4. I tipi di discrezionalità nel procedimento amministrativo

Per quanto concerne la seconda tematica affrontata dalla sentenza de qua, si deve affermare che la discrezionalità è la facoltà di scelta tra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato.

Il potere amministrativo, infatti, rinviene sempre il proprio fondamento nella legge, per cui, essendo subordinato al principio di legalità, non è mai completamente libero, risultando innanzitutto vincolato nel fine, in quanto finalizzato al perseguimento dei fini pubblici prestabiliti.

Nel caso in cui la Pubblica Amministrazione sia priva di qualunque potere di autodeterminazione della scelta più opportuna, l’attività ha carattere vincolato, in quanto è la legge stessa a determinare in modo puntuale il modus agendi dell’autorità pubblica.

Diversamente, quando la legge si limita ad individuare l’interesse pubblico al cui soddisfacimento è tenuta la Pubblica Amministrazione, sorgono i presupposti per l’esercizio dell’attività discrezionale, cui è rimessa la ricerca del modo migliore per il perseguimento dell’interesse pubblico positivamente determinato[14].

Ciò che caratterizza l’attività amministrativa, quindi, è la cura concreta dell’interesse pubblico individuato dalla norma attributiva del potere.

La Pubblica Amministrazione, nell’esercizio del potere, è chiamata a individuare, nel caso concreto, la soluzione che riesca a soddisfare maggiormente l’interesse pubblico primario, con il minor sacrificio possibile degli interessi privati e dei cosiddetti interessi pubblici secondari.

Mentre l’interpretazione è puro giudizio, la discrezionalità è combinazione di giudizio e volontà, ossia decisione e, dunque, elemento del potere o carattere del potere.

In questa concezione, ogni volta che la Pubblica Amministrazione esercita un potere, sia esso discrezionale o vincolato, interpreta le disposizioni che regolano il potere.

Tuttavia, l’interpretazione chiarisce gli ambiti che quelle disposizioni non disciplinano; la discrezionalità, invece, è la decisione per i profili che quelle disposizioni non disciplinano.

Interpretazione e discrezionalità, pur distinte per la natura dei giudizi, consistono entrambe in un bilanciamento di interessi, ancorché questo giudizio di preferenza abbia un ruolo diverso per l’interpretazione e la decisione discrezionale[15].

La discrezionalità amministrativa, infatti, si traduce nella ponderazione di più interessi secondari in ordine a un interesse pubblico primario e, quindi, in un’attività di comparazione e bilanciamento degli interessi coinvolti e di scelta della soluzione più idonea a realizzare l’interesse pubblico primario.

L’attività in cui, invece, la Pubblica Amministrazione non sceglie, ma si limita ad accertare la sussistenza dei presupposti di fatto o di diritto, viene definita attività amministrativa vincolata, in quanto la valutazione comparativa è sottratta all’Amministrazione, perché è già compiuta ex ante dal legislatore che predetermina il contenuto del provvedimento.

La discrezionalità tecnica ricorre quando l’esame di fatti o di situazioni rilevanti per l’azione amministrativa necessiti del ricorso a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico.

Tale forma di discrezionalità, pertanto, si distingue dalla discrezionalità amministrativa cosiddetta pura, in quanto, con la stessa, non si opera una comparazione tra interesse pubblico primario e interessi secondari[16].

La discrezionalità tecnica, quindi, si distingue sia dalla discrezionalità amministrativa sia dall’attività vincolata.

Il dibattito sulla discrezionalità tecnica si è sviluppato nelle dinamiche dei rapporti fra poteri, allo scopo di definire se, e in che limiti, l’attività amministrativa descritta mediante il ricorso a saperi tecnici e specialistici possa comunque raffigurarsi come una sfera sottratta al controllo del giudice.

Ne è nata un’ampia teorica che ha portato a elaborare soluzioni differenti e che possono essere sintetizzate ricorrendo a tre elementi identificativi e di volta in volta prevalenti: la norma, la discrezionalità e la tecnica.

Al primo dei tre elementi vanno ricondotte le proposte che, partendo da una specifica attenzione alle norme imprecise la cui attuazione presuppone il verificarsi fatti complessi, hanno finito per affermarne la sola sindacabilità esterna; con il secondo, si identifica la dottrina connotata da una sostanziale riconduzione della discrezionalità tecnica in quella amministrativa; al terzo, invece, vanno ascritte le elaborazioni dottrinali che hanno portato, dapprima, alla dissoluzione del concetto di discrezionalità tecnica e, in tempi più vicini, alla prospettazione dell’esistenza di un autonomo potere di valutazione tecnica, distinto sia dalla discrezionalità amministrativa che dall’attività vincolata[17].

Nell’applicazione delle regole del sapere scientifico possono darsi due evenienze distinte: in un primo caso, tale applicazione porta a risultati certi o, comunque, assistiti da un grado molto elevato di attendibilità; in un secondo caso, si perviene a valutazioni caratterizzate da un certo margine di opinabilità.

Tale secondo caso che costituisce, come vedremo, la discrezionalità tecnica propriamente detta, è generato dal fatto che la regola tecnico-scientifico ha carattere elastico ed è, quindi, compatibile con una pluralità di soluzioni tecniche, tutte opinabili, ma tutte attendibili o, comunque, plausibili. Un esempio può essere riscontrato nel caso della sentenza in esame, vale a dire la dipendenza da causa di servizio di una determinata malattia, atteso che la Pubblica Amministrazione è chiamata a scegliere tra varie soluzioni tecniche compatibili con il carattere elastico o indeterminato dell’oggetto evocato dal sapere specialistico e può (anzi, deve) scegliere quella che ritiene maggiormente attendibile.

Nella discrezionalità tecnica, di conseguenza, così come nell’attività vincolata, manca ogni ponderazione comparativa degli opposti interessi e non vi è alcuna valutazione di opportunità rispetto alla cura dell’interesse pubblico.

Tuttavia, così come l’attività discrezionale cosiddetta pura, anche la discrezionalità tecnica, e da ciò deriva la locuzione di discrezionalità, comporta l’effettuazione di una scelta: nella discrezionalità pura la Pubblica Amministrazione sceglie in base a canoni di opportunità; nella discrezionalità tecnica la Pubblica Amministrazione sceglie sulla base di un giudizio inerente a scienze non esatte e, quindi, opinabili.

Sul piano della tutela giurisdizionale, la questione relativa all’intensità del sindacato sulle valutazioni tecnico discrezionali della Pubblica Amministrazione ha trovato risposta nella giurisprudenza amministrativa, la quale, a far data dalla storica sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 601/1999, ha superato l’originaria assimilazione della discrezionalità tecnica alla discrezionalità amministrativa, segnando il passaggio da un sindacato giurisdizionale estrinseco ad uno intrinseco, in cui si ammette che il giudice, pur senza potersi sostituire all’Amministrazione, possa, comunque, censurare le valutazioni tecniche che risultino implausibili anche agli occhi dell’esperto, attraverso il controllo dell’attendibilità del criterio tecnico utilizzato e del suo esito applicativo.

Oggi è, quindi, pacificamente ammesso un tipo di sindacato giurisdizionale che si riserva di controllare l’attendibilità tecnica della valutazione compiuta dalla Pubblica Amministrazione, pur riconoscendo che, a fronte di più soluzioni tutte opinabili, ma allo stesso tempo tutte plausibili, debba prevalere la scelta tecnica compiuta dalla Pubblica Amministrazione.

In altri termini, si ritiene che possa ritenersi illegittima solo la valutazione che, con riguardo alla concreta situazione, si riveli manifestamente illogica, vale a dire che non sia nemmeno plausibile, e non già una valutazione che, pur opinabile nel merito, sia da considerare comunque ragionevole[18]. È, infatti, il procedimento amministrativo ad essere concepito come il luogo privilegiato per assicurare un confronto dialettico tra le diverse metodologie e conoscenze scientifiche e, quindi, per assicurare la migliore concretizzazione della regola tecnica a fronte dell’indeterminatezza della norma[19].

Nel caso delle sanzioni amministrative irrogate dalle cosiddette Autorità indipendenti, invece, la natura sostanzialmente penale di tali sanzioni giustifica un tipo di sindacato più intenso, anche in caso di discrezionalità tecnica. Il giudice, infatti, può spingersi a valutare la maggiore attendibilità delle soluzioni tecniche contrapposte[20].

Nell’ambito della discrezionalità tecnica si distingue, come già precedentemente accennato, tra discrezionalità tecnica vera e propria e accertamento tecnico: nella discrezionalità tecnica vi è riferimento a scienze opinabili; nell’accertamento tecnico, invece, vi è riferimento a scienze esatte.

La giurisprudenza[21] è solita individuare nella verificazione il mezzo istruttorio di ausilio al giudice per accertare fatti semplici e la consulenza tecnica si è, invece, associata alle valutazioni tecniche.

Se volessimo fare un paragone con il gioco del calcio, il calcio di rigore integrerebbe un’ipotesi di discrezionalità tecnica, dato che la verifica dell’infrazione da parte dell’arbitro, vale a dire l’irrogazione della sanzione del calcio di rigore o meno, costituisce una valutazione opinabile, mentre il fuori gioco integra un’ipotesi di accertamento tecnico dato che, con la creazione del VAR, la verifica della posizione dei calciatori, tramite il tracciamento di linee, è divenuta una scienza esatta.

Nel     diritto     amministrativo,      quindi,     la     discrezionalità      connota     l’essenza     stessa dell’amministrare, cioè della cura in concreto degli interessi pubblici. Tale attività presuppone che l’apparato titolare del potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore nel caso concreto.

Nel diritto privato, invece, l’autonomia negoziale è espressione della libertà dei privati di provvedere alla cura dei propri interessi ed è, in linea di massima, insindacabile.

Se la scelta operata, infatti, si rileva irragionevole, arbitraria, o anche contraria ai suoi veri interessi, ciò non inficia di per sé il negozio posto in essere.

La Pubblica Amministrazione titolare di un potere, invece, ha un ambito di libertà più ristretto, in quanto la scelta tra una pluralità di soluzioni può avvenire, non solo nel rispetto dei limiti esterni posti dalla norma di conferimento del potere e dei principi generali dell’azione amministrativa, ma anche nel rispetto di un vincolo interno consistente nel dovere di perseguire il fine pubblico.

Infatti, ai sensi dell’art. 1 della l. n. 241/1990, l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri di imparzialità, pubblicità e trasparenza. Un esempio paradigmatico della differenza tra attività pubblica ed autonomia privata può cogliersi nella stipulazione di un contratto d’appalto in cui la scelta del contraente per la Pubblica Amministrazione deve derivare dall’applicazione della normativa sull’evidenza pubblica e non può derivare da un atto che prescinde da regole pubblicistiche, laddove la libera scelta del contraente costituisce uno dei precipitati fondamentali dell’autonomia privata.

In definitiva, come già evidenziato, la scelta operata dalla Pubblica Amministrazione deve contemperare l’esigenza di massimizzare l’interesse pubblico primario con quella di causare il minor sacrificio possibile degli interessi secondari incisi dal provvedimento, per cui l’Amministrazione deve dar conto dell’attività di ponderazione degli interessi nella motivazione del provvedimento, e ciò al fine di garantire la trasparenza del processo decisionale.

La discrezionalità amministrativa incide su quattro elementi distinti, vale a dire sull’an, sul quid, sul quomodo e sul quando[22]: l’an rappresenta la scelta se provvedere o meno; il quid raffigura il contenuto della decisione; il quomodo è eventuale e c’è quando la Pubblica Amministrazione decide di apporre clausole accessorie o condizioni al provvedimento; il quando delinea le tempistiche di efficacia dell’atto.

In    definitiva,    sebbene    sia    abitualmente     ricondotta    al genere      della    discrezionalità amministrativa anche la specie della discrezionalità tecnica, caratteristica                             fondamentale di quest’ultima è la formulazione di un giudizio tecnico-scientifico, mentre esulano dal campo della discrezionalità le cosiddette valutazioni tecniche, le quali consistono in un mero giudizio, cui non consegue alcuna decisione se non quella automaticamente risultante dall’esito del giudizio stesso[23]. Tra la discrezionalità amministrativa e la discrezionalità tecnica, dunque, vi è una diversità concettuale di fondo: la discrezionalità amministrativa consta sia del momento del giudizio, nel quale si acquisiscono e si esaminano i fatti, che del momento della scelta, nel quale si compie una sintesi degli interessi in gioco e si determina la soluzione più opportuna; la discrezionalità tecnica, viceversa, si risolve solo in analisi di fatti, sia pure complessi, e nella conseguente manifestazione di giudizio, ma non nel vaglio e nella ponderazione di interessi.

La discrezionalità tecnica, quindi, contiene il profilo del giudizio, difettando, invece, quello della scelta.

Un altro tipo di discrezionalità è la cosiddetta discrezionalità mista, in cui la discrezionalità tecnica si accompagna alla discrezionalità amministrativa.

La discrezionalità mista non costituisce un tertium genus di discrezionalità, ma è un’ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione è titolare di entrambi i poteri discrezionali, che comunque rimangono distinti, pur se strettamente connessi, in quanto il non corretto esercizio della discrezionalità tecnica inquina o travolge il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa [24].

Sulla base dell’analisi effettuata, delle principali dottrine e della giurisprudenza di merito, si può affermare che la formulazione del parere espresso dal Comito di verifica all’interno della fattispecie esaminata è espressione esclusivamente di discrezionalità tecnica, atteso che, come ha sostenuto il Consiglio di Stato, si tratta di un organo tecnico, il cui parere è “sindacabile in sede giurisdizionale solo per assenza di motivazione ovvero per manifesto travisamento dei fatti, illogicità manifesta o violazione delle regole procedurali”.

La giurisprudenza maggioritaria, infine, continua a praticare un sindacato estrinseco o debole di razionalità delle singole valutazioni, evitando di sostituirsi all’Amministrazione, nel senso che il giudice stabilisce se la motivazione dell’atto impugnato sia attendibile e, in caso di dubbio, se l’attività istruttoria presenti anomalie macroscopiche; oltre questa soglia, la valutazione tecnica si presume legittima e, come tale, non contestabile ulteriormente da chi ne abbia patito gli effetti sfavorevoli[25].

5. Considerazioni finali

La sentenza in commento assume rilievo, per un verso, in quanto sono stati ravvisati i criteri, di per sé alternativi e non cumulativi, previsti dall’art. 104, comma 2, cpa, per l’ammissione in appello di nuovi mezzi di prova o di nuovi documenti, per altro verso, in quanto costituisce un paradigmatico caso di sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità tecnica.

In primo luogo, infatti, i giudici di Palazzo Spada, ritenendo sussistenti i presupposti sia dell’indispensabilità del nuovo documento ai fini della decisione della causa sia dell’impossibilità di produzione di tale documento nel giudizio di primo grado per causa non imputabile al ricorrente, hanno ritenuto ammissibile la produzione in appello di una relazione di indagine nanodiognostica sul reperto biologico, acquisito successivamente alla conclusione del giudizio di primo grado, trattandosi, in particolare, di un atto che l’interessato non aveva potuto produrre in primo grado a causa della veloce definizione di quel giudizio e del tempo resosi necessario per l’acquisizione dei materiali biologici presso l’ospedale che li deteneva, oltre che per la complessità dell’indagine.

Inoltre, poiché il parere del Comitato di verifica costituisce espressione di discrezionalità tecnica, le relative valutazioni sono caratterizzate da un certo grado di opinabilità, atteso che la regola tecnico-scientifico ha carattere elastico ed è, quindi, compatibile con una pluralità di soluzioni tecniche opinabili, ma potenzialmente plausibili, come la questione nel caso in commento controversa, vale a dire la dipendenza da causa di servizio di una determinata malattia.

Tuttavia, il Consiglio di Stato non ha colto la presenza degli elementi necessari per poter ravvisare, nel parere della Commissione di verifica, quei possibili vizi rilevabili nel caso della discrezionalità tecnica, vale a dire l’assenza di motivazione, il travisamento dei fatti, l’illogicità manifesta e la violazione delle regole procedurali e ciò ha impedito di accogliere i motivi con cui è stata prospettata l’illegittimità del parere del Comitato di verifica che ha escluso la riconducibilità a causa di servizio della patologia in questione.

L’appello è stato così rigettato, con conferma della decisione di primo grado.

La sentenza n. 845 del 26 gennaio 2024 della Seconda Sezione del Consiglio di Stato, peraltro, non ha mancato opportunamente di evidenziare che in alcune precedenti pronunce del giudice d’appello, tutte relative a giudizi risarcitori, sia stata ritenuta accertata la responsabilità della Pubblica Amministrazione, ex art. 2087 cc, vale a dire la tutela delle condizioni di lavoro, in relazione a patologie tumorali sviluppate da militari che avevano precedentemente prestato servizio nei Balcani in territori inquinati da particelle di metallo pesante, tra cui l’uranio impoverito, disperse nell’ambiente a seguito degli eventi bellici poco tempo prima verificatisi.

Tuttavia, ha chiaramente evidenziato come il sostrato probatorio che ha sorretto tali pronunce sia ben diverso da quello esaminato nel caso di specie, in quanto, negli altri casi, ai fini risarcitori è stato attribuito rilievo alla circostanza che la Pubblica Amministrazione aveva già riconosciuto la dipendenza da causa di servizio della patologia.

In conclusione, si può ritenere che la pronuncia in discorso rivesta un’importanza sistemica con riferimento a due questioni di massima della giustizia amministrativa che, pur se sinteticamente, risultano essere state trattate, ad avviso di chi scrive, in modo efficace e condivisibile.

[1] Dottoranda di ricerca in diritto amministrativo presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata.

[2] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021, p. 340 e 341.

[3] A. POLICE, Lezioni sul processo amministrativo, Napoli, 2023, p. 293 e 294.

[4] M.A. SANDULLI (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, Volume II, Milano, 2013, p. 443 e 444.

[5] M. CLARICH, Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, 2023, p. 275 e 276.

[6] A. NICODEMO, La riproposizione in appello dei motivi assorbiti o delle eccezioni non esaminate: i conti non tornano,

in Diritto e processo amministrativo, Napoli, 2022.

[7] Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 luglio 2009, n. 4662; Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 marzo 2009, n. 1219; Consiglio di

Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 5433.

[8] Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2009, n. 7577; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007, n. 250; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 novembre 2000, n. 6226; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 ottobre 1992, n. 904; Consiglio di Stato, Sez. IV, 1° giugno 1992, n. 580.

  [9] Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2011, n. 5758.

  [10] Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2011, n. 5758.

[11] B. CONSALES, Giustizia amministrativa: quando si può derogare al divieto di nuove prove in appello, in

www.diritto.it, 26 maggio 2011.

  [12] Sentenza n. 1316 del 9 febbraio 2024, che richiama un’ampia e recente giurisprudenza.

[13] Sull’argomento confronta M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002.

[14] C. CUSUMANO, L’attività discrezionale della p.a., in www.diritto.it, 11 maggio 2018.

[15] F. FOLLIERI, Discrezionalità e interpretazione, in Diritto e processo amministrativo, Napoli, 2022.

[16] F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012, p. 1147 ss.

[17] A. GIUSTI, Tramonto o attualità della discrezionalità tecnica? Considerazioni a margine di una sua recente “attenta riconsiderazione” giurisprudenziale, in Diritto processuale amministrativo, Fascicolo I, Milano, marzo 2021.

[18] Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 gennaio 2024, n. 404, secondo cui “La differenza tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, in sostanza, può individuarsi nel fatto che, nel giudizio di legittimità, il giudice agisce ‘in seconda battuta’, verificando, nei limiti delle censure dedotte, se le valutazioni effettuate dall’organo competente sono viziate da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza o da travisamento dei fatti, vale a dire se le stesse, pur opinabili, esulano dal perimetro della plausibilità, mentre nel gidizio di merito, il giudice agisce ‘in prima battuta’, sostituendosi all’Amministrazione ed effettuando direttamente e nuovamente le valutazioni a questa spettanti, con la possibilità, non contemplata dall’ordinamento se non per le eccezionali e limitatissime ipotesi di giurisdizione con cognizione estesa al merito di cui all’art. 134 c.p.a., di sostituire la propria valutazione alla valutazione dell’Amministrazione anche nell’ipotesi in cui quest’ultima, sebbene opinabile, sia plausibile”.

[19] A. CASSATELLA, Decostruire la discrezionalità tecnica? Recensione al volume curato da A. Moliterni “Le valutazioni tecnico-scientifiche tra amministrazione e giudice. Concrete dinamiche dell’ordinamento”, in Diritto processuale amministrativo, Fascicolo I, Milano, marzo 2022.

[20] R. GIOVAGNOLI, Compendio di diritto amministrativo, Torino, 2022, p. 349 ss.

[21] Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 febbraio 2014, n. 682; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433.

[22] M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, p. 127.

   [23] G. NAPOLITANO, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2020, p. 185 e 186.

[24] F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2012, p. 1160.

[25] A. CASSATELLA, Decostruire la discrezionalità tecnica? Recensione al volume curato da A. Moliterni “Le valutazioni tecnico-scientifiche tra amministrazione e giudice. Concrete dinamiche dell’ordinamento”, in Diritto processuale amministrativo, Fascicolo I, Milano, marzo 2022.

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Carlo Emanuele GALLO

Sommario: 1. Il caso. – 2. Il principio processuale generale. – 3. L’esistenza della lacuna. – 4. Il regime della nullità. – 5. La pretesa assenza della lacuna. – 6. L’assenza o i vizi della sottoscrizione. – 7. La sanatoria della nullità.

1. Il caso. – Con la sentenza 2 ottobre 2025, n. 11, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affrontato il caso sottoposto da una sezione giurisdizionale relativo alla procura speciale rilasciata in Francia da un cittadino francese a favore di un avvocato italiano per la proposizione di un ricorso al T.A.R. Lazio.

La sentenza ha ritenuto che l’avvocato italiano non potesse autenticare la procura speciale, trattandosi di una procura speciale rilasciata all’estero e perciò da autenticare all’estero, e che la mancata possibilità di autenticazione della procura rendesse la medesima nulla e perciò comportasse l’inammissibilità del ricorso.

Acclarato ciò, con affermazione condivisa anche dalla sezione remittente, l’Adunanza plenaria ha poi concluso nel senso che la disciplina del processo amministrativo relativa al regime della procura speciale è da ritenere completa siccome stabilita nel Codice e che la previsione “di cui all’art. 182, secondo comma, del codice di procedura civile non è espressione di un principio generale applicabile al giudizio amministrativo”.

Dopo di che l’Adunanza plenaria, nel restituire l’affare alla sezione remittente, ha rappresentato che “compete alla stessa valutare l’eventuale sussistenza dei presupposti per l’operatività, quanto alla questione del rilascio della procura, dell’istituto dell’errore scusabile”, così sostanzialmente aprendo la via a una possibile soluzione pratica del problema.

Per giungere a questa affermazione l’Adunanza plenaria ha sviluppato un ampio discorso argomentativo affrontando una pluralità di questioni di carattere generale.

Per valutare la portata della pronunzia e per considerare se la medesima sia condivisibile o meno conviene principiare dalle considerazioni d’ordine generale e poi trascorrere alla questione specifica.

2. Il principio processuale generale. – La prima considerazione che l’ordinanza plenaria espone (paragrafo 8.2.) è relativa alla configurazione del principio processuale e generale e del suo rapporto con il processo amministrativo.

Sostiene l’Adunanza plenaria che il principio processuale generale dovrebbe essere una regola applicabile a ogni manifestazione del fenomeno processuale, attenendo a profili strutturali ovvero funzionali coessenziali all’identificazione stessa, su un piano ontologico, giuridico e assiologico, di un fenomeno processuale.

Afferma, poi, che una disposizione non compatibile con la struttura e la funzione del processo amministrativo non potrebbe essere considerata principio generale, costituendo semplicemente un principio settoriale riferito ad alcuna soltanto delle forme processuali previste dall’ordinamento ovvero un principio generale di quella specifica forma processuale.

Queste considerazioni sono senz’altro esatte, dovendosi però prestare attenzione al fatto che il rapporto fra il principio generale e la disposizione non è un rapporto di identità. Il principio generale può essere espresso in una disposizione puntuale ma può anche trarsi da un complesso di disposizioni ovverossia da un complesso di norme e cioè di regole che disciplinano il fenomeno processuale nella sua interezza.

Il principio processuale, così configurato, è tale da imporsi di per sé a ogni fenomeno processuale indipendentemente dalle regole specifiche di questo, avendo una capacità di completamento e ove occorra di aggiornamento del singolo processo, e ciò a maggior ragione ove si tenga conto del fatto che il fenomeno processuale trova un suo riconoscimento nella Costituzione, ove il medesimo è individuato come un elemento fondamentale del sistema e corrispondente a un diritto fondamentale del cittadino sia in generale, all’art. 24, sia in particolare con riferimento alla pubblica amministrazione all’art. 113.

Ne consegue che il rapporto fra il principio processuale e il singolo ordinamento va valutato in quest’ambito più ampio.

Va ancora detto che il codice di procedura civile è assai spesso sede di principi processuali generali o di principi processuali comuni e cioè di principi che valgono per tutte le forme di giudizio e che sono collocati nel codice di procedura civile perché quel codice è l’espressione più raffinata e più consolidata della riflessione sul processo sia dal punto di vista della letteratura che della giurisprudenza.

Ciò non significa che tutte le disposizioni del codice di procedure civile possano essere esportate in altri giudizi; significa che, nel momento in cui occorre accertare se vi siano in quei giudizi dei principi processuali generali o dei principi processuali comuni, si deve procedere alla individuazione di questi principi nel codice di procedura civile e a seguito di questa individuazione cogliere la ricaduta dei medesimi sui giudizi di cui si discute, ivi compreso il processo amministrativo.

Viceversa l’Adunanza plenaria, e lo si vedrà nelle considerazioni che seguono, procede sostanzialmente al contrario cioè valutando se occorre un’integrazione del codice del processo amministrativo e se occorre far riferimento al codice di procedura civile. Ma così non deve essere.

3. L’esistenza della lacuna. – Nel paragrafo successivo (paragrafo 9), l’Adunanza plenaria verifica se nel processo amministrativo vi sia o meno una lacuna che debba essere colmata al fine di valutare se si debba applicare la disciplina del processo civile.

Queste considerazioni fanno seguito al riferimento che l’Adunanza compie, nel precedente paragrafo 8, al contenuto dell’art. 39, primo comma, del codice del processo amministrativo, che a suo avviso individuerebbe tre profili condizionanti in modo distinto l’applicazione di disposizioni del processo civile al processo amministrativo: il primo sarebbe la sussistenza di una lacuna nell’ordinamento processuale amministrativo; il secondo sarebbe la compatibilità delle disposizioni del processo civile con il Codice del processo amministrativo; il terzo sarebbe la valenza di queste disposizioni quali principi generali del processo.

In realtà, le considerazioni che devono essere svolte, come si è detto prima, non sono esattamente queste: un conto è l’applicazione di una singola disposizione del codice di procedura civile, che può essere richiamata quando vi sia una lacuna, un altro è l’individuazione del principio generale.

L’art. 39, da questo punto di vista, pur non essendo particolarmente perspicuo, distingue, poiché dispone in ordine all’applicazione del codice di procedura civile in quanto le sue previsioni siano compatibili, prima ipotesi, o in quanto le sue previsioni siano espressione di principi generali, seconda ipotesi.

Si tratta di due ipotesi diverse.

Le previsioni compatibili si applicano per colmare una lacuna, in modo per dir così diretto e puntuale; le disposizioni espressione di principi generali si applicano allorché occorra disciplinare un istituto non previsto, facendo riferimento a una esigenza che non è stata considerata nel Codice del processo amministrativo.

È del resto proprio del principio generale essere applicato al di là della singola puntuale fattispecie in un’ottica necessariamente più ampia, verrebbe da dire in un’ottica di sistema.

Viceversa, utilizzando l’interpretazione dell’art. 39 nella misura restrittiva prima indicata, l’Adunanza plenaria conclude nel senso che nel processo amministrativo nella fattispecie non vi sarebbe alcuna lacuna, poiché la disciplina processuale amministrativa sarebbe completa per quanto concerne la disciplina della procura speciale.

Non vi sarebbe alcuna mancanza di disposizioni necessarie perché il sistema possa fisiologicamente funzionare.

Precisa l’Adunanza plenaria che la lacuna non dovrebbe essere valutata con riferimento a un concetto assiologico e cioè a una declinazione valoriale ma invece con riferimento soltanto ad una disciplina specifica, di competenza del legislatore.

Queste affermazioni non sono del tutto coerenti con quelle contenute nel precedente paragrafo 8, ove il principio generale veniva considerato tale attenendo, come si è visto, anche a profili funzionali coessenziali all’identificazione della manifestazione concreta del fenomeno giuridico “processo” su un piano ontologico, giuridico e assiologico.

La lacuna, dal punto di vista processuale, non è soltanto una lacuna che consegue all’assenza puntuale di una disciplina, ma è una lacuna che consegue alla mancata considerazione in quell’ordinamento processuale di un valore che dal punto di vista giuridico è riconosciuto tale nell’ordinamento, che è un ordinamento completo nel quale la Costituzione assume un rilievo peculiare, sia come interpretazione delle norme esistenti sia come individuazione delle linee interpretative finalizzate alla migliore attuazione delle previsioni costituzionali stesse. Non si tratta di applicare una concezione evolutiva del diritto, si tratta semplicemente di compiere una interpretazione costituzionalmente orientata.

Non è esatto poi quanto sostiene l’Adunanza plenaria che la disciplina processuale sia una scelta del legislatore, che il giudice deve applicare salva la possibilità di sollevare una questione di legittimità costituzionale: anche con riferimento alla disciplina processuale, infatti, il giudice deve utilizzare tutti gli strumenti interpretativi di cui dispone, ivi compresa appunto l’interpretazione costituzionalmente orientata.

Del resto, in questo senso è ormai il costante orientamento della Corte Costituzionale, che esclude la necessità di una rimessione ad essa di questioni che possono essere risolte in via interpretativa.

Ciò evidentemente va al di là della inapplicabilità di una disciplina perché contrastante con altra di livello superiore immediatamente incidente, in quanto coinvolge in generale il rapporto fra la disciplina processuale e i principi costituzionali.

Ne consegue che una lacuna può esistere anche se la disciplina processuale sembra apparentemente completa, allorché questa completezza non risulti più tale alla luce della previsione costituzionale e dei valori che questa previsione impone siano considerati.

4. Il regime della nullità. – L’Adunanza plenaria, al successivo paragrafo 10, assume che la nullità, in particolare nella forma di un vizio strutturale tale da non attribuire l’idoneità di per sé all’atto compiuto, sarebbe una regola giuridica compiuta e pienamente applicabile che non abbisogna di alcuna etero integrazione.

Cosicché, non vi sarebbe nemmeno una lacuna nell’ordinamento nei casi in cui il legislatore non abbia previsto la possibilità di sanare una nullità processuale, poiché la sanatoria sarebbe un istituto eccezionale e non sarebbe un completamento indispensabile delle ipotesi di nullità.

L’assunto non può essere condiviso.

La nullità processuale, infatti, che anche il Codice del processo amministrativo commina, così come gli altri codici processuali, consegue alla valutazione del codice circa l’inidoneità di un atto compiuto  in una certa forma o in assenza di una certa forma a raggiungere il risultato al quale è destinato.

Questa ratio vale per tutte le ipotesi di nullità, sia quelle espressamente previste sia quelle ricavabili dal punto di vista logico o sistematico.

Proprio per questa sua ragion d’essere, la nullità opera in un sistema che è ispirato al principio della strumentalità delle forme processuali, che è affermato con una disciplina che è una disciplina processuale generale o, se si vuole un principio generale, nell’art. 156 del codice di procedura civile.

È questo articolo che impone che la nullità non sia dichiarata se l’atto ha raggiunto ugualmente il suo scopo o se può raggiungere il suo scopo attraverso un’attività successiva che sani il vizio e non ponga nel nulla l’atto: in questo caso, infatti, si viene a salvare l’attività già posta in essere dal soggetto agente, con un obiettivo vantaggio, sia per quanto riguarda la tutela del diritto di azione in giudizio sia per quanto concerne la funzione tipica della disciplina processuale di comporre i conflitti tra i consociati (ormai anche tra i conflitti tra soggetti di ordinamenti anche sovranazionali).

L’istituto della sanatoria della nullità perciò non ha natura eccezionale ma una natura ordinaria, e la sanatoria in concreto va riconosciuta nel caso in cui si possa ritenere che l’atto compiuto può, in sé, essere considerato un elemento rilevante per l’esercizio del diritto di azione e che può essere integrato con un successivo adempimento, anche rinnovatorio, che fa salva l’efficacia dell’atto originariamente posto in essere.

La sanatoria della nullità processuale perciò è un istituto di carattere generale che va sempre previsto e che se non è previsto dev’essere considerato esistente a livello di principio generale e che va applicato, salvo il riconoscimento che, in una specifica ipotesi, questa applicazione non sia possibile.

Ne consegue che non può essere condiviso quanto l’Adunanza plenaria assume in ordine al fatto che il Codice del processo amministrativo non preveda la sanatoria e con riferimento al fatto che nell’interpretazione occorrerebbe utilizzare il brocardo “ubi lex noluit tacuit”, poiché a fronte di un principio processuale generale il silenzio della legge comporta la sua applicabilità.

Del resto è significativo che in tutto il suo argomentare l’Adunanza plenaria faccia sempre riferimento soltanto alle disposizioni del codice civile e non alle disposizioni del codice  di procedura civile: il codice civile sul regime della nullità è ispirato a un principio diverso, che è quello di garantire l’autonomia dei soggetti giuridici, limitando la possibilità che altri possano influire su questa autonomia. Vale cioè tendenzialmente un principio di separatezza, mentre nell’ordinamento processuale invece opera il principio di collaborazione, poiché tutte le parti ed il giudice debbono necessariamente collaborare per il raggiungimento dell’obiettivo del componimento pacifico della controversia.

La natura di principio generale della sanatoria, che sia pur faticosamente la stessa Corte Costituzionale ha riconosciuto applicabile al processo amministrativo in ordine alle nullità della notificazione, fa sì che non rilevi affatto l’argomento per il quale il legislatore non avrebbe previsto espressamente né la sanatoria né la sua esclusione: il legislatore non avrebbe dovuto necessariamente prevedere la sanatoria essendo un principio generale né avrebbe potuto escluderla per la medesima ragione.

Di per sé non è significativo il fatto che si ritenga che l’esercizio dell’azione anche con l’applicazione di nullità sia un esercizio accessibile, poiché il problema non è se la disciplina in ordine al diritto di azione così come configurata nel Codice sia una disciplina adeguata, cosa che nei fatti si ritiene, ma è se in caso di non rispetto di quella disciplina vi sia un’esigenza sostanzialistica, che prevale sulla forma, che possa consentire comunque di procedere oltre con l’esercizio dell’azione stessa a mezzo del riconoscimento dell’efficacia della sanatoria o della successiva rinnovazione.

5. La pretesa assenza della lacuna. – Nel paragrafo 11 l’Adunanza plenaria, riscontrata l’inesistenza di una lacuna afferma che potrebbe così concludere il giudizio pur ritenendo di dovere esaminare altri profili che di seguito tratta.

Come si è detto sopra questa affermazione non è esatta, perché l’assenza di una lacuna in senso proprio non risolve il problema dell’applicazione del principio.

Il principio si muove a un livello diverso e può superare anche l’assenza di una lacuna in senso proprio, ove si ritenga che la disciplina così come configurata, pur in sé compiuta, non sia corrispondente alle esigenza del processo e alla natura del processo, per di più alla luce delle previsioni costituzionali.

6. L’assenza o i vizi della sottoscrizione. – Nei successivi paragrafi (13 e seguenti), l’Adunanza plenaria valuta qual è la rilevanza nel Codice del processo amministrativo della sottoscrizione del ricorso e della sottoscrizione della procura, affermando che la sottoscrizione del ricorso o la sottoscrizione della procura è necessaria per la proposizione del ricorso e che la procura dev’essere preesistente o quanto meno coeva al ricorso.

Ciò differenzierebbe il processo amministrativo dal processo civile, perché questo ammetterebbe, quanto meno nei gradi di merito, che la procura speciale possa essere rilasciata al difensore dopo la notificazione dell’atto purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata (così l’art. 125, secondo comma,  del codice di procedura civile).

La questione è complessa, ma le conclusioni non sono quelle che ne trae l’Adunanza plenaria.

Nel processo civile, la previsione dell’obbligo del rilascio della procura è configurata altrimenti rispetto al processo amministrativo in relazione alla disciplina della citazione in giudizio mediante notificazione, che comporta l’insorgere del rapporto processuale, e l’iscrizione a ruolo, che comporta il coinvolgimento del giudice al fine della pronunzia della sentenza.

Proprio perché vi sono questi due momenti separati, la procura speciale può essere anche rilasciata prima del secondo momento, in quanto la procura speciale giustifica la domanda rivolta al giudice mentre la citazione di per sé è una domanda rivolta alla controparte.

Nel processo amministrativo non è così, poiché nel processo amministrativo, come configurato tradizionalmente ma sostanzialmente anche come configurato attualmente dalla letteratura e dalla giurisprudenza, vi è una domanda che fin dall’origine è rivolta al giudice e che viene comunicata alle altre parti.

In passato si diceva che il processo amministrativo è un processo da ricorso, differente rispetto al processo da citazione (la distinzione ora ha un significato ridotto in relazione alle variegate modalità di introduzione del giudizio previste dal legislatore per il processo civile).

Questo non significa che nel processo amministrativo non sia possibile la sanatoria della mancanza della procura, dovendosi attribuire un significato rilevante al comportamento della parte che ha esercitato l’azione in giudizio, dimostrando perciò di non accettare il provvedimento amministrativo, di non prestare acquiescenza, e di voler portare davanti al giudice la contestazione.

Del resto, l’art. 182 del codice di procedura civile legittima la sanatoria della mancanza della procura che non sia stata depositata neanche all’atto della costituzione in giudizio, e cioè nel momento in cui per quel codice la procura speciale è indispensabile.

Se la sanatoria è possibile, come espressione del principio di strumentalità delle forme, anche in questa ipotesi non si vede perché essa non sia possibile nel processo amministrativo.

Né in contrario può valere il fatto che il processo amministrativo è disciplinato con termini perentori, poiché la perentorietà dei termini è prevista in ogni ordinamento processuale, anche civile, e la perentorietà dei termini può essere garantita anche con il compimento di un atto affetto da nullità qualora la nullità venga sanata anche attraverso una rinnovazione dell’atto stesso.

D’altro canto, il regime della sanatoria delle nullità  della notificazione è esattamente questo.

Neppure è significativo ricordare che nel processo amministrativo sarebbero in gioco situazioni giuridiche di diritto pubblico e che il valore primario di queste situazioni sarebbe considerato dal legislatore.

Che nel processo amministrativo vengano in rilievo situazioni di diritto pubblico è incontestabile, ma questo non altera il rapporto processuale né la disciplina processuale poichè la disciplina processuale è ispirata al principio di parità delle parti, puntualmente fissato nell’art. 111 della Costituzione, che vieta al legislatore e al giudice di far prevalere un maggior valore di una delle parti in causa sull’altra a maggior ragione sulla pretesa dell’altra, di ottenere una sentenza.

Ancora, non rileva la disciplina delle irregolarità, poiché l’irregolarità è una situazione diversa nella quale si trova un atto processuale e la disciplina della nullità e della sua sanatoria è coesistente rispetto alla disciplina della irregolarità: del resto ancora una volta, se si considera la disciplina della nullità della notificazione, se ne trae l’esatta conclusione in questo senso.

Non di maggior consistenza è la considerazione, successivamente svolta dall’Adunanza plenaria, circa il fatto che la non sanabilità della mancanza della procura sarebbe prevista per il ricorso avanti la Corte di Cassazione, con significativa modificazione rispetto al giudizio civile di merito.

La previsione codicistica circa il ricorso in Cassazione, infatti, è conseguente alla particolare configurazione di quel ricorso.

Il ricorso in Cassazione è configurato, sulla base di una risalente tradizione storica, come un grado di giudizio diverso dai giudizi di merito e questa diversità si traduce anche nella prescrizione che in quel giudizio debba essere presente un difensore particolarmente qualificato.

Nel processo amministrativo il giudizio di primo grado ed anche il giudizio d’appello non sono assimilabili al giudizio in Cassazione, trattandosi in entrambi i casi di giudizi di merito.

Il fatto che nel giudizio avanti il Consiglio di Stato debba essere officiato un avvocato che abbia l’abilitazione a difendere avanti le giurisdizioni superiori attiene soltanto alla collocazione istituzionale del Consiglio di Stato, ma non incide sulla procura, tanto che la procura per il giudizio d’appello potrebbe essere rilasciata come procura estensiva già nel giudizio di primo grado, mentre per il ricorso in Cassazione questo non è possibile.

Che poi il giudizio amministrativo sia più simigliante a quello in Cassazione che al giudizio civile di merito è affermazione che non ha oggi, e da molto tempo, un significato: è soltanto nella discussione nel Senato del Regno al momento dell’approvazione della legge del 1889 che è stato individuato il ricorso in Cassazione come il riferimento per la configurazione del processo amministrativo, ritenendosi all’epoca che le precedenti fasi dei ricorsi gerarchici potessero essere assimilate al giudizio di merito. Si tratta di tesi successivamente abbandonate e soprattutto superate con la legge istitutiva dei Tribunali Amministrativi Regionali.

Infine, il fatto che il Codice del processo amministrativo sia stato approvato in forza di una legge delega che prevedeva il coordinamento con le norme del Codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali, cosicché il Codice in quanto tale sarebbe già espressione di questo coordinamento, non è di per sé decisivo.

Spetta infatti al giudicante, nella concretezza delle singole vicende giurisdizionali, valutare se il Codice sia davvero coordinato con quei principi processuali generali ai quali la legge delega faceva riferimento.

Se il coordinamento non vi è o se non è sufficientemente efficace perché sia all’origine che nel corso del tempo l’evoluzione della riflessione processuale in merito ha evidenziato lacune, il riferimento ai principi generali deve necessariamente operare.

Anzi, da questo punto di vista, la disciplina della legge delega è a sostegno della integrazione della disciplina del Codice del processo amministrativo attraverso i principi generali.

Infine, non è certamente significativo in contrario il fatto che la Corte Costituzionale abbia riconosciuto l’autonomia della disciplina del processo amministrativo, poiché ciò che conta in questa sede è valutare se quell’autonomia, così come emergente dalle disposizioni, sia coerente con il quadro processuale generale o se non debba essere letta alla luce dei principi processuali generali in particolare per quanto riguarda la sanatoria delle nullità processuali.

Del resto, come si è detto, la Corte Costituzionale, sia pure attraverso un percorso elaborato, è giunta a riconoscere, pure in difetto di una previsione codicistica, l’applicabilità della sanatoria in materia processuale in particolare per quanto concerne la notificazione.

7. La sanatoria della nullità. – Se il percorso interpretativo seguito dall’Adunanza plenaria non può essere nella sua interezza condiviso, il problema a questo punto è quello dell’applicabilità dell’art. 182 del Codice di procedura civile e cioè dell’applicabilità della sanatoria anche con riferimento ai vizi della procura speciale o anche della sua mancanza dal punto di vista giuridico, con una valutazione di favore rispetto all’iniziativa del cittadino.

Nel caso di specie, il cittadino sia era munito di una difesa tecnica, aveva incaricato il difensore che aveva autenticato la relativa procura speciale.

Il problema è che la procura rilasciata al difensore non è stata ritenuta corretta poiché il difensore non è stato considerato abilitato alla autentica della procura trattandosi di una procura rilasciata all’estero.

Si tratta senz’altro di una questione di rilievo, per il vero più di rapporto fra ordinamenti statali che di rapporto fra ordinamenti processuali, ma che non può di per sé giustificare il fatto che un cittadino che così si è attivato, si veda, per questa nullità, inibita la possibilità di ottenere giustizia.

Da questo punto di vista, la nullità della procura speciale non ha nulla di diverso dalla  nullità della notificazione.

Del resto, la prova migliore che queste considerazioni abbiano un senso è nel già richiamo rinvio dell’Adunanza plenaria all’applicazione dell’errore scusabile, che consente di risolvere il problema concreto senza affrontare la questione di carattere generale.

Ma l’Adunanza plenaria deve risolvere questioni di carattere generale e queste questioni vanno risolte perché la loro soluzione è utile per tutti coloro che saranno coinvolti nella stessa situazione o in situazioni simili.

Nella sentenza in esame, l’Adunanza plenaria ha richiamato un numero consistente di pronunzie riferibili al primo e al secondo orientamento ed ha fatto trasparire, nella motivazione, che la discussione è stata approfondita.

Esaminando analiticamente dette pronunzie ne risulta che la soluzione differente non è giustificata da una effettiva diversità delle fattispecie ma sibbene soltanto dalla applicazione di orientamenti d’ordine generale.

E così, fra le pronunzie favorevoli alla estensione della possibilità di rinnovazione prevista dalla disciplina del processo civile, al di là di tre pronunzie che si esprimono senza una esatta rappresentazione della fattispecie (Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2022, n. 8837; Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6822; Sez. IV, 3 settembre 2024, n. 7370; Sez. VI, 25 giugno 2016, n. 773), vi sono delle fattispecie nelle quali la stessa nullità può essere discussa (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2024, n. 9391, fa riferimento a un caso in cui la procura speciale era spillata al ricorso ma senza data), mentre in altri casi si trattava di una procura rilasciata prima dell’emanazione del provvedimento impugnato (Cons. Stato, Sez. II, 11 marzo 2024, n. 2311; Sez. V, 3 giugno 2021, n. 4253, in questo caso di un giorno antecedente), oppure di una procura rilasciata con riferimento ad un altro provvedimento della stessa autorità già impugnato in precedenza (Cons. Stato, Sez. V, 14 gennaio 2019, n. 283), oppure di procura speciale rilasciata ma senza il decreto di autorizzazione a promuovere il giudizio da parte dell’autorità giudiziaria a favore dell’amministratore di sostegno (Cons. Stato, Sez. III, 13 novembre 2018, n. 6371) o con riferimento al discusso rapporto fra un avvocato stabilizzato e un avvocato abilitato (Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2018, n. 1178).

L’applicazione dell’art. 182 cod. proc. civ. è disposta anche con riferimento ad una procura speciale non caricata per un errore telematico (Cons. Stato, Sez. III, 2 maggio 2018, n. 2606), nel caso di un errore materiale sul nome dell’avvocato incaricato (Cons. Stato, Sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1119), nel caso di dubbi sulla procura estensiva in primo grado (Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2016, n. 1331).

Soltanto in un caso vi era un ricorso che era stato proposto senza la procura speciale ma con richiesta di termine per la sua acquisizione, con riferimento all’impugnazione di un diniego di rinnovo di permesso di soggiorno da parte di un soggetto rimpatriato nel paese d’origine che non aveva potuto trasmettere al difensore una procura regolare (Cons. Stato, Sez. III, 27 novembre 2020, n. 7441).

È abbastanza evidente, sulla base della giurisprudenza così richiamata che in tutti i casi si poteva ben discutere addirittura dell’esistenza della nullità della procura speciale o di una sua semplice irregolarità (eccezion fatta per il caso in cui la medesima non vi era in modo formalmente accettabile).

Un atteggiamento più aperto, che riconosca che in tanto un professionista svolge la sua attività in quanto abbia ottenuto un incarico e che la procura aggiunta a un ricorso significa evidentemente volontà della parte di essere rappresentata in quel giudizio avrebbe potuto condurre di per sé alla soluzione del problema semplicemente considerando la situazione specifica una irregolarità.

Per quanto concerne la giurisprudenza di segno contrario, vi sono parecchie pronunzie che dichiarano inammissibile il ricorso perché vi era una procura generale, e non una procura speciale, rilasciata soltanto successivamente (Cons. Stato, Sez. III, 10 marzo 2025, n. 1935; 13 maggio 2024, n. 4275; 19 aprile 2024, n. 3550; Sez. V, 15 marzo 2021, n. 2160; 28 dicembre 2020, nn. 8340, 8341, 8342, 8343); in altri casi, la procura speciale è stata rilasciata antecedentemente all’adozione del provvedimento impugnato (due giorni, Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922) oppure per un’attività preliminare rispetto alla proposizione del ricorso (Cons. Stato, Sez. VII, 25 ottobre 2023, n. 9241) oppure riferita ad un altro giudizio (Cons. Stato, Sez. IV, 3 gennaio 2024, n. 108), oppure da un soggetto che non aveva il potere di incaricare l’avvocato per quel giudizio (Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2024, n. 8092); in un caso particolare la procura non era allegata al ricorso notificato ma era stata allegata alla precedente istanza di superamento dei limiti dimensionali dell’atto (Cons. Stato, Sez. III, 20 febbraio 2024, n. 1691) e in un altro caso la procura speciale sembrava mancare nell’atto notificato e depositato in forma cartacea pur essendo in realtà presente nel fascicolo (Cons. Stato, Sez. IV, 19 maggio 2021, n. 3887); eccetto forse per un caso, in tutte queste ipotesi la volontà della parte di farsi assistere e rappresentare nel giudizio era più che evidente, pur essendovi ovviamente una procura non perfettamente coincidente con quanto prescritto dall’ordinamento.

È piuttosto evidente, sulla base di tutta la giurisprudenza richiamata, come la differenza tra le ipotesi in cui viene accordata o meno l’applicazione dell’art. 182 del codice di procedura civile e perciò ammessa la sanatoria o la rinnovazione sia minima e come, effettivamente, laddove venga negata la sanatoria o la rinnovazione si giunga a un risultato di privare un ricorrente che aveva deciso di attivarsi tempestivamente nei confronti della pubblica amministrazione della possibilità di ottenere giustizia sulla base di considerazioni che sembrano per il vero piuttosto formalistiche.

È ben vero che in passato, la Corte Costituzionale ha giustificato normative differenziate in tema di procura speciale per i vari giudizi proprio tenendo presente le peculiarità del processo amministrativo (Corte Cost., 19 marzo 1996, n. 82) ma da quella pronunzia sono trascorsi trent’anni e l’orientamento di segno diverso è ormai tutto sommato consolidato, come è dimostrato dalla più volte richiamata sentenza 9 luglio 2021, n. 148 in tema di rinnovazione della notificazione nulla.

In quest’ultima sentenza la Corte ha affermato che impedire la rinnovazione significherebbe sacrificare in modo irragionevole l’esigenza di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda, conducendo ad esiti sproporzionati rispetto al fine al quale la disciplina processuale tende, che è quello di imporre di agire tempestivamente.

L’applicazione di questo orientamento non potrebbe che favorire l’utilizzazione anche nel processo amministrativo del disposto dell’art. 182 del codice di procedura civile, realizzando una uniformità in ordine alle regole processuali formali dell’introduzione del giudizio che non può che considerarsi corretta rispetto alle esigenze di azione in giudizio e di tutela contemporaneamente della stabilità del provvedimento amministrativo.

Non va dimenticato, per il vero, che anche nel processo civile vi è questa sostanziale incongruenza interna con riferimento alla disciplina del processo in Cassazione poiché la rinnovazione per vizi di notificazione è pacificamente ammessa (per tutti, Corte Cass., Sez. I, 30 settembre 2025, n. 26396; Sez. III, 5 maggio 2025, n. 81825; Sez. II, 27 marzo 2025, n. 8114) riconoscendosi la rinnovazione anche nel caso di vizio che attiene in realtà alla procura, nel caso di mancanza di traduzione dell’attività certificativa del notaio (Corte Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2020, n. 5592), pure in presenza di un orientamento consolidato che dichiara inapplicabile l’art. 182 cod. proc. civ. al ricorso in Cassazione (per tutte, Corte Cass., Sez. lav., 22 luglio 2025, n. 20562; Sez. II civ., 7 aprile 2023, n. 9542; Sez. VI, 13 gennaio 2023, n. 938; Sez. III, 3 gennaio 2023, n. 36; Sez. I, 25 novembre 2022, n. 34867).

Il che significa soltanto che l’esigenza di uniforme applicazione del principio di cui all’art. 156 vale sia nel processo civile che nel processo amministrativo.

Trattandosi di una valutazione dell’Adunanza plenaria, un atteggiamento di apertura potrebbe avere conseguenze favorevoli anche rispetto alla giurisdizione ordinaria: è da auspicare perciò un ripensamento da parte della giurisprudenza amministrativa, che al momento sembra viceversa allinearsi all’orientamento dell’Adunanza plenaria (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2025, n. 9825 ritiene nulla e non sanabile la produzione di una procura generale e non di una procura speciale, pur esaminando approfonditamente l’intera questione; Sez. IV, 2 dicembre 205, n. 9488 ritiene inammissibile l’appello proposto sulla base di una procura estensiva di primo grado non formulata correttamente e cioè senza riferimento espresso all’appello al Consiglio di Stato; Sez. IV, 12 novembre 2025, n. 8870 parimenti ritiene inammissibile l’appello proposto sulla base di una procura estensiva che non esplicita il riferimento al giudizio avanti il Consiglio di Stato ma con considerazioni che sembrerebbero rendere inammissibile la procura estensiva in sé).

Così operando si crea ancora una volta un inutile processo nel processo, che prescinde del tutto dalla intenzione della parte che ha agito in giudizio e che non tiene conto del netto orientamento del legislatore che nella recente riforma del processo civile ha specificato che anche la mancanza della procura speciale così come ogni difetto di rappresentanza e di assistenza o di autorizzazione può essere sanato mediante rilascio o rinnovazione a seguito del provvedimento del giudice, che è un provvedimento necessitato, come specifica il nuovo testo dell’art. 182 secondo comma cod. proc. civ. così come modificato dall’art. 3, comma 13, del d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 149).

L'articolo L’APPLICAZIONE AL PROCESSO AMMINISTRATIVO DELL’ART. 182, SECONDO COMMA, DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE: LA SENTENZA DELL’ADUNANZA PLENARIA N. 11 DEL 2025 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. – 4. Osservazioni

di Giuseppe Arcangelo [*]

Prologo

Con la sentenza n. 598 del 29 luglio 2024 (conforme a C.g.a., sez. giur., 21 luglio 2008, n. 600 ed a Cass. civ., sez. un., 5 dicembre 2023), il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha stabilito che l’arricchimento senza causa sussiste quando tra due soggetti si verifica, senza alcuna giustificazione giuridica, uno spostamento patrimoniale tale che uno subisca pregiudizio e l’altro si arricchisca. Trattasi di un’azione generale, perché esperibile in una serie indeterminata di casi; sussidiaria, ai sensi dell’art. 2042 c.c., perché proponibile solo quando il danneggiato non possa esercitare alcun’altra azione, basata su un contratto, su un fatto illecito o su altro atto o fatto produttivo dell’obbligazione restitutoria o risarcitoria. L’azione risarcitoria, tuttavia, non esaurisce lo strumentario giuridico approntato dall’ordinamento per reintegrare la sfera patrimoniale incisa dall’atto illegittimo, potendo il concorrente pretermesso – che avrebbe avuto titolo all’affidamento e all’esecuzione del contratto di appalto – agire in giudizio per ottenere, nei limiti legalmente tipizzati, che il vantaggio economico ottenuto dall’affidatario del contratto, tradottosi in uno spostamento di ricchezza senza idonea causa, venga riverso a chi ha subìto un impoverimento in conseguenza dell’illegittimo operato della stazione appaltante, almeno nella misura in cui la parte non è riuscita a ottenere quelle utilità cui, in virtù della definitiva decisione del giudice amministrativo sull’atto, avrebbe avuto certamente titolo.

With sentence no. 598 of 29 July 2024 (in compliance with C.g.a., juridical section, 21 July 2008, n. 600 and with the Civil Court of Cassation, unified section, 5 December 2023), the Administrative Justice Council for the Sicilian Region has established that unjust enrichment exists when between two subjects there occurs, without any legal justification, a transfer of assets such that one suffers prejudice and the other is enriched. This is a general action, because it can be carried out in an indeterminate series of cases; subsidiary, ex art. 2042 of the Civil Code, because it can only be proposed when the injured party cannot exercise any other action, based on a contract, on an illicit act or on another act or fact producing the obligation of restitution or compensation. The compensation action, however, does not exhaust the legal tools prepared by the legal system to reintegrate the patrimonial sphere affected by the illegitimate act, since the pre-terminated competitor – who would have been entitled to the assignment and execution of the procurement contract – can act in judgment to obtain, within the legally established limits, that the economic advantage obtained by the awardee of the contract, resulting in a transfer of wealth without suitable cause, be paid to those who have suffered impoverishment as a consequence of the illegitimate actions of the contracting authority, at least in the extent to which the party was unable to obtain the benefits to which, by virtue of the final decision of the administrative judge on the act, it would certainly have been entitled.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento afferisce ad un’azione risarcitoria promossa nei confronti di un comune al fine di ottenere il ristoro del danno da mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio di raccolta, trasporto, spazzamento e servizi di igiene ambientale.

Il C.g.a. addiviene ad una pronuncia di rigetto dell’appello, assumendo che il danno da mancata aggiudicazione, invocato dall’appellante, non discenda da una condotta illecita o da un provvedimento illegittimo della stazione appaltante, bensì risulta conseguenza immediata e diretta dell’avvenuta esecuzione di una decisione giurisdizionale di primo grado, la cui efficacia non è stata interinalmente sospesa, in ragione della scelta processuale dell’appellante di rinunciare all’istanza cautelare.

Più precisamente, con un primo ricorso dinanzi al TAR Sicilia, iscritto al R.G. n. 1544/2018, l’appellante proponeva un’azione risarcitoria contro il Comune di Caltanissetta, al fine di ottenere il ristoro del danno asseritamente patito a causa della mancata aggiudicazione dell’appalto del “servizio di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi di igiene ambientale dell’ARO di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del Piano di intervento Durata anni uno rinnovabile per mesi sei”, del quale era risultata aggiudicataria.

La ricorrente esponeva:

– a seguito del ricorso promosso dall’appellata IGM Rifiuti Industriali S.r.l., il TAR Sicilia, con sentenza n. 1210/2017, aveva annullato l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante; e che, con sentenza n. 575/2017, il C.G.A.R.S., parzialmente riformando la sentenza di primo grado, aveva respinto il ricorso di IGM e ritenuto salva l’aggiudicazione originariamente disposta in favore dell’appellante;

– nonostante l’odierna appellante avesse preannunciato l’intenzione di proporre appello avverso tale sentenza, il Comune procedeva con la nuova aggiudicazione in favore IGM, con determinazione n. 164 del 29 maggio 2017, comunicata alla ricorrente in data 30 maggio;

– il C.G.A.R.S., con la sentenza n. 575/2017, pubblicata in data 28 dicembre 2017, accoglieva l’appello, confermando la legittimità dell’aggiudicazione in favore della appellante.

Quest’ultima, dunque, sosteneva di avere diritto al risarcimento dei danni causati dalla mancata aggiudicazione dell’appalto suindicato, sussistendone tutti i presupposti, anche in considerazione del carattere non pienamente satisfattivo del subentro, che avrebbe a oggetto solo gli ultimi quattro mesi di esecuzione; nonché della natura oggettiva della responsabilità dell’Amministrazione nella materia degli appalti pubblici.

Per quanto attiene alla quantificazione del danno, ha chiesto, oltre al danno da mancata aggiudicazione – individuabile in base all’utile – anche il danno c.d. curriculare, da valutare in via equitativa, nonché il rimborso dei costi sostenuti per pagamento del contributo unificato; con maggiorazione della somma da liquidare a titolo di interessi e rivalutazione monetaria.

Con un secondo ricorso dinanzi al medesimo TAR Sicilia, iscritto al R.G. n. 1674/2018, l’odierna appellante impugnava:

1) la determina iscritta al n. 72 del 9 luglio 2018 del Comune di Caltanissetta relativa alla procedura negoziata avente ad oggetto “servizi di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi igiene ambientale dell’aro di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del piano di intervento – durata anni uno rinnovabile per mesi sei – C.I.G. 68311993BF”;

2) la comunicazione con nota prot. n. 71697/2018 del 20 luglio 2018 del Comune di Caltanissetta, con la quale veniva comunicato l’avvio del procedimento per l’emanazione della D. D. di revoca della D.D. n. 88 del 6 febbraio 2017 di aggiudicazione del “servizio di raccolta, trasposto dei RSU, spazzamento e servizi di igiene ambientale dell’Aro di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del Piano di intervento della durata di anni uno rinnovabile per mesi sei”.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, impugnava inoltre:

1. a) il provvedimento del Comune di Caltanissetta, Direzione Lavori Pubblici – LL.PP. – SUAP – Manutenzioni determinazione n. 352 del 16 settembre 2018 avente ad oggetto “servizi di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi igiene ambientale dell’aro di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del piano di intervento – durata anni uno rinnovabile per mesi sei – C.I.G. 68311993BF” con la quale l’Amministrazione comunale ha revocato la Determina Dirigenziale n. 88 del 6 febbraio 2017 di aggiudicazione del predetto appalto alla costituenda ATI “-OMISSIS- – Ecoburgus S.r.l.”;
2. b) la nota prot. n. 82451 del 29 agosto 2018 della III Direzione della medesima Amministrazione comunale, non formalmente comunicata alla ricorrente.

Con il secondo atto di gravame, l’appellante esponeva:

– la complessiva iniziativa assunta dal Comune con gli atti gravati è strumentale a precludere alla ricorrente il conseguimento del risarcimento del danno da mancata aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione del servizio per un periodo non superiore a diciotto mesi; aggiudicazione che non potrebbe più essere disposta in favore della stessa ricorrente, in quanto il servizio è stato già svolto;

– tale gara, inizialmente affidata  ad un’ATI ed a Ecoburgus S.r.l. con determinazione n. 88 del 6 febbraio 2017, era stata impugnata da IGM con ricorso accolto dal TAR Sicilia con la sentenza n. 1210/2017, depositata in data 8 maggio 2017;

– nonostante fosse stata preannunciata l’intenzione di proporre appello avverso tale sentenza, il Comune procedeva con la nuova aggiudicazione in favore IGM, con determinazione n. 164 del 29 maggio 2017, comunicata in data 30 maggio;

– il C.G.A.R.S., con la sentenza n. 575/2017, pubblicata in data 28 dicembre 2017, accoglieva l’appello, confermando la legittimità dell’aggiudicazione in favore di quest’ultima;

– nel frattempo il Comune di Caltanissetta procedeva ad avviare una seconda gara per l’aggiudicazione per sette anni dello stesso servizio, giunta all’individuazione dell’aggiudicatario; e, ciononostante, con gli atti gravati, ha ritenuto di potere affidare alla ricorrente l’iniziale contratto relativo alla c.d. gara ponte, per diciotto mesi, negando, in concreto, tale risultato in quanto la ricorrente risultava attinta da informativa antimafia interdittiva emessa in data 22 gennaio 2018 dalla Prefettura di Fermo, in sostituzione di una precedente informativa oggetto di impugnazione davanti al T.A.R. Marche;

– impugnata anche la nuova informativa interdittiva, il T.A.R. Marche accoglieva la domanda cautelare con ordinanza n. 122/2018, pubblicata in data 14 giugno 2018, e con successiva ordinanza n. 137/2018, pubblicata in data 5 luglio 2018, confermava le misure cautelari, consentendo per detta via alla ricorrente di partecipare a nuove gare;

– il Comune di Caltanissetta, con determinazione n. 72 del 9 luglio 2018, riteneva di non potere aggiudicare alla predetta ricorrente la gara “ponte”, in quanto sussistevano circostanze ostative all’aggiudicazione, avviando contestualmente il procedimento di revoca della determinazione n. 88/2017, con la quale, a suo tempo, l’Ente locale aveva aggiudicato il servizio per diciotto mesi;

– avverso tale comunicazione la odierna appellante aveva presentato invano le proprie deduzioni.

Tutto ciò premesso, l’appellante deduceva dinanzi al TAR le seguenti censure:

1) Violazione di legge in relazione all’art.1 della L. n. 241/90 e s.m.i. nonché all’art. 97 Cost. ed altresì eccesso di potere nelle figure sintomatiche della contraddittorietà tra provvedimenti nonché della diseconomicità della azione amministrativa ed ulteriore violazione di legge in relazione agli artt. 1 e segg. del D.Lgs. n. 50/16 e s.m.i. con riguardo all’assunto provvedimentale circa la facoltà della p.a. procedente di offrire in aggiudicazione un contratto per un periodo complessivo di diciotto mesi – allorquando (a) tale aggiudicazione è stata superata da apposita altra procedura indetta e relativo altro provvedimento di aggiudicazione del servizio per sette anni ad altro e diverso operatore economico, nonché (b) il periodo di servizio originariamente previsto e pari a diciotto mesi risulta già esaurito e la sua eventuale nuova aggiudicazione non può che essere effettuata in esito ad apposita nuova procedura di gara e relativa aggiudicazione del contratto – ed ancora violazione di legge in relazione all’art. 3 della L. n. 241/90 e s.m.i. e contestuale eccesso di potere per difetto di istruttoria nonché di motivazione finale del provvedimento e, infine, ulteriore eccesso di potere nella figura dello sviamento con riguardo alla prospettata offerta di stipula del contratto c.d. “ponte” per i complessivi diciotto mesi di servizio allorquando è già stata aggiudicata la successiva gara “definitiva” per sette anni di servizio da svolgere, in quanto la prospettata stipula dell’originario contratto per il periodo “ponte” è rimasta preclusa dall’avvio, da parte del Comune, della procedura per l’affidamento del servizio per sette anni, giunto alla fase dell’aggiudicazione; e tale servizio per diciotto mesi è stato integralmente eseguito da altro operatore economico, sicché l’aggiudicazione sarebbe relativa a un nuovo e ulteriore contratto, antieconomico rispetto all’intervenuta aggiudicazione della gara settennale;

2) in via subordinata rispetto al motivo sub 1), Violazione o falsa applicazione dell’art. 21-septies della L. n. 241/90 quanto alla nullità del provvedimento amministrativo adottato in contrasto con le pronunce cautelari emesse dal T.A.R. Marche, in quanto l’efficacia dell’informativa interdittiva è stata sospesa per effetto di tali misure cautelari.

Ha, quindi, chiesto, previa concessione della misura cautelare, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto tra il Comune e il raggruppamento tra la IGM Rifiuti Industriali S.r.l., la Iseda S.r.l. e la Sea S.r.l., se e in quanto tale sottoscrizione costituisca fatto impeditivo rispetto alla pretesa risarcitoria azionata con il ricorso R.G. n. 1544/2018.

In via subordinata, ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., solo se entrambi possano costituire idoneo presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria; ha chiesto, infine, il risarcimento del danno causato dalla mancata aggiudicazione dell’appalto, “quantificato in misura non inferiore all’utile di impresa calcolato sull’importo base d’asta, al netto degli oneri di sicurezza e del ribasso offerto dalla ricorrente, maggiorato di un ulteriore importo che tenga conto del c.d. danno curriculare e del danno emergente”.

Ha, altresì, chiesto la riunione al ricorso R.G. n. 1544/2018; il tutto, con vittoria di spese.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti l’appellante ha inoltre impugnato il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva a suo tempo disposta in proprio favore, deducendo il vizio di invalidità derivata rispetto agli atti impugnati con il ricorso introduttivo e riproducendo la dedotta violazione dell’art. 21-septies della l. n. 241/199; articolando, inoltre, l’autonoma censura di violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 e s.m.i. nonché eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di attività istruttoria e difetto di motivazione.

Ha in particolare sostenuto la ricorrente che l’Amministrazione avrebbe confermato l’intendimento di revocare l’originaria aggiudicazione al solo fine di precluderle il risarcimento del danno per la mancata esecuzione dell’appalto c.d. ponte; e il provvedimento di revoca nulla deduce sulle osservazioni prodotte dalla ricorrente in data 30 luglio 2018.

Con la sentenza n. 1963 del 29 luglio 2019 il TAR Sicilia ha riunito i predetti ricorsi e li ha entrambi respinti, in quanto infondati, compensando le spese di lite.

Avverso la suindicata pronuncia giurisdizionale, l’appellante proponeva ricorso dinnanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, articolato in sei motivi.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza in commento, ha evidenziato il carattere generale dell’azione di arricchimento, perché esperibile in una serie indeterminata di casi, nonché sussidiario, ai sensi dell’art. 2042 c.c., perché proponibile solo quando il danneggiato non possa esercitare alcun’altra azione, basata su un contratto, su un fatto illecito o su altro atto o fatto produttivo dell’obbligazione restitutoria o risarcitoria. Afferma ulteriormente il Consiglio che, fermo restando il diritto dell’esecutore del contratto alla definitiva copertura dei costi effettivamente sostenuti per lo svolgimento del lavoro o del servizio (attribuzione patrimoniale che trova la propria iusta causa nel fatto stesso del relativo svolgimento da parte dell’accipiens), l’attribuzione di una utilità eccedente detto costo, all’esito del giudizio in ordine alla illegittimità dell’affidamento, non trovando alcuna giustificazione causale, consente l’attivazione dei rimedi approntati dall’ordinamento per rimuovere arricchimenti ingiustificati nei rapporti tra affidatario originario del contratto e avente diritto all’affidamento, anche con l’eventuale intermediazione della pubblica amministrazione appaltante ove quest’ultima avesse in concreto ottenuto la restituzione dell’utile di impresa dall’esecutore materiale della commessa.

Afferma, altresì, il massimo organo della giustizia amministrativa siciliana che l’azione risarcitoria non esaurisce lo strumentario giuridico approntato dall’ordinamento per reintegrare la sfera patrimoniale incisa dall’atto illegittimo, potendo il concorrente pretermesso – che avrebbe avuto titolo all’affidamento e all’esecuzione del contratto di appalto – agire in giudizio per ottenere, nei limiti legalmente tipizzati, che il vantaggio economico ottenuto dall’affidatario del contratto, tradottosi in uno spostamento di ricchezza senza idonea causa, venga riverso a chi ha subìto un impoverimento in conseguenza dell’illegittimo operato della stazione appaltante, almeno nella misura in cui la parte non è riuscita a ottenere quelle utilità cui, in virtù della definitiva decisione del giudice amministrativo sull’atto, avrebbe avuto certamente titolo

Osservazioni

La sentenza in commento, oltre ad affermare il carattere sussidiario e generale dell’azione di arricchimento senza causa, traccia le linee di confine tra quest’ultima azione e l’azione risarcitoria.

A giudizio del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, la domanda di indennizzo per arricchimento senza causa e quella di risarcimento danni da responsabilità aquiliana non sono intercambiabili, non costituiscono articolazione di un’unica matrice, ma riguardano diritti per la cui individuazione è indispensabile il riferimento ai rispettivi fatti costitutivi, che divergono tra loro, identificando due diverse entità.

Ribadisce il CGA Sicilia che nell’azione generale di arricchimento la causa dello spostamento patrimoniale non deve essere qualificabile come antigiuridica in quanto si entrerebbe allora nel campo dei fatti illeciti.

Il termine danno di cui all’art. 2041 c.c. non va perciò letto nel senso di lesione antigiuridica, ma in quello di semplice diminuzione patrimoniale.

Anche il petitum è diverso, trattandosi nel caso dell’art. 2041 c.c. dell’indennizzo ragguagliato alla minor somma tra l’arricchimento ed il depauperamento e, nell’azione di responsabilità aquiliana, nel risarcimento dell’intero danno subito dal danneggiato

Inoltre, ritiene il Consiglio, trattasi di crediti eterodeterminati, per la cui individuazione è cioè necessario fare riferimento al fatto costitutivo della pretesa, che identifica la causa pretendi tra le diverse possibili.

[*] Giuseppe Arcangelo è Avvocato iscritto all’Albo dell’Ordine degli Avvocati di Castrovillari (Cs) – Ha conseguito il Master di II Livello in Diritto Processuale Amministrativo presso l’Università Europea di Roma (UER) e la Società Italiana Avvocati Amministrativisti A/A 2021/2022.

L'articolo ILLEGITTIMO ESERCIZIO DEL POTERE PUBBLICO: LA NATURA GENERALE E SUSSIDIARIA DELL’AZIONE DI ARRICCHIMENTO EX ART. 2041 C.C. – ILLEGITIMATE EXERCISE OF PUBLIC POWER: THE GENERAL AND SUBSIDIARY NATURE OF THE ENRICHMENT ACTION EX ART. 2041 CIVIL CODE (commento a Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisdizionale, 29 luglio 2024, n. 598) proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Principio di sinteticità – Deroga ai limiti dimensionali – Istanza – Rivolta al Presidente dell’Ufficio giudiziario e non al giudice procedente – Reiezione.

Non può essere accolta l’istanza di autorizzazione “postuma” alla deroga ai limiti dimensionali ex art. 7 d.P.C.S. del 2016, rivolta al Presidente dell’ufficio giudiziario, in quanto, ai sensi dell’art. 7 citato, l’autorizzazione “postuma” alla deroga ai limiti dimensionali compete al “giudice” che procede, e non al Presidente, cui compete solo l’autorizzazione preventiva e, stante comunque la mancata indicazione della sussistenza di gravi e comprovate ragioni che hanno impedito alla parte di chiedere l’autorizzazione preventiva, che è requisito imprescindibile per l’accoglimento dell’istanza.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 856 del 2021, proposto da
Fmc s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nunzio Pinelli, Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Patrizia Stallone in Palermo, via Antonio Veneziano n.69;

contro

Comune Cefalù, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Maria Crosta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

So.Svi.Ma. s.p.a. – Agenzia di Sviluppo Locale delle Madonie, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 1578/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di autorizzazione “postuma” alla deroga ai limiti dimensionali ex art. 7 d.P.C.S. del 2016, rivolta al Presidente del CGARS;

ritenuto che:

ai sensi dell’art. 7 citato, l’autorizzazione “postuma” alla deroga ai limiti dimensionali compete al “giudice” che procede, e non al Presidente, cui compete solo l’autorizzazione preventiva;

in ogni caso l’autorizzazione postuma presuppone la sussistenza di gravi e comprovate ragioni che hanno impedito alla parte di chiedere l’autorizzazione preventiva, che allo stato non risultano indicate;

pertanto va rimessa al Collegio la decisione.

P.Q.M.

Dichiara la propria incompetenza sull’istanza di autorizzazione “postuma” di deroga ai limiti dimensionali e rimette l’istanza alla valutazione del Collegio.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo il giorno 11 febbraio 2022.

L'articolo Sull’autorizzazione “postuma” alla deroga ai limiti dimensionali degli atti giudiziali. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Notifica del ricorso – Notifica nulla – Art. 44, comma 4, c.p.a. – sentenza della Corte cost. n. 148 del 2021 – Sentenza che ha dichiarato l’l’inammissibilità del ricorso a causa della nullità della notificazione ritenuta imputabile al ricorrente – Conseguenze – Annullamento con rinvio.

In conseguenza della sentenza n. 148 del 9 luglio 2021, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 44, comma 4, c.p.a. nella parte in cui tale disposizione subordinava la possibilità di rinnovazione della notifica nulla, in caso di mancata costituzione del soggetto intimato, all’assenza di una causa imputabile al notificante, sebbene nel giudizio di primo grado il T.a.r. abbia fatto corretta applicazione della norma nella versione vigente ratione temporis, dichiarando l’inammissibilità del ricorso a causa della nullità della notificazione ritenuta imputabile al ricorrente, la circostanza che la stessa norma, alla stregua dell’interpretazione che la Corte ha sempre dato del terzo comma dell’art. 30 della l. n. 87/1953, debba considerarsi ab initio illegittima, induce ad escludere che la parte possa essere penalizzata col sacrificio di un grado di giudizio, dovendosi disporre, pertanto, l’annullamento con rinvio al primo giudice della sentenza in questione.

Pres. Greco – Est. Verrico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1482 del 2015, proposto dal signor Danilo Tasciotti, rappresentato e difeso dagli avvocati Armando Placidi e Giovanni Taglialatela, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Taglialatela in Roma, viale Castrense, n. 7,

contro

C.R.I. – Croce Rossa Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 6955/2014, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 settembre 2021, il consigliere Alessandro Verrico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio (r.g. n. 5150/2003) l’odierno appellante proponeva domanda di accertamento del proprio diritto:

a) all’adeguamento retributivo in relazione agli avanzamenti di grado ottenuti, con corresponsione di interessi e rivalutazione;

b) alla differenza stipendiale dovuta come conseguenza del mancato adeguamento della retribuzione di godimento ai miglioramenti contrattuali nel tempo intervenuti.

1.1. In particolare, le pretese trovavano fondamento nell’estensione al personale militare della Croce Rossa Italiana della normativa prevista per il personale militare delle Forze Armate e dei conseguenti avanzamenti in grado conseguiti (mediante apposita decretazione).

2. Il T.a.r. Lazio, sede di Roma, sezione III-ter, con la sentenza n. 6955 del 2 luglio 2014, ha dichiarato il ricorso inammissibile ex art. 73, c. 3, c.p.a., a causa della mancata notifica dello stesso presso l’Avvocatura generale dello Stato, in ragione di quanto previsto da:

a) l’art. 52 d.P.C.M. 5 luglio 2002, n. 208 (“Approvazione del nuovo statuto dell’Associazione italiana della Croce Rossa”) – applicabile alla data di proposizione del ricorso (2003), ed oggi sostituito dall’art. 47, d.P.C.M. 6 maggio 2005, n. 97, di identico tenore – il quale prevede che “l’Associazione della Croce rossa italiana si avvale della consulenza e del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato”;

b) l’art. 14 dello stesso d.P.C.M. n. 208 del 2002, che dispone (così come il Codice dell’ordinamento militare, approvato con d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66), che “il Corpo militare della Croce rossa italiana ed il Corpo delle infermiere volontarie sono Corpi ausiliari delle Forze armate”;

c) l’art. 11, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, secondo cui “Tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l’Autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa“.

Il T.a.r. ha quindi dichiarato il ricorso inammissibile, escludendo la possibilità di disporre il rinnovo della notifica ai sensi dell’art. 44, comma 4, c.p.a.

3. L’originario ricorrente ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante, articolando un’unica complessa censura, ha rilevato che alla data di introduzione del giudizio:

a) risultava approvato il nuovo statuto della Croce rossa italiana (d.P.C.M. n. 208/2002), il quale aveva fatto rientrare la C.R.I. tra gli enti con patrocinio autorizzato (e non obbligatorio) dell’Avvocatura dello Stato;

b) non risultava ancora approvato il codice dell’ordinamento militare (d.lgs. n. 66/2010), che avrebbe per la prima volta riconosciuto il corpo militare della C.R.I.

Trattandosi quindi di patrocinio autorizzato non sarebbe applicabile la disciplina relativa al Foro dello Stato e alla domiciliazione presso l’Avvocatura ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali (art. 144 c.p.c.).

4. Si è costituita in giudizio la Croce rossa italiana.

5. Con ulteriore memoria difensiva l’appellante ha insistito nella censura dedotta.

6. All’udienza del 30 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

7. L’appello è fondato e deve pertanto essere accolto.

8. Preliminarmente il Collegio osserva che, con la sentenza n. 148 del 9 luglio 2021, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 44, comma 4, c.p.a. nella parte in cui tale disposizione subordinava la possibilità di rinnovazione della notifica nulla, in caso di mancata costituzione del soggetto intimato, all’assenza di una causa imputabile al notificante.

8.1. In particolare, la Consulta rileva che la norma censurata sacrifica in modo irragionevole l’esigenza di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda e conduce ad esiti sproporzionati rispetto al fine cui la norma stessa tende.

Invero, se, da un lato, nel processo amministrativo la sottoposizione del diritto di azione al termine decadenziale di sessanta giorni di cui all’art. 29 c.p.a. assolve all’essenziale funzione di garanzia della stabilità degli effetti giuridici, in conformità con l’interesse pubblico di pervenire in tempi brevi alla definitiva certezza del rapporto giuridico amministrativo, tale esigenza risulta travalicata dalla norma censurata nella parte in cui essa fa discendere da un vizio esterno all’atto di esercizio dell’azione stessa la definitiva impossibilità di far valere nel giudizio la situazione sostanziale sottostante.

Pertanto, la limitazione, posta dall’art. 44, comma 4, c.p.a, della rinnovazione della notificazione del ricorso alle sole ipotesi in cui la nullità non sia imputabile al notificante non risulta proporzionata agli effetti che ne derivano, tanto più che essa non è posta a presidio di alcuno specifico interesse che non sia già tutelato dalla previsione del termine di decadenza. Inoltre, tale limitazione, ogni volta che l’accertamento della nullità interviene dopo lo spirare di detto termine – e, quindi, particolarmente nell’azione di annullamento, data la brevità dello stesso – comporta la perdita definitiva della possibilità di ottenere una pronuncia giurisdizionale di merito, con grave compromissione del diritto di agire in giudizio.

9. Come visto, le sentenze appellate hanno espressamente negato al ricorrente il beneficio de quo, in quanto la nullità ravvisata nella specie (notificazione eseguita presso la sede reale dell’Amministrazione, anziché presso l’Avvocatura dello Stato) è stata ritenuta imputabile al ricorrente stesso.

10. Orbene, non v’è dubbio che l’efficacia ex tunc della sentenza di accoglimento della Corte costituzionale, alla stregua dell’articolo 30, comma 3, della legge 11 marzo 1953, n. 87, non trova in questo caso limite in “rapporti esauriti”, essendo tuttora pendenti i presenti giudizi senza che sia intervenuto alcun giudicato.

Peraltro, si giunge alla medesima conclusione anche a voler tener conto dell’interpretazione data dalla giurisprudenza degli effetti della declaratoria di incostituzionalità di norme processuali, laddove oltre all’eventuale giudicato anteriore alla sentenza della Corte si tende a far salve anche le eventuali preclusioni e decadenze già verificatesi purché estranee all’applicazione della norma dichiarata incostituzionale (cfr. Cass. civ., sez. VI, ord. 24 settembre 2020, n. 20005; Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4264; id., 20 ottobre 2016, n. 4396). Invero, nel caso di specie, non risultano essersi verificate preclusioni o decadenze, essendo la stessa definizione in rito del primo grado del giudizio dipesa dalla diretta applicazione della disposizione poi dichiarata incostituzionale.

11. In ragione di tali considerazioni e con l’obiettivo di consentire al ricorrente la possibilità di rinnovare la notificazione dell’originario ricorso ai sensi dell’art. 44 c.p.a. nella sua attuale formulazione, il Collegio, in accoglimento del presente appello, annulla l’impugnata sentenza, con rinvio al primo giudice, ex art. 105 c.p.a., affinché il T.a.r. ordini la rinnovazione della notifica fissando all’uopo un termine perentorio.

12. Invero, sebbene nel giudizio di primo grado il T.a.r. abbia fatto corretta applicazione della norma nella versione vigente ratione temporis, la circostanza che la stessa norma, alla stregua dell’interpretazione che la Corte ha sempre dato del terzo comma dell’art. 30 della l. n. 87/1953, debba considerarsi ab initio illegittima induce ad escludere che la parte possa essere penalizzata col sacrificio di un grado di giudizio.

13. Del resto, la soluzione in questa sede adottata si pone in linea con i principi di tassatività e stretta interpretazione delle cause di rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a., come affermati dall’Adunanza plenaria nelle sentenze nn. 10-11-14-15 del 2018, concretando un’ipotesi di lesione del diritto di difesa, ancorché derivante dall’applicazione di una norma incostituzionale anziché da errore del giudice o vizio di procedura o della decisione. Del resto, la stessa norma non declina in modo tassativo quelle che possono essere le cause della lesione rilevante ai fini del rinvio al primo giudice, facendo riferimento, per quanto qui interessa, ad una nozione di ampia formulazione (“è stato leso il diritto di difesa di una delle parti” – art. 105, comma 1, c.p.a.).

14. La novità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza, con rinvio al primo giudice, ex art. 105 c.p.a., affinché il T.a.r. ordini la rinnovazione della notifica fissando all’uopo un termine perentorio.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla rinnovazione della notifica del ricorso nulla dopo la pronuncia della Corte cost. n. 148 del 2021. proviene da Giustamm.

Processo amministrativo – Appello – Consumazione dei mezzi di impugnazione – Rinnovazione della notifica o la proposizione di nuovi motivi – In pendenza dei termini di impugnazione – Rimessione all’Adunanza plenaria ​​​​​​.

​Devono essere rimesse all’Adunanza plenaria le questioni:

a) se nel processo amministrativo trovi applicazione e in che limiti il principio di consumazione dei mezzi di impugnazione;

b) più in particolare, se alla medesima parte processuale sia consentito rinnovare la notificazione al solo scopo di emendare vizi dell’atto che ne determinano la nullità o la tardività del suo deposito, oppure se il rinnovo in questione sia consentito anche a prescindere dall’emenda di un vizio e senza apparente ragione, purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione;

c) se alla parte sia consentito proporre nuovi motivi di impugnazione – al di là dei casi previsti di proposizione dei motivi aggiunti – purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione;

d) quale sia la corretta interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 94, comma 1, e 45, comma 1, c.p.a., e se cioè – quando si stabilisce che “il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’ultima notificazione ai sensi dell’art. 45…” e che “Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario” – essi vadano interpretati nel senso che – purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione – il ricorso possa essere oggetto di nuova notificazione (ai fini di individuare ‘l’ultima notificazione dell’atto che si è perfezionata anche per il destinatario’) solo per emendare vizi dell’atto o della sua notificazione o del suo deposito, ovvero se, al contrario, sia possibile per la medesima parte prescindere dalla suddetta emenda.

Pres. Maruotti – Est. Di Carlo

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

Sul ricorso numero di registro generale 778 del 2021, proposto dall’Agenzia del Demanio, in persona del Direttore pro tempore, e dal Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor Sergio Iacoponi, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Alessio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, n. 8693/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Sergio Iacoponi;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° luglio 2021 il consigliere Daniela Di Carlo;

Nessuno è presente per le parti.

1. Con il ricorso introduttivo n. 7619/2019, il signor Sergio Iacoponi ha impugnato il provvedimento con cui gli è stato ordinato il rilascio, ai sensi dell’art. 823 c.c., dell’unità immobiliare di proprietà dell’Agenzia del Demanio, dal medesimo asseritamente occupata senza titolo.

2. A sostegno delle proprie pretese, egli ha dedotto (con tre articolati motivi) che l’Agenzia del Demanio avrebbe adottato un provvedimento illegittimo, poiché il bene apparterrebbe al patrimonio disponibile dell’Agenzia, così che non sussisterebbero i presupposti per l’esercizio della cd. autotutela esecutiva di cui all’art. 823 c.c., riferibile ai soli beni demaniali ed a quelli appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato.

3. Con la sentenza di cui all’epigrafe, il T.a.r. del Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato l’atto impugnato, con la motivazione che non sussistono i presupposti che consentono l’Agenzia ad agire in autotutela ai sensi dell’art. 823 c.c.

Infine, il T.a.r. ha compensato le spese di giudizio.

4. L’Agenzia del Demanio e il Ministero dell’economia e delle finanze hanno impugnato la pronuncia (pubblicata in data 20 luglio 2020 e non notificata), affidandosi ad un unico, complesso motivo di appello (Violazione o falsa applicazione dell’art. 2 del D.M. del 29 luglio 2005 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Decreto di “Individuazione del patrimonio dell’Agenzia del Demanio” – pubblicato in G.U. n. 7 – Serie Generale – del 10/01/2006, nonché degli articoli 822 e 823 c.c.).

Nella sostanza, le Amministrazioni appellanti si dolgono del fatto che la sentenza ha ritenuto che il provvedimento impugnato deponga “per la natura privatistica del bene del quale è intimato il rilascio” e che in tal senso debbono essere letti anche i richiami contenuti nell’atto impugnato alla disciplina delle locazioni, anche sulla base delle caratteristiche dell’immobile, tali da non poterlo far “ascrivere al demanio necessario” o al “patrimonio indisponibile“.

5. Fin d’ora, deve essere sottolineato che le Amministrazioni appellanti hanno impugnato la sentenza mediante un primo atto di appello (notificato in data 23 dicembre 2020 e mai depositato), e di poi mediante un secondo atto di appello (notificato in data 19 gennaio e questa volta depositato il successivo 29 gennaio 2021).

6. Il signor Sergio Iacoponi ha proposto appello incidentale (con ricorso notificato in data 19 febbraio e depositato il successivo 23 febbraio 2021) in via subordinata e condizionata alla sola eventualità che venga accolta l’impugnazione principale, diversamente facendosi acquiescenza alla sentenza di primo grado in quanto pienamente satisfattiva delle sue ragioni.

Più in particolare, la doglianza investe il mancato annullamento, da parte del Tar, (anche) dell’atto generale presupposto rispetto a quello individuale annullato, ovverossia il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze datato 29 luglio 2005, nella parte in cui esso ha mantenuto il regime giuridico dei beni demaniali e del patrimonio indisponibile sui beni trasferiti al patrimonio disponibile dell’Agenzia del Demanio.

Ad avviso dell’appellante incidentale, infatti, il suddetto regime giuridico si sarebbe dovuto prevedere con una disposizione di rango primario, e non regolamentare.

7. Le appellanti principali (con la memoria integrativa datata 28 aprile 2021) hanno insistito per l’accoglimento del gravame ed hanno reiterato le prospettazioni difensive già illustrate.

8. Con la memoria integrativa del 19 maggio 2021, l’appellato, oltre a riproporre nel merito tutte le proprie precedenti difese, ha sollevato anche una eccezione di irricevibilità (o di improcedibilità) dell’appello, con conseguente decadenza della controparte dal diritto di proporre impugnazione, in considerazione dell’asserito tardivo deposito del ricorso di appello.

9. All’udienza pubblica del 1° luglio 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 25, comma 2, del D.L. n. 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”, la causa è passata in decisione.

10. La Sezione esamina in via preliminare l’eccezione di irricevibilità (o di improcedibilità) dell’appello principale sollevata dall’appellante incidentale, trattandosi di questione idonea a definire il giudizio, in quanto l’impugnazione incidentale è stata presentata in via meramente subordinata rispetto all’accoglimento di quella principale.

11. Nella sostanza, l’appellato sostiene che, ai fini della verifica della ritualità dell’impugnazione, occorre mettere in relazione, ai sensi degli artt. 94 e 45 c.p.a., il primo atto di appello portato alla notificazione e quello depositato presso la Segreteria del giudice, senza che possa in alcun modo riconoscersi effetto alla successiva e volontaria ripetizione (o rinnovazione) della notificazione effettuata dalla parte.

Diversamente opinando, a suo dire, l’eventuale ripetizione (o rinnovazione) della notificazione – sia pure entro il termine previsto dalla legge per proporre l’appello – condurrebbe al risultato di ‘eludere’ il termine (perentorio) previsto per il deposito dell’atto, il quale non potrebbe che decorrere dalla prima notificazione andata a buon fine, non ravvisandosi nell’attività di ripetere o rinnovare la notificazione, altra utilità se non quella, per l’appunto, di ‘spostare in avanti’ il termine per depositare l’atto di appello.

Ancora a suo dire, ne deriverebbe inoltre che, sebbene in astratto possa essere considerata valida (anche) la seconda notificazione dell’atto d’appello (avvenuta in data 18 gennaio 2021), sia perché anteriore rispetto al termine di deposito dell’appello previsto per il successivo 22 gennaio 2021, sia perché proposta mentre ancora pendeva il termine per impugnare, ciò che, però, non potrebbe essere considerata legittima è la ritualità del complessivo iter notificatorio, perché la seconda notificazione del ricorso di appello avrebbe sortito il solo effetto (sempre a suo dire, non consentito dalla vigente legge processuale) di ‘spostare in avanti’ il termine di deposito dell’atto di appello rispetto alla prima notificazione (la prima notificazione è stata effettuata in data 23 dicembre 2020, mentre il deposito dell’atto è stato effettuato il 29 gennaio 2021).

A dire dell’appellato, infine, una siffatta interpretazione si porrebbe anche in contrasto con il principio della cd. consunzione o consumazione dell’impugnazione, applicato sia dalla giurisprudenza civile, sia da quella amministrativa.

Tra i molteplici casi di applicazione del principio, egli menziona svariate pronunce del Consiglio di Stato.

12. La Sezione ritiene di dovere deferire all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla corretta interpretazione delle disposizioni e dei principi che regolano le impugnazioni, tra cui quello della cd. consumazione del relativo potere.

13. Sul piano sistematico, la Sezione rileva che:

a) il principio della consumazione del potere di impugnazione non è espressamente codificato nel sistema processuale civile e, pertanto, il suo effettivo ambito di applicazione è rimesso all’esegesi dell’interprete sulla base di quanto previsto dagli artt. 358 e 387 c.p.c.;

b) le suddette disposizioni prevedono, rispettivamente, che l’appello e il ricorso per cassazione, dichiarato inammissibile o improcedibile, non possa più essere riproposto, anche ove in ipotesi non sia decorso il termine di impugnazione fissato dalla legge;

c) nell’esegesi delle suddette disposizioni si sono registrati orientamenti diversificati da parte della giurisprudenza, giungendosi purtuttavia all’individuazione di criteri e coordinate esegetiche di massima, tra cui in particolare:

c.1) il principio secondo cui, al fine della consumazione del potere di impugnazione, è necessario che la seconda impugnazione sia della stessa specie della prima (così Cass. 17 maggio 2013, n. 12113; 5 giugno 2007, n. 13062; 15 novembre 2002, n. 16162);

c.2) il principio in base al quale la seconda impugnazione può basarsi anche su motivi diversi dalla prima (ex multis, Cass. 12 luglio 2006, n. 15873; 27 ottobre 2005, n. 20912; 11 maggio 2001, n. 6560);

c.3) il contrapposto principio secondo cui, invece, la riproponibilità della seconda impugnazione deve essere limitata ai soli casi in cui la medesima verta sugli stessi motivi della prima (Cass. 18 marzo 2005, n. 5953; 8 marzo 2000, n. 2607; 11 novembre 1994, n. 9409), con esclusione della possibilità di integrare o dedurre nuovi motivi (Cass. 11 novembre 2011, n. 23630; 31 maggio 2010, n. 13257; 24 giugno 2008, n. 17246; 2 febbraio 2007, n. 2309; 22 maggio 2007, n. 11870; 2 aprile 1997, n. 2872; 29 marzo 1995, n. 3738; 15 luglio 1993, n. 7841);

c.4) il principio secondo cui l’ammissibilità della seconda impugnazione è subordinata all’esistenza di un vizio formale o sostanziale della prima, idoneo a decretarne la irricevibilità ovvero la improcedibilità, che dunque può essere conseguentemente emendato (Cass. 7 novembre 2013, n. 25047; 17 ottobre 2013, n. 23585);

c.5) il principio secondo cui, malgrado la sentenza non sia stata oggetto di notificazione, la possibilità di riproporre l’impugnazione è ancorata in ogni caso al termine breve decorrente dalla notificazione della prima impugnazione, la quale è idonea a determinare la conoscenza legale del provvedimento medesimo.

14. Con specifico riguardo al processo amministrativo, il principio della consumazione del potere di impugnazione è stato applicato sia nel vigore delle leggi del passato sulla giustizia amministrativa (v. Cons. St., n. 775/1986; n. 606/1991; n. 552/1993; n. 184/1995; n. 3818/2000; n. 7021/2005), sia nella vigenza dell’attuale codice di rito (da ultimo, v. Cons. St., IV, 3 giugno 2021, n. 4266; C.G.A.R.S., 8 luglio 2021, n. 654).

Più in particolare, il principio è stato interpretato da subito in senso più restrittivo rispetto alla giurisprudenza civile, nel senso cioè di non consentire la proposizione, da parte del medesimo soggetto, di appelli successivi al primo, anche indipendentemente dall’inammissibilità o improcedibilità del precedente, allo scopo di articolare ulteriori censure.

Si è ritenuto, a questo proposito, che il diritto di impugnazione di una sentenza sfavorevole si consuma con il suo valido esercizio, per cui l’avvenuta proposizione del gravame preclude la possibilità di dedurre successivamente ulteriori motivi, anche qualora il termine per l’impugnazione non sia ancora scaduto (Cons. St., IV, 14 settembre 2004, n. 5915).

Il suddetto principio è stato ribadito anche di recente e ulteriormente supportato alla luce del principio, anch’esso di origine giurisprudenziale e non espressamente codificato, del divieto di frazionamento dell’impugnazione (Cons. St., IV, 3 giugno 2021, n. 4266).

Si è operato un discrimine in senso ‘ampliativo’, invece, con riguardo alla diversa fattispecie della proposizione dei motivi aggiunti in appello, trattandosi di fattispecie espressamente consentita e regolata da principi autonomi.

Si è ritenuto, inoltre, che il principio di consumazione dell’impugnazione incontri un temperamento quando la notificazione dell’appello sia nulla, sicché è necessario procedere alla rinnovazione della notificazione dell’appello originario per non incorrere nella ‘sanzione’ della irricevibilità o improcedibilità del gravame.

In tal caso, la rinnovazione della notificazione deve essere effettuata entro il termine breve, applicandosi il principio, già enucleato dalla giurisprudenza civile, secondo cui la notificazione dell’appello, anche irrituale, equivale – per colui che impugna la sentenza – alla conoscenza legale della sentenza medesima, esattamente come avviene, a parti invertite, per colui che riceve la notificazione (Cons. St., V, 3 febbraio 2000, n. 661¸ Cons. St., IV, 31 gennaio 2007, n. 401).

In ogni caso, si è ritenuto che l’emenda dei vizi del primo appello sia possibile solo entro un certo confine temporale, ovverossia prima che sia giudizialmente dichiarata la inammissibilità o l’improcedibilità della prima impugnazione (Cons. St., IV, 3 giugno 2021, n. 4266).

15. Ciò premesso, la Sezione rileva un contrasto di giurisprudenza nell’interpretazione e nell’applicazione del suddetto principio limitatamente, per quanto qui di interesse ai fini del decidere, alla questione della necessità (o meno) che la ‘duplicazione’ dei gravami (mediante rinnovazione o ripetizione della notifica) sia motivata in senso assoluto dall’esigenza di riparare a vizi di nullità dell’atto che inevitabilmente conducono alla declaratoria di irricevibilità o di improcedibilità, ovvero se, al contrario, il principio trova applicazione anche ai casi in cui la ripetizione della notificazione rimedia ad inerzie processuali della parte ovvero si fonda su strategie difensive della parte medesima, anche non palesate in atti.

16. A tale specifico riguardo, va segnalato che di recente questa Sezione (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 4266/2021), nel dichiarare inammissibile un appello, ha esaminato un caso pratico in cui l’Amministrazione appellante aveva notificato tre ricorsi avverso la medesima sentenza, di cui ha depositato soltanto il terzo.

Più in particolare, la sentenza di primo grado era stata pubblicata in data 25 marzo 2020, non era stata notificata ed era stata appellata mediante due successivi ricorsi notificati rispettivamente in data 30 giugno e 2 luglio 2020, non depositati.

Sempre entro il termine di impugnazione, calcolato tenendo conto anche del periodo di sospensione dei termini, la medesima Amministrazione appellante aveva notificato un terzo appello in data 6 novembre e lo aveva depositato il successivo 18 novembre 2020.

Il ragionamento seguito dalla Sezione, nel giudicare inammissibili sia i primi due atti di appello (in quanto mai effettivamente depositati ai sensi dell’art. 94 c.p.a.), sia il terzo appello (per consumazione delle precedenti impugnazioni), è stato quello di ritenere che quest’ultimo appello “non risulta inteso al fine di sanare vizi delle precedenti impugnazioni”.

Ciò ha deciso, sulla base dei seguenti passaggi logico – argomentativi:

a) il principio di consumazione dei mezzi di impugnazione trova il suo presupposto logico nel divieto di frazionamento delle impugnazioni e comporta che l’impugnazione di una parte, una volta proposta, le preclude di formulare altri motivi di censura o di riproporre le stesse censure, anche se il relativo termine non è ancora scaduto, attraverso un nuovo atto di impugnazione;

b) il nuovo atto di impugnazione, se proposto, va dichiarato inammissibile, e della validità o invalidità dell’impugnazione si deve giudicare avuto riguardo esclusivamente al primo atto;

c) a questa regola si fa eccezione in un solo caso, ovverossia quando il primo atto di impugnazione notificato presenta vizi che lo rendono inammissibile o improcedibile. In questo caso, l’atto è oggettivamente inidoneo a consumare il diritto di impugnazione e quindi è consentito alla parte di proporre una nuova impugnazione sostitutiva della precedente, a due condizioni: la prima è che i termini per l’appello non siano già decorsi e la seconda è che non sia stata già emessa una sentenza dichiarativa dell’inammissibilità o dell’improcedibilità della prima impugnazione proposta.

La Sezione ha poi rimarcato il concetto di ‘vizio dell’atto idoneo a consumare il diritto di impugnazione’, reputando – in assenza di espresse previsioni legislative – che il suddetto concetto debba essere riempito di contenuto certo ed oggettivo, che non lasci cioè spazio ad interpretazioni ‘libere’ della parte processuale, o che addirittura si presti a strumentalizzazioni elusive dei termini qualificati dalla legge processuale come aventi natura perentoria.

Più nel dettaglio, la Sezione ha enunciato espressamente il principio secondo cui, “Evidentemente, deve trattarsi di vizi dell’atto di impugnazione in quanto tale, e non devono essere intervenute decadenze collegate a successive omissioni della parte, come il mancato deposito nei termini perentori di legge, perché altrimenti questi ultimi risulterebbero facilmente eludibili”.

La Sezione ha rilevato, inoltre, che il principio “si fonda su un rilievo di carattere del tutto generale, quello per cui nel nostro ordinamento processuale i mezzi d’impugnazione della sentenza un numero chiuso: le parti per far valere l’asserita ingiustizia di una sentenza possono valersi esclusivamente degli strumenti tecnico-processuali predisposti dalla legge, nei termini e alle condizioni che essa prevede. In tal senso è la costante giurisprudenza di Cassazione (per tutte sez. un., 22 aprile 2013 n. 9688, 11 novembre 1994 n.9409)”.

Da ciò, la richiamata sentenza ha tratto l’ulteriore conclusione secondo cui “Il carattere generale del principio comporta allora -come affermato fra le molte da Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2014 n. 1570, sez. VI, 27 gennaio 2012 n. 397- che esso valga anche per il processo amministrativo, nel quale, a prescindere dal rinvio esterno alle norme del processo civile operato dall’art. 39 comma 1 c.p.a., esistono norme del tutto identiche. Ai sensi dell’art. 91 c.p.a. infatti anche nel processo amministrativo le impugnazioni sono tassativamente previste e per l’art. 101 c.p.a., in particolare, l’appello si propone con un atto i cui contenuti sostanziali, indicati da quest’ultima norma, si intendono a pena di inammissibilità anche in mancanza di una previsione espressa sul punto, come afferma la costante giurisprudenza (per tutte Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020 n.8209, sez. VI, 10 marzo 2011 n.1537)”.

17. La Sezione rileva, altresì, che anche le pronunce ivi menzionate (e cioè Consiglio di Stato, Sezione V, 2 aprile 2014, n. 1570, e Consiglio di Stato, Sezione VI, 27 gennaio 2012, n. 397) forniscono una esegesi del concetto di ‘atto idoneo a consumare il potere di impugnazione’ legata ad una condizione di oggettiva irritualità o vizio della prima impugnazione proposta, individuandone la ratio iuris (in mancanza di una esplicitata ratio legis immediatamente ritraibile dagli artt. 358 e 387 c.p.c.) in una sorta di ‘soccorso sostitutivo’.

In altre parole, la ratio – che giustificherebbe (pendente il termine per l’appello e in assenza di una declaratoria giudiziale di irricevibilità o improcedibilità) la possibilità per la medesima parte di riproporre la stessa impugnazione – sarebbe quella di emendare un vizio, sostituendo un atto valido ad uno invalido.

In quest’ottica, la ri-notificazione è, da un punto di vista classificatorio, un procedimento di rinnovazione, anziché di mera ripetizione, di un atto giuridico già esistente nel mondo giuridico, sebbene non validamente formato o improduttivo di effetti.

Anzi, per la precisione, l’ultima pronuncia citata (e cioè Consiglio di Stato, Sezione VI, 27 gennaio 2012, n. 397), sembra ancorare il concetto ad un criterio – se si vuole – ancora più severo della semplice irritualità, esigendosi “un atto integralmente nullo”.

Sotto quest’angolo prospettico, si potrebbe anzi cogliere un ulteriore aspetto, e cioè che – opinando nel senso che occorra necessariamente l’esistenza di un vizio da emendare – la situazione processuale di colui il quale ripropone il medesimo appello al solo scopo di depositarlo in termini, parrebbe essere trattata in modo più severo rispetto a quella di colui il quale compie la medesima attività, magari anche determinata dalla necessità di riparare ad una colpa, imperizia o negligenza professionale nella redazione o notificazione o deposito dell’atto medesimo.

18. La Sezione evidenzia che, nel caso all’esame, non sussiste alcuna ipotesi di inesistenza o radicale nullità dell’atto, in quanto benché la prima notificazione (del 23 dicembre 2020) manchi della sottoscrizione digitale dell’atto, in applicazione dei consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in materia di formazione degli atti processuali e della loro notificazione, si dovrebbe affermare la piena validità dell’atto medesimo (e della sua notificazione), in quanto documento diretto inequivocabilmente dalla casella PEC dell’avvocato del ricorrente a quella del difensore avversario (ex multis: Cassazione civile, ord. n. 16746/2021; sent. n. 10272/2015; n. 3805/2018; SS.UU. n. 7665/2016).

In questo senso, si potrebbe affermare che la seconda notificazione dell’atto di appello (19 gennaio 2021) non abbia inteso rimediare ad alcuna inesistenza o nullità dell’atto, bensì – al limite – ad una semplice irregolarità, sanabile secondo il principio del raggiungimento dello scopo (art. 156 c.p.c.).

Ad ogni modo, quest’ultimo profilo non è stato oggetto di contestazione tra le parti, in quanto l’appellato non ha lamentato, nel sollevare l’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione, la nullità o l’inesistenza dell’atto o della sua notificazione, ma si è limitato a fare rilevare la circostanza dell’apposizione della firma digitale nel secondo atto (quello cioè notificato in data 19 gennaio 2021), ma al solo fine di corroborare, anzi, la tesi (a lui favorevole) che il secondo atto non differisce in nulla rispetto al primo sul piano contenutistico, e dunque per dimostrare come la seconda notificazione non avrebbe avuto altro scopo se non quello di eludere il termine di deposito dell’appello.

19. Sotto altro profilo, la Sezione ha riscontrato un diverso percorso logico argomentativo in Consiglio giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 8 luglio 2021, n. 654.

Anche in questo caso la sentenza di primo grado (pubblicata in data 21 dicembre 2017) era stata appellata per due volte dalla medesima parte, ma – differentemente rispetto alle sentenze finora considerate – tramite due autonomi ricorsi che, depositati entrambi nel termine di cui all’art. 94 c.p.a., avevano dato vita a due autonome iscrizioni nel Registro di segreteria.

Va inoltre precisato che, sebbene i due atti di appello si presentavano in modo formalmente diverso tra di loro (perché il primo ricorso era affidato ad un unico articolato motivo, mentre il secondo si articolava in due motivi), la Sezione:

a) valutava la sostanziale equivalenza delle due impugnazioni proposte;

b) prendeva atto che la parte si era determinata a questo comportamento processuale “senza evidenziare le ragioni di tale duplicazione”;

c) riuniva le due impugnazioni proposte (perché aventi identico contenuto) e le accoglieva entrambe, riformando la sentenza impugnata.

20. La Sezione osserva che, nel caso pratico appena considerato, entrambe le impugnazioni erano state ritualmente notificate e depositate, mentre nel caso all’esame la prima impugnazione difetta del deposito dell’atto nella Segreteria del giudice.

21. Pur con questa distinzione fattuale, la Sezione ritiene che la circostanza decisiva, sul piano argomentativo, si potrebbe individuare nei termini che di seguito si espongono.

22. Il Consiglio di giustizia amministrativa non ha dichiarato sic et simpliciter inammissibile la seconda impugnazione, sebbene identica e ripetitiva rispetto alla prima, e senza la benché minima efficacia sanante o sostitutiva di vizi della prima.

Questa sarebbe stata, infatti, la soluzione più immediata:

– sia da un punto di vista logico;

– sia in applicazione del principio della consumazione delle impugnazioni;

– sia considerato che la ratio dell’art. 96 c.p.a. (e cioè riunire le impugnazioni) dovrebbe riguardare le più impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza dalle più parti processuali, e non già dalla medesima parte.

In altre parole, il Consiglio di giustizia amministrativa – nel riunire e nell’esaminare nel merito entrambe le impugnazioni provenienti dalla medesima parte processuale – sembra avere aperto alla riflessione sul contenuto e sui limiti all’applicazione del principio di consumazione dell’impugnazione.

23. A tale riguardo, può osservarsi in linea di principio che:

a) il disposto di cui agli artt. 358 e 387 c.p.c. è circoscritto ai soli casi di appello e ricorso in cassazione già dichiarati inammissibili o improcedibili, dove cioè la consumazione della seconda impugnazione deriva non dal mero fatto della proposizione della prima impugnazione, ma – e ciò va decisamente rimarcato sotto il profilo testuale delle disposizioni – dall’esservi già stata una decisione di inammissibilità o improcedibilità della prima impugnazione;

b) rispetto al diritto all’azione (art. 24 Cost.), è coerente sostenere che non sia la prima impugnazione, ma la decisione su di essa, che impedisce la riproposizione dell’impugnazione, a maggiore ragione nelle ipotesi in cui i termini (per l’appello o il ricorso per cassazione) non sono ancora scaduti (ciò che nel processo amministrativo può accadere non solo quando si tratti del termine lungo di impugnazione, ma anche quando vi sia una decisione in forma semplificata all’esito della fase cautelare);

c) le disposizioni che escludono, limitano o introducono condizioni più restrittive per l’esercizio dei diritti – anche in sede processuale – di per sé si dovrebbero interpretare in senso restrittivo e comunque col divieto di applicazione analogica, a maggior ragione nei casi in cui – come quello all’esame – il principio di cui si intende fare applicazione non è sancito in maniera espressa dalla legge ed è perimetrato, quanto al suo contenuto materiale, dall’esegesi giurisprudenziale;

d) l’art. 39 c.p.a., per quanto non disciplinato dal codice medesimo, rinvia all’applicazione delle disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali;

e) è ragionevole porsi la questione se sia compatibile con il sistema processuale amministrativo una interpretazione del principio di consumazione delle impugnazioni, come ritraibile dagli artt. 358 e 387 c.p.c., nel senso che si possa estendere a casi non contemplati, quale è quello delle plurime tempestive impugnazioni della stessa parte, prima che una di esse sia dichiarata inammissibile o improcedibile, con la conseguenza che l’effetto consumativo deriverebbe non già da una decisione giudiziale, bensì dalla impugnazione di parte;

f) nel c.p.a. sono dettati principi generali sulle impugnazioni: mentre non è espressamente menzionato il principio di consumazione dell’impugnazione, e di converso l’art. 96, che regola le più impugnazioni proposte avverso la medesima sentenza, non distingue a seconda che siano (o meno) proposte dalla medesima parte processuale, essendo la disposizione posta a presidio del solo divieto di frazionamento delle impugnazioni;

g) ai sensi dell’art. 45, comma 1, c.p.a., l’iter notificatorio si intende completato con il deposito nella segreteria del giudice del ricorso e degli atti soggetti a preventiva notificazione “nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario”. Di conseguenza, va chiarito se la rinnovazione della notificazione, se eseguita entro il termine di impugnazione e anteriormente alla declaratoria giudiziale di irricevibilità o improcedibilità dell’impugnazione, si possa qualificare come ‘elusiva’, perché comporta lo ‘spostamento in avanti’ del termine perentorio di deposito del ricorso rispetto alla prima notificazione non andata a buon fine (o comunque sia non seguita dal deposito del relativo atto anche per mera inerzia della parte), ovvero se, trattandosi di notificazione valida rispetto al termine di impugnazione, non sia ravvisabile il suddetto ‘effetto elusivo’ e il termine di deposito vada calcolato ai sensi dell’art. 45 c.p.a.

24. Tanto premesso, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, la Sezione investe l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato dei seguenti quesiti:

a) se nel processo amministrativo trovi applicazione e in che limiti il principio di consumazione dei mezzi di impugnazione;

b) più in particolare, se alla medesima parte processuale sia consentito rinnovare la notificazione al solo scopo di emendare vizi dell’atto che ne determinano la nullità o la tardività del suo deposito, oppure se il rinnovo in questione sia consentito anche a prescindere dall’emenda di un vizio e senza apparente ragione, purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione;

c) se alla parte sia consentito proporre nuovi motivi di impugnazione – al di là dei casi previsti di proposizione dei motivi aggiunti – purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione;

d) quale sia la corretta interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 94, comma 1 e 45, comma 1 c.p.a., e se cioè – quando si stabilisce che “il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’ultima notificazione ai sensi dell’articolo 45…” e che “Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario” – essi vadano interpretati nel senso che – purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione – il ricorso possa essere oggetto di nuova notificazione (ai fini di individuare ‘l’ultima notificazione dell’atto che si è perfezionata anche per il destinatario’) solo per emendare vizi dell’atto o della sua notificazione o del suo deposito, ovvero se, al contrario, sia possibile per la medesima parte prescindere dalla suddetta emenda.

25. La Sezione rimette all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la sola questione interpretativa relativa all’eccezione pregiudiziale di improcedibilità dell’appello principale, prospettando la possibilità di definire immediatamente il giudizio nel caso di ritenuta fondatezza dell’eccezione medesima, con conseguente declaratoria di irricevibilità dell’appello principale e di inammissibilità per difetto di interesse dell’appello incidentale subordinato, con conferma della sentenza di primo grado impugnata.

26. Diversamente, si domanda all’Adunanza plenaria la restituzione degli atti alla Sezione rimettente, in modo che la Sezione medesima si pronunci sulla fondatezza, nel merito delle pretese, dell’appello principale e di quello incidentale subordinato.

In questo caso, la statuizione delle spese di lite vi sarà con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, non definitivamente pronunciando sull’appello n. 778/2021, deferisce all’esame dell’Adunanza plenaria la definizione dei seguenti quesiti:

a) se nel processo amministrativo trovi applicazione e in che limiti il principio di consumazione dei mezzi di impugnazione;

b) più in particolare, se alla medesima parte processuale sia consentito rinnovare la notificazione al solo scopo di emendare vizi dell’atto che ne determinano la nullità, oppure se il rinnovo in questione sia consentito anche a prescindere dall’emenda di un vizio e senza apparente ragione, purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione;

c) se alla parte sia consentito proporre nuovi motivi di impugnazione – al di là dei casi previsti di proposizione dei motivi aggiunti – purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione;

d) qual sia la corretta interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 94, comma 1 e 45, comma 1 c.p.a., e se cioè – quando si stabilisce che “il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’ultima notificazione ai sensi dell’articolo 45” e che “Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario” – tali disposizioni vadano interpretate nel senso che – purché sia ancora pendente il termine per impugnare e non sia stata emessa dal giudice una pronuncia di irricevibilità o di improcedibilità dell’impugnazione – il ricorso possa essere oggetto di nuova notificazione (ai fini di individuare ‘l’ultima notificazione dell’atto che si è perfezionata anche per il destinatario’) solo per emendare vizi dell’atto o della sua notificazione o del suo deposito, ovvero se, al contrario, sia possibile per la medesima parte prescindere dalla suddetta emenda.

Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al Segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° luglio 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza plenaria di questioni sulla consumazione dei mezzi di impugnazione e, in pendenza dei termini di impugnazione, la rinnovazione della notifica o la proposizione di nuovi motivi proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo telematico – Deposito memorie di replica – Condizioni di ammissibilità – Inammissibilità.
2. Farmacie – Art. 5 della l. n. 362/1991 – Programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie – Ratio.

1. – Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie.
2. – La ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

Pres. Quiligotti – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Piero Catania, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Raimondi e Luigi Raimondi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Raimondi in Palermo, via G. Abela, n. 10;

contro

il Comune di Mussomeli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniele Maniscalco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– di Vivia Piazza, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà, n. 171;
– di Walter Cipolla, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino e Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta ‒ UOC Servizio Farmacie;
– dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caltanissetta;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza del ricorrente del 28 luglio 2016, ripetutamente reiterata (il 28.02.18, il 12.09.18, il 14.11.18), da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della Pianta Organica delle Farmacie del comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta, n. 81.

e per la condanna

del Comune resistente all’adozione una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento

quanto al ricorso per motivi aggiunti

per l’annullamento

della delibera della giunta municipale di Mussomeli 11 agosto 2020, n. 108, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli reiteratamente richiesta dal ricorrente.

e la condanna

del Comune resistente all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie nel cui contesto sia previsto l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla;

Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie e la documentazione depositate dalle parti resistenti;

Vista la sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020;

Vista la documentazione prodotta dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021 il consigliere dottoressa Maria Cappellano e uditi i difensori delle parti costituite, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo l’odierno istante ha impugnato il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016, e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta a ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81.

B. – Si sono costituiti in giudizio i farmacisti controinteressati Vivia Piazza e Walter Cipolla.

C. – Con ricorso per motivi aggiunti il predetto ha impugnato la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 del giorno 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli.

Dopo avere esposto l’iter che ha condotto fino a tale deliberazione – dalla presentazione delle sue istanze all’attivazione del procedimento di revisione, con adozione dei pareri richiesti all’A.S.P. di Caltanissetta e all’Ordine di farmacisti di Caltanissetta – ha dedotto avverso la deliberazione le censure di:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 2 aprile 1968, n. 475 come sost. dall’art. 11 D.L. 24 gennaio 2011, n. 1 conv. in L. 24 marzo 2012, n. 27 e dell’art. 5 L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto, tenuto conto dei rilevanti mutamenti nella distribuzione della popolazione, il Comune avrebbe dovuto accogliere la richiesta del ricorrente, di rideterminazione della circoscrizione, in modo da consentirne lo spostamento nei nuovi locali;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. reg. 21 maggio 2019, n. 7, in quanto le risultanze dell’istruttoria avrebbero dovuto indurre la Giunta comunale a procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, 1° comma, L. 8 novembre 1991, n. 362, in quanto si è verificato il presupposto della revisione, consistente nel mutamento della distribuzione della popolazione nel territorio comunale;

4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto né l’A.S.P. né l’Ordine dei farmacisti si sono espressi per il mantenimento della situazione attuale.

Ha quindi chiesto l’annullamento della deliberazione impugnata, e la condanna del Comune all’adozione di una nuova pianta organica delle farmacie, che preveda l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento; con vittoria di spese.

D. – Si è costituito in giudizio il Comune di Mussomeli, chiedendo il rigetto del complessivo ricorso in quanto infondato.

E. – Entrambi i controinteressati hanno avversato il complessivo ricorso, eccependo preliminarmente l’improcedibilità di quello introduttivo e, nel merito, hanno chiesto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti in quanto infondato; la difesa della dottoressa Piazza ha eccepito, altresì, l’inammissibilità per mancata impugnazione della deliberazione di G.M. n. 150/2019.

F. – Con sentenza non definitiva n. 2593/2020, depositata il 27 novembre 2020, la Sezione ha dichiarato il ricorso introduttivo improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione della sopravvenuta adozione del provvedimento espresso da parte del Comune (impugnato con motivi aggiunti); contestualmente disponendo la prosecuzione del giudizio nelle forme del rito ordinario e la compensazione delle spese relative alla domanda definita in rito.

G. – In vista dell’udienza di trattazione del merito il ricorrente ha depositato documenti; successivamente, ha depositato una memoria di replica, di cui la difesa del controinteressato dott. Cipolla ha chiesto lo stralcio, in quanto depositata oltre i termini prescritti dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm.; con replica di parte ricorrente, che ha chiesto il rigetto di tale istanza e, in via subordinata, il rinvio dell’udienza.

Quindi, all’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021, presenti i difensori delle parti costituite, come da verbale, la causa è stata discussa ed è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dal dott. Catania, prima avverso il silenzio asseritamente formatosi sull’istanza, presentata dal predetto il 28 luglio 2016 e successivamente reiterata da ultimo con nota del 27 dicembre 2019, volta ad ottenere la revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Mussomeli e l’autorizzazione al trasferimento della propria sede farmaceutica n. 3 da via Cicero n. 21 a via Caltanissetta n. 81; successivamente, avverso la deliberazione della Giunta del Comune di Mussomeli, n. 108 datata 11 agosto 2020, avente ad oggetto il diniego di procedere alla suddetta revisione.

B. – Deve preliminarmente darsi atto che, con la su citata sentenza non definitiva n. 2593/2020, il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Residua, quindi, l’esame del ricorso per motivi aggiunti.

C. – Sempre in via preliminare deve essere esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa del dott. Cipolla, di tardività della memoria di replica depositata dal ricorrente in data 21 settembre 2021, in violazione del termine previsto dall’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. per il deposito di nuove memorie.

L’eccezione è fondata.

Secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, che fa leva sul chiaro tenore letterale della disposizione, la previsione dell’art. 73, co. 1, cod. proc. amm. – secondo cui “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi” – deve essere interpretato nel senso di ammettere le repliche solo alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali; sicché, le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie (Consiglio di Stato, Sez. II, 30 settembre 2019, n. 6534, Sez. III, 27 novembre 2018 n. 6697; Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676).

E’ stato di recente rilevato che “…nel processo amministrativo la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito, con la conseguenza che ove quest’ultima facoltà non sia stata esercitata, non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche)” (ex pluribus, Cds n. 6534/2019; Cds n. 5277/2018; n. 5676/2017). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a.” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2855/2019)…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 434).

Non può neppure essere accolta l’istanza, formulata dalla difesa del ricorrente in via subordinata, di rinvio della trattazione della causa, in quanto l’art. 73, co. 1 bis, cod. proc. amm., consente di disporre il rinvio solo in casi eccezionali, che non si ritengono sussistere.

Deve, d’altro canto, rilevarsi che il difensore del ricorrente, presente all’udienza pubblica, ha discusso, potendo, pertanto, replicare alle difese delle altre parti.

D. – Venendo all’esame del ricorso per motivi aggiunti, ritiene il Collegio di potere prescindere da tutte le eccezioni in rito sollevate dalla difesa dei due farmacisti controinteressati, in quanto il gravame aggiuntivo non è fondato.

D.1. – Il primo motivo non è fondato.

Si rende necessario riportare la normativa di riferimento, di cui parte ricorrente assume la violazione.

L’art. 2, commi 1 e 2, della l. n. 475/1968 stabilisce che “1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicate dall’Istituto nazionale di statistica.”.

L’art. 5 della l. n. 362/1991, rubricato “Decentramento delle farmacie”, prevede quindi che “. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o dell’area metropolitana di cui all’art. 17, L. 8 giugno 1990, n. 142 , anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche.

2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell’ambito del comune o dell’area metropolitana, in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione ai sensi dell’art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475 , come modificato dall’articolo 1 della presente legge.

In via generale deve essere chiarito che la ratio della programmazione e della revisione delle zone degli esercizi commerciali delle farmacie, più che diretta a salvaguardare le condizioni economiche di ciascun esercizio commerciale, risiede nella diversa esigenza di carattere pubblico di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio al fine di agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini.

E’ stato rilevato che “…per poter modificare la circoscrizione farmaceutica (di una o di più farmacie) è necessario che sussista l’interesse pubblico a ridefinire la zona (o più zone) afferenti alla sede farmaceutica (o alle sedi farmaceutiche) in quanto lo spostamento della popolazione ha reso non più funzionale la precedente programmazione territoriale delle farmacie.

L’intervento sulla pianta organica delle farmacie presuppone sempre una “disfunzionalità” dell’attuale pianificazione tale da necessitare una ridefinizione della collocazione delle sedi farmaceutiche in linea con i dati relativi alla mutata distribuzione degli abitanti sul territorio comunale: tale disfunzionalità deve emergere dall’istruttoria eseguita dal Comune…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5795).

Ciò chiarito in via generale, osserva il Collegio che la premessa da cui muove il ricorrente fin dalla prima istanza è che al predetto dovrebbe essere assegnato un bacino d’utenza coerente al parametro legale (una farmacia ogni 3.300 abitanti), indicando con precisione la zona di nuova destinazione, asseritamente quale zona di nuova espansione dell’abitato, priva di farmacie.

E in tal senso – cioè con riferimento al bacino d’utenza – è formulata la relazione tecnica di parte con le relative planimetrie.

Deve, tuttavia, rilevarsi come non possa farsi riferimento a una presunta corrispondenza tra il parametro dei 3.300 abitanti – di cui all’art. 1 della l. n. 475/1968, come sostituito dall’art. 11, co. 1, lett. a), del d.l. n. 1/2012 – e la distribuzione del carico abitativo, atteso che tale parametro viene in rilievo solo ai fini della determinazione del numero delle sedi (v. C.G.A., 26 febbraio 2018, n. 110; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 maggio 2018, n. 1154).

E’ stato in particolare rilevato che “…il parametro di popolazione stabilito dall’art. 1 della L. n. 475 del 1968, quello di “una farmacia ogni 3.300 abitanti”, rileva ai soli fini della determinazione del numero di farmacie istituibili presso il singolo Comune (cfr. C.d.S., III, 20 marzo 2017, n. 1250; 29 agosto 2016, n. 3716; 2 maggio 2016, n. 1659; 19 settembre 2013, n. 4667; nello stesso senso si era espresso già il parere dell’Ufficio legislativo del Ministero della Salute 21 marzo 2012): ciò senza dimenticare che per far scattare un incremento del numero degli esercizi è significativamente sufficiente registrare una “popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, … superiore al 50 per cento del parametro stesso” (art. 1, comma 3, legge cit.).

La delimitazione delle singole zone delle farmacie, pertanto, ha la sola funzione di vincolare i singoli esercenti a mantenervi i loro esercizi, e non anche quella di dislocare le unità farmaceutiche secondo la regola della corrispondenza “una farmacia ogni 3.300 abitanti”: donde l’inesistenza di alcuna garanzia di consistenza minima dei correlativi bacini commerciali…” (C.G.A. n. 110/2018 cit.).

Pertanto, il coefficiente demografico di 3.300 abitanti viene in rilievo proprio al fine di determinare il numero delle farmacie spettanti complessivamente al Comune, ma non si riferisce al “bacino di utenza” del singolo esercizio farmaceutico.

E’ stato rilevato che la nuova disciplina – nell’affidare ad un calcolo matematico la determinazione del numero complessivo delle farmacie per ogni Comune, in base al dato Istat della popolazione – “ha solo lo scopo di mantenere una certa proporzione (approssimata) fra il numero degli abitanti e quello delle farmacie, non quello di assegnare a ciascun esercizio una certa quota di utenti…” e “…apprezza l’equa distribuzione delle farmacie sul territorio con riferimento non al bacino di utenza, ma alla più ampia copertura possibile del territorio comunale…” (v. Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio 2015, n. 603).

Conseguentemente, il bacino di utenza di una sede può essere anche di dimensioni più ridotte rispetto alle altre, atteso che la finalità della nuova disciplina è quella di assicurare una più capillare presenza ed equa distribuzione di farmacie sul territorio, nonché di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate (v. anche Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2016, n. 1659; T.A.R. Sicilia, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 1717).

Sotto altro e concorrente profilo – quello relativo alla modifica delle sedi in relazione ai dati relativi alla popolazione – il ricorrente non allega la sussistenza dei presupposti legittimanti la sua pretesa, ai sensi dell’art. 2, co. 2, della l. n. 475/1968.

Né, d’altro canto, tale presupposto può essere ravvisato nella relazione del tecnico comunale, in quanto la disposizione invocata fa riferimento alle variazioni della popolazione riscontrate dall’Istat, mentre i dati su cui il tecnico fa leva sono quelli relativi al numero di abitanti rispetto a ciascuna farmacia.

Sotto tale specifico profilo, è troncante la considerazione che il richiamato art. 2 della l. n. 475/1968 aggancia l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche non solo al parametro demografico, ma anche all’esigenza di assicurare “un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”; con una valutazione ampiamente discrezionale, la quale, come tale, può ritenersi soggetta al controllo di legittimità entro i consueti limiti propri del sindacato giurisdizionale sugli atti di discrezionalità tecnica e, pertanto, sotto il profilo contenutistico, soltanto per evidente e grave irragionevolezza.

Nel caso in esame, la contestata decisione dell’organo esecutivo del Comune, di non modificare le sedi nel senso richiesto dal ricorrente, non risulta affetta da tale vizio, né parte ricorrente ha provato la sussistenza di alcuna figura sintomatica del lamentato eccesso di potere, rispetto a un’istruttoria espletata anche con l’apporto dell’A.S.P. e dell’Ordine dei farmacisti, dai cui pareri (tra l’altro) è scaturita la decisione di non apportare modifiche alle sedi esistenti.

A quanto finora rilevato deve aggiungersi che, in base a quanto previsto dallo stesso art. 2 della l. 475/1968, la revisione biennale attiene al numero delle farmacie, che varia in relazione al variare della popolazione residente, secondo il rapporto sede/numero abitanti (una/3.300 abitanti), con conseguente identificazione delle zone nelle quali collocare le farmacie di nuova istituzione.

Pertanto, se è vero che compito dell’ente locale è di sottoporre a revisione il numero di farmacie, con cadenza biennale, è pur vero che la richiesta del ricorrente non è quella della revisione in sé, quanto piuttosto, in occasione della revisione, di una nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche; ma per fare ciò, occorre che “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune”.

Non a caso l’istanza di trasferimento presentata dall’odierno istante è stata respinta, proprio per la riscontrata insussistenza dei presupposti per l’attuazione del cd. decentramento, con nota del 17 febbraio 2020 del SUAP Associato (in atti), non impugnata.

Non è stata pertanto dimostrata la sussistenza del presupposto per l’esercizio del potere sollecitato, peraltro nel senso univocamente auspicato dal ricorrente, di variazione dei confini della propria sede fino a ricomprendervi la via nella quale ha reperito i nuovi locali; per contro, risulta dal complessivo iter e dalle stesse istanze del ricorrente, che l’auspicata revisione della pianta organica delle farmacie – per meglio dire delle zone – è finalizzata sostanzialmente a ottenere il trasferimento della farmacia in una zona maggiormente appetibile dal punto di vista commerciale.

D.2. – Anche il secondo motivo non può essere accolto.

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la deliberazione impugnata è adeguatamente motivata, sia in quanto richiama i pareri sostanzialmente sfavorevoli espressi dall’A.S.P. e dall’Ordine; sia in quanto, muovendo correttamente dalla presupposta istanza del ricorrente – di trasferimento della propria sede – evidenzia la facoltà del predetto di richiedere lo spostamento della sede farmaceutica nell’ambito della circoscrizione di propria pertinenza; precisando, altresì, che il richiesto trasferimento non attiene a una zona di nuovo insediamento.

Correttamente, pertanto, la Giunta Comunale ha messo in luce come l’esigenza di un trasferimento della farmacia ben possa essere soddisfatta con il reperimento di locali all’interno della sede assegnata; e del resto il ricorrente non ha mai dato conto della difficoltà e/o dell’impossibilità di reperire un altro locale, eventualmente più adatto alle sue esigenze, all’interno della sua sede territoriale.

D.3. – Anche il terzo e il quarto motivo, i quali possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati.

Sebbene parte ricorrente sostenga che dal grafico risulterebbe un mutamento della distribuzione della popolazione, osserva il Collegio come tale dato non sia evincibile, mentre è chiaro come, fin dall’originaria collocazione delle tre sedi, sussistano diverse proporzioni nella distribuzione della popolazione; il che, a maggior ragione, rende necessaria la presenza della farmacia del ricorrente nella zona sud della città, che altrimenti rischierebbe di non essere adeguatamente servita.

Dalla stessa relazione del tecnico di fiducia del ricorrente emerge la reale – e, per certi versi, comprensibile – preoccupazione circa le future sorti economiche della farmacia, che tuttavia non attiene alle esigenze del servizio che deve essere fornito ai residenti della zona.

Del resto, deve ulteriormente ribadirsi che l’odierno istante, con il gravame aggiuntivo, mira a ottenere la condanna del Comune non già alla (mera) revisione delle sedi delle farmacie, quanto piuttosto specificamente ad una revisione che contempli l’ampliamento della zona della sede farmaceutica n. 3 sino a comprendere la via Caltanissetta n. 81, con contestuale autorizzazione al trasferimento del ricorrente.

E’ pertanto ininfluente che gli enti preposti al rilascio del parere – in particolare, l’Ordine dei farmacisti – abbia evidenziato la risalente approvazione dell’attuale pianta organica, in quanto il dato obiettivo evincibile dall’istruttoria è che entrambi gli enti hanno reso un parere sostanzialmente sfavorevole sulla possibile variazione nel senso richiesto dal ricorrente.

In particolare, l’Ordine ha evidenziato di non essere in grado di esprimere un parere né sulla planimetria N.1 in quanto non corredata da alcun dato esemplificativo; né, sulla planimetria N.2, in quanto scaturita dalla relazione di parte con l’intento di ubicare la farmacia del ricorrente in via Caltanissetta n.81; chiedendo altresì chiarimenti al Comune sulle motivazioni che avessero indotto l’ente locale a fare propria la revisione proposta dal singolo farmacista.

L’A.S.P. territorialmente competente, dopo avere esaminato la documentazione (relazione planimetrica e planimetrie), ha ritenuto di non potere esprimere un parere favorevole per nessuna delle opzioni, in quanto “prive di alcuna illustrazione dei criteri ispiratori e, soprattutto, se rispondenti o meno a soddisfare il requisito normativo sopra richiamato” (id est: l’art. 5 della l. n. 362/1991).

E. – Conclusivamente, il ricorso per motivi aggiunti, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza degli atti impugnati.

F. – Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano, ai sensi del d.m. n. 55/2014, in favore delle parti costituite nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile della controversia, della media complessità delle questioni giuridiche affrontate, avendo riguardo ai minimi tariffari in ragione della concreta attività difensiva svolta; nulla deve, invece statuirsi con riguardo alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Mussomeli, di Vivia Piazza e di Walter Cipolla, quantificandole in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte costituita; nulla spese con riguardo alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Bartolo Salone, Referendario

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L'articolo Sul deposito di ricorso e istanza di fissazione dell’udienza in formato nativo digitale non sottoscritti con firma digitale. proviene da Giustamm.

L'articolo Sui presupposti per consentire l’accesso al fascicolo telematico. proviene da Giustamm.

Note

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