Sommario: Premessa. – 1. Motivi aggiunti e provvedimenti anteriori al ricorso ma resi noti dopo.- 2. Motivi aggiunti: strada obbligata o percorso alternativo? – 3. Motivi aggiunti e legittimazione processuale.- 4. Motivi aggiunti e autorizzazione a resistere.- 5. Notificazione dei motivi aggiunti. – 6. Motivi aggiunti contro provvedimenti di autorità diversa dall’amministrazione resistente.- 7. Motivi aggiunti anche per il controinteressato?

Tra i tanti propositi ispiratori della “205” va sottolineato l’intento perseguito dal legislatore di evitare l’inutile proliferazione, almeno numerica, dei ricorsi, concentrando al massimo questi ultimi, anche come prima timida apertura verso un giudizio non meramente e formalmente attizio.

A questa finalità è intesa la riformulazione di un istituto che, soprattutto in passato, risultava frequentemente utilizzato come strumento che, apparentemente, costituiva l’unica deroga consentita alla regola, altrimenti assoluta, della perentorietà del termine per la proposizione del ricorso, perché consentiva al ricorrente di integrare gli originari motivi di impugnazione senza incorrere nella sanzione della tardività.

Si allude all’ammissibilità dei cc.dd. motivi aggiunti, che venivano e vengono consentiti quando l’incompleta conoscenza del compendio provvedimentale lesivo per l’interessato non permette, entro la scadenza del termine per ricorrere, di aprire per intero il ventaglio delle censure impugnatorie e solo una successiva evenienza conoscitiva (comunicazione del testo della motivazione di un provvedimento già conosciuto solo nel dispositivo o comunque solo parzialmente, acquisizione di un atto-presupposto di quello impugnato, ecc.) riapre con un secondo termine di ricorso la possibilità-onere della formulazione di altri motivi di ricorso prima non dedotti perché prima non deducibili.

Il recente passato cui si accennava si era in parte concluso con la nuova conformazione dell’obbligo di motivazione e con le nuove possibilità partecipative ed accessive accordate all’interessato destinatario del provvedimento amministrativo dalla “241”, che, se non ha stravolto la problematica relativa alla c.d. istruzione primaria a carico del ricorrente, certamente ha favorito una più agevole acquisizione della documentazione e quindi della conoscenza necessaria e sufficiente per una formulazione sin dall’inizio esauriente e completa dei motivi di impugnazione

Mancava del tutto un qualsiasi supporto normativo che servisse come punto fermo di riferimento per una regolamentazione costante dell’istituto, rimasto invece di estrazione prettamente giurisprudenziale ed affidato ad un’elaborazione dottrinale meritevole di ogni elogio per la sua valenza inventiva.

La proponibilità di motivi aggiunti veniva però generalmente esclusa nella diversa ipotesi della sopravvenienza di provvedimenti nuovi, connessi a quello impugnato ma non destinati ad essere automaticamente caducati da quest’ultimo in caso di accoglimento del ricorso già proposto, anche se di recente si era profilata una certa inversione di tendenza giurisprudenziale intesa a realizzare in via di prassi una sostanziale concentrazione dei ricorsi, ammettendo l’utilizzo dello strumento dei motivi aggiunti anche a costo di modificare, ampliandolo nel corso del giudizio, il thema decidendum originario.

Interviene adesso la consacrazione legislativa di questa soluzione operativa con la nuova configurazione dei motivi aggiunti descritta nella “205”, secondo la quale “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.

Poiché solo in apparenza il nuovo disposto normativo ha risolto tutta la problematica preesistente, mi sembra non inutile la formulazione delle seguenti …sette “note” su questi motivi.

1.- Una prima notazione ci consente di sottolineare quella che è, a dire il vero, un’ovvietà; che cioè l’ammissibilità di motivi aggiunti è stata estesa, dall’ipotesi iniziale della conoscenza … rateale del(l’unico) provvedimento da impugnare, a quella della sopravvenienza, nel corso del giudizio già promosso, di nuovi provvedimenti anch’essi da impugnare.

Non sarà più necessario proporre ulteriori impugnative seriali – per restare nel gergo musicale – in corrispondenza della eventuale serie di provvedimenti da inseguire con tutta la strumentazione impugnatoria a disposizione, a pena di decadenza o comunque di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso o dei ricorsi già proposti.

Poiché la legge si riferisce espressamente ai “provvedimenti adottati in pendenza del ricorso”, a prima vista resterebbero esclusi dall’utilizzo dello strumento dei motivi aggiunti i provvedimenti che, ancorché adottati prima, siano stati resi noti o comunque divenuti soggettivamente tali solamente nel corso del giudizio già instaurato.

Sarebbe, invece, assai strano e contrario alla logica concentratoria della nuova normativa costringere il ricorrente a promuovere separati nuovi giudizi. Risorgerebbe la vecchia problematica che si è voluto superare e la proponibilità dei motivi aggiunti, ancient régime, sarebbe legata all’eventuale natura degli atti … scoperti dopo quali atti-presupposti rispetto a quello già impugnato. E’, pertanto, preferibile prescindere dallo stretto lessico legislativo e privilegiare una logica di tipo estensivo, non ostandovi alcuna seria ragione giustificativa di un possibile rigore.

2.- La notazione che precede fa sorgere un primo interrogativo, non apparendo chiaro se l’utilizzo dei motivi aggiunti per impugnare i provvedimenti sopravvenuti costituisca una via procedurale obbligata ovvero solo una facoltà aggiuntiva o alternativa.

Il dato lessicale non fornisce soluzioni certe dato che dire che “i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”, può lasciare aperte entrambe le tesi, mentre sembra, per le ragioni esposte nella nota precedente, doversi privilegiare la soluzione di tipo obbligatorio.

Ciò non toglie che rimane pur sempre da precisare la natura della sanzione che dovrebbe colpire il contravventore, ossia il ricorrente che, in luogo dei motivi aggiunti, si avvalga del tradizionale ricorso aggiuntivo destinato ad affiancarsi a quello in precedenza promosso contro il primo provvedimento.

Teoricamente dovrebbe configurarsi un caso di inammissibilità-improcedibilità, non essendo stata osservata una prescrizione di carattere procedurale. Riteniamo, invece, che una sanzione del genere debba considerarsi eccessiva, dato che la scelta operata dal ricorrente, la diversa strada percorsa non comporta alcuna alterazione della par condicio tra le parti, nessun attentato al diritto di difesa dei resistenti, nessun appesantimento del percorso giudiziale (a parte l’esigenza dell’accorpamento di più ricorsi per una definizione unitaria, ossia uno actu, dei giudizi), nessun condizionamento del risultato finale del giudizio, anche perché, come in passato, il congegno della riunione dei due giudizi per duplice connessione scongiura qualsiasi rischio di contrasto di giudicati. In ogni caso, il rimedio, spesso praticato, della conversione degli atti processuali potrebbe valere a ricondurre entro i nuovi binari dei motivi aggiunti l’iniziativa di un nuovo giudizio.

Se questa è la conclusione cui è logico pervenire, trattandosi, più che di veri e propri motivi aggiunti, di un modo diverso di impugnare provvedimenti connessi a quello già impugnato, si deve coerentemente ritenere che il termine per la proposizione dei nuovi motivi aggiunti sarebbe da parificare al normale termine per ricorrere e, quindi, non assoggettabile alla riduzione dei termini nel caso di impugnazione di provvedimenti rientranti nel novero di quelli per i quali i termini processuali sono per legge ridotti a metà, dato che questo dimezzamento non vale, espressamente, per il termine per ricorrere, che termine processuale vero e proprio non è.

3.- Un altro piccolo ma significativo punto oscuro da chiarire – e questo sarà compito della dottrina, ma soprattutto della giurisprudenza pretoria ancora una volta insostituibile nel suo ruolo maieutico, dato che il dato normativo, tacendo del tutto, non offre neppure una base testuale da interpretare – concerne la legittimazione processuale alla proposizione dei motivi aggiunti.

Se, prima della “205”, ai motivi aggiunti in senso stretto, ossia riferiti allo stesso provvedimento originariamente impugnato, si poteva considerare legittimato – e lo si può ritenere ancora, dato che questo tipo di motivi sono configurabili anche adesso – il difensore del ricorrente sulla base dell’originario mandato speciale, adesso che i motivi aggiunti possono-debbono essere proposti anche per l’impugnazione di provvedimenti diversi da quello per impugnare il quale era stato conferito il mandato stesso, è verosimilmente necessario che quest’ultimo venga confermato ed esteso al nuovo gravame per il semplice fatto che i motivi aggiunti oggi valgono ad allargare il compendio impugnatorio e quindi possono anche avere refluenze sul rischio che ogni intrapresa giudiziaria comporta per il proponente.

Se ne potrebbe prescindere, forse, se finalmente si riuscisse ad avere un giudizio amministrativo non più su atti ma su rapporti, sicché, dato che i nuovi motivi aggiunti sono proponibili solo in caso di “connessione” tra il primo provvedimento impugnato e quelli sopravvenuti, potrebbe concepirsi un mandato a ricorrere conferito non solo contro l’uno, ma implicitamente estensibile e valevole anche per ulteriori impugnazioni purchè naturalmente implicate dall’esigenza di tutelare l’intero rapporto controverso, così come sfavorevolmente inciso da tutti i provvedimenti in vari momenti adottati dall’amministrazione.

4.- La problematica sopra esposta si pone, oltre che a parte actoris, anche per la legittimazione processuale dei resistenti, soprattutto per quelle amministrazioni che hanno bisogno, per resistere in giudizio, di un’apposita decisione autorizzatoria.

La specialità dell’autorizzazione a stare in giudizio non può non essere considerata circoscritta al thema disputandum originario per il quale l’autorizzazione stessa era stata accordata, mentre va sempre sottoposta a verifica, una volta che per effetto dei motivi aggiunti la disputa si allarga, la volontà dell’amministrazione di resistere anche alla nuova impugnazione, non potendosi escludere che, proprio alla luce delle nuove argomentazioni impugnatorie, l’amministrazione possa decidere di desistere dalla resistenza in giudizio magari intervenendo in autotutela sui provvedimenti oggetto dei motivi aggiunti per definire l’intera questione.

Ne consegue che tanto l’organo munito di rappresentanza processuale quanto il difensore da questo designato non possono sic et simpliciter considerarsi legittimati a resistere anche alla nuova iniziativa impugnatoria, abbisognando rispettivamente di una nuova autorizzazione e di un nuovo mandato.

5.- Di non insignificante portata è la questione relativa alla notificazione dei nuovi motivi aggiunti.

Nessun problema sussisteva (e sussiste ancora oggi) per i tradizionali motivi aggiunti, dovendosi rispettare la regola secondo la quale, in linea con l’enunciato dell’art.170 c.p.c., tutte le notificazioni successive alla instaurazione del rapporto processuale vanno eseguite alle parti costituite presso i rispettivi procuratori e nel domicilio eletto.

Questa regola vale anche per i “nuovi” motivi aggiunti?

Ne dubitiamo, non foss’altro perché la “205” consente-prescrive i motivi aggiunti avverso “tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti”, ossia avverso atti nuovi e quindi diversi da quelli impugnati con il primo ricorso, che, ovviamente, era stato notificato all’autorità emanante.

Orbene, se questi motivi aggiunti fanno le veci di un separato secondo ricorso, è secondo le stesse modalità di notificazione di quest’ultimo che vanno notificati i motivi stessi, non potendosi il procuratore costituito considerare abilitato a ricevere la notificazione stessa, che va quindi effettuata direttamente all’autorità emanante, anche per gli adempimenti di cui alla nota precedente.

Il discorso non vale per la notificazione destinata al controinteressato, per il quale, se già costituito, può ritenersi valida quella eseguita presso il procuratore, che, stante la connessione presupposta come condizione per l’esperibilità dei motivi aggiunti in parola, può considerarsi officiato dal proprio rappresentato per l’assistenza giudiziale per l’intero rapporto controverso e quindi per l’intero percorso processuale.

Lo stesso è a dirsi, anche se per ragioni diverse, per la notificazione dei motivi aggiunti alle amministrazioni statali ed a quelle istituzionalmente assistite dall’avvocatura erariale dato che è proprio presso quest’ultima che va notificato lo stesso ricorso principale.

6.- Il legislatore non ha considerato l’eventualità che “i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso”, per i quali sono consentiti-prescritti motivi aggiunti, provengano da autorità diverse da quella che aveva adottato il provvedimento impugnato con il ricorso originario, non potendosi escludere che anche da questa nuova e diversa fonte amministrativa possa provenire un nuovo atto “connesso”.

In questo caso non si ha soltanto un allargamento del thema decidendum tra le “stesse parti”, come recita la “205”, ma anche un cambiamento dell’intero quadro processuale, dato che l’utilizzo dei motivi aggiunti comporta l’evocazione in giudizio anche di parti diverse da quelle originarie; sicché potrebbe, al limite, escludersi l’applicabilità dei motivi aggiunti di nuovo conio e conservare lo strumento del ricorso autonomo, salva rimanendo la riunione per connessione quanto meno oggettiva.

Non si trascuri tuttavia di considerare che la legge prevede i motivi aggiunti in “tutti” i casi nei quali i nuovi provvedimenti siano “connessi all’oggetto del ricorso”: potrebbe bastare, quindi, questa condizione perché i motivi aggiunti siano consentiti.

7.- La settima ed ultima nota (siamo al “si”, ma forse si potrebbe invocare la … dodecafonia per allungare ulteriormente l’elenco delle osservazioni), concerne un ulteriore profilo problematico legato alla novità del congegno ed alla tacitiana laconicità del testo positivo.

La previsione di questo nuovo tipo di motivi aggiunti appare chiaramente finalizzata all’esigenza di concentrare in un unico giudizio tutte le impugnative concernenti la stessa fattispecie contenziosa, con un preciso riferimento al ricorrente autore del (primo) ricorso: se a carico di questi sorge l’onere di impugnare altri provvedimenti della “serie” che intervengano nel corso del giudizio, l’esigenza di economicità processuale sottesa alla riforma della “205” ha indotto il legislatore a prescrivere o a consentire (in fondo si tratta anche di un sistema che permette al ricorrente di evitare la spesa di una nuova tassa di ricorso, a meno che il vorace fisco non la penserà diversamente…) l’utilizzo dei motivi aggiunti per impugnarli nella stessa sede già aperta.

La domanda sorge … spontanea: la stessa regola vige anche per il controinteressato ove questi provvedimenti successivi connessi all’oggetto del ricorso lo riguardino sfavorevolmente e quindi sia per lui che sorge l’esigenza – strumentale ai fini di difesa nel giudizio originario – di impugnarli? Motivi aggiunti o ricorso autonomo? Ovvero ancora ricorso incidentale, sinora consentito per impugnare anche atti diversi da quelli impugnati con ricorso principale ove a questi ultimi strettamente connessi?

Ai (magistrati) posteri l’ardua sentenza.

Note

L'articolo Sette note sui motivi aggiunti. proviene da Giustamm.

Premesse di ordine generale.

Con L. n. 353/90 (1) il Legislatore ha novellato l’articolo 5 del Codice di Procedura Civile estendendo la perpetuatio iurisdictionis ai mutamenti della “legge vigente”, oltre che – come in precedenza – alle variazioni dello “stato di fatto” esistente al momento della proposizione della domanda.

L’istituto della perpetuatio iurisdictionis si sostanzia nell’esigenza che il processo, incardinato avanti a colui che è – all’atto della proposizione della domanda – il Giudice (rectius, Ufficio Giudiziario) competente a conoscere la controversia, permanga nella cognizione di quel Giudice malgrado l’eventuale sopravvenienza di elementi, fattuali o giuridici, atti ad influire sullo ius dicere del Magistrato adìto.

La garanzia della perpetuatio jurisdictionis, per un primo verso, non può non ritenersi manifestazione del principio (garantistico) d’irretroattività della legge e della necessità di esonerare le parti dalle variazioni di competenza e/o giurisdizione sopravvenute al processo. Sicché sono irrilevanti, ai fini della prosecuzione del giudizio, le variazioni di fatto (es. mutamento di residenza; morte e successione della parte) o di diritto (innovazioni legislative in materia di riparto di competenza tra Giudici ordinari di primo grado; ovvero nuovi criteri di riparto tra giurisdizione speciale ed ordinaria).

La regola, per altro verso, è attuazione del precetto costituzionale del “Giudice naturale precostituito per legge” (art. 25, comma I°), per tale intendendosi il soggetto (rectius, l’Ufficio) che – al radicamento del Giudizio (nel diritto processuale tanto civile, quanto amministrativo) – è preventivamente individuato dal Legislatore come Organo deputato alla cognizione della controversia.

Non è qui luogo per richiamare le varie ragioni che portarono a far assurgere a rango costituzionale la previsione del Giudice precostituito per legge: basti ricordare che tale esigenza garantistica – elemento essenziale di civiltà giuridica in ogni Stato di Diritto – era già presente all’art. 71 dello Statuto Albertino (2).

L’art. 25, I° comma, Cost. è, a propria volta, strettamente correlato con gli artt. 102, II° comma, 103, 125 II° comma della Carta Fondamentale i quali, nell’introdurre il principio d’unicità della Giurisdizione, vietano l’istituzione di Giudici speciali e/o straordinari, salvi quelli disciplinati dalla Carta stessa o preesistenti (questi ultimi ove resi compatibili con il nuovo ordinamento repubblicano – VI° disp. trans).

La necessità che al Potere legislativo sia sottratta ogni influenza su organizzazione e funzionamento dell’Ordine giudiziario, attraverso leggi che – in itinere litis – devolvano ad altro Giudice (o ad altro Ufficio giudiziario) la cognizione di una controversia è anche manifestazione del principio di suddivisione dei poteri (3).

–ooOoo–

2) Il Giudice naturale “precostituito” per legge e sopravvenute modifiche legislative.

Giudice naturale “precostituito per legge” è dunque l’Ufficio giudiziario che il cittadino ex ante può individuare come competente a decidere di una fattispecie, con garanzia che tal giudizio non sarà devoluto ad un altro Ufficio (creato o comunque) investito di cognizione a fatto già verificatosi (in punto, cfr. C. Cost. 3 luglio1962, n. 88).

La perpetuatio iurisdictionis, per quanto originariamente congegnata con la portata sopra descritta, per la quale il Giudice adìto – ove originariamente competente (o dotato giurisdizione) – non ne viene privato per effetto di modificazioni in fatto o in diritto, ha trovato negli ultimi anni, per ragioni d’economia processuale e di tutela dell’affidamento, applicazione diffusa anche in ipotesi inversa.

Si è affermato, infatti, che sia validamente adìto quel Giudice che, pur originariamente privo di competenza o giurisdizione, lo diventi per effetto di una modifica legislativa sopravvenuta all’instaurazione del processo e che, in buona sintesi, “attualizzi” (con effetto sanante ab origine e dunque retroattivo), la sua competenza o giurisdizione. Lo ius superveniens quindi può incidere – anche a contrario – sulla perpetuatio iurisdictionis , consentendo che una legge entrata in vigore successivamente alla proposizione della domanda possa rendere “competente” un Giudice che originariamente non lo era.

Alla recentissima giurisprudenza (4) che ha avallato tale tesi, probabilmente per ragioni di mera economia processuale, potrà obiettarsi che una simile lettura dell’articolo 5 C.p.c. insanabilmente contrasti col precetto del giudice naturale “precostituito” per legge, il quale logicamente è, rimane (e non può essere che) quello individuabile al momento della proposizione della domanda, e non successivamente per effetto di sopravvenuti interventi legislativi

Tuttavia, deve rilevarsi che lo stesso Giudice delle Leggi (C. Cost. ordinanza n. 134/2000, cit.) ha superato tali censure, affermando che: “nonostante l’art. 5 C.p.c., abbia stabilito il principio dell’irrilevanza dei successivi mutamenti di legge in ordine alla determinazione della giurisdizione e della competenza, può ritenersi ormai acquisito che il processo deve continuare avanti al giudice adìto non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo a seguito di un mutamento legislativo, ma anche nel caso in cui, aditosi un giudice incompetente, il medesimo diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa” e che “tale interpretazione della regola della perpetuatio iurisdictionis avallata più volte dalla giurisprudenza di legittimità al punto da costituire diritto vivente, trova il proprio fondamento nella necessità di evitare pronunce di incompetenza che avrebbero come unico risultato quello di un inutile rallentamento dell’attività processuale”.

Sicché non potrà non concludersi – con una battuta e con buona pace dell’art. 25 comma I° Cost. – che esiste anche una copertura costituzionale al giudice naturale “postcostituito” per legge.

3) Il Giudice naturale precostituito per legge e sopravvenuta declatatoria d’incostituzionalità.

Alla luce di che, non è ozioso chiedersi se la cennata interpretazione vivente della perpetuatio iurisdictionis valga non solo a fronte di modifiche determinate da un intervento del legislatore, ma anche nell’ipotesi in cui le modifiche del quadro normativo conseguano ad un intervento della Corte Costituzionale, dichiarativo d’illegittimità.

La risposta – in tale ultima ipotesi – è diametralmente opposta, e non potrà che essere negativa.

Ciò per la fondamentale distinzione che esiste tra l’effetto dell’abrogazione e quello della declaratoria di incostituzionalità.

A differenza dell’abrogazione, che ha effetto quoad futurum (pur non pregiudicando i rapporti giuridici sorti e consolidatisi al verificarsi della stessa) (5), la declaratoria d’illegittimità costituzionale retroagisce nei propri effetti a tutte le questioni giuridiche non ancora esaurite, con tal termine intendendosi quelle in relazione alle quali non si sia verificata prescrizione, decadenza, preclusione o giudicato formale (6).

La ratio di tale differenza, evidente, risiede nella natura stessa della pronuncia del Giudice delle Leggi che – sin da Corte Costituzionale n. 127/1966 (7) – è stata riconosciuta di non natura costitutiva, ma dichiarativa di un vizio genetico, appunto, di legittimità costituzionale.

Ed infatti, usando le parole tratte da un recente insegnamento dalla Corte di Cassazione in sede Regolatrice (8): “le sentenze che dichiarano l’illegittimità costituzionale di una norma di legge (cd. sentenze di accoglimento) hanno infatti efficacia retroattiva, in quanto non si limitano a porre termine alla vigenza delle norme dichiarate incostituzionali ma, a partire dal giorno successivo dalla loro pubblicazione, ne impediscono l’applicazione”. E ciò in quanto, si precisa, “tali sentenze operano una ricognizione di un vizio originario ed intrinseco della norma, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta per effetto di abrogazione, in virtù di una norma sopravvenuta”.

L’ipotesi contraria, secondo la quale l’art. 136 Cost. e l’art. 30 L. n. 87/55 comunque comporterebbero valenza ex nunc (e non ex tunc) della declaratoria d’incostituzionalità si scontra con la considerazione che la verifica di costituzionalità in via d’eccezione (nascente cioè da questione sollevata incidentalmente nel corso di un giudizio) non potrebbe mai verificarsi, perché la decisione del Giudice delle Leggi sulla questione prospettata sarebbe necessariamente irrilevante ai fini della decisione del giudizio a quo, non potendosene ivi fare applicazione (9) (né, si aggiunge, la parte di tal giudizio – non potendosene giovare – avrebbe interesse a sollevare la questione) .

L’art. 5 C.p.c. non opera nell’ipotesi di declaratoria d’incostituzionalità : tanto esso, quanto il principio della perpetuatio iurisdictionis, afferiscono alle fattispecie – del tutto diverse – di successione delle leggi nel tempo, non derogano al generale principio della valenza delle sentenze della Corte Costituzionale, e non consentono quindi al Giudice l’applicazione di una norma da considerare, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale come “espunta ex tunc dall’ordinamento giuridico” (10).

Concetto, questo, costantemente presente nella giurisprudenza della Corte Regolatrice.

Talora (11) ben puntualizzando che l’immediata operatività, nei giudizi in corso, d’una dichiarazione d’incostituzionalità non sia impedita dell’art. 5, nuovo testo, C.p.c. in quanto l’intervento della Corte Costituzionale non segna un cambiamento od una variazione del quadro normativo, e non è equiparabile ad una legge sopraggiunta con contenuto modificativo, ma elimina – in tutto od in parte e con forza di retroattività (ancorché con il limite della definitività del rapporto, salvo che in materia penale ex art. 30, ultimo periodo, L. n. 87/1953) – la norma già presente nell’ordinamento, a causa di un contrasto ab origine con precetti della Costituzione.

Talora (12) osservando che l’efficacia retroattiva delle sentenze d’accoglimento è strettamente consequenziale al fatto che esse operino una ricognizione di un vizio originario ed intrinseco della norma stessa, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta, per effetto di abrogazione, in virtù di altra norma legislativa sopravvenuta (Cass. n. 757/1992), e comunque che l’articolo 30 L. n. 87/1953 non può che interpretarsi (Cass. n. 9604/1994) nel senso che la decisione dichiarativa di incostituzionalità ha efficacia anche relativamente ai rapporti giuridici insorti anteriormente, purché ancora pendenti.

L’efficacia del giudicato d’incostituzionalità è stata di recente ribadita anche con riferimento a giudizi già decisi in primo grado con sentenza, in rito, declinatoria. La Corte di Cassazione (13) – nell’accogliere il ricorso per regolamento di competenza proposto da un imprenditore edile che, adìto il Tribunale civile per pagamento di somme dovutegli da una P.A. a seguito di un rapporto di pubblico appalto e vistosi pronunciare difetto di competenza con sentenza – ha affermato che il vizio d’incostituzionalità, incidendo sullo stesso presupposto del valido svolgimento del processo determina, oltre all’annullamento, con efficacia ex tunc, della norma attributiva della competenza dichiarata incostituzionale, anche l’invalidità consequenziale degli atti compiuti e dei provvedimenti adottati nel processo instaurato davanti al giudice (consequenzialmente) incompetente, salvo ovviamente che il rapporto giuridico non sia esaurito, per sopravvenienza di giudicato, decadenza, preclusione, prescrizione.

Ciò che caratterizza l’ultima fattispecie e ben rende l’idea di come il concetto di perpetuatio iurisdictionis debba necessariamente chinarsi alla declaratoria d’incostituzionalità si coglie dal seguente rilievo della pronuncia da ultimo esaminata, secondo la quale la singolarità della fattispecie sta nel fatto che “l’attuale ricorrente, <> la decisione di incostituzionalità n. 152 del 1996, ha proposto domanda davanti al Giudice Ordinario, anziché procedere come avrebbe dovuto fare in forza del diritto allora vigente, all’istanza di arbitrato. Ed a seguito della declaratoria l’incostituzionalità, il Giudice ordinario, originariamente privo di competenza, lo è divenuto, perché “non sussistono ostacoli all’esplicazione degli effetti retroattivi della sentenza n. 152/1996 posto che la questione è ancora controversa”.

4) Conclusioni.

Ampiamente esaminatasi la situazione del “diritto vivente” circa l’applicazione dell’art. 5 C.p.c., tanto nell’ipotesi di modificazione legislativa quanto in quella di declaratoria d’incostituzionalità, resta da domandarsi quali siano gli effetti della sentenza n. 292, resa dalla Corte Costituzionale il 17 luglio 2000, con la quale – per eccesso di delega – è stato dichiarato incostituzionale, in parte qua, il primo comma dell’art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998 ed incostituzionali tout court i commi 2 e 3 del medesimo articolo.

Ampiamente invocabili sono, circa gli effetti del giudicato costituzionale, i principi enunciati della Corte Regolatrice, a nulla rilevando che essi afferissero a giudizi per regolamento di competenza e non di giurisdizione, ciò in considerazione dell’uniformità della procedura e, comunque, della portata generale dell’insegnamento della Corte costituzionale in ordine alla efficacia retroattiva ed alla natura delle proprie sentenze d’accoglimento.

Pare significativo astrarre dalla sentenza n. 292/2000, due punti:

la Corte afferma l’infondatezza dell’eccezione d’irrilevanza sollevata dall’Avvocatura dello Stato afferma (cfr. punto 2 in diritto) “perché le questioni investono proprio le norme che, a dire dei remittenti, sottrarrebbero loro la giurisdizione”. Il che si traduce nella conferma che la declaratoria d’incostituzionalità incide, retroattivamente, sulla giurisdizione del Giudice a quo.

la Corte motiva l’eccesso di delega e, con esso, l’incostituzionalità della norma delegata, anche esaminando i lavori parlamentari relativi alla legge di delegazione (L. n. 59/1997) ed osservando che “il legislatore delegante intendeva rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo – nell’esercizio della giurisdizione sia di legittimità che esclusiva, di cui era già titolare in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici – non solo la fase di controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per lo stesso la necessità di instaurare un successivo e doppio binario innanzi al giudice ordinario. In secondo luogo, la delega intendeva perseguire tale risultato senza ampliare nelle suddette tre materie l’ambito delle esistenti giurisdizioni esclusive. Per due volte infatti fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo [art. 11 comma 4, lettera g, della Legge delega n. 59/1997, N.d.r.] che di giurisdizione esclusiva non parla” (cfr. C. Cost. n. 292/2000, punto 3.2 in diritto).

Alla luce di ciò, per la materia che occupa, possono trarsi le seguenti conclusioni:

i giudizi introdotti successivamente al 10 agosto 200 (data d’entrata in vigore della L. n. 205/2000) non potranno che radicarsi avanti al Giudice amministrativo;

i giudizi introdotti nel periodo dal 20 luglio 2000 (giorno successivo alla pubblicazione della sentenza n. 292/2000) al 9 agosto 2000 legittimamente sono stati radicati avanti al Giudice ordinario. Per essi, tuttavia, è possibile – per la regola della perpetuatio iurisdictionis come assunta dalla vivente giurisprudenza (14) – una “sanatoria” dovuta alla successiva modifica legislativa della giurisdizione, anche se proposti avanti al Giudice Amministrativo (15).

i giudizi introdotti nella vigenza dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/1997 ed ancora pendenti alla data (rectius, al giorno successivo, ex art. 30 L. n. 87/53) della pubblicazione della sentenza n. 292/2000, devono intendersi indubbiamente toccati dagli effetti di tale pronuncia, sicché dovranno certo ritenersi correttamente radicati quelli pendenti avanti il Giudice Ordinario (16). Per quelli – medio tempore – passati in giudicato (es. giudizi in materia di appalto decisi con rito abbreviato ex art. 19 D.L. 67/1997, conv. In L. n. 135/97) non vi è possibilità di retroazione della declaratoria d’incostituzionalità.

Quid iuris per quelli, invece, radicati avanti il Giudice amministrativo (in legittimo affidamento nell’art. 33 D. Lgs. n. 80/98) ed ancora pendenti alla data della declaratoria d’illegittimità costituzionale n. 292/2000?

A stretto rigore, essi dovrebbero ritenersi instaurati di fronte a Giudice privo di giurisdizione ed essere dichiarati inammissibili. Tale situazione, però, stride fortemente con la tutela di altri precetti, pur costituzionalmente tutelati, di uguaglianza e ragionevolezza, nonché col principio dell’affidamento incolpevole del cittadino nella sicurezza giuridica e nello svolgimento del giudizio secondo le regole vigenti all’atto del compimento degli atti processuali, più volte evidenziata dal Giudice delle Leggi come un insieme di principi parimenti tutelati in sede costituzionale (C. Cost. sentenze nn. 397/1994; 311/1995; 211/1997; 111/1998; 416/1999).

La soluzione a tale problema non potrà che avvenire se non con le medesime argomentazioni addotte, ancor di recente, dalla Corte costituzionale con sentenza 22 novembre 2000, n. 525, nella quale si afferma il principio che l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica vale anche in materia processuale “dove si traduce nell’esigenza che le parti conoscano il momento in cui sorgono oneri con effetti per loro pregiudizievoli, nonché del legittimo affidamento delle parti stesse nello svolgimento del giudizio secondo le regole vigenti all’epoca del compimento degli atti processuali” .

Il tutto a meno di non voler comunque ritenere tali giudizi – in buona fede proposti avanti il Giudice Amministrativo nella vigenza dell’art. 33 D. Lgs. n. 80/1998 e pendenti al momento della declaratoria d’incostituzionalità – comunque soggetti alla concessione del beneficio dell’errore scusabile, il quale, come ancora in questi giorni ricordato dal Consiglio di Stato (17) è invocabile sul presupposto di un “comportamento dell’Amministrazione tale da generare equivoci” (cfr. punto 4 in diritto), ovviamente dovendosi dare al termine “Amministrazione” una accezione più ampia (comprensiva, cioè, di ogni Autorità pubblica e non già di una “Amministrazione attiva”) di quella che le è normalmente propria.

Ma, su quest’ultima conclusione, prevedibili sono le riserve e molte le possibili discussioni.

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(1) La modifica dell’articolo 5 del C.p.c. si è avuta con decorrenza dal 1.1.1993, per effetto dell’articolo 12 della Legge n. 353 del 26 novembre 1990.

(2) Tra i pochi articoli Statutari riservati all’Ordine giudiziario, l’art. 71 per il quale: “Niuno può essere distolto dai suoi giudici naturali”.

(3) Sulla teoria della divisione dei poteri, con riferimento al Giudiziario, si rimanda a quanto sostenuto già da Montesquieu nel libro XI de l’ “Esprit des lois” secondo il quale il Giudice è la “bouche de la lois”, ossia l’essere – quasi inanimato – che a differenza del Governo (potere esecutivo in senso ampio, che applica la legge alla generalità dei casi) ha una funzione esecutiva in senso stretto, poi definita “giudiziaria”, ed applica la legge al caso singolo e concreto.

(4) Tra le molte, recenti, pronunce in punto, si riportano: Corte Costituzionale, ordinanza 10 maggio 2000 n. 154; Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza resa in appello cautelare 28 settembre 2000 n. 4822; Cassazione, SSUU civili in sede regolatrice, 27 luglio 1999 n. 516, tutte peraltro relative a sopravvenienze legislative e non d’incostituzionalità.

(5) Ampia analisi dell’argomento è fornita da F. SATTA, Irretroattività degli atti normativi (Voce, -) in Enc. Giur. It. Treccani, Roma, 1992.

(6) La riprova della valenza retrospettiva della declaratoria d’illegittimità costituzionale si ha anche dall’esame della Giurisprudenza più risalente. A titolo d’esempio, come riportato dal Satta nel saggio sopra citato, si consideri che, dopo la declaratoria d’illegittimità costituzionale della norma regolatrice della composizione delle Sezioni specializzate agrarie (avutasi con C. Cost. n. 108/1962) la Cassazione con sentenza 4 luglio 1964 n. 1749 ebbe a ritenere, in applicazione dei criteri generali sopra esposti, che le sentenze rese dalle Sezioni specializzate nella composizione viziata da incostituzionalità fossero cassabili anche a prescindere dallo svolgimento di specifico motivo di doglianza.

(7) Corte Costituzionale, sentenza n. 127/1966 così argomenta: “Il riconoscimento del carattere generale, obiettivo ed erga omnes degli effetti derivanti dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma mal si concilia con le regole che disciplinano la abrogazione, per la quale rimane pienamente valida la norma abrogata sino all’entrata in vigore di quella abrogante, mentre la dichiarazione di illegittimità colpisce la norma sin dalla sua origine, eliminandola dall’ordinamento e rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici, presentandosi con carattere sostanzialmente invalidante, sicché le conseguenze della dichiarazione stessa sono assimilabili a quelle dell’annullamento, con incidenza, quindi, in coerenza con gli effetti di tale istituto, anche delle situazioni pregresse verificatesi nello svolgimento del giudizio nel quale è consentito sollevare, in via incidentale, la questione di costituzionalità, e salvo il limite invalicabile del Giudicato, con le eccezioni espressamente previste dalla legge e quelle derivanti da situazioni giuridiche comunque divenute irrevocabili”.

(8) Corte di Cassazione, Sezione III civile, 18 aprile 1997, n. 3352, resa a decisione di regolamento di competenza proposto da privato contro declaratoria di difetto di competenza pronunciato dal Pretore di Roma, nel quale il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso, conformemente alla decisione poi assunta.

(9) Sul tema, si rimanda alla dottrina, tanto manualistica, cfr. per tutte P. BISCARETTI di RUFFIA, Manuale di diritto costituzionale, 1982, pag. 600, quanto monografica, cfr. A.M. SANDULLI, Il Giudizio sulle Leggi, Giuffrè, Milano, 1967; F. PIZZETTI – G. ZAGREBELSKY, “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Giuffrè, Milano, 1972; G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Il mulino, Bologna, 1977; G. ZAGREBELSKY, Processo costituzionale (voce) in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVI, Giuffrè, Milano, 1987 e ripubblicato, in edizione monografica, per gli stessi tipi nel 1989.

(10) Corte di Cassazione, sez. III civile, n. 3352/1997, cit., secondo motivo in diritto.

(11) Corte di Cassazione, Sezione I civile, 12 agosto 1996, n. 7445, resa a decisione di regolamento di competenza avanzato da privato, anche in questo caso con P.M. adesivo alle tesi della Corte.

(12) Corte di Cassazione, Sezione III° civile, 30 maggio 1996 n. 5004, resa a decisione di regolamento di competenza avanzato d’ufficio dal Pretore di Roma, ritenendosi territorialmente incompetente per effetto di declaratoria d’incostituzionalità medio tempore sopraggiunta, ove il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento della richiesta.

(13) Corte di Cassazione, Sez. I. civile, 20 maggio 1997 n. 4474, resa a decisione di regolamento di competenza anche in questo caso con conclusioni del P.M. favorevoli all’accoglimento.

(14) Cfr. Corte Cost. n. 154/2000; C.d.S., V, ordinanza in appello cautelare n. 4822/2000; Cass. SSUU civili in sede regolatrice n. 516/1999, tutte citate nelle precedenti note, tutte relative a sopravvenienza legislativa e non a declaratoria d’incostituzionalità (nel quale caso le conclusioni sono opposte), che consentono – come detto – di leggere la regola della perpetuatio iurisdictionis nel senso che il giudice adìto, originariamente privo di giurisdizione ed al quale la stessa giurisdizione venga attribuita in forza di legge successiva, è abilitato alla decisione della controversia.

(15) Il fatto che, dunque, in detto periodo di “vacatio legis” vi siano, alla luce della vivente giurisprudenza sopra richiamata, due differenti giudici naturali e predefiniti, potrà formare oggetto, nel caso, di ulteriore ed interessante dibattito

(16) Si rimanda, in proposito, a Cassazione Civ., Sez. I, 20.5.1997 n. 4474, cit., punto 2.5 in diritto.

(17) Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 novembre 2000, n. 6233, in Giust.it.

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Riflessioni circa l’incidenza della sentenza C. Cost. n. 292/2000 sui giudizi introdotti anteriormente alla Legge n. 205/2000)

Note

L'articolo Perpetuatio iurisdictionis e declaratoria d’incostituzionalità. proviene da Giustamm.

ROMA – Cominciano a piovere le prime eccezioni di incostituzionalità con riferimento al decreto legge con le norme transitorie sul “giusto processo”, da oggi all’esame della commissione Giustizia della Camera che se ne occuperà parallelamente al disegno di legge con le norme di attuazione del “giusto processo”. Norme, queste ultime, di cui tutti continuano a chiedere la rapida approvazione: gli avvocati, che ieri si sono nuovamente appellati al presidente della Repubblica affinché il Parlamento applichi «presto e bene» la riforma del “giusto processo”, di cui considerano elemento «essenziale» la separazione delle carriere tra giudici e Pm, oggetto di uno dei referendum sulla Giustizia, sostenuto dai penalisti; i magistrati, che ieri hanno fatto appello al ministro della Giustizia Diliberto affinché le norme transitorie del “giusto processo” siano coerenti con una disciplina a regime, da approvare al più presto, per limitare l’area del diritto al silenzio in modo che il contraddittorio «sia effettivo in tutti i processi, vecchi e nuovi». Posizioni diverse, e non da oggi, quelle di magistrati e avvocati, che da oggi e fino a mercoledì prossimo sfileranno davanti alla commissione Giustizia della Camera (oggi i penalisti, martedì l’Associazione nazionale magistrati, mercoledì il Consiglio nazionale forense).

Dunque, parte da Milano l’offensiva degli avvocati contro il decreto con cui il Governo ha escluso l’applicazione dei principi del “giusto processo” ai dibattimenti già aperti. A sollevare la prima eccezione di incostituzionalità è stato l’avvocato Raffaele Della Valle nell’ambito del processo su Militaropoli (una settantina di giovani e alcuni loro genitori sono accusati di aver pagato somme di danaro per evitare la naja). Secondo Della Valle, il decreto contrasterebbe con l’articolo 2 della legge costituzionale, che rinvia a una legge (e non a un decreto) per «l’applicazione dei princìpi» del giusto processo ai procedimenti penali in corso. Inoltre, creerebbe una disparità di trattamento tra gli imputati di processi non ancora cominciati e processi già in corso. Il Tribunale si è riservato di decidere.

Ma l’eccezione di Milano è soltanto la prima di una lunga serie alle quali stanno lavorando gli avvocati. La conferma è venuta durante il convegno dei penalisti a sostegno dei referendum sulla “giusta giusta”, a cominciare da quello sulla separazione delle carriere, «essenziale» per realizzare in pieno il “giusto processo” con riferimento alla terzietà e all’imparzialità del giudice. Il presidente Giuseppe Frigo non nasconde le distanze che su questi temi dividono i penalisti dal ministro Diliberto. «Ma ora il nostro interlocutore è il Parlamento», osserva Frigo, che oggi sarà ascoltato dalla commissione Giustizia della Camera sull’attuazione del “giusto processo” e sul decreto con le norme transitorie.

Comincia infatti soltanto oggi l’iter della conversione in legge del decreto davanti alla commissione Giustizia di Montecitorio (relatrice la presidente Finocchiaro, che ieri è stata ricevuta da Ciampi). Un giorno è infatti andato perduto perché il Ddl di conversione, per errore, era stato mandato al Senato invece che alla Camera, dov’era destinato secondo gli accordi tra Governo e maggioranza. Martedì prossimo, la commissione ascolterà anche l’Anm, che ieri ha avuto un incontro a tutto campo col ministro Diliberto, definito «cordiale e costruttivo» dall’ufficio stampa di via Arenula. Si è parlato di giudice unico e di reclutamento dei magistrati ma anche di “giusto processo” e della necessità di avere subito norme di attuazione del nuovo 111 della Costituzione.

«Noi vogliamo una disciplina a regime che limiti il diritto al silenzio — spiega il vicepresidente Giovanni Salvi — perché abbiamo interesse che il contraddittorio sia effettivo per tutti i processi, vecchi e nuovi. E vorremmo norme transitorie che si confrontino con questa previsione a regime». Di qui l’auspicio che, durante i 60 giorni per la conversione in legge del decreto, almeno la Camera riesca a licenziare la legge di attuazione del 111. Infine, l’Anm ha ribadito al ministro anche la preoccupazione per le ripetute minacce di sciopero degli avvocati e la necessità di una regolamentazione delle astensioni dalle udienze. Diliberto ha ascoltato, per lo più in silenzio. Non senza ricordare ai suoi interlocutori, di tanto in tanto, che sulla giustizia il Governo è, di fatto, in minoranza. Non a caso ieri i socialisti hanno dato il loro pieno appoggio a tutti i referendum sulla materia.

Note

L'articolo Giusto processo – La prima eccezione sollevata a Milano – La fase transitoria è già a rischio di costituzionalità proviene da Giustamm.

La sentenza parziale in rassegna ritorna ancora sull’applicazione nel giudizio contabile dei nuovi principi sul giusto processo di cui all’art. 111 novellato della Costituzione.

La pronuncia parziale riguarda i danni conseguenti al noto scandalo della missione Arcobaleno dove, com’è risaputo, i controlli non furono certamente inappuntabili. Le difese dei convenuti, tra le varie eccezioni, hanno sostenuto che nel procedimento di responsabilità amministrativa si era in presenza di una violazione delle norme in materia di giusto processo e ciò in ragione del fatto che molte delle prove acquisite dal p.m. contabile provenivano dall’istruttoria penale in corso e, di conseguenza, non erano passate al vaglio del dibattimento e, dunque, nel contraddittorio tra le parti.

La sezione Lazio ha, però, superato l’eccezione sulla base “del principio dispositivo delle prove” proprio del processo civile al quale, in base al regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla Corte dei Conti (art. 26 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038), si fa rinvio, sempre che le norme del c.p.c. siano applicabili (rinvio definito dalla dottrina e dalla giurisprudenza come “rinvio dinamico” cfr. F. Garri, I giudizi innanzi alla Corte dei Conti, Milano, 2000, pag. 236) al giudizio contabile e le stesse non siano modificate dalle disposizioni del regolamento medesimo.

Tale ragionamento appare senz’altro corretto, perché anche se nel giudizio contabile vi sono delle somiglianze con il rito penale (se non altro per la presenza obbligatoria del pubblico ministero e, quindi, di una parte pubblica come unico soggetto legittimato a proporre l’azione di responsabilità amministrativa) esso è e rimane un processo di natura civile diretto a ottenere la condanna al risarcimento del danno di colui che con la propria azione od omissione ha causato un danno finanziario per l’erario pubblico.

La dottrina più autorevole (A. Proto Pisani) definisce il principio della disponibilità delle prove come «principio di mera tecnica processuale che prescinde sia dal principio della domanda sia dal principio della normale correlazione tra titolarità del diritto sostanziale e titolarità del diritto di azione» (così in «Lezioni di diritto processuale civile», Napoli, 1996, pag. 214) e, in effetti, il p.m. contabile ha la titolarità dell’azione, ma non quella del diritto sostanziale (inteso come risarcimento del danno subito dal patrimonio della p.a.) la quale appartiene all’amministrazione. Conseguentemente il p.m. può introdurre nel giudizio contabile anche le prove raccolte dal p.m. penale, perché quel che conta (cfr. A. Proto Pisani, cit. pag. 455) è che in tali giudizi permanga il superiore divieto di utilizzazione del sapere privato da parte del giudice (per non ledere il principio di terzietà), ma non il divieto di utilizzazione da parte del p.m. di fonti di prova raccolte anche in assenza di contraddittorio con il convenuto.

Quel che sarà importante, ai fini della decisione, sarà la valutazione delle prove da parte del giudice, ma anche qui interviene il principio generale di cui all’art. 116 c.p.c. per il quale «il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti». In tale occasione, come sostenuto da Proto Pisani, il giudice deve dismettere i panni del tecnico giuridico per assumere quelli del logico (op.cit. pag. 457) ricorrendo allo schema sillogistico o deduttivo come schema logico fondamentale a cui ricondurre il principio della valutazione delle prove (op.cit. pag. 458).

La giurisprudenza (cfr. Corte dei Conti sez. Friuli V.G., 12.5.2000, n. 177, in Riv. Corte dei Conti, n. 3/2000, pag. 132) ha sostenuto che «le perizie raccolte nei processi civili conclusi con condanna, con assoluzione in sede istruttoria, amnistia, patteggiamento, prescrizione etc… possono essere utilizzate dal giudice contabile e da questo autonomamente vagliate in base al principio della libera formazione del convincimento decisorio (art. 116 c.p.c.), sempre che si tratti di una valutazione critica e argomentata tenendo conto di eventuali perizie di parte».

Ciò sta a dimostrare che quel che conta è che la valutazione della prova di provenienza penale introdotta dalla parte pubblica nel giudizio non sia recepita acriticamente, ma sia supportata da un ragionamento logico che tenga conto anche di quanto controdedotto dal convenuto. A questo proposito la Cassazione (sent. 197 dell’11.1.2000) ha sostenuto che il giudice può valutare le risultanze probatorie diversamente dalla prospettazione della parte, senza che ciò possa configurare una violazione del principio processuale della disponibilità della prova.

Anche questo autorevole orientamento dimostra che nel giudizio civile vi sono tutti i mezzi per far sì che il processo rimanga all’interno dei principi dell’art. 111 Cost. novellato. Opinare diversamente potrebbe indurre a pensare che il processo, prima della recente riforma, potesse essere stato ingiusto, nonostante la presenza nella Carta fondamentale di norme come l’art. 24, commi 1, 2 e 3, l’art. 25, comma 1, l’art. 101, comma 2 ed anche l’art. 3, comma 1 e 2, i quali molto dicevano e dicono ancora in materia di garanzie per qualunque processo (penale, civile, amministrativo, contabile e tributario).

Altro argomento affrontato dalla sezione Lazio è quello sull’uso del potere sindacatorio da parte del giudice contabile. Il c.d. potere sindacatorio viene inteso come potere di extra petizione del giudice diretto all’acquisizione di fatti indipendentemente dalla richiesta delle parti (convenuto e p.m.), al fine di determinare il danno subito dalla p.a. secondo equità (cfr. Garri cit., pag. 11) e in un’ottica di giustizia sostanziale che deve tendere ad addebitare il danno ai vari responsabili solo per la parte che vi hanno preso.

Il potere sindacatorio del giudice contabile trova la sua fonte negli artt. 14, 15 e 47 del T.U. 13 agosto 1933, n. 1038 e nell’art. 73 del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214 (cfr. Corte dei Conti, II sez. Centrale d’appello, n. 170 del 10.10.1997). Esso prevede la chiamata nel processo jussu judicis senza il previo invito a dedurre previsto dall’art. 5 del D.L. 15 novembre 1993, n. 453 convertito dalla legge n. 19 del 1994 (Corte dei Conti, II sez. Centrale d’appello, n. 128 del 28 marzo 2001).

Esso non deve essere visto come un’attività istruttoria disposta dal giudice lesiva del rapporto di parità processuale trale parti (p.m. e convenuto), bensì come un intervento sussidiario ad integrazione e completamento della domanda prospettata dal p.m. (cosi S. Pilato in La responsabilità amministrativa, Padova, 1999, pag. 306) e questa relazione di sussidiarietà con i poteri della parte pubblica è diretta a garantire la giustizia sostanziale e cioè ad addebbitare il nocumento finanziario al responsabile e/o responsabili solo per la parte di danno che hanno concorso a realizzare. Questa impostazione è coerente con il disegno del legislatore che ha voluto la parziarietà dell’obbligazione di danno (art. 3 comma 1 quater legge n. 639 del 1996) che comporta, conseguentemente, l’estensione del rapporto processuale a tutti i soggetti convenibili in giudizio (cfr. Pilato cit. pag. 306).

La dottrina (Staderini Silveri, in La responsabilità nella pubblica amministrazione, Padova, 1998, pag. 260) ha poi sostenuto che la qualificazione di sindacatorietà non deve essere vista come potere extra ordinem in grado di obliterare il fondamentale principio della domanda, bensì come «potere del giudice di ricercare la prova anche d’ufficio, quando le risultanze processuali – conosciute dalla parti e sulle quali si sia, quindi, formato il contraddittorio – evidenzino l’esistenza di un principio di prova nell’ambito del thema decidendum fissato dalla domanda e dalle deduzioni difensive del convenuto».

In questa ottica si era già mossa la Sezione Abruzzo della Corte dei Conti, la quale con due recenti pronuncie (la n. 1114/2000 del 29.11.2000 e la n. 389/2001 del 2 maggio 2001, pubblicata in questo numero della presente rivista) ha sostenuto il principio ripreso dalla sezione Lazio che il ricorso al c.d. potere sindacatorio, di cui agli artt. 73 e segg. del T.U. 1214/1934, si presenta come indispensabile per riequilibrare la posizione dell’incolpato di danno erariale, non tanto con la pubblica accusa rappresentata dal Procuratore Regionale, bensì con la p.a. (titolare, come visto sopra, del diritto sostanziale alla reintegra del patrimonio) la quale potrebbe, con atteggiamenti non collaborativi, condizionare il processo in senso sfavorevole al convenuto (ad esempio con relazioni e/o inchieste amministrative che non evidenziano, in modo completo, tutte le responsabilità causative di danno).

Quel che viene poi messo il rilievo nella pronuncia in parola è che il c.d. potere sindacatorio, se correttamente utilizzato, non sembra discostarsi molto da quei poteri che il codice di procedura civile intesta al giudice con gli artt. 118 e 213, i quali consentono di poter disporre accertamenti ispettivi di persone e di cose (utili al fine di persuadere il giudice sull’esistenza o meno del fatto) e di richiedere informazioni alla p.a. (necessarie queste, al fine di acquisire elementi necessari per il processo che siano rinvenibili in atti e documenti conservati dall’amministrazione stessa).

Poteri questi che, come osservato dalla Cassazione (n. 2360 del 15.6.1976), non servono a sopperire all’inerzia della parte onerata della prova, ma per acquisire alla realtà processuale, mediante indagine diretta, elementi essenziali al fatto controverso che si sono già ben determinati nella dialettica processuale. Resta il fatto che su questo aspetto si registrano posizioni diverse, anche se non appaiono molto convincenti in un ottica civilistica del processo contabile, (cfr. A. Ciaramella, Il “giusto” processo contabile come effetto di una “giusta” citazione in giudizio, in Riv. della Corte dei Conti, n. 1/2000 pag. 227 e segg.), poiché il potere sindacatorio viene visto come contrastante con il principio, oggi affermato costituzionalmente, della terzietà e dell’imparzialità del giudice.

Altra posizione (M. Ristuccia in Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile in Riv. Corte dei Conti, n. 3/2000, pag. 217) non vede conciliarsi con il nuovo dettato costituzionale un potere del giudice che si ponga oltre i limiti della posizione di assoluta terzietà posti dalla Carta fondamentale.

Occorre però constatare che assumere una rigida posizione formalistica sul punto rischia di far condannare per danno erariale persone che potrebbero non essere le sole responsabili del danno finanziario subito dalla p.a., con la conseguenza negativa che non verrebbe certamente raggiunta una giustizia sostanziale che vuole, invece, il perseguimento e la condanna di tutti i responsabili del danno.

D’altra parte, avere di mira il raggiungimento di una giustizia sostanziale nella responsabilità amministrativa appare anche coerente con l’attuale impianto amministrativo che vede sempre di più (in attesa di una vera e propria semplificazione) procedimenti complessi con molte autorità intervenienti e spesso anche con diversi responsabili di procedimenti.

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V. CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIOSentenza 8 maggio 2001 n. 1897

Note

L'articolo Le garanzie del giusto processo, la valutazione delle prove e l’uso del potere sindacatorio innanzi alla Corte dei Conti proviene da Giustamm.

La legge Pinto e la Costituzione Italiana.

Dalle prime esperienze applicative della legge Pinto e dall’oggettiva eterogenietà delle fattispecie, cui il Giudice Nazionale dovrà fornire risposta, nasce l’esigenza di tentare una pur sommaria disamina di temi che, in astratto ed in concreto, possano legittimare percorsi operativi non per forza di cose pedissequamente adeguati alla giurisprudenza formatasi in ambito europeo.

Senza certo ambire ad un’indagine esaustiva della materia, e nella certezza che molti dei problemi oggi individuati troveranno in tempi brevi risposta negli indirizzi della Suprema Corte, si annota innanzitutto che la formulazione della legge conferma quanto con autorevolezza è stato già constatato, e cioè che il legislatore nazionale, rispetto al testo della Convenzione ed agli orientamenti emersi nella giurisprudenza della Corte Europea, ha peccato a volte per eccesso ed a volte per difetto.

E’ logico ritenere che sia questa la più diretta conseguenza dell’autonomia di cui lo Stato sovrano continua a godere nel predisporre i rimedi cui, recependo le garanzie dei diritti primari, si è anche impegnato con la sottoscrizione del Trattato.

Era ora cioè che si desse adempimento all’obbligo di predisporre speciali vie di ricorso interne, la cui totale assenza ha nel tempo addirittura consentito il radicarsi di presunzioni assolute sull’inadeguatezza del sistema processuale italiano e l’affermazione, oltre che, in sede sovranazionale, il consolidarsi di criteri giurisprudenziali precostituiti e quasi automatici per l’irrogazione delle sanzioni.

Ma una volta intervenuta la disciplina positiva, diventa necessario prendere atto della nuova realtà, evitando di appiattirsi su quelle stesse conclusioni presuntive e ricercando nel sistema positivo criteri e regole per un giudizio concreto che tale sia realmente, e non risenta invece di automatismi ed assiomi non più giustificati dalle circostanze.

Valga in proposito rilevare che la giurisdizione sovranazionale è costituita per assicurare l’osservanza da parte degli Stati aderenti degli impegni assunti con la sottoscrizione della Convenzione; quindi, ad essere sanzionato in quella sede, ancorchè attraverso procedure che consentono l’accesso diretto dei singoli alla giurisdizione della CEDU, è proprio lo Stato sovrano, responsabile di inosservanza degli obblighi generalmente assunti nei confronti della collettività internazionale.

L’introduzione delle procedure interne restituisce allo Stato il suo potere esclusivo di valutazione sull’operato dei propri organi in così delicata materia. E se resta indiscutibilmente ferma ogni successiva facoltà per il singolo di riproporre il giudizio nella sede sovranazionale, credo debba convenirsi oggi sul sostanziale superamento della fase di accertamento sulla generalizzata responsabilità da omissione, e sull’apertura di una nuova pagina, in cui oggetto di indagine non può più essere la congruità in astratto di un intero sistema di garanzia, ma la materiale e concreta applicazione delle regole, predisposte per assicurare il diritto del cittadino ad un processo giusto.

Sarebbe oltremodo incongruo ritenere cioè che lo Stato presuma oggi la propria responsabilità, prendendo meramente atto delle violazioni consumate per assenza di adeguata disciplina della materia, e su tali basi si proponga di disciplinare solo le modalità di ristoro dei danni prodotti o futuri. Già sul piano logico appare più coerente ritenere che lo stesso Stato, e per esso chi ne esprime la volontà, fissando le regole di condotta, si proponga, non casualmente collegandovi gli oneri di denuncia di cui si dirà in prosieguo, di attivare processi al contempo sanzionatori e risarcitori, ma non certo avulsi dall’effettivo e concreto accertamento delle cause che possano aver determinato l’effetto genetico del danno (appunto, la durata irragionevole del processo).

Non poche indicazioni in questo senso sembra anche fornire, ed in tempi recentissimi, la stessa giurisprudenza della Corte Europea.

Decidendo il 6 Settembre scorso sulla ricevibilità di un ricorso sottoposto direttamente alla sua giurisdizione – addirittura depositato in epoca di poco precedente l’entrata in vigore della legge Pinto, ma esaminato dopo la pubblicazione, e quindi astrattamente suscettibile di prosecuzione in ambito nazionale ai sensi dell’art. 6 della legge stessa – la Corte ha attribuito al presupposto dell’esaurimento delle vie interne, di cui all’art. 35 del protocollo aggiuntivo, il ruolo di strumento finalizzato a consentire agli Stati prevenzione e riparazione delle violazioni al Trattato.

Ne ha dedotto il ruolo sussidiario della garanzia assicurata nelle sedi sovranazionali, gravando i singoli sistemi dell’onere di pienamente soddisfare la realizzazione del diritto dell’uomo; implicitamente nel medesimo contesto ha ribadito la verifica sui parametri dell’adeguatezza e disponibilità dei rimedi come oggetto di ogni futura verifica all’esito delle procedure interne.

Il rinvio al ruolo della legge, intesa come strumento finalizzato, tra l’altro, a garantire l’effettività nel diritto interno del principio di ragionevole durata del processo, viene al contempo dalla sentenza coniugato alla riforma dell’art. 111 Costituzione, pur se, lo si rileva per completezza, il giudizio positivo sulla novella legislativa sia prioritariamente connesso al ruolo di “indilazionabile rimedio al serio pericolo che la lentezza eccessiva della giustizia rappresenta per lo Stato di diritto”.

Il rapporto con l’art. 111 Cost.

Il riferimento alla categoria positiva del giusto processo non è certo casuale, così come casuale certamente non è che la legge costituisca una delle prime applicazioni della modifica apportata al testo dell’art. 111 Cost.

Nella previsione costituzionale aggiornata si legge infatti, tra l’altro, che deve essere la legge ad assicurare la ragionevole durata del processo.

Stando ai lavori preparatori della Legge n. 89 sembra confermato che il legislatore ha inteso operare nel senso segnato, proponendosi cioè di dare concretezza alla riserva di legge, cui la garanzia costituzionale della ragionevole durata è stata expressis verbis coniugata.

Se questo era l’intento, sia però consentito di annotarne la mancata realizzazione.

La legge, in realtà, ha introdotto regole di dettaglio per consentire la reazione al momento patologico, ovvero il ristoro del pregiudizio conseguente alla durata non ragionevole, ma non fornisce in positivo criteri e parametri adatti a scongiurare l’evento, ovvero ad assicurare che il processo sia celebrato e completato entro termini compatibili con il diritto assoluto garantito al cittadino.

E’ agevole cogliere nel testo della legge la preminente intenzione di recepire ed applicare principi tratti dalla giurisprudenza della Corte Europea (ne sono prova i richiami alla complessità del caso, al comportamento delle parti e del Giudice), e quindi dedurre l’altrettanto preminente volontà di attribuirle un ruolo attuativo degli obblighi di Convenzione.

Ma è anche necessario non trascurare l’esigenza che essa si adegui al disposto costituzionale, il quale riserva appunto alla legge primaria il compito di prevedere non già e non tanto la sanzione alla violazione del diritto garantito dal Trattato (il tema si collegherebbe piuttosto a precetti costituzionali diversi, quali in tesi gli artt. 10 e 11 della Carta), ma piuttosto i contenuti del diritto medesimo, fissando in positivo i parametri della ragionevole durata del processo e le regole precostituite a garantire l’effetto.

La valutazione della non ragionevole durata.

Abbandonando il piano dell’astrattezza, è certo che la soluzione nell’uno o nell’altro senso del dilemma relativo alla ratio ed al ruolo che la legge intende svolgere produca sul piano pratico riflessi non trascurabili.

Il problema che in sede di merito si sta ponendo e si porrà per ciascuna delle parti, oltre che per il Giudice, è quello di individuare parametri sufficientemente certi dalla cui violazione può derivare la lesione del diritto e l’obbligo di corrispondere un’equa riparazione del danno documentato.

Se è vero infatti che il riferimento alla categoria dell’equa riparazione consente di prescindere dalla necessità di garantire il ristoro pieno ed integrale del pregiudizio subito per effetto della durata non ragionevole del processo, altrettanto vero è che la mancanza di parametri certi nella valutazione del comportamento genetico del pregiudizio stesso riduca le garanzie della parte pubblica convenuta, lasciando anche il privato esposto a valutazioni che possono risultare disomogenee sia sul presupposto che sull’entità del danno riparabile.

I primi risultati in materia sembrano confermare questo rischio, aggravato in concreto dall’afferenza della valutazione al puro merito, e quindi dall’altrettanto oggettiva impossibilità di ricevere in sede di legittimità adeguati indirizzi regolatori, che assicurino uniformità di trattamento.

Può certo obiettarsi, ma il problema non troverebbe soluzione adeguata nei termini rappresentati, che la legge propenda, con il rinvio a parametri astratti di valutazione tratti dalla giurisprudenza della Corte Europea, per l’applicazione integrale del patrimonio di principi che da quell’esperienza può trarsi. Ma, come si verificherà, questa conclusione non risulta compatibile al contenuto positivo di alcune disposizioni, sostanziali e processuali, dal momento che, nel concreto, la regolamentazione in ambito nazionale in più punti manifesta la volontà (o meglio sembra imporre l’esigenza) di discostarsi da indirizzi che invece la Corte Europea ha recepito nel tempo.

Piuttosto, e se ne può anche trarre un benefico effetto deflattivo sul contenzioso, che già si preannuncia d’impatto estremamente oneroso soprattutto per le più piccole Corti di Appello, investite di competenza su distretti di grandi dimensioni, il rinvio che l’art. 111 fa alla legge, come ineludibile strumento di garanzia della ragionevole durata del processo, induce quanto meno a presumere che sulla parte e sul Giudice, anche come criterio di valutazione sul comportamento processuale e sulla complessità oggettiva del caso, gravi l’onere di rispettivamente provare ed accertare la regola positiva, la cui violazione nel processo ha determinato la compressione del diritto primario del cittadino.

In altri termini, se, come vuole il Costituente, spetta alla legge (processuale) assicurare la ragionevole durata del processo, sarà solo la violazione di quella legge, o la sua inadeguata applicazione a giustificare l’equa riparazione; dovranno essere allora abbandonati semplicistici rinvii ad assunti astratti sull’obbligo generale dello Stato di garantire strumenti e strutture funzionali allo scopo, ovvero ancora di vere e proprie presunzioni assolute di responsabilità, tautologicamente dedotte dall’esistenza stessa della legge e dall’obbligazione che, ex art.1176 c.c., la stessa porrebbe a carico del soggetto pubblico convenuto.

Nel senso prospettato assume anche logica configurazione l’obbligo che la legge pone nel testo dell’art. 5.

Se la decisione di accoglimento della domanda deve necessariamente essere comunicata, a cura della cancelleria del Giudice che la adotta, agli Organi titolari dell’azione disciplinare o di responsabilità, ciò vuol dire che la decisione ha come contenuto e fine il riscontro incidentale di violazioni alle regole di condotta dei soggetti preposti alla celebrazione del processo o che ad essa contribuiscono, e quindi è destinata ad incidere su procedimenti consequenziali, volti ad affermare e sanzionare quella responsabilità. E’ logicamente da escludere che agli Organi destinatari della comunicazione spetti poi, accertata in altra sede la spettanza dell’equa riparazione ed il conseguente onere per le finanze pubbliche, attivare un nuovo ed autonomo giudizio sull’iter che ha contraddistinto la vicenda processuale per dedurne conseguenze disciplinari od addirittura risarcitorie.

E’ cioè coerente concludere che se la pronuncia può determinare responsabilità, essa deve fare applicazione di parametri valutativi oggettivi, cui soltanto può seguire l’obbligo generale (e non la mera facoltà) per l’Autorità che accerta l’esistenza di un pregiudizio erariale, di attivare le procedure sanzionatorie che ne derivano.

Non ininfluente sul tema è ancora che la Corte Europea più volte abbia in passato individuato nel vecchio codice del rito civile ( decisione 23/1/96) una delle cause principali delle disfunzioni del sistema processuale italiano, così come non ininfluente è che nell’ultimo decennio tutta la legislazione nazionale converge sul fine primario di semplificare e ridurre i termini dei processi, mantenendo il più possibile inalterate la garanzie che sovrintendono la celebrazione di un rito giusto.

Altro elemento testuale che convince dell’opportunità di accedere alle riferite conclusioni è quello, primario, costituito dalla “ragionevolezza” cui la durata dei processi deve attenersi. Può dirsi che questo parametro esprima, se ragguagliato al linguaggio giuridico, esigenze oggettive di adeguatezza e congruità, che sì riguardano la durata del processo, ma non possono al contempo prescindere dal rispetto di ogni ulteriore garanzia tipica della fattispecie.

Giuridicamente, e non soggettivamente, ragionevole è allora la durata di quel processo in cui può riscontrarsi una complessiva diligenza comportamentale valutata secondo criteri obiettivi, e detti criteri obiettivi non possono che trarsi dalla disciplina fissata nella regola processuale, la quale o è adeguata al fine (perché così la vuole il principio costituzionalizzato nell’art. 111), ovvero può dimostrarsi inidonea, come strumento per assicurare la durata ragionevole, con quanto ne segue sulla necessità di vagliarne l’intrinseca legittimità. Si noti che già in passato su questa strada, si è posto il legislatore nazionale, configurando addirittura come diniego di giustizia il ritardo protrattosi oltre il termine prefissato per la delibazione di un’istanza (v. art. 3 L. 13/4/88 n. 117)

Non sfugge certo che l’applicazione di questi principi potrà imporre di rivedere gli orientamenti che privilegiano la qualificazione meramente ordinatoria di tanti termini processuali, il cui ruolo oggi va anche identificato, nella valutazione della durata ragionevole, come strumento di accelerazione del processo, la cui osservanza è strumentale ad evitare indesiderati effetti di tipo sanzionatorio. Allo stesso modo, l’orientamento ipotizzato consentirà non soltanto di evitare il radicarsi di successivo contenzioso in sede europea, ma anche di superare l’intrinseca contraddittorietà che proviene dalle decisioni di una medesima Corte, la quale ritiene non ragionevole la durata di un processo previdenziale eccedente il quinquennio, ma coevamente, e come Giudice di secondo grado, fissa a tre anni dal deposito del ricorso la trattazione dell’appello nella stessa materia!

Come anticipato non è infine trascurabile che, accedendo alla inderogabile necessità di individuare parametri normativi certi di verifica sulla ragionevolezza della durata, troverebbe soluzione anche il problema di assicurare opportuni interventi regolatori in sede di legittimità sulla potenziale disomogeneità dei giudizi espressi dalle Corti di merito. Esclusa infatti ogni mortificazione del giudizio in parametrazioni fisse, avulse dal riscontro di criteri di legge per la regolamentazione dell’attività processuale, a loro volta coniugabili al principio di disponibilità proprio dei processi civili ed amministrativi, sarebbe estremamente limitata la ricorribilità in sede di legittimità avverso i decreti, espressivi di valutazioni di merito sul presupposto principale della condanna, ovvero l’accertata irragionevole durata del processo.

Il processo tributario.

Si è dato atto che la prima giurisprudenza delle Corti nazionali è prevalentemente orientata a privilegiare l’applicazione i criteri valutativi utilizzati in passato dalla Corte Europea. Alla legge nazionale, cioè, si è guardato solo come strumento di materiale attuazione dell’obbligo di garantire il diritto riconosciuto dalla Convenzione, enfatizzando la stretta correlazione alle garanzie di cui all’art.6 paragrafo 1 del Trattato che il testo attribuisce alla domanda per conseguire l’equa riparazione.

Questa scelta interpretativa, che in effetti sembra avallata dal vincolo genetico fra il diritto ed il “mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’art. 6 par. 1 della Convenzione”, individuato dall’art. 2 comma 1 della legge Pinto, rende però estremamente evidenti quelle discrasie col regime preesistente cui si è fatto riferimento in precedenza.

Il diritto all’equa riparazione si collega nella Convenzione ad un processo relativo a contestazioni su diritti ed obbligazioni di carattere civile, ovvero concernente il fondamento delle accuse rivolte alla persona in materia penale.

Tale configurazione non esaurisce certo l’intera gamma delle ipotesi in cui una durata non ragionevole possa, nell’ordinamento interno, caratterizzare un procedimento connotato da giurisdizione e dall’applicazione di regole predisposte a tutela della terzietà del decidente.

E la più eclatante conferma di questo limite emerge dai contenuti della norma di legge che identifica l’Amministrazione statale legittimata a resistere alla pretesa, secondo uno schema astrattamente esaustivo delle vicende configurabili.

In questa elencazione, che, sia detto per inciso, sembra ancora una volta confermare l’autonomia dei rimedi nazionali ed una ratio collegata a fini di “prevenzione della giurisdizione sovranazionale” evidenziati dalla riferita sentenza 6/9/01 della Corte Europea ( obbligato all’equa riparazione non è il Governo nella sua unità, ma il singolo settore di Amministrazione variamente preposto alle funzioni cui il processo si riferisce), un ruolo rilevante, perché espressamente identificato, assume il Ministero delle Finanze ” quando si tratta di procedimenti del Giudice tributario”.

Sul tema del processo tributario, o meglio sulla possibilità di richiedere l’equa riparazione quando la contestazione riguarda una pretesa tributaria dello Stato, una controindicazione tassativa è giunta in tempi recenti proprio dalla Corte Europea (decisione della Grande Camera resa in data 12 Luglio 2001 nel giudizio Ferrazzini contro Governo Italiano).

Evidenziando che nella materia tributaria vengono in evidenza le prerogative specifiche del potere di imperio, in quanto prevale la natura pubblica del rapporto fra contribuente e collettività, la Corte ha ribadito consolidati orientamenti concludendo per l’estraneità della materia al novero dei “diritti ed obblighi di natura civile” e per la riconducibilità della stessa al “nocciolo duro” delle suddette prerogative, proprie del potere d’imperio. E ciò pur prendendo atto degli effetti patrimoniali che, in vicende di tal fatta, si dispiegano inevitabilmente sulla situazione dei contribuenti.

Il precedente è estremamente significativo perché propone con lampante evidenza il tema della coerenza al disposto della legge nazionale, specie se affrontato guardando al combinato disposto dell’art.2 comma 1 (ragionevole durata del processo di cui all’art. 6 par. 1 della Convenzione) e dell’art. 3 comma 3, di cui si procede all’esame.

Se non si vuole propendere per l’autonomia sostanziale del rimedio interno, e quindi per la necessità di procedere ad applicazioni coerenti con i criteri interpretativi in precedenza evidenziati, deve prendersi atto della sovrabbondanza della formula utilizzata dall’art. 3 e procedersi a precisi distinguo sull’argomento, ritenendo il rimedio esperibile solo quando il processo abbia avuto ad oggetto un indebito, ovvero un’ammenda, la quale ultima è equiparabile alla sanzione penale e risulterebbe allora riconducibile alla seconda parte del testo dell’art. 6 paragrafo 1 della Convenzione. Esclusa è invece ogni eventuale riparazione di danni collegati a controversia afferente il mero potere impositivo, in quanto lo stesso è riconducibile al “diritto pubblico” come delimitato dall’interpretazione voluta in ambito sovranazionale.

Il processo amministrativo.

Il tema introduce quello, ancor più ampio, del contenzioso amministrativo.

In materia la norma processuale contenuta nell’art. 3 della legge è meno precisa: essa non contiene alcun riferimento esplicito al processo davanti ai TAR ed al Consiglio di Stato, ma introduce una previsione residuale e di chiusura, che induce ad operare il collegamento solo perché nella Presidenza del Consiglio dei Ministri si incardinano strutturalmente le funzioni proprie della giurisdizione amministrativa.

La giurisprudenza della Corte Europea, della quale quella sul processo tributario costituisce emblematica espressione, è costantemente orientata ad escludere dall’ambito dell’art. 6 le controversie concernenti l’esercizio di potestà pubbliche e di funzioni comunque tese alla salvaguardia degli interessi della collettività.

Addirittura anche nel settore del pubblico impiego, come conferma la sentenza 30/3/2000, resa nella controversia Procaccini contro Governo Italiano, la Corte ha utilizzato un criterio definito “funzionale”, fondandone la formulazione sulla natura delle competenze e delle responsabilità attribuite al soggetto interessato al processo. Ha cioè ritenuto sempre necessario verificare in concreto se l’impiego comporti esercizio di potestà pubblica e di funzioni tendenti alla salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre pubbliche collettività.

In questi casi, infatti, la situazione da garantire coincide con quella di pubblico interesse, il che ne esclude la configurabilità in termini di diritto od obbligazione civile, tassativamente richiesta dalla Convenzione.

La Corte Europea ha ribadito, da ultimo nella citata sentenza Ferrazzini del 12/7/01, che la nozione di “diritti ed obblighi di natura civile” di cui all’art. 6, non possa essere interpretata solo rinviando al diritto interno, ma vada intesa attuando il principio dell’autonomia e tenendo quindi conto della possibilità che singoli procedimenti, pur soggetti al diritto pubblico interno, siano riconducibili al citato art.6 della Convenzione. In particolare, all’equa riparazione può secondo la Corte accedersi laddove l’esito del processo risulti determinante per diritti ed obblighi di natura privata, quali, ad esempio, la gestione di attività imprenditoriali private, l’esercizio di attività professionali, l’attuazione dello ius aedificandi o, più in generale, l’utilizzazione di facoltà soggette ad autorizzazione.

L’assonanza della soluzione ai concetti di diritto affievolito e di diritto in attesa di espansione, consolidati nella dottrina e nella giurisprudenza nazionale, risulta evidente; ma altrettanto evidente è che nella materia occorra rifuggire da semplicistiche generalizzazioni nel vagliare l’ammissibilità della domanda di equa riparazione, riconoscendola proponibile solo se ed in quanto sussistano quei presupposti ed indipendentemente dalla stessa possibilità di configurare come esclusiva la giurisdizione esercitabile dal Giudice Amministrativo.

Ad esempio, proprio a proposito di impiego con la pubblica Amministrazione (Sentenze 2/9/97 nei giudizi Gallo e Nicodemo contro Governo Italiano, in Giust. Civ. 1997, I, 2965) la CEDU ha confermato che esulano in linea generale dall’applicazione dell’art. 6 par. 1 le controversie sul reclutamento, la carriera e la cessazione dell’attività dei funzionari, concludendo per l’insussistenza del diritto ad equa riparazione in caso di contestazione su sanzioni disciplinari inflitte a pubblici dipendenti, in quanto collegate alla preventiva constatazione giurisdizionale di illegalità dell’azione amministrativa. Sicché, anche dopo la c.d. privatizzazione dell’impiego con le Amministrazioni non si esclude la valenza della preclusione, specialmente in quei casi in cui il giudizio sul “diritto” presupponga atti amministrativi che il Giudice Ordinario è dal D. Lgs. 80/98 abilitato anche a disapplicare.

Al contempo, la stessa sentenza ha chiarito che, dopo l’assunzione, (rectius, oggi dopo la stipula del contratto individuale) ogni questione dedotta, se concernente ambiti estranei alle prerogative discrezionali, incide prevalentemente su elementi di diritto privato e legittima quindi la pretesa a ristoro se il processo non è celebrato entro termini ragionevoli.

In conclusione, la necessità di accurata disamina preventiva sulla sussistenza della “rilevanza civile” attribuibile alla situazione controversa richiede, nel concreto, particolare sensibilità nell’escludere eventuali connessioni a potestà pubbliche ed a funzioni preminenti nel rapporto, negando in ogni caso il collegamento del ristoro patrimoniale ai tempi di un processo in cui di corretto esercizio di quella funzione si è materialmente discusso, e non di piena realizzazione del diritto pieno.

Segue: i problemi sulla competenza.

L’assunto sull’impossibilità di ritenere indistintamente suscettibili del giudizio di irragionevole durata tutte le ipotesi di processo amministrativo, sembra confermato dagli evidenti vizi di coordinamento che l’esame della disciplina processuale evidenzia nei confronti del processo amministrativo.

Fissando i criteri di individuazione della competenza per territorio l’art. 3 comma 1 rinvia alla Corte d’Appello del Distretto in cui ha sede il Giudice “competente ai sensi dell’art. 11 c.p.p. a giudicare nei procedimenti riguardanti i magistrati nel cui distretto è concluso o estinto, relativamente ai gradi di merito, ovvero pende, il procedimento nel cui ambito la violazione si assume verificata”.

La norma appare chiaramente modellata sulle tradizionali guarentigie del Giudice Ordinario, che, com’è noto, il nostro ordinamento non estende però a quello Amministrativo.

Tale constatazione è già significativa nel riscontro della peculiarità di una norma che, sotto il rilevato profilo, potrebbe apparire in contrasto con i principi costituzionali degli artt. 25, 97 e 111; appare cioè non adeguatamente giustificabile, specie per ipotesi di tal fatta, che si deroghi alle regole generali sulla competenza, trattandosi di giudizi che comunque coinvolgono gli appartenenti alla giurisdizione amministrativa, e quindi non generano i problemi di compatibilità ed imparzialità, cui il principio generale fissato dall’art. 11 c.p.p. notoriamente si informa.

Il nostro ordinamento prevede solo un’ipotesi assimilabile, prevista dalla L. 117/88; tale norma però, oltre a fare espresso riferimento alla responsabilità del Giudice Amministrativo, procede in termini generali dalla configurazione di un trattamento uniforme della responsabilità medesima, perché indistintamente imputabile, come dispone l’art. 1 della legge, a tutti gli esercenti l’attività giudiziaria.

Significativo è anzi che l’art. 4 della legge n. 117 procede ad identificare il Giudice competente facendo riferimento al distretto di Corte d’Appello più vicino a quello in cui è compreso l’ufficio cui il magistrato apparteneva al momento del fatto. In quel caso si utilizza cioè un parametro atecnico ed eminentemente geografico, avendo riferimento alla collocazione dell’ufficio di appartenenza del magistrato della cui responsabilità si discute, mentre nella formulazione dell’art. 3 è diretto il riferimento al distretto in cui il processo, cui si riferisce l’asserita violazione, “pende o si è concluso limitatamente ai gradi di merito”.

Che questa formula sia di scarsa pertinenza all’organizzazione strutturale dei Tribunali Amministrativi, organizzati su base regionale e per distretti, è di palmare evidenza. Ma altrettanto evidente è che il rilievo non assume valenza puramente formalistica: a prescindere da quanto pur si annoterà sul parimenti singolare rinvio al criterio regolatore dei “gradi di merito”, concreti dubbi si pongono sulla congruità di un sistema oggettivamente non compatibile, sul piano della stessa logica organizzativa, con l’articolazione dei TAR anche attraverso Sezioni Staccate.

Esistono sezioni la cui collocazione non coincide con distretti di Corti d’appello, per le quali si realizza piena coincidenza fra riferibilità della pendenza del giudizio alla sede regionale ed identificazione della Corte competente ( ad esempio TAR Valle d’Aosta o TAR Abruzzo – Sezione di Pescara). Ma esistono anche sezioni staccate che operano in territori corrispondenti a distretti di corte d’appello diversi da quello della sede regionale, come avviene per la sezione di Brescia del TAR Lombardia, la sezione di Lecce del TAR Puglia e la Sezione di Catania del TAR Sicilia.

Orbene, ribadito che la sezione staccata è componente strutturale dell’unico TAR regionale, e che pertanto sia la pendenza del processo sia la conclusione dello stesso costituiscono dati di collegamento materiale determinante, anche per l’individuazione dell’appartenenza del Giudice ad unitario compendio titolare di giurisdizione sul territorio, nessuna logica sembra sostenere la scelta di attribuire alla competenza della Corte di Appello di Brescia le questioni relative a processi amministrativi celebrati o pendenti a Milano; infatti, gli stessi processi, se incardinati alla sezione di Brescia, sono soggetti alla competenza di Venezia, per di più in assenza, nel processo amministrativo e nel riparto di funzioni fra le sezioni del medesimo TAR, di meccanismi e criteri regolatori in forma certa della reciproca competenza per territorio.

Altrettanto dicasi in quei casi, come Lecce rispetto a Bari, in cui la competenza del capoluogo regionale finisce per consolidarsi sulla base della casuale celebrazione nella sezione staccata di un processo su cui è competente il TAR che ha sede unica nella stessa città, o ancora in quegli altri, come nel rapporto tra Catania e Palermo, ove la competenza di Messina o Caltanissetta finirà per essere condizionata dall’iniziale e non processualmente sanzionabile scelta della parte di adire l’una o l’altra delle sedi in cui opera il medesimo Tribunale.

La competenza ed i gradi di merito.

Il giudizio di inadeguatezza del coordinamento si rafforza nell’esame dell’ulteriore, peculiare indicazione, riferita al momento di definizione dei “gradi di merito”.

Trattasi di categoria ancora una volta non congruente al processo riguardante l’interesse legittimo, pretensivo od oppositivo.

Il processo amministrativo è, almeno per buona parte di quanto si ritiene sottratto alla praticabilità del rimedio, processo di legittimità in ogni grado, e già questo consente di ribadire, coniugandolo alla singolare residualità attribuita all’ipotesi nell’individuazione dell’Autorità legittimata, i termini in cui va letta la scelta del legislatore.

L’incongruità sembra accentuarsi se si fa poi riferimento alla particolare struttura per gradi del processo Amministrativo, com’è noto articolato in doppia fase di giudizio, dominata dagli effetti devolutivi e dal principio dispositivo, su censure di mera legittimità.

Ritenere, come pur sarebbe credibile, che quell’improvvido riferimento ai gradi di merito trovi esclusivamente causa nella volontà di evitare che tutte le controversie definitivamente decise dalla Suprema Corte di Cassazione convergano sulla competenza della Corte perugina, impone innanzitutto di rappresentare due ulteriori ed oggettive perplessità.

Indiscusso che oggetto di valutazione sia la durata complessiva del processo, è già dubbio che allo scopo possano ritenersi valutabili i tempi occorsi per la definizione della massima verifica di legittimità; avallerebbero questa conclusione sia il richiamato riferimento ai gradi di merito, cui nulla esclude di attribuire rilevanza anche sostanziale, oltre che meramente processuale e strumentale all’identificazione di particolari criteri di collegamento della competenza, sia il testo dell’art.1 della legge 89, non certo casualmente destinato ad introdurre meccanismi di definizione immediata, in casi di dichiarata non complessità del caso (inammissibilità e manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso), del giudizio di Cassazione.

Sul primo punto si rilevi l’incongruità della regola rispetto al principio generale introdotto dall’art. 11 del c.p.p., che identifica come giudice naturale dei magistrati addetti alla Cassazione proprio la Corte di Perugia e che invece finisce per essere immotivatamente derogato nella sola ipotesi all’esame, fissando la competenza sulla base di elementi anche casuali (si pensi peraltro a quanto può accadere in pendenza del giudizio di rinvio a Corte limitrofa a quella in cui si sono celebrate le pregresse fasi di merito).

Sul secondo, si consideri il significato della scelta effettuata dal legislatore, il quale, proprio nel momento in cui si propone di attuare anche il nuovo precetto costituzionale, introduce questa fondamentale regola innovativa nel contesto globale di disposizioni, destinate, come già rilevato, a predisporre i rimedi interni di reazione alla constatata irragionevole durata del processo.

Una lettura sistematica delle disposizioni e della scelta non può cioé ignorare che, nel modificare il testo dell’art. 375 c.p.c. siano stati previsti procedimenti di superamento della durata irragionevole del processo di legittimità, garantendo, alla Corte ed al cittadino, procedure che, coniugate appunto al criterio della non complessità del caso, rendono immediatamente praticabile la decisione del ricorso, se inammissibile, manifestamente fondato od altrettanto manifestamente infondato, ovvero, ed in sintesi, di pronta soluzione, secondo schemi previsti anche dalla L. 205/00 per la decisione del Giudice Amministrativo (nuovo testo dell’art. 26 L. 1074/71).

Prescindendo però dalla proposta interpretazione sistematica del particolare disposto esaminato, e tornando al tema del giudizio davanti al Consiglio di Stato (definito o semplicemente pendente), appare innanzitutto intuitivamente evidente l’inapplicabilità alla materia del criterio individuato dall’art. 3.

Non è infatti giuridicamente coerente ritenere che il giudizio celebrato davanti al TAR possa considerarsi, specie se relativo a posizioni di interesse legittimo, come “grado di merito” contrapposto al riesame in appello; é quindi soltanto frutto di un pur apprezzabile tentativo di rimediare all’imperdonabile imprecisione la scelta, recentemente operata dalla Corte di Appello di Perugia, di interpretare il sistema ritenendo che per il processo amministrativo il principio operi consolidando, nel caso di doppio grado del giudizio e di coinvolgimento del Consiglio di Stato, la competenza della Corte territorialmente individuata facendo riferimento al TAR che ha celebrato il processo di primo grado.

Se questa soluzione consente di evitare taluni effetti paradossali (si pensi al processo davanti al TAR dell’Umbria, cui segua l’appello al Consiglio di Stato, in cui la contestazione sull’irragionevole durata del processo finirebbe per essere attribuita alla stessa Corte di Appello di Perugia, e comunque alla singolare convergenza su quell’unica Corte di tutte le questioni in cui il processo stesso, non importa ove celebrato in primo grado, abbia avuto un seguito davanti al Giudice di appello!), essa continua a non tenere conto che nella maggior parte dei casi il processo amministrativo si articola in due fasi di sola legittimità.

Problemi altrettanto rilevanti si porrebbero poi per i giudizi celebrati in primo grado dal TAR Sicilia.

In caso di successivo grado di appello, infatti, od anche di semplice pendenza del secondo grado davanti al CGARS – costantemente qualificato come Sezione del Consiglio di Stato, operante nel territorio regionale per effetto di prerogativa statutaria – la competenza si radicherebbe ancora una volta sulla Corte di Perugia, in stridente contraddizione con quei criteri di collegamento che, ratione loci, il legislatore sembra avere voluto ipotizzare con carattere di eccezionalità. L’unica alternativa sarebbe quella di radicare comunque la competenza sulla Corte di Caltanissetta, nonostante però proposto l’appello contro decisioni della Sezione di Catania si prospetti solo l’irragionevole durata del primo grado, e quindi una questione che, secondo i apparenti criteri “ordinari”, andrebbe sottoposta alla Corte di Messina!

Tutte queste non marginali discrasie, al di là della discutibile tecnica utilizzata per disciplinare questo particolare settore di giurisdizione, convergono verso la tesi principale, ovvero verso la complessiva incompatibilità, implicitamente presupposta e denunciata dal legislatore, tra procedimento di tutela delle violazioni dell’art. 6 par. 1 della Convenzione e ritardi maturati nel processo amministrativo su interessi legittimi.

Il comportamento delle parti ed il principio di disponibilità del processo.

La fattispecie penale Come per il processo civile, la regolamentazione di quello davanti al Giudice Amministrativo è comunque costantemente permeata dall’immanente principio di disponibilità delle parti.

Il tema non è stato certo trascurato dal legislatore, che ha posto l’accento, e non casualmente, sulla necessità di procedere alla valutazione della durata ragionevole tenendo prioritariamente conto del comportamento delle parti.

Il rilievo consente di concludere la prospettazione problematica che ci si propone, contrapponendo quelle vicende ad una diversa realtà, che è propria del processo penale. In tale processo la codificazione dell’impossibilità di pretendere un apporto acceleratorio dell’interessato è addirittura codificata ed il cittadino, inquisito o imputato, è legittimato a perseguire anche “la garanzia agli effetti favorevoli” che dal protrarsi dei tempi di definizione possono derivare alla sua posizione.

E’ costante, nella quotidiana esperienza dei Giudici nazionali, la contrapposizione fra attività difensiva, volta ad assicurarsi gli effetti garantiti dal trascorrere del tempo nel processo, ed attività di giurisdizione, cui è anche imposto di coniugare le esigenze di definire per tempo il processo alle immanenti garanzie di priorità (imposte anch’esse dall’art. 5 del Trattato) riservate ai procedimenti in cui sussiste lo stato di detenzione degli imputati.

Si aggiunga ancora la constatazione che nel processo riguardante “le accuse penali” rivolte al cittadino, frequentemente accade che il trascorrere del tempo produce effetti favorevoli all’imputato, laddove ad esempio, indipendentemente dal maturare della prescrizione, i fatti originariamente generatori di responsabilità non sono più, alla data della decisione finale, previsti dalla legge come reato.

E’ incontestabile, alla luce dei principi che debbono reggere il giudizio della Corte e dei parametri valutativi espliciti, indicati, sia pure nella rilevata forma imprecisa, dalla legge, che queste peculiarità meritino adeguata valutazione nel riscontro sulla irragionevole durata. Può infatti in concreto verificarsi, in contrasto con la ratio che supporta il riconoscimento del diritto all’equa riparazione per un danno prodotto dall’irragionevole durata del processo, che l’imputato persegua legittimamente il maturare della prescrizione, ovvero la definizione del processo stesso al maturare di condizioni giuridicamente più favorevoli, e poi deduca, per conseguire l’equa riparazione, gli effetti della durata, che in relazione all’imputazione ed al fatto contestato (ad esempio accertato in flagranza o confessoriamente riconosciuto) può anche risultare oggettivamente non ragionevole.

Non si vuole, come regola di carattere assoluto, sostenere che il diritto all’equa riparazione possa maturare solo in caso di esito totalmente favorevole del processo, civile o penale, conclusione che può apparire in contrasto logico con il dato fattuale che legittima alla riparazione, ovvero la mera durata eccessiva del processo. Tuttavia, se già nel processo civile o amministrativo può altrettanto validamente sostenersi che la totale soccombenza costituisce elemento di giudizio determinante nel riscontro dell’incidenza avuta dal “comportamento della parte” sulla durata, a fortiori in quello penale l’esito della verifica giurisdizionale sulle accuse deve costituire valido contrappunto alla rilevata assenza di operatività del principio dispositivo.

Sarebbe eccessivo, oltre che automaticamente genetico di responsabilità a carico dell’Organo giudicante, asserire che proprio la dichiarata prescrizione fornisca il riscontro materiale di una durata non ragionevole del processo penale; e sarebbe davvero incongruo che l’imputato, il quale, alla conclusione del processo, dalla sua durata prolungata ha tratto vantaggi altrettanto oggettivi, sia poi legittimato (il che la legge in assoluto non esclude) a reclamare il ristoro di ipotetici danni!

Nel processo penale, allora, il riconoscimento del diritto all’equa riparazione deve per forza di cose essere oggetto di valutazione più severa sul comportamento della parte, presupposto da estendere, ai fini della decisione, agli effetti favorevoli oggettivamente conseguiti alla durata del processo e da utilizzare con parametri latu sensu riconducibili ad una sorta di compensatio lucri cum damno; si eviteranno così effetti incongrui, già riscontrati, a seguito di assoluzioni motivate sulla insussistenza di sufficienti elementi probatori, ancorché giuridicamente uniformate a quelle piene, nelle procedure di riparazione dell’ingiusta detenzione.

In sintesi, il giudizio sulla durata del processo penale non potrà che valorizzare la particolare formula utilizzata nell’art. 6, il quale ne impone la ragionevolezza con riferimento, si cita testualmente, alla decisione “sull’effettivo fondamento di tutte le accuse in materia penale” (nel testo in lingua francese la peculiarità appare ancor più evidente in considerazione del riferimento al Tribunale “qui décidera ….du bien-fondé de toute accusation en matiére penale dirigee contre elle”).

L’argomento induce ad alcune, ulteriori riflessioni sulla complessità ed eterogeneità delle situazioni che, proprio nel processo penale, posso venire in rilievo.

Ritenendo inconfutabile che il termine da computare decorra dagli atti che consentono un coinvolgimento del soggetto nelle indagini, ovvero dalla comunicazione dell’avviso di garanzia o dall’esperimento di attività equipollente (non è pertinente invece il riferimento alla diversa fase di assunzione della qualità di imputato, anche perché rilevante è il momento in cui il cittadino viene sottoposto ad indagini), va innanzitutto verificato se di irragionevole durata possa anche parlarsi laddove il tempo eccessivo maturi nelle more della decisione sull’archiviazione.

Ad una conclusione favorevole non si oppone certo la circostanza che in detta fase è preminente l’attività riservata al P.M.: indipendentemente dalla possibilità di qualificare il P.M. come Giudice in senso tecnico, non v’è dubbio che la posizione dello stesso sia in concreto riconducibile all’ampia dizione “…ogni altra Autorità, chiamata a concorrere o a contribuire alla definizione del processo…..” che si legge nel testo dell’art. 2, comma 2, della legge 89.

Elemento determinante, piuttosto, sull’ammissibilità e fondamento della pretesa è l’effettiva esistenza di un’instaurata situazione processuale rilevante, ovvero di una procedura volta all’accertamento sul fondamento delle accuse nei confronti dell’interessato, mentre non è sufficiente un generico interesse alla celebrazione del processo nei confronti del terzo, salvo, ovviamente, che a dolersi della durata irragionevole sia la parte civile costituita, la cui legittimazione nasce dall’intervenuto esercizio, sia pure nel processo penale, di azione volta a definire contestazioni su suoi diritti od obbligazioni di carattere civile.

La preclusione rileva incide soprattutto sull’eventuale pretesa del querelante-denunciante, ovvero della persona offesa, che però non abbia formalizzato la costituzione come parte civile nel processo.

Come già è stato rilevato dalla giurisprudenza di merito, solo lo Stato collettività è titolare di un interesse all’esercizio e tempestivo svolgimento dell’azione penale del P.M., per cui nessuna lesione di diritti patrimoniali ( di accertamento sul fondamento delle accuse non può mai parlarsi in questo caso) o morali può derivare dai tempi entro i quali il P.M. si è attivato, ed, a fortori, dall’omessa attivazione del medesimo nel senso auspicato dal denunciante medesimo.

Cenni sul tema della disciplina transitoria.

L’escursus che precede, connotato da tendenziale atteggiamento critico nei confronti di una disciplina nata in ritardo, ma predisposta poi con eccessiva fretta, porta inevitabilmente a fissare l’attenzione sulla singolare attribuzione del diritto di agire nel corso del procedimento di cui si denuncia la non ragionevole durata, e sui meccanismi cui è stato affidato il materiale “traghettamento” in ambito nazionale dell’enorme contenzioso accumulatosi presso la giurisdizione europea.

Coerentemente ai principi di diritto internazionale, espressamente richiamati dall’art. 35 del protocollo aggiuntivo n. 11, la CEDU ha sempre interpretato il proprio ruolo sanzionatorio nei confronti del sistema giudiziario italiano, complessivamente ritenuto incongruo alla garanzia da assicurare al diritto del cittadino.

Di conseguenza ha preso atto, quale organo giurisdizionale avulso dal sistema nazionale, di un ricorrente riscontro oggettivo, traendone come effetto la naturale facoltà di intervenire in ogni caso in cui ci si dolesse dell’eccessiva durata del processo, anche quando cioè l’azione venisse intentata per reagire al persistente protrarsi del grado iniziale della procedura.

Il principio sembra essere stato recepito acriticamente dal legislatore nazionale, che infatti all’art. 4 non ha mancato di prevedere che la domanda di riparazione possa proporsi anche “durante la pendenza del procedimento nel cui ambito la violazione si assume verificata”.

Se in linea astratta il concedere siffatta facoltà corrisponde alla giusta esigenza di garantire al meglio il diritto, dall’altra non può sfuggire che l’ennesimo atecnicismo della formula vada, per forza di cose, coniugata al sistema ed ai problemi che all’interno del sistema nazionale può porre una interpretazione estensiva della norma.

Premesso infatti che il processo si articola per gradi, o si accede ancora una volta con benevola tolleranza alle imprecisioni normative, ovvero si prende atto, traendone le logiche conclusioni, della scarsa coerenza che il concetto di “pendenza del procedimento” ha con il nostro sistema processuale.

Invero, la constatazione degli effetti che l’ipotetica equiparazione della formula a quella, astrattamente più coerente, di “pendenza del grado di giudizio” produce sul sistema giudiziario nazionale, impone conclusioni ben diverse da quelle cui le più spinte esigenze di garanzia potrebbero condurre. Se cioè alla parte del giudizio si consente, in pendenza del grado, di proporre l’azione in discorso – connotata indiscutibilmente da contenuti espliciti di contestazione per responsabilità anche solo astrattamente imputabili a chi esercita la giurisdizione – gli si consente nella sostanza di arbitrariamente creare le condizioni per indurre il giudice investito del merito ad astenersi dal giudizio, ed addirittura per configurare, in caso di accoglimento della pretesa all’equa riparazione, i presupposti per la sua astensione.

Il problema non è di poco momento, in quanto non può certo escludersi in astratto una scelta strumentale, magari finalizzata ad evitare gli effetti che, dagli orientamenti emersi nel corso di una lunga istruttoria, la decisione del giudice monocratico si prevede possa determinare sulle situazioni dedotte nel giudizio principale.

La contestata interpretazione finirebbe allora per contraddire le medesime garanzie che nel giudizio “presupposto” gli artt. 24, 97 e 111 della Costituzione forniscono a ciascuna delle parti e legittimerebbe effetti che l’accesso ad una giurisdizione sopranazionale né configurava, né poteva prevedere.

Ne segue l’esigenza di leggere la disposizione in modo coerente ai principi costituzionali ed al suo stesso contenuto letterale, escludendo che l’equa riparazione possa richiedersi prima della definizione del grado in cui la durata irragionevole sarebbe secondo la parte maturata; ed è chiaro che tale soluzione, estremamente opportuna, non pregiudicherebbe certo il diritto da tutelare, considerato che il processo, sul quale il titolare esercita facoltà dispositive, è naturalmente destinato ad una conclusione, il cui protrarsi non sarà estraneo alle statuizioni risarcitorie che il Giudice dell’equa riparazione andrà ad emettere.

Dopo l’entrata in vigore della Legge 89 il sistema risulta peraltro costruito in termini di realizzata garanzia dei rimedi interni, senza necessità di utilizzare i criteri già imposti alla Corte Europea, che all’esaurimento dei rimedi interni, e quindi alla conclusione delle ordinarie fasi processuali del rapporto primario, era chiamata ad attenersi per il giudizio sulla ricevibilità.

Il dies a quo per l’accesso al rimedio appare cioè coerentemente identificabile con la prima pronuncia incidente sul merito delle pretese azionate nel processo non ragionevolmente protrattosi; il dies ad quem è a sua volta fissato nel testo dello stesso art. 4, che alla decisione che conclude il processo collega il semestre entro il quale, a pena di decadenza, la domanda di equa riparazione va proposta.

Invero, anche in questo caso il legislatore ha preferito utilizzare terminologia aspecifica, parlando di “definitività”, e non di passaggio in giudicato della decisione. Sicché si apre la stura a tutta una serie di problemi ulteriori, quali l’incidenza, nel processo amministrativo ed in quello civile, della successiva fase di esecuzione, od ancora la rilevanza sul tema di tutte le ipotesi di impugnazione straordinaria, compatibili con il concetto di giudicato, ma astrattamente condizionanti la definitività.

Per maggiore organicità del sistema potrebbe affermarsi che alle sentenze definitive la norma faccia riferimento in contrapposizione alle pronunce parziali, ed appunto non definitive, ma ne nascerebbero discrasie ulteriori, quale la riduzione del potere di agire, suscettibile – sia pure con una certa coerenza alla proponibilità nel corso del grado di giudizio – di singole decadenze per gradi, indipendentemente dal passaggio in giudicato delle pronunce.

In altre parole se si accede a quella che è la connotazione tecnico-processuale di definitività della decisione, sarebbe possibile che, relativamente al processo di primo grado, si decada dall’azione anche quando, essendo trascorsi sei mesi dal deposito della sentenza non notificata – è ancora pendente il termine ordinario di un anno per l’impugnazione della pronuncia!

La soluzione, che può apparire estrema, avrebbe come detto una sua coerenza con il sistema, in quanto se la parte ha subito danni per l’eccessiva durata del processo di primo grado, non si coglierebbe la ratio che la abilita ad agire per il ristoro addirittura entro il semestre dal passaggio in giudicato della sentenza che ha definito, magari accumulando altri ritardi nella soddisfazione delle istanze sottoposte alla giurisdizione, ogni altra successiva fase del processo.

A supportare conclusioni di questo tipo concorre anche la tradizionale brevità dei termini di accesso al giudizio “sul processo”, che anche le Convenzioni hanno ritenuto di dover confermare.

Il richiamato art. 35 del protocollo 11, prevedendo una verifica preventiva di ricevibilità, conteneva analogo termine decadenziale di sei mesi, collegato in forma paradossalmente più coerente all’esaurimento dei rimedi interni, che non poteva non identificarsi con la pubblicazione della decisione non più impugnabile. Ed a quella regola si è agganciato il legislatore nazionale, introducendo nel testo dell’art. 6 procedure e termini per “trasferire” in ambito nazionale le controversie già sottoposte alla CEDU e non ancora vagliate sotto il profilo della ricevibilità; coloro che tempestivamente hanno presentato ricorso alla Corte possono infatti, nel termine di sei mesi dall’entrata in vigore della legge 89 (termine di recente prorogato di un altro semestre), presentare la domanda al giudice nazionale.

Ancora una volta, non di prosecuzione o riassunzione si parla, ma di mera presentazione; tuttavia, emblematico sul piano interpretativo appare il riferimento esplicito alla tempestiva presentazione del ricorso originario, coniugato all’onere di indicare gli estremi della proposizione ed al parallelo obbligo di comunicazione posto a carico della Corte nazionale; può allora legittimamente presumersi che il ricorso nazionale debba essere dichiarato inammissibile se il Giudice accerti che quello alla Corte Europea non era stato presentato entro il semestre di cui alla Convenzione ed al protocollo aggiuntivo. Infatti, il richiamato art. 6 identifica come presupposto dell’azione, in eccezionale deroga al termine generale di decadenza pari al semestre dall’adozione della sentenza che ha concluso il “lungo processo”, la tempestiva e rituale formulazione in sede europea della stessa domanda da “presentare” alla Corte Italiana competente.

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V. in argomento in questa rivista:

CORTE D’APPELLO DI TORINO, SEZ. II CIV.- Decreto 5 settembre 2001 n. 1157 (dichiara inammissibile una richiesta di risarcimento danno ai sensi della c.d. legge Pinto, affermando che ogni avvocato “funziona da moltiplicatore delle cause” e che i difensori “sono i creatori della crisi della giustizia”); v. anche l’esposto del CODACONS ed il forum on line.

Note

L'articolo Il diritto al termine ragionevole del processo e la tutela con le procedure interne previste dalla L. 89/01 – Processo tributario, processo amministrativo e processo penale. proviene da Giustamm.

1. Gli interventi normativi più recenti in materia di giudizio contabile (leggi nn. 19 e 20 del 1994 e l. n. 639/1996) hanno introdotto una disciplina della responsabilità amministrativa più aderente alla necessità di assicurare da un lato una migliore tutela degli amministratori pubblici, attenuandone le responsabilità, dall’altra una perdurante tutela della correttezza nella gestione delle pubbliche risorse, finalità alla quale per Costituzione tende l’azione della Corte dei conti nell’interesse dei cittadini.

Con la istituzione delle Sezioni regionali contabili si è contribuito a realizzare un più “giusto processo”, avendo il decentramento portato all’accelerazione dei tempi dei giudizi.

In attuazione dei principi dalla l. n. 639, si è pervenuti poi alla:

a) perseguibilità solo dei comportamenti più censurabili, con maggiore impatto sulla opinione pubblica, e più gravidi di conseguenze sul bilancio (introduzione della limitazione alla colpa grave ed al dolo);

b) più puntuale individuazione delle responsabilità, sollecitata dalla normativa che ha posto i principi della: a) separazione della responsabilità politica da quella di gestione; b) individuazione del responsabile del procedimento;

c) necessità di tenere comunque conto del vantaggio acquisito per l’Ente, ai fini della individuazione o quantificazione del danno.

d) insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.

2. L’attuazione delle linee fondanti della riforma, poste dal legislatore, mi risulta abbia determinato una sensibile diminuzione del contenzioso contabile, risultato certo in un qual senso voluto dal legislatore, ma che potrebbe essere conseguenza, in parte non prevista, della difficoltà della individuazione dei confini, spesso non netti, tra colpa e colpa grave, che da sovente luogo ad incertezze interpretative, che solo la giurisprudenza, nella valutazione ponderata dei casi concreti, può sciogliere.

Senonchè, devesi osservare, tale valutazione, in primis, è demandata al Procuratore Regionale della Corte dei conti, che, come è noto, è titolare dell’azione di responsabilità.

In sostanza, a seguito della limitazione della responsabilità ai casi di dolo o colpa grave, ma anche a seguito della introduzione dei limiti di cui alle lettere c) e d), si è attribuita alla parte attrice un notevole potere discrezionale in ordine alla promuovibilità dell’azione, spettando alla stessa di valutare, ai fini della introduzione del giudizio, se il comportamento lesivo del pubblico dipendente integri o meno una ipotesi di colpa grave nonché la sussistenza delle altre condizioni richieste dal legislatore.

Di tal che si può ben dire che si è affievolito di molto il principio della obbligatorietà dell’azione di responsabilità, desumibile dall’art. 43 del regolamento di procedura per i giudizi dinanzi alla Corte stessa approvato con R.D. 13 Agosto 1933, n. 1038.

Ora, tale potere, che non esisteva – quanto meno in questa misura- in passato, può nell’esercizio concreto rivelarsi amplissimo e ciò non può che destare forti perplessità, in quanto con ciò si è attivato un vero e proprio filtro alla attività giurisdizionale della Sezione, rendendo peraltro in taluni casi problematico il manifestarsi di nuovi indirizzi giurisprudenziali.

E’ perciò che io vedrei opportuna la introduzione di una figura ordinamentale del tipo del Giudice delle Indagini Preliminari, che non solo agisca come strumento di riscontro della attività del Procuratore, ma anche di ausilio ai fini di una accelerata chiusura della controversia: è facile prevedere che, in caso di consenso di entrambi i soggetti, si addiverrebbe più facilmente alla immediata chiusura delle contestazioni.

Questa conseguenza sarebbe, a mio giudizio, auspicabile, sia perché la sottoposizione ad un pubblico giudizio di amministratori comporta ricadute negative in termini di immagini, quanto anche per evitare i crescenti oneri che la legge n. 639/1996 pone a carico delle Amministrazioni danneggiate in caso di “definitivo proscioglimento”.

3. E proprio tale previsione legislativa (che appare eccessivamente generosa perché non distingue tra il pieno proscioglimento ed il rigetto della domanda risarcitoria per intervenuta prescrizione o per assenza di colpa grave), a mio avviso, potrebbe anche incidere sulla valutazione, che la parte attrice è chiamata a compiere sulla sussistenza delle suindicate condizioni che possano fare ritenere fondata la domanda.

Voglio dire che il P.R., tanto più se è scrupoloso ed attento agli interessi economici degli Enti danneggiati, in un certo qual modo potrebbe essere condizionato dal responsabile timore che se il suo convincimento non venisse condiviso dal collegio giudicante le conseguenze del processo instaurato finiranno per ricadere sull’Amministrazione danneggiata, cui la l.n.639 addossa l’onere del rimborso delle spese legali in caso di proscioglimento definitivo dei propri amministratori.

Questa preoccupazione può rendere, non a torto, l’attore ben prudente nell’agire e ciò però può come conseguenza determinare che in un certo numero di fattispecie può essere impedito alle Sezioni e quindi alla giurisprudenza di individuare le linee di demarcazione tra colpa e colpa grave e spesso la stessa individuazione di tipologie integranti ipotesi di responsabilità diventerebbe più difficile.

In particolare, rischia di risultare vanificata la possibilità di individuare le responsabilità per omessa vigilanza o per omessa adozione di misure di controllo (quella che, a mio avviso, costituisce l’azione più significativa della Corte), perché proprio in questo ambito la valutazione dell’elemento soggettivo appare più problematica.

Si deve pensare in proposito che il valore aggiunto della giurisdizione di responsabilità risiede proprio nella individuazione di carenze nella rete autoprottetiva che la P.A. si dà in sede di organizzazione: in questo si estrinseca, soprattutto, la efficacia preventiva e l’indubbio valore collaborativo nei confronti delle stesse Amministrazioni che riveste l’azione di responsabilità perché, individuando le manchevolezze in sede di controllo, fa in modo che si eviti per il futuro il ripetersi di certi eventi dannosi e può contribuire al recupero di efficienza delle stesse.

Spesso accade, infatti, che la Procura, nel rinviare a giudizio gli autori di ammanchi o gli agenti incaricati della riscossione o i consegnatari di denaro e beni mobili, che non sanno dare giustificazione della sparizione, a volte di ingenti risorse pubbliche, incontri invece difficoltà nel procedere contro i presunti corresponsabili, perché il difetto di controllo o di vigilanza, specie in presenza di una normativa confusa o scarsamente puntuale, non è facilmente inquadrabile nella tipologia della colpa grave.

Questa purtroppo è una conseguenza (che si è già evidenziata) non lieve della limitazione della responsabilità alla colpa grave, che, a mio avviso, avrebbe dovuto essere prevista (e come tale si giustificava) per i soli amministratori, dovendosi richiedere ai funzionari, in virtù della loro professionalità, una maggiore attenzione nella gestione della cosa pubblica.

Poiché si tratta spesso di danni rilevanti (per sottrazioni che si prolungano per anni) non è chi non veda che quella finalità che la Corte persegue con la giurisdizione di responsabilità, (che, ove bene intesa, può risultare uno strumento efficace per quelle Amministrazioni che si propongano di perseguire il buon andamento e la correttezza nelle gestioni) rischia di venir meno.

Se la diminuzione del contenzioso è dovuta, come temo, a questi problemi probabilmente occorre pensare a qualche correttivo, quale potrebbe essere quello di escludere il rimborso delle spese legali per i casi di colpa o nei casi di prescrizione dell’azione, limitando lo stesso alla ipotesi di assoluzione piena; correttivo che, tra l’altro, farebbe venir meno un improprio onere finanziario addossato dal legislatore agli enti in casi in cui, sommato tutto, non sembra vi siano interessi meritevoli di tutela.

4. In parte connessa a questa problematica è la questione della possibilità di integrazione del contraddittorio da parte del giudice contabile: ove si convenga che ciò non solo è consentito, ma addirittura è, in determinati casi, indispensabile ai fini dell’accertamento della verità processuale (secondo quanto ritiene parte della giurisprudenza e come autorizza la normativa, cfr. artt.15 e 16 del reg.proc.per i giudizi dinanzi alla Corte dei conti), il problema su sollevato troverebbe un fisiologico temperamento, giacché, quando nella fase dibattimentale, emerga una diversa o più approfondita valutazione dei fatti dedotti in giudizio, il giudice potrà disporre nuovi accertamenti e disporre la integrazione del contraddittorio, specie se in tal senso è la richiesta delle parti.

A questo proposito, devo ricordare che, nella applicazione della normativa esistente, è subentrata la necessità di tener conto ora dei nuovi principi di cui all’art. 111 novellato.

Preliminarmente, vorrei osservare che uno dei punti fondamentali su cui ruota la riforma introdotta con la riferita norma costituzionale è rappresentato dalla necessità di garantire la celerità del giudizio, esigenza assolutamente condivisibile tanto più considerando la ricaduta negativa che può avere sul presunto responsabile la pendenza del giudizio. Tale esigenza comporta, a mio avviso, peraltro anche l’obbligo di evitare un eccessivo appesantimento del procedimento, rendendo quanto più agile la procedura.

5. L’altra condizione che la norma costituzionale pone è quella della necessità di assicurare nel processo la piena parità delle parti ed il rispetto del principio del contraddittorio.

Infine, la norma novellata pone il principio del “ giudice terzo”, ossia della assoluta autonomia ed equidistanza o imparzialità del giudice rispetto alle parti nel processo.

Fermandomi, per ragioni di tempo, a quest’ultimo aspetto, devo osservare che, in relazione al principio di terzietà del giudice, si pone quindi il quesito se la previsione del (impropriamente denominato) potere sindacatorio (ossia la possibilità per il giudice di disporre maggiori accertamenti sul piano delle prove e la possibilità della integrazione del contraddittorio) sia in armonia o meno con la norma di cui all’art. 111 novellato.

A mio avviso, non sembra sussistere contrasto tra la norma costituzionale e tale potere, sempre si intende che i fatti contestati, ed in particolar modo l’evento lesivo, restino gli stessi.

In questo caso, la integrazione del giudizio con la chiamata in causa di altri presunti responsabili, con provvedimento ordinatorio del giudice (per il che certo non necessita il preventivo invito a dedurre perché siamo già nella fase dibattimentale), laddove tale chiamata sia richiesta da altri convenuti che non si ritengano responsabili dell’evento lesivo o lo si ritengono solo parzialmente, non costituisce che esplicazione o attuazione del pieno rispetto del principio di difesa (del resto anche il codice di rito prevede forme assimilabili di chiamata di terzo o ad iniziativa della parte, art. 106, oppure del giudice, art. 107 c.p.c.).

La necessità di assicurare il contraddittorio fa ritenere rispondente ai fini di un “ giusto processo” tale chiamata onde accertare la effettiva responsabilità dei convenuti o convenibili ed in ogni caso il rispettivo concorso causale nella determinazione del danno nel corso di un unico processo.

Ricordo in proposito quanto previsto dall’art.52,co.2, del R.D. 12.7.1934, n.1214, che pone l’obbligo per il giudice contabile di valutare le singole responsabilità e consente allo stesso di porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto, il che rende necessario che si accertino le responsabilità connesse ad uno stesso evento nell’ambito di un unico giudizio.

Quindi, può affermarsi che il principio della terzietà del giudice, nei giudizi di responsabilità amministrativa presso la Corte dei conti, è rispettato dal fatto che spetta soltanto al Procuratore Regionale contestare i fatti causativi di danno erariale e disporre conseguentemente la citazione avanti la Corte costituita in sede giurisdizionale. Nell’ambito dei quali fatti il giudizio stesso deve restare sempre circoscritto, essendo impedito al giudice di porre a fondamento della affermazione di responsabilità un fatto diverso.

Di contro, non sembra che si possa dilatare tale principio fino a precludere al giudice contabile, ove subentrino circostanze o elementi, che possano corroborare una diversa versione dei fatti contestati, che alleggeriscano la posizione dei convenuti, il potere, giustamente riconosciuto dall’ordinamento in vigore, di compiere quella istruttoria necessaria a costruire nel processo una diversa verità dei fatti, accertando approfonditamente il quadro delle singole responsabilità.

Se tale potere non sussistesse, il giudizio finirebbe per essere condizionato dai soli elementi introitati dall’attore o prodotti dalla Amministrazione nella fase pre-dibattimentale, fatto che può essere foriero di gravi conseguenze per il convenuto: questi può divenire l’anello debole di un rapporto che lo vede spesso posto in condizioni di inferiorità al cospetto di una Amministrazione dotata di poteri autoritativi e che potrebbe assumere atteggiamenti non collaborativi nel fornire elementi probatori che possano per avventura scagionarlo, magari a copertura di altre responsabilità o per motivi politici.

Tale atteggiamento potrebbe condizionare lo stesso esito del processo.

Perché ciò non avvenga, proprio la garanzia del diritto di difesa, tutelato dall’art. 111 novellato, nella parte in cui intende sia assicurato il contraddittorio tra le parti in condizione di parità, richiede che il giudice abbia quei poteri cui si è fatto riferimento e che in realtà devono essere visti, in una rilettura delle norme adeguata ai nuovi principi costituzionali, come idonei a perseguire le esigenze di quel “ giusto processo”, richiesto dall’art. 111 stesso.

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Documenti correlati:

Relazione del Procuratore generale V. APICELLA.

Relazione del Procuratore regionale M. PISCHEDDA.

Relazione del Procuratore regionale G. PALUMBI.

P. MADDALENA, La sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa.

F. RAPISARDA, Danno economico e danno risarcibile: il problema della prospettazione da parte del Pubblico Ministero.

A.L. BORRELLI, Il problema della corrispondenza tra il chiesto ed il deciso nei giudizi di responsabilità.
N. LEONE, Il problema del riparto di giurisdizione.

A. BUSCEMA, Le potenzialità del giudizio di conto nell’accertamento dei diritti patrimoniali degli enti locali.

G. RANUCCI, Questioni in tema di responsabilità degli eredi.

Note

L'articolo Giusto processo e nuove linee fondanti della responsabilità proviene da Giustamm.

1.- La ragionevole durata del processo. Generalità. La legge 24 marzo 2001 n. 89 (nota come legge Pinto) ha dato attuazione, riguardo alla durata dei procedimenti giudiziari, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, prevedendo un’equa riparazione in favore di chi abbia subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto della violazione del termine ragionevole previsto dall’art. 6, § 1, del trattato [1].

La legge assicura tutela effettiva, sul piano interno, al diritto alla ragionevole durata del processo, di diretta derivazione sovranazionale, disciplinando le conseguenze giuridiche della sua violazione in adesione al rimedio già previsto dinanzi alla Corte EDU, che accorda un’equa soddisfazione alla parte lesa se vi è stata violazione della Convenzione ed diritto interno dello Stato contraente non permette di rimuoverne le conseguenze (art. 41 della Convenzione).

In realtà, il principio del giusto processo – del quale deve ritenersi espressione il diritto di ogni persona all’esame imparziale, pubblico ed in un tempo ragionevole della sua causa – aveva di recente trovato apposita sistemazione anche nella nostra Carta fondamentale, attraverso la riformulazione dell’art. 111 cost. (secondo il quale, appunto, “la legge assicura la ragionevole durata di ogni processo”) [2], sicché la legge n. 89 del 2001 gode di particolare “copertura”, in quanto posta a tutela di un diritto di rango costituzionale, esplicitamente e specificamente riconosciuto [3]. Ed anzi, la medesima direttiva era già stata enucleata dall’art. 24 cost. ad opera del giudice delle leggi, affinché la decisione giurisdizionale alla quale è preordinata l’azione assicuri l’efficace protezione del diritto e, in definitiva, la realizzazione della giustizia (così, C. cost. 22 ottobre 1999 n. 388).

La nuova legge persegue dichiaratamente l’obiettivo di sgravare la Corte di Strasburgo dell’enorme mole di ricorsi proposti da cittadini italiani [4], stante la sussidiarietà della tutela offerta dalla Convenzione rispetto ai rimedi interni (art. 35: la Corte non può essere adita se non dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne). Negli ultimi anni, infatti, sempre più frequentemente la situazione giudiziaria italiana era giunta all’attenzione della Corte, che non aveva mancato di sanzionare severamente i ritardi nella definizione dei processi: all’iniziale attenzione nei confronti del processo penale erano ben presto seguite pesanti condanne risarcitorie in relazione alla durata dei processi civili e previdenziali, nonché, più di recente, di quelli pensionistici dinanzi al giudice contabile.

Le cause delle disfunzioni del sistema giustizia nel nostro paese sono state da tempo ampiamente analizzate: esse spaziano dalle endemiche carenze organizzative che affliggono quasi tutti i comparti della pubblica amministrazione – segnatamente sotto il profilo della razionale distribuzione delle risorse, umane e materiali, sul territorio -, a problemi di carattere specifico derivanti dall’elevato tasso di litigiosità, soprattutto in alcune aree, dallo scarso senso di legalità dei cittadini, dalla legislazione caotica e diluviante.

Ma la valutazione complessiva delle ragioni di un panorama così sconfortante, che pone l’Italia in posizione profondamente differenziata in seno agli Stati aderenti alla Convenzione, può essere effettuata solo avuto riguardo alle peculiarità del nostro ordinamento processuale rispetto a quello degli altri paesi, soprattutto di common law.

Il problema è certamente complesso e può essere in questa sede solamente tratteggiato, esulando dai limiti della presente indagine.

Da un lato, deve riconoscersi come l’appesantimento dei tempi di realizzazione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio, sia riconducibile alla pluralità di giurisdizioni – ordinaria, amministrativa, tributaria, contabile, militare – che convivono nel nostro Paese secondo rapporti frequentemente disarmonici e conflittuali, rendendo troppo spesso necessario l’intervento del giudice dei conflitti per la sola individuazione del destinatario della domanda di giustizia.

La complessità dei problemi di riparto derivanti dalla coesistenza di più ordini di giurisdizione, e delle loro reciproche interferenze, – con inevitabili riflessi negativi sulla rapidità della risposta giudiziaria – ha trovato recente conferma in occasione delle innovazioni introdotte nel processo amministrativo, che hanno reso, e rendono ancora oggi, necessario un riposizionamento dei confini tra la giurisdizione civile e quella amministrativa: basta pensare alle nozioni di servizio pubblico e di urbanistica, alle quali il legislatore ha affidato la definizione dell’ambito della nuova giurisdizione amministrativa esclusiva (art. 33 e 34 d.lgs. n. 80 del 1998), e alla problematica coesistenza, dinanzi a giudici diversi, della tutela risarcitoria per lesione degli interessi legittimi (art. 7 l. n. 205 del 2000).

D’altro canto, non può negarsi che la durata certamente irragionevole della gran parte dei procedimenti risponda nel nostro paese ad un indiscriminato accesso alla tutela giudiziaria e ad un eccesso di garanzie giurisdizionali, con il riconoscimento, tendenzialmente generalizzato, del doppio grado di giudizio di merito nella legislazione ordinaria e l’esplicita copertura costituzionale della possibilità di ricorso in sede di legittimità per violazione di legge. Molto spesso, identica ampiezza di garanzie non viene assicurata dagli ordinamenti stranieri e la circostanza contribuisce certamente a determinare le sostanziali divergenze che si riscontrano, anche sotto il profilo della durata dei processi, tra gli Stati contraenti.

In ogni caso, l’approvazione di una legge interna consacra un principio di civiltà giuridica e contribuisce ad allentare l’attenzione esistente sul piano internazionale in ordine al rispetto da parte dell’Italia della disposizione pattizia sui tempi di durata del processo, che – come si diceva – negli ultimi anni ha considerevolmente impegnato la Corte EDU ed avrebbe potuto, a lungo andare, forse comportare l’espulsione del nostro Paese dal consorzio civile.

Se dunque la presa di coscienza del legislatore italiano dev’essere salutata con favore, sia sul piano dei rapporti internazionali che su quello delle garanzie interne, meno entusiasmo, ed anzi diffuse preoccupazioni, desta l’introduzione di una disciplina come quella recata dalla nuova legge.

L’intervento si colloca in una filosofia del tutto non condivisibile. Piuttosto che aggredire tutte, o parte, delle cause, poco sopra accennate, del ritardo nella definizione dei procedimenti giudiziari (se si esclude la riformulazione dell’art. 375 c.p.c., peraltro limitata al solo giudizio di cassazione), introducendo meccanismi per la loro effettiva rimozione, il legislatore preferisce attribuire alle parti del processo un “compenso”, automatico e generalizzato, per l’attesa del provvedimento giudiziale oltre i tempi fisiologici, limitandosi a reiterare stancamente sul piano interno il principio di equa soddisfazione rinvenibile nell’art. 41 del trattato.

In buona sostanza, il legislatore italiano individua il rimedio per l’eccessiva durata dei procedimenti giudiziari… esclusivamente nella creazione di ulteriore contenzioso, destinato a paralizzare l’attività delle corti d’appello, che tra breve non saranno in grado di rispettare il termine massimo di svolgimento dell’apposito procedimento camerale (quattro mesi: art. 3, comma 6, l. n, 89 del 2001) e la cui violazione finirà per determinare… un ulteriore procedimento per l’equa riparazione (!).

Non può certo sfuggire l’impatto dirompente di questa scelta sul bilancio pubblico, avuto riguardo alla complessiva entità del contenzioso pendente nei vari ordini di giurisdizione; l’impegno di spesa necessitato avrebbe certamente consentito l’introduzione di quelle misure di razionalizzazione e potenziamento degli uffici giudiziari, di adeguamento dei loro organici, ma anche di incentivazione del personale, al fine di indirizzare anche nel nostro paese il servizio giustizia sulla strada di un’auspicata efficienza.

Come si è visto, invece, la legge Pinto delinea una direttrice di segno completamente diverso.

Ma vi è di più.

Coerentemente con le previsioni internazionali, il responsabile della violazione del diritto alla ragionevole durata del processo viene individuato nello Stato, sintesi di tutti i soggetti dell’ordinamento che concorrono al funzionamento della giustizia. Tuttavia, l’art. 5 l. n. 89 del 2001 dispone che il decreto di accoglimento della domanda venga comunicato al Procuratore generale della Corte dei Conti, ai fini dell’eventuale avvio del procedimento di responsabilità, nonché ai titolari dell’azione disciplinare nei confronti dei dipendenti pubblici comunque interessati dal procedimento [5].

La previsione suscita qualche perplessità. La comunicazione – obbligatoria ed automatica (a cura della cancelleria) – alla procura generale ed al titolare dell’azione disciplinare assumono il significato di una chiamata in correità dei magistrati che hanno trattato il procedimento (e degli altri dipendenti pubblici – cancellieri, ufficiali giudiziari – che nel suo ambito hanno svolto la loro attività), alla cui condotta sembra volersi essenzialmente ricollegare la responsabilità per non ragionevole durata; la decisione di accoglimento ha come contenuto e fine il riscontro incidentale di violazioni alle regole di condotta dei soggetti preposti alla celebrazione del processo ed è, quindi, destinata ad incidere sui procedimenti consequenziali, volti ad affermare e sanzionare quella responsabilità [6].

Piuttosto che adottare efficaci misure acceleratorie dello svolgimento dei processi dinanzi alle diverse giurisdizioni, il legislatore si muove dunque sul piano dell’affermazione delle singole responsabilità, certamente poco, o per nulla, rilevante ai fini della soluzione del problema generale.

Viene cioè creato un ulteriore ed autonomo sistema di responsabilità del magistrato, parallelo rispetto a quello apprestato dalla l. 13 aprile 1988 n. 117 – il quale, per la verità, non ha dato grande prova di effettività -, che già qualifica espressamente come fonte di responsabilità la denegata o ritardata giustizia (art. 3) e rimane tuttora azionabile da parte del soggetto danneggiato [7]: di conseguenza, la lesione del diritto alla tempestiva risposta giudiziaria può oggi determinare sia l’equa riparazione mutuata dalla Convenzione, che il risarcimento del danno, secondo la disciplina della responsabilità civile del magistrato, entrambi a carico dello Stato.

Al parallelismo della responsabilità civile corrisponde un parallelo, e differenziato, regime dell’azione di rivalsa. Nel caso dell’equa riparazione, questa viene ricondotta al sistema della responsabilità amministrativa (titolarità in capo al procuratore regionale, rilevanza della sola colpa grave, potere riduttivo della Corte; prescrizione quinquennale), pur con qualche significativa deviazione, come subito si vedrà; nell’ipotesi di violazione della l. n. 117 del 1998, la rivalsa è prevista (art. 7) secondo peculiari criteri, sostanziali e processuali (azione ad iniziativa dell’amministrazione dinanzi al giudice civile, decadenza annuale dall’avvenuto risarcimento, ordinaria rilevanza dell’elemento soggettivo dell’illecito). Ne deriva che comportamenti causativi di danno erariale commessi con colpa grave – devoluti al giudice contabile, che dispone del potere riduttivo – potrebbero incontrare sanzione minore rispetto a quelli conosciuti dal giudice civile, al quale l’ordinamento non consente analoga graduazione della misura del risarcimento.

Perplessità emergono anche in relazione alla compatibilità della previsione con la disciplina processuale della responsabilità amministrativa. La comunicazione obbligatoria del decreto di accoglimento della domanda di equa riparazione al Procuratore generale della Corte dei Conti risulta incoerente con il riparto della competenza territoriale tra le sezioni giurisdizionali regionali, disegnata dalla legge istitutiva con riferimento al luogo nel quale si è verificato il fatto da cui deriva il danno (art. 1, comma 2, l. n. 19 del 1994, che rinvia all’art. 2, lett. b, l. n. 658 del 1984, disciplinante le attribuzioni della sezione sarda); competente all’esercizio dell’azione di responsabilità è infatti la procura della regione dove ha sede l’ufficio giudiziario nel quale si è svolto (o è pendente) il processo protrattosi per un tempo irragionevole, rimanendo irrilevante il luogo dove l’equa riparazione è stata riconosciuta in favore dell’istante (corte d’appello del distretto individuato dall’art. 11 c.p.p., richiamato dall’art. 3 l. n. 89 del 2001).

L’attribuzione legale alla procura regionale della titolarità dell’esercizio della rivalsa (art. 2, comma 2, l. n. 19 del 1994), sembra pure inibire alla procura generale – destinataria della comunicazione – un esame preliminare degli atti ai fini della delibazione di fondatezza della notizia damni; il (necessario) coinvolgimento del Procuratore generale ne riduce il ruolo a mero collettore tra le corti d’appello e le procure regionali, e finisce per risolversi in inutile appesantimento burocratico. In assenza di esplicite indicazioni, neppure sembra possibile ricondurre la norma alla volontà del legislatore di istituire un giudizio di responsabilità per la specifica materia in unico grado dinanzi alle sezioni centrali della Corte, introducendo un’incisiva deroga al principio del doppio grado di giudizio (art. 1, comma 5, l. n. 19 del 1994) priva di ragionevolezza.

La deviazione dall’ordinario regime dell’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa rimane allora priva di adeguata giustificazione [8]. Come ha rilevato il Consiglio superiore della magistratura nella Relazione sullo stato della giustizia del 2001, con l’automatismo della comunicazione – da effettuarsi a cura della cancelleria – le procure generali della Corte di cassazione e della Corte dei conti saranno investite di una messe di informazioni assolutamente generiche, rispetto a circostanze solo astrattamente riferibili a fattispecie di responsabilità disciplinare e contabile, in difformità con le vigenti disposizioni circa le condizioni di inoltro delle rispettive denunce, ed evidente rischio di paralisi.

2.- Condizioni di proponibilità. L’art. 2 della legge Pinto individua tre criteri sui quali il giudice interno deve fondare la valutazione in ordine alla violazione della Convenzione sotto il profilo del superamento del termine ragionevole. La sussistenza dell’illecito dovrà essere accertata avuto riguardo alle circostanze che: a) il caso non fosse di particolare complessità; b) il comportamento della parte sia stato tale da non avere cagionato il protrarsi del giudizio; c) il comportamento dell’Autorità giudicante (o di altra autorità pure coinvolta nel giudizio) sia stato invece causa del superamento del termine ragionevole.

Il nostro legislatore mutua le tre categorie della complessità del caso, della condotta della parte e della condotta dell’autorità proprio dagli indirizzi assunti della Corte europea dei diritti dell’uomo (ex multis: Pélissier et Sassi c. France del 25.3.1999; Philis c. Grèce n. 2 del 27.6.1997; Acquaviva c. France del 21.11.1995).

Tuttavia, la collocazione sistematica del diritto all’equa riparazione nell’ordinamento interno è ancora controversa.

Sebbene sembri più esatto parlare di indennizzo, piuttosto che di risarcimento, l’azione appare modellata sulla falsariga di quella risarcitoria ex art. 2043 c.c., come si desume sia dal rinvio all’art. 2056 c.c. per l’individuazione delle circostanze rilevanti ai fini della quantificazione della riparazione, sia dal fatto che la pretesa all’indennizzo è condizionata, – esattamente come accade per la pretesa risarcitoria da illecito aquiliano -, all’esistenza di un danno, legato da un nesso causale ad un illecito, costituito nella specie dalla violazione dell’art. 6, § 1, della Convenzione [9].

In proposito, non convince l’opinione, pur autorevolmente espressa [10], che la natura del giudizio previsto dalla l. n. 89 del 2001 sarebbe ascrivibile non ad un giudizio di responsabilità, ma piuttosto all’accertamento della sussistenza di un’obbligazione derivante dalla legge secondo l’art. 1173 c.c.: secondo questa impostazione, poiché la fattispecie sarebbe idonea a produrre il rapporto obbligatorio direttamente in virtù della previsione legale, l’accoglimento della domanda non richiederebbe alcuna valutazione dei profili di colpevolezza nei singoli comportamenti dei soggetti coinvolti nel processo, rilevando la sola circostanza oggettiva del suo protrarsi oltre un termine ragionevole.

L’analisi delle disposizioni della legge Pinto sembra, però, condurre a conclusioni diverse.

Anche se manca un’espressa menzione dell’elemento soggettivo (dolo o colpa), la legge sembra però implicitamente richiederlo, dal momento che nell’art. 2 vengono introdotti tra gli elementi per la valutazione della sussistenza dell’illecito i comportamenti della parte e dell’Autorità giudicante e, quindi, inevitabilmente, il grado di diligenza che li connota. Inoltre, il richiamo all’art. 2056 c.c. (art. 2, comma 3, l. n. 89 del 2001) e, attraverso questo, all’art. 1227, comma 2, c.c. finisce per attribuire rilevanza all’eventuale colpa del danneggiato.

Riguardo alla condotta della parte, la Corte europea ha affermato – per la verità con specifico riferimento ai procedimenti penali, ma il discorso potrebbe essere molto diverso per quelli civili o pensionistici, nei quali la parte non è condizionata da esigenze di difesa altrettanto pregnanti, non essendo in gioco la libertà personale, né sussistendo una soggezione a possibili poteri coercitivi dell’Autorità – che il cittadino non è gravato dall’onere di collaborare con l’autorità giudiziaria (caso Ledonne c. Italia n. 35472/97 del 12/5/99).

Tuttavia, la stessa Corte EDU ha evidenziato che la mancanza di cooperazione estrinsecatasi, ad esempio, in richieste di meri rinvii, pur non essendo scelta censurabile, resta comunque un fatto oggettivamente rilevante ai fini della valutazione circa il superamento del “termine ragionevole” (cfr. spec. caso Saccomanno c. Italia, n. 36719197 del 12/5/99); di conseguenza, diviene irrilevante ogni protrazione temporale riconducibile alla stessa parte che chiede la riparazione del danno, anche quando tale prolungamento non discenda da una condotta censurabile della parte, ma da una sua consentita strategia processuale [11].

Riguardo, invece, al comportamento dell’Autorità, può in generale rilevarsi come debba essere costituire oggetto di valutazione l’approvazione nell’ultimo decennio di numerose leggi di riforma, finalizzate proprio alla razionalizzazione dell’attività giudiziale ed all’abbreviazione dei tempi del processo. L’introduzione di riforme costituisce, infatti, un’indubbia misura di attuazione dei principi enunciati dalla Corte EDU, secondo la quale: a) “incombe agli Stati contraenti organizzare il loro sistema giuridico in modo che le giurisdizioni interne soddisfino l’esigenza di accelerare i giudizi” (sent. 25.6.1987, Capuano c. Italia); b) di fronte all’ingente numero di ricorsi non sussiste responsabilità dello Stato se si aumentano le sezioni ed il numero dei consiglieri, e se si approvano nuove leggi per accelerare le procedure (sent. 6.5.1991, Bucholz c. Germania).

Riguardo al processo civile, si richiamano, in particolare, la legge di riforma del 26.11.1990 n. 353, proprio nella direzione della concentrazione ed accelerazione dello svolgimento dei giudizi; le leggi 21.11.1991 n. 374, 4.12.1992 n. 477, 28.8.2000 n. 274 e 3.5.2001 n. 163, istitutive del giudice di pace ed ampliative della sua competenza, anche penale; l’art. 11 legge 22.7.1997 n. 276 istitutivo delle sezioni stralcio, esclusivamente destinate alla trattazione e definizione dei processi più anziani; da ultimo, la legge 19.2.1998 n. 51, istitutiva del giudice unico, anch’essa finalizzata a conseguire rapidità ed efficienza del servizio giustizia.

Riguardo al processo pensionistico dinanzi alla Corte dei conti, invece, vanno anzitutto ricordati i numerosi decreti legge reiterati nel 1993, tendenti a snellire l’iter dei giudizi (attraverso l’eliminazione della fase istruttoria di competenza del Procuratore generale) e ad attuare il totale decentramento delle competenze giurisdizionali tramite l’istituzione di nuove sezioni in tutte le regioni e l’ampliamento delle competenze di quelle già esistenti (mediante l’attribuzione delle controversie pensionistiche); la riforma è divenuta definitiva soltanto a seguito della conversione in legge del d.l. 15.11.1993 n. 453 (l. 14.1.1994 n. 19). Per completezza, occorre inoltre tenere presenti i numerosi decreti-legge che hanno completato l’assetto organizzativo delineato dalla citata legge n. 19 del 1994; questa ulteriore riforma ha trovato, a sua volta, compimento soltanto a seguito della conversione in legge del d.l. 23.10.1996 n. 543 (legge 20.12.1996 n. 639).

Infatti, negli ultimi anni (1996-1999), a seguito delle predette riforme, vi è stato un aumento considerevole dei giudizi pensionistici definiti in primo grado: anno 1996-sentenze n. 17318; anno 1997-sentenze n. 19225; anno 1998-sentenze n. 26508; anno 1999-sentenze n. 35775.

Sono, del resto, note le cause che hanno determinato un considerevole ritardo nella definizione dei giudizi pensionistici.

Anzitutto, un rilevante contributo alla formazione e consolidamento dell’arretrato risale alla caducazione del termine per ricorrere – e quindi del regime delle decadenze, che contraddistingue in genere i giudizi nei confronti dello Stato – a seguito della sentenza C. cost. 14.1.1976 n. 8, che ha dichiarato illegittimo quello di 90 giorni originariamente previsto dall’art. 63, comma 1, t.u., sia pure con riferimento al processo pensionistico ordinario (militare e civile). In conseguenza dell’imprescrittibilità del diritto – che costituisce una peculiarità del giudizio pensionistico – il numero dei giudizi nel corso degli anni è inevitabilmente aumentato in misura esponenziale.

Altro fattore che ha contribuito a determinare l’arretrato è senz’altro da ascrivere alla struttura del ricorso, che ha assunto nel tempo connotazioni diverse da quelle proprie dei giudizi dinanzi alle altre magistrature. L’evoluzione giurisprudenziale, improntata ad esigenze di protezione del soggetto più debole, ha infatti comportato un quasi totale superamento delle norme relative ai requisiti formali e sostanziali dei ricorsi pensionistici ed alle nullità conseguenti alla loro violazione (artt. 1 e 3 reg. procedura). Il giudice pensionistico, infatti, ritiene ammissibile la generica affermazione della lesione lamentata anche non fondata su specifici motivi, o priva di riferimento a fatti concreti, o a norme violate; a ciò occorre aggiungere che la parte poteva (e può) presentare il ricorso personalmente, senza assistenza tecnica.

Deve, dunque, attribuirsi alle peculiarità del giudizio ed progressivo consolidarsi di tali orientamenti la formazione del rilevante incremento del contenzioso ed il correlato allungamento dei tempi di definizione dei processi pensionistici.

3.- L’ambito applicativo: l’esercizio del potere pubblico. L’art. 2, comma 1, l. n. 89 del 2001, istituisce il diritto all’equa riparazione in favore di chi abbia subito un danno patrimoniale o non patrimoniale in conseguenza della violazione dell’art. 6, § 1, della Convenzione, il quale prevede il diritto di ogni persona a che la sua causa venga esaminata entro un termine ragionevole da un tribunale chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti.

Si è già rilevato come l’intero impianto della legge Pinto e, segnatamente, le categorie della complessità del caso, della condotta della parte e della condotta dell’Autorità, sono state mutuate dal nostro legislatore proprio dall’esperienza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Ebbene, secondo il prevalente orientamento della Corte, l’art. 6, § 1, della Convenzione è inapplicabile alle controversie concernenti l’esercizio di potestà pubbliche o di funzioni comunque tese alla salvaguardia degli interessi della collettività, anche se abbiano risvolti di carattere patrimoniale: segnatamente, processi amministrativi nei quali venga in rilievo la potestà discrezionale dell’amministrazione pubblica e processi tributari relativi al corretto esercizio del potere impositivo [12].

Devono, dunque, ritenersi esclusi dal campo d’applicazione della Convenzione i giudizi che attengono alla sfera dei rapporti di diritto pubblico, anche se involgano aspetti patrimoniali, non potendo integrare controversie su un diritto civile; rimane, invece, completamente da indagare l’impatto del nuovo art. 111 cost. – segnatamente, la sua natura immediatamente precettiva ed i rimedi utilizzabili nell’ipotesi di violazione -, riguardo al termine di durata di siffatti procedimenti.

Tali principi hanno ricevuta diffusa, anche se non sempre univoca, applicazione in tema di controversie di pubblico impiego [13]. In proposito, la Corte EDU ha individuato un criterio definito “funzionale” [14], ritenendo necessario verificare se venga in rilievo l’esercizio di potestà pubbliche e di funzioni tendenti alla salvaguardia di interessi generali dello Stato e delle altre pubbliche collettività (da ultimo, sent. 30.3.2000, Procaccini c. Italia), ed affermando comunque che esulano in linea generale dall’applicazione della disposizione sulla ragionevole durata del processo le controversie sul reclutamento, la carriera e la cessazione dell’attività dei funzionari, poiché esse rientrano nella sfera delle potestà discrezionali della pubblica amministrazione relative alla sua organizzazione interna (sent. 2.9.1997, Gallo e Nicodemo c. Italia).

Anche laddove l’elemento patrimoniale si presentava preponderante (pagamento di differenze retributive), lo stesso è stato considerato irrilevante nella misura in cui il riconoscimento della sua esistenza era subordinato all’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, relativo a questioni attinenti alla carriera del dipendente (sent. 2.9.1997, Spurio c. Italia).

Deve dunque escludersi che alle situazioni controverse nelle quali vengano in rilievo l’esercizio discrezionale di pubblici poteri sia possibile attribuire rilevanza civile: la situazione da garantire coincide necessariamente con il pubblico interesse, rimanendo esclusa la sua configurabilità in termini di diritto o obbligazione civile, come espressamente richiede l’art. 6, § 1, della Convenzione.

4.- Il dies a quo della domanda. Dispone l’art. 4 l. n. 89 del 2001 che la domanda può essere proposta durante la pendenza del procedimento nel cui ambito la violazione si assume verificata, ovvero, a pena di decadenza, entro sei mesi dal momento in cui la decisione, che conclude il medesimo procedimento, è divenuta definitiva.

La legge, dunque, assicura la proponibilità della domanda nell’ambito del procedimento, ma non necessariamente nel grado di giudizio durante il quale la violazione si è verificata.

Ostacolano tale proponibilità le seguenti considerazioni.

L’azione di riparazione si connota indiscutibilmente di contenuti espliciti di contestazione per responsabilità anche solo in astratto imputabili al soggetto-persona fisica chiamato ad esercitare la giurisdizione, segnatamente sotto il profilo della violazione di norme processuali che impongono il sollecito svolgimento del processo. Ebbene, ove si consenta alla parte di proporre un’azione risarcitoria fondata su tali comportamenti, gli si riconosce la possibilità di creare arbitrariamente le condizioni per indurre il giudice investito della causa principale ad astenersi (art. 51, n. 1, e ultimo comma, c.p.c.), o addirittura per configurare – in caso di accoglimento della domanda – i presupposti per la sua ricusazione [15]: come si diceva, infatti, l’art. 5 l. n. 89 del 2001 attribuisce diretta rilevanza disciplinare (ma anche ai fini della responsabilità amministrativa) alla condotta del giudice oggetto del processo per l’equa riparazione, prevedendo espressamente che il decreto di accoglimento della domanda venga comunicato ai titolari dell’azione disciplinare e di quella di rivalsa [16].

Non può, allora, essere escluso che la domanda di riparazione finisca per esprimere una scelta <> della parte, nella migliore delle ipotesi finalizzata ad evitare gli effetti che, dagli orientamenti emersi nel corso di una lunga istruttoria, la decisione del giudice – soprattutto monocratico – si prevede possa determinare sulle situazioni dedotte nel giudizio principale. Siffatta preoccupazione non aveva ragione di porsi sino a quando la valutazione sull’irragionevole durata era rimessa, anche durante la pendenza del grado di giudizio, al giudice internazionale a causa della mancanza nel nostro ordinamento processuale di appositi rimedi interni (art. 35 della Convenzione).

Si impone, di conseguenza, un’interpretazione che assicuri la conformità dell’art. 4 l. n. 89 del 2001 alle garanzie costituzionali del giudice naturale e del giusto processo, pur sempre nel rispetto del suo contenuto letterale – riferito alla <> e non alla <> -, così escludendo che l’equa riparazione possa richiedersi prima della definizione del grado nel quale la durata irragionevole sarebbe maturata.

Tale soluzione interpretativa, se da un lato assicura la necessaria impermeabilità tra giudizio sull’equa riparazione e giudizio principale, non pregiudicherebbe certo il diritto da tutelare, atteso che il processo è naturalmente destinato ad una conclusione (anche sub specie dell’estinzione), il cui protrarsi non rimarrà estraneo alle statuizioni risarcitorie che adotterà il giudice dell’equa riparazione [17].

Il dies a quo per l’accesso al rimedio si identifica allora con la prima pronuncia che incida sul merito delle pretese azionate nel processo protrattosi per un tempo non ragionevole. Al fine di evitare che la domanda di equa riparazione costituisca un’indebita misura di pressione della parte sul giudice, deve ritenersi che il ricorso non possa avere ad oggetto il ritardo accumulato nel grado di giudizio pendente.

5.- Il danno risarcibile. Non sembra che l’equa riparazione concessa dalla legge n. 89 del 2001 debba essere considerata alla stregua di un vero e proprio risarcimento del danno: depongono in tal senso l’utilizzazione da parte del legislatore dei termini “riparazione” (art. 2, comma 1) e “indennizzi”, per di più nei limiti delle risorse disponibili (art. 3, comma 7); lo stesso richiamo, quale criterio di valutazione del danno, all’art. 2056 c.c. (art. 1, comma 3), si giustifica solo ove si tratti di azione indennitaria, essendo la norma già direttamente applicabile nelle cause risarcitorie [18].

Il giudice, comunque, è chiamato sempre ad apprezzare in quale misura il danno si sia verificato per via del superamento del termine ragionevole imputabile allo Stato, in quanto dev’essere risarcito solo il danno direttamente riferibile al periodo eccedente il tempo di durata ragionevole del processo (art. 2, comma 3, lett. a). Sarà necessario, di conseguenza, distinguere tra danni derivanti dal protrarsi del giudizio e danni che l’attore avrebbe comunque subito, anche nell’ipotesi di sua conclusione in termini ragionevoli, come tali non risarcibili [19].

La legge dichiara risarcibile sia il danno patrimoniale che quello non patrimoniale derivante dalla violazione del termine ragionevole di durata del processo. In ordine alla prima posta risarcitoria, le iniziali pronunce dei giudici nazionali, sulla scorta dell’indirizzo della Corte EDU, sono orientate nel senso che la liquidazione del danno patrimoniale richiede l’esistenza di un solido impianto probatorio.

In proposito, non sembra possano trovare ingresso nel procedimento di equa riparazione poste patrimoniali che costituiscono oggetto del giudizio pendente, o concluso, nel quale il ritardo si sarebbe verificato: di conseguenza, ne rimangono estranee non solo pretese di pagamento di somme a titolo di maggiori spese legali sopportate – la cui liquidazione rientra comunque nella competenza funzionale del giudice della causa principale: art. 91 c.p.c. – ma anche richieste di ristoro per diminuzione del potere d’acquisto della moneta (riconducibili all’art. 1224 c.c., come maggior danno dimostrabile dal creditore), o per mancata disponibilità del bene oggetto dell’altro giudizio (da avanzare nei confronti del soggetto passivo dell’obbligazione di restituzione).

Estremamente più delicato si presenta, invece, il problema dell’attribuzione del danno non patrimoniale, espressamente considerato dall’art. 2, comma 1, l. n. 89 del 2001, e necessariamente da determinare in via equitativa, non essendo facilmente monetizzabile il pretium doloris.

Secondo un primo orientamento [20], l’equa riparazione dei danni non patrimoniali dev’essere calcolata in ragione degli interessi in gioco, ossia in base all’effettiva incidenza di tali interessi nella vita della persona; l’entità della sofferenza, del disagio, dell’ansia, della preoccupazione procurata dal prolungarsi del giudizio dipendono non solo e non tanto dalla durata del processo, ma dalla consistenza degli interessi che in esso risultino coinvolti.

Il criterio degli interessi in gioco assume, dunque, la duplice funzione di indice dell’esistenza del danno morale e di fattore di calcolo della somma da liquidare; il riferimento alla natura delle vicende giudiziarie – e, dunque, all’incidenza nella vita della persona degli interessi in esse coinvolte – consente di evitare l’introduzione di azioni di equa riparazione per fini meramente speculativi, ossia in relazione ad interessi di marginale consistenza: un conto è l’ansia per la durata irragionevole di un processo penale, altro è la sofferenza per il procrastinato recupero, magari in fase esecutiva, di un credito per pochi centinaia euro.

Il parametro della “posta in gioco della controversia per il ricorrente”, del resto, è già utilizzato anche nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, anche se al fine di riconoscere con maggiore facilità l’esistenza della lesione denunciata in relazione a processi in tema di diritti fondamentali della persona, come quello alla salute o al rispetto della vita familiare [21].

Altro indirizzo [22] ritiene invece che, oltre alla concreta incidenza nella vita degli interessi in gioco, vada adeguatamente valutata la circostanza che la ragionevole durata costituisce ormai contenuto del principio costituzionale del giusto processo (oltre che del diritto alla tutela giurisdizionale) e che, di conseguenza, il riferimento al danno non patrimoniale operato dall’art. 2 l. n. 89 del 2001 debba essere riferito alla lesione “in sé” di tale diritto fondamentale. E’ noto, infatti, che secondo il più recente insegnamento della Corte Suprema (Cass. 7 giugno 2000 n. 7713), la lesione di diritti di rilevanza costituzionale incontra la sanzione risarcitoria per il fatto in sé della lesione (c.d. danno-evento), indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la lesione stessa possa comportare (c.d. danno-conseguenza).

Si è già detto che l’azione prevista dalla legge Pinto può essere esperita già durante la pendenza del procedimento nel cui ambito la violazione si assume verificata (art. 4); ciò induce a ritenere che l’esito del giudizio sia irrilevante ai fini dell’ammissibilità della domanda, in quanto la durata del processo deve comunque conformarsi alle indicazioni della Convenzione e dell’art. 111 cost., come si è detto pure desumibili dall’art. 24 cost. Tuttavia, sembra doversi ritenere che la fondatezza della domanda debba pur sempre costituire oggetto di valutazione in sede di liquidazione del danno, soprattutto morale, essenzialmente per evitare che l’azione sia correlata a domande giudiziali pretestuose o a pretese palesemente infondate e svolga, in definitiva, funzione premiale di comportamenti emulativi.

In conclusione, appare evidente come, anche sotto il profilo del danno risarcibile, le problematiche agitate dalla legge non siano di facile approccio, come del resto faceva presagire il dibattito culturale che ha preceduto l’approvazione della nuova normativa. E’ auspicabile che al legislatore non sfugga che gli accordi internazionali e le norme costituzionali interne lo impegnano soprattutto ad assicurare la ragionevole durata del processo e, solo in seconda battuta, a garantire un ristoro per la lesione del diritto; al presupposto del previo esaurimento delle vie di ricorso interne, la stessa Corte EDU attribuisce il ruolo di strumento finalizzato a consentire agli Stati di prevenire, oltre che riparare, le violazioni del trattato.

L’equa riparazione non può, cioè, rappresentare un compenso al cittadino per i disagi derivanti dalle disfunzioni del sistema, una sorta di prestazione assistenziale [23], riconosciuta ex lege all’utente del servizio e sganciata da qualsiasi serio e reale tentativo di modifica della situazione nella quale ancora oggi versano gli uffici giudiziari.

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(*) Relazione al <>, organizzato dalla Sezione giurisdizionale, dalla Sezione regionale di controllo e dalla Procura regionale per la Calabria della Corte dei Conti – Catanzaro, 14 e 15 dicembre 2001.

[1] Più propriamente, l’art. 6 della Convenzione sancisce i seguenti diritti: equa e pubblica trattazione, entro un termine ragionevole, di ogni controversia su diritti e doveri di carattere civile, o sulla fondatezza di un’accusa penale; giudice indipendente ed imparziale precostituito per legge; pubblicità della sentenza; presunzione di innocenza; diritto dell’imputato ad essere informato dell’accusa formulata a suo carico; diritto alla difesa ed al gratuito patrocinio in caso di indigenza; diritto all’esame sia dei testimoni a carico che di quelli a discarico; diritto all’assistenza di un interprete.

[2] Rileva opportunamente CECCHETTI, Giusto processo (dir. cost.), in Enc. dir., Agg., V, Milano 2001, 610, che la disposizione è formulata in modo significativamente diverso rispetto alle altre del comma 2: non si prevede che ogni processo deve svolgersi in tempo ragionevoli, né il diritto ad un processo di durata ragionevole, ma viene piuttosto affidato al legislatore il compito di assicurare che il processo abbia una ragionevole durata.

[3] SORRENTINO, Alcune riflessioni sul diritto all’equa riparazione per il mancato rispetto del termine ragionevole del processo, in Il fisco 2001, 11322 ss.

[4] Secondo i dati, peraltro non ufficiali, attualmente disponibili, i giudizi pendenti dinanzi alla Corte EDU nei confronti dell’Italia per l’eccessiva durata delle procedure giudiziarie interne (ed ora destinati ad essere trasposti dinanzi ai giudici nazionali: art. 6 l. n. 89 del 2001) sono circa 15 mila; nel solo 1999, i ricorsi pervenuti alla Corte sono stati 3652, dei quali ben 3521 relativi alla durata delle procedure civili. Cfr. MEDDA, OCTAVE, RICCI ASCOLI, ROAGNA BOANO, La ragionevole durata dei processi, in Doc. giust. 2000, 138.

[5] Sul ruolo chiave di tale norma nell’economia del dettato normativo, si veda CONSOLO, Disciplina “municipale” della violazione del termine di ragionevole durata del processo: strategie e profili critici, in Corr. giur. 2001, 574 ss.

[6] DELL’AIRA, Il diritto al termine ragionevole del processo e la tutela con le procedure interne previste dalla l. 89/01. Processo tributario, processo amministrativo e processo penale, in www.giustamm.it, n. 11/2001, pag. http://www.giustamm.it/articoli/dell’aira_l89-2001.htm

[7] Sui complessi rapporti tra l. n. 89 del 2001 e l. n. 117 del 1988, SORRENTINO, Alcune riflessioni, cit.

[8] Solo per difetto di rilevanza nel procedimento di equa riparazione, l’automatismo imposto dalla norma non è stato rimesso all’esame della Corte costituzionale: App. L’Aquila, decr. 23 luglio 2001, in Corr. giur. 2001, 1188.

[9] Secondo App. Torino, decr. 5 settembre 2001, in Guida al diritto-Il sole 24 ore, 27 ottobre 2001 n. 41, 22, la nuova disciplina non deroga agli artt. 2043 ss. c.c., sicché è onere del danneggiato individuare le circostanze di fatto in relazione ai comportamenti in concreto dolosi o colposi lamentati, nonché l’evento dannoso ingiusto, legato da un nesso di casualità con i predetti comportamenti. In dottrina, sulla necessità di verificare l’esistenza del nesso eziologico, FINOCCHIARO, L’istante deve dimostrare l’esistenza di un danno derivante dall’inefficienza degli apparati giudiziari, in Guida al diritto-Il sole 24 ore, 1° dicembre 2001 n. 46, 30.

[10] SORRENTINO, ibidem; in giurisprudenza, nello stesso senso, App. Genova, decr. 28 agosto 2001, in Guida al diritto-Il sole 24 ore, 8 dicembre 2001 n. 47, 64, che ritiene irrilevante, in base alla lettera ed allo spirito della legge, l’esistenza della colpa in capo all’Autorità dinanzi alla quale si svolge il procedimento. Colloca, invece, nell’ambito dell’art. 2043 c.c. la responsabilità dello Stato per il ritardo, oltre un tempo ragionevole, della definizione del procedimento, App. Roma, decr. 10 luglio 2001, in Corr. giur. 2001, 1183.

[11] App. Milano, decr. 29 giugno 2001, in Guida al diritto-Il sole 24ore, 28 luglio 2001 n. 29, 30.

[12] Da ultimo, con riferimento al processo tributario, Corte EDU 12 luglio 2001, Ferrazzini c. Italia, in Guida al diritto-Il sole 24 ore, 8 settembre 2001 n. 34, 95. Attribuisce, invece, l’equa riparazione, App. Brescia, decr. 17 agosto 2001, ivi, 1 dicembre 2001 n. 46, 26, senza però esaminare il problema se le impugnazioni di atti impositivi siano riconducibili alle controversie su diritti e doveri di carattere civile prese in considerazione dalla Convenzione.

[13] Per le relative indicazioni, SOGNAGLIONI, Il pubblico impiego ed il diritto ad un processo equo: una questione aperta, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/sonaglionia_pubimpiego.htm

[14] TEGA, Interessi legittimi e diritto ad un equo processo: la Corte europea dei diritti si addentra nei meandri della giustizia amministrativa italiana, in Giur. it. 2000, 1337.

[15] DELL’AIRA, Il diritto al termine ragionevole del processo, cit.

[16] Si è già rilevato come la dottrina abbia subito sottolineato il ruolo chiave di tale norma nell’economia del dettato normativo: CONSOLO, Disciplina “municipale” della violazione del termine di ragionevole durata del processo: strategie e profili critici, in Corr. giur. 2001, 574 ss.

[17] DELL’AIRA, ibidem.

[18] App. Milano, decr. 29 giugno 2001, in Guida al diritto-Il sole 24 ore, 28 luglio 2001 n. 29, 30.

[19] FINOCCHIARO, L’istante deve dimostrare, cit., 32.

[20] App. Roma, decr. 10 luglio 2001, in Corr. giur. 2001, 1183.

[21] Lo ricorda CORONGIU, Prime dialettiche pronunce risarcitorie di applicazione della legge Pinto: nascita di un faticoso “tariffario”, in Corr. giur. 2001, 1195.

[22] App. L’Aquila, decr. 23 luglio 2001, in Corr. giur. 2001, 1185.

[23] Per questo rilievo, FINOCCHIARO, ibidem.

Note

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1. Con le diciotto sentenze pronunciate contro l’Italia il 2 settembre 19971 e le sei sentenze contro la Francia pronunciate nel corso del 19972 e del 19983, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo4 ha affrontato la questione dell’applicabilità dell’art. 6, par. 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali5 al contenzioso relativo al pubblico impiego. Solo in quattro6 dei diciotti casi contro l’Italia e in tre delle sentenze contro la Francia7 l’art. 6, par. 1 è stato considerato applicabile ed è stata accertata la violazione della disposizione per l’eccessiva durata delle procedure in questione, mentre nei casi restanti la Corte ha deciso per l’inapplicabilità, confermando un indirizzo che, sebbene non univoco, risultava già consolidato nella giurisprudenza della Commissione Europea dei Diritti dell’Uomo8.

All’origine dei diciotto casi italiani, sui quali verterà in particolare la nostra analisi, vi erano altrettanti ricorsi alla Commissione introdotti da pubblici impiegati italiani9 che si lamentavano dell’eccessiva durata di procedure che si erano svolte o erano ancora pendenti davanti alle giurisdizioni amministrative. Tutte le procedure avevano ad oggetto controversie relative al rapporto di pubblico impiego.

Nella totalità dei ricorsi la Commissione aveva considerato l’articolo 6, par. 1 applicabile ed aveva constatato l’esistenza di una violazione della disposizione per l’eccessiva durata delle procedure in questione10.

2. Nei casi in cui l’art. 6, par. 1 è stato dichiarato inapplicabile, la Corte ha ritenuto che l’oggetto delle controversie sottoposte al giudice amministrativo italiano riguardasse questioni relative, a seconda dei casi, all’assunzione11, alla carriera12 o alla cessazione dalle funzioni13 di pubblici impiegati. Decidendo per l’inapplicabilità, la Corte ha seguito le argomentazioni utilizzate nelle sentenze Lombardo14, Massa15 e reiterate nella sentenza Neigel16, in base alle quali, partendo dalla constatazione che il diritto interno di molti degli Stati membri del Consiglio d’Europa opera una distinzione fondamentale tra i dipendenti pubblici (fonctionnaires, civil servants) e i dipendenti privati (salariés de droit privé, employees governed by private law), le controversie relative all’assunzione, alla carriera e alla cessazione dalle funzioni dei pubblici impiegati sono escluse, in generale, dall’ambito di applicazione dell’art. 6, par. 1 della Convenzione.

Nei casi in cui, invece, l’art. 6, par. 1 è stato dichiarato applicabile la Corte ha ritenuto che gli elementi privatistici prevalessero su quelli pubblicistici, poiché i ricorrenti avevano rivendicato davanti al giudice nazionale diritti puramente17 o essenzialmente18 patrimoniali e i poteri discrezionali della pubblica amministrazione non erano stati messi in questione19. E’ stata di conseguenza accertata la violazione dell’art. 6.1 per la durata irragionevole delle procedure facenti oggetto dei ricorsi20.

3. Dalle laconiche argomentazioni della Corte sembrerebbe potersi dedurre che, laddove l’oggetto di una controversia relativa al pubblico impiego sia puramente o essenzialmente patrimoniale e non implichi l’esercizio di poteri discrezionali da parte della pubblica amministrazione, esso possa essere assimilato ad una “controversia su un diritto di carattere civile” ai sensi dell’art. 6, par. 1, poiché la pubblica amministrazione è, in tali casi, assimilabile ad un datore di lavoro parte in un contratto di lavoro privato. Quando, invece, l’oggetto della controversia riguarda questioni relative all’assunzione, alla carriera e alla cessazione dalle funzioni di pubblici impiegati esso è considerato necessariamente escluso dalla nozione di “controversia su un diritto di carattere civile” in quanto tali questioni, regolate dal diritto pubblico, non hanno ad oggetto un diritto di natura patrimoniale e rientrano nell’ambito dell’esercizio dei poteri discrezionali della pubblica amministrazione. Nella pratica le decisioni della Corte si traducono nell’esclusione della maggior parte delle controversie in materia di pubblico impiego dalle garanzie processuali previste dall’art. 6, paragrafo 1 della Convenzione e segnano il passo rispetto all’apertura dimostrata dai primi anni novanta dalla giurisprudenza della Commissione21.

4. Al fine di meglio comprendere la questione dell’applicabilità dell’art. 622 alle controversie in materia di pubblico impiego occorre ripercorrere la giurisprudenza della Corte relativa, da un lato, all’applicabilità dei diritti e delle garanzie previste dalla Convenzione ai pubblici impiegati e, dall’altro, alla nozione di “controversia su un diritto civile”.

Va osservato, in primo luogo, che, a differenza di quanto previsto da altre convenzioni internazionali sulla protezione dei diritti umani, il diritto di accesso al pubblico impiego è stato espressamente escluso dalla Convenzione e dai Protocolli successivi per esplicita volontà degli Stati23. La Corte, tuttavia, ha riconosciuto che, alla luce degli articoli 124 e 1425 della Convenzione, i pubblici impiegati non sono esclusi, in quanto tali, dall’ambito di applicazione della stessa26.

L’esclusione del diritto di accesso al pubblico impiego dai diritti previsti dalla Convenzione non sottrae, tuttavia, automaticamente le controversie relative al pubblico impiego dall’applicazione dell’art. 6, par. 1.

L’applicabilità dell’art. 6, par. 1 ai casi sottoposti agli organi di Strasburgo viene valutata sulla base della riconducibilità dell’oggetto della procedura svoltasi davanti alle autorità giudiziarie nazionali alla nozione di “controversia sui diritti e doveri di carattere civile”27 o, nell’ambito penalistico, a quella di “accusa penale”. La Commissione e la Corte hanno cercato di precisare nel corso degli anni i confini delle due nozioni. L’approccio casistico della giurisprudenza di questi organi non permette, però, di definire in modo esaustivo gli ambiti rispettivi delle due nozioni. Se da un lato è innegabile che la sfera di applicabilità dell’art. 6, par. 1 è stata notevolmente ampliata, è vero, d’altro canto, che rimangono molte zone d’ombra.

Relativamente alla nozione di “controversia” (contestation, determination) la giurisprudenza della Corte fornisce un’interpretazione piuttosto ampia. Si tratta di qualsiasi conflitto serio e concreto sull’esistenza di un diritto, sulla portata o sulle modalità dell’ esercizio di tale diritto28 che sia assoggettabile ad un controllo di tipo giurisdizionale. Il “diritto” oggetto della controversia deve essere riconosciuto in quanto tale dall’ordinamento interno29. Tuttavia, la Corte ritiene di non essere assolutamente legata alle definizioni fornite dai singoli ordinamenti. In casi che vedevano contrapposti individui ad autorità amministrative titolari di una potestà discrezionale, la Corte ha riconosciuto l’esistenza di una controversia su un “diritto” ai sensi dell’art. 6, benché i ricorrenti non rivendicassero davanti al giudice nazionale diritti soggettivi perfetti, nella misura in cui l’esito della procedura incideva sulla titolarità e l’esercizio di diritti considerati di carattere civile30. In tal senso la distinzione operata in diritto italiano tra interesse legittimo e diritto soggettivo risulterebbe irrilevante.

Il problema più spinoso legato all’interpretazione della nozione di “controversia su un diritto di carattere civile” sembra essere, tuttavia, quello del senso da conferire al “carattere civile”. Nelle prime pronunce relative alla questione la Corte, nel tentativo di individuare un significato che fosse autonomo dalle definizioni esistenti negli ordinamenti degli Stati parti alla Convenzione, ma evitando al contempo di fornire una definizione generale ed astratta, riconduceva la nozione di controversia su un diritto di “carattere civile” a quella di qualsiasi controversia che, indipendentemente dal tipo di legge ad essa applicabile e di giurisdizione competente a conoscerne e a prescindere dalla natura dei soggetti (privati o pubblici) in essa implicati, incidesse sui diritti di natura privatistica di questi ultimi31. Il “diritto di carattere civile” è stato, quindi, assimilato alle situazioni giuridiche soggettive riconducibili al “diritto privato” in opposizione al “diritto pubblico”. La Corte ha, inoltre, affermato che la qualificazione giuridica attribuita dal diritto interno risulta poco rilevante: solo il contenuto materiale del diritto rivendicato davanti al giudice nazionale e gli effetti della titolarità di tale diritto nell’ordinamento interno sono determinanti per accertare il carattere civile di una controversia32.

Successivamente nell’ambito di controversie che presentavano questioni attinenti sia al diritto privato che al diritto pubblico la Corte, al fine di decidere sull’applicabilità dell’art. 6, par. 1, ha utilizzato il metodo del bilanciamento33. In altre parole la Corte ha valutato in ogni caso di specie se gli elementi riconducibili al diritto privato prevalessero o meno su quelli attinenti al diritto pubblico e, in caso affermativo, ha concluso per l’applicabilità dell’art. 6. La soluzione del bilanciamento, così come adottata dalla Corte e malgrado l’indiscutibile margine di discrezionalità che la caratterizza, presenta il vantaggio di evitare discriminazioni tra i soggetti dei diversi ordinamenti nella misura in cui situazioni di fatto simili sono regolate in maniera differente da uno Stato all’altro. Non elimina, tuttavia, le incertezze dell’interprete nell’applicazione dell’art. 6.

In sentenze più recenti la Corte ha precisato che, qualora l’azione intrapresa davanti al giudice nazionale abbia un oggetto “patrimoniale”, la stessa va, in ogni caso, considerata come una controversia su un diritto di carattere civile, a prescindere dalla sua origine e dal tipo di giurisdizione competente34. Il carattere della “patrimonialità” viene utilizzato come nuovo, e apparentemente più preciso, criterio per stabilire l’applicabilità dell’art. 6.

5. Nei casi oggetto della presente nota l’utilizzazione del criterio della patrimonialità aveva permesso alla Commissione di giungere alla conclusione che l’art. 6 era da considerarsi applicabile35 nella misura in cui, sebbene nelle procedure nazionali fossero state sollevate questioni che toccavano l’assunzione, la carriera e la cessazione di funzioni dal pubblico impiego, la natura patrimoniale delle richieste era da considerarsi prevalente sugli aspetti di diritto pubblico.

La Corte, invece, ha utilizzato il criterio della patrimonialità in modo più restrittivo. L’assunto principale sotteso al suo ragionamento è che i rapporti di pubblico impiego sono regolati dal diritto pubblico e che, di conseguenza, le controversie inerenti a tali rapporti non rientrano nella nozione di “controversia sui diritti civili”. Tale assunto vale in modo particolare, a giudizio della Corte, per le questioni relative alle assunzioni, alla carriera e alla cessazione di funzioni, poiché esse rientrano nella sfera delle potestà discrezionali della pubblica amministrazione relative alla sua organizzazione interna. Tuttavia, come ammesso dallo stesso Governo italiano36, non si può escludere che nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego esistano dei diritti di carattere civile ai sensi dell’art. 6, par. 1 della Convenzione. Nei casi in cui l’art. 6, par. 1 è stato dichiarato applicabile l’oggetto dei ricorsi concerneva esclusivamente o principalmente questioni retributive. I ricorrenti rivendicavano diritti di carattere patrimoniale in relazione ai quali la pubblica amministrazione non poteva esercitare alcuna potestà discrezionale. Gli elementi privatistici risultavano, pertanto, prevalenti rispetto a quelli pubblicistici. Nei casi in cui l’art. 6, par. 1 è stato, invece, considerato inapplicabile l’oggetto dei ricorsi riguardava questioni legate all’assunzione, alla carriera e alla cessazione di funzioni dal pubblico impiego, riconducibili al diritto pubblico e non aventi quindi, di per sé, natura patrimoniale. Anche laddove un elemento di tipo patrimoniale (pagamento di differenze retributive37) era presente, lo stesso è stato considerato irrilevante nella misura in cui il riconoscimento della sua esistenza era subordinato all’annullamento dell’atto della pubblica amministrazione impugnato relativo a questioni incidenti sulla carriera dei ricorrenti38.

6. Le conclusioni della Corte, se risultano comprensibili nel tentativo di non estendere ulteriormente l’ambito di applicabilità dell’art. 6, sono, d’altro canto, di oscura intelligibilità per l’interprete che sia alla ricerca di un criterio dotato di logicità.

Appare, in primo luogo, assai difficile utilizzare il criterio della patrimonialità come discriminante nell’applicazione dell’art. 6 della Convenzione39, poiché nella maggior parte delle controversie attinenti ad un rapporto di lavoro, sia esso pubblico o privato, esiste una rivendicazione di tipo patrimoniale.

Risulta ancora più arduo seguire l’analisi della Corte nella distinzione che essa fa tra i lavoratori del settore pubblico e quelli del privato, poiché tale analisi sembra non tener conto né delle differenze esistenti tra i diversi Stati parti alla Convenzione nella definizione del pubblico impiego, né dei cambiamenti in atto nell’organizzazione del pubblico impiego degli Stati europei, ivi compresa l’Italia. Considerare astrattamente che le questioni relative all’assunzione, alla carriera e alla cessazione di funzioni dal pubblico impiego sono regolate dal diritto pubblico vuol dire ignorare che non esiste un’unica definizione di pubblico impiego applicabile a tutti gli Stati parti alla Convenzione e che, all’interno dei singoli Stati, il pubblico impiego non può essere considerato come una realtà omogenea. Si rivela, inoltre, obsoleto l’assunto secondo il quale l’assoggettamento dei pubblici dipendenti alla potestà discrezionale della pubblica amministrazione e la conseguente limitazione di alcune garanzie trovi fondamento nei privilegi dei quali essi godono rispetto ai lavoratori del settore privato40.

E’ facile constatare che, seguendo il ragionamento della Corte, si realizza una grande disparità di trattamento nelle garanzie di ordine processuale accordate ai soggetti dei diversi ordinamenti. Risulta evidente che, nel caso in cui le stesse attività lavorative vengono svolte in alcuni Stati da lavoratori assunti dall’amministrazione in base a contratti di diritto privato e in altri da lavoratori il cui rapporto di lavoro è regolato dal diritto pubblico41, mentre i primi, in caso di controversia giudiziale con il datore di lavoro, godono automaticamente delle garanzie previste dall’art. 6, par. 1, i secondi ne risultano esclusi, a meno che l’oggetto della controversia abbia natura patrimoniale e non implichi l’esercizio di prerogative discrezionali della pubblica amministrazione. La Corte utilizza, inoltre, i termini fonctionnaire nella versione francese e civil servant in quella inglese come denominazioni generiche per i dipendenti della pubblica amministrazione soggetti al diritto pubblico. In realtà, tuttavia, i due termini hanno un valore ben preciso nell’ambito dei rispettivi sistemi di diritto e non sono tra loro assimilabili42. Il carattere obsoleto del ragionamento della Corte risulta ancora più evidente alla luce della privatizzazione del pubblico impiego avvenuta in Italia, nella misura in cui il rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione di tutta una serie di dipendenti è regolato ormai dal diritto privato e la giurisdizione sulle controversie ivi inerenti è stata devoluta in gran parte al giudice ordinario43.

7. Alla luce delle incertezze e delle evidenti discriminazioni44 alle quali la giurisprudenza della Corte potrebbe condurre risulta auspicabile un cambiamento nell’approccio alla questione dell’applicabilità dell’art. 6 della Convenzione alle controversie in materia di pubblico impiego. Un simile cambiamento potrebbe operarsi a due livelli.

In primo luogo la Corte potrebbe, come suggerito nelle opinioni dissenzienti della sentenza Neigel e delle quattordici sentenze italiane in cui l’art. 6 è stato dichiarato inapplicabile45, interpretare la nozione di “pubblico impiego” in modo autonomo ispirandosi alla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee relativa all’art. 48 del Trattato istitutivo della Comunità europea. In base al quarto comma dell’articolo 48 gli impiegati della pubblica amministrazione sono esclusi dall’applicazione delle norme sulla libera circolazione delle persone. La Corte di Lussemburgo ha, tuttavia, interpretato tale eccezione in modo restrittivo, limitandola a quei dipendenti pubblici che svolgono mansioni attinenti all’esercizio dell’imperium dello Stato46. La Commissione europea, da parte sua, ha indicato quali sono le funzioni sottratte al principio della libera circolazione ed ha invitato gli Stati membri a modificare la legislazione pertinente in modo da conformarsi al principio enunciato dalla Corte47. Sebbene gli scopi dell’art. 48 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea non siano assimilabili a quelli dell’art. 6 della Convenzione, l’adozione da parte della Corte europea dei Diritti dell’Uomo di un orientamento simile a quello della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo in materia di libera circolazione delle persone avrebbe sicuramente il pregio di uniformare il trattamento riservato ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni dei vari Stati che non esercitano funzioni strettamente legate all’imperium. Allo stesso tempo gli Stati non sarebbero tenuti, alla luce della Convenzione, ad attuare le garanzie previste dall’art. 6, par. 1 nelle controversie aventi ad oggetto il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti investiti di compiti attinenti all’esercizio della sovranità dello Stato. In tal modo si eviterebbero le incertezze legate alla nozione di patrimonialità e all’utilizzazione del metodo del bilanciamento fra elementi privatistici e pubblicistici della controversia.

8. La soluzione sopra indicata risulta, tuttavia, insufficiente laddove si consideri il problema da un punto di vista più ampio.

Innanzi tutto si potrebbe affermare che una controversia relativa ad un rapporto di lavoro, sia esso regolato dal diritto pubblico o dal diritto privato, riguarda sempre un “diritto di carattere civile”, come sostenuto dal giudice Palm nell’opinione dissenziente sopracitata48.

Tuttavia, è proprio l’interpretazione della nozione di “diritto di carattere civile” sviluppata dalla Corte che, sebbene abbia avuto il pregio di estendere l’applicabilità dell’art. 6, par. 1 a controversie non aventi prima facie un carattere civile, nel senso di riconducibile al diritto privato, rappresenta fonte di incongruenze e di incertezze soprattutto nei casi in cui l’oggetto dei litigi davanti al giudice nazionale concerne questioni attinenti all’esercizio di potestà della pubblica amministrazione.

Per superare le difficoltà che si presentano nell’interpretazione della nozione si potrebbe sostenere, come affermato in dottrina49, che laddove l’ordinamento interno abbia previsto la possibilità di ricorrere davanti ad un organo di natura giurisdizionale per la tutela di situazioni giuridiche soggettive o di interessi, lo svolgimento del relativo processo deve rispettare le esigenze dell’art. 6 della Convenzione. Un argomento di tal genere troverebbe fondamento nella Convenzione, poiché, sulla base dell’art. 53, “Nessuna disposizione della presente Convenzione può essere interpretata in modo da pregiudicare i Diritti dell’Uomo e le Libertà fondamentali che possano essere riconosciuti in base alle leggi di ogni Parte Contraente o in base ad ogni altro accordo al quale essa partecipi”. Questa disposizione ha come scopo di evitare che, nel caso in cui lo standard di protezione dei diritti fondamentali previsto dalla legislazione interna di uno Stato o dai trattati internazionali da questo conclusi sia più elevato rispetto a quanto previsto dalla Convenzione, lo Stato stesso possa invocare la Convenzione per fornire minori garanzie ai soggetti del suo ordinamento. Un siffatto ragionamento, inoltre, non rappresenterebbe una novità nell’ambito della giurisprudenza della Corte. Nella sentenza Delcourt50, ad esempio, la Corte ha affermato che, sebbene l’art. 6 della Convenzione non preveda alcun obbligo per gli Stati di organizzare il loro sistema giudiziario in modo da assicurare un doppio grado di giurisdizione ed un esame di legittimità, laddove, tuttavia, la possibilità di adire più gradi di una stessa giurisdizione è prevista dall’ordinamento degli Stati stessi, alla procedura che si svolge davanti al giudice del secondo grado o di legittimità si applicano ugualmente le garanzie previste dall’art. 6.

Trasponendo tale argomentazione alla questione dell’applicabilità dell’art. 6 al contenzioso relativo al pubblico impiego, si potrebbe affermare che, sebbene gli Stati non siano tenuti a garantire che le controversie relative all’accesso, alla carriera e alla cessazione dalle funzioni di pubblici impiegati vengano esaminate equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge51, qualora gli ordinamenti interni prevedano la possibilità per i pubblici dipendenti, siano essi detentori o meno del potere di imperium, di adire un tribunale che, per altre controversie rientranti sicuramente nella nozione di “controversia su un diritto di carattere civile”, è tenuto a rispettare quanto previsto dall’art. 6, par. 1, non è possibile sottrarre le procedure relative al contenzioso in materia di pubblico impiego alle garanzie dell’art. 6 senza contravvenire a quanto disposto dall’art. 5352. Seguire una logica diversa avrebbe come conseguenza che una stessa giurisdizione è tenuta, in base all’art. 6 della Convenzione, a rispettare regole variabili in funzione dell’oggetto delle controversie di cui è investita.

La soluzione proposta avrebbe il pregio di evitare la ricerca di una nozione autonoma di “pubblico impiego” e, al contempo, di lasciare gli Stati liberi di scegliere il grado di tutela da accordare ai pubblici dipendenti. Tuttavia, laddove questi ultimi abbiano, secondo l’ordinamento interno, la possibilità di adire un organo di natura giurisdizionale, non possono essere esclusi dalle garanzie accordate dall’articolo 6 della Convenzione.

9. Da ultimo non si può che auspicare che la nuova Corte54 riconsideri la questione dell’applicabilità dell’art. 6, par. 1 alle controversie relative al pubblico impiego. Un approccio meno restrittivo nell’interpretazione dell’art. 6 permetterebbe di evitare, come sottolineato nell’opinione dissenziente del giudice De Meyer nella sentenza Pierre-Bloch55, che la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico non serva a ridurre l’ambito di protezione dei cittadini nelle situazioni in cui entra in gioco l’esercizio di potestà pubbliche. Non si deve dimenticare che lo scopo ultimo di un sistema internazionale di protezione dei diritti fondamentali come quello stabilito dalla Convenzione Europea è di garantire i soggetti degli ordinamenti nazionali contro lo strapotere degli Stati.

(*) Le opinioni espresse impegnano solo l’autrice.

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NOTE

1 Sentenze Spurio, Gallo, Zilaghe, Laghi, Viero, Orlandini, Ryllo, De Santa, Lapalorcia, Abenavoli, Nicodemo, Soldani, Fusco, Di Luca e Saluzzi, Pizzi, Scarfò, Argento, Trombetta c. Italie, pronunciate il 2 settembre 1997, in Recueil des arrêts et décisions, Carl Heymanns Verlag KG, 1997-V, p. 1575 ss.

2 Sentenza Neigel c. France del 17 marzo 1997, in Recueil, 1997-II, p. 399 ss.

3 Sentenze Huber c. France del 19 febbraio 1998, in Recueil, 1998-I, p. 105 ss., Maillard c. France e Cazenave de la Roche c. France del 9 giugno 1998, Le Calvez c. France del 29 luglio 1998, Couez c. France del 24 agosto 1998, di prossima pubblicazione in Recueil, 1998.

4 Di seguito “la Corte”.

5 Di seguito “la Convenzione”.

6 Sentenze De Santa, Lapalorcia, Abenavoli e Nicodemo.

7 Sentenze Cazenave de la Roche, Le Calvez e Couez.

8 Di seguito “la Commissione”. Si vedano ricorso 1931/63, X. c/l’Autriche, decisione del 2 ottobre 1964, in Annales de la Convention européenne des droits de l’homme, 7, p. 123; ric. 3937/69, X. c./la Belgique, dec. 12 dicembre 1969, in Recueil des décisions de la Commission européenne des droits de l’homme, 32, p. 61; ric. 6324/73, X. c./la Belgique, dec. 18 luglio 1974, Rec. 46, p. 218; ric. 7374/76, X. c/Danemark, dec. 8 marzo 1976, in Décisions et Rapports (D.R.), 5, p. 157; ric. 8496/79, X. c/Royaume Uni, dec. 8 ottobre 1980, D.R. 21, p. 168; ric. 9208/80, Otelo Saraiva de Carvalho c/Portugal, dec. 10 luglio 1981, D.R. 26, p. 262; ric. 9248/81, Torsten Leander c/Suède, dec. 10 ottobre 1983, D.R. 34, p.78; ric. 10878/84, Bengt Jakobsson c/Suède, dec. 4 dicembre 1984, D.R. 41, p. 247; ric. 12159/86, Rouit c/France, dec. 6 marzo 1989, non pubblicata, ric. 15965/90, R.H. c/Espagne, dec. 15 gennaio 1993, D.R., 74, p. 76; Peltier c/France, rapporto del 20 maggio 1997, ric. 25545/94, non pubblicato.

9 Ad eccezione del caso Fusco. La ricorrente era stata assunta dal Comune di Benevento con un contratto a tempo determinato, non rinnovato alla scadenza. Il ricorso al T.A.R. aveva ad oggetto il riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego.

10 Ricorsi 23217/94 (Spurio), 25574/94 (De Santa), 25575/94 (Gallo), 25586/94 (Lapalorcia), 25587/94 (Abenavoli), 25590/94 (Zilaghe) e da 25831/94 a 25843/94 (Laghi, Viero, Orlandini, Ryllo, Soldani, Fusco, Di Luca e Saluzzi, Nicodemo, Pizzi, Scarfò, Argento e Trombetta) c/Italie, rapporti del 28 novembre 1995, pubblicati in calce alle rispettive sentenze, v. supra n. 1.

11 Fusco (riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il Comune di Benevento), Di Luca e Santuzzi (annullamento della decisione del Ministero delle Finanze che aveva attribuito ai ricorrenti, al momento della nomina a tempo indeterminato, qualifica e retribuzione inferiori a quelle corrispondenti alle funzioni svolte durante il precedente rapporto di lavoro a tempo determinato) Pizzi e Scarfò (annullamento della decisione del Consiglio regionale della Calabria che aveva attribuito al ricorrente, al momento della nomina a tempo indeterminato, qualifica e retribuzione inferiori a quelle corrispondenti alle funzioni svolte durante il precedente rapporto di lavoro a tempo determinato), Argento (annullamento della decisione della U.S.L. di Ragusa che aveva attribuito al ricorrente, al momento dell’assunzione a tempo indeterminato, una qualifica inferiore a quella pretesa).

12 Spurio (pagamento delle differenze retributive dovute per le mansioni superiori svolte in qualità di infermiere professionale presso l’ospedale civile di Ascoli Piceno), Gallo (annullamento di una sanzione disciplinare), Zilaghe (annullamento della decisione del consorzio per lo sviluppo industriale di Sassari che aveva attribuito al ricorrente una qualifica inferiore alle funzioni effettivamente svolte), Laghi (annullamento della decisione del Ministero delle Finanze che aveva attribuito al ricorrente una qualifica inferiore alle funzioni effettivamente svolte), Orlandini (riconoscimento dell’effetto retroattivo della promozione ottenuta anche per gli aspetti retributivi), Viero (annullamento della decisione della Giunta regionale del Veneto Finanze che aveva attribuito al ricorrente una qualifica inferiore alle funzioni effettivamente svolte), Soldani (annullamento di cinque decisioni del Ministero del Tesoro aventi ad oggetto il rifiuto di attribuire alla ricorrente una qualifica superiore), Trombetta (annullamento di una serie di decisioni della U.S.L. di Catania aventi ad oggetto l’attribuzione di una qualifica inferiore a quella pretesa).

13 Ryllo (annullamento della decisione di rifiuto di reintegra del ricorrente, già pensionato, nel suo posto di insegnante).

14 Sentenza F.Lombardo c. Italie del 26 novembre 1992, in Publication de la Cour européenne des droits de l’homme, Série A, 249-B. Il caso riguardava l’eccessiva durata di una procedura svoltasi davanti alla Corte dei Conti avente ad oggetto l’annullamento di una decisione del Ministro della Difesa che aveva rifiutato di riconoscere per intero al ricorrente, carabiniere in pensione, il diritto alla pensione privilegiata ordinaria, accordando il trattamento privilegiato per soli due anni. La Corte ha ritenuto che l’art. 6, par. 1 fosse applicabile in considerazione del fatto che “Même si les contestations concernant le recrutement, la carrière et la cessation d’activité des magistrats sortent, en règle générale, du champ d’application de l’article 6 § 1, l’intervention de l’autorité publique par une loi ou un règlement n’a pas empêché la Cour, dans plusieurs affaires, de conclure au caractère civil du droit litigieux. Nonobstant les aspects de droit public signalés par le Gouvernement, il s’agit, ici, en substance, de l’obligation pour l’Etat de verser à un fonctionnaire une pension conformément à la legislation en vigueur. En s’acquittant de cette obligation l’Etat n’use pas de prérogatives discrétionnaires; en la matière, il peut se comparer à un employeur partie à un contrat de travail régi par le droit privé” (par. 16, pag. 26-27).

15 Sentenza Massa c. Italie del 24 agosto 1993, Série A, 265-B. Il ricorrente si lamentava dell’eccessiva durata di una procedura svoltasi davanti alla Corte dei Conti avente ad oggetto l’annullamento di un decreto del Ministero della Pubblica Istruzione che aveva rigettato la domanda di pensione di reversibilità del ricorrente, in seguito al decesso della moglie, ex direttrice di scuola elementare. La Corte ha deciso per l’applicabilità dell’art. 6, par. 1 al caso, ribadendo quanto già affermato nella sentenza Lombardo: “Nonobstant les aspects de droit public signalés par le Gouvernement, à l’origine du présent litige figure l’obligation, pour l’Etat, de verser à l’epoux d’une fonctionnaire une pension de réversion conformément à la legislation en vigueur. En s’acquittant de cette obligation, l’Etat n’use pas de prérogatives discrétionnaires; en la matière, il peut se comparer à un employeur partie à un contrat de travail régi par le droit privé.” (par. 26, pag. 20).

16 Sentenza Neigel, v. supra n. 2. La ricorrente, stenodattilografa ausiliaria presso il Comune di Biarritz, si lamentava dell’eccessiva durata di una procedura svoltasi davanti alle giurisdizioni amministrative francesi avente ad oggetto l’annullamento della decisione con la quale il sindaco aveva rifiutato di reintegrarla sul posto di lavoro successivamente ad un periodo di aspettativa e la condanna al pagamento delle differenze retributive. La Corte ha ritenuto che l’art. 6, par. 1 non fosse applicabile. Richiamando le sentenze Lombardo e Massa la Corte ha precisato che “Les doléances des interessés n’avaient trait ni au “recrutement” ni à la “carrière” et ne concernaient qu’indirectement la “cessation d’activité” d’un fonctionnaire puisqu’elles consistaient en la revendication d’un droit purement patrimonial légalement né après celle-ci”, mentre, nel caso di specie “la contestation … avait manifestement trait tout à la fois son “recrutement”, à sa “carrière” et à sa “cessation d’activité”. Elle ne portait donc pas sur un droit “de caractère civil” au sense de l’article 6 §1.” (par. 44).

17 De Santa, Lapalorcia e Abenavoli.

18 Nicodemo

19 Nella sentenza Couez c. France la Corte precisa che, sebbene prima facie il ricorso avesse ad oggetto questioni legate alla carriera o alla cessazione delle funzioni, l’esito della procedura nazionale aveva un’incidenza determinante sui diritti patrimoniali dell’attore (par. 25), v. supra n. 3.

20 La durata rispettiva delle procedure era di sedici anni e undici mesi (De Santa), sei anni e un mese (Lapalorcia), quindici anni e quattro mesi (Abenavoli) e tredici anni e un mese (Nicodemo).

21 Il primo esempio di applicazione dell’art. 6 ad una controversia in materia di pubblico impiego risale al 1990: ric. 12766/87, Tinelli c/France, dec. 16 maggio 1990, D.R., 65, p. 155. Successivamente la Commissione si è pronunciata favorevolmente in un numero crescente di casi: ric. 15058/89, Darnell c/Royaume Uni, dec. 10 aprile 1991, D.R., 69, p. 311; ric. 18725/91, Neigel c/France, rapporto del 17 ottobre 1995, pubblicato in calce alla sentenza, v. supra n. 2, ric. 25549/94, Cazenave de la Roche c/France, rapporto del 27 novembre 1996, pubblicato in calce alla sentenza, v. supra n. 3, ric. 28085/95 Bertholle c/France, rapporto del 15 gennaio 1997, non pubblicato, ric. 25554/94, Le Calvez c/France, rapporto del 26 febbraio 1997, pubblicato in calce alla sentenza, v. supra n. 3, ric. 24271/94, Couez c/France, rapporto del 21 maggio 1997, pubblicato in calce alla sentenza, v. supra n. 3, ric. 31622/96, G.O. c/Italie, rapporto del 29 maggio 1997, non pubblicato, ric. 24915/94, C.M.C. c/France, rapporto del 22 ottobre 1997, non pubblicato.

22 Per un commento dell’art. 6 si possono consultare numerose opere di dottrina e raccolte di giurisprudenza. Tra le più recenti M.DE SALVIA, Compendium de la Convention européenne des droits de l’homme, Les principes directeurs de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l’homme, Engel, 1998, P.VAN DIJK, G.J.L.VAN HOOF, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Kluwer, 1998, HARRIS, O’BOYLE, WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, 1995, L.E.PETTITI, E.DECAUX, P.H.IMBERT, La Convention européenne des droits de l’homme, Commentaire article par article, Paris, 1995.

23 La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo e il Patto internazionale sui diritti civili e politici, riconoscono rispettivamente agli articoli 21, par. 1 e 25 il diritto di accedere, in condizioni di uguaglianza, alle pubbliche funzioni del paese di cittadinanza. I lavori preparatori al Protocollo n. 4 della Convenzione europea testimoniano la volontà non equivoca degli Stati di escludere il diritto di accesso all’impiego pubblico dai diritti garantiti dal sistema della Convenzione. Si veda in Recueil des travaux préparatoires du Protocole n. 4, Strasbourg, 1976.

24 “Le Alte Parti Contraenti riconoscono ad ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà enunciati nel Titolo Primo della presente Convenzione”.

25 “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, le religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione.”

26 Sentenza Glasenapp c. Allemagne del 28 agosto 1986, Série A, n. 104, par. 49 : “Si cet Historique montre que les Etats contractants n’ont pas voulu s’engager à reconnaître dans la Convention ou ses Protocoles un droit d’accès à la fonction publique, il en ressort pas pour autant qu’à d’autres égards les fonctionnaires sortent du champ d’application de la Convention. En ses articles 1 et 14, celle-ci (la Convention) précise que “toute personne relevant de (la) juridiction” des Etats contractants doit juir, “sans distinction aucune”, des droits et libertés énumérés au Titre I. L’art. 11§2 in fine, qui permet aux Etats d’apporter des restrictions spéciales à l’exercice des libertés des réunion et d’association des “membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’ administration de l’Etat”, confirme au demeurant qu’en règle générale les garanties de la Convention s’étendent aux fonctionnaires”. Si veda anche la sentenza Vogt c. Allemagne del 26 settembre 1995, Série A, n. 323, par. 43: “La Cour rappelle que le droit d’accès à la fonction publique a été délibérément omis de la Convention. Le refus de nommer quelqu’un fonctionnaire ne saurait donc fonder en soi une plainte sur le terrain de la Convention. Il n’en ressort pas pour autant qu’une personne désignée comme fonctionnaire ne puisse dénoncer sa révocation si celle-ci enfreint l’un des droits garantis par la Convention. Le fonctionnaires ne sortent pas du champ d’application de cet instrument.”

27 Risultano poco numerosi i lavori consacrati dalla dottrina alla nozione di “controversia sui diritti e doveri di carattere civile”. Si vedano C. RASENAK, Civil rights and obligations or droits et obligatons à caractère civil: two crucial legal determination in Art. 6 (1) of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, in Revue des droits de l’homme, 1970, p. 51 ss., G.SPERDUTI, Recherche d’une methode appropriée aux fins de la determination de la notion de “droits et obligations de caractère civil” dans la Convention européenne des droits de l’homme, in Rivista di diritto internazionale, 1989, p. 761 ss., P.VAN DIJK, The interpretation of “civil rights and obligations” by the European Court of Human Rights – one more step to take, in Matscher/Petzold, Protecting Human Rights: The European Dimension, Carl Heymanns Verlag, 1988, p. 131 ss., A.P.VIJAPUR, The scope of civil rights under article 6 of the European Convention on Human Rights. A study of the problem of right of access to court, in Turkish Yearbook of Human Rights, 1992, p. 117 ss.

28 Sentenza Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique del 23 giugno 1981, Série A, n. 43, p. 20, par. 44: “… ce texte (l’art. 6, par. 1) ne vaut pas seulement pour une procédure déjà entamée: peut aussi l’invoquer quiconque, estimant illégale une ingérence dans l’exercice de l’un de ses droits (de caractère civil), se plaint de n’avoir pas eu l’occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences de l’article 6§1”; par. 45: “L’esprit de la Convention commande de ne pas prendre ce terme (contestation) dans une acception trop technique et d’en donner une définition matérielle plutôt que formelle; la version anglaise de l’article 6 § 1 n’en renferme du reste pas le pendant.”.; par. 51: “Pas plus pour les contestations civiles que pour les accusations pénales, l’article 6 § 1 ne distingue pas entre points de fait et questions juridiques”; si vedano anche le sentenze Sporrong et Lönnroth c. Suède del 23 settembre 1982, Série A, n. 52, par. 81, Benthem c. Pays Bas del 23 ottobre 1985, Série A n. 97, par. 32., Van Marle et autres c. Pays Bas del 26 giugno 1986, Série A, n. 101, par. 32.

29 Sentenza James et autres c. Royaume Uni del 21 febbraio 1986, Série A, n. 98, par. 81: “L’article 6 § 1 ne vaut que pour les “contestations” relatives à des “droits et obligations” – de caractère civil – que l’on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; il n’assure par lui-même aux “droits et obligations” (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l’ordre juridique des Etats contractants.”; si vedano anche le sentenze Lithgow et autres c. Royaume-Uni dell’8 luglio 1986, Série A, n. 102, par. 192 e W. c. Royaume-Uni dell’8 luglio 1987, par.73.

30 Sentenza Benthem, v. supra e infra; sentenza Pudas c. Suède del 27 ottobre 1987, Série A, n. 125, par. 34; sentenza H. c. Belgique del 30 novembre 1987, Série A, 127-B, par. 43. Nei primi due casi l’oggetto della controversia riguardava il ritiro di licenze (autorizzazione accordata provvisoriamente per la vendita di GPL, successivamente ritirata, nel caso Benthem e per l’esercizio dell’attività di trasporto di passeggeri su linea interurbana nel caso Pudas). Il caso H. c. Belgique aveva ad oggetto la domanda di reiscrizione all’albo degli avvocati da parte di un avvocato precedentemente radiato. Nei tre casi la Corte ha ritenuto che la contestazione avesse ad oggetto un diritto poiché l’esito delle tre controversie avrebbe influito direttamente sull’esercizio di un’attività commerciale privata nei primi due casi e sulla possibilità di esercitare una professione liberale nel terzo caso.

31 Sentenza Ringeisen c. Allemagne del 16 luglio 1971, Série A, n. 13, p.39, par. 94: “Pour que l’art. 6 § 1 s’applique à une contestation, il n’est pas nécessaire que (…) les deux parties au litige soient des personnes privées. Le libellé de l’art. 6 § 1 est beaucoup plus large; le terme français “contestation sur (des) droits et obligation de caractère civil” couvrent toute procédure dont l’issue est déterminante pour des droits et obligation de caractère privé. Le texte anglais, qui vise “the determination of civil rights and obligations” confirme cette interpretation. Peu importent dès lors la nature de la loi suivant laquelle la contestation doit être tranchée (loi civile, commerciale, administrative, etc.) et celle de l’autorité compétente en la matière (juridiciton de droit commun, organe administratif, etc.) .”

32 Sentenza König c. Allemagne del 28 giugno 1978, Série A n. 27, par. 89: “Si la Cour conclut ainsi à l’autonomie de la notion de “droits et obligations de caractère civil”, elle ne juge pas pour autant dénuée d’intêret, dans ce domaine, la législation de l’Etat concerné. C’est en effet au regard non de la qualification juridique, mais du contenu matériel et des effets que lui confère le droit interne de l’Etat en cause, qu’un droit doit être considéré ou non comme étant de caractère civil au sens de cette expression dans la Convention.” Nel caso di specie la Corte aveva considerato l’art. 6, par. 1 applicabile al caso di un medico che aveva adito la giurisdizione amministrativa per ottenere l’annullamento della decisione di revoca dell’autorizzazione alla gestione di una clinica e all’esercizio della professione medica. La Corte ha ritenuto irrilevante che la controversia portata alla conoscenza del tribunale amministrativo avesse ad oggetto atti amministrativi adottati dalle autorità competenti nell’ambito dell’esercizio delle loro potestà discrezionali. Ciò che importava era che dall’esito della procedura dipendeva la possibilità per il ricorrente di continuare ad esercitare le sue attività professionali, perfettamente assimilabili ad un’attività commerciale e aventi, pertanto, natura privatistica. Nel caso Benthem la Corte si è pronunciata per l’applicabilità dell’art. 6, par. 1 ad una procedura avente ad oggetto l’annullamento dell’autorizzazione già accordata dal comune al ricorrente per la vendita di gas GPL: “Aux yeux de la Cour, une contestation “réelle et sérieuse” sur “l’existence même” du droit, revendiqué par le requérant, à l’octroi d’une autorisation a surgi entre lui et les autorités néerlandaises au moins après le recours de l’inspecteur régional contre la décision de la municipalité de Westellingwerf. Cela ressort spécialement du fait que … le requérant a pu, sans enfreindre la loi, exploiter son installation en vertu de la licence accordée par la municipalité (par. 33) … la délivrance de l’autorisation à laquelle le requérant prétendait avoir droit figurait parmi les conditions de l’exercice d’une partie de l’activité professionnelle qu’il menait en qualité d’entrepreneur. Elle se trouvait intimement associée au droit d’utiliser ses biens en conformité avec les exigences de la loi. En outre, pareille licence revêt un caractère patrimonial, ce qui ressort notamment de sa transimissibilité aux tiers (par. 36).”

33 Nelle sentenze Feldbrugge e Deumeland la Corte è stata chiamata a decidere sulla violazione dell’art. 6, par. 1 in relazione a due casi aventi ad oggetto questioni riguardanti rispettivamente l’assicurazione malattia obbligatoria e il pagamento di una pensione complementare per incidente sul lavoro. In entrambi i casi ha dichiarato l’art. 6, par. 1 applicabile, considerando gli aspetti di diritto privato prevalenti su quelli di diritto pubblico. Sentenza Feldbrugge del 29 maggio 1986, Série A n. 99, par. 25 ss.; sentenza Deumeland del 29 maggio 1986, Série A n. 100, par. 59 ss.

34 Sentenza Editions Périscope c. France del 26 marzo 1992, Série A, n. 234-B, p. 66, par. 40: “La Cour relève que l’action de la société requérante avait un objet “patrimonial” et se fondait sur une atteinte alléguée à des droits eux aussi patrimoniaux. Le droit en question revêtait donc un “caractère civil”, nonobstant l’origine du différend et la compétence des juridictions administratives.” La società ricorrente aveva adito le giurisdizioni amministrative per ottenere il risarcimento del danno conseguente al rifiuto di accordare sgravi fiscali e riduzioni delle tariffe postali già concessi ad imprese concorrenti. Tale rifiuto, a giudizio della ricorrente, l’aveva costretta ad interrompere la sua attività.

35 Ric. 23217/94, v. supra n. 10, par. 10: “La Commission considère pour sa part que le caractère patrimonial prime en l’espèce (…) et que la procédure devant les juridictions nationales tendait donc à faire décider d’une “contestation” sur des questions de droit interne et de fait susceptibles d’appréciation juridictionnelle (…) et sur des “droits et obligations de caractère civil”, et se situe, par conséquant dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention.”

36 “Selon le Gouvernement, si on ne saurait exclure a priori l’existance de droits de caractère civil dans un rapport d’emploi relevant de la fonction publique, les litiges en la matière sortiraient en principe du champ d’application de l’art. 6 de la Convention. L’applicabilité de cette disposition découlerait de la prédominance, dans un cas donné, des aspects de droits privé”, sentenza Spurio, par. 16, v. supra n. 1.

37 V. Spurio, Viero e Trombetta: i ricorrenti avevano chiesto, oltre all’annullamento di decisioni della pubblica amministrazione che avevano loro rifiutato il riconoscimento di una qualifica superiore o che avevano loro attribuito una qualifica inferiore alle funzioni svolte, la corresponsione delle differenze retributive esistenti tra lo stipendio della mansione superiore e quello effettivamente percepito.

38 Sentenza Spurio, par. 19: “Quant’à la demande de l’intéressé tendant au paiement des différences de salaire, la Cour observe que l’allocation d’une indemnité de ce type par le juge administratif est directement subordonnée au constat préalable de l’illegalité du comportement de l’employeur”.

39 Si veda a proposito l’opinione dissenziente del giudice Foighel nel caso Huber, supra, par. 5: “…établir une distinction entre les contestations où un fonctionnaire a un intérêt patrimonial et celles où il n’en a pas est un exercice qui n’est pas loin de l’arbitraire total.”

40 Illuminante in tal senso l’opinione dissenziente del giudice Pettiti nel caso Couez, supra n. 3, la quale sembra ignorare totalmente la profonda diversità di condizioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni degli Stati parti alla Convenzione: “Les prérogatives de l’Etat en ce domaine (fonction publique) sont la contrepartie des avantages considérables dont bénéficient les membres de la fonction publique par rapport aux salariés du secteur privé (notamment la sécurité du poste, les limites de responsabilité et le régime de la retraite)”.

41 Per le differenze esistenti nello status del personale delle amministrazioni di Belgio, Danimarca, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Lussemburgo, Olanda, Portogallo, Regno Unito, Spagna si veda J. ZILLER, Administrations comparées, Paris, 1993, pp. 349 ss. e per gli Stati membri dell’Unione europea A. AUER, C. DEMKE, R. POLET, La fonction publique dans l’Europe des 15, Réalités et Perspectives, Maastricht, 1996.

42 J.Ziller, op. cit., p. 349: “L’un de contresens le plus couramment commis consiste en effet à comparer les effectifs de la fonction publique française à ceux du civil service britannique – quatre millions et demi d’agents d’un côté, un demi-million de l’autre -, et d’en conclure qu’il s’agit du reflet de deux conceptions opposées, étatique en France et libérale au Royaume-Uni; en réalité les effectifs d’agents des collectivités publiques sont plus élévés outre-Manche qu’en France … Le civil service ne désigne en effet que les agents des services civils administratifs de l’Etat, et non ceux de toutes les collectivités publiques, comme c’est le cas des termes fonction publique en France.”

43 Nel contesto della presente nota non è possibile approndire la questione dell’effettività della privatizzazione del pubblico impiego in Italia. In proposito si rinvia alle opinioni espresse in dottrina: S. CASSESE, Il sofisma della privatizzazione del pubblico impiego, in Nuova rass., 1993, p. 1724 ss., G.U. RESCIGNO, La nuova disciplina del pubblico impiego, Rapporto di diritto privato speciale o rapporto di diritto pubblico speciale?, in Lavoro e diritto, 1993, p. 553 ss.

44 Per alcune posizione critiche della dottrina si vedano E.A.ALKEMA, “Civil Servants and their “Civil Rights” under the European Convention”, in M.De Salvia/M.E.Villiger (ed.), The birth of the European Human Rights Law, Baden Baden, 1998, D. YERNAULT, Procession d’Echternach à Strasbourg? Le droit des fonctionnaires à un procès équitable et l’exercice de la fonction publique, in Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1998, p. 307 ss.

45 Sentenza Neigel, opinione dissenziente del giudice Palm, par. 6 “La Cour devrait donner une interprétation autonome du sens que revêt la “fonction publique” aux fins de l’article 6§1 afin que les mêmes normes puissent s’appliquer à des individus occupant des emplois analogues ou équivalent, indépendamment du système d’emploi en vigueur dans chacun des Etats membres: elle pourrait faire la distinction, reconnue par la Cour de justice des Communautés europeénnes, entre d’une part les emplois emportant exercice de la puissance publique et, de l’autre, ceux qui n’appartiennent pas a la catégorie de l’administration publique au sens propre.”

Sentenze italiane, opinione dissenziente del giudice Pekkanen, par. 4: “La Cour devrait fonder son analyse sur une interprétation autonome de la notion de “fonction publique” aux fins de l’art. 6 § 1, de sorte que les mêmes critères puissent être appliqués aux personnes occupant des postes équivalents ou similaires, indépendemment du système d’emploi de chaque Etat membre. Il faudrait établir une distinction entre les fonctionnaire exerçant l’autorité publique et les autres. Pareille distinction a été reconnue par la Cour européenne de Justice.”

46 Corte di giustizia delle Comunità europee, sentenza del 12 febbraio 1974, 152/73, Sotgiu, Raccolta p. 153 ss.; sentenza del 17 dicembre 1980, 149/79, Commissione c/Belgio, Racc., p. 3881 ss.; sentenza del 26 maggio 1982, 149/79, Commissione c/Belgio, Racc., p. 1845 ss.; sentenza del 3 giugno 1986, 307/84, Commissione c/Francia, Racc. p. 1725 ss.; sentenza del 3 luglio 1986, 66/85, Deborah Lawry-Blum v. Land Baden Würtenberg, Racc., p. 2121 ss.; sentenza del 16 giugno 1987, 225/85, Commissione c/Italia, Racc., p. 2625 ss.; sentenza del 30 maggio 1989, 33/88, Pilar Allué, Carmen Mary Coonan v. Università degli Studi di Venezia, Racc., p. 1591 ss.; sentenza del 27 novembre 1991, 4/91, Annegre Bleis c. Ministère de l’Education nationale, Racc., I, p. 5627; sentenze del 2 luglio 1996, 473/93, Commissione c/Lussemburgo, , Racc., I, p. 3207 ss.; 173/94, Commissione c/Belgio, Racc., I, p. 3265 ss., 290/94, Commissione c/Grecia, Racc., I, 3285 ss.; sentenza del 15 gennaio 1998, 15/96, Schöning-Kougebetopoulou/Hamburg, Racc., I, 47 ss.; sentenza del 5 marzo 1998, 194/96, Kulzer/Bavaria, Racc., I, 895 ss.

47 Commissione CEE, Libera circolazione dei lavoratori e accesso all’impiego nell’amministrazione degli Stati membri – Azione della Commissione in materia di applicazione dell’art. 48, par. 4 del trattato CEE, Guce, 18 gennaio 1988, C 72. Le categorie elencate dalla Commissione includono le forze armate, la polizia e le altre forze dell’ordine pubblico, la magistratura, l’amministrazione fiscale, la diplomazia, gli impieghi dipendenti dai ministeri statali, dai governi regionali, dalle collettività territoriali e da altri enti assimilati e dalla banche centrali, quando si tratti di personale che eserciti attività coordinate intorno ad un potere pubblico dello Stato o di un’altra persona morale di diritto pubblico, come l’elaborazione di atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo della loro applicazione e la tutela degli organi dipendenti.

48 “Mon point de vue est aue’un litige touchant à l’emploi d’un individu est “civil” par nature et relève dès lors , en principe, du champ d’application de l’article 6§1. Il en découle qu’en règle générale, cela vaut également pour les fonctionnaires.”, v. supra n. 46.

49 O’Boyle, op. cit., p. 185-186: “A further pragmatic extension to the Court approach would be to consider that insofar as states have courts or administrative tribunals in place to determine cases concerning rights and obligations (of whatever kind) that an individual arguably has under its law, these should comply with Article 6. The satisfactory end result would be that an individual would be guaranteed a “right to a court” in the sense of Article 6: (i) to assert or question any arguable legal ‘right or obligation’ that he has under national law, or (ii) to challenge by means of judicial review a discretionary decision that is taken by the state that directly affects him. While it may not have been intended that the right to a fair trial in Article 6 should have such a wide application, an extensive reading along these lines would not be inconsistent with European law generally”.

50 Sentenza Delcourt del 17 gennaio 1970, Série A n. 11, par. 25.

51 Trattandosi di diritti non tutelati dalla Convenzione anche l’art. 13 risulta non applicabile (art. 13: “Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali”)

52 Si veda l’opinione dissenziente del Prof. Alkema nel Rapporto della Commissione n. 26586/95, Y. Maillard c. France adottato il 14 gennaio 1997, pubblicato in calce alla sentenza, v. supra n. 3: “Already in its Delcourt judgement the Court held that although Article 6 para. 1 of the Convention does not compel Contracting States to set up courts of appeals or cassation, “Nevertheless, a State which does institute such courts is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6″. This clearly implies that where a State has created a jurisdiction it must conform to the standards of Article 6. There is no doubt whatsoever that the French Conseil d’Etat is such a jurisdiction. It is therefore inconceivable that the Conseil d’Etat should, exceptionally in matters concerning civil servants, not be considered a court within the meaning of Article 6 and not be liable to act accordingly”.

53 Si veda l’opinione dissenziente del giudice Foighel nel caso Huber, supra n. , par. 8: “Dans le cadre d’une interpretation autonome, la Cour devrait au moins admettre que les garanties procédurales prévues à l’article 6 §1 s’appliquent lorsque le droit interne autorise les fonctionnaires à saisir les tribunaux. Il n’ya strictement aucune raison pour que les fonctionnaires soient – en pareil cas – privés des garanties procédurales consacrées par l’article 6. Les mêmes tribunaux internes sont tenus d’offrir ces garanties à tous les autres justiciables.”

54 Il Protocollo n. 11 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, entrato in vigore il 1° novembre 1998, ha dato vita ad una Corte unica dei diritti dell’uomo. Sul Protocollo 11 si veda A.DRZEMCZEWSKI, A major Overhaul of the European Human Rights Convention Control Mechanism: Protocol No. 11, in Collected Courses of the Academy of European Law, Volume VI, Book 2, 121-244, Kluwer, 1997.

55 Sentenza Pierre-Bloch c. France del 21 ottobre 1997, in Recueil, 1997-VI, p. 2206 ss. Nel caso di specie la Corte era chiamata a decidere sulla violazione dell’art. 6 par. 1 in relazione ad una procedura svoltasi davanti al Consiglio costituzionale francese. L’oggetto della procedura riguardava l’accertamento delle spese effettuate dal ricorrente nell’ambito della campagna elettorale per le elezioni legislative. La Corte ha ritenuto l’art. 6, art. 1 non applicabile. Le questioni riguardanti il diritto elettorale sono considerate escluse dalla nozione di “diritto di carattere civile”, in quanto inerenti ai diritti politici. Nell’opinione dissidente il giudice De Meyer critica aspramente la Corte: “La distinction des droits civils et des droits politiques est déjà, en elle-même, assez étrange du point de vue de l’étymologie de ces deux adjectifs, en ce que les mots latins, dont dérive le premier (civile, civis, civitas), et les mot grecs, dont dérive le second (politikon, politis, politeia) signifient la même chose. Elle n’a que trop souvent, comme d’ailleurs la distinction du droit privé et du droit public, à laquelle elle se rattache, servi à soustraire au droit commun les situations touchant à l’exercice de ce qu’en appelle la puissance publique et à réduire le champ de protection des citoyens par rapport à ces situations.

Note

L'articolo Il pubblico impiego ed il diritto ad un processo equo: una questione aperta. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La giustizia amministrativa e la legge cost. n. 2 del 1999 sul principio del “giusto processo”. 2. Il processo (amministrativo) deve essere “giusto” e deve essere “regolato dalla legge”. 3. Il processo è fondato sul “contraddittorio” e sulla “parità delle armi”. 4. Il processo deve svolgersi davanti ad un giudice “imparziale” e “terzo”. 5. Il processo deve avere una “ragionevole durata”. 6. Conclusioni: i problemi strutturali dell’attuale processo amministrativo e le prospettive de iure condendo.

1. La giustizia amministrativa e la legge cost. n. 2 del 1999 sul principio del “giusto processo”.

La pubblica Amministrazione [1], secondo l’insegnamento tradizionale, costituisce quell’insieme complesso di organizzazioni proteiformi, che sono deputate, in virtù di specifiche disposizioni normative, alla cura di predeterminati interessi pubblici [2]. La tutela avverso gli atti dell’Amministrazione ritenuti illegittimi e lesivi di interessi legittimi degli amministrati e degli utenti della stessa P. A. viene assicurata attraverso il sistema della giustizia amministrativa, salva restando la competenza del giudice ordinario per taluni casi particolari. [3] Peraltro, va detto che la eterogeneità degli interessi presenti all’interno dell’amministrazione della cosa pubblica, nello Stato sociale di diritto dell’età contemporanea, alimenta numerose difficoltà nella esatta individuazione dello stesso interesse pubblico [4]; sicché, più di recente, si è inteso procedere – anche nel contesto dell’integrazione europea [5] – a riformare il quadro generale della P. A. nazionale [6], onde ricercare e consolidare una maggiore “qualità” dell’azione amministrativa [7], la quale deve essere effettivamente rispondente ai bisogni pubblici della comunità statuale [8].

Dunque, i disegni generali di riforma non possono non contemplare anche il sistema giurisdizionale amministrativo, il quale – sulla scorta dell’insegnamento comunitario (cfr. art. 6 tratt. U. E.) [9] – deve essere in grado di realizzare la “effettiva tutela” delle situazioni giuridiche soggettive [10] e non esteriori simulacri non satisfattivi della “domanda di giustizia” proveniente dal ricorrente.

In primis, va ricordato che la definizione di “giustizia amministrativa” comprende quella serie di procedimenti e strumenti giuridici, svolti in forma contenziosa e in contraddittorio, atti a conferire al soggetto amministrato o utente della P. A. la tutela dei propri interessi legittimi (e dei diritti in taluni casi eccezionali) in applicazione dei fondamentali precetti costituzionali di cui agli articoli 24, 97, 103, 108, 111 e 113 Cost. [11].

Oltre ai c. d. mezzi giustiziali (attualmente in fase recessiva, data la loro rivelata scarsa utilità pratica), fondati sul ricorso amministrativo alla stessa autorità amministrativa (ricorsi gerarchici, in opposizione, ricorso straordinario al Capo dello Stato, ricorsi atipici) [12], contro gli atti della P. A. è garantita costituzionalmente la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo (artt. 24 e 113 Cost.), instaurando così una verifica giurisdizionale imparziale sugli atti amministrativi [13].

Il processo amministrativo è al centro di riforme epocali, che ne stanno ridefinendo i caratteri e la stessa struttura, allo scopo di realizzare una autentica tutela degli interessi pubblici e di quelli legittimi [14].

La legge cost. 23 novembre 1999 n. 2 ha novellato l’art. 111 Cost. ampliandone le disposizioni ed introducendo il c. d. principio del “giusto processo”, al fine di assicurare maggiori garanzie in favore dei soggetti processuali in contesa [15]. Mentre, il d.lgs n. 80 del 1998 [16] e, soprattutto, la legge n. 205 del 2000 [17] hanno mutato profondamente il volto del sistema della giustizia amministrativa italiana, nella direzione della “effettività” della tutela giurisdizionale. Da non dimenticare è, poi, la “storica” sentenza delle sezioni unite della Cassazione n. 500 del 1999 [18], che ha “sancito” la risarcibilità degli interessi legittimi (pretensivi), con ciò scardinando, una volta per tutte, le ataviche impostazioni della dottrina e della giurisprudenza amministrativa, che finivano per riservare un’area di privilegio e di irresponsabilità per gli atti illegittimi (e civilmente illeciti), lesivi della altrui sfera giuridica patrimoniale, commessi dagli agenti della pubblica amministrazione.

La legge cost. n. 2 del 1999 ha determinato una riforma della Carta costituzionale alquanto controversa, che ha visto scontrarsi diverse posizioni e che è stata pensata soprattutto per i processi penali, ove la esigenza di garanzie a tutela del cittadino è apparsa più marcata.

Tuttavia, i primi tre commi del nuovo art. 111 Cost. hanno un respiro generale e sono applicabili a tutti i “processi” davanti alle diverse Autorità giurisdizionali che il nostro ordinamento conosce.

Segnatamente, il principio de quo è valido per i processi davanti al giudice ordinario penale, a quello militare, al giudice civile e del lavoro ed anche davanti al giudice amministrativo ed a quelli contabile e tributario.

Dunque, ogni procedura giurisdizionale davanti all’autorità giudiziaria, qualunque essa sia (ordinaria o amministrativa), deve essere necessariamente “giusta”, vale a dire – senza inutili riferimenti giusnaturalistici o metagiuridici e scartando l’interpretazione tautologica – deve “garantire” la difesa dei personali diritti ed interessi legittimi tutelati dall’ordinamento giuridico in pieno e in modo effettivo e cioè assicurando, per tempo ed in toto, la salvaguardia dello specifico interesse al “bene della vita” invocato in giudizio e non un suo surrogato.

Il principio del giusto processo è fondato sulla asserzione di un principio fondamentale generale (la giurisdizione deve essere attuata attraverso un processo giusto regolato dalla legge) e su alcuni principi corollari speciali (il processo deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice imparziale e terzo e deve avere una durata ragionevole), i quali informano in modo completo la portata precettiva del nuovo canone, orientando così il legislatore ordinario nella predisposizione di un apparato normativo in grado di far conseguire effettivamente l’utilità giuridica (o bene della vita) richiesta dal ricorrente e, consequenzialmente, di tutelare appieno gli interessi legittimi di costui.

Si tratta di principi direttamente rapportabili alla civiltà giuridica di uno Stato democratico moderno di diritto, che voglia tutelare in concreto le posizioni giuridiche soggettive in astratto riconosciute ai propri cittadini.

2. Il processo (amministrativo) deve essere “giusto” e deve essere “regolato dalla legge”.

La giurisdizione, anche quella del G. A., si realizza attraverso “il giusto processo regolato dalla legge”, ovverosia tramite una procedura giurisdizionale disciplinata dalla legge, in grado di assicurare l’effettività della tutela del “bene della vita” invocato in giudizio, seppure in forma mediata attraverso l’impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo lesivo della sfera giuridica.

Il principio del giusto processo, ora sancito nella nostra Costituzione, fa da pendant al “diritto ad un processo equo” stabilito dalla convenzione internazionale per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo del 1950, ratificata in Italia con la legge n. 848 del 1955. Difatti, l’art. 6 della predetta convenzione stabilisce, solennemente, che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente ed imparziale, costituito dalla legge e in forma pubblica.

In pratica, deve essere la legge a definire compiutamente la procedura da seguire per il corretto svolgimento del processo e ad assicurare l’autonoma “difesa” della complessa posizione giuridica davanti al giudice.

E’ giusto, quindi, il processo che trova nella legge di procedura una esaustiva regolamentazione di tutti gli aspetti essenziali per permettere la corretta rappresentazione al giudice degli interessi vantati dalle parti in contraddittorio, nonché l’effettiva realizzazione (ottemperanza) della statuizione giudiziale, anche in caso di comportamenti elusivi o contrastanti da parte del soggetto soccombente.

Sul punto, vale la pena osservare che, in larga parte, la procedura da seguire avanti al G. A. è disciplinata, ancora oggi, dal R. D. 17 agosto 1907 n. 642: “Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato”, che ha natura, per l’appunto, regolamentare, sicché si pone una prima questione riguardante la capacità dello stesso di poter “reggere” la procedura amministrativa, dopo la legge cost. n. 2 del 1999, atteso che le norme ivi contenute non hanno affatto carattere secondario o limitato ai profili dell’organizzazione pratica della procedura giurisdizionale, bensì delineano alcuni dei più importanti atti e fasi processuali.

Per altro verso, la necessità della fonte legislativa, quale regolatrice della materia processuale, si coniuga perfettamente con il principio della effettività della tutela.

Infatti, un aspetto fondamentale del principio del giusto processo è quello che attiene alla necessità ineludibile a che la legge preveda ogni strumento utile per rendere “effettiva” la tutela giurisdizionale e, quindi, meccanismi processuali idonei ad assicurare interinalmente, durante lo svolgimento del processo, gli effetti utili che potranno derivare dalla pronuncia giurisdizionale finale. Il riferimento essenziale è alle ordinanze cautelari ed alla esecuzione (forzata) delle stesse, come anche alla esecuzione delle sentenze di primo grado, nonostante ogni resistenza della P. A.

In tale direzione, va osservato che la nuova legge n. 205 del 2000 ha previsto, all’art. 3, una più incisiva tutela cautelare degli interessi, nelle more della definizione della trattazione vera e propria della causa, ammettendo la possibilità per il giudice amministrativo di disporre provvedimenti cautelari atipici, che vanno ben oltre alla più tradizionale “sospensiva” [19].

Inoltre, l’esecuzione delle sentenze cautelari e finali, anche di primo grado non sospese, deve trovare comunque esatta “ottemperanza” da parte della P. A., in base all’art. 3 (che novella l’art. 21, co. 7, della l. 1034/’71) ed all’art. 10 (che novella l’art. 33 della l. 1034/’71) della l. 205 cit.. Infatti, il G. A., per l’esecuzione delle ordinanze cautelari e delle sentenze di prime cure, esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, indicando le misure interinali da adottare, in attesa della formazione del giudicato, con ciò assicurando la necessaria effettività alle statuizioni del giudice [20].

In siffatta dimensione, il processo amministrativo si avvia a divenire un processo in grado di assicurare tutela piena agli interessi legittimi (o ai diritti, nei casi previsti), in ogni grado o fase processuale e anche sotto il profilo risarcitorio, senza alcuna duplicazione o spreco di attività giurisdizionale. Tuttavia, il quadro normativo complessivo risulta carente del necessario coordinamento sistematico.

Si pone, quindi, un problema direttamente rapportato alla idoneità della procedura prevista per lo svolgimento del processo amministrativo rispetto ai nuovi canoni costituzionali, soprattutto attesa la pluralità di fonti normative lacunose e stratificatesi nel tempo senza un disegno coerente, che peraltro la stessa giurisprudenza amministrativa, pur in mancanza di un riferimento normativo espresso, ritiene integrabili dalle comuni norme del codice di procedura civile.

Pertanto, la mancanza di un codice di procedura amministrativa o, comunque, di una legge generale unica in materia contribuisce a vulnerare il principio costituzionale, in quanto risultano talora nebulose e prive di certezza sistematica taluni strumenti e regole processuali a disposizione, che lette nella logica democratica moderna, appaiono datate e non soddisfare le esigenze attuali.

In sostanza, si pone con forza la questione della definizione di “regole unitarie di procedura amministrativa” e di un adeguato coordinamento con quelle del codice di procedura civile.

Soltanto, in questo modo, il processo amministrativo, in quanto compiutamente regolato dalla legge, può dirsi “giusto”, ovverosia idoneo ad assicurare piena ed adeguata tutela agli interessi pubblici ed agli interessi legittimi sottoposti al suo sindacato.

3. Il processo è fondato sul “contraddittorio” e sulla “parità delle armi”.

Un corollario del principio del giusto processo indica che ogni procedura processuale deve svolgersi “nel contraddittorio tra le parti” e, conseguentemente, vanno assicurati idonei meccanismi per la instaurazione di un equilibrato rapporto dialogico tra le parti, consentendo la deduzione delle personali posizioni sull’atto o sul fatto contestato, innanzitutto mediante l’analitica e completa elencazione delle censure mosse all’atto amministrativo o al rapporto giuridico, a seconda dei casi, e poi attraverso la produzione di memorie secondo uno schema prefissato.

E’ essenziale che ciascuna parte possa utilizzare idonei mezzi di prova e, in questo, la legge n. 205 del 2000 ha colto nel segno, ammettendo, nella giurisdizione esclusiva, l’utilizzo di tutti i mezzi probatori previsti dal codice di procedura civile [21] compresa la consulenza tecnica [22] e con esclusione delle c. d. prove legali dell’interrogatorio e del giuramento (art. 7 l. 205 del 2000). La consulenza tecnica viene pure ammessa nella giurisdizione generale del G. A. di sola legittimità (art. 16 l. 205 del 2000), onde consentire sempre un’adeguata conoscenza dei fatti, anche di quelli a connotazione tecnico-scientifica [23] e, quindi, permettere il necessario sindacato intrinseco sulla c. d. discrezionalità tecnica come peraltro ormai risulta essere stato recepito dalla giurisprudenza amministrativa [24].

Segnatamente, la possibilità di richiedere una “consulenza tecnica” nel processo amministrativo rappresenta una novità in grado di cambiare ed innovare i comportamenti processuali dei soggetti che operano nell’alveo di siffatta giurisdizione.

Si tratta di una riforma destinata ad incidere profondamente sullo stesso humus culturale degli operatori della giustizia amministrativa, in quanto entra nel processo amministrativo un (relativamente) nuovo soggetto processuale: il consulente tecnico. Costui, in veste di organo ausiliario, viene chiamato a rendere un “parere” tecnicamente qualificato e, quindi, svolge la fondamentale funzione di guidare il giudice nella cognizione e decisione delle questioni tecniche, che peraltro sempre più frequentemente sono oggetto di trattazione nelle controversie portate innanzi al G. A.

Inoltre, il processo amministrativo deve consentire la tutela degli interessi legittimi, di qualsiasi forma, sia individuali che metaindividuali [25].

Le associazioni esponenziali degli interessi collettivi [26] – in particolare, le organizzazioni ambientalistiche [27] e consumeristiche [28] – devono poter trovare piena legittimazione processuale. In questa direzione, peraltro, l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, prima, e le riforme del legislatore, poi, hanno riconosciuto la legittimazione ad agire alle associazioni di categoria, in quanto portatrici di un interesse qualificato e differenziato, seppure di carattere ultraindividuale. In questa sede è possibile ricordare, la legge n. 349 del 1996 in materia di tutela ambientale (art. 18) [29], nonché la legge n. 281 del 1998 in tema di tutela dei consumatori e degli utenti (art. 3) [30], le quali hanno riconosciuto la generale legittimazione ad agire alle associazioni iscritte in appositi “elenchi” tenuti dalla pubblica amministrazione competente.

Pertanto, alla luce del principio del contraddittorio, i soggetti processuali titolari di interessi (individuali o metaindividuali) legittimi posti in posizione antagonista – di norma, nel giudizio amministrativo: P. A. e ricorrente privato e/o associazione esponenziale – devono essere posti “in condizioni di parità” ovverosia nella posizione di poter dedurre ed agire processualmente, senza che alcuna di essa sia arroccata su una posizione di privilegio strutturale.

4. Il processo deve svolgersi davanti ad un giudice “imparziale” e “terzo”.

Inoltre, il giudice, ai sensi del nuovo art. 111 Cost., deve essere “terzo e imparziale” ovverosia deve assumere una posizione di neutralità rispetto ai soggetti processuali ed agli interessi dedotti, non essendo ammissibile che alcuna delle parti processuali venga a trovarsi in una situazione de jure o de facto di privilegio.

L’osservazione è precipuamente riferita alla posizione in cui versa la pubblica amministrazione, la quale ha ampie possibilità di intervenire sul fatto o sull’atto oggetto di ricorso. Appare, alla luce del nuovo disposto costituzionale, che la posizione della P. A., nel processo amministrativo, debba essere speculare rispetto a quella del ricorrente e, in nessun modo, “in vantaggio”, potendo questa soltanto porre in essere provvedimenti amministrativi correttivi di natura satisfattiva delle pretese vantate, facendo così cessare la materia del contendere.

Peraltro, il profilo della imparzialità e della terzietà va riesaminato anche sul piano della organizzazione e dell’ordinamento giudiziario dei giudici amministrativi, che non trova un testo unico fondamentale di disciplina, né appare attualmente affatto assimilabile a quello dell’ordine giudiziario ordinario. Segnatamente – alla luce del nuovo art. 111 Cost. in combinato disposto con l’art. 108, co. 2°, Cost. – anche per il giudice amministrativo devono essere previste più solide e necessarie “guarentigie”, sull’esempio del giudice ordinario e, inoltre, appare opportuno ricondurne l’amministrazione sotto il Ministero della Giustizia, salve restando le competenze riservate all’organo di autogoverno del Consiglio Superiore della Giustizia amministrativa.

Per quanto riguarda specificamente il carattere della “terzietà” c’è da chiedersi se esso vada inteso come sostanziale “indifferenza” rispetto agli interessi (specificamente: pubblico per la P. A., privato per il ricorrente e collettivo per l’associazione esponenziale) di cui sono portatori i soggetti processuali. Sembrerebbe che, in tal modo, la P. A. quale parte processuale venga a trovarsi sullo stesso piano delle altre parti, nonostante sia depositaria della cura dell’interesse pubblico e ciò senz’altro sconvolge parecchie ricostruzioni teoriche consolidate nel diritto amministrativo.

La questione può essere risolta solo cogliendo a fondo lo spirito della definizione di interesse legittimo data dalle sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999. Invero, la tensione dell’individuo verso un certo bene determina la manifestazione di un interesse che se tutelato in modo diretto e pieno viene riconosciuto come diritto soggettivo, mentre ove vi sia l’inferenza dell’interesse pubblico viene qualificato come interesse legittimo.

Dunque, la P. A. può agire, per perseguire l’interesse pubblico, solo legittimamente e tale è anche l’interesse del soggetto passivo, il quale null’altro pretende che vedere la propria posizione sacrificata (se del caso) in relazione ad un superiore interesse; ergo costui vanta un interesse differenziato e qualificato a che l’interesse pubblico venga perseguito legittimamente. Rispetto all’esercizio di una certa potestà pubblica, la P. A. intende realizzare l’interesse pubblico, ma anche il soggetto inciso non può che volere altro che detto interesse pubblico venga realizzato legittimamente. Pertanto, l’interesse pubblico e quello legittimo finiscono, in realtà, per combaciare nella loro essenza ontologica, rappresentando due lati di una stessa medaglia. Per il soggetto attivo (la P. A. agente) la potestà pubblica implica la cura di un interesse pubblico; mentre, per il soggetto passivo (il privato ricorrente) la potestà pubblica implica l’interesse legittimo all’esercizio conforme alla legge della stessa potestà pubblica. Ciò che viene escluso è l’esercizio illegittimo del potere, mai ammissibile in uno Stato di diritto [31].

In ultima analisi, il giudice amministrativo deve poter essere imparziale e “terzo” anche nel processo amministrativo e pure nei confronti dell’autorità amministrativa che abbia esorbitato nella cura dell’interesse pubblico, emanando atti illegittimi e per ciò stesso ledendo interessi legittimi oppositivi o pretensivi del soggetto passivo inciso. Non sembra, a ratione, che il G. A. si ingerisca nell’attività amministrativa discrezionale della P. A. [32], quando, a seguito di ricorso di parte, riconosca un atto amministrativo illegittimo e quindi lo annulli, essendo i parametri generali, che definiscono l’esercizio legittimo e corretto della potestà decisionale, in ogni caso, noti e rispondenti ai paradigmi della logica-giuridica (interesse pubblico, causa del potere attributivo, logicità e ragionevolezza e imparzialità [33]). Mentre, in caso di potere tecnico-discrezionale, va consentito al G. A. il sindacato intrinseco, poiché la regola scientifica richiamata entra a far parte del tessuto della disposizione normativa e non attiene propriamente al merito, bensì alla legittimità dell’atto, sussistendo solo giudizi di accertamento e non scelte di interessi pubblici [34].

5. Il processo deve avere una “ragionevole durata”.

Il processo amministrativo deve essere regolato in modo tale da avere una “ragionevole durata”, ovverosia l’attività processuale deve dispiegarsi attraverso una pluralità di fasi dirette a illustrare le “pretese”, a provarle e a dedurre in merito, senza inutili rinvii o aggravamenti della procedura non richiesti per la tutela giurisdizionale effettiva.

Si tratta di un importante principio corollario al “giusto processo”, poiché ciò che più conta per colui che adisce le “vie giudiziarie” è ottenere una rapida definizione della procedura giurisdizionale. Di contro, la P. A. deve poter contare sulla certezza giuridica dei propri atti.

Peraltro, la scienza processualcivilistica ben conosce il principio che stabilisce che il tempo per far valere un diritto (o un interesse legittimo) non deve andare a detrimento della parte vittoriosa. Ne sono manifestazione, il principio della soccombenza nella ripartizione delle spese processuali e l’anticipazione degli effetti delle sentenze al momento della proposizione della domanda giurisdizionale se non anche al momento della maturazione del diritto.

Per la struttura del processo amministrativo, a fortiori, esiste innanzitutto l’esigenza di definire in tempi rapidi qualsivoglia ricorso, in funzione della certezza ed efficacia dell’azione amministrativa, che non può rimanere “paralizzata” dalla proposizione di un ricorso.

Anzi, è possibile affermare con sicurezza che, nel processo amministrativo, l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa “impone” tempi certi e brevi per la proposizione del ricorso e per la definizione del processo. In tal senso, la legge n. 205 cit. ha previsto la possibilità di un rito abbreviato alternativo per determinate materie (art. 4), nonché la possibilità di decisioni in forma semplificata (art. 9) e l’introduzione dei procedimenti sommari di condanna al pagamento di somme pecuniarie (art. 8).

L’attuazione del principio della “ragionevole durata del processo” è divenuta una realtà dell’ordinamento giuridico italiano con la legge 24 marzo 2001 n. 89 (c. d. legge Pinto [35]), la quale ha previsto il diritto all’equa riparazione in favore di chi subisca un danno patrimoniale o non patrimoniale in caso di processo, sotto il particolare profilo, appunto, del mancato rispetto del termine ragionevole di durata, ai sensi di quanto stabilito dalla convenzione internazionale ratificata con la legge n. 848/’55.[36]

Si tratta, invero, di un principio innovativo destinato ad avere un forte impatto sull’assetto processuale amministrativo, alquanto datato ed ancora arroccato su (inutili) formalismi, nonostante la recente legge n. 205 del 2000.

Pertanto, il processo amministrativo deve svolgersi senza inutili rinvii dilatori e senza rimanere nel limbo della pendenza, in attesa della domanda di parte di fissazione d’udienza, al fine di poter assicurare il principio della ragionevole durata e, stante la peculiarità degli atti amministrativi che vengono contestati in giudizio, deve procedere in forma semplificata e deve garantire in breve termine la necessaria certezza giuridica, a vantaggio e tutela sia del cittadino ricorrente che della stessa pubblica amministrazione.

6. Conclusioni: i problemi strutturali dell’attuale processo amministrativo e le prospettive de iure condendo.

L’analisi del principio generale del giusto processo e dei suoi corollari mostra i diversi punti deboli del processo amministrativo attuale, il quale ha una impostazione ancora troppo legata alla tradizione e poco vicina all’innovazione, mentre premono le esigenze della certezza del diritto e della tutela delle posizioni giuridiche individuali e collettive.

Ancora, il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi su questioni che hanno un notevole impatto sull’economia [37] e, quindi, deve poter operare decisioni rapide e satisfattive degli interessi, senza inutili appendici.

In particolare, si pensi ai settori dell’urbanistica e dell’edilizia [38], a quello degli appalti pubblici [39], all’ambito dei servizi pubblici (imprenditoriali e sociali) [40], alla tutela della libertà della concorrenza [41] e della tutela dei consumatori e degli utenti [42], ai ricorsi avverso gli atti delle Autorità indipendenti (istituzionalmente create a presidio dei c. d. settori sensibili) [43], etc.

A fronte della complessità delle decisioni assunte dal G. A., l’apparato normativo che regola i diversi tipi di processo amministrativo (di legittimità, di merito, di giurisdizione esclusiva) resta frammentario, disperso in una pluralità di fonti normative, talora oscuro e dal difficile coordinamento sistematico.

Per altro verso, le dotazioni strumentali e di personale sono del tutto sottodimensionate rispetto alle reali esigenze; mentre, la domanda di giustizia resta senza risposta e l’intervento pubblico regolatore nell’economia non può svolgersi con la necessaria duttilità ed efficacia.

Inoltre, sotto il peculiare profilo dell’analisi economica del diritto [44], il processo amministrativo appare alquanto “inefficiente” rispetto agli obiettivi che deve perseguire istituzionalmente e ancora poco funzionale alle esigenze dell’Impresa e del funzionamento di quei settori del mercato ove – per la presenza di rilevanti interessi pubblici, nonché dell’intervento regolatore statuale – è il G. A. a dover jus dicere e non l’Autorità giudiziaria ordinaria [45].

Rebus sic stantibus, appare indifferibile un vasto intervento riformatore che, prendendo le mosse dalla pregevole (ma incompleta) legge n. 205 del 2000, vada oltre colmando le lacune e sistemando in un corpus organico le disposizioni sul processo amministrativo [46].

In particolare, appare necessario: 1) adeguare le dotazioni strutturali e strumentali a disposizione del G. A.; 2) riformulare all’interno di un unico codice l’apparato normativo processuale; 3) riformare l’ordinamento giudiziario amministrativo ed i criteri di selezione degli stessi magistrati [47].

Il discorso, poi, può essere allargato alle giurisdizioni amministrative speciali, le quali non sembrano affatto godere di una maggiore organicità della disciplina con riferimento al principio del giusto processo.

Il riferimento è fatto alla giurisdizione tributaria [48] e a quella della Corte dei conti (giudizi di responsabilità e di conto e giudizio pensionistico) [49], anch’esse attualmente disciplinate in modo insoddisfacente dal punto di vista sistematico. Basti accennare alla struttura soltanto “onoraria” della magistratura tributaria ed alle procedure giurisdizionali e di controllo della magistratura contabile, che rivelano inopinatamente i segni del tempo, solo marginalmente riviste da recenti interventi normativi, ma senza un autentico coordinamento sistematico [50].

Inoltre, appaiono problematici i punti concernenti la concreta capacità di rendere “giustizia”, in modo celere, efficace ed efficiente, di siffatte giurisdizioni amministrative speciali, proprio in settori ove la finanza pubblica [51] deve trovare “certezze” e non “aleatorietà” per poter raggiungere gli obiettivi prefissati, onde evitare di “oberare” i cittadini contribuenti e conferire “concretezza” alla programmazione economica e finanziaria statuale e delle autonomie regionali [52].

In tutti i casi dedotti, l’impostazione delle procedure giurisdizionali è senz’altro obsoleta e non rispondente agli imperativi teorici della razionalità, dell’economicità e dell’efficacia, che sembrano investire, dopo il procedimento amministrativo (ex legge n. 241/1990 [53]), anche il processo amministrativo in tutte le sue manifestazioni e fasi (cognizione, cautela ed ottemperanza).

In ultima analisi, risulta ineludibile, ai nostri giorni, creare una giurisdizione amministrativa che sappia “rendere giustizia” – secondo un “processo giusto” regolato dalla legge, a mente del nuovo art. 111 Cost. – agli interessi (legittimi) dei ricorrenti e, unitamente, agli interessi (pubblici) della pubblica amministrazione, i quali possiedono, recte, un medesimo substrato ontologico e che vengono “apprezzati e ponderati” dai soggetti contraddittori soltanto da angoli di visuale distinti e speculari, in funzione della massima realizzazione dell’interesse superiore della collettività con il minor sacrificio possibile per l’interesse privato del singolo [54].

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[1] Cfr. E. CASETTA – S. FOA’, (voce) Pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., vol. I agg., 2000, p. 436 ss.

[2] Sulla nozione generale di interesse pubblico, cfr.: E. CANNADA BARTOLI, (voce) Interesse (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XXII, 1972, p. 1 ss, il quale analizza in correlazione le due nozioni di “interesse pubblico” e di “interesse legittimo”; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1993, p. 113 ss, sulla distinzione tra “interesse pubblico”, “interesse legittimo” e “interesse diffuso”; nonché specificamente M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, (V ed. a cura di E. CARDI – A. NIGRO), 2000, p. 98, secondo cui l’interesse pubblico ovverosia l’interesse collettivo istituzionalmente tutelato dalla pubblica Amministrazione: “non è un interesse che incorpora o nega gli interessi privati, ma che convive con essi, di volta in volta sacrificandoli o soddisfacendoli”; nello stesso senso è V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, II ed., 1994, p. 189.

[3] Tale è il caso della tutela davanti al G. O. per gli illeciti e le sanzioni amministrative, ai sensi della legge n. 689 del 1981. Sul punto, amplius, cfr.: C. E. PALIERO – A. TRAVI, (voce) Sanzioni amministrative, in Enc. dir., vol. XVI, 1989, p. 345 ss; M. SINISCALCO, (voce) Depenalizzazione, in Enc. giur., vol. X, 1989; E. CASETTA, (voce) Illecito amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. VIII, 1993, p. 89 ss.

[4] In argomento, cfr.: S. CASSESE, Amministrazione pubblica e interessi in Italia, in Dir. e soc., 1992, p. 223 ss; nonché R. PINI, Il nuovo cittadino e la sua posizione nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. econ., 1995, p. 95 ss.

[5] Sull’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo, cfr.: M. P. CHITI, Il Trattato sull’Unione Europea e la sua influenza sulla costituzione italiana, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, p. 343 ss; S. CASSESE, L’influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, p. 329 ss; S. BATTINI, L’influenza dell’integrazione europea, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), L’Amministrazione pubblica italiana. Un profilo, Bologna, II ed., 1994, p. 169 ss; E. PICOZZA, Il diritto pubblico dell’economia nel processo di integrazione comunitaria, in AA. VV., Studi in onore di F. Benvenuti, vol. III, Modena, 1996, p. 1305 ss; E. PICOZZA, L’incidenza del diritto comunitario (e del diritto internazionale) sui concetti fondamentali del diritto pubblico dell’economia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, p. 239 ss.

[6] Per un quadro d’assieme, cfr.: S. CASSESE, L’età delle riforma amministrative, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1, 2001, p. 79 ss. Inoltre, vedi: E. CASETTA, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm., 1993, p. 3 ss; G. DELLA CANANEA, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), L’Amministrazione pubblica italiana. Un profilo, cit., p. 185 ss; R. FERRARA, La pubblica amministrazione fra autorità e consenso: dalla “specialità” amministrativa a un diritto amministrativo di garanzia ?, in Dir. amm., n. 2, 1997, p. 225 ss; S. CASSESE, Quattro paradossi sui rapporti tra poteri pubblici e autonomie private, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 2, 2000, p. 389 ss.

[7] Sul punto, vedi le efficaci osservazioni di M. CLARICH, Qualità dell’Amministrazione e giustizia amministrativa, in Dir. pubbl., n. 1, 2001, p. 271 ss. L’Autore stigmatizza gli anni novanta del secolo scorso come anni nei quali si è cercato di “migliorare la qualità delle prestazioni e dei servizi resi ai cittadini”, in connessione all’emergere dei “nuovi diritti del cittadino, utente dei servizi pubblici e destinatario dell’attività amministrativa”. In tale direzione, costituiscono “fattori di qualità” dell’amministrazione: a) l’assunzione di personale professionalizzato; b) la oculata gestione delle risorse finanziaria; c) l’introduzione delle nuove tecnologie. Segnatamente, l’illustre autore evidenzia la carenza endemica di un’efficiente reclutamento e formazione dei dipendenti, troppo spesso clientelare. La qualità dell’Amministrazione va misurata con riferimento: 1) al procedimento amministrativo di acquisizione e valutazione dei fatti e degli interessi; 2) alla tutela assicurata dal giudice amministrativo (per quanto possibile in cooperazione con la stessa P. A.); 3) all’autotutela della P. A., quale espressione della auto-correzione dei propri errori.

[8] Sulla visione moderna dell’interesse pubblico quale interesse della comunità amministrata e dei singoli interlocutori (utenti) della P. A., vedi: V. OTTAVIANO, Appunti in tema di amministrazione e cittadino nello Stato democratico, in AA. VV., Scritti in on. di M. S. Giannini, vol. II, Milano, 1988, p. 367 ss, per il quale: “Nello Stato democratico […] la cura dell’interesse pubblico […] si risolve essenzialmente nel soddisfare […] interessi dei soggetti individualmente considerati e quindi nel sorgere in essi di corrispondenti pretese”. Mentre per C. E. GALLO, (voce) Soggetti e posizioni soggettive nei confronti della P. A., in Dig. disc. pubbl., vol. XIV, 1999, p. 284 ss e, in part., p. 290, l’interesse pubblico: “non è l’interesse di una amministrazione, non è un interesse della collettività personalizzato in una organizzazione, ma è l’interesse del pubblico, e cioè della collettività e delle individualità dei singoli cittadini che si trovano di fronte al potere amministrativo”.

[9] Sul punto, cfr. E. PICOZZA, (voce) Giustizia amministrativa e diritto comunitario, in Enc. giur., vol. XV, 1997, il quale – dopo aver segnalato l’influenza che il diritto comunitario esercita anche in ordine alle questioni processuali – già rimarcava le vistose lacune del processo amministrativo italiano, ponendo in risalto i: “problemi di ordine sostanziale (attinenti allo stesso sistema probatorio […] assai lacunoso, non essendo previsto […] né l’assunzione di consulente tecnico d’ufficio […], né la citazione a comparire del responsabile del procedimento amministrativo contestato)”. Va ricordato che l’art. 6 (già art. F), co. 1 e 2, del tratt. U. E. adottato a Maastricht il 7 febbraio 1992 e modificato dal trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 così recita: “1. L’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dello stato di diritto, principi che sono comuni agli stati membri. 2. L’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.

[10] Per una ricognizione delle situazioni giuridiche soggettive, alla luce del diritto comunitario, cfr. E. PICOZZA, Le situazioni giuridiche soggettive, in M. P. CHITI – G. GRECO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, parte gen., Milano, 1997, p. 499 ss. Inoltre, cfr. lo studio di G. SANTANIELLO, Le situazioni soggettive del diritto amministrativo, in Cons. St., n. 7 – 8, 1999, II, p. 1207 ss, il quale ripercorre l’evoluzione che le situazioni giuridiche soggettive, nel campo amministrativo, hanno subito, a causa dell’emergere degli interessi diffusi e dell’affermarsi del diritto comunitario; nonché P. RIDOLA, Diritti di libertà e mercato nella “Costituzione europea”, in Quad. cost., n. 1, 2000, p. 15 ss.

[11] Sulla giustizia amministrativa in generale, vedi: F. BENVENUTI, (voce) Giustizia amministrativa, in Enc. dir., vol. XIX, 1970, p. 589 ss; M. S. GIANNINI – A. PIRAS, (voce) Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. XIX, 1970, p. 229 ss; S. CASSARINO, (voce) Giustizia amministrativa, in Enc. giur., vol. XV, 1990; E. CANNADA BARTOLI, (voce) Giustizia amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. VII, 1991, p. 508 ss.

[12] Sui “ricorsi amministrativi”, per tutti, vedi: A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, vol. II, Napoli, XV ed., 1989, in part. p. 1201 ss; L. ARCIDIACONO, (voce) Ricorsi amministrativi, in Enc. giur., vol. XXVII, 1991; V. CAPUTI JAMBRENGHI, La funzione giustiziale nell’ordinamento amministrativo, Milano, 1991; F. CARINGELLA, Giustizia amministrativa, Napoli, 2001, in part. p. 111 ss. Va detto che i mezzi di impugnazione giustiziali che danno luogo ai procedimenti amministrativi di secondo grado – espressione della c. d. autodichia dell’autorità amministrativa – restano gli unici strumenti giuridici utili per “contraddire” sul merito ed opportunità del provvedimento con la pubblica amministrazione e forse andrebbero riformati e “rilanciati”, anche in chiave deflattiva dei procedimenti giurisdizionali.

[13] Sulla struttura e sui caratteri tradizionali del “processo amministrativo”, vedi: C. E. GALLO, (voce) Processo amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. XI, 1996, p. 617 ss. Inoltre, cfr.: S. CASSARINO, Il processo amministrativo nella legislazione e nella giurisprudenza, vol. I e II, Milano, 1984-’87; V. CAIANIELLO, Diritto processuale amministrativo, cit.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, cit.; F. CARINGELLA, Giustizia amministrativa, cit.

[14] Cfr. S. P. PANUNZIO, Il ruolo della giustizia amministrativa in uno Stato democratico. Osservazioni sul caso italiano, in Pol. dir., n. 1, 2000, p. 3 ss, il quale analizza i diversi limiti e le novità del processo amministrativo e ricorda (a p. 9) che: “La pienezza del diritto di azione e di tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della P. A., sancita dalla Costituzione (artt. 24 e 113), esige che il cittadino ottenga dal giudice cui si è rivolto […] il bene della vita, l’utilità che l’Amministrazione è tenuta a fornirgli […] la tutela giurisdizionale nei confronti della P.A. non può essere limitata “a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti””.

[15] Sul principio del “giusto processo”, vedi: A. GIARDA, Il “giusto processo” parte con un decreto-legge, in Corr. giur., 2000, p. 145 ss; C. DE ROSE, Il giusto processo secondo la convenzione europea dei diritti dell’uomo: effetti sull’esercizio della giurisdizione in Italia, in Cons. St., 1999, II, p. 1925 ss; A. SONAGLIONI, Giusto processo, pubblico impiego e diritto europeo: fine delle incertezze ?, in Corr. giur., 2000, p. 304 ss; M. CHIAVARIO, Un “giusto processo” dal futuro ancora incerto, in Corr. giur., 2000, p. 5 ss; F. LAZZARO – M. GURRIERI, La ragionevole durata del processo civile e la terzietà del giudice nella riforma dell’art. 111 della Costituzione, in Giust. civ., 2000, II, p. 293 ss; F. SANDIVO, Il giusto processo entra nella Costituzione, in Lav. giur., 1999, p. 1109 ss; G. LEONE, Brevi note a margine della legge n. 205 del 2000. Un passo avanti verso il “giusto processo amministrativo”?, in Dir. proc. amm., n. 3, 2001, p. 645 ss.

[16] Sul d.lgs. n. 80 del 1998, ex plurimis, cfr.: G. BARBAGALLO, Il nuovo riparto di giurisdizione: una scelta coerente, in Corr. giur., 1998, p. 1471 ss; F. BILE, Qualche dubbio sul nuovo riparto di giurisdizione in Corr. giur. 1998, p. 1475 ss; S. CASSARINO, Novità legislative in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prime impressioni sugli artt. 33-35 del d.l.vo 31.3.1998 n. 80) in T.A.R., 1998, p. 173 ss; V. CAIANIELLO, Il giudice amministrativo ed i nuovi criteri di riparto delle giurisdizioni, in Foro amm., 1998, p. 1943 ss; M. LIPARI, Nuova giurisdizione amministrativa, in Urb. e app., 1998, p. 592 ss; N. DI MODUGNO, La nuova giurisdizione esclusiva e la prova nel processo amministrativo: prime riflessioni sulla recente riforma, in Dir. proc. amm., n. 1, 2000, p. 13 ss.

[17] Sulla nuova legge n. 205 del 2000, ex multis, cfr.: AA. VV., La riforma del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., n. 11, 2000, p. 1069 ss; V. CERULLI IRELLI (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000; L. COSSU, Osservazioni a prima lettura sulla l. 21 luglio 2000 n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), in Cons. St., n. 7 – 8, 2000, II, p. 1507 ss; F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001; A. PAJNO, La nuova giurisdizione del giudice amministrativo, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. spec., Appendice al tomo IV, Milano, 2001, p. 1 ss; B. SASSANI – R. VILLATA (a cura di) Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, Torino, 2001. Inoltre, cfr.: A. TRAVI, Giustizia amministrativa e giurisdizione esclusiva nelle recenti riforme, in Foro it., n. 3, 2001, V, p. 68 ss.

[18] La sent. Cass., sez. un., n. 500 del 1999, pubblicata in questa rivista alla seguente pagina: http://www.giustamm.it/corte/casssu_1999-500.htm , è altresì riportata in: Foro it., n. 9, 1999, I, p. 2487 ss, con nota di A. PALMIERI – R. PARDOLESI; Foro it., n. 11, 1999, I, p. 3201 ss, con commento di R. CARANTA, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, F. FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi alla affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi, A. ROMANO, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, E. SCODITTI, L’interesse legittimo e il costituzionalismo. Conseguenze della svolta giurisprudenziale in materia risarcitoria; Giust. civ., 1999, I, p. 2261 ss, con nota di M. R. MORELLI, Le fortune di un obiter: crolla il muro virtuale della irrisarcibilità degli interessi legittimi; Giorn. dir. amm., n. 9, 1999, p. 832 ss, con commento di L. TORCHIA, La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birnam; Danno e resp., n. 10, 1999, p. 965 ss, con commenti di: V. CARBONE, P. G. MONATERI, A. PALMIERI e R. PARDOLESI, G. PONZANELLI, V. ROPPO; Corr. giur., n. 11, 1999, p. 1376 ss, con commenti di: A. DI MAJO, Il risarcimento degli interessi “non più solo legittimi” e V. MARICONDA, “Si fa questione d’un diritto civile …”; Foro amm., n. 6, 2000, p. 2062 ss, con commento di A. A. SALEMME – C. CARPINELLI, Interesse legittimo e risarcimento del danno: questioni di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo; Urb. e app.,1999, p. 1067 ss con commento di M. PROTTO, E’ crollato il muro della irrisarcibilità degli interessi legittimi: una svolta epocale?. Sulla questione del risarcimento degli interessi legittimi, ex plurimis, vedi: E. CANNADA BARTOLI, (voce) Interesse (diritto amministrativo), cit., p. 9 ss; E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; A. ROMANO TASSONE, I problemi di un problema – Spunti in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, in Dir. amm., 1997, p. 35 ss; F. CARINGELLA, Risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo: buona fede amministrativa e affidamento del privato, in Corr. giur., 1996, p. 1148 ss; G. ABBAMONTE, Sulla risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi, in Danno e resp., 1998, p. 5 ss; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Il rito degli appalti e la tutela degli interessi legittimi dopo il d.lgs n. 80 del 1998, in Urb. e app., 1998, p. 301 ss; E. FOLLIERI, Lo stato dell’arte della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm., 1998, p. 253 ss; L. M. MOSCARINI, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm., n. 4, 1998, p. 803 ss; D. RESTA, In margine alla risarcibilità degli interessi legittimi, in Cons. St., 1998, II, p. 297 ss; A. ROMANO, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. amm., 1998, p. 1 ss; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Riparto di giurisdizione e prova del danno dopo la sentenza 500/99, in Giust.it, 1999, [www.giust.it]; G. P. CIRILLO, Le situazioni giuridiche soggettive e le tutele risarcitorie, in Cons. St., n. 7-8, 1999, II, p. 1217 ss; G. VIRGA, Il giudice dormiente e la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, in Giust.it, 1999 [www.giust.it]; G. BARONE, Il risarcimento per lesione degli interessi legittimi dopo la sentenza Cass., ss. uu., n. 500/99. Rapporti tra la giustizia amministrativa e quella ordinaria, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., n. 1, 2000, p. 55 ss; G. BERTI, La giustizia amministrativa dopo il D.Lgs n. 80 del 1998 e la sentenza n. 500/1999 della Cassazione, in Dir. pubbl., 2000, p. 1 ss; R. LANDINETTI, La colpa nel risarcimento per lesione di interessi legittimi, in Urb. e app., n. 5, 2001, p. 46 ss; A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in Giust.it, n. 3, 2001 [www.giust.it]; S. LARICCIA, Diritto amministrativo, Padova, 2000, in part. p. 343 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, cit., in part. p. 365 ss; E. M. BARBIERI, L’effettività della giustizia amministrativa fra giudizio di ottemperanza e risarcimento del danno, in Giust. civ., n. 5, 2001, II, p. 255 ss; G. VACIRCA, Appunti sul risarcimento del danno nella giurisdizione amministrativa di legittimità, in Giust. civ., n. 7 – 8, 2001, II, p. 345 ss; G. P. CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2001. Per una ricostruzione dell’interesse legittimo e dei profili di risarcibilità, amplius, si rimanda a: L. IEVA, Interesse legittimo e risarcimento del danno ingiusto, in Giust. civ., n. 12, 2001 (in corso di pubblicazione).

[19] Sull’argomento, amplius, cfr.: M. CLARICH, Si apre la strada delle supersospensive: uno strumento in più anche per gli avvocati, in Guida al dir., n. 30, 2000, p. 29; G. CARUSO, Misure cautelari atipiche cancellano la sospensiva, in Guida al dir., n. 30, 2000, p. 51 ss; D. DE CAROLIS, Il nuovo assetto della tutela cautelare, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 181 ss; M. SANINO, Il processo cautelare, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, cit., p. 249 ss. Sulle c. d. “sospensive”, cfr.: E. CANNADA BARTOLI, (voce) Sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo, in Nss Dig. it., vol. XVII, 1970, p. 934 ss; nonché G. PALEOLOGO, (voce) Sospensione dell’esecuzione. II) Sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo e altre misure cautelari, in Enc. giur., vol. XXIX, 1993; A. TRAVI (voce), Sospensione del provvedimento impugnato (ricorso giurisdizionale amministrativo e ricorso amministrativo), in Dig. disc. pubbl., vol. XIV, 1999, p ss. In giurisprudenza, cfr. T.A.R Lombardia, sez. III, ord. pres., 15.2.2001 n. 1, in Urb. e. app., n. 7, 2001, p. 770 ss, con commento di F. F. TUCCARI, Tutela cautelare preventiva e processo amministrativo riformato: una quérélle ancora irrisolta; nonché in Giust. civ., n. 7 – 8, 2001, I, p. 1995 ss, con commento di M. D’AMICO, Un’importante questione di costituzionalità sulla tutela ante causam davanti al giudice amministrativo fra le strettoie del giudizio costituzionale incidentale.

[20] Sul tema, amplius, cfr.: O. FORLENZA, Sulle controversie non sospese ottemperanza al TAR, in Guida al dir., n. 30, 2000, p. 84 ss; G. DE GIORGI CEZZI, Esecuzione di sentenze non sospese dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 863 ss; A. LAMBERTI, L’esecuzione delle sentenze di primo grado, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, cit., p. 349 ss. In giurisprudenza, cfr.: T.A.R Lazio, sez. II bis, sent. 8.2.2001 n. 1015, in Giust.it, n. 2/2001 [www.giust.it] per il quale: “L’immediata esecutività delle sentenze di primo grado del giudice amministrativo […] comporta il dovere dell’amministrazione di adeguarsi, seppure in via temporanea e precaria, in relazione all’esito della sentenza d’appello ed al suo passaggio in giudicato, anche se con il rischio della caducazione degli atti medio tempore adottati. Più precisamente, poiché il Giudice amministrativo di primo grado dispone, attualmente, degli stessi poteri già riconosciutigli in sede di giudizio di giudizio di ottemperanza, per assicurare l’effettiva esecuzione delle proprie sentenze non sospese dal Giudice d’appello, pare ovvio ed implicito corollario l’ineludibile obbligo, per la P. A. soccombente in prime cure, di dare adempimento alle sentenze dei TT.AA.RR. non sospese dal Consiglio di Stato, conformandosi alle statuizioni in esse contenute onde assicurare ai ricorrenti vittoriosi quello stesso bene della vita cui avrebbero avuto diritto per effetto del passaggio in giudicato delle sentenze medesime”.

[21] Sulla utilizzabilità della testimonianza, cfr.: T.A.R Lazio, sez. II bis, sent. interlocutoria 28.2.2001 n. 1540, in Urb. e app., n. 8, 2001, p. 902 ss, con commento di M. SICA, Prova testimoniale e processo amministrativo.

[22] Sulla consulenza tecnica, essenzialmente, cfr.: C. M. BARONE, (voce) Consulente tecnico. I) diritto processuale civile, in Enc. giur., vol. VIII, 1988; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, vol. II, Torino, 1995, p. 165 ss; G. MONTELEONE, Diritto processuale civile, Padova, II ed., 2000, p. 416 ss. Con riguardo alla giurisdizione del G. A., cfr.: M. O. CAPUTO, La consulenza tecnica nel processo amministrativo, in Foro amm., 1996, II, p. 2982 ss; I. COLZI, Discrezionalità tecnica e consulenza tecnica d’ufficio nel giudizio di legittimità: nuovi poteri del giudice amministrativo ?, in Foro amm., 1997, II, p. 2804 ss; L. SANDULLI, L’indagine istruttoria può avvalersi della consulenza tecnica dei periti, in Guida al dir., n. 45, 1998, p. 105 ss; A. ROTA, Valutazioni tecniche e consulenza tecnica nel giudizio amministrativo di legittimità, in Studium iuris, n. 6, 1999, p. 676 ss; F. CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in Cons. St., n. 11, 2000, II, p. 2371 ss; S. MIRATE, La consulenza tecnica nel giudizio di legittimità: verso nuovi confini del sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, in Giur. it., n. 12, 2000, p. 2402 ss; G. SAPORITO, Il ruolo della consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 941 ss; L. IEVA, La consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo, in T. A. R., n. 3, 2001, II, p. 241 ss; M. E. SCHINAIA, Cenni sulla fase istruttoria nel processo amministrativo tra esigenze di celerità e ambiguità del risultato nella legge n. 205, con particolare riferimento alla consulenza tecnica, in Cons. St., n. 5 – 6, 2001, II, p. 1029 ss; A. MADDALENA, La consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo, in Giust.it, n. 12/2001 [www. giust.it].

[23] Sull’impostazione che reputa il G. A. anche “giudice del fatto” che deve essere in grado di penetrare a fondo, vedi: C. d. S., sez. V, 6.7.1999 n. 817, in Foro amm., n. 7 – 8, 1999, I, p. 1453 ss, secondo cui: “Il giudice amministrativo è tenuto ancor prima di applicare alla fattispecie dedotta in giudizio i principi di legge e quelli desunti dalla giurisprudenza, a ricostruire i fatti in relazione ai quali questi ultimi furono enunciati, valutando quindi se il fatto controverso sottoposto al suo giudizio, presenti o no elementi d’analogia con i primi, da giustificare l’uso dei medesimi principi e delle stesse regole”.

[24] In particolare, cfr. la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601, per la quale: “Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi […] in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo”; pertanto il G. A. statuisce che: “Non è […] l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo”. La decisione de qua è riportata: in Cons. St., n. 4, 1999, I, p. 584 ss; in Corr. giur., n. 6, 1999, p. 694 ss; in Giorn. dir. amm., n. 12, 1999, p. 1179 ss con commento di D. DE PRETIS, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale; in Dir. proc. amm., n. 1, 2000, p. 182 ss con commenti di M. DELSIGNORE, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: nuovi orientamenti del Consiglio di Stato, ivi, p. 185 ss e di P. LAZZARA, “Discrezionalità tecnica” e situazioni giuridiche soggettive, ivi, p. 212 ss; in Foro amm., n. 2, 2000, p. 422 ss, con commento di L. PERFETTI, Ancora sul sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica, ivi, p. 424 ss; in Foro it., n. 1, 2001, III, p. 9 ss, con nota di A. TRAVI. Inoltre, vedi: C. d. S., sez. IV, 17 aprile 2000 n. 2292/o in Foro amm., n. 4, 2000, p. 1240 ss. Sul punto cfr. R. CARANTA, I sassi e lo stagno (il difficile accesso al fatto del giudice amministrativo), in Urb. e app., n. 12, 2000, p. 1334 ss. Infine, cfr. il recente arresto del G. A.: C. d. S., sez. V, 5 marzo 2001 n. 1247, in Urb. e app., n. 8, 2001, p. 866 ss, con commento di M. PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G. A..

[25] Sugli “interessi metaindividuali”, essenzialmente, vedi: AA. VV., Le azioni a tutela degli interessi collettivi (Atti del Convegno di studio, Pavia, 11-12.6.1974), Padova, 1976, con particolare riguardo ai contributi di: M. S. GIANNINI, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, ivi, p. 23 ss e F. G. SCOCA, La tutela degli interessi collettivi nel processo amministrativo, ivi, p. 43 ss; AA. VV., La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato (Atti del Convegno di Salerno, 22-25.5.1975), Milano, 1976; AA. VV., Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività (Atti del XXIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, 22-24.9.1977), Milano, 1978; G. BERTI, Interessi senza struttura (i c. d. interessi diffusi), in Studi in on. di A. AMORTH, I, Milano, 1982, p. 65 ss; A. ANGIULI, La tutela degli interessi superindividuali nella giurisprudenza amministrativa, in Dir. e soc., 1983, p. 337 ss; M. NIGRO, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazione della giurisprudenza, in Foro it., V, 1987, p. 7 ss (nonché in Scritti giuridici, tomo III, Milano 1996, p. 1857 ss). Inoltre, si vedano le seguenti voci enciclopediche: V. DENTI, (voce) Interessi diffusi, in Nss Dig. it., app. IV, 1982, p. 305 ss; F. G. SCOCA, (voce) Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. giur., vol. XVII, 1989, in part. p. 13 ss; N. TROCKER, (voce) Interessi collettivi e diffusi, in Enc. giur., vol. XVII, 1989; G. ALPA, (voce) Interessi diffusi, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. IX, 1993, p. 609 ss; R. FERRARA, (voce) Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl., vol. VIII, 1993, p. 481 ss.

[26] Sulle associazioni quali fondamentali formazioni sociali nelle quali la persona umana realizza la propria personalità, cfr.: P. RIDOLA, (voce) Associazione I) libertà di associazione, in Enc. giur., vol. III, 1988; U. DE SIERVO, (voce) Associazione (libertà di), in Dig. disc. pubbl., vol. I, 1987, p. 484 ss; nonché P. RESCIGNO, Le formazioni sociali intermedie, in AA. VV., Scritti in onore di L. Elia, Milano, tomo II, 1999, p. 1383 ss. Sul “rilievo pubblicistico” di talune associazioni, vedi: G. NAPOLITANO, Le associazioni private “a rilievo pubblicistico”, in Riv. crit. dir. priv., 1994, p. 583 ss; R. ROTA, Gli interessi diffusi nell’azione della pubblica amministrazione, Milano, 1998.

[27] Sulla tutela collettiva ambientale, cfr.: A. CERRI, Interessi diffusi, interessi comuni – azione e difesa, in Dir. e soc., 1979, p. 83 ss; F. DELFINO, Ambiente, interessi “diffusi” e tutela giurisdizionale, in Dir. e soc., 1980, p. 629 ss; M. MEDUGNO, Le associazioni ambientaliste e il processo, in Ambiente, 1994, n. 10, p. 57 ss; T. MONTECCHIARI, L’interpretazione dell’art. 13 l. n. 349/1996, negli orientamenti della giurisprudenza in tema di legittimazione delle associazioni ambientaliste a costituirsi parte civile nei processi per reati ambientali, in Riv. giur. amb., 1996, p. 153 ss; E. BOSCOLO, Associazioni ambientalistiche e ambiente come equilibrio sistemico, in Urb. e app., 1998, p. 817 ss. Più in generale, sui temi della tutela ambientale, vedi: M. S. GIANNINI, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1973, p. 15 ss; A. POSTIGLIONE, Ambiente: suo significato giuridico unitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 1985, p. 32 ss; G. PERICU, (voce) Ambiente (tutela dell’) nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. I, 1987, p. 189 ss; A. ANGIULI, La tutela dell’ambiente tra Stato, regioni ed associazioni naturalistiche. Profili processuali, in Dir. proc. amm., 1988, p. 55 ss; P. D’AMELIO, (voce) Ambiente (tutela dell’). I) diritto amm., in Enc. giur., vol. I, 1988; V. CAPUTI JAMBRENGHI, Tutela dell’ambiente e beni pubblici, in AA. VV., Scritti in onore di A. Predieri, tomo I, Milano, 1996, p. 311 ss; V. DOMENICHELLI – N. OLIVETTI RASON – C. POLI (a cura di), Diritto pubblico dell’ambiente, Padova, 1996; P. DELL’ANNO, Manuale di diritto ambientale, Padova, 2000; F. FONDERICO, La tutela dell’ambiente, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. spec., tomo II, Milano, 2000, p. 1521 ss.

[28] Sulle associazioni dei consumatori, vedi: G. VIGNOCCHI, la tutela degli interessi diffusi nei settori della economia e della tutela dei consumatori, in Jus, 1978, p. 32 ss; R. FERRARA, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano, 1983, in part. p. 391 ss; U. RUFFOLO, Interessi collettivi o diffusi e tutela del consumatore, Milano, 1985; E. M. MARENGHI, Tutela del consumatore e diritto alla rappresentanza, in Cons. St., 1991, II, p. 1401 ss; B. CAPPONI, Diritto comunitario e azioni di interese collettivo dei consumatori, in Foro it., IV, 1994, p. 440 ss; B. CAPPONI – M. GASPARINETTI – C. M. VERARDI, La tutela collettiva dei consumatori, Napoli, 1995; A. POLICE, La tutela dei consumatori nel processo amministrativo, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., n. 2, 1999, p. 27 ss; C. POLIDORI, La tutela collettiva dei consumatori nei confronti dei gestori di servizi pubblici, in Giustizia civ., 2000, II, p. 377 ss; L. IEVA, Associazioni dei consumatori, interessi collettivi e servizi pubblici, in Corr. giur., n. 2, 2002 (in corso di pubblicazione). Più in generale sui temi della tutela del consumatore, amplius, vedi: G. ALPA, Il diritto dei consumatori, Bari, 1999.

[29] Sulla legge n. 349 del 1986, in materia di danno ambientale, cfr.: A. MOLLE, Il danno ambientale nella legge 349 del 1986, in Riv. dir. comm., 1989, I, p. 191 ss; P. CENDON – P. ZIVIZ, L’art. 18 legge 349/86 nel sistema di responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 521 ss; S. MAZZAMUTO, Osservazioni sulla tutela reintegratoria di cui all’art. 18 legge 349/86, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 699 ss; U. NATOLI, Osservazioni sull’art. 18 legge 349/86, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 703 ss; P. TANTUCCI, L’azione del Ministero dell’Ambiente dopo la legge 349/86, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 705 ss. In base all’art. 18 della legge 349 del 1986, le associazioni ambientali (riconosciute con d. m.) possono: a) intervenire nei giudizi per danno ambientale di competenza del G. O. e denunciare i fatti lesivi di cui siano a conoscenza; b) ricorrere davanti al G. A. per l’annullamento degli atti amministrativi illegittimi. Inoltre, va ricordato che l’art. 17, co. 46, della legge n. 127 del 1997 (c. d. Bassanini 2) ha stabilito che: “Le associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale, individuate dal decreto del Ministro dell’ambiente […] possano, nei casi previsti dall’articolo 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti di competenza delle regioni, delle province e dei comuni”. Mentre, l’art. 4, co. 3, della legge n. 265 del 1999 (confluito ora nel T.U.A.L. d.lgs n. 267 del 2000, art. 9, co. 3) stabilisce che: “Le associazioni di protezione ambientale di cui all’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario che spettino al comune e alla provincia, conseguenti a danno ambientale. L’eventuale risarcimento è liquidato in favore dell’ente sostituito e le spese processuali sono liquidate in favore o a carico dell’associazione”. Ulteriori disposizioni di tutela ambientale sono contenute nella legge fin. 2001, l. n. 338 del 2000, art. 109 ss e nel c. d. collegato ambientale alla fin. 2000, l. n. 93 del 2001.

[30] Sulla legge n. 281 del 1998, in tema di diritti dei consumatori, cfr.: G. ALPA, La legge sui diritti dei consumatori, in Corr. giur., n. 9, 1998, p. 997 ss; R. COLAGRANDE, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in Nuove leggi civ. comm., 1998, p. 700 ss, R. CAMERO – S. DELLA VALLE, La nuova disciplina dei diritti del consumatore, Milano, 1999; O. CARLI – A. SAMENGO – G. GIULIANO – G. MELE, La legge 281/’98. Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti. La tutela in sede di giurisdizione amministrativa, in Giust.it, 1999 [www.giust.it]; E. MELE, Lo statuto dei consumatori e degli utenti, in Foro amm., n. 6, 1999, p. 1377 ss; E. MINERVINI, I contratti dei consumatori e la legge 30 luglio 1998 n. 281, in I contratti, n. 10, 1999, p. 938 ss; G. ALPA – V. LEVI (a cura di), I diritti dei consumatori e degli utenti, Milano, 2001.

[31] Sul punto, cfr. amplius L. IEVA, Interesse legittimo e risarcimento del danno ingiusto, cit., in part. ove si osserva che: “La P. A. può presentarsi nei confronti della collettività ed agire, in veste amministrativa, in posizione di supremazia sempreché operi conformemente alla legge che disciplina i contenuti ed i limiti del pubblico potere e non anche quando essa agisca (indipendentemente dalla motivazione) contrariamente a detti postulati. D’altro canto, l’interesse legittimo ha un senso solo se riferito, evidentemente, all’osservanza (stretta) della legge. E’ interesse alla legittimità dell’azione amministrativa ovverosia dell’azione di enti ed organi pubblici in favore della comunità statuale per l’armonioso componimento della pluralità degli interessi antagonisti (pubblici primari e secondari, collettivi, diffusi, privati). Inoltre, costituisce il riflesso di un elementare principio culturale e di logica-giuridica, il quale vuole che l’interesse dei più prevalga sull’interesse di pochi o del singolo per il bene collettivo, in piena legalità e secondo il principio democratico della maggioranza. Allora, l’interesse legittimo assume il significato di posizione giuridica soggettiva sostanziale finalizzata a rendere realizzabile l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico, in modo imparziale e, quindi, va analizzato congiuntamente a questo”.

[32] Sulla “discrezionalità amministrativa”, cfr.: M. S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; G. BARONE, (voce) Discrezionalità. I) Diritto amministrativo, in Enc. giur., vol. IX, 1989, in part. p. 8 ss; G. DI GASPARE, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992; A. PUBUSA, (voce) Merito e discrezionalità amministrativa, in Dig. disc. pubbl., vol. IX, 1994, p. 401 ss e, in part., p. 411 ss; F. LEDDA, Determinazione discrezionale e domanda di diritto, in Studi in on. di F. BENVENUTI, Modena, 1996, p. 955 ss; A. PREDIERI, Le norme tecniche come fattore di erosione e di trasferimento di sovranità, in Studi in on. di F. BENVENUTI, Modena, 1996, p. 1413 ss; M. E. SCHINAIA, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., n. 4, 1999, p. 1101 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano, 2001, p. 1085 ss. Sulla “discrezionalità tecnica” in particolare, cfr.: P. VIRGA, Appunti sulla cosiddetta discrezionalità tecnica, in Jus, 1957, p. 95 ss; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. amm., 1983, p. 371 ss; F. SALVIA, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., 1992, p. 685 ss; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 54 ss; D. DE PRETIS, Valutazioni amministrative e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; A. CARIOLA, Discrezionalità tecnica ed imparzialità, in Dir. amm., 1997, p. 469 ss; D. DE PRETIS, I vari usi della nozione di discrezionalità tecnica, in Giorn. dir. amm., n. 4, 1998, p. 331 ss; L. GALATERIA – M. STIPO, Manuale di diritto amministrativo. Principi generali, Torino, III ed., 1998, p. 345 ss; L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative, in Giust.it, n. 11, 2000 [www.giust.it]; L. IEVA, La discrezionalità tecnica nella più recente giurisprudenza amministrativa, in T. A. R., n. 1, 2001, II, p. 29 ss; S. BACCARINI, Giudice amministrativo e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., n. 1, 2001, p. 80 ss; F. D’AGOSTINO, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, p. 106 ss; F. CINTIOLI, Consulenza tecnica e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, cit., p. 913 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, cit., in part. p. 1105 ss.

[33] Sul punto, cfr. P. VIRGA, Diritto amministrativo. Atti e ricorsi, vol. II, Milano, V ed., 1999, p. 8 – 9.

[34] In tal senso è M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, in part. p. 55-56 e p. 484.

[35] Pubblicata in G. U. 3.4.2001 n. 78.

[36] Sul punto, cfr. la sentenza della Corte di Appello di Torino, sez. II civ., decr. 5.9.2001 n. 1157, in Giust.it, n. 10, 2001 [www. giust. it]; Corte di App. di Torino, sez. I civ., decr. 25.6.2001 n. 48 e Corte di App., sez. II civ., decr. 5.9.2001 n. 56, in Guida al dir., n. 41, 2001, p. 19 ss; Corte di App. di Ancona, decr. 11.7.2001 e Corte di App. di Brescia, sez. fer., decr. 17.8.2001, in Guida al dir., n. 46, 2001, p. 23 ss; Corte di Appello di Genova, sez. III civ., 28.8.2001 n. 90, in Guida al dir., n. 47, 2001, p. 64 ss. In argomento, cfr. E. A. APICELLA, Il danno da irragionevole durata del processo. Primi problemi applicativi, in Giust.it, n. 12, 2001 [www.giust.it].

[37] In particolare, per le analisi del diritto pubblico dell’economia, vedi: G. QUADRI, Diritto pubblico dell’economia, Napoli, 1977; F. ZUELLI, (voce) Economia (interventi pubblici nell’), in Enc. giur., vol. XII, 1989; M. LUCIANI, (voce) Economia nel diritto costituzionale, in Dig. disc. pubbl., vol. V, 1990, p. 373 ss; M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995; M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, Padova, II ed., 1997; G. DI PLINIO, Manuale di diritto pubblico dell’economia, Milano, 1998; A. CARULLO, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Padova, II ed., 1999; R. CARANTA, (voce) Intervento pubblico nell’economia, in Dig. disc. pubbl., vol. I agg., 2000, p. 371 ss; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 2000. Inoltre, cfr.: G. AMATO, Il mercato nella Costituzione, in Quad. cost., n. 1, 1992, p. 7 ss e F. SALVIA, Il mercato e l’attività amministrativa, in Dir. amm., n. 4, 1994, p. 523 ss.

[38] Sull’Urbanistica, vedi: V. CERULLI IRELLI, Urbanistica, in G. GUARINO (a cura di), Dizionario amministrativo, Milano, II ed., 1983, p. 1973 ss; V. CAPUTI JAMBRENGHI, (voce) Proprietà privata (disciplina amministrativa), in Dig. disc. pubbl., vol. XII, 1987, p. 111 ss; G. MORBIDELLI, Le proprietà. Il governo del territorio, in G. AMATO – A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, vol. III, Bologna, II ed., 1997, p. 69 ss; N. ASSINI, Pianificazione urbanistica e governo del territorio, Padova, 2000. Tra i manuali di urbanistica, cfr.: G. MENGOLI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, IV ed. 1997; N. ASSINI – P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, Milano, II ed., 1997; F. SALVIA – F. TERESI, Diritto urbanistico, Padova, VI ed., 1998; P. URBANI – S. CIVITARESE, Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, Torino, 2000; G. D’ANGELO, Legislazione urbanistica. Compendio teorico-pratico, Padova, 2000; A. FIALE, Diritto urbanistico, Napoli, IX ed., 2000.

[39] Sulla materia dei lavori pubblici, vedi: F. CARINGELLA (commentario a cura di), La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, 1999; A. CIANFALONE – G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Milano, X ed., 1999; L. GIAMPAOLINO – M. A. SANDULLI – G. STANCANELLI (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla “Merloni-ter”, Milano, 1999; M. STECCANELLA – E. ROBALDO, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Milano, III ed., 1999; A. ANGELETTI (commentario a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino, 2000; A. CARULLO – A. CLARIZIA (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 2000; A. BARGONE – P. STELLA RICHTER (a cura di), Manuale del diritto dei lavori pubblici, Milano, 2001.

[40] Sul dibattito concernente il significato e la portata della nozione di servizio pubblico, vedi ex multis: A. DE VALLES, I servizi pubblici, in V. E. ORLANDO (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. VI, parte I, Milano, 1930, p. 377 ss; R. ALESSI, Le prestazioni amministrative rese ai privati, Milano, 1956; M. NIGRO, L’edilizia popolare come servizio pubblico, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, p. 118 ss; G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. V, Milano, III ed., 1959, p. 345 ss; U. POTOTSCHNIG, I servizi pubblici, Padova, 1964; G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Milano, 1970, p. 207 ss; F. MERUSI, (voce) Servizio pubblico, in Nss. Dig. it., vol. XVII, 1970, p. 215 ss; F. ZUELLI, Servizi pubblici ed attività imprenditoriale, Milano, 1973; C. FRESA, (voce) Servizio pubblico, in G. GUARINO (a cura di), Dizionario amministrativo, vol. II, 1983, p. 1343 ss; S. CATTANEO, (voce) Servizi pubblici, in Enc. dir., vol. XLII, 1990, p. 355 ss; P. CIRIELLO, (voce) Servizi pubblici, in Enc. giur., vol. XXVIII, 1992; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1995, p. 551 ss; P. VIRGA, Servizio pubblico, in Diritto amministrativo. Attività e prestazioni, vol IV, Milano, 1996, p. 287 ss; S. MONTESI, Lo Stato monopolista: servizi pubblici e attività “sociale”, in M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, Padova, 1997, p. 275 ss; G. CAIA, Funzione pubblica e servizio pubblico – La disciplina dei servizi pubblici – L’organizzazione dei servizi pubblici in L. MAZZAROLLI e altri (a cura di), Diritto amministrativo, tomo I, Bologna, II ed., 1998, p. 893 ss; F. GIGLIONI, Osservazioni sulla evoluzione della nozione di “servizio pubblico”, in Foro amm., 1998, II, p. 2265 ss; B. MAMELI, Servizio pubblico e concessione, Milano, 1998; V. PARISIO, Servizi pubblici e monopoli, in E. PICOZZA (a cura di), Dizionario di diritto pubblico dell’economia, Rimini, 1998, p. 687 ss; N. RANGONE, I servizi pubblici, Bologna, 1999; D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir. pubbl., n. 2, 1999, p. 371 ss; R. VILLATA, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 1999; L. IEVA, La teoria del “Servizio pubblico” nell’evoluzione normativa, dottrinale e giurisprudenziale, in T.A.R., n. 9, 2001, II, p. 529 ss.

[41] Sul punto, cfr.: A. ZITO, Attività amministrativa e rilevanza dell’interesse del consumatore nella disciplina antitrust, Torino, 1998; nonché P. CASSINIS – P. FATTORI, Disciplina antitrust, funzionamento del mercato e interessi dei consumatori, in I contratti, n. 4, 2001, p. 416 ss.

[42] In argomento di tutela dei consumatori e degli utenti, ex plurimis, vedi: G. ALPA, (voce) Consumatore (tutela del), in Nss. Dig. it., app. II, 1981, p. 516 ss; G. ALPA, Diritto privato dei consumi, Bologna, 1986; V. ZENO ZENCOVICH, (voce) Consumatore (tutela del), I) diritto civile, in Enc. giur. , vol. VIII, 1988; G. ALPA – G. CHINE’, (voce) Consumatore (protezione del), in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. XV, agg. 1997, p. 541 ss; G. F. CARTEI, Consumatore (tutela del), in M. P. CHITI – G. GRECO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, parte spec, tomo I, Milano, 1997, p. 631 ss; G. CHINE’, Il consumatore in N. LIPARI (a cura di), Diritto privato europeo, vol. I, Padova, 1997, p. 164 ss; C. F. GIORDANO, Consumatore, in E. PICOZZA (a cura di), Dizionario di diritto pubblico dell’economia, Rimini, 1998, p. 281 ss; G. ALPA, Il diritto dei consumatori, Bari, IV ed., 1999; S. FARO, La tutela del consumatore, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, parte spec., tomo III, Milano, 2000, p. 3099 ss. Invece, con riguardo specifico alla tutela degli utenti dei servizi pubblici, cfr.: R. FERRARA, Contributo allo studio della tutela del consumatore. Profili pubblicistici, Milano, 1983; M. E. SCHINAIA, Situazioni soggettive di diritto pubblico dell’utente nei servizi pubblici, in Rass. lav. pubbl., 1988, p. 449/1 ss; R. FERRARA, (voce) Consumatore (protezione del) nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. III, 1989, p. 515 ss; M. A. STEFANELLI, La tutela dell’utente di pubblici servizi, Padova, 1994; A. DE FRANCESCHI, Introduzione alla tutela pubblica del consumatore e dell’utente, in M. GIUSTI (a cura di), Diritto pubblico dell’economia, Padova, 1997, p. 417 ss; M. RAMAJOLI, La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., n. 3 – 4, 2000, p. 383 ss; L. IEVA, Il principio delle qualità del servizio pubblico e la “Carta dei servizi”, in Foro amm., n. 1, 2001, II, p. 227 ss.

[43] Sul tema delle Autorità indipendenti, essenzialmente, vedi: F. BASSI – F. MERUSI (a cura di), Mercati ed amministrazioni indipendenti, Milano, 1993; nonché S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996. Inoltre, cfr.: A. MASSERA, “Autonomia” e “Indipendenza” nell’amministrazione dello Stato italiano, in Scritti in on. di M. S. Giannini, Milano, 1988, p. 450 ss; M. D’ALBERTI (voce), Autorità indipendenti (dir amm.) in Enc. giur., vol. IV, 1995; R. PEREZ, Autorità indipendenti e tutela dei diritti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1996, p. 115 ss; G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, p. 645 ss; V. CAIANIELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, II, p. 341 ss; M. MANETTI (voce), Autorità indipendenti (dir. cost.) in Enc. giur., vol. IV, 1997; V. CAIANIELLO, Il difficile equilibrio delle autorità indipendenti, in Dir. econ., 1998, p. 239 ss; F. CARINGELLA, Le Autorità indipendenti tra neutralità e paragiurisdizionalità, in Cons. St., 2000, II, p. 541 ss; F. CARINGELLA, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle Autorità indipendenti ieri, oggi e domani, in Cons. St., 2000, II, p. 1535 ss; F. CARINGELLA – R. GAROFOLI, Le Autorità indipendenti, Napoli, 2000; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo, I, Milano, 2001, p. 617 ss; L. IEVA, Autorità indipendenti, tecnica e neutralità del pubblico potere, in Foro amm., 2001 (in corso di pubblicazione).

[44] Sulla disciplina dell’analisi economica del diritto che studia l’efficienza della normativa ed il suo impatto sui fenomeni economici, cfr.: R. PARDOLESI, (voce) Analisi economica del diritto, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. I, 1987, p. 309 ss; F. MENGARONI, (voce) Analisi economica del diritto, in Enc. giur., vol. I, 1988; A. CHIANCONE – D. PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto, Torino, III ed., 1998; R. COOTER – U. MATTEI – P. G. MONTANERI – R. PARDOLESI – T. ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999; A. FRISINA, Analisi economica del diritto e provvedimenti di incentivazione finanziaria, in Cons. St., n. 2, 2001, II, p. 272 ss.

[45] Si pensi ai settori: libertà della concorrenza e legislazione antitrust, ai sensi dell’art. 33, co. 1, della legge n. 287 del 1990; telecomunicazioni, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs n. 249 del 1997; lavori pubblici, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 109 del 1994 e succ. mod.; etc. Sui profili strettamente giurisdizionali, vedi ora l’art. 23 bis (co. 1, lett. d)) della legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205 del 2000.

[46] In tale direzione si muove il recente “schema D.D.L. governativo” di riforma della giustizia amministrativa consultabile in Giust. it, n. 11/2001 [www.giust.it].

[47] L’elencazione delle categorie di soggetti che possono partecipare al concorso pubblico, per titoli ed esami, delineato dalla legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali è datata storicamente. Trattandosi di concorso di secondo grado, appare più opportuno limitare l’accesso ai soli soggetti che hanno già superato un concorso pubblico e, quindi (con esclusione di ogni altra categoria), ai magistrati (ordinari, militari e contabili) e avvocati e procuratori dello Stato ed ai dirigenti pubblici, nonché ai funzionari appartenenti ai profili corrispondenti alle ex VIII e IX qualifica funzionale (con tre anni di anzianità nella carriera) della pubblica amministrazione ed ai docenti universitari confermati; inoltre, sembra consigliabile richiedere quale titolo di studio necessario per l’ammissione, oltre alla laurea in giurisprudenza, il possesso di titoli post lauream, quali dottorati di ricerca o diplomi di specializzazione in materie pubblicistiche e/o amministrative. La selezione deve, poi, appurare a ratione la fondamentale conoscenza teorica del diritto amministrativo, del diritto civile e commerciale e del diritto pubblico dell’economia. In tal modo, le nuove leve della magistratura amministrativa – nel contesto odierno – possono ben risultare in possesso della necessaria solida formazione teorica, nonché della opportuna esperienza pratica al servizio della pubblica amministrazione.

[48] Sul punto, vedi: C. MAGNANI, (voce) Commissioni tributarie, in Enc. giur., vol. VII, 1988; P. RUSSO, (voce) Contenzioso tributario, in Dig. disc. civ., sez comm., vol. XV, 1998, p. 525 ss; F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, vol. I – parte gen., Torino, VI ed., 1999, p. 303 ss. Inoltre, cfr:: G. BELLAGAMBA, Il nuovo contenzioso tributario, Torino, 1996; R. DELL’ANNO, Il processo tributario, Torino, 1997; E. PROTETTI, La riforma del contenzioso tributario, Milano, 1999; F. TESAURO, Il processo dinanzi alle commissioni tributarie, in Finanza loc., 1999, p. 1435 ss.

[49] In materia, cfr.: V. GUCCIONE, (voce) Corte dei Conti, in Enc. giur., vol. IX, 1988; G. G. CARREALE, (voce) Corte dei Conti, in Dig. disc. pubbl., vol. IV, 1989, p. 215 ss; M. SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, II ed., 1999; G. CARBONE, (voce) Corte dei Conti, in Enc. dir., vol. IV agg., 2000, p. 479 ss; S. PIASCO, (voce) Corte dei Conti, in Dig. disc. pubbl., vol. agg. 2000, p. 136 ss.

[50] In particolare, tra le altre, vedi: le leggi n. 19 e n. 20 del 1994; la legge n. 639 del 1996; il d.lgs n. 286 del 1999; gli artt.. 5 e 10 della legge n. 205 del 2000.

[51] In argomento, per un confronto sui problemi teorici dell’economia pubblica, cfr., per tutti: F. FORTE, Principi di economia pubblica, Milano, IV ed., 2000 e G. SOBBRIO, Economia del settore pubblico, Milano, IV ed., 1999.

[52] Sulla programmazione economica e finanziaria, per tutti, vedi: M. STIPO, (voce) Programmazione statale e programmazione regionale, in Enc. giur., vol. XXIV, 1991; nonché D. SORACE ed altri, Il governo dell’economia, in G. AMATO – A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico dell’economia, vol. III, Bologna, 1997, p. 111 ss.

[53] Per i riferimenti essenziali sul procedimento amministrativo, cfr.: R. VILLATA – G. SALA, (voce) Procedimento amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. XI, 1996, p. 574 ss; G. MORBIDELLI, Il principio di ragionevolezza nel procedimento amministrativo, in AA. VV., Scritti in onore di G. Guarino, vol. III, Padova, 1998, p. 89 ss; A. SANDULLI, Il procedimento, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Dir. amm. gen., tomo II, Milano, 2000, p. 927 ss; F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, cit., p. 1221 ss.

[54] Sui canoni della ragionevolezza, della proporzionalità e della adeguatezza dell’uso del potere discrezionale, cfr. le efficaci analisi di D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Un profilo, Bologna, 2000, in part. p. 245 ss.

Note

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Con l’ordinanza in rassegna la Sezione Puglia della Corte dei Conti teme che la mancata realizzazione del contraddittorio tra il P.M. e il presunto responsabile di un danno erariale, nella fase preprocessuale della richiesta di differimento del termine per il deposito dell’atto di citazione nel giudizio di responsabilità amministrativa, possa confliggere insanabilmente con i principi sul giusto processo, di cui al novellato art. 111 della Costituzione.

I nuovi principi sul giusto processo, inseriti nell’ordinamento con la richiamata novella, hanno portato la dottrina (cfr. G. CRISCI in “La risarcibilità degli interessi legittimi e l’art. 2043 del Codice civile” in Rivista Italedi on line www.giurisprudenza.it/dottrina/documenti/doc12/Cap%201.htm) a parlare di «un diritto (o un interesse) al giusto processo ed alla sentenza non viziata da dolo o colpa grave (con conseguente obbligo del giudice al risarcimento del danno)».

Ciò denota quale caratterizzazione abbia avuto il dibattito in dottrina su tali argomenti, dove l’affermazione della giustizia deve avvenire previo riconoscimento del diritto del cittadino al giusto processo e alla giusta sentenza, anche se non bisogna, però, dimenticare che, ancora prima dell’art. 111 novellato, il nostro processo (civile, penale, amministrativo-contabile) non poteva, di certo, apparire ingiusto, considerata la presenza nella Carta fondamentale di norme come l’art. 24, commi 1, 2 e 3, l’art. 25, comma 1, l’art. 101, comma 2 ed anche l’art. 3, comma 1 e 2, le quali molto dicevano e molto dicono in materia di garanzie per il processo.

D’altra parte è, altresì, noto che l’introduzione esplicita in Costituzione del giusto processo è nata nel contesto di un clima politico assai teso e conflittuale, dove si vedeva una certa supremazia del potere pubblico nel confronto processuale con le parti private, con specifico riferimento al processo penale, nel quale un po’ per l’enfasi (anche esagerata) che i media hanno assicurato a certi fatti di corruzione politica e un po’ per una certa vanità di protagonismo, si sono manifestati episodi di vittimismo giudiziario che hanno portato il legislatore a inserire un norma diretta a dare maggiore pregnanza al c.d. giusto processo. Probabilmente (anche se con il senno del poi) gli aspetti di supremazia della parte pubblica che nell’agire giudiziario erano emersi potevano, tranquillamente, essere regolamentati e/o mitigati attraverso lo strumento ordinario della legge, così come era già avvenuto per il procedimento amministrativo con la legge n. 241 del 1990, legge quest’ultima che molto ha fatto per migliorare il processo di contrapposizione dialettica tra l‘autorità dei pubblici poteri e la libertà dei cittadini che entrano in rapporto con essa.

Rientrando sull’argomento dell’ordinanza di rimessione alla Consulta, questo riguarda il quesito se la richiesta di proroga del termine per il deposito dell’atto di citazione di cui all’art. 1, comma 3 bis del decreto legge 23 ottobre 1996, così come convertito nella legge n. 639 del 20.12.1996, sia conforme ai principi dell’art. 111 della Costituzione, con particolare riferimento alla garanzia del contraddittorio che sembrerebbe menomato dalla mancata notifica dell’istanza di differimento al presunto incolpato.

La norma in parola, infatti, prevede che il P.M. prima di emettere l’atto di citazione in giudizio invita, il presunto responsabile del danno, a depositare, entro un termine non inferiore a trenta giorni dalla notifica della comunicazione dell’invito, le proprie deduzioni ed eventuali documenti. Nello stesso termine il presunto responsabile può chiedere di essere sentito personalmente dallo stesso P.M., al fine di meglio illustrare la propria difesa, anche allo scopo di dimostrare l’estraneità al fatto, l’assenza del danno contestatogli ovvero la mancanza del profilo psicologico della colpa grave o del dolo. L’omissione dell’audizione personale richiesta dall’incolpato comporta, come sottolineato dalla giurisprudenza prevalente, l’inammissibilità dell’azione di responsabilità per la violazione di un diritto di difesa (cfr. Corte dei Conti, III sezione, n. 35 del 23.2.1999).

Dopo l’emissione dell’invito a dedurre il procuratore regionale deve emettere la citazione in giudizio (se non ritiene di archiviare il procedimento) entro centoventi giorni dalla scadenza del termine per le deduzioni difensive da parte del presunto responsabile. La predetta norma, poi, prevede la possibilità che il P.M. chieda alla Sezione giudicante eventuali proroghe del termine per depositare l’atto di citazione e le stesse sono autorizzate dal collegio nella camera di consiglio appositamente convocata. Il mancato accoglimento della richiesta del P.M. obbliga questi ad emettere la citazione in giudizio ovvero a disporre l’archiviazione nei successivi quarantacinque giorni (in dottrina cfr. anche A. Lupi “Inosservanza del termine per l’emissione dell’atto di citazione: un problema di difficile soluzione” in Riv. Corte dei Conti, n. 2, 1998, pag. 108).

In quest’ultima fase, il presunto responsabile rimane estraneo al procedimento di cui trattasi, dal momento che, come affermato dalla giurisprudenza prevalente, correttamente richiamata nell’ordinanza di rimessione, non è necessaria la presenza dell’incolpato e, conseguentemente, a costui non vengono notificate le eventuali richieste di differimento del termine in parola.

Ciò premesso, la Sezione Puglia dubita che norma di cui trattasi, perlomeno nell’attuale interpretazione giurisprudenziale, sia conforme a Costituzione, in quanto non vi sarebbe parità tra la parte che accusa e quella che si difende, consentendosi, appunto, alla prima di disporre di un potere (la richiesta del differimento del termine per il deposito dell’atto di citazione) sul quale l’incolpato non può in alcun modo intervenire.

Si deve segnalare che l’interpretazione prevalente della giurisprudenza richiamata nell’ordinanza di rimessione nasce dal fatto che la fase preprocessuale dell’invito a dedurre non viene considerata una fase giudiziaria vera e propria, poiché l’invito a dedurre serve, come evidenziato dalla dottrina (cfr. F. Garri “I giudizi innanzi alla Corte dei Conti”, Milano, 2002, pag. 373), a delineare un quadro di rapporti tra invito ed eventuale successiva azione di responsabilità e svolge, principalmente, una funzione di garanzia del diritto di difesa del presunto responsabile. Infatti, questi può sicuramente in tale fase collaborare con il Procuratore regionale, colmando quelle carenze istruttorie che, molto spesso, nascono da omissioni più o meno volute dall’amministrazione danneggiata, la quale non trasmette documenti, non indica con precisione quante e quali persone sono intervenute (e con quali compiti) nei procedimenti amministrativi da cui è derivato il danno erariale. A seguito dell’invito a dedurre il presunto responsabile, se dispone degli elementi necessari per la dimostrazione della sua non colpevolezza, può evitare la sottoposizione a un giudizio di responsabilità amministrativa e siffatto invito svolge, a questo proposito, una funzione di garanzia del medesimo incolpato (cfr. S. Tarullo, “Il P.M. presso la Corte dei Conti”, in Jus, 1997, 232).

Occorre anche aggiungere che la richiesta del differimento del termine, nella maggior parte dei casi, muove proprio nell’ottica di assicurare una migliore garanzia del diritto di difesa, in quanto il P.M. ricorre a tale mezzo quando, dopo l’invito a dedurre, l’incolpato fornisce materiale probatorio che necessita di ulteriori verifiche e approfondimenti ai fini di una possibile archiviazione ovvero all’individuazione di altri possibili responsabili del danno finanziario (in molti casi sono gli stessi incolpati a chiedere al P.M. di avanzare la richiesta di differimento del termine, specialmente quando la responsabilità amministrativa si intreccia con un procedimento penale in cui si prevede, a breve, un proscioglimento con formula piena del responsabile).

Un’eventuale richiesta di differimento del termine, non supportata da parte del Procuratore regionale da idonea motivazione diretta a dimostrare la necessità di ulteriori accertamenti istruttori, non supererebbe, comunque, il controllo del giudice e obbligherebbe il P.M. ad archiviare il procedimento (anche se il provvedimento di archiviazione è sempre revocabile dal Procuratore regionale in presenza di nuovi e/o diversi elementi) ovvero ad emettere la citazione in giudizio entro i successivi quarantacinque giorni dal rigetto dell’istanza medesima.

Certamente questa rimessione nasce a seguito dell’intenso dibattito che segue alla penetrazione dei principi del giusto processo nel giudizio amministrativo – contabile (cfr. P. Santoro in “Terzietà del giudice e poteri sindacatori nel processo contabile” in Riv. Corte dei Conti, n. 4 del 2001, pag. 235; M. Ristuccia in “Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile” in Riv. Corte dei Conti, n. 3 del 2000, pag. 200; A. Ciaramella in “Il giusto processo contabile come effetto di una «giusta» citazione in giudizio” in Riv. Corte dei Conti, n. 1 del 2000, pag. 227), i quali, in un modo o nell’altro sono stati recepiti dalla giurisprudenza (cfr. Corte dei Conti, Sezione Abruzzo sentenze n. 1114/2000 e n. 389/2001, quest’ultima consultabile in questa Rivista, pag. www.giustamm.it/corte/ccontiabruzzo_2001-389.htm), la quale ha affermato che “i principi a cui deve conformarsi il giudizio contabile sono quelli legati al «giusto processo», con riferimento alla ragionevole durata, alla necessità di assicurare il contraddittorio tra le parti in condizioni di parità, alla garanzia di un giudice terzo ed imparziale”.

Per quanto riguarda, poi, il caso specifico, allo stato dell’attuale giurisprudenza, si può anche prevedere che la Consulta, considerato che il termine in parola non attiene, comunque, a una fase processuale, bensì a una fase esterna al giudizio vero e proprio (infatti, solo all’interno di questo le parti, ex art. 111 Cost., si devono muovere in posizione di parità), si esprima, invece, con una sentenza interpretativa di rigetto, dichiarando l’infondatezza della questione, perchè la norma oggetto di sindacato non è costituzionalmente illegittima, a condizione che essa sia interpretata in una certa maniera (per le c.d. sentenze interpretative di rigetto cfr., ex multis, Corte Costituzionale n. 11/1965), in modo da tenere conto dell’esigenza di garantire all’incolpato quella che la dottrina ha definito «una giusta citazione in giudizio» (cfr. A. Ciaramella, cit.), nella quale emergano, in modo chiaro e preciso, gli addebiti di responsabilità contestati dal P.M., sui quali, poi, il medesimo convenuto potrà effettuare, innanzi al giudice terzo, una compiuta difesa. A questo proposito è indubitabile che degli approfondimenti istruttori che richiedono lo spostamento del termine per il deposito dell’atto di citazione in giudizio, hanno bisogno di una proroga del termine in parola sia per completare il convincimento del P.M. ad emettere l’atto di citazione o ad archiviare il procedimento, che per assicurare il presunto responsabile che, prima di essere evocato in giudizio, siano state percorse tutte le possibilità istruttorie utili al raggiungimento di una visione completa ed esauriente della fattispecie dannosa.

D’altra parte la stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 104 del 1989) ha sostenuto che il potere esercitato dal P.M. contabile, in fase istruttoria, si deve ispirare a caratteri di obiettività, imparzialità e neutralità (caratteristiche queste che appartengono, di regola, alla mentalità del giudice, indipendentemente dal ruolo svolto) e deve essere determinato «da elementi specifici e concreti e non da mere supposizioni», con la conseguenza che, indipendentemente dalla notifica o meno del termine de quo, l’azione di responsabilità deve, comunque, nascere sulla base di accertamenti concreti e in grado di formare il convincimento del P.M. circa la possibile responsabilità dell’intimato.

L’affermazione dell’addebitabilità o meno del danno, nonché la sua quantificazione in condanna (in ragione dell’eventuale uso del potere riduttivo) sarà poi un compito del giudice, innanzi al quale le due parti (P.M. e convenuto), dovranno confrontarsi in posizione di parità e in contraddittorio, anche se occorre ricordare che la parte pubblica, a differenza di quella privata – mossa da un interesse costituzionalmente garantito, ma esclusivamente individuale – è ispirata, nella sua azione obbligatoria, dalla cura di un interesse generale e comune a tutta la collettività, come quello della ricerca e dell’affermazione della verità e quello della tutela dei pubblici bilanci (alimentati con il denaro dei contribuenti) da comportamenti scorretti di amministratori e/o agenti pubblici, il cui profilo psicologico sia gravemente colposo o intenzionalmente dannoso. Tra l’altro proprio perché l’azione di responsabilità amministrativa è rimessa alla titolarità di un ufficio del P.M. (perlomeno fintantoché questo è retto da giudici professionali) può essere evitato il c.d. «eccesso di deterrenza», il quale può incidere negativamente sugli agenti pubblici esposti alla responsabilità personale che, per evitare conseguenze dannose sul piano finanziario, possano assumere comportamenti dilatori e formalistici che contrastano con l’obiettivo di un’amministrazione efficiente (così M. Clarich in “La responsabilità della Consob nell’esercizio della funzione di vigilanza: due passi oltre la sentenza della Corte di cassazione n. 500/99”, n. 2/2002 della rivista “Danno e Responsabilità”; cfr. anche Corte Cost. n. 340/2001 dove si afferma che il principio della colpa grave si pone come limite minimo per l’affermazione della responsabilità amministrativa, pubblicata sul n. 11 di Giustizia amministrativa, pag. 1223).

A tal punto è possibile immaginare che la questione possa essere di nuovo rinviata all’interpretazione della giurisprudenza contabile, la quale proprio per i principi del giusto processo, già acquisiti dalla prima giurisprudenza (cfr. Corte dei Conti Sez. Abruzzo cit.) potrebbe intendere la norma nel senso che il differimento del termine possa essere autorizzato, indipendentemente dalla notifica all’intimato, specialmente, quando esso è diretto a garantire quegli approfondimenti istruttori indispensabili per superare quegli atteggiamenti non collaborativi dell’amministrazione danneggiata, che possono condizionare il processo, in senso sfavorevole, all’incolpato (ad esempio con relazioni e/o inchieste amministrative che non evidenziano, in modo completo, tutte le responsabilità causative di danno) ovvero quando la richiesta venga sollecitata al Procuratore regionale dallo stesso presunto responsabile. In difetto di tali elementi il giudice potrebbe respingere la richiesta di differimento del termine di cui all’ordinanza in rassegna.

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V. CORTE DEI CONTI – SEZ. GIUR. REGIONE PUGLIA – Ordinanza 6 marzo 2002 n. 42/R/02

Note

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