Processo – Processo amministrativo – Impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio – Legittimazione attiva e interesse a ricorrere – Necessità – Vicinitas – Insufficienza da sola – Pregiudizio derivante dall’atto impugnato – Necessità di prova – Interesse a ricorrere – Accertamento – Criterio – Precisabilità e dimostrabilità anche nel corso del processo – Ammissibilità – Violazione delle distanze – Violazione con edificio diverso da edificio del ricorrente – Rilevanza ai fini dell’interesse a ricorrere – Condizione.

Devono essere formulati i seguenti principi di diritto:

a) Nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato;

b) L’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso;

c) L’interesse al ricorso è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo, laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o la questione rilevata d’ufficio dal giudicante, nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a.;

d) Nelle cause in cui si lamenti l’illegittimità del titolo autorizzatorio edilizio per contrasto con le norme sulle distanze tra le costruzioni imposte da leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, non solo la violazione della distanza legale con l’immobile confinante con quello del ricorrente, ma anche quella tra detto immobile e una terza costruzione può essere rilevante ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso, tutte le volte in cui da tale violazione possa discendere con l’annullamento del titolo edilizio un effetto di ripristino concretamente utile, per il ricorrente, e non meramente emulativo.

Pres. Patroni Griffi – Est. Simonetti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17 di A.P. del 2021, proposto da
Roberto Brambille e Vincenzo Brambille, rappresentati e difesi dagli avvocati Giancarlo Greco e Fabio Petrantoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto presso lo studio Giancarlo Greco in Palermo, via Francesco Ferrara, 8;

contro

Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Natale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Antonino Oddo, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Immordino in Palermo, viale Libertà, 171;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 663/2014, resa tra le parti, concernente l’annullamento di concessione edilizia per realizzazione di villetta residenziale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palermo e di Antonino Oddo;

Vista la sentenza non definitiva n. 759/2021 del CGA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Giancarlo Greco, anche in sostituzione Fabio Pierantoni, e Giuseppe Immordino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Palermo rilasciò ai signori Gangarossa e Calì (in seguito G e C) la concessione edilizia 8 marzo 2011, n. 81 per la realizzazione di una villetta residenziale bifamiliare sul terreno sito in via Lanza di Scalea n. 2213, contraddistinto in catasto con il foglio di mappa 8, particelle n. 2156 e 2176, come risultanti da un (duplice) frazionamento autorizzato dal Comune di Palermo che aveva riguardato quota parte della particella originaria 419, già di proprietà di Giuseppe Lanza di Scalea.

Tale concessione di lì a breve fu volturata in favore del sig. Antonino Oddo (in seguito O), divenuto acquirente e nuovo proprietario del bene immobile contraddistinto dalle particelle 2156 e 2176 in forza di atto di compravendita del 29 luglio 2011.

I signori G e C rimasero proprietari dell’immobile, già edificato, iscritto al foglio 8, (quota residuale della) particella 419.

Tutti e tre questi immobili sono inseriti nel residence denominato “Oasi verde”.

2. Avverso la concessione n. 81 del 2011, e prima ancora avverso il frazionamento che l’aveva preceduta, proposero ricorso, chiedendone l’annullamento, i signori Roberto e Vincenzo Brambile (in seguito B), proprietari di un immobile sempre sito alla via Lanza di Scalea n. 2213, iscritto al fg. 8, particella 501, deducendo una serie di vizi concernenti il mancato rispetto delle distanze, sia nei confronti delle costruzioni vicine che rispetto al confine con le altre proprietà, lamentando nell’insieme la violazione dell’art. 30 del d.p.r. 380/2001, degli artt. 2, 3 e 56 del regolamento edilizio del Comune di Palermo, degli artt. 873 e 878 del codice civile, dell’art. 9 del d.m. 1444/1968.

3. Con sentenza 6 marzo 2012, n. 663 il Tar dichiarò il ricorso in parte inammissibile e in altra parte infondato.

Per quanto più rileva in questa sede, il Tar ritenne che la violazione delle distanze tra le proprietà O e G/C non arrecasse nessun pregiudizio alla parte ricorrente, rilevando inoltre come tra i primi fosse intervenuto un accordo negoziale in forza del quale i signori G e C avevano rinunciato al rispetto della distanza nei confronti del signor O.

4. Proposto appello avverso la sentenza di primo grado, il Consiglio di giustizia ha disposto una verificazione volta ad accertare la corretta rappresentazione dei luoghi per cui è causa e il reale posizionamento degli edifici di proprietà, rispettivamente, dei signori G e C, del signor O, dei signori B.

L’esito della verificazione, rinnovata in corso di causa affidandola, la seconda volta, al direttore del Dipartimento di ingegneria civile ed architettura dell’Università degli studi di Catania, ha condotto il giudice dell’appello a respingere tutti i motivi del ricorso, oltre alla domanda di risarcimento del danno, ad eccezione del settimo, il solo per il quale la causa è stata rimessa all’Adunanza plenaria.

Questo settimo motivo dell’appello concerne la censura riferita alla violazione della distanza tra la costruzione di proprietà del signor O e quella di proprietà dei signori G e C, in ordine alla quale il verificatore ha accertato che sebbene sia rispettata la distanza minima di cinque metri dal confine, non è rispettata invece la distanza minima di dieci metri tra i fronti dei due fabbricati, entrambi provvisti di finestra.

Alla luce di tale esito istruttorio la sezione rileva come sarebbe violato l’art. 9 del d.m. 1444/1968 che tale distanza prescrive in termini inderogabili ed assoluti, il che comporterebbe l’annullamento della concessione, ma che debba esaminarsi preliminarmente l’eccezione in rito sollevata sia dalla parte appellata che dall’amministrazione comunale in ordine alla carenza di interesse delle parti appellanti a far valere una violazione riguardante la distanza tra la costruzione del proprio vicino e (anziché la propria) quella di un altro proprietario non direttamente confinante.

Al cospetto di tale situazione la sezione si interroga se, per impugnare i titoli edilizi altrui, il requisito della vicinitas, inteso quale stabile collegamento tra il ricorrente e l’area dove si trova il bene oggetto del titolo in contestazione, sia sufficiente a fondare insieme la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso, quali condizioni dell’azione di annullamento.

Ha dunque sollevato i seguenti articolati quesiti:

a) se la vicinitas, sulla base dell’orientamento maggioritario sopra illustrato, è di per sé idonea non solo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione;

b) se, viceversa, la vicinitas è idonea a dimostrare la sola condizione della legittimazione a ricorrere, e per l’effetto è necessario che il ricorrente dimostri lo specifico pregiudizio che l’iniziativa edilizia (posta in essere in violazione delle regole di settore) gli provoca;

c) in questo secondo caso (ai fini di un completo discernimento della questione), se tale dimostrazione deve essere sempre resa o solo nell’evenienza che la vicinitasnon renda evidente lo specifico vulnus patito dal ricorrente;

d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria aderisca all’impostazione di cui ai punti b) o c) come si debba apprezzare l’interesse ad agire nelle cause in cui si lamenta una violazione delle distanze (fra costruzioni) imposte dalla legge urbanistica:

– se il solo interesse deducibile sia la lesione della distanza tra l’immobile del ricorrente e quello confinante, o anche la lesione della distanza tra l’immobile confinante e una terza costruzione, non confinate con quella del ricorrente, o, in termini più generali, se rilevino anche le distanze fra due immobili di cui nessuno confinante ma comunque nel raggio visivo del ricorrente legittimato ad agire sulla base del requisito della vicinitas;

– se, a tal fine, rilevi la conseguenza evincibile di detta violazione, in termini di demolizione dell’intera opera del vicino, indipendentemente dal luogo interessato dalla violazione dedotta.

Le difese, in vista della discussione, hanno depositato ulteriori memorie.

La difesa di parte appellante a sostegno della tesi favorevole a riconoscere la vicinitas a prescindere dalla dimostrazione di uno specifico pregiudizio, quelle del Comune e del signor O favorevoli invece alla tesi contraria. La difesa di parte appellante ha comunque sostenuto come nel caso di specie sia evidente il pregiudizio che la costruzione della villa del signor O, in forza della concessione di cui si chiede l’annullamento, ha arrecato loro.

DIRITTO

1. Le numerose questioni sollevate dal Consiglio di giustizia sottopongono all’esame dell’Adunanza plenaria il tema della tutela del terzo a fronte di atti ampliativi della sfera di altri soggetti, nel caso di specie al cospetto di un titolo edilizio espresso che, nella legislazione della Regione Siciliana, ancora recava alla data del 2011, vigente la l.r. 71/1978, la “vecchia” denominazione di concessione edilizia mutuata dalla “storica” legge (statale) 10/1977.

Quello dell’interesse, oppositivo, ad impedire o comunque a contrastare un atto ampliativo della sfera di altri soggetti costituisce una delle tre principali figure più comunemente discusse nello studio della legittimazione al ricorso nel processo amministrativo, per differenziare la posizione dei soggetti legittimati da quella della generalità dei consociati.

Limitando il discorso alla tutela dell’interesse legittimo e data in premessa la distinzione tra interessi oppositivi e interessi pretensivi, le altre due figure corrispondono, come noto, all’interesse, oppositivo, ad impedire un atto restrittivo nella propria sfera giuridica (esempio paradigmatico quello dei provvedimenti ablatori) e all’interesse, in questo caso pretensivo, a contestare il diniego ovvero il rifiuto di un atto ampliativo della propria sfera vanamente richiesto dallo stesso interessato (ad esempio il rifiuto di un’autorizzazione o di una concessione).

Nella seconda e nella terza figura l’individuazione di un interesse differenziato, e con essa il riconoscimento della legittimazione a ricorrere, è certamente agevolata dall’essere il soggetto “legittimato” destinatario di un provvedimento che – privandolo di un bene che prima aveva o negandogli un bene che non aveva e che aveva richiesto – lo lede direttamente e, prima ancora, parte necessaria del procedimento amministrativo che l’ha preceduto. Nel primo caso invece, laddove procedimento e provvedimento non contemplino il soggetto terzo, il problema che da sempre si pone è quello di stabilire se l’interesse di costui a contrastare un atto ampliativo della sfera altrui sia effettivamente qualificato e differenziato, rispetto all’interesse della generalità, e in base a quali criteri.

Nella casistica giurisprudenziale i criteri della qualificazione e della differenziazione, utilizzati per distinguere gli interessi legittimi dagli interessi di fatto e da quelli cd. semplici (nozioni invero non coincidenti, ricevendo i secondi protezione in via amministrativa come evidenziato da CGA, n. 851/2007), sono peraltro strettamente collegati, sebbene nell’impostazione più teorica la qualificazione discenderebbe dalla norma attributiva del potere mentre la differenziazione si coglierebbe sulla base di criteri materiali o caratteri fattuali.

Nella realtà delle cose è raro che la norma attributiva del potere, occupata a definire presupposti, forme e modi dell’esercizio del potere amministrativo, menzioni (tutti) gli interessi privati qualificabili come legittimi; sicché il criterio materiale, incentrato sulla dinamica procedimentale e sull’evidenza provvedimentale, svolge un ruolo determinante ed è quello più comunemente praticato.

2. Dove procedimento e provvedimento non siano di particolare ausilio, in quanto il terzo non vi ha partecipato e l’atto finale di lui non fa menzione, può essere rilevante l’elemento fisico-spaziale della vicinitas, intesa quale stabile collegamento tra un determinato soggetto e il territorio o l’area sul quale sono destinati a prodursi gli effetti dell’atto contestato.

Tale criterio di differenziazione – che la giurisprudenza applica, anche, in materia urbanistica, ambientale, nelle attività economiche (con particolare riguardo alle autorizzazioni di commercio), con una serie di specificità – si è andato affermando in primo luogo in ambito edilizio, all’indomani della legge 765 del 1967, cd. legge ponte, che come noto rappresentò – naufragati progetti più ambizioni di riforma complessiva del sistema, che avevano suscitato fortissime resistenze – il primo tentativo legislativo di porre rimedio al dilagare del fenomeno dell’abusivismo edilizio che nel secondo dopoguerra aveva deturpato le principali città italiane (su tutte Roma, Napoli e Palermo) e che proprio l’anno prima, con la spaventosa frana di Agrigento, aveva reso non più eludibile, agli occhi della comunità nazionale e di quella internazionale, il problema della speculazione edilizia nel nostro Paese.

E’ in questo quadro storico – al quale non dovette evidentemente giovare la Plenaria n. 1 del 1966 con cui si era affermato il principio per cui fosse inammissibile il ricorso contro una licenza edilizia (altrui), per violazione delle prescrizioni del piano regolatore che vincola la zona a verde pubblico, ove l’attuazione della prescrizione fosse in linea di fatto divenuta impossibile – che si colloca (e si deve leggere) l’art. 10, comma 9, della legge ponte, che novellava l’art. 31 della legge urbanistica 1150/1942, prevedendo che: “Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione”.

Leggendo tale disposizione si era autorizzati a ritenere che in luogo del nessuno, di prima del 1967, la legge avesse ora previsto che davvero chiunque potesse ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia altrui, quando in contrasto con leggi, regolamenti e prescrizioni urbanistiche; e che il legislatore avesse inteso introdurre un’azione popolare a tutela, rafforzata, di una legalità (e di una “giustizia nell’amministrazione”) che molti comuni sino a quel momento non avevano voluto o saputo garantire.

L’azione popolare, che ha origini antichissime risalenti al diritto romano, per quanto scarsamente impiegata dal legislatore (praticamente solo nel giudizio elettorale e nella legislazione comunale), ha sempre suscitato attenzione e curiosità in dottrina, sia quando ad essa si era riconosciuta negli anni 30 del secolo scorso una forte impronta pubblicistica, giungendo ad identificare l’attore popolare addirittura in un organo dello Stato; sia quando in epoca repubblicana, in chiave diversa, è stata posta in relazione con la sovranità popolare recuperando la visione più liberale di chi già nei primi anni del Novecento aveva osservato che può essere esercitata “solo quando coincide con interessi individuali o quando sia mossa da particolari passioni”.

Neppure va dimenticato come, sempre all’alba del Novecento, la distanza tra l’azione popolare e il ricorso al giudice amministrativo potesse sembrare meno netta e profonda di oggi, se è vero che nel sistema di giustizia amministrativa francese il ricorrente pour excès de pouvoir era visto allora come una sorta di “ministère public poursuivant la répression d’une infraction”, ovvero un “collaborateur de la légalité”.

Fosse o meno questo il vero disegno del legislatore del 1967 – l’introduzione di una nuova ipotesi di azione popolare – è noto come la giurisprudenza della disposizione diede ben presto una lettura diversa, escludendo che potesse rinvenirsi nella disposizione citata un’azione popolare e richiedendo che i soggetti ricorrenti potessero considerarsi toccati in un proprio interesse all’insediamento abitativo, ossia alla “radicazione in loco” dei propri “interessi di vita”, familiari, economici o relativi ad altri “qualificati e consolidati rapporti sociali” (Cons. St., V, n. 523/1970, posizione poi consolidatasi con Cons. St., Ad. plen. n. 23/1977). Sicché dall’esclusione dell’azione popolare emergeva sin da allora un criterio o concetto, quello della vicinitas, piuttosto elastico, la cui concreta individuazione era (e sarebbe stata in seguito) rimessa al prudente apprezzamento giurisprudenziale.

Un criterio, certamente meno totalizzante di un ricorso popolare, ma pur sempre potenzialmente molto espansivo e che si sarebbe rivelato come una sorta di cerniera tra il piano sostanziale degli interessi, più o meno differenziati, e quello processuale della loro tutela, peraltro in questi ambiti essenzialmente di tipo demolitorio – ripristinatorio, in ragione della loro natura oppositiva.

Un criterio flessibile, da misurare ogni volta sulla base della situazione di fatto, del tipo di provvedimento contestato e dei suoi concreti contenuti, dell’ampiezza e della rilevanza delle aree coinvolte, e che dunque poco si presta a teorizzazioni astratte e generali, quali quelle che riguardano il tema delle condizioni dell’azione e la distinzione o il confine tra la legittimazione al ricorso e l’interesse al ricorso, sul quale a breve si tornerà.

3. E’ al lume di queste premesse che la Plenaria reputa che debba esaminarsi la completa ricostruzione del quadro giurisprudenziale offerta nella sentenza del CGA, dove si dà atto (al punto 39 della motivazione) di un orientamento maggioritario, per cui la vicinitas quale criterio idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi assorbe in sé anche il profilo dell’interesse al ricorso; e di un secondo indirizzo per cui la vicinitas da sola non basta a fondare anche l’interesse, dovendo il ricorrente fornire la prova concreta di un pregiudizio sofferto.

Del primo orientamento, in un panorama giurisprudenziale vastissimo, si rinvengono precedenti pressoché in tutte le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato che si occupano della materia (v. ad esempio, II, n. 2056/2021; IV, 4387/2021; VI, 6500/2021) e conferme anche nella giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione (18493 e 21740/2021). Ma anche l’altro orientamento trova seguito, per quanto forse meno frequentemente, nelle varie sezioni del Consiglio di Stato (v., per un esempio particolarmente efficace, Cons. St., IV, n. 962/2020, oltre a V, 4650/2021, VI, 4830/2017, CGA, 488/2020 e 62/2012, in quest’ultimo si legge che “l’interesse al ricorso del vicino contro provvedimenti ampliativi della posizione giuridica dei terzi in materia urbanistico/edilizia presuppone l’allegazione e la dimostrazione di un concreto pregiudizio che quel provvedimento reca alle facoltà dominicali del ricorrente”), sicché il contrasto sembrerebbe attraversare, per così dire, internamente le diverse sezioni.

Un contrasto probabilmente meno acuto, e quindi meno problematico, di quanto si potrebbe a prima vista ritenere, nella misura in cui, da un lato, in molti casi l’adesione al primo indirizzo fa velo della (riconosciuta o riconoscibile) presenza, nei fatti, anche del pregiudizio (come si ricava, ad esempio, dalla lettura della sentenza sopra ricordata 2056/2021); e, dall’altro, anche i precedenti più qualificanti ascrivibili al secondo indirizzo “scontano” situazioni nelle quali a mancare potrebbe essere già la stessa legittimazione (è il caso della richiamata sentenza 962/2020 in cui i ricorrenti non erano proprietari di edifici immediatamente contigui all’area oggetto dell’intervento). Quanto ai richiami alle pronunce della Suprema Corte bisogna considerare come abbiano ad oggetto giudizi di impugnazione nei confronti delle sentenze in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche e, dunque per definizione, vertano su cause che non sono di edilizia in senso stretto e in cui i temi della protezione ambientale ricevono preminente attenzione.

Si vuole quindi sottolineare come nella realtà dei fatti e nella dinamica dei giudizi la riflessione sulla legittimazione proceda non disgiunta da quella sull’interesse, e siano entrambe fortemente condizionate dalla situazione concreta allegata dalle parti e ricavabile dagli atti di causa.

4. Questa prevalenza (questa “ipoteca”) delle situazioni di fatto sugli schemi concettuali può forse spiegare quel “singolare regime di liquidità” che, a giudizio di una dottrina più recente, caratterizzerebbe la materia delle condizioni dell’azione nel processo amministrativo. Una materia che ha registrato negli ultimi anni il fiorire di nuovi studi dottrinali, soprattutto in tema di legittimazione a ricorrere.

Di questa categoria gli studiosi sono tornati ad indagare le differenze con il suo omologo nel processo civile, interrogandosi se sia ancora giustificato da parte della giurisprudenza amministrativa impostare il problema nei termini tradizionali di una effettiva titolarità di tale posizione anziché di semplice affermazione della stessa, come avviene nel giudizio civile. Sono state poi evidenziate le tendenze in atto nella legislazione degli ultimi dieci anni a costruire legittimazioni speciali, in capo a talune Amministrazioni indipendenti (quali AGCM, ART e ANAC), a presidio di determinati beni pubblici (in particolare la tutela della concorrenza), tendenze che si legano e seguono i casi, divenuti più frequenti nello Stato policentrico delle autonomie, in cui a proporre ricorso davanti al giudice amministrativo siano soggetti pubblici (i comuni in particolare) nella loro veste di enti esponenziali che si contrappongono ad altri livelli di governo. Su un piano diverso, e si direbbe anzi opposto, la legittimazione a ricorrere è da altri messa in relazione con il principio di sussidiarietà in senso orizzontale di cui all’art. 118, comma 4, Cost., trovandovi il fondamento per nuovi “diritti civici” sui quali costruire una cittadinanza attiva che nella tutela dinanzi al giudice amministrativo troverebbe una delle sue possibili forme di espressione e manifestazione. Nella stessa direzione la legittimazione al ricorso “rivisitata” è collegata alla teoria dei cd. beni comuni e diventerebbe uno strumento per controllare, anche in forme giurisdizionali, i governanti e i poteri pubblici, come in parte sembrerebbe confermare la recente disciplina sull’accesso civico di cui al d.lgs. 33/2013 dove all’art. 5, comma 2 riappare, a distanza di molti decenni, la parola “chiunque”. Ancora, sempre nel quadro della tutela degli interessi meta-individuali, si invoca una sorta di “liberazione” della vicinitas dal suo perimetro originario, sino a ritenerla esistente anche quando la relazione di prossimità tra il soggetto ed il bene protetto non sia fisica ma assiologica.

Molte di queste riflessioni hanno riguardo naturalmente alla legittimazione delle associazioni e dei gruppi, oltre che a quella molecolare dei singoli, e al ruolo “suppletivo” che associazioni portatrici di interessi super-individuali, in questo agevolate anche dalle norme di derivazione europea, sono venute svolgendo, prima nella giurisprudenza e in seguito nella legislazione nazionali (nei termini, di complementarietà e non di alternatività, già posti in luce da questa Plenaria nella recente sentenza n. 6/2020).

L’insieme di queste tendenze per così dire espansive, sul terreno della legittimazione al ricorso, denunciano la (o muovono dalla denuncia della) “crisi” dei controlli amministrativi e i limiti sempre maggiori, di tempo e di spazio, che incontra l’autotutela amministrativa, nella convinzione che molto spesso, complice anche l’oblio dei ricorsi amministrativi e l’assenza di validi rimedi alternativi, la sola via per rimediare agli errori, anche gravi, delle amministrazioni pubbliche sia quella giurisdizionale.

Si potrebbe allora osservare che non a caso, dove l’amministrazione pubblica è considerata più efficace ed efficiente, come ad esempio in Germania, si registra da sempre un approccio assai più cauto al tema della legittimazione ad agire nel processo. Se non fosse che nell’esperienza francese, del pari contrassegnata da un’amministrazione pubblica tradizionalmente di buona qualità, la legittimazione ad agire è stata invece riconosciuta con maggiore larghezza, per quanto nel quadro di una concezione in origine fortemente oggettiva del sindacato giurisdizionale e che progressivamente è poi venuta modificandosi, come dimostra, a proposito dell’interesse ad impugnare un permesso di costruire, la pronuncia del Conseil d’État, 17 marzo 2017, n. 396362.

L’analisi comparata dei principali sistemi nazionali di giustizia amministrativa registra piuttosto da qualche tempo, sotto l’influenza del diritto europeo, una convergenza su talune linee di fondo; si possono fare gli esempi dell’estensione della legittimazione ad agire in materia ambientale, realizzatasi un po’ ovunque, come anche del riconoscimento, nel contenzioso sui contratti pubblici e sotto l’influenza della Corte di giustizia UE, di interessi meritevoli di tutela diversi ed ulteriori rispetto a quello, cd. finale, più direttamente preordinato all’aggiudicazione della procedura.

5. Sempre nella riflessione dottrinale sulle condizioni dell’azione l’autonomia della nozione dell’interesse al ricorso, rispetto a quella della legittimazione, è un dato oramai acquisito, nonostante i dubbi di carattere teorico sollevati in passato (quando l’interesse ad agire era stato definito persino come “la quinta ruota del carro” o considerato, nel processo amministrativo, “ridondante”). Il suo fondamento è rinvenuto, come noto, nell’art. 100 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., ed è caratterizzato dalla “prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato” (v. Cons. St., Ad. plen. n. 4/2018, al punto 16.8).

Su tale nozione riposa, anche (se non soprattutto), la concezione soggettiva della tutela propria anche del processo amministrativo (sulla quale v. soprattutto Cons. St. Ad. plen. n. 4/2011 e più di recente Corte cost., n. 271/2019), e ad esso è attribuita una funzione di filtro processuale, sino a farne (ma il tema è tra i più sensibili) uno strumento di selezione degli interessi che chiedono tutela secondo la loro “meritevolezza” (per uno spunto, in questo senso, v. Cons. St. Ad. plen. 9/2014, al punto 8.3.4), in una logica non lontana da quella che fonda il divieto degli atti emulativi nel codice civile (art. 833).

Il codice del processo amministrativo fa più volte riferimento, direttamente o indirettamente, all’interesse a ricorrere: all’art. 35, primo comma, lett. b) e c), all’art. 34, comma 3, all’art. 13, comma 4-bis e, in modo più sfumato, all’art. 31, primo comma, sembrando confermare, con l’accentuazione della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e l’arricchimento delle tecniche di tutela, la necessità di una verifica delle condizioni dell’azione (più) rigorosa. Verifica tuttavia da condurre pur sempre sulla base degli elementi desumibili dal ricorso, e al lume delle eventuali eccezioni di controparte o dei rilievi ex officio, prescindendo dall’accertamento effettivo della (sussistenza della situazione giuridica e della) lesione che il ricorrente afferma di aver subito. Nel senso che, come è stato osservato, va verificato che “la situazione giuridica soggettiva affermata possa aver subito una lesione” ma non anche che “abbia subito” una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite.

6. Con specifico riferimento alla vicinitas, in ambito edilizio-urbanistico, dove la “qualificazione” dell’interesse del terzo può farsi discendere in ultimo dall’art. 872 c.c., dopo l’abrogazione dell’art. 31 della legge urbanistica ad opera dell’art. 136, comma 1, lett. a) del d.p.r. 380/2001, il discorso va ora ricondotto entro gli schemi generali ricavabili dal c.p.a..

Il ragionamento intorno all’interesse al ricorso, inteso come uno stato di fatto, si lega quindi necessariamente all’utilità ricavabile dalla tutela di annullamento e dall’effetto ripristinatorio; utilità che a sua volta è in funzione e specchio del pregiudizio sofferto. Tale pregiudizio, riprendendo quanto in precedenza accennato al punto 2, a fronte di un intervento edilizio contra legem è rinvenuto in giurisprudenza, non senza una serie di varianti, nel possibile deprezzamento dell’immobile, confinante o comunque contiguo, ovvero nella compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata. Si può discutere se tali beni siano il risultato della scomposizione di un unico interesse per così dire riassuntivo, quello alla qualità dell’insediamento abitativo (espressione presente già nella ricordata sentenza 523/1970), o se debbano essere considerati per forza atomisticamente, sull’assunto che non sarebbe dato un interesse inerente all’insediamento abitativo come tale.

Il riferimento al godimento dell’immobile in uno con il richiamo a salute e ambiente è peraltro un piano di indagine già sufficientemente ampio ed è su di esso che la giurisprudenza ha fatto leva per ravvisare il pregiudizio sofferto dal terzo non solo ad esempio nella diminuzione di aria, luce, visuale o panorama, ma anche nelle menomazioni di valori urbanistici e nelle degradazioni dell’ambiente in conseguenza dell’aumentato carico urbanistico in termini di riduzione dei servizi pubblici, sovraffollamento, aumento del traffico (v., ancora da ultimo, Cons. St., IV, n. 6130/2021).

Un’indagine naturalmente strettamente legata – va detto una volta di più – al tipo di provvedimento contestato e all’entità e alla destinazione dell’immobile edificando o edificato, come dimostra il peculiare caso dal quale ha tratto origine l’odierna remissione.

E’ questo un caso nel quale la vicinitas è in termini di stretto collegamento tra la (proprietà di) parte ricorrente e l’area oggetto dell’intervento edilizio, trattandosi di immobili direttamente e immediatamente confinanti, sebbene la violazione, ossia il mancato rispetto delle distanze, come ricordato in premessa, si abbia non nei confronti dell’edificio di parte ricorrente ma di quello di chi a sua volta confina dall’altro lato con quello confinante. Non di meno si deve anche considerare come la costruzione del signor O si è andata incastonando tra quella di parte ricorrente e quella dei signori G e C, dove in precedenza non c’era nulla, inserendosi per così dire “tra di loro”, diminuendone aria e luce, visuale e panorama.

Se poi dal pregiudizio passiamo all’utilità, si deve considerare ancora come l’accoglimento del ricorso dei signori B condurrebbe all’annullamento, almeno in parte, della concessione edilizia del 2011, il che produrrebbe oltre all’effetto giuridico legato al venir meno retroattivamente del titolo, conseguenze conformative al momento non prevedibili poiché legate all’applicazione, a valle dell’annullamento giurisdizionale, dell’art. 38 del t.u. 380/2021 che come noto contempla diversi scenari possibili quali la rimozione dei vizi amministrativi, la riduzione in pristino, l’applicazione di una sanzione pecuniaria alternativa (ma alle condizioni ribadite da ultimo da Cons. St., Ad. plen. n. 17/2020); e dove quanto meno la riduzione in pristino, anche solo parziale, sarebbe misura certamente utile e vantaggiosa nella prospettiva demolitoria-ripristinatoria di parte ricorrente.

7. Tornando a ragionare sul piano generale, l’interesse ad agire dovrebbe ad esempio escludersi nei casi in cui il titolo edilizio impugnato fosse affetto da vizi solamente formali o procedurali, sicuramente emendabili, quand’anche ne fosse possibile l’annullamento, quindi senza che a tale annullamento possa seguire l’applicazione di una qualunque sanzione; o, ancora più in radice, laddove al rilascio illegittimo del titolo edilizio non fosse poi seguita alcuna attività e nel frattempo fosse maturato il termine di decadenza del permesso.

Ulteriori esempi sono prospettabili, magari più legati al tipo di violazione denunciato e alla sua concreta incidenza, in una materia nella quale l’estrema varietà dei casi rende pressoché impossibile fornirne una classificazione o anche solo una ricognizione appena soddisfacente. Con riferimento all’impugnazione di titoli edilizi correlati ad autorizzazioni commerciali, assume rilevanza anche la nozione di bacino d’utenza, che deve essere ricostruita tenendo conto della natura e delle dimensioni dell’opera.

8. Tirando le fila di tutto questo ragionamento, ricostruite le linee generali della materia, questa Adunanza ritiene che al primo dei quesiti (di cui alla lettera a) debba rispondersi nel senso che, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra legittimazione e interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario in via di principio che ricorrano entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di differenziazione, valga da solo ed in automatico a soddisfare anche l’interesse al ricorso.

Dopodiché, ai quesiti di cui alle lettere b) e c), si deve rispondere nel senso che lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio che si assume illegittimo, e che è necessario sussista, può comunque ricavarsi, in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante, essendo questione rilevabile d’ufficio nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e quindi nel contraddittorio tra le parti.

Venendo poi al (sotto)tema della violazione delle distanze, posto con il quesito di cui alla lettera d), si ritiene che, traendo anche spunto dalla vicenda che ha originato la rimessione, non solo la violazione della distanza legale con l’immobile confinante ma anche quella tra detto immobile e una terza costruzione possa essere rilevante, tutte le volte in cui da tale violazione possa discendere con l’annullamento del titolo edilizio un effetto di ripristino concretamente utile, per il ricorrente, e non meramente emulativo.

9. Sulla base di tutto quanto finora considerato possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia, al quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

a) Nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato;

b) L’interesse al ricorso correlato allo specifico pregiudizio derivante dall’intervento previsto dal titolo autorizzatorio edilizio che si assume illegittimo può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso;

c) L’interesse al ricorso è suscettibile di essere precisato e comprovato dal ricorrente nel corso del processo, laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o la questione rilevata d’ufficio dal giudicante, nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a.;

d) Nelle cause in cui si lamenti l’illegittimità del titolo autorizzatorio edilizio per contrasto con le norme sulle distanze tra le costruzioni imposte da leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, non solo la violazione della distanza legale con l’immobile confinante con quello del ricorrente, ma anche quella tra detto immobile e una terza costruzione può essere rilevante ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso, tutte le volte in cui da tale violazione possa discendere con l’annullamento del titolo edilizio un effetto di ripristino concretamente utile, per il ricorrente, e non meramente emulativo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e restituisce per il resto al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

L'articolo Sulla legittimazione e interesse a ricorrere nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Luci e ombre della posizione processuale della mandante ATI. È ravvisabile, allo stato, una legittimazione attiva a proporre appello per la mandante rappresentata in primo grado? proviene da Giustamm.

La pronuncia del Consiglio di Stato in esame introduce elementi di novità nella definizione della legittimazione ad agire per la tutela degli interessi superindividuali[1].
I giudici amministrativi si sono pronunciati a seguito di impugnazione della sentenza 22 febbraio 2006, n. 1175, del Tar Puglia, Lecce, con cui era stato accolto il ricorso della Associazione degli Agenti Raccomandatari Marittimi di Puglia – Raccomar, volto all’annullamento del provvedimento con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nominava il Presidente dell’Autorità Portuale di Taranto.Tale nomina veniva impugnata in quanto ritenuta in violazione dell’art. 8, comma 1, della legge 28-01-1994, n. 84, che stabilisce come la nomina ministeriale debba intervenire, d’intesa con la Regione interessata, “su una terna di esperti di massima e comprovata qualificazione professionale nei settori dell’economia, dei trasporti e portuale, designati rispettivamente dalla provincia, dai comuni e dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, la cui competenza territoriale coincide in tutto o in parte con la circoscrizione” portuale.Nel caso in esame, invece, i tre enti locali interessati (Comune, Provincia e C.C.I.A.A. di Taranto) avevano proposto un solo nominativo al Ministero, in evidente contrasto col disposto dell’articolo sopra citato. Il provvedimento veniva, pertanto, impugnato dall’Associazione dei Raccomandatari Marittimi, cui, però, il Ministero opponeva il difetto di legittimazione ad agire, sostenendo come l’interesse fatto valere fosse un mero interesse semplice. Risultava, infatti, mancante il requisito della personalità (facendo l’interesse capo non già ad un singolo leso ma ad una pluralità indefinita di soggetti) e difettavano, inoltre, i requisiti della differenziazione e qualificazione espressa da parte di fonte legislativa o regolamentare, dal momento che il sistema di norme che regolano la nomina del Presidente dell’Autorità portuale non prende in considerazione la posizione degli agenti raccomandatari marittimi, che sarebbe pertanto riconducibile a quella della generalità dei cittadini a fronte del potere ministeriale di nomina del Presidente.Il Consiglio di Stato non precisa se ci si trovi di fronte ad un interesse collettivo o ad un interesse diffuso, probabilmente in ragione della trasversalità del ragionamento sviluppato.L’interesse viene fatto valere in giudizio dall’Associazione di categoria degli agenti raccomandatari portuali, di talché parrebbe essere classificabile quale collettivo, attinendo ad una sfera determinata di soggetti esercenti una professione, raccolti in un’organizzazione che agisce istituzionalmente e stabilmente per la tutela degli interessi degli iscritti.La giurisprudenza amministrativa relativa alla legittimazione a ricorrere delle associazioni e organizzazioni professionali è, infatti, costante nel riconoscere la possibilità per associazioni e sindacati di agire a tutela di interessi propri o collettivi della categoria, seppure in presenza di due requisiti. In primo luogo, l’azione può essere portata avanti “quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa” oppure “ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria”[2].In seconda battuta, è necessario verificare che l’associazione agisca a tutela di interessi propri o collettivi della categoria, vale a dire riferibili “in modo complessivo ed unitario senza contrasto, neppure potenziale, fra gli iscritti”[3].Viceversa va negata la legittimazione ad agire per la tutela di un singolo associato[4] o quando vengano impugnati provvedimenti “suscettibili di incidere al più su una pluralità di associati, ma non anche sull’intera categoria, potendosi configurare, pertanto, un conflitto di interessi all’interno di quest’ultima”[5].Quanto a quest’ultimo requisito, il Consiglio di Stato – dopo aver affermato il radicarsi dell’interesse in capo alla collettività esponenzialmente rappresentata dalla RACCOMAR, che si configura come “ente esponenziale di soggetti che stabilmente e professionalmente esercitano la propria attività in ambito portuale” – sottolinea, poi, come tale legittimazione non venga meno in ragione della mancata unanimità (si erano registrati un voto contrario e due astensioni) all’interno dell’assemblea dei soci al momento della decisione di esprimere parere contrario alla nomina del soggetto proposto a Presidente dell’Autorità portuale.La mancata unanimità non varrebbe, infatti, ad individuare un dissenso all’interno dell’associazione, dacché “trattandosi di ente esponenziale di interessi collettivi la successiva azione nell’interesse degli associati complessivamente considerati trae fondamento nei deliberati approvati a maggioranza dagli associati, che abilitano alla tutela del gruppo nel suo complesso secondo gli scopi statutari”.L’azione giudiziaria, inoltre, non si configurerebbe indirizzata in danno ad aderenti l’associazione, ma sarebbe “volta a far valere un interesse alla legalità dell’azione amministrativa che investe direttamente tutti gli agenti accomandatari aderenti alla RACCOMAR”.Ne consegue che quando un ente esponenziale impugni atti amministrativi di organi esterni per far valere interessi generali della categoria, quale quello alla legittimità dell’azione amministrativa, non sia indice rilevante l’eventuale dissenso di alcuni membri dell’associazione, giacché la stessa opererebbe nell’interesse anche di questi, non derivando agli associati contrari alcuna deminutio della propria posizione.Ma è proprio la circostanza che ad essere impugnato sia un atto amministrativo esterno a far dubitare della sussistenza del primo requisito sopra elencato necessario per il riconoscimento della legittimazione ad agire delle associazioni di categoria. Non ci si troverebbe, nel caso di specie, di fronte a “violazione di norme poste a tutela della categoria stessa” né parrebbe l’associazione agire per “il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria”, secondo quanto esplicitato dallo stesso Consiglio di Stato[6].Dal momento che non vi sono specifiche norme di legge o regolamento che indichino una partecipazione o un coinvolgimento dei raccomandatari portuali nel procedimento di nomina del Presidente dell’Autorità portuale, l’interesse fatto valere nel caso in esame consiste essenzialmente in un interesse alla corretta regolamentazione amministrativa del settore delle attività portuali.L’interesse azionato parrebbe essere riferibile tanto ai raccomandatari quanto al numero indeterminato di cittadini che vengono quotidianamente o saltuariamente in contatto con l’Amministrazione portuale, e che ben possono vantare un interesse a che questa venga correttamente amministrata; circostanza che, per quanto attiene alla nomina del Presidente dell’Autorità portuale, si risolve nella pretesa a che la nomina avvenga secondo la procedura che garantisce la scelta migliore, ossia quella fissata dalla legge.Né parrebbe riscontrabile un vantaggio pratico immediatamente riferibile alla sfera della categoria a seguito dell’impugnazione del provvedimento di nomina e di una sua eventuale riforma.In altre parole, l’interesse fatto valere parrebbe prima facie carente del requisito della differenziazione, e pertanto non riconducibile nel novero degli interessi legittimi collettivi[7].È, però, lo stesso Consiglio di Stato a ritenere come, per risolvere il caso di specie, si debba superare una concezione “strettamente normativa dell’interesse legittimo” (punto 2.1 della decisione), basata sull’emersione dalla massa indistinta degli interessi semplici o di fatto a seguito di espressa previsione di legge o regolamento.A suo giudizio “occorre tuttavia considerare – in linea con l’evoluzione giurisprudenziale e della stessa disciplina del procedimento amministrativo – che la posizione legittimante al sindacato sul corretto esercizio delle funzioni pubbliche viene a differenziarsi anche in relazione a poteri che, pur non prendendo in considerazione in via diretta le posizioni di singoli consociati, hanno tuttavia una ricaduta sia su beni di carattere materiale (territorio e condizioni di ambiente), sia sugli assetti organizzativi in cui si svolge la vita dei singoli o delle formazioni sociali cui appartengono. In presenza di una disciplina complessiva e di principi che regolino la materia deve riconoscersi ai soggetti coinvolti la possibilità di innestare il controllo sul corretto esercizio della potestà pubblica” (punto 2.1).Il Consiglio di Stato richiama, quindi, l’evoluzione giurisprudenziale[8] verificatasi nei settori dell’ambiente[9], degli organismi sociali[10] e dell’urbanistica ed edilizia con cui, superando il dato normativo, si è operata la trasformazione di interessi diffusi in collettivi, utilizzando i parametri della particolare rilievo dell’interesse fatto valere[11], dell’operatività del principio di sussidiarietà[12] orizzontale, della vicinitas[13] e del bacino d’utenza[14], rispettivamente e/o congiuntamente[15].Richiama tale evoluzione, si diceva, per riferirla al caso di interessi facenti capo ad un’associazione di categoria, ma che sono carenti del requisito della differenziazione.Tale operazione interpretativa è formalizzata nel senso per cui, qualora una disciplina di settore detti regole e prescrizioni che contemplano e coinvolgono associazioni o comitati che svolgono stabilmente e continuativamente attività rilevanti per il settore, questi soggetti non possano essere posti alla stregua di quisque de populo, ma debbano essere riconosciuti come titolari in sé di una posizione differenziata rispetto a quella della massa dei soggetti, e conseguentemente di un interesse (azionabile) al corretto esercizio dei poteri amministrativi da cui potrebbe il loro operato essere toccato.Sono la “disciplina complessiva” e “i principi che regolano la materia” (e non più una singola norma di legge o regolamento o il loro combinato disposto) ad operare la differenziazione, nel momento in cui prevedono una particolare incisione (“coinvolgono”, con scelta semanticamente ancora più ampia da parte del Consiglio di Stato, quasi al limite dell’indeterminatezza) sulla vita di una categoria singoli e delle formazioni sociali cui appartengono.Nel caso di specie, ed è praticamente utile per la definizione di casi simile in avvenire, il Consiglio di Stato richiama la pronuncia del TAR Lecce di primo grado, che individuava quali indici rilevanti della differenziata e qualificata posizione di RACCOMAR il fatto che l’art. 9 della legge 84/94 garantisca a tale associazione la nomina di uno dei componenti del Comitato Portuale nonché l’incidere delle attività svolte dall’Autorità portuale sulla professione dei Raccomandatari ai sensi della legge 4 aprile 1977, n. 135, che detta la disciplina per lo svolgimento della professione di raccomandatario marittimo.In sostanza, il Consiglio di Stato riconosce come legittimante all’azionabilità dell’interesse il godimento da parte dei raccomandatari marittimi e di RACCOMAR in qualità di loro ente esponenziale di un particolare “status” nell’assetto organizzativo delle attività portuali, derivante dall’incidenza stabile e continuativa dei compiti che la legge assegna all’Autorità Portuale sulle attività materiali e giuridiche dei raccomandatari.Il Consiglio di Stato si situa, pertanto, in una prospettiva affatto innovativa, in cui, per dare una risposta alle sempre maggiori esigenze di partecipazione e sindacato sull’attività amministrativa da parte di gruppi determinati ed organizzati di cittadini, si prescinde dalla differenziazione tra interesse collettivo e diffuso, e si riconosce la possibilità di sindacare il corretto esercizio della potestà pubblica sulla base di un mero coinvolgimento nel ramo di attività toccato dal potere pubblico non correttamente esercito[16].Prospettiva, si diceva, innovativa, specie alla luce di un precedente attinente analoga vicenda in cui il TAR Liguria (sent. 13 marzo 2003, n. 310) aveva statuito come non rientrasse nell’interesse di un’associazione ambientalista la corretta individuazione del “rappresentante esperto” avente “particolare esperienza tecnico professionale in relazione alle competenze dell’Ente Parco” nominato dalla Regione all’interno dell’Ente Parco Entella.A giudizio del TAR Liguria – nonostante l’indubitabile rilievo dato alle associazioni ambientaliste dalla disciplina di settore (l.r. 12/1995), che riconosceva ad esse persino la possibilità di nominare due membri all’interno dell’Ente parco – la contestazione di tale nomina di rappresentante esterno non inciderebbe “in via diretta né altrimenti apprezzabile sugli interessi ambientali tutelati dalle associazioni medesime”, che pure risultano legittimate ad agire per quel che riguarda la correttezza del procedimento di nomina degli “esperti nominati dalle Associazioni ambientaliste” e dei restanti “esperti in materia ambientale”.Ma è ben vero che i poteri amministrativi esercitati dall’Ente Parco coinvolgono innegabilmente i soggetti esponenzialmente rappresentati dalle associazioni ambientaliste, sicché parrebbe doversi riconoscere a tali soggetti uno status particolare nell’assetto organizzativo del Parco Regionale, che determina un diretto interesse al rispetto delle procedure per la nomina dei membri dell’Ente Parco stesso.Situazione che, agli effetti della pronuncia del Consiglio di Stato in commento, sarebbe in sé legittimante all’esercizio del sindacato sul corretto esercizio della potestà pubblica, anche a tacere l’esplicito rilievo attribuito dalla legge regionale ligure alle associazioni ambientaliste nel procedimento di nomina dei membri dello stesso Ente Parco.Infine, vale notare come il Consiglio di Stato ribadisca il collegamento tra disciplina del procedimento amministrativo e possibilità di sindacato delle scelte della P.A. da parte degli enti esponenziali.L’art. 9 della legge 241/1990, infatti, consente ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati” di intervenire nel procedimento amministrativo. Al di là del riferimento a associazioni e comitati, che poco si sposa con la definizione di interessi diffusi, di talché sembra si voglia più correttamente far riferimento ad ogni interesse superindividuale, occorre notare come i giudici amministrativi abbiano utilizzato quest’appiglio normativo per legittimare o meglio corroborare la scelta di estendere la partecipazione al processo amministrativo ad associazioni o comitati[17].Tale norma, nel giudizio del Consiglio di Stato, pur non potendo costituire il fondamento di un’interpretazione estensiva volta a riconoscere la generale legittimazione ad causam delle associazioni in ragione dell’espresso riferimento al procedimento amministrativo, viene, però, a costituire una spia della linea evolutiva del sentire sulla legittimazione ad causam delle associazioni: una volta ammessa la loro partecipazione al procedimento, ne deriva una “posizione legittimante al sindacato sul corretto esercizio delle funzioni pubbliche”[18].

— *** —

(*) Nota a Cons. St., VI, 23 gennaio 2007, n. 2551.

[1] Sul tema, di particolare rilievo gli studi di R. Ferrara, Interessi diffusi e collettivi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. IV, Torino, 1993, ad vocem; M. Nigro, Le due facce dell’interesse “diffuso”: ambiguità di una formula, in Foro It., 1987, V, 7 e G. Romeo, Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Scritti per Mario Nigro, III, Milano, 1991, p. 507 ss.
In giurisprudenza, si vedano Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 13 maggio 1985, n. 176 e Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 27 maggio 2002, n. 2921, che segnano la differenza tra interesse collettivo, diffuso e legittimo.
[2] Consiglio di Stato, sez. IV, 27 aprile 2005, n. 124; conforme Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2007, n. 4692.
[3] Da ultimo, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 2054. Si vedano anche TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 18 ottobre 2006, n. 10466; TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 15 giugno 2006, n. 4591, per cui “l’interesse sul quale poggia la legittimazione delle associazioni professionali ad agire in giudizio non corrisponde assolutamente alla somma degli interessi individuali dei singoli iscritti, ma assume un carattere collettivo e generale con riferimento alla intera categoria, generalmente, complessivamente ed unitariamente considerata. (…) Inoltre, in materia di tutela giurisdizionale deve darsi la prevalenza a due fondamentali principi di cui all’art. 113 Cost. del diritto alla tutela dei diritti e degli interessi e di cui all’art. 2 della Costituzione, concernente il favor per il pluralismo sociale per la tutela dei singoli anche nelle associazioni di categoria e nelle formazioni sociali e in cui si svolge la loro personalità, le quali hanno quindi titolo ad agire in sede giurisdizionale per tutelare gli interessi del gruppo del quale costituiscono stabile centro di riferimento”; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 24 marzo 2006, n. 568; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 14 gennaio 2003, n. 93.
[4] Si veda, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 27 aprile 2004, n. 2565, per cui “un sindacato o un’associazione professionale può essere ritenuta legittimata ad agire in giudizio, oltre cha a tutela di un interesse proprio, per la tutela di interessi collettivi della categoria, ma non anche per la tutela della posizione di un singolo medico associato”.
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2007, n. 4692, per cui “l’interesse collettivo deve essere riferibile in via unitaria e indivisibile a tutti gli iscritti” e “deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitamente considerata e non con gli interessi di singoli associati o di gruppi di associati”; TAR Lazio, Roma, sez. I, sent. 31 luglio 2006, n. 6615; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 4 febbraio 2005, n. 243, dove si specifica come l’azione giudiziaria non debba presentarsi “potenzialmente conflittuale con alcuni degli appartenenti, anche futuri” all’associazione.
[6] Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2007, n. 4692.
[7] Si veda in tal senso una recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 826, in materia di legittimazione dei consiglieri comunali e provinciali ad impugnare le delibere adottate dall’organo collegiale del quale fanno parte, secondo cui ai fini della legittimazione ad agire non è sufficiente un “semplice interesse alla tutela della legalità dell’azione amministrativa, occorrendo anche che sia pregiudicato un interesse individuale, qualificato e differenziato del consigliere stesso. La giurisdizione amministrativa, infatti, è concepita non già come giurisdizione di diritto oggettivo, come astratto sindacato di legalità, ma come giurisdizione di diritto soggettivo”.
[8] Una compiuta ricostruzione del tema è stata operata da R. Lombardi, Cittadinanza ed azioni popolari. Azioni popolari “atipiche” e tutela degli interessi diffusi, intervento al Convegno annuale di studi – Copanello, 29-30 giugno, in corso di pubblicazione.
[9] Evoluzione basatasi sull’art. 18 della legge 349/1986 istitutiva del Ministero dell’Ambiente, che garantisce alle associazioni di protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in almeno cinque regioni individuate dal Ministero la possibilità di “intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi”.
[10] Si veda la legge 7 dicembre 2000, n. 383, recante “Disciplina delle associazioni di promozione sociale”, il cui art. 27 indica esplicita quindi la possibilità che le associazioni di promozione sociale possano agire a tutela di interesse collettivi statuendo come “le associazioni di promozione sociale sono legittimate: a) a promuovere azioni giurisdizionali e ad intervenire nei giudizi promossi da terzi, a tutela dell’interesse dell’associazione; b) ad intervenire in giudizi civili e penali per il risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di interessi collettivi concernenti le finalità generali perseguite dall’associazione; c) a ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi lesivi degli interessi collettivi relativi alle finalità di cui alla lettera b)”.
Inoltre, per quel che riguarda le associazioni a tutela dei consumatori e degli utenti, il d.lgs 206/2005 riconosce la legittimazione ad agire per la tutela di interessi collettivi alle associazioni dei consumatori e utenti iscritte in un apposito elenco delle associazioni rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dell’industria.
[11] Specie per l’interesse ambientale, in merito al quale si è ritenuto che, per la particolare rilevanza che ne fa un valore costituzionalmente protetto, la sua tutela “deve essere assicurata in via prioritaria rispetto ai diversi e spesso configgenti interessi di minor rango” (TAR Liguria, Genova, sent. 18 marzo 2004, n. 267).
[12] L’orientamento giurisprudenziale qui citato intende ritiene imprescindibile riconoscere una dimensione processuale nel principio di sussidiarietà orizzontale, volta a permettere alle formazioni sociali chiamate a partecipare al procedimento amministrativo la possibilità di sindacare gli atti di loro interesse anche in sede giurisdizionale.
Tale interpretazione è stata frequentemente (seppur non esclusivamente: si veda TAR Puglia, Lecce, sent. 21/2003 in materia d’animali di affezione) utilizzata in materia ambientale, onde riconoscere legittimazione ad causam anche ad associazioni volte alla tutela dell’ambiente che non siano in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 13 della legge 349/1986, ma che, pur costituiti in un ambito territoriale più ristretto, siano volte a “salvaguardare in modo serio e duraturo l’ambiente nella data località, e […] vengano ad assumere quella connotazione oggettiva di “formazione sociale”, a cui la costituzione attribuisce lo specifico ruolo sopra evidenziato” (TAR Liguria, sent 18 marzo 2004, n. 267, pubblicata in Riv. Giur. Edilizia, 4, 2004, con nota di R. Damonte, Il TAR Liguria fa il punto sulla legittimazione a ricorrere in giudizio di un ente privato costituito a tuela dell’ambiente, e 11 maggio 2004, n. 747; conforme TAR Liguria, sent. 11 maggio 2004, n. 747, nonché Consiglio di Stato, sez. IV 2 ottobre 2006, n. 5760).
[13] Su tale concetto si rinvia alle osservazioni già effettuate da M. R. Spasiano, Interessi pubblici e soggettività emergenti, Giannini editore, 1996, in particolare p. 137ss.
[14] Tali parametri sono utilizzati specialmente in tema di l’autorizzazione all’apertura di esercizi commerciali di notevoli dimensioni o alla concessione di permessi edilizi. Le formazioni sociale interessate sarebbero costituite dall’aggregazione di tutti i soggetti aventi un simile interesse, individuati in un’area predeterminata e delimitata.
Per quel che riguarda la vicinitas, fondamentale è Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790, per cui tale condizione è definibile come “relazione di stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata dall’intervento assentito”, da accertare “alla stregua di un giudizio che tenga conto della natura e dimensioni dell’opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla “qualità della vita” di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono on durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera”.
Per quel che attiene il concetto di bacino d’utenza, si veda TAR Lecce, sent. 28 ottobre 2005, n. 4657, che lo definisce come variante della vicinitas da applicare in materia di grandi strutture di vendita, quando “il criterio dello stabile collegamento territoriale che deve avvincere il ricorrente alla area di operatività del controinteressato per poterne ulteriormente qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, debba scaturire da un concetto di vicinitas più ampio di quello prospettato di consueto”, che si estenda anche al raggio di decine di chilometri
[15] Si veda Consiglio di Stato, sez, IV, 2 ottobre 2006, n. 5760, Comuna Bellis e Santuario, che fa contemporaneo riferimento al criterio della vicinitas, alla particolare rilevanza dell’interesse ambientale e al rilievo costituzionale del principio di sussidiarietà orizzontale.
[16] Situazione difforme nei presupposti, ma non nella sostanza, da quella cui si perviene proponendo un ampliamento della legittimazione ad agire giocato sul ricorso al principio di sussidiarietà orizzontale, volto a garantire a singoli e gruppi organizzati la legittimazione ad impugnare tutti quegli atti alla cui approvazione avevano un certo qual interesse, formalizzabile nella partecipazione al procedimento amministrativo, e per cui, citando TAR Puglia, Lecce, sez. I, 12 maggio 2006, n. 2573, “anche in mancanza di leggi ordinarie di attuazione tese a realizzare la piena valorizzazione dell’apporto diretto dei singoli cittadini e delle formazioni sociali nella gestione della funzione amministrativa (in modo che l’intervento pubblico istituzionale assuma, effettivamente, carattere sussidiario rispetto all’iniziativa dei cittadini e delle loro libere associazioni) – il principio di sussidiarietà orizzontale (…) impone immediatamente di privilegiare, tra le esistenti opzioni interpretative, quelle più avanzate in tema di legittimazione ad agire che garantiscono ai cittadini, ma anche alle loro associazioni, la più ampia possibilità di sindacare in sede giurisdizionale l’esercizio della funzione amministrativa da parte degli enti pubblici istituzionali a ciò preposti” (pronuncia poi riformata dal Consiglio di Stato, per cui si veda supra nota 5).
[17] Questo collegamento preferenziale tra partecipazione procedimentale e legittimazione a ricorrere pare emergere anche dall’art. 27, “Tutela degli interessi sociali e collettivi” della già citata legge 383/2000 in tema di associazioni di promozione sociale, che prevede per tali associazioni la possibilità “ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi lesivi degli interessi collettivi relativi alle finalità” generali perseguite dall’associazioni. Il comma 2 di tale articolo soggiunge, infatti, come “le associazioni di promozione sociale sono legittimate altresì ad intervenire nei procedimenti amministrativi ai sensi dell’articolo 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241”
[18] In tema, si veda I. Del Giudice, Spunti di riflessione in merito alla legittimazione delle facoltà universitarie ad impugnare autonomamente l’esito negativo del giudizio di conferma di un proprio ricercatore, in Foro amm. TAR, in corso di pubblicazione in corso di pubblicazione.

(pubblicato il 27.9.2007)

Note

L'articolo L’interesse alla legalità dell’azione amministrativa quale posizione legittimante al ricorso amministrativo per le associazioni di categoria (*) proviene da Giustamm.

La vicenda oggetto della sentenza in commento riguarda l’impugnazione da parte del S.U.N.I.A (Sindacato Unitario Nazionale Inquilini ed Assegnatari) di una delibera comunale e di un successivo bando per l’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica nella parte in cui prevedono, tra i requisiti di ammissione, la residenza nel Comune di Vicenza.
In seguito al ricorso presentato dal Sindacato, il TAR Veneto, respingendo l’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dall’Amministrazione resistente, accoglieva l’istanza e dichiarava illegittimi i provvedimenti impugnati per contrasto con le finalità della normativa regionale in materia di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica.
Avverso tale sentenza, il Comune proponeva appello che veniva accolto dal Consiglio di Stato proprio sul presupposto della fondatezza della carenza di legittimazione processuale attiva in capo ad un’associazione di categoria costituita in giudizio non per la tutela di un interesse collettivo riferibile all’intera categoria degli aspiranti all’assegnazione di un alloggio, ma dell’interesse solo di una parte di essi (nel caso di specie extracomunitari e soggetti non residenti nel Comune da lungo tempo), determinando una situazione di disparità tra gli associati.
La tematica trattata apre, in via preliminare, uno spunto di riflessione sulla problematica della tutela giurisdizionale di interessi superindividuali in un sistema processuale che fonda la legittimazione ad agire sulla personalità ed individualità della situazione fatta valere in giudizio[1].
La fondamentale importanza rivestita da questi interessi ha sollecitato la ricerca di soluzioni che consentissero loro una forma di tutela: gli interessi superindividuali, cioè, pongono immediatamente un problema di difesa in giudizio che, per essere garantita, impone la loro collocazione nel novero degli interessi legittimi, tutelabili in giudizio ai sensi dell’art. 24 della Costituzione.
In via preliminare va richiamata la distinzione tra interessi diffusi e interessi collettivi: i primi, caratterizzati dal fatto di appartenere ad una pluralità di soggetti e di attenere a beni non suscettibili di fruizione differenziata; i secondi, connotati dal carattere della personalità, essendo riferibili ad un gruppo organizzato[2].
La giurisprudenza amministrativa, nell’intento di riconoscere adeguata tutela agli interessi collettivi e operando in assenza di una disciplina positiva del legislatore, si è mossa nel senso di interpretare la nozione di interesse legittimo sganciandolo dalla sua dimensione prettamente personalistica, tanto da far rientrare nel suo alveo posizioni giuridiche la cui titolarità è riconosciuta in capo a gruppi sociali, stabilmente organizzati, che hanno come fine ultimo proprio la tutela degli interessi della collettività che rappresentano[3]. Come noto, si tratta sostanzialmente di organismi di tipo associativo ai quali la giurisprudenza maggioritaria, cui aderisce anche la pronuncia in esame, riconosce la legittimazione ad agire in giudizio per tutelare interessi riferibili all’intera categoria degli iscritti e non già ai singoli associati, trattandosi di interessi collettivi che fanno capo ad una determinata categoria di soggetti [4].
Ciò sul presupposto che l’interesse sul quale poggia la legittimazione ad agire delle associazioni non coincide con la somma degli interessi individuali dei singoli iscritti, ma deve rivestire carattere collettivo ed essere quindi riferibile alla categoria rappresentata considerata in modo complessivo ed unitario. Conseguenza è che gli interessi individuali degli iscritti o dei singoli appartenenti alla categoria devono essere univocamente conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce, e non in contrasto, neanche potenzialmente, con quelli degli altri iscritti [5].
Se, per converso, l’associazione agisse per conto di un singolo soggetto, si verificherebbe, infatti, un’ipotesi di sostituzione processuale (inammissibile a meno che non espressamente prevista per legge), facendosi valere in giudizio un interesse individuale azionabile processualmente esclusivamente dal soggetto interessato.
Tuttavia, se da un lato non sussistono dubbi nel riconoscere la legittimazione attiva, avendone individuato presupposti e limiti in capo ad enti esponenziali appositamente istituiti per la cura di interessi riferibili ad una categoria di soggetti considerata nel suo complesso, dall’altro lato dottrina e giurisprudenza hanno a lungo dibattuto in relazione agli organismi esponenziali “spontanei” (generalmente associazioni non riconosciute o comitati) quali portavoci di valori costituzionalmente protetti e avvertiti socialmente in modo forte[6].
In un primo momento la tutelabilità in sede giurisdizionale di interessi rappresentati da enti privi di personalità giuridica è stata del tutto negata, ritenendosi quella presupposto indefettibile di legittimazione processuale.
Successivamente, l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, anche sulla scorta dei risultati ottenuti in sede civilistica[7], ha abbandonato la strada del requisito formale della personalità quale condizione necessaria della capacità processuale, concentrandosi, piuttosto, sull’elemento dell’effettiva rappresentatività dell’ente rispetto agli interessi alla cui cura è preposto [8].
Superato quindi, l’orientamento secondo cui la tutela di interessi superindividuali potesse essere riconosciuta esclusivamente in capo a soggetti muniti di personalità giuridica e richiamando la distinzione tra interessi diffusi e collettivi, la dottrina si è occupata di identificare una serie di criteri di “trasformazione” degli interessi diffusi in interessi differenziati e qualificati, tutelabili come interessi legittimi, nonchè di elaborare degli indici di rappresentatività di un determinato gruppo sociale organizzato [9].
Prescindendo dalle ipotesi in cui è lo stesso legislatore a riconoscere dei requisiti minimi di rappresentatività [10], si è fatto in primo luogo riferimento al fine che l’ente statutariamente persegue e che deve consistere nella protezione di un interesse ultraindividuale e riferibile ad un bene suscettibile di fruizione indifferenziata[11].
Al criterio delle finalità statutarie, la giurisprudenza ha affiancato, poi, quello della struttura stabile in base al quale l’associazione deve essere dotata di un’organizzazione che le consenta di operare in maniera continuativa, escludendo così dal novero degli enti legittimati ad agire in giudizio quelli istituiti con scopi temporalmente limitati [12]: solo un’organizzazione che svolge un’attività continuativa è ritenuta idonea a garantire la cura adeguata degli interessi della categoria rappresentata.
I requisiti richiamati, tuttavia, si sono rivelati da soli insufficienti a giustificare la legittimazione attiva in capo a tali associazioni[13], tanto che la giurisprudenza ha fatto ricorso all’elaborazione di un ulteriore presupposto, la vicinitas, valorizzando il rapporto stabile e non occasionale tra l’associazione e il territorio in cui si trova il bene oggetto di tutela e sul quale potrebbero svolgersi gli effetti negativi, e pertanto potenzialmente lesivi, di una determinata azione amministrativa [14].
Nell’intento di trovare il fondamento giustificativo della capacità processuale in capo ad enti esponenziali di interessi collettivi, dottrina e giurisprudenza hanno tentato anche una strada alternativa: quella della correlazione tra la partecipazione procedimentale di cui all’art. 9 della L. 241/1990, riconosciuta alle associazioni rappresentative di interessi superindividuali, e la legittimazione processuale stessa [15].
Come noto, questa tesi si fonda sul presupposto che il procedimento amministrativo altro non è che la sede di formazione di un futuro provvedimento potenzialmente lesivo di interessi anche riferibili ad un’intera categoria; e se si ammette la facoltà di tali organismi di intervenire nella fase procedimentale, anticipando la tutela di quegli interessi solo astrattamente lesi, non si potrebbe negare loro il titolo ad agire contro un atto che spieghi degli effetti concretamente negativi sui medesimi interessi [16].
Secondo autorevole dottrina questa conclusione sarebbe condivisibile solo con riguardo a quelle ipotesi in cui “la partecipazione si sia atteggiata ( legittimamente e secondo gli interessi fatti valere) in termini di legittimo contraddittorio”, e non anche nei casi in cui si sia risolta in una mera collaborazione [17].
Come noto, tale impostazione non ha, tuttavia, trovato molto seguito nella giurisprudenza del giudice amministrativo: la mera partecipazione al procedimento non comporterebbe l’automatica legittimazione ad agire in quanto di per sé inidonea a trasformare una situazione soggettiva che non rivesta originariamente i caratteri dell’interesse legittimo [18].
L’approdo a tale conclusione è dettata anche da un interpretazione dell’art. 9 della L. 241/1990, quale norma di carattere generale, che non considera la partecipazione come dato rilevante ai fini della valutazione della posizione soggettiva, e quindi in sé inidonea ad estendere la legittimazione processuale a soggetti che non siano titolari di un interesse sostanziale.
Il settore delle associazioni ambientaliste, sulla cui legittimazione processuale dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate[19], costituisce, alla luce dell’emanazione del Testo Unico in materia ambientale, un esempio pratico di come alla facoltà di prendere parte al procedimento non segue, come diretta conseguenza, la possibilità di ricorrere in giudizio avverso il provvedimento finale. La scelta del legislatore appare chiara dalla lettura combinata delle norme di cui agli artt. 309 e 310 del Dlgs. 152/2006: dall’interpretazione di tali norme, infatti, si evince che, sebbene le associazioni di cui all’art. 13 della L. 8 luglio 1986, n. 349 siano titolari di un interesse idoneo a legittimare la loro “partecipazione al procedimento relativo all’adozione di misure di precauzione, prevenzione o ripristino” in ipotesi di danno ambientale, tuttavia tali associazioni non rientrano tra i soggetti legittimati ex lege a proporre ricorso avverso provvedimenti adottati in contrasto con le norme di cui al Titolo VI del Testo Unico.
In conclusione, e in riferimento anche alla posizione assunta dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, si può affermare che se da un lato la posizione della giurisprudenza si è assestata sul pieno riconoscimento della legittimazione attiva anche delle associazioni di fatto di categoria, dall’altro ne vanno comunque ribaditi i rigorosi limiti.

— *** —

[1] La problematica è avvertita anche a livello comunitario: cfr. Corte di Giustizia, Sez. VI, 1 aprile 2004, n. 263, con nota di V.PALMIO, La Corte di Giustizia si lasca sfuggire un’altra occasione: l’interesse diretto ed individuale rimane presupposto ineliminabile per esperire l’azione di annullamento ex art. 230, comma IV, Trattato CE, in www.giustizia-amministrativa.it.
[2] In tema di trasformazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo si è pronunciata la più autorevole dottrina: cfr. M. S. GIANNINI, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, in Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova, 1976, 23; M. NIGRO, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula, in Foro it., 1978, V, 7; L. MARUOTTI, La tutela degli interessi diffusi e collettivi, in Dir. Proc. Amm., 1992, 255.
[3] Cfr. Consiglio di Stato, 5 giugno 2006, n. 3341, in Foro amm. – CDS, 2006, 1863; Consiglio di Stao, Sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 391, in Foro amm. – CDS, 2002, 351. In particolare sulla legittimazione dell’ Ordine dei giornalisti cfr. A. ORLANDO, La legittimazione ad agire degli ordini professionali, in Gior. Dir. Amm., 12, 2004, 1325.
[4] Sul punto cfr. TAR Molise, 13 gennaio 2006, n. 15, in Ragiusan, 2006, 265,36; TAR Lazio, Sez. II-bis, 4 ottobre 2005, n. 7749, in Foro amm. TAR, 2005, 3181; Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 aprile 2005, n.1940 in Ragiusan, 2004,248, 144; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 aprile 2004, n.1826, Foro amm.- CDS, 2004, 773 in cui, ad esempio, il Consiglio di Stato si è pronunciato negando la legittimazione a ricorrere contro il provvedimento di autorizzazione all’apertura di un centro commerciale in capo all’associazione dei commercianti, muovendo proprio dal presupposto che l’interesse collettivo risulta essere differente sia rispetto a quello riferibile alla generalità dei consociati, sia rispetto a quello vantato dal singolo appartenente alla categoria.
[5] In particolare, il Consiglio di Stato ha subordinato la legittimazione ad agire a tutela degli interessi del gruppo sociale alla verifica, in concreto, della rispondenza degli interessi individuali dei singoli iscritti agli interessi collettivi dei quali l’ente è istituzionalmente portatore: cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4020, in Foro amm.- CDS, 2004, 1687; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 aprile 2004, n. 2281, in Foro amm. – CDS, 2004, 852; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5307, in Foro amm. – CDS, 2003, 2566; Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2003, n. 93, in Foro amm. – CDS, 2003, 191.
[6] Cfr. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006, 303.
[7] Cfr. Cass. Civ. , Sez. I, 16 giugno 2000, n. 8239 in Mass. Giur. It., 2000.
[8] Cfr. in dottrina M.R. SPASIANO, Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli, 1996, 137,ss; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 19 ottobre 1989, n. 24, in Foro It., 1980, III, 1, che nella motivazione della decisione afferma che “ al pari di quelle riconosciute anche le associazioni non riconosciute sono fornite di una capacità processuale autonoma distinta da quella dei singoli associati (art. 36, comma II, c.c.) ritenendo su tale rilievo perfettamente integrato il presupposto della “giuridicità” dei corpi morali, richiesto dall’art.26 T.U. , 26 giugno 1924, n. 1054”.
[9] Cfr. in dottrina M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Milano, 1970, 882 e L. MARUOTTI, La tutela degli interessi diffusi e degli interessi collettivi in sede di giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: questioni di giurisdizione e selezione dei soggetti legittimati all’impugnazione, in Dir. Proc. Amm., 1992, 308.
[10] Ad esempio in tema di tutela dei consumatori il Dlgs. 206/2005 riconosce legittimazione ad agire in giudizio a quelle associazioni iscritte in un apposito elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato. In tema di associazioni sindacali cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 21 dicembre 2005, n. 28269, in CED Cass., 2005.
[11] Cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 12 giugno 2002, n. 1199, in Foro amm., 2002, 1877; Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 marzo 1973, n. 253, in Cons. St. , 1973, 419..
[12] In termini Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbario 1996, n. 182 in Foro it., 1996, III, 496 e TAR Piemonte, Sez. II, 6 maggio 1999, n. 240.
[13] Cfr. in materia ambientale B. CARAVITA, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990.
[14] Alla base del principio della vicinitas vi è, probabilmente, anche l’esigenza avvertita della giurisprudenza di limitare le ipotesi di legittimazione attiva riconosciuta dal legislatore in capo a singoli soggetti: ad esempio la facoltà di impugnare una concessione edilizia o altri provvedimenti idonei ad incidere negativamente su un bene a fruizione indifferenziata è stata ristretta in capo a quei soggetti che siano insediati stabilmente nella vicinanze della zona sulla quale dovrebbe sorgere la nuova costruzione fonte di pregiudizio. Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 luglio 1998, n. 1088, in Urb. e app., 1998, 1813.
[15] M.R. SPASIANO, , Interessi pubblici e soggettività emergenti – Gli organismi non lucrativi di utilità sociale, Napoli, 1996, 148,ss.
[16] Cfr. TAR Veneto, Sez. I, 16 dicembre 1998, n. 2509, in RgAmbiente, 1999, 893. In senso contrario cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 4 novembre 2003, n. 458 in Ragiusan, 2004, 243 e TAR Campania, Napoli, Sez. I, 7 dicembre 2001, n. 5335 in Foro amm., 2001, 3297.
[17] Sul punto cfr.F. PUGLIESE, La legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste: il limite è nella legge, in Riv. Dir. Proc. Amm., 1994, 511.
[18] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4343 in Foro amm.- CDS, 2002, 1672. Sul punto si è sviluppata anche un’altra tesi, rimasta isolata rispetto a quelle maggioritarie riportate nel testo: tale orientamento si è soffermato sul principio dell’ “alternatività” secondo cui l’associazione dovrebbe operare una scelta se tutelare i propri interessi intervenendo alla fase procedimentale o agire in giudizio contro il provvedimento finale, effettivamente lesivo di tali interessi.
[19] Per un’attenta ricostruzione sui presupposti e i limiti della legittimazione delle associazioni ambientaliste cfr. M. CALABRO’, Sui presupposti della legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste, in Foro amm. – TAR, 2003, 1, 412.

V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 7 settembre 2007 n. 4692

(pubblicato il 27.9.2007)

Note

L'articolo Condizioni e limiti della legittimazione processuale delle associazioni di categoria proviene da Giustamm.

Tribunale di Ferrara, Sez. civile, 16 giugno 2006, n. 23.

“Nel decidere in merito alla proposta di concordato ex art. 214 della legge fallimentare, alla luce dei caratteri dell’istituto ed in particolare del rilievo pubblicistico dell’impresa sottoposta a l.c.a., non può prescindersi dalla considerazione della preminenza dell’interesse pubblico alla sopravvivenza dell’impresa accertato dall’autorità amministrativa con l’unico limite della logicità e dell’equità del sacrificio imposto ai creditori”.

* * *

La pronuncia del Tribunale di Ferrara[1], offre l’occasione per una breve riflessione sul vasto e tradizionale tema dell’esercizio di attività di rilevanza pubblicistica da parte di soggetti “privati”[2] e delle conseguenze che ne derivano, in particolare, sotto il profilo della convivenza non sempre semplice tra interessi di natura diversa.
Prima però di entrare nel merito della questione, è utile richiamare sinteticamente lo svolgimento dei fatti ed i passaggi più significativi della decisione in commento.Il Consorzio Agrario Provinciale di Ferrara, in liquidazione coatta amministrativa con esercizio provvisorio, formulava proposta di concordato ai sensi dell’art. 214[3] del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (l. fallimentare)[4] con ricorso presentato al Tribunale di Ferrara. L’ente in questione, come si evince dagli atti del procedimento, era l’unica struttura presente ed operativa in modo uniforme su tutto il territorio provinciale, a svolgere compiti di assistenza agli agricoltori del territorio di riferimento e ad esercitare una funzione di correzione di condizioni d’inadeguatezza del mercato.In particolare, infatti, oltre a fornire mezzi (in particolare strumenti assicurativi ed assistenza tecnica), il Consorzio permetteva agli agricoltori ferraresi di conferire le proprie produzioni di cereali e proteoleaginose, dando a tutti la possibilità di non immetterle sul mercato subito dopo la raccolta ed evitando così l’eccesso di offerta e la conseguente ricaduta sui prezzi.Per contestualizzare il caso in esame è però necessario innanzitutto richiamare brevemente le peculiarità della procedura di concordato disciplinata dall’art. 214 del r.d. n. 267/1942. Si tratta, com’è noto, di un’ipotesi diversa da quella del concordato preventivo nella procedura fallimentare[5], non essendo qui necessaria l’approvazione dei creditori[6]. Ciò deriva dal fatto che il concordato ex art. 214 rappresenta una delle possibili conclusioni della procedura di liquidazione coatta amministrativa[7], a sua volta profondamente distinta dalle altre procedure concorsuali tanto per i presupposti che per il procedimento. Obiettivo primario della liquidazione coatta amministrativa non è, infatti, la liquidazione del patrimonio dell’impresa insolvente e la sua ripartizione tra i creditori, quanto piuttosto l’eliminazione dal mercato dell’impresa colpita dal relativo provvedimento. In altre parole, il fine cui tende la procedura di liquidazione coatta è la tutela dell’ordine pubblico economico e la realizzazione dell’interesse dei creditori, mediante l’estinzione dell’impresa, che non è in grado di esercitare l’attività economica o la esercita in modo irregolare, sempre però che non esistano condizioni che rendano possibile la continuazione dell’impresa[8].A disporre la liquidazione coatta non è poi l’autorità giudiziaria ma quella amministrativa individuata dalle singole leggi speciali; il che non stupisce proprio in ragione dell’obiettivo cui, lo si richiamava poco sopra, la liquidazione coatta è preordinata.In linea generale, dunque, la liquidazione coatta amministrativa è una procedura alternativa[9] al fallimento, poiché coinvolge per lo più imprese pubbliche (enti pubblici economici) o imprese private sottoposte a controllo pubblico per il rilievo economico e sociale dell’attività svolta, individuate da leggi speciali, che come tali non sono assoggettabili a fallimento (art. 2 l. fallimentare).Ciò premesso, al Tribunale di Ferrara è richiesto di decidere in merito all’approvazione della proposta di concordato presentata dal Consorzio Agrario, anche in considerazione delle opposizioni presentate dagli interessati ai sensi dell’art. 214 citato.Prima però di ogni altra considerazione sulla questione, è forse il caso di precisare che la disciplina relativa all’ipotesi di concordato di cui si discute non sembra contrastare con il divieto di aiuti di Stato sancito dall’art. 87 del Trattato CE[10], nel qual caso andrebbe evidentemente disapplicata dal giudice nel rispetto del principio del primato del diritto comunitario sul diritto nazionale.Non v’è traccia, infatti, nel caso affrontato dalla pronuncia in esame, di misure di agevolazione “selettive” e cioè dirette solo ad alcune imprese, che possano, in ragione di tale loro caratteristica, falsare la concorrenza nel settore di riferimento[11]. Il concordato ex art. 214 della legge fallimentare, come osserva il Tribunale di Ferrara, è una procedura esperibile da tutte le imprese che versino in condizioni predeterminate dalla legge e che, pertanto, non prevede trattamenti di favore per alcune imprese piuttosto che per altre.Pur lasciando da parte l’interpretazione della nozione di aiuto di Stato nell’ambito delle procedure concorsuali, non sarebbero comunque applicabili alla produzione e al commercio di prodotti agricoli, precisa il Tribunale di Ferrara, le disposizioni del Trattato relative alla concorrenza in assenza di decisioni in tal senso del Consiglio[12].Ad ogni modo, la tipologia di concordato su cui verte la pronuncia in oggetto rappresenta, lo si anticipava, la conclusione della procedura di liquidazione coatta, nel caso in cui si intenda consentire all’impresa di proseguire l’esercizio della sua attività dopo la procedura concorsuale. In altri termini, la liquidazione coatta amministrativa avrebbe come obiettivo la soppressione dell’ente, quando non sia possibile, ai sensi dell’art. 214, una restituito in bonis dello stesso. Sembrerebbe di poter leggere nelle formule utilizzate dal legislatore un certo favore[13] per la continuazione dell’impresa, evidentemente nella misura in cui tale scelta appaia giustificabile alla luce di un interesse pubblico in tal senso. Elemento, questo, di non scarso rilievo se applicato al caso in esame, se si considera che, come osservato dalle parti, il Consorzio agrario di Ferrara era, di fatto, l’unica struttura a svolgere quel tipo di attività imprenditoriale nel territorio provinciale.Proprio la finalità cui è preordinata la liquidazione coatta comporta, poi, è bene ribadirlo, la ripartizione, di cui si diceva, delle attribuzioni relative al procedimento tra l’autorità amministrativa titolare delle funzioni di vigilanza sull’ente in liquidazione e l’autorità giudiziaria, cui viene presentata la proposta di concordato[14]. Unica legittimata, la prima, a verificare la sussistenza di un interesse pubblico, che giustifichi la permanenza sul mercato dell’ente in liquidazione; chiamata, la seconda, a bilanciare la finalità pubblica perseguita con i diversi interessi privati coinvolti, (delle diverse categorie creditori) e a valutare il rispetto delle norme procedurali dettate dalla legge fallimentare in materia. Va subito anticipato che il Tribunale adito conclude per l’approvazione della proposta presentata dal Consorzio Agrario di Ferrara, ritenendola, da un lato, “rispondente all’interesse pubblico della continuazione dell’attività imprenditoriale del Consorzio e, dall’altro, ragionevole, equa e conveniente per la massa dei creditori”.Il punto sul quale, dunque, si intende svolgere qualche rapida considerazione è proprio quello relativo al carattere pubblicistico delle funzioni esercitate dal Consorzio.In proposito, occorre, innanzitutto ricordare che, in linea generale, l’attività svolta dai consorzi agrari era stata ritenuta di rilievo pubblicistico dalla sentenza n. 384 del 1985[15], nella quale la Corte costituzionale, chiamata a valutare la permanenza di poteri statali di vigilanza sui consorzi agrari, sottolineava come tali enti fossero “strumenti dell’intervento pubblico sul mercato agricolo e risultassero ispirati al conseguimento di finalità nazionali”.Nel frattempo, però, il legislatore interveniva a dettarne un nuovo ordinamento con la legge 28 ottobre 1999, n. 410[16], che disponeva la trasformazione dei consorzi agrari in società cooperative a responsabilità limitata. Espressamente, dunque, il legislatore attribuisce ai consorzi, anche nella nuova veste di società cooperative, la funzione “di contribuire all’innovazione ed al miglioramento della produzione agricola, nonché alla predisposizione e gestione di servizi utili all’agricoltura” (art. 2)[17]. Si tratta, lo si vede bene, di attività il cui rilievo è senza dubbio pubblicistico. Pare confermarlo, innanzitutto, l’attribuzione in via esclusiva della denominazione di “consorzio agrario” alle suddette società cooperative, quasi a volerle contraddistinguere da altri operatori puramente commerciali svolgenti attività corrispondenti nello stesso mercato. Nello stesso senso va interpretata, peraltro, l’ulteriore previsione (art. 5) della sottoposizione dei consorzi alla vigilanza da parte di autorità amministrative e all’esercizio dei poteri di cui agli artt. 2540, 2543, 2544, 2545 c.c.[18] da parte del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali. Che, dunque, l’attività svolta dal Consorzio Agrario Provinciale di Ferrara presenti indubbie finalità pubblicistiche appare piuttosto evidente. Né pare doversi giungere a diversa conclusione, in ragione del fatto che a beneficiare direttamente di tale attività siano soggetti territorialmente determinati, poiché lo scopo ultimo perseguito dal Consorzio rimane di ordine generale e collettivo[19].Non rileva neppure, d’altro canto, che tali finalità vengano esercitate dal consorzio nella rinnovata veste di società cooperative, come tali sottoposte al regime codicistico.Le disposizioni della legge n. 410 del 1999 prima e della legge n. 233 del 2006, più di recente, sono, infatti, un esempio di “privatizzazione legale”, disposta cioè direttamente dalla legge, con l’obiettivo di integrare tramite regole privatistiche il regime giuridico dell’organizzazione amministrativa, sul presupposto che ciò fornisca all’amministrazione strumenti operativi più agili[20]. Ecco, dunque, dove diventa evidente la frizione tra forma e sostanza; tra veste giuridica (privatistica) del soggetto agente e natura (pubblicistica) dell’interesse perseguito[21].
Il tema non è nuovo e non è possibile in questa sede ripercorrere i diversi momenti del relativo dibattito[22].
Sinteticamente, però, può dirsi che ammessa definitivamente la possibilità che compiti di rilievo pubblicistico potessero essere svolti anche attraverso strumenti di diritto privato[23], rimane da valutare le conseguenze in termini di disciplina applicabile in ipotesi, come quella di cui qui si discute, in cui attività di rilievo pubblicistico vengano svolte da soggetti privati[24]. Due, in definitiva, le opzioni interpretative possibili; la prima, tradizionalmente seguita dalla giurisprudenza, in particolare amministrativa, nel senso della riqualificazione in senso pubblicistico dei soggetti privati equiparati alla pubblica amministrazione relativamente alla disciplina ad essi applicabile[25]. Secondo la diversa impostazione seguita dalla giurisprudenza ordinaria, invece, il mutamento di veste giuridica del soggetto non può rimanere privo di effetti, con la conseguenza che alle società di capitali, anche se derivanti dalla trasformazione di enti pubblici, andrebbero applicate le norme dettate in materia dal codice civile[26].
Neanche le ricostruzioni della dottrina hanno mancato di offrire interessanti spunti di riflessione sul tema in oggetto.
Così, all’impostazione di chi ritiene che la forma nella quale il soggetto si presenta non ne identifichi la natura “sostanziale”[27], che invece ne individuerebbe il regime giuridico[28], si contrappone l’idea di chi afferma che le società derivanti da interventi di privatizzazione debbano rimanere soggette alla disciplina comune[29].Pur senza entrare nel merito della questione, basti qui dire che, in ogni caso, la finalità pubblica perseguita da un soggetto privato apre, a conflitti, quanto meno potenziali, tra interesse pubblico ed interessi privati e che, probabilmente, un approccio più costruttivo alla frammentazione del sistema dei modelli organizzativi consisterebbe nel verificare volta per volta le finalità perseguite e gli interessi protetti dalla norma pensata per l’ente pubblico, per poi stabilire se sia applicabile anche a soggetti privati[30].Nell’ipotesi in esame, peraltro, non si discute circa l’applicazione o meno di una determinata disciplina privatistica alle società cooperative derivanti dalla trasformazione dei consorzi agrari, alle quali per espressa previsione legislativa andranno applicate le relative norme codicistiche[31]. E’ pur vero, d’altra parte, che i consorzi in questione, pur se in forma societaria, presentano caratteristiche senza dubbio particolari nel disegno del legislatore. Non solo, infatti, la legge attribuisce in via esclusiva a tali enti funzioni di chiaro segno pubblicistico, quanto poi individua poteri di vigilanza da svolgersi da parte di autorità ministeriali. Si tratterebbe, per inciso, proprio di alcuni dei criteri, della cui ricorrenza la dottrina si è tradizionalmente servita per dedurre il carattere pubblicistico di una determinata persona giuridica[32].Tali considerazioni potrebbero indurre, pertanto, a ritenere plausibili quelle ricostruzioni giurisprudenziali e dottrinali, secondo cui la veste societaria ben si adatterebbe ad una molteplicità di scopi, ivi compreso quello di fornire la struttura organizzativa ad enti “pubblici”[33].Il profilo che però merita più attenzione e in ragione del quale si sono richiamati i termini del dibattito in materia di società a partecipazione pubblica derivanti e disciplina applicabile, è la confluenza di interessi di diversa natura nella fase di conclusione concordata della procedura di liquidazione coatta. In altri termini, ciò che conta è che l’attribuzione al consorzio agrario di una finalità pubblicistica, fa si che nella valutazione circa l’ammissibilità della proposta di concordato dallo stesso presentata, l’autorità giudiziaria sia chiamata a verificare, secondo il principio di ragionevolezza e sulla base del parere espresso dall’autorità amministrativa competente, l’esistenza di un interesse pubblico, che giustifichi la permanenza in vita dell’impresa anche con eventuale sacrificio degli interessi dei creditori[34]. E ciò, lo si ripete, indipendentemente dalla circostanza che il soggetto agente sia una società sottoposta alla disciplina comune.Questo, dunque, il passaggio centrale della decisione in commento. Rimane irrilevante la forma attraverso la quale il legislatore intende perseguire determinate finalità di interesse generale, poiché la natura pubblicistica dell’attività svolta è in grado di “pubblicizzare”, nel nostro caso, la conclusione concordata della procedura di liquidazione coatta, privilegiando l’interesse pubblico a che l’attività imprenditoriale continui ad essere svolta in quel determinato contesto territoriale, anche a danno di interessi privati (quelli dei creditori), che si ritiene possano essere in qualche modo preteremessi, purché ragionevolmente e a vantaggio di finalità di ordine più generale[35].La questione presenta inevitabili profili di complessità, perché sembra presupporre una sorta di “gerarchizzazione” degli interessi, in base alla quale la presenza di un interesse pubblico nel procedimento di liquidazione concordata, derogherebbe ad uno dei principi essenziali delle procedure concorsuali, qual è quello della par condicio creditorum.Non si tratta di questo. L’unica sede nella quale è legittimo il sacrificio (sia pur nella misura minima possibile) degli interessi privati in vista del perseguimento dell’interesse pubblico è il procedimento amministrativo. La liquidazione coatta amministrativa, pur con le peculiarità che la distinguono, rimane invece una procedura concorsuale, nella quale dunque l’interesse dei creditori, benché di natura diversa, non può essere automaticamente subordinato a quello pubblico. Così, allora, osserva la Corte di Cassazione nella recente pronuncia resa nei confronti del Consorzio Agrario di Viterbo,[36] l’accoglimento della proposta di concordato dovrebbe consentire al consorzio di proseguire nello svolgimento della sua attività (pubblicistica), ma non di porre nel nulla i diritti spettanti ai creditori sul patrimonio dell’impresa. Due sono gli elementi che si oppongono al legittimo accoglimento della proposta nel caso deciso dalla sentenza impugnata in Cassazione; la violazione del principio della par condicio creditorum, (violazione derivante dall’aver corrisposto anticipazioni ad alcuni creditori che intaccano la possibilità della definitiva assegnazione delle quote spettanti a tutti i creditori) e la sottrazione ai creditori di una cospicua parte dell’attivo. La sussistenza di un interesse pubblico da tutelare, precisa la Corte, può certamente comportare un diverso grado di soddisfacimento dei creditori ma non il sacrificio senza indennizzo delle loro posizioni[37]. Pur se astrattamente condivisibili, le argomentazioni della Corte (relative alla vigenza generale del principio della par condicio creditorum e della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c.) si scontrano con una realtà più complessa. Nel caso oggetto della pronuncia che qui si commenta, ad esempio, alla presunta violazione del principio che vuole tutti i creditori equamente soddisfatti, il Tribunale risponde che la proposta di concordato presentata si rivelerebbe per i creditori stessi (come dimostrato dal Consorzio)[38] più favorevole della diversa conclusione della procedura disciplinata dall’art. 213 r.d. n. 267 del 1942. Più in particolare e fermo restando l’integrale pagamento dei crediti privilegiati, la distinzione dei creditori chirografari in due classi[39] appare, infatti, ragionevole ed equa, in quanto consentirebbe di soddisfare in misura maggiore la stragrande maggioranza dei creditori minori, che maggiormente hanno subito perdite dal dissesto del Consorzio e che a differenza dei creditori maggiori risentirebbero maggiormente delle relative perdite. Il minor danno possibile si arrecherebbe, in tal modo, nel settore economico-sociale nel quale operava l’impresa. Ancora, ricorda il Tribunale, la circostanza che dei 461 creditori chirografari solo due abbiano proposto opposizione lascia presumere che il complesso dei creditori non veda significativi ostacoli all’accoglimento della proposta.Rispetto, invece, all’altro punto sul quale si fonda la citata pronuncia della Cassazione (relativo alla sottrazione di alcuni beni dalla garanzia ex art. 2740), il Tribunale osserva come il Consorzio di Ferrara abbia alienato il suo intero patrimonio immobiliare, ad eccezione dei beni necessari per garantire l’attività dell’azienda e del controllo delle partecipazioni nella società Pegaso s.p.a., anch’esso necessario e strumentale allo svolgimento di attività strategiche alla continuazione dell’impresa[40].Come dire, che nel caso qui considerato l’interesse pubblico alla continuazione dell’impresa viene ad essere soddisfatto dall’accoglimento di una proposta di concordato, tale però da tutelare anche la posizione dei creditori. In ciò si manifesterebbe, peraltro, quella finalità collaborativa della liquidazione coatta tra autorità amministrativa e autorità giudiziaria per la coordinata tutela dell’interesse pubblico e degli interessi privati nel rispetto dell’ordinamento costituzionale, cui la stessa Corte di Cassazione si richiama[41].D’altro canto, che la soluzione del concordato possa comportare un sacrificio dei creditori, viene riconosciuto anche dalla stessa Corte e rappresenta l’inevitabile conseguenza della “permeabilità” del procedimento di liquidazione coatta da parte di istanze dichiaratamente pubblicistiche. Necessario, dunque, richiamare i principi generali che informano la responsabilità patrimoniale e la soddisfazione delle pretese creditorie, ma anche operare, in ipotesi analoghe a quella qui considerata, una “ponderazione” tra l’interesse pubblico da tutelare e gli interessi privati che con esso si scontrano.La questione si sposta sul piano della “misura di tollerabilità” del sacrificio imposto ai creditori in ragione del perseguimento dell’interesse pubblico. Ancora una volta, allora, unici criteri idonei a stabilire fino a che punto, nel caso concreto, il carattere pubblicistico dell’attività possa permeare il contesto nel quale essa si inserisce rimangono la ragionevolezza e la proporzionalità.Così nel caso in esame, opportunamente, ci sembra, il giudice accoglie la proposta di concordato presentata dal Consorzio agrario di Ferrara, poiché essa si rivela, come si anticipava, rispondente all’interesse pubblico alla continuazione dell’impresa del Consorzio, da un lato, ma anche ragionevole, equa e conveniente per la massa dei creditori dall’altro. Solo un’osservazione per concludere. Se, da un lato, l’esperibilità della procedura del concordato ex art. 214, (con le conseguenze che si sono dette, in termini di, sia pur ragionevole, sacrificio degli interessi dei creditori), deriva dalla connotazione in senso pubblicistico dei consorzi agrari, viene da domandarsi come debbano essere interpretate le recenti modifiche legislative[42], che pretenderebbero di assoggettarli all’ordinario regime codicistico delle società cooperative, svincolandoli dall’applicazione di discipline speciali (id est pubblicistiche).Non è difficile cogliere una lieve contraddizione tra la “pubblicizzazione” della procedura concorsuale, per effetto delle finalità pubblicistiche perseguite dal consorzio e la riconduzione di tali enti agli ordinari schemi privatistici, con l’obiettivo di “togliere la mano pubblica dai consorzi”. Una contraddizione palese della disciplina relativa al nuovo ordinamento dei consorzi che, pur definendoli società cooperative a responsabilità limitata sottoposte al regime codicistico, oltre a ribadirne le finalità pubblicistiche, lascia inalterati i significativi poteri di vigilanza e controllo attribuiti ad autorità ministeriali[43]. Ancora una volta, pare di trovarsi di fronte al discutibile atteggiamento del legislatore che si accosta al diritto privato, non di rado tradendone l’essenza, per la tutela di interessi “generali”[44].

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[1] Si tratta della pronuncia della sez. civile n. 23 del 16 giugno 2006.
[2] Si v. in proposito le considerazioni di M.S. GIANNINI, Esercizio privato di pubbliche attività, Enc. Dir., Vol. XV, Milano, 1966, 685.
[3] L’art. 214 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, disciplina, come si sa, l’ipotesi di concordato per le imprese in stato di liquidazione coatta amministrativa e dispone che l’autorità che vigila sulla liquidazione…può autorizzare l’impresa in liquidazione a proporre un concordato, con una proposta che contenga l’indicazione delle condizioni e delle eventuali garanzie e andrà depositata nella cancelleria del tribunale che deciderà sulla base del parere dell’autorità che vigila sulla liquidazione e tenendo conto delle opposizioni presentate dagli interessati.
[4] Com’è noto, le procedure concorsuali sono state oggetto di un complessivo intervento di riforma nel 2006, ad opera del d. lgs. n. 5 del 16 gennaio 2006, che però ha lasciato invariate le disposizioni qui richiamate in materia di concordato in ipotesi di liquidazione coatta amministrativa.
[5] In questo senso, Corte d’Appello, Torino, 30 maggio 2002, in Giur. Ita., 2003,133.
[6] Come viene ricordato nella sentenza in esame, i creditori non solo non votano la proposta ma non vengono neppure chiamati ad esprimere un parere sulla stessa, potendo eventualmente proporre opposizione alla proposta, che si presume conosciuta se vengono rispettate le forme di pubblicità discrezionalmente stabilite dall’autorità di vigilanza.
[7] In proposito, si v. U. BELVISO, Tipologia e normativa della liquidazione coatta amministrativa, Napoli, 1973; A. BONSIGNORI, Della liquidazione coatta amministrativa (artt. 194-215); Bologna, 1974; G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Contratti, titoli di credito, procedure concorsuali, Torino, 2001; N. LONGOBARDI, Crisi dell’impresa e intervento pubblico, Milano, 1985.
[8] A. CASTIELLO D’ANTONIO, La (divisata) riforma della liquidazione forzata: “astrazioni dogmatiche” e coerenza intrasistemica, Il diritto fallimentare, 2005, 199.
[9] In questi termini si esprime l’art. 2 della legge fallimentare. Sul rapporto tra liquidazione coatta e fallimento si v., però, le considerazioni di A. CASTIELLO D’ANTONIO, La (divisata) riforma, cit., 200.
[10] Così, quanto meno, secondo la ricostruzione di aiuto di stato fornita dalla giurisprudenza comunitaria in materia di procedure concorsuali. In particolare, infatti, la Corte di Giustizia delle Comunità europee, V sez., nella sentenza del 1 dicembre 1998, causa, C 200-97, “Ecotrade”, aveva ritenuto incompatibile con la disciplina degli aiuti di Stato, la disciplina con la quale si era consentito ad un’impresa di beneficiare di uno o più vantaggi, quali una garanzia di Stato, un’aliquota d’imposta ridotta, un’esenzione dall’obbligo di pagamento di ammende e altre sanzioni pecuniarie o una rinuncia effettiva, totale o parziale, ai crediti pubblici, dei quali non avrebbe potuto usufruire un’altra impresa insolvente nell’ambito dell’applicazione delle regole normalmente vigenti in materia di fallimento per la Ancora, aggiunge l’avvocato generale Poiares Maduro nelle conclusioni generali presentate l’1 aprile 2004 per la causa C-276/02 Regno di Spagna contro Commissione delle Comunità europee, a violare il divieto di aiuti di Stato non è il vantaggio generale che può scaturire da una certa normativa nazionale in materia di procedure concorsuali, bensì quello specifico e selettivo derivante dall’applicazione che possa esserne fatta in casi determinati. Sia la sentenza che le conclusioni generali sono consultabili sul sito www.curia.eu.int.
[11] Si tratterebbe, peraltro, di un’ipotesi poco probabile anche in considerazione del carattere “locale” del consorzio.
[12] L’art. 36 del Trattato esclude, infatti, l’applicabilità delle norme sulla concorrenza ai settori economici in oggetto “se non nella misura determinata dal Consiglio”.
[13] In questo senso depone, tra l’altro, l’art. 88 (disposizioni concernenti i consorzi agrari) della legge n. 289 del 27 dicembre 2002 (finanziaria 2003), che proprio nell’ottica di un ritorno in bonis dei consorzi agrari, ha previsto espressamente come sbocco naturale degli esercizi provvisori la procedura di concordato, da attuarsi anche attraverso la nomina di un Commissario ad acta abilitato a proporlo.
[14] Il momento di incontro della fase amministrativa e di quella giudiziaria nel procedimento di concordato è rappresentato proprio dal parere rilasciato dall’autorità amministrativa a quella giudiziaria ai sensi dell’art. 214.
[15] La sentenza può essere consultata sul sito www.giurcost.org.
[16] In materia è intervenuta di recente la l. 17 luglio 2006, n. 233 di conversione in legge del decreto legge 18 maggio 2006, n. 181, in materia di riordino delle attribuzioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei ministeri, ad abrogare con l’art. 9-bis le disposizioni della legge 28 ottobre 1999, n. 410 e s.m., ad eccezione dell’art. 2, dell’art. 5 commi 2, 3, 5 e dell’art. 6. L’art. 9- bis ribadisce, peraltro, che i consorzi sono società cooperative a responsabilità limitata, disciplinate a tutti gli effetti dagli artt. 2511 e segg. del codice civile e che l’attribuzione della denominazione di consorzio agrario è riservata esclusivamente alle società cooperative di cui sopra. L’art. 9-bis prevede, infine, che i poteri di vigilanza sui consorzi agrari siano esercitati dal Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali.
[17] A norma dell’art. 2, i consorzi possono inoltre compiere operazioni di credito agrario di esercizio in natura, nonché di anticipazione ai produttori in caso di conferimento di prodotti agricoli all’ammasso volontario e possono partecipare a società i cui scopi interessino l’attività consortile o promuoverne la costituzione.
[18] Si tratta rispettivamente del potere di disporre lo scioglimento e la liquidazione (art. 2540), della gestione commissariale (art. 2543), dello scioglimento per atto dell’autorità (art. 2544) e della sostituzione dei liquidatori (art. 2545).
[19] Si vedano, in proposito, le conclusioni del Consiglio di Stato a proposito delle casse previdenziali nella sentenza della sez. VI, del 23 gennaio 2006, n. 182, nella quale si afferma la natura di organismo di diritto pubblico della cassa previdenziale di assistenza per dottori commercialisti, in base alla considerazione che tali enti perseguono un interesse delimitato quanto ai beneficiari ma generale perché espressione del principio contenuto all’art. 36 cost. La sentenza è commentata da M. DE ROSA, Le casse previdenziali organismi di diritto pubblico, in Giorn. dir. amm., 2006, 977 e segg.
[20] Sulle diverse tecniche di privatizzazione, G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003, spec. 78-103.
[21] Sul tema, in relazione all’esercizio di attività economiche, M.S. GIANNINI, Attività economiche pubbliche e forme giuridiche private, Scritti, Vol. VI, 1970-1976, Milano, 2005, 375.
[22] In proposito, si rinvia ai recenti lavori di: F. De LEONARDIS, Soggettività privata e azione amministrativa. Cura dell’interesse generale e autonomia privata nei nuovi modelli di amministrazione, Padova, 2000; A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, in F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, (a cura di), Sistema del diritto amministrativo italiano, Torino, 2005, 47 e segg.; G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, cit.
[23] In generale sul tema dell’attività della p.a. nell’ambito del diritto privato, si v., tra gli altri, A. AMORTH, Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa retta dal diritto privato, Arch. dir. pubb., 1938; G. BERTI, Introduzione, in (a cura di) G. Berti, Pubblica amministrazione e modelli privatistici; C. MARZUOLI, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, 1982; M. DUGATO, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996; G. PERICU, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in (a cura di), L. Mazzarolli, Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, Diritto amministrativo, Bologna, 1998, II ed., Vol. I, 1556 e segg. Più in particolare rispetto all’utilizzazione dello strumento societario da parte dei pubblici poteri per lo svolgimento di attività produttive, si v. tra gli altri, G. COTTINO, Partecipazione pubblica all’impresa privata ed interesse sociale, Arch. giur., 1965, 45 e segg.; M.S. GIANNINI, Le imprese pubbliche, Riv. delle società, 1958, 227 e ss.; V. OTTAVIANO, Sull’impiego a fini pubblici della società per azioni, Scritti giuridici, II, Milano, 1992, 115 e segg; A. ROSSI, Profili giuridici delle società a partecipazione statale, Milano, 1977; G. VISENTINI, Partecipazioni pubbliche in società di diritto comune e di diritto speciale, Milano, 1979 e più di recente, M. CAMMELLI A. ZIROLDI, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999; M. DUGATO, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, Ipsoa, 2001; F. FRACCHIA, La costituzione delle società pubbliche e i modelli societari, Dir. econ., 2004, 589 e segg.; F.G. SCOCA, Il punto sulle c.d. società pubbliche, Dir. econ., 2005, 258 e segg.
[24] Tale esigenza diventa ancor più urgente a seguito degli interventi di privatizzazione, che a partire dagli anni ’90 hanno progressivamente intensificato il fenomeno di penetrazione di figure soggettive private nell’amministrazione pubblica. Sul tema, G. NAPOLITANO, Soggetti privati “enti pubblici”, Dir. Amm., 2003, 801 e segg.
[25] In questi termini può essere letto il noto orientamento del Consiglio di Stato in materia di società a partecipazione pubblica derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici, secondo cui la natura pubblicistica degli interessi perseguiti dal soggetto oltre a sollevare perplessità in ordine alla sostanziale pubblicità dell’ente in questione poteva in ogni caso giustificare deroghe all’ordinaria disciplina societaria che dovrebbe applicarsi alle società per azioni. Così esplicitamente, di recente, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2005 n. 5830, (consultabile su www.dirittodeiservizipubblici.it) secondo cui “devono considerarsi enti pubblici anche le società che svolgono attività di rilievo oggettivamente pubblicistico e che proprio per questo sono tenute ad operare come pubbliche amministrazioni….nella considerazione dell’evoluzione della nozione di pubblica amministrazione attualmente riferita… non al regime giuridico formale cui gli enti sottostanno quanto piuttosto ai dati sostanziali che ne caratterizzano la struttura, l’attività e la funzione. A tale impostazione, sembrano aderire, peraltro, alcune pronunce della Corte costituzionale. In particolare, la sentenza n. 363 del 19 dicembre 2003, (www.giurcost.org) relativa a Italia lavoro s.p.a., che presenterebbe, a detta della Corte, e alla luce dell’analisi compiuta rispetto alla sua costituzione, alle attività da essa svolte e alla misura della partecipazione pubblica al capitale, “tutti i caratteri propri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire, per espressa disposizione legislativa la forma di società per azioni”. Nello stesso senso, pare poi la nota pronuncia n. 29 del 2006, in Urb. e app., 2006, 551 e segg. con commento di O.M. CAPUTO, nella quale si ritiene compatibile col quadro costituzionale la disposizione della legge regionale Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23, in materia di servizi pubblici locali, che obbliga le società a capitale interamente pubblico al rispetto delle procedure concorsuali cui risultano assoggettati gli enti locali per l’assunzione di personale dipendente.
[26]In questi termini, la recente pronuncia n. 7799 del 15 aprile 2005 delle SS. UU., in Servizi pubblici e appalti, 2005, 822 con nota di F. GOGGIAMANI, nella quale la Corte afferma che la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici ne detengano le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell’azionista, dato che tale società, (quale persona giuridica privata), opera nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico. In proposito, va però segnalata una recente pronuncia nella quale la Corte chiamata a pronunciarsi sull’iscrizione dell’avvocato operante presso l’ufficio legale di un ente in forma di società per azioni nell’apposito albo speciale, che presuppone la qualifica di istituzione pubblica dell’ente, apre, sia pur timidamente, al riconoscimento della natura pubblicistica delle società per azioni. Dopo aver richiamato l’orientamento tradizionalmente seguito, secondo cui le società per azioni (anche nel caso in cui le loro azioni siano possedute da enti pubblici) costituiscono istituzioni private, che operano secondo le modalità e con gli strumenti degli enti privati, la Corte sottolinea, infatti, come “tale impostazione sia stata travolta con le privatizzazioni, poiché con le privatizzazioni….alcuni servizi pubblici, pur ritenuti essenziali sono stati affidati a società per azioni le cui quote sono di pertinenza prevalente se non esclusiva di enti pubblici e la giurisprudenza ha dovuto così prendere atto dell’esistenza di società per azioni che costituiscono istituzioni pubbliche”. La sentenza si trova in Giorn. dir. amm., 2005, 1186 con commento di S. COGLIANI, E. GIARDINO, S.P.A. partecipate da soggetti pubblici l’iscrizione nell’elenco speciale ammesso all’albo degli avvocati, nonché F. GOISIS, L’applicazione di discipline pubblicistiche a una società in mano pubblica longa manus del socio dominante.
[27] La tesi è quella di G. ROSSI, Gli enti pubblici in forma societaria, Servizi pubblici e appalti, 2004, 221 e segg., ma si tratta di opinione già altrove espressa dallo stesso autore, G. ROSSI, Gli enti pubblici, Bologna, 1991 e condivisa da V. CERULLI IRELLI, Ente pubblico: problemi di identificazione e disciplina applicabile, in V. Cerulli Irelli, G. Morbidelli (a cura di), Ente pubblico ed enti pubblici, Torino, 1994, 84 e segg. Nello stesso senso, M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica. Il caso delle S.p.a. derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome dello Stato, Torino, Giappichelli, 1997, 5 e segg., che evidenzia “l’enucleabilità di una nozione autonoma di società anonima quale nozione o modulo meramente strutturale, cui, di volta in volta per volontà del legislatore o di soggetti privati e/o pubblici venga giustapposta nel momento genetico e costitutivo una funzione sostanziale, ora privatistica, ora pubblicistica”.
[28] Sul punto, osservava già MIELE, La distinzione tra ente pubblico e privato, Scritti giuridici, Vol. I, Milano, 1987, 414, che solo nei casi dubbi la struttura dell’ente può offrire il suo aiuto e ciò solo nel senso che un ente organizzato secondo i criteri del diritto pubblico dovrà presumersi appartenente alla categoria degli enti pubblici: ma non già nel caso di un ente a struttura privatistica, il quale se l’ingerenza dello Stato assuma i caratteri già delineati, dovrà nondimeno classificarsi fra le persone giuridiche pubbliche.
[29]Così, V. OTTAVIANO, Sulla sottoposizione dell’impresa pubblica, Scritti Giuridici, Vol. II, Milano, 1992, 113, secondo cui la costituzione da parte dell’amministrazione, di società per azioni per lo svolgimento di attività di impresa, comporta la creazione di un organismo autonomo, rispetto all’amministrazione o ad altro ente pubblico e sottoposto per sua stessa natura al diritto privato. Negli stessi termini si esprimeva già, A. ASQUINI, I battelli del Reno, Riv. delle società, 1959, 621. Dello stesso avviso, S. CASSESE, Gli enti privatizzati come società di diritto speciale: il Consiglio di Stato scopre il diritto naturale, Giorn. dir. amm., 1995, 1139, che si chiede se sia sostenibile che “la presenza di una partecipazione sia pur maggioritaria dello Stato in una società per azioni la trasformi in una società per azioni la trasformi in una società di diritto speciale”; G. MINERVINI, Contro il diritto speciale delle imprese pubbliche “privatizzate”, Riv. delle società, 1994, 740 e F. GALGANO, Le società in mano pubblica, Il nuovo diritto societario, in (diretto da) F. Galgano, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 2003, 440. In generale, sull’identità di disciplina giuridica tra impresa pubblica e impresa privata, B. VISENTINI, Pubblico e privato nella disciplina della impresa, Riv. delle società, 1980, 7, nota 2. Di recente, infine, si veda la ricostruzione di F. GOISIS, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone giuridiche, Milano, 2004, spec. 132 e segg.
[30] G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, cit., 241.
[31] Si tratta di una disposizione che può essere ricondotta alla più generale tendenza alla sostituzione di una disciplina di segno pubblicistico con una privatistica per l’esercizio di attività di rilievo pubblicistico. Sul tema, S. CASSESE, Le trasformazioni dell’organizzazione amministrativa, Riv. trim. dir. pubb., 1985, 374 e segg.; M. CLARICH, Privatizzazioni e trasformazioni in atto nell’amministrazione italiana, Dir. Amm., 1995, 519 e segg.; F. de LEONARDIS, Legalità, autonomie e privatizzazioni, Dir. Amm., 2000, 241; A. MALTONI, Enti riqualificati in senso pubblicistico dalla giurisprudenza ed enti equiparati alla p.a. sul piano funzionale. I privati esercenti attività amministrative dopo la riforma della l. n. 241/90, su www.giustamm.it.; C. MARZUOLI, Le privatizzazioni fra pubblico come soggetto e pubblico come regola, Diritto pubblico, 1995, 393-433; G. ROSSI, Diritto pubblico e diritto privato nell’attività della pubblica amministrazione: alla ricerca della tutela degli interessi, Diritto pubblico, 1998, 661-695.
[32] Si v. per tutti, MIELE, op. cit., passim.
[33] In proposito, si rinvia alle note precedenti (nn. 19 e 21) per i richiami alla giurisprudenza e alla dottrina che si sono espresse in questo senso.
[34] Nella sua memoria finale il Consorzio sottolinea, infatti, le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’eventuale cessazione dell’azienda tanto sotto il profilo dell’assistenza agli agricoltori, quanto sotto quello occupazionale.
[35] Per tali ragioni, dunque, la giurisprudenza ritiene ammissibili nella procedura concorsuale in esame deroghe al formale rispetto del principio della par condicio dei creditori, in conseguenza della riconosciuta prevalenza dell’interesse pubblico alla permanenza in vita dell’impresa. Sul punto, si veda la recente pronuncia della Corte d’Appello di Catania del 14 luglio 2006.
[36] Letteralmente, Corte di Cassazione, sez. I, civ., 11 luglio 2006, n. 20259. Dello stesso avviso, Tribunale di Firenze, sez. III, civ., 4 ottobre 2006, n. 11279, entrambe inedite.
[37] La Corte legge la sottrazione di beni alla garanzia ex art. 2740 c.c. come una forma di espropriazione per fini di pubblica utilità, alla quale si accompagna, come si sa, l’indennizzo per il privato espropriato.
[38] Diversamente nella diversa controversia sottoposta all’esame del Tribunale di Firenze nella pronuncia prima richiamata, la proposta non conteneva le informazioni necessarie alla comparazione tra la soluzione concordata e quelle alternativamente previste dalla legge.
[39] Ancora nel caso oggetto della pronuncia del Tribunale di Firenze le classi di creditori sarebbero addirittura 5 con percentuali sensibilmente differenti e senza alcuna giustificazione in ordine alle ragioni della distinzione né alle concrete prospettive di pagamento.
[40] In proposito, il Tribunale si richiama al parere in tal senso espresso da consulenti tecnici.
[41] Ancora, la Corte di Cassazione nella sentenza da ultimo citata.
[42] Il citato art. 9-bis della l. 17 luglio 2006, n. 233 si occupa dei consorzi già in stato di liquidazione coatta, per risolvere la questione della possibilità per gli stessi di beneficiare della procedura concordata, anche a seguito del mutamento dell’ordinamento dei consorzi, prevedendo la nomina di un commissario unico che abbia il compito di chiudere la liquidazione entro il 31 dicembre 2007.
[43] Com’ è noto, l’art. 9-bis elimina il riferimento contenuto nella precedente l. 410 del 1999 alla disciplina dei consorzi ad opera delle “leggi speciali” in materia di società cooperative”, conservando però l’attribuzione ai consorzi di finalità pubblicistiche (l’art. 2 della l. 410 del 1999 rimane infatti in vigore) e l’esercizio di poteri di vigilanza al Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali. Sugli effetti, sperati, della riforma dell’ordinamento dei consorzi, A. CAPPARELLI, I consorzi agrari diventano Coop, Agrisole, 16-22 giugno 2006.
[44] Illuminanti, in proposito, sono le parole di G. OPPO, Diritto privato e interessi pubblici, Riv. dir. civ., 1994, 4. “L’interesse pubblico può servirsi del diritto privato ma non può chiedere al diritto privato più di quanto esso può dare e deve accettare del diritto privato ciò che gli è essenziale”.

pubblicato il 28.11.2006

Note

L'articolo Interesse pubblico e interessi privati nel procedimento di liquidazione coatta di un consorzio agrario proviene da Giustamm.

1. Brevi cenni sulle condizioni dell’azione negli orientamenti della giurisprudenza amministrativa e nell’elaborazione della dottrina. 2. La tutela degli interessi collettivi e l’ampliamento della legittimazione ad agire in materia ambientale. 3. Un caso singolare: il riconoscimento della legittimazione ad impugnare un’autorizzazione commerciale. 4. La legittimazione dei terzi all’impugnativa dei provvedimenti antitrust. 5. Considerazioni conclusive.

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(*) Dottoranda di ricerca in Diritto Amministrativo presso l’Università degli studi di Napoli “Federico II”

Note

L'articolo Brevi riflessioni sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di ampliamento della legittimazione ad agire nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

1. L’interesse a ricorrere rappresenta un’eccellente cartina di tornasole sulla quale testare i cambiamenti del processo amministrativo.
E’ noto che le norme sul processo amministrativo non contengono una disposizione espressa sull’interesse a ricorrere: l’articolo 24 della legge “Crispi”e poi l’articolo 26 del Testo unico del 1924 si limitano a prevedere che il Consiglio di Stato decide su ricorsi “che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici”, ma tale affermazione è tradizionalmente letta come riferita all’interesse sostanziale, ossia all’interesse leso dall’atto amministrativo impugnato.
Dottrina e giurisprudenza si sono però sempre orientati a ravvisare nell’articolo 100 del codice di procedura civile un principio generale del nostro diritto processuale, valevole dunque anche per l’ambito del diritto amministrativo, secondo il quale per proporre l’azione occorre avere interesse.
Si trova così comunemente affermato che all’interesse sostanziale si deve affiancare, quale condizione dell’azione, un interesse processuale, inteso come utilità che il soggetto ricorrente può ritrarre dall’esperimento del rimedio giudiziario.
Tale interesse si precisa, in massime giurisprudenziali più che consolidate, dev’essere personale, attuale e concreto e deve sussistere al momento della proposizione del ricorso e fino alla sua decisione[1].
Ma si tratta di definizioni e connotazioni dell’interesse a ricorrere parametrate: a) su un processo di tipo impugnatorio; b) su una concezione dell’interesse legittimo fortemente individualizzata, sicchè, cambiati i fattori (a) e (b), non può che mutare anche il prodotto (c), cioè l’interesse a ricorrere.
Ed, infatti, la trasformazione del modello processuale da giudizio sull’atto a giudizio sulla spettanza per un verso e lo stemperarsi della contrapposizione interesse privato/interesse pubblico in una nozione di interesse generale, o sociale, che contempla e contempera entrambe le posizioni per altro verso, hanno profondamente inciso sull’essenza dell’interesse al processo.

2. Paradigmatica è, in tal senso, la giurisprudenza che si sta formando sulla questione risarcitoria.
Mi limito a segnalare, senza ovviamente pretesa alcuna di completezza, due recenti decisioni della VI sezione del Consiglio di Stato, entrambe dirette ad escludere l’improcedibilità del ricorso impugnatorio in funzione della domanda di risarcimento dei danni.
Nella prima pronuncia n. 3089 del 13 giugno 2005[2] l’impresa appellata rinuncia al ricorso di primo grado nella parte relativa all’impugnativa avverso l’aggiudicazione della gara ed il Collegio, rifacendosi ad un precedente del 2002 della V sezione[3], ritiene persistente l’interesse in ordine alla restante parte della controversia concernente il provvedimento di esclusione in funzione di una possibile, ma futura richiesta risarcitoria.
L’altra decisione, la n. 1047 del 14 marzo 2005[4], con un modus procedendi del tutto originale, esamina prima le censure ricorsuali ed accerta l’illegittimità dell’atto impugnato, cioè l’aggiudicazione, poi, in accoglimento di un’eccezione di controparte, dichiara che la domanda di annullamento è divenuta improcedibile perché, a causa di alcune modificazioni soggettive, il raggruppamento di cui la ricorrente era capofila non può più ottenere l’aggiudicazione della gara, e conclude per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno ingiusto causato dagli atti prima ravvisati illegittimi.
Nella prima decisione balza evidente, a mio avviso, l’insussistenza – addirittura per fatto volontario dello stesso ricorrente – di un vero e proprio interesse processuale, classicamente concepito, perché l’utilità che si ritiene il ricorrente possa perseguire non è collegata a quell’azione impugnatoria, a quel rimedio processuale, perché nessun vantaggio il ricorrente può trarre dalla caducazione dell’atto impugnato, essendo divenuto l’annullamento dell’esclusione misura del tutto inutile. E l’interesse ad agire non può dirsi neppure “strumentale”, nel senso che fino adesso la giurisprudenza ha ritenuto, cioè strumentale alla rimessa in discussione del rapporto all’interno della medesima vicenda procedimentale, ad es. con la rinnovazione della gara, perché l’aggiudicazione resterà integra ed efficace. L’utilità che il giudice ravvisa e ritiene sufficiente a sostenere la procedibilità di quel ricorso è invero connessa ad un’altra azione, quella per il risarcimento del danno, che in quel processo non risulta proposta; il vantaggio, quindi, deriverà tutto da un altro processo, che è, peraltro, non solo futuro, ma anche del tutto ipotetico, perché il ricorrente potrebbe non agire mai per il ristoro del pregiudizio patrimoniale.
L’altra decisione si segnala per due ragioni. La prima consiste nell’inversione del consueto ordine logico di esame delle questioni: il giudice ha vagliato il merito del ricorso prima ed a prescindere dalla verifica dell’interesse processuale a ricorrere, ha accertato dopo il sopravvenuto difetto di interesse, dal quale però è conseguita non già una pronuncia di improcedibilità dell’intero gravame, ma una pronuncia di improcedibilità della sola domanda di annullamento, ferma restando l’ulteriore e succedanea richiesta risarcitoria; la seconda risiede nel fatto che la preventiva declaratoria di illegittimità dell’atto è risultata del tutto sganciata dalla pronuncia di annullamento e funzionale solo all’esame della domanda risarcitoria.

3. Per quanto attiene al secondo fattore di mutamento – la consistenza dell’interesse legittimo – è fatto ben noto che l’interesse sostanziale (chiamiamolo ancora così) si presenta sempre meno differenziato e personale.
La sfera dell’individuo non è più caratterizzata in senso proprietario, come era fino alla metà del secolo scorso. L’interesse del soggetto non è più davvero privato, ma, al contrario, presenta una forte connotazione sociale, il singolo tende a svolgere sempre più spesso la propria esistenza in una dimensione sociale e globale e la stessa Costituzione novellata (art. 118, ult. co) richiede allo Stato, alle Regioni, alle Città metropolitane, Province e Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
L’interesse (comunque lo si denomini: situazione legittimante, situazione di fatto o interesse legittimo) si incentra sempre più spesso non solo in capo ad associazioni ed enti esponenziali, non necessariamente dotati di personalità giuridica (si pensi alle associazioni dei consumatori e degli utenti nel recente codice del consumo – Dlgs. 6 settembre 2005 n. 206), ma anche su individui, interessati però ad attivare un processo solo in quanto appartenenti ad una determinata categoria sociale (l’imprenditore rispetto ad un certo metodo di selezione del contraente, il commerciante rispetto al rilascio a terzi di un’autorizzazione all’apertura di un centro commerciale, l’abitante di una certa zona del comune rispetto alla realizzazione di una discarica e così via).
Dà la misura di quest’evoluzione in atto – sebbene espressione di un orientamento giurisprudenziale tutt’altro che uniforme – la riconosciuta legittimazione ad impugnare immediatamente un bando per un concorso od una gara, laddove contenga clausole c.d. escludenti, a prescindere dalla preventiva presentazione della domanda di partecipazione[5].
E’ evidente che, ritenendo superflua la previa presentazione della istanza di partecipazione, si esclude la necessità di differenziare il soggetto legittimato dal quisque de populo in base ad un dato formale ed esteriore, quale l’inoltro di un’istanza di partecipazione che non potrà che essere rigettata, non potendo l’amministrazione che applicare i propri atti, o che addirittura potrebbe non essere neppure presa in considerazione dall’amministrazione prima della definizione del giudizio, e si àncora, invece, l’azione all’affermazione di appartenenza ad un dato gruppo o contesto sociale, che mira a relazionarsi con l’autorità amministrativa, a prescindere da un’utilità immediata e concreta ritraibile dalla sentenza favorevole.
Ampliata così la base legittimante, l’interesse a ricorrere non è più in correlazione con la sfera soggettiva del soggetto agente, ma deve essere rapportato all’ambito sociale di appartenenza[6].
E tale impostazione – vorrei aggiungere – mi sembra si sposi perfettamente anche con l’attuale fisionomia della tutela cautelare, che, per quanto rafforzata nei contenuti, risulta di fatto dequotata, per lo meno nella sua tradizionale dimensione di misura provvisoria e strumentale rispetto alla pronuncia di merito, specie nei processi regolati dall’art. 23 bis l. tar.
Non c’è, infatti, nel caso sopra ipotizzato un pregiudizio grave per il ricorrente che possa irreparabilmente materializzarsi nelle more della trattazione del merito del ricorso. Il ricorrente non può, infatti, essere escluso per il fatto stesso di non aver neppure chiesto di partecipare ed in ipotesi – anche dopo l’accoglimento del ricorso e la riformulazione del bando – potrebbe anche non presentare affatto domanda di partecipazione.
Il periculum è semmai sociale e va rimosso con celerità, come indica il legislatore di questi ultimi anni, prima ancora che esso possa produrre un danno effettivo.
Il pregiudizio non è più direttamente apprezzabile in relazione alla situazione del ricorrente, ma risiede tutto nella vigenza di una regola concorsuale illegittima, la cui illegittimità può essere prospettata al giudice da colui che, per il sol fatto di trovarsi in una determinata situazione sociale (l’imprenditore operante nel settore o il soggetto munito di un certo titolo di studio o appartenente ad una specifica categoria, ad es. lavoratore socialmente utile), pretende che la sua sfera giuridica “aperta” non venga ridimensionata da un’azione amministrativa non conforme ai principi di legalità e buona amministrazione.

4. Questi brevi cenni bastano – a me pare – per avvertire come l’interesse ad agire sia ormai altro, anzi sia ormai la “quinta ruota del carro” (REDENTI).
Il processo, per lo meno quello amministrativo, non richiede, neppure per gli interessi pretensivi, un interesse ulteriore, distinto dall’interesse sostanziale. I due momenti, quello sostanziale e quello processuale, come sospinti da un vorticoso moto circolare, che non consente più di stabilire quale precede e quale segue, hanno finito per sovrapporsi, fino a confondersi[7].
Nel caso di interessi oppositivi l’interesse è collegato direttamente al bene che si vuole conservare e del quale già si era titolari.
Nel caso di interessi pretensivi – dove di fatto si era avvertita maggiormente l’esigenza di rintracciare un interesse ulteriore che servisse essenzialmente come canone pratico per identificare l’interesse sostanziale ancora solo preteso, ambito – l’utilità del processo, in una giurisdizione piena quale è divenuta la giurisdizione amministrativa, è nient’altro che l’utilità, non più strettamente individuale, sottesa all’interesse legittimo e misconosciuta dall’amministrazione, la quale potrà essere soddisfatta, grazie all’intervento giurisdizionale, o da una nuova azione amministrativa conformata ai precetti indicati dal giudice in sentenza o da un ristoro di tipo economico.
In questa evoluzione aggiungerei che gioca un ruolo decisivo il precetto dell’effettività della tutela giurisdizionale, che poi a ben vedere non significa nient’altro che – ancora una volta – utilità della stessa.
L’effettività della tutela, questo nuovo mito della giustizia amministrativa, quasi avvertendo il vecchio interesse a ricorrere come un ingombrante sbarramento posto innanzi alla porta d’accesso alla tutela giurisdizionale, ha finito per spazzarlo via, sostituendo, pertanto, al vantaggio individuale ritraibile dall’annullamento un risultato meno formale, più pieno e concreto che punta direttamente al bene rivendicato o, in alternativa, al risarcimento del danno.
L’attenzione si è così spostata dall’utilità come condizione dell’azione all’utilità come effetto dell’azione, lasciando così l’azione nel suo sorgere avvinta solo all’interesse sostanziale.

5. Vorrei concludere questo mio intervento segnalando una recente disposizione: l’art. 146 del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio – che, con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, al co. 11, non solo prevede la legittimazione delle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell’art. 13 della l. 8 luglio 1986 n. 349 e di qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse, ma giunge a stabilire che il ricorso debba essere deciso “anche se, dopo la sua proposizione ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avere più interesse”.
Non è la sede neppure per accennare ai molteplici problemi di carattere applicativo che la norma di certo solleverà. Nell’ottica dell’analisi fin qui svolta non può però non sottolinearsi la sua portata innovativa.
E’ vero che la disposizione in parola riguarda una materia circoscritta, specifica e molto particolare quale è quella della tutela ambientale, ma è vero anche che si tratta di “materia-sentinella”, che da sempre funge da spia delle più significative spinte innovative, sia in campo sostanziale che processuale, che da quest’ambito si propagano poi a tanti altri (penso alla materia degli interessi diffusi e dell’accesso).
L’articolo in questione, prescrivendo che il giudice debba definire nel merito la vicenda contenziosa anche se chi l’ha proposta abbia dichiarato di non avervi più interesse, per la prima volta positivizza l’irrilevanza di un’utilità della decisione concepita nella sola ottica del ricorrente e l’interesse al corretto operato dell’amministrazione prevale così su tutta la scena, trascendendo le parti in causa.
Il futuro della giustizia amministrativa, che per gli ottimisti è “interiore”[8] e per i pessimisti incerto, nel graduale stemperarsi dell’interesse a ricorrere, sembra così incamminarsi verso una giurisdizione di diritto oggettivo.
Ma – come per ogni cosa della vita – non appena ci si ferma per riflettere il futuro è già presente, anzi passato.

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* Testo dell’intervento svolto il 27 ottobre 2005 alla Tavola Rotonda sul tema “Presente e futuro della giustizia amministrativa”, tenutasi al Polo didattico di Cosenza – Università degli Studi “Magna Graecia” in occasione della presentazione del volume di Nazareno SAITTA, Sistema di Giustizia Amministrativa, ed. Giuffrè, 2005.

[1] Sui caratteri dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo cfr, tra le tante, Tar Napoli, VI, 14 febbraio 2005 n. 1046 in Foro amm. – Tar, 2005, 476; Tar Piemonte, II, 4 ottobre 2003 n. 1220, in op.ult.cit., 2003, 2841; Cons. St., IV, 14 luglio 1997 n. 710 in Foro amm., 1940; Id, V, 17 ottobre 1987 n. 637, in Cons. St., 1987, 1433.
[2] In Cons. St., 2005, 1016.
[3] E’ la decisione n. 5196 del 3 ottobre 2002, in Cons. St., 2002, 2108.
[4] In Foro amm. – CS, 2005, 1580, con nota di A. ROMEO, Alla ricerca dell’utile: dall’interesse legittimo all’interesse a ricorrere.
[5] Vd., tra le più recenti, Cons. St., IV, 14 giugno 2005 n. 3113, in Cons.St., 2005, 1022. L’orientamento di segno opposto era stato espresso dall’Adunanza Plenaria nella decisione 29 gennaio 2003 n. 1, in Dir.proc.amm., 2003, 792 con nota di L.R. PERFETTI, Interesse a ricorrere e confini dell’azione di annullamento. Il problema dell’impugnazione del bando di gara.
[6] La questione è avvertita anche a livello comunitario in relazione alla nozione di persona individualmente interessata da una decisione ai sensi dell’art.230, quarto comma, CE: vd. Corte di Giustizia, VI, 1 aprile 2004 n. 263, con nota di V. PAMIO, La Corte di Giustizia si lascia sfuggire un’ulteriore occasione: l’interesse diretto e individuale rimane presupposto ineliminabile per esperire l’azione di annullamento ex art. 230, comma 4°, Trattato CE , in www.giust.amm., 4/2004
[7] Sosteneva l’ambiguità e l’inutilità della distinzione tra interesse a ricorrere e interesse sostanziale in conseguenza dell’intensificarsi dell’azione amministrativa G. ROMEO in Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Foro.amm., 1989, 2269.
[8] L’espressione è del Pres. GIACCHETTI, che nella relazione “Federalismo e futuro interiore della giustizia amministrativa” al convegno “La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale”, Palermo, 30-31 ottobre 2000, in www.giustizia-amministrativa.it, ha auspicato la presenza in giudizio, almeno per alcune materie, di un pubblico ministero che assicuri “realmente la giustizia nell’amministrazione, dal momento che in uno stato moderno non può più ritenersi ammissibile che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente all’iniziativa privata”.

Note

L'articolo Il futuro del passato interesse a ricorrere* proviene da Giustamm.

La sentenza in esame conclude, almeno innanzi ai giudici di primo grado, la nota vicenda relativa ai lavori di ristrutturazione e di restauro del Teatro alla Scala di Milano, già oggetto di un precedente ricorso avanti al TAR Milano. Con la sua precedente sentenza n. 5093 del 6/12/2002, il TAR Milano, Sezione II, pur evidenziando la legittimità sostanziale dell’operato dell’Amministrazione comunale di Milano, aveva annullato un provvedimento della procedura in quanto adottato da organo incompetente.
Il Comune di Milano aveva successivamente sanato il vizio di incompetenza relativo all’approvazione del progetto esecutivo mediante una nuova approvazione del progetto stesso da parte dalla Giunta comunale; la delibera della Giunta, nonché i successivi provvedimenti adottati dalle Autorità deputate alla tutela del vincolo venivano impugnate da alcuni consiglieri comunali, da associazioni ambientaliste, nonché da un titolare di un esercizio commerciale limitrofo al Teatro.
La sentenza è di particolare interesse, pur non fornendo principi innovativi, in quanto contiene precise indicazioni in relazione alla legittimazione ad agire.

Il TAR ha, da un lato escluso le legittimazione ad agire di due consiglieri comunali atteso che il nostro ordinamento non prevede in capo agli stessi un interesse personale differenziato rispetto alla generalità dei consociati, dall’altro l’ha invece ritenuta sussistente in capo al titolare di un esercizio commerciale sulla base dei danni derivanti dalle attività di demolizione in corso.
Le affermazioni del TAR relative alla legittimazione ad agire delle associazioni ambientalistiche sono invece più complesse: nella motivazione della sentenza il TAR ripercorre i diversi orientamenti giurisprudenziali succedutesi nel tempo per giungere ad affermare che la sussistenza della legittimazione ad agire deve essere effettuata dal giudice con riferimento ad ogni singolo caso concreto. La sentenza in esame consente altresì di verificare la legittimazione ad agire delle associazioni ambientalistiche locali: nel caso di specie il TAR ha ritenuto sussistente la legittimazione ad agore delle sezioni regionali sul presupposto di una specifica previsione statutaria in tal senso. Va tuttavia rilevato che l’orientamento giurisprudenziale prevalente (cfr. tra le ultime TAR Liguria, I, 9/6/2004 n. 883; idem, 11/5/04 n. 748) esclude la legittimazione a ricorrere, ai sensi dell’art. 18 p. 5, l. 8 luglio 1986 n. 349, non può, a favore delle rispettive sezioni locali o dei connessi organismi periferici delle associazioni ambientalistiche nazionali.
Sul punto ci si può limitare ad osservare che, pur costituendo la tutela dei valori ambientali e culturali un valore costituzionalmente tutelato, ciò non può tuttavia consentire la generalizzata impugnazione da parte delle associazioni ambientalistiche locali di provvedimenti inerenti tale materia, a pena di intasamento del sistema della giustizia amministrativa, già gravato da un pesante arretrato.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 12 novembre 2004 n. 5802

Note

L'articolo Nota a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 12 novembre 2004 n. 5802 proviene da Giustamm.

Con la presente sentenza, il Tar Puglia, sez. Bari, afferma che anche le articolazioni locali di associazioni ambientaliste riconosciute sono legittimate ad impugnare atti amministrativi dinanzi al giudice amministrativo.
Su tale questione, sussiste una diversità di opinioni molto netta che si riflette in un contrasto giurisprudenziale di significativa entità.
Secondo i giudici pugliesi, non è rinvenibile un valido motivo per negare la legittimazione alle sezioni locali di dette associazioni, giacché il riconoscimento legislativo (artt.13 e 18, l. 8 luglio 1986 n.349) è operato in via generale, senza distinzioni tra il livello nazionale e le strutture periferiche. In più la soluzione contraria si rivela ingiustificatamente restrittiva, in quanto imporrebbe sempre e comunque l’intervento degli organi centrali per accedere alla tutela giurisdizionale.
A favore di quest’impostazione, si è espressa, già da tempo, una parte della giurisprudenza la quale ha ammesso la legittimazione ad agire in presenza di una previsione statutaria che lo consenta (TAR Veneto, sez. II, 9 giugno 1992 n.475, in Riv. giur. edilizia 1993, 551).
Anche il Consiglio di Stato si è pronunciato in tal senso in più occasioni (Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2000 n.1414, in Giur. it. 2000, 1512; Cons. Stato, sez. VI, 21 ottobre 1996 n.1379, in Riv. giur. ambiente 1997, 573), ma tende a rimarcare solo l’investitura statutaria delle strutture locali, né la giurisprudenza di primo grado successiva ha apportato nuovi argomenti oltre quelli già menzionati (TAR Marche 30 agosto 2001 n.987, in Riv. giur. ambiente 2002, 329; TAR Veneto, sez. III, 1 marzo 2003 n.1629).
Altro orientamento, al pari formatosi da alcuni anni (TAR Lombardia, Milano, 15 aprile 1988 n.105, ne I Tar 1988, I, 1598; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 18 febbraio 1993 n.57, in Riv. giur. ambiente 1994, 93), nega la legittimazione ad agire alle sezioni locali delle associazioni ambientaliste riconosciute (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 9 aprile 1998 n.728; TAR Calabria, Catanzaro, 17 maggio 1999 n.701, in Foro amm. 2000, 625).
In argomento, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha sostenuto che l’art.18, l. n.349 del 1986, riguarda l’associazione nazionale e non le sue propaggini territoriali (Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2001 n.3878, in Riv. giur. ambiente 2002, 750), ma in precedenza la Quinta Sezione era pervenuta ad identiche conclusioni (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 1997 n.854, in Cons. Stato 1997, 1047).
Di recente, alcuni tribunali hanno ribadito siffatto orientamento per lo più richiamando i precedenti favorevoli (TAR Piemonte, sez. I, 3 ottobre 2003 n.1197). Fa eccezione il Tar Emilia Romagna, secondo il quale la legittimazione ex lege può essere riconosciuta soltanto all’associazione ambientalistica nazionale, stante la natura eccezionale delle disposizioni della l. n.349 del 1986 che implica la necessità di una specifica norma per consentire all’articolazione locale di agire in giudizio (TAR Emilia Romagna, Parma, 27 ottobre 2003 n.546).
Di fronte ad un contrasto così netto sorprende l’insufficiente approfondimento operato dai giudici che si traduce in scarne motivazioni. Di sicuro il dato legislativo non agevola l’opera dell’interprete: nulla di decisivo emerge dalla legge istitutiva del Ministero dell’ambiente (artt.13 e 18, l. n.349 del 1986) e dall’art.17 comma 46, l. 15 maggio 1997 n.127, il quale prevede che le associazioni di protezione ambientale riconosciute possono impugnare gli atti di regioni ed enti locali davanti al giudice amministrativo.
Affermare che il riconoscimento ministeriale concerne la sola associazione nazionale non sembra argomento risolutivo, perché di esso gode l’intera associazione comprese le sezioni in cui questa si articola a livello periferico.
Sembra importante ricordare, invece, che le problematiche ambientali hanno una portata pluridimensionale: esistono questioni (es., la riduzione della fascia di ozono, la protezione delle biodiversità in natura, la lotta alla desertificazione) che hanno un’incidenza planetaria richiedendo azioni e politiche da parte di organizzazioni internazionali; esistono questioni che ricevono risposte a livello comunitario (es., coordinamento delle politiche nazionali, introduzione di discipline comuni) o a livello nazionale (es., stipulazione e recepimento di accordi o di normative sovranazionali) ed esistono questioni che riguardano solo od anche le popolazioni locali. Per queste ultime, la risposta è più efficace quanto più vicina alle popolazioni stesse è la struttura organizzativa che rappresenta l’interesse alla tutela dell’ambiente.
D’altra parte, è importante notare che numerose norme, per lo più regionali, prevedono la partecipazione dei rappresentanti locali delle associazioni ambientaliste riconosciute in comitati, consulte ed organi collegiali, con funzioni diversificate non riconducibili solo ad un mero ruolo consultivo. Ora se, da un lato, è vero che, in linea generale, si ritiene che la legittimazione procedimentale non implica la legittimazione processuale, dall’altro, non si può negare che le associazioni ambientaliste, per il tramite dei propri rappresentanti locali, sono diventate indiscusse protagoniste del concretarsi dell’azione amministrativa in sede periferica, alla stregua di quanto gli organi nazionali delle medesime associazioni lo sono in ambito centrale, sicché escludere la legittimazione processuale in capo alle articolazioni locali si traduce in un intralcio al perseguimento della tutela ambientale a danno innanzi tutto dei cittadini del luogo.
Ma vi è un dato normativo sopravvenuto, inspiegabilmente trascurato dalla giurisprudenza più recente, che sembra risolvere in modo definitivo la questione in esame. Le associazioni ambientaliste riconosciute hanno assunto veste di associazioni di promozione sociale ai sensi della l. 7 dicembre 2000 n.383, e tale legge, all’art.6 comma 1, prevede espressamente che “le associazioni di promozione sociale anche non riconosciute sono rappresentate in giudizio dai soggetti ai quali, secondo lo Statuto, è conferita la rappresentanza legale”.
Nel caso di specie, lo Statuto dell’associazione nazionale, vigente all’epoca dell’adozione degli atti impugnati, prevedeva la rappresentanza legale dei presidenti regionali, sicché il soggetto ricorrente aveva piena legittimazione processuale.

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V. T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE III – Sentenza 19 aprile 2004 n. 1860

Note

L'articolo Sulla legittimazione processuale delle articolazioni locali delle associazioni ambientaliste riconosciute ai sensi dell’art.13, l. n.349 del 1986 proviene da Giustamm.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere annoverato tra le c.d. ADR (alternative dispute resolution)[1], poiché ha la funzione precipua di risolvere controversie in modo alternativo rispetto alla tutela giurisdizionale. L’alternatività, peraltro, è configurata dalla legge (art. 8, co. 2 D.P.R. n. 1199/1971) in modo particolarmente rigido, dal momento che la scelta formalizzata con la proposizione del ricorso (giurisdizionale o amministrativo-straordinario), diversamente da quanto previsto per gli altri tipi di ricorsi amministrativi, preclude al ricorrente la possibilità di adire alteram viam. Rimane ferma, invece, tale facoltà in capo alle altre parti, confermata anche dall’art. 48, co. 1 c.p.a., che riprende la disposizione dettata dall’art. 10 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 sull’opposizione dei controinteressati e disciplina la prosecuzione del giudizio in sede giurisdizionale in seguito alla proposizione dell’opposizione e alla conseguente trasposizione.
La sostanziale fungibilità tra i due mezzi di risoluzione, quello giurisdizionale e quello extragiurisdizionale, risulta difatti confermata dal nuovo codice del processo amministrativo (D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) anche laddove definisce l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto all’art. 7, co. 8, ai sensi del quale “il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa”. In tal modo viene esplicitata la coincidenza tra gli atti e i rapporti che possono essere sottoposti alla cognizione del giudice amministrativo e quelli che possono essere conosciuti e decisi in sede di tutela amministrativa con ricorso straordinario; coerentemente il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è ammesso per motivi di legittimità (art. 8, co. 1 D.P.R. cit.), parimenti alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e diversamente dai rimedi amministrativi ordinari, con i quali possono farsi valere anche vizi di merito. Nella sostanza l’oggetto dei due tipi di giudizio[2] coincide.
Un ulteriore elemento che segna una sorta di “consanguineità” tra ricorso giurisdizionale amministrativo e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – nonostante le diversità procedurali ben note (le quali ovviamente non hanno conosciuto modifiche ad opera del codice del processo amministrativo, ma continuano ad essere disciplinate dal D.P.R. n. 1199/1971 citato) – è dato dall’intervento del Consiglio di Stato, che nel primo caso è organo giurisdizionale di appello e nel secondo svolge una funzione consultiva attraverso il rilascio di un parere.
Si tratta della duplice anima del Consiglio di Stato, sintetizzata nell’art. 100, co. 1 Cost., ai sensi del quale è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione[3].
Peraltro, come noto, l’esercizio della funzione consultiva[4], che consente di annoverare il Consiglio di Stato tra gli organi ausiliari[5] del Governo, ha conosciuto nel corso del tempo un’evoluzione, poiché non ha più obbligatoriamente ad oggetto l’attività di gestione della pubblica amministrazione[6], bensì si rivolge all’attività di formazione normativa, soprattutto a seguito delle modifiche apportate dalla l. n. 127 del 15 maggio 1997. Con questo intervento, infatti, il legislatore ha prescritto l’obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato per l’emanazione degli atti normativi del Governo e dei singoli ministri, ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, nonché per l’emanazione di testi unici; per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica; sugli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più ministri (art. 17, co. 25). Inoltre è stato previsto un termine per il rilascio del parere, allo scadere inoperoso del quale l’amministrazione provvede egualmente (art. 17, co. 27). Infine è stata istituita una sezione consultiva del Consiglio di Stato per l’esame degli schemi di atti normativi, per i quali il parere del Consiglio di Stato è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione. La sezione esamina altresì, se richiesto dal Presidente del Consiglio dei ministri, gli schemi di atti normativi dell’Unione europea.
Il parere del Consiglio di Stato è sempre reso in Adunanza generale, che è composta da tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato (art. 3, co. 1, l. 27 aprile 1982, n. 186), per gli schemi di atti legislativi e di regolamenti devoluti dalla sezione o dal Presidente del Consiglio di Stato a causa della loro particolare importanza (art. 17, co. 28).
Si tratta di modifiche che incidono profondamente sullo status del Consiglio di Stato, poiché realizzando una stretta connessione tra funzione consultiva e funzione legislativa, confermano l’esigenza di riconoscere in capo a quest’organo la funzione di nomofilachia per l’ordine giurisdizionale, al vertice del quale si pone[7].
Tale funzione, che per la Corte di Cassazione è prevista all’art. 65 l. ord. giud. (r.d. 30 gennaio 1941, n. 12), trova nel caso del Consiglio di Stato il proprio fondamento costituzionale nell’art. 111, ult. co. Cost. e la propria disciplina, dal punto di vista strutturale e funzionale, rispettivamente nell’art. 6, co.1 c.p.a.[8] e nell’art. 99 c.p.a[9].
In particolare, la previsione costituzionale che prevede la ricorribilità in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione[10] segna la separazione tra i due ordini giurisdizionali, quello ordinario e quello amministrativo, affidando alla Cassazione, nei confronti delle sentenze del giudice amministrativo di appello, solamente il ruolo di giudice regolatore della giurisdizione[11]. In modo esplicito l’art. 6, co. 1 c.p.a. dispone “il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa” e l’art. 99 c.p.a. nel disciplinare struttura e funzione dell’Adunanza Plenaria- disciplina in passato dettata dal Regolamento n. 642 del 17 agosto 1907, artt. 70-80, espressamente richiamato dal co. 4 dell’art. 45 del T. U. leggi sul Consiglio di Stato (R.D. 26 giugno 1924, n. 1054) – accentua, al co. 3, la funzione nomofilattica dell’organo: infatti, non solo ripete, quali casi ammessi al suo esame, le tradizionali ipotesi della risoluzione delle questioni di massima di particolare importanza e dei conflitti giurisdizionali, ma con una previsione che ricalca quella dettata dall’art. 374, co. 3 c.p.c. (e già introdotta dall’art. 42 l. n. 69/2009 per la Corte dei Conti) prevede l’obbligo di remissione da parte delle sezione semplice in caso di overruling, in tal modo rendendo giuridicamente vincolanti i precedenti dell’Adunanza plenaria.
La coesistenza in capo al Consiglio di Stato di funzioni propriamente giurisdizionali e funzioni consultive – specie quando queste ultime sono realizzate in sede giustiziale, come nel caso del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – impone allora una riflessione circa la possibilità di configurare l’esercizio della funzione nomofilattica in tale ultima sede.
L’attività di consulenza posta in essere dal Consiglio di Stato[12], difatti, si atteggia diversamente nel caso in cui abbia ad oggetto l’esercizio della funzione legislativa rispetto all’ipotesi in cui l’intervento si realizzi in seno alla procedura per la risoluzione in via amministrativa ed alternativa delle controversie. Infatti, nel primo caso la consulenza, in ragione del suo carattere sussidiario, tende a partecipare dei contenuti propri dell’attività legislativa stessa[13]; diversamente, nel secondo caso, la consulenza del Consiglio di Stato nell’ambito della decisione, che definisce il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si colloca al confine con la funzione giurisdizionale per una serie di ragioni, alcune di ordine storico, altre di ordine dogmatico-sistematico.
Quanto alle prime, in questa sede è solo possibile accennarvi, ricordando come l’istituzione delle sezioni giurisdizionali, a partire dalla IV con l. 31 marzo 1889, n. 5982[14], si è avuta in conseguenza del vuoto di tutela, venutosi a creare all’indomani dell’adozione della legge abolitrice del contenzioso amministrativo l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, nei confronti di situazioni percepite come meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, ma non qualificate in termini di diritto soggettivo. Peraltro, della stessa natura giurisdizionale della IV sezione si è inizialmente dubitato, anche in ragione del linguaggio (volutamente) ambiguo del legislatore, attraverso il quale si era inteso reintrodurre una tutela dinnanzi al giudice amministrativo senza traumatici stravolgimenti dell’esistente giuridico. Di conseguenza anche l’istituzione dell’Adunanza plenaria è stata successiva a quella dell’Adunanza generale[15] e per certi versi su questa modellata.
Quanto alle ragioni di ordine dogmatico-sistematico, occorre prendere le mosse dalla considerazione che diversamente dai ricorsi amministrativi ordinari, i quali realizzano la loro funzione attraverso un procedimento, che si esaurisce all’interno dell’amministrazione cui sono rivolti, il ricorso straordinario al Capo dello Stato si caratterizza per l’intervento, sia pure in via consultiva, del Consiglio di Stato.
Di qui la già richiamata alternatività tra questo rimedio e il ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art. 8, co 2 del D.P.R. n. 1199 del 24 novembre 1971[16]; difatti, a ragionare diversamente, il Consiglio di Stato potrebbe dover decidere due volte in ordine alla medesima questione, una prima in via consultiva, una seconda in via giurisdizionale, con possibili esiti contrastanti e in violazione dell’elementare principio di civiltà giuridica del ne bis in idem, peraltro espresso, come già rilevato, anche all’art. 33 T.U. ll. Cons. St.
Di qui, altresì, una comunanza di elementi procedimentali, che rendono in larga misura equivalenti le due forme di tutela, sebbene, come chiarito dalla Corte costituzionale (sent. n. 282 del 15 luglio 2005), deve escludersi che la decisione finale sul ricorso straordinario abbia natura ed effetti degli atti di natura giurisdizionale, con la conseguenza che non è quindi suscettibile di passare in cosa giudicata.
In particolare, quanto alla fase di iniziativa, il ricorso deve essere notificato nei modi e con le forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad uno almeno dei controinteressati (art. 9 co. 2, D.P.R. cit.; cfr. art. 27 co. 1 cod. proc. amm.); quando il ricorso sia stato notificato ad alcuni soltanto dei controinteressati, il Ministero ordina l’integrazione del procedimento (art. 9, co. 5 D.P.R. cit.; cfr. art. 27, co. 2 cod. proc. amm.).
L’intervento del Consiglio di Stato si realizza nella fase istruttoria per mezzo di un parere, la richiesta del quale è doverosa, come si ricava dall’indicativo presente usato dal legislatore all’art. 11, co. 1 D.P.R. n. 1199/1971. In via generale, l’organo competente ad esprimere il parere è la sezione o la commissione speciale, alla quale il ricorso è assegnato (art. 12, co. 1).
Il Consiglio di Stato, può essere chiamato ad intervenire in Adunanza generale in due ipotesi: a) il punto di diritto in esame ha dato luogo o può dar luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 12, co. 2); b) il ricorso rende necessaria la risoluzione di questioni di massima di particolare importanza (art. 12, co. 3).
Di immediata percezione è l’identità con le due ipotesi, che legittimano l’intervento dell’Adunanza Plenaria. La particolarità conferma, anche per questa fase procedurale, la natura ibrida, amministrativa e giurisdizionale[17], ovvero altrimenti giustiziale del ricorso straordinario. Nondimeno si deve rilevare una diversità di importanza non secondaria: in entrambi i casi previsti dall’art. 12, co. 2 e 3 del D.P.R. n. 1199/1971, l’iniziativa, che spetta rispettivamente alla sezione o alla commissione ovvero al Presidente del Consiglio di Stato, può essere solamente d’ufficio (cfr. art. 99, co. 1 e 2 cod. proc. amm.: “su richiesta delle parti o d’ufficio”).
Questa soluzione, a giudizio di chi scrive, lascia trasparire che l’intervento dell’Adunanza generale, la cui composizione è più ampia e quindi più gravosa rispetto all’Adunanza Plenaria, è solo occasionata dal caso concreto, ma in realtà persegue in modo più evidente finalità di carattere generale e di nomofilachia per così dire “pura”, che si identificano con la coerenza e l’unità dell’ordinamento in materia amministrativa.
Una conferma in tal senso si può ricavare proprio dall’ultimo comma dell’art. 12 D.P.R. n. 1199/1971: “nei due casi previsti nei due commi precedenti l’Adunanza generale esprime il parere su preavviso della sezione o della commissione speciale, alla quale il ricorso è assegnato”. Non si rinviene una disposizione corrispondente nell’art. 99 cod. proc. amm. (ex art. 45 T.U.LL. Cons. St.) per l’Adunanza Plenaria; anzi, secondo un orientamento giurisprudenziale affermatosi da tempo[18], la sezione che opera il rinvio non è tenuta a dar conto nell’ordinanza neppure dell’ammissibilità o meno della richiesta. Questa differenza è stata attenuata dalla recenti modifiche introdotte dal codice del processo amministrativo (d. lgs. n. 104/2010), sebbene la rappresentazione del punto di vista della sezione remittente non sia prevista in generale, ma solo in un’ipotesi ben definita. Infatti, solo per il rinvio obbligatorio da parte della sezione del Consiglio di Stato, a cui è stato assegnato il ricorso e che ritiene di non condividere il principio enunciato dall’Adunanza plenaria (c.d. overruling), l’art. 99, co. 3 cod. proc. amm. prevede che debba avvenire con ordinanza motivata, non anche nelle altre ipotesi di rinvio facoltativo. Invece il “preavviso” richiesto in sede di ricorso straordinario, sebbene la norma non ne precisi l’efficacia giuridica, realizza in via generale una sorta di co-giudizio, dal momento che- pur non esprimendosi direttamente nel merito della decisione[19]- ha carattere preparatorio e definisce l’oggetto sul quale si esprime il parere. In tal modo si è inteso evitare possibili contrasti tra la singola sezione consultiva e l’Adunanza generale, proprio in occasione di un intervento finalizzato a risolvere questioni di diritto controverse.
Quanto all’efficacia giuridica del parere del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario deve riconoscersi, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 69 della l. n. 69 del 18 giugno 2009, la sua vincolatività; infatti, nella previgente formulazione dell’art. 14 co. 1 D.P.R. n. 1199/1971, il Ministro competente, al quale spetta il potere di proporre la decisione che deve essere adottata con decreto del Presidente della Repubblica, ove intendesse discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, avrebbe dovuto sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei ministri. In tal modo, la composizione del contrasto tra Consiglio di Stato e Governo si realizzava attraverso l’assunzione da parte di quest’ultimo di una responsabilità politica, sindacabile solo dal Parlamento[20]. La soluzione lasciava spazio a perplessità, perché spostava la definizione della controversia da un piano giuridico, tendenzialmente improntato ad esigenze di giustizia, ad un piano politico, permeabile a logiche di opportunità.
Il recente intervento normativo, invece, ha introdotto modifiche tra loro interdipendenti e in stretto rapporto di consequenzialità con la giurisprudenza della Corte costituzionale[21]. In particolare si è disposta l’abrogazione dell’art. 14, co. 1, secondo periodo e co. 2 del D.P.R. n. 1199/1971, nel quale si prevedeva il potere del Consiglio dei ministri di adottare una decisione della controversia in modo difforme dal parere espresso dal Consiglio di Stato e correlativamente si è riconosciuta la legittimazione alle sezioni consultive di quest’ultimo a proporre, in sede di rilascio del parere stesso, questioni incidentali di legittimità costituzionale.
Del resto nelle argomentazioni della Corte costituzionale in tema di legittimazione a proporre incidenti di costituzionalità in capo al Consiglio di Stato, si ricava pianamente che la soluzione negativa si fondava proprio sul potere governativo di discostarsi dal parere. Infatti, la sola previsione legislativa[22] determinava lo spostamento del potere decisionale in capo al Consiglio dei ministri e conseguentemente privava il Consiglio di Stato dell’essenza stessa della funzione giurisdizionale, vale a dire dello ius dicere.
In tal modo, sotto un profilo organizzativo, è stato confermato, nell’ambito dell’ordinamento interno, quel riconoscimento del Consiglio di Stato in sede consultiva quale autorità sostanzialmente giurisdizionale, già operato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea ai fini del rinvio pregiudiziale ex art. 234 TCE (ora art. 267 TFUE)[23].
Sotto un profilo funzionale, trova conferma l’affermazione della piena compatibilità della funzione nomofilattica con l’esercizio della funzione consultiva oltre che con quella giurisdizionale.
Infine, sotto il profilo dell’efficacia giuridica, la vincolatività del parere reso in sede di ricorso straordinario dal Consiglio di Stato – quante volte si pronunci in Adunanza generale – assicura, quantomeno in occasione della decisione del caso concreto, la risoluzione di contrasti giurisprudenziali attuali o potenziali, nonché di questioni di massima di particolare importanza.
In altre parole e conclusivamente è proprio l’esercizio della funzione di nomofilachia in sede giurisdizionale e in sede di risoluzione alternativa delle controversie in seno al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica a consentire la riconduzione ad unità del ruolo svolto dal Consiglio di Stato, quale organo di vertice dell’ordine giudiziario amministrativo.

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* Serena Oggianu, Prof. Aggr., Facoltà di giurisprudenza, Università di Brescia; ricercatrice di diritto amministrativo, Facoltà di giurisprudenza, Università di Roma Tor Vergata.

[1] In argomento, AA.VV., Arbitrato, ADR, conciliazione, Rubino-Sammartano (diretto da), Torino, 2009; AA.VV., Transazione, arbitrato e risoluzione alternativa delle controversie, Torino, 2006; Buonfrate- Giovannucci Orlandi (a cura di), Codice degli arbitrati, delle conciliazioni e di altre adr, Torino, 2006; in particolare quanto alle transazioni con la p.a., Greco, Transazioni e pubblica amministrazione (problemi teorici e pratici), in Chiti-Mastragostino (a cura di), Forme alternative di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione ed effettività della tutela, Bologna, 2009, 93 ss.; Sticchi Damiani, Sistemi alternativi alla giurisdizione (Adr) nel diritto dell’Unione europea. L’incidenza del network europeo di Adr sull’organizzazione amministrativa degli Stati membri ed il recente sviluppo delle “Adr amministrative”, Milano, 2004; Caringella-De Nictolis-Poli, Le Adr (alternative dispute resolutions). Accordo bonario, arbitrato, conciliazione, transazione, Roma, 2008.
[2] Il tema dell’oggetto del processo amministrativo è tra i più discussi, senza peraltro che siano stati raggiunte soluzioni definitive, e la bibliografia relativa è sconfinata. Ex plurimis, Caianiello, Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo, in Foro amm., 1980, I, 851 ss.; Franco, L’oggetto del giudizio dopo la riforma della giurisdizione amministrativa ex d. lgs. n. 80/98. Tipologie di illegittimità e reintegrazione patrimoniale, con particolare riguardo agli atti di pianificazione del territorio, in Dir. proc. amm., 2001, n. 2, 399 ss.; Giacchetti, L’oggetto del giudizio amministrativo come processo di parti, in Studi CL Cons. Stato, Roma, 1981, III, 1483 ss.; Greco, Silenzio della pubblica amministrazione e oggetto del giudizio amministrativo, in Giur. Ital., 1983, CXXXV, III, p. 137; Mazzarolli, Il processo amministrativo come processo di parti e l’oggetto del giudizio, in Dir. Proc. Amm., 1997, n. 3, 463 ss.; Morbidelli (a cura di), Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa, Torino, 2000; Tarzia, Recenti orientamenti della dottrina germanica intorno all’oggetto del processo, in Jus, 1956, 166 ss.; Id., L’oggetto del processo di espropriazione, Milano, 1961; Villata, Nuove riflessioni sull’oggetto del processo amministrativo, in Studi in onore di A. Amorth, I, Milano, 1982, 705 ss.
Ricostruisce in modo particolarmente chiaro le “tesi più importanti che si sono succedute e stratificate nel divenire storico della categoria”, Picozza, Processo amministrativo (normativa), in Enc. del dir., vol. XXXVI, Milano,1987, 463 ss. e spec. 468, nota 37 ed ivi bibliografia: “senza pretesa di completezza, si può osservare che si è di volta in volta sostenuto che l’oggetto del processo è:
– l’interesse legittimo, inteso come interesse individuale e sostanziale, ma occasionalmente protetto, ovvero del diritto affievolito;
– l’interesse (formale) alla legittimità degli atti amministrativi;
– Contemporaneamente l’interesse legittimo, l’interesse collettivo primario e l’interesse secondario della pubblica amministrazione;
-L’interesse pubblico;
– La validità o invalidità dell’atto impugnato;
– I motivi del ricorso;
– Il potere di provocare l’annullamento dell’atto impugnato;
– La pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo;
– La questione di legittimità dell’atto impugnato;
– L’esercizio del potere della pubblica amministrazione, attraverso l’atto impugnato;
– L’accertamento del rapporto giuridico amministrativo controverso;la pretesa del ricorrente garantita dagli art. 24 e 113 cost.”
[3] Carbone, Sub Art. 100 Cost., Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1994, artt. 99-103, 64 ss. e spec. 79 ss., il quale dopo aver richiamato la tesi che ha inteso il secondo termine del binomio (“tutela della giustizia nell’amministrazione”) come un univoco richiamo alla tradizionale competenza del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con conseguente costituzionalizzazione dell’istituto, offre della disposizione una lettura alternativa, la quale “non può non partire, invece, da un tale dato testuale di collegamento tra art. 100 e art. 103 e ravvisare non solo assonanza ma anche sostanziale identità tra l’una formula e l’altra e perciò concludere per l’imprescindibile connessione e congruenza fra le due attribuzioni soggettivamente intestate al medesimo Istituto: quella di consulenza giuridico-amministrativa e quella di giurisdizione amministrativa”.
[4] Ferrari, Gli organi ausiliari, Milano, 1956, 188 ss., il quale, dopo aver riportato l’unanime convincimento della dottrina, che nega al parere il riconoscimento di manifestazione di volontà e aver esposto le tre diverse concezioni in ordine a tale atto (dichiarazione di opinione; dichiarazione di giudizio; dichiarazione di scienza), individua la particolare natura dell’attività consultiva nell’essere attività di giudizio, con la conseguenza che il parere è a sua volta manifestazione di giudizio e sotto questo profilo si distingue dall’opinione e dalla scienza, pur rientrando con esse nella categoria generale delle dichiarazioni di rappresentazione. In particolare, il parere “anche se puramente facoltativo, è sempre determinante -e, quindi, non più determinato, come la scienza (…) ogni parere tende ad orientare il destinatario verso la soluzione suggerita”; per altro verso, l’opinione “indica uno stato spirituale di incertezza; indica il fatto (…) di ritenere qualcosa come vera, ma con la piena coscienza peraltro d’una insufficienza soggettiva ed oggettiva (…). Questo stesso carattere differenzia altrettanto nettamente l’opinione dal giudizio, che, al contrario, è valutazione obiettiva, costante, certa, contro la mutevolezza e la parzialità di quella”. Conclusivamente, l’attività consultiva è “un’attività di giudizio, la quale perciò non consiste in una manifestazione di volontà, ma in una valutazione fra due o più ipotesi possibili, in un esame, in una constatazione della corrispondenza di un atto o di un’azione in genere ai requisiti voluti dalla legge”.
In argomento, Franchini, Il parere nel diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1944, 9 ss.; Ghetti, La consulenza amministrativa, Padova, 1974; Trimarchi, Funzione consultiva e amministrazione democratica, Milano, 1974; Corso, La funzione consultiva, Padova, 1942; Gasparri, L’amministrazione consultiva, Pisa, 1942; Correale, Parere (dir. amm.), in Enc. dir., vol. XXXI, Milano, 1981, 676 ss.; Travi, Parere nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., vol. X, Torino, 1995, 601 ss.; Trimarchi, Parere, in Enc. giur., vol. XV, Roma, 1990; Lalli, Parere (postilla di aggiornamento), ivi, 2003.
Per un’analisi di alcuni significativi esempi di attività consultiva e sui mutamenti apportati dalle riforme che, a partire dagli anni ’90 hanno interessato il sistema amministrativo, Barbati, L’attività consultiva nelle trasformazioni amministrative, Bologna, 2002.
In una prospettiva procedimentale, sull’attività di scienza, Levi, L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Torino, 1967; nonchè in una prospettiva più ampia, comprensiva dell’attività procedimentale e di quella extra-procedimentale nella categoria dell’ “attività preparatoria”, Bortolotti, Attività preparatoria e funzione amministrativa. Contributo allo studio del procedimento nel diritto pubblico, Milano, 1984, 69 ss., il quale indica l’attività consultiva, l’attività tecnica e l’attività conoscitiva quali presupposti necessari per l’esercizio del potere.
[5] Ferrari, Gli organi ausiliari, Milano, 1956, passim.
[6] A seguito delle modifiche apportate dall’art. 17, co. 28 l. n. 127/1997, il deferimento all’Adunanza generale è da intendersi facoltativo con riferimento ai casi previsti dall’art. 47 r.d. 21 aprile 1942 n. 444 (Regolamento per l’esecuzione della legge sul Consiglio di Stato): “Dalle sezioni o Commissioni speciali sono deferiti al Consiglio di Stato, in Adunanza generale, i preavvisi riguardanti: 1) i progetti di legge o di Regolamento; 2) i progetti di testo unico di legge e di Regolamenti; 3) i ricorsi al Re Imperatore contro la legittimità dei provvedimenti definitivi; 4) i provvedimenti relativi alla esecuzione di provvigioni ecclesiastiche; 5) le convenzioni e i contratti da approvarsi per legge o per decreto reale ai sensi dell’art. 2 della l. 31 gennaio 1926, n. 100; 6) le questioni d’interesse generale o di massima che costituiscono norma in casi simili; 7) gli altri che vengono designati dal Presidente del Consiglio di Stato, e quelli pei quali il parere in Adunanza generale è richiesto dal Ministro, ai sensi del capoverso dell’art. 23 e dell’art. 25 della legge”.
[7] Pajno, Consiglio di Stato, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da Cassese, vol. II, Milano, 2006, 1323, il quale rileva che “l’evoluzione della funzione consultiva del Consiglio di Stato, quale è desumibile dalla legislazione di settore, sembra rendere pertanto palese il suo distacco da qualsiasi forma di consulenza su attività concrete dell’amministrazione, ed il suo concentrarsi – secondo una logica propria degli organi dello Stato-comunità – su funzioni di giustizia e di garanzia oggettiva della conformità alla legge ed ai valori costituzionali delle norme chiamate ad innovare l’ordinamento amministrativo. Si tratta di una funzione che sembra ricollegarsi non a semplici compiti ausiliari dell’attività amministrativa, ma alla posizione istituzionale di un organo di vertice dell’ordinamento sezione della giustizia amministrativa: posizione, questa, com’è noto, caratterizzata da una funzione non soltanto di unificazione giurisprudenziale, ma da compiti di indirizzo dell’ordinamento”.
[8] Per un commento dell’articolo 6 c.p.a., Picozza, sub art. 6, in Picozza (a cura di), Codice del processo amministrativo. D. lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Commento articolo per articolo, Torino, 2010, 10 ss.
[9] Sia consentito rinviare per un commento all’art. 99 c.p.a. a Oggianu, sub art. 99, in Picozza (a cura di), Codice del processo amministrativo, op. ult. cit., 168 ss.
[10] Quanto ai possibili motivi attinenti alla giurisdizione che fondano il sindacato della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato sono stati individuati nella giurisprudenza nei casi in cui la sentenza del Consiglio di Stato abbia violato in positivo o in negativo l’ambito della giurisdizione in generale o i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, ossia quando abbia giudicato in materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell’erroneo convincimento che essa appartenesse ad altro giudice, ovvero ancora quando, in materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo sindacato della legittimità degli atti amministrativi, abbia compiuto un sindacato di merito[10]. Tuttavia, più recentemente è stata affermata la ricorribilità dinnanzi alla Corte di Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione nei casi in cui il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione di legittimità, non abbia esercitato in pieno i propri poteri e non si sia pronunciato sulla domanda di risarcimento del danno (Sent. Cass. Civ. SS.UU. n. 30254 del 23 dicembre 2008).
Per la giurisprudenza più risalente, Torrente, Giurisprudenza della Corte di Cassazione su questioni attinenti alla giurisdizione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, p. 249; Cereti, Impugnabilità in Cassazione delle decisioni del Consiglio di Stato per i “motivi inerenti alla giurisdizione” (art. 111 ultimo comma della Costituzione), in Studi in memoria di Zanobini, I, Milano, 1965, 316 ss.; Cannada Bartoli, Sui “motivi attinenti alla giurisdizione”, in Foro amm., 1963, II, 315 ss.
[11] Tale ultima funzione deve essere interpretata in combinato disposto con le altre norme dell’ordinamento, che ammettono l’esperibilità del ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato: l’art. 48 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato “per assoluto difetto di giurisdizione”; l’art. 362 c.p.c. “per motivi attinenti alla giurisdizione”; l’art. 111, ult. co. Cost. “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”; l’art. 36 l. Tar “per motivi inerenti alla giurisdizione”. La differenza terminologica si riscontra soprattutto tra la prima previsione e le altre, dal momento che la nozione di difetto assoluto è stata estesa nelle successive disposizioni fino a ricomprendere più genericamente i motivi attinenti o inerenti alla giurisdizione, che divengono i “soli” motivi del ricorso nella formulazione costituzionale. Peraltro, la circostanza che tale ampliamento sia contenuto in una disposizione costituzionale – l’art. 111, ult. co., appunto – consente di superare ogni eventuale perplessità circa la definizione della competenza giurisdizionale della Cassazione in materia di riparto della giurisdizione.
[12] AA.VV., La funzione consultiva del Consiglio di Stato. Studi in onore di G. Landi, Milano, 1985; P. Di Pace, Il Consiglio di Stato e l’attività consultiva, in Atti del convegno celebrativo del 150° anniversario dell’istituzione del Consiglio di Stato, Milano, 1983, 345 ss.; F. Satta, La funzione consultiva del Consiglio di Stato e la legge sul procedimento, in Scritti in onore di Giuseppe Guarino, Padova,1998, 601 ss.
[13] Sul punto sono particolarmente chiare le considerazioni svolte da Ghetti, La consulenza amministrativa, Padova, 1974, 161 ss., a giudizio del quale la consulenza nella funzione politico-legislativa in rapporto alla consulenza amministrativa si caratterizza per la plurivalenza, “nel senso che essa, in quanto sussidiaria di una funzione che sovente diviene esplicazione di un momento politico o di governo, è portata a sua volta a dirigersi nell’uno o nell’altro senso. In altre parole, talora la consulenza legislativa ha quali suoi parametri unicamente le leggi e gli altri atti di normazione ordinaria e consiste nel raffronto tra questi e il contenuto dell’atto da porsi in essere; altra volta, invece, unico parametro rimane quello della legislazione costituzionale e, così come l’atto da emanarsi è libero nel fine, politico nella sua essenza, anche il parere riflette questi caratteri e risulta del tutto svincolato da ogni altro genere di limite. Da ciò consegue che la consulenza legislativa non sempre ha contenuto meramente teorico o di discrezionalità legislativa, ma può anche estendersi, secondo un ordine variabile di grandezze, anche alla discrezionalità politica vera e propria”. Contra Landi, Il Consiglio di Stato ed i tribunali amministrativi regionali, Milano, 1986, 260, a giudizio del quale il Consiglio di Stato in sede consultiva non affronta mai i profili propriamente politici dell’atto sottoposto al suo esame, bensì studia la collocazione del progetto nell’ordinamento giuridico, sotto il profilo della correttezza tecnico-giuridica del contenuto e del coordinamento con la legislazione in vigore: “i pareri sulle proposte e sui disegni di legge hanno, in conformità dell’art. 100 Cost., contenuto ‘giuridico-amministrativo’”.
Sulla categoria del potere politico come potere libero nel fine, Cugurra, Considerazioni sull’attuale sistema degli atti pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1972, 74.
Come noto il diritto comunitario, specialmente la giurisprudenza della Corte di giustizia, rifugge dalla categoria del potere politico inteso come potere libero nel fine, ammettendo la sola categoria del potere discrezionale al fine di riconoscere in capo ai pubblici poteri la responsabilità civile per gli atti adottati, il tutto in una prospettiva di tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei singoli. Per un approfondimento di questa tematica, con puntuali indicazioni giurisprudenziali, Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, Torino, 2004, 390 ss.
[14] Paolantonio, L’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato attraverso la lettura dei lavori parlamentari, Milano, Giuffrè, 1991.
[15] La legge 7 marzo 1907, n. 62, ha istituito la quinta sezione e l’Adunanza Plenaria, quale organo per la risoluzione dei conflitti di competenza tra le sezioni, affermando espressamente la natura giurisdizionale delle sezioni IV e V del Consiglio di Stato.
[16] Tuttavia, come noto, il legislatore ha manifestato il proprio favor nei confronti della risoluzione della controversia dinnanzi al giudice amministrativo, prevedendo la possibilità dei controinteressati di vanificare la scelta della tutela in via amministrativa operata dal ricorrente: ai sensi dell’art. 10 D.P.R. n. 1199/1971, infatti, questi hanno la facoltà di richiedere, nel termine e nei modi ivi indicati, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In passato, alla stessa soluzione si era giunti in via di interpretazione giurisprudenziale dell’art. 34 T.U. LL. Cons. St., ora abrogato, superando dubbi di legittimità costituzionale: Corte cost. 1 febbraio 1964, n. 1; Cons. St., Ad.Pl., 28 settembre 1967, n. 11.
[17] Landi, La funzione consultiva del Consiglio di Stato: passato, presente e futuro, in Studi per il centocinquantenario, op. cit., 1286, il quale rileva che “un collegamento formale tra “consulenza” e “giustizia”, intesa nel senso specifico di tutela di interessi individuali, si realizza con i pareri espressi dal Consiglio sui ricorsi straordinari”.
[18] Sent. Cons. St., Ad. Pl., n. 12 del 1962, in Cons. St., 1962, I, 1985, ss.
[19] Sul punto Cons. St, sez. VI, 20 marzo 1986, n. 299, in Cons. St, 1986, I, p. 386.
[20] In tal senso, Roehrssen, Consiglio di Stato e tribunali amministrativi regionali, in Dig. Disc. Pubbl., vol. III, Torino, 1989, 438. Non a caso parte della dottrina ravvisa nella deliberazione del Consiglio dei ministri un atto politico o di alta amministrazione, A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 1171.
[21] Su tale rilievo, Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Urb. e app., 2009, 11, 1285 ss.; Salvia, Il ricorso al Capo dello Stato e l’effettività della tutela (rilievi critici all’approccio), in Foro amm.-Cons. St., 2009, 6, 1601 ss.; Freni, L’Amministrazione giustiziale nel prisma della Costituzione: il “nuovo” ricorso straordinario al Capo dello Stato nella legge 18 giugno 2009, n. 69, in Dir. proc. amm., 2010, 1, 184 ss.
[22] In tal senso, Bertonazzi, Recenti novità normative, op. cit., 1288, richiamando Gola, Nuovi sviluppi per le funzioni consultive del Consiglio di Stato: il “caso” del parere per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, in Dir. proc. amm., 1999, 152, la quale, proprio con riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia che riconosce nel Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario una giurisdizione ex art. 177 TCE, ha rilevato: “la titolarità del potere è determinata dalla legge, e non dalle occasioni in cui questo è in concreto esercitato; quindi, indipendentemente dal riscontro statistico della frequenza dei casi in cui esso è utilizzato, in caso di decisione difforme del parere – sempre possibile, e quindi anche nella fattispecie che ha dato origine all’intervento comunitario in discussione – si dovrebbe ritenere anche il Consiglio dei Ministri, se non addirittura il Ministro competente a dare impulso alla decisione governativa, equiparabile a una “giurisdizione” ai sensi dell’art. 177 Trattato CE”.
[23] Il riferimento è alla sent. CGCE 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e C-79/96, in Urb. e app., 1998, 4, pp. 443 ss., nella quale la Corte di giustizia ha espressamente ritenuto sussistenti in capo al Consiglio di Stato, quando interviene in sede consultiva nell’ambito del procedimento di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, le condizioni che, secondo la sua giurisprudenza (Sent. CGCE 17 settembre 1997, in causa C-54/96, caso Dorsch Consult, in Urb. e app., 1998, 4, pp. 441 ss.), integrano la nozione di giurisdizione ai sensi dell’art. 177 TCE (poi art. 234 TCE, ora art. 267 TFUE), vale a dire l’origine legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente.
Si noti che la Corte di giustizia ha da sempre ed in modo costante rivendicato in via esclusiva il potere di stabilire il contenuto della nozione di giurisdizione ai fini della legittimazione al rinvio pregiudiziale. Tuttavia, la stessa Corte costituzionale, a partire dalla sentenza n. 254 del 21 luglio 2004 (in Giur. cost., 2004, 4-5, pp. 2614 ss.) e con giurisprudenza costante, ha ribadito la natura amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (sulla quale già Corte cost. sent. 2 luglio 1966, n. 78, in Giur. cost., 1966, pp. 1013 ss. e sent. 25 febbraio 1975, n. 31 in Giur. cost., 1975, pp 131 ss.) e ha affermato l’irrilevanza del riconoscimento del Consiglio di Stato- in sede di rilascio del parere nell’ambito di questo procedimento- quale giurisdizione da parte della Corte di giustizia, ai fini della diversa (e di rilevanza tutta interna) legittimazione alla proposizione di questioni incidentali di legittimità costituzionale.
Nella sent. n. 254/2004 cit. la Corte costituzionale opera inoltre un interessante parallelismo con un altro organo giurisdizionale amministrativo, a cui la stessa Costituzione riconosce una posizione giurisdizionale corrispondente a quella del Consiglio di Stato (art. 111, ult. co. Cost.), vale a dire la Corte dei conti: non si può “attribuire valore di precedente alle sentenze ammissive di questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte dei Conti in sede di controllo preventivo di legittimità, giacchè, a prescindere dalle differenze tra funzione di controllo della Corte dei conti e funzione consultiva del Consiglio di Stato, quelle pronunce sono state motivate anzitutto dall’esigenza di sottoporre a scrutinio di costituzionalità leggi che altrimenti ad esse sfuggirebbero ed essendo la legittimazione limitata alla sola violazione dell’art. 81 Cost.”.

Note

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