Pres. Giordano – Est. Mameli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriella Battaglioli e Vittoria Luciano, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Milano, viale Gian Galeazzo, n. 16;

contro

Università degli Studi Milano, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege in Milano, via Freguglia, n.1;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente, previa disapplicazione di eventuali, contrastanti atti regolamentari dell’Università a lui ignoti, a percepire, nell’arco temporale 2009-2017, lo stipendio tabellare previsto per i docenti universitari a tempo pieno, l’indennità di cui all’art. 31 del DPR 761/1979 ed i compensi corrispostigli in ragione delle funzioni assistenziali svolte presso l’Istituto Ortopedico Galeazzi in virtù degli accordi convenzionali stipulati con l’Università degli Studi di Milano,

nonché per l’accertamento negativo dell’obbligo del ricorrente di riversare, ai sensi dell’art. 53, comma 7, del D.lgs. m. 165/2001, i compensi percepiti nel corso del medesimo arco temporale nell’esercizio della libera professione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Milano;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2021 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente è docente universitario a tempo pieno dal 1° marzo 2005 ed attualmente ricopre il ruolo di professore ordinario nel settore scientifico-disciplinare-OMISSIS- presso il Dipartimento di Scienze Biomediche, Chirurgiche ed Odontoiatriche dell’Università degli Studi di Milano.

1.1. Già ricercatore, egli ha svolto sin dal 2002 attività assistenziale presso l’Istituto Ortopedico Galeazzi di Milano in virtù di apposite convenzioni sottoscritte con la struttura dall’Ateneo di appartenenza.

2. Nel corso del 2018 la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica ha delegato il Nucleo speciale anticorruzione della Guardia di Finanza, e questo a sua volta il Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria di Milano, a compiere delle indagini sul ricorrente per l’arco temporale 2009/2018, all’esito delle quali sarebbero stati accertati una serie di incarichi conferiti all’interessato da parte di strutture private, senza alcuna autorizzazione da parte dell’Ateneo di appartenenza, nonché l’esercizio di attività libero professionale svolta nell’ambito dello studio -OMISSIS- associato “-OMISSIS-” in favore di persone fisiche.

2.1. Gli esiti delle indagini effettuate sono stati trasmessi all’Università degli Studi di Milano e da questa alla Corte dei Conti, la quale, previo invito a fornire deduzioni, ha citato in giudizio il docente per vederlo condannare al pagamento, in favore dell’Università degli Studi di Milano, del complessivo importo di € 7.603.749,73, oltre rivalutazione monetaria, interessi e spese di giudizio per i seguenti titoli:

a. € 209.527,03 a titolo di differenze retributive tra il regime di impiego a tempo pieno e quello a tempo definito che si assumono indebitamente percepite;

b. € 27.785,37 per le maggiorazioni retributive a titolo di assegno perequativo che si assumono indebitamente corrisposte;

c. € 503.202,83 per i compensi che si assumono indebitamente percepiti per lo svolgimento dell’attività assistenziale presso l’Istituto Ortopedico Galeazzi;

d. € 6.863.234,50, corrispondente ai proventi (lordi) dell’attività libero professionale svolta dal ricorrente e che si ritiene debbano essere riversati ai sensi dell’art. 53, comma 7, d.lgs. 165/2001.

3. Con ricorso notificato in data 1° marzo 2021 e depositato il successivo 3 marzo il ricorrente ha chiesto a questo Tribunale l’accertamento del suo diritto a percepire il trattamento economico tabellare previsto per i docenti universitari a tempo pieno, e i compensi di cui alle precedenti lett. b) e c), nonchè l’accertamento negativo dell’obbligo di riversamento dei proventi di cui alla lett. d).

3.1. Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Milano, che, oltre a contestare la fondatezza della pretesa, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.

3.2. Previo deposito di scritti difensivi, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 22 settembre 2021.

4. In via preliminare va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell’Università.

5. L’eccezione è fondata, con le precisazioni di seguito esposte.

6. Il ricorso proposto è volto all’accertamento del diritto del ricorrente a percepire o trattenere determinate poste del trattamento retributivo, dichiaratamente coincidenti con singole voci di danno erariale imputate al ricorrente medesimo dalla Procura presso la Corte dei Conti nell’ambito del procedimento n. -OMISSIS- Sez. Giur. Regione Lombardia.

E’ stato contestato al ricorrente di aver svolto attività libero professionale, pur ricoprendo la posizione di professore ordinario a tempo pieno presso l’Università degli Studi di Milano, quindi violando la previsione di cui all’art. 6 comma 9 della L. 240/2010 (“L’esercizio di attività libero-professionale è incompatibile con il regime di tempo pieno”) e pur avendo percepito le maggiorazioni retributive previste per il personale universitario che svolge attività assistenziale in regime di esclusività, quindi con divieto di attività extra moenia (cfr. art. 6 D.lgs. n. 517/1999 e art. 31 DPR n. 761/1979. Va incidenter evidenziato che, ai sensi dell’art. 5 comma 12 del D.lgs. 517/1999 “I professori e i ricercatori universitari nominati in ruolo successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto possono svolgere unicamente l’attività assistenziale esclusiva; gli interessati possono optare per l’attività libero professionale extramuraria nei casi ed alle condizioni di cui ai commi 10 e 11”. Salvo, quindi che vi sia l’espressa opzione per l’attività extra moenia, in presenza dei presupposti indicati dalla normativa il rapporto deve intendersi svolto in regime di esclusività).

7. La causa petendi delle domande formulate con l’atto introduttivo del presente giudizio trae origine dalla contestazione del giudice erariale.

La stessa architettura difensiva è volta, palesemente ed esclusivamente, a controdedurre alle contestazioni sollevate dalla Procura della Corte dei Conti.

7.1. Il rapporto controverso – nei termini oggetto delle domande – origina quindi non già dai rapporti di lavoro del ricorrente con l’Università degli Studi di Milano e con l’Istituto Clinico Galeazzi (quest’ultimo, peraltro, neppure chiamato in giudizio), bensì dall’azione per responsabilità per danno erariale già intrapresa dalla competente Procura.

8. Così inquadrato l’oggetto del giudizio, la relativa cognizione spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti.

9. Laddove, come nel caso di specie, sia stata già promossa azione nei confronti di soggetto legato da un rapporto d’impiego o di servizio con la P.A., per responsabilità erariale, la relativa controversia non può che essere devoluta alla giurisdizione della Corte dei Conti, nell’ambito del procedimento già pendente (cfr. Cass. SS.UU. 26 giugno 2019, n.17124).

10. In relazione al caso oggi in esame, ove appunto la Procura della Corte dei Conti ha già intrapreso l’azione, non è neppure necessario distinguere, sotto il profilo della giurisdizione, il titolo delle diverse domande. Ed in ogni caso – laddove non fosse pendente un procedimento per responsabilità erariale – in relazione all’indennità c.d. De Maria ex art. 5 del D.lgs. 517/1999, e a tutti gli emolumenti legati allo svolgimento della funzione assistenziale la cognizione circa la spettanza delle poste retributive sarebbe devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Tar Milano sez. III 8 agosto 2018 n. 1975 confermata da Cons. Stato sez. VI 23 gennaio 2020 n. 552, e giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ivi richiamate, tra cui 28 maggio 2014, n.11916); mentre, ai sensi dell’art. 53 comma 7 bis del D.lgs. 165/2001, in caso di omissione del versamento del compenso illecitamente percepito per lo svolgimento di attività non autorizzate o non oggetto di conferimento da parte dell’Amministrazione di appartenenza, sussisterebbe la giurisdizione della Corte dei conti trattandosi di ipotesi di responsabilità erariale, tenuto conto del chiaro dato testuale della norma (“L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”).

11. Va ulteriormente aggiunto che nel caso di specie non si versa nell’ipotesi ex art. 53 comma 7 del citato D.lgs. 165/2001 non essendo oggetto del giudizio alcun provvedimento dell’Ateneo di appartenenza con cui si intimi la restituzione dei compensi percepiti per le prestazioni svolte da parte dell’Università.

Ed invero una volta intrapresa l’azione da parte del giudice contabile, all’Amministrazione rimane preclusa la ripetizione di quanto ritenuto indebitamente percepito dal dipendente.

12. D’altro canto diversamente opinando (ovvero non rinvenendosi la causa petendi della domanda nel procedimento per danno erariale pendente davanti alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei Conti), si sarebbe al cospetto di una domanda di accertamento “astratto”, rivolta verso l’Amministrazione in assenza di esercizio di potere (autoritativo o da datore di lavoro). La domanda in tal caso dovrebbe essere ritenuta inammissibile in quanto priva di una condizione dell’azione ovvero dell’interesse ad agire.

13. La devoluzione alla Corte dei Conti della presente controversia, qualche giudice naturale della responsabilità erariale dei pubblici dipendenti e presso il quale, si ribadisce, è già pendente il relativo giudizio a carico del ricorrente, risulta altresì coerente con i principi generali fondamentali del nostro ordinamento, scongiurando il rischio del conflitto tra giudicati, e garantendo nel contempo il pieno diritto di difesa dell’interessato.

14. Per le ragioni che precedono il ricorso va dichiarato inammissibile.

15. La particolarità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla giurisdizione sui compensi illecitamente percepiti da dipendenti pubblici. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Stranieri – Richiesta di concessione della cittadinanza italiana – Declaratoria di inammissibilità per falsità dei documenti – Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Appartiene alla giurisdizione del G.O. la controversia avente a oggetto l’impugnazione del provvedimento con cui la Procura ha dichiarato l’inammissibilità della domanda di concessione della cittadinanza italiana, presentata dallo straniero ai sensi degli artt. 6 e 9 della legge n. 91 del 1992 in ragione della rilevata falsità dei documenti prodotti a supporto della richiesta, posto che, in relazione al petitum avanzato e alle ragioni del diniego la posizione giuridica soggettiva del ricorrente è da qualificarsi di diritto soggettivo, tenuto conto che relativamente allo status che si richiede di rivestire ( la cittadinanza italiana ) l’Amministrazione competente a concedere o meno il beneficio in parola esercita un’attività del tutto vincolata , volta a verificare la sussistenza o meno dei presupposti richiesti dalla legge.

Pres. – Est. Migliozzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 717 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Scrivano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Strada Maggiore n. 70;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Bologna, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l’annullamento

del decreto di inammissibilità della domanda di cittadinanza del 4-07-2019 e conseguente ordine alla P.A. procedente affinchè, previa riapertura del relativo procedimento amministrativo relativo alla domanda di concessione di cittadinanza n. -OMISSIS-, emani il Provvedimento finale di ottenimento della cittadinanza italiana nei confronti dell’odierno ricorrente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Ufficio Territoriale del Governo Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2021 il dott. Andrea Migliozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, cittadino del Bangladesh, ha presentato all’Amministrazione civile dell’Interno domanda di concessione della cittadinanza italiana, ai sensi degli artt. 6 e 9 della legge n. 91 del 1992 e con provvedimento del 4/7/20/2019 la Prefettura di Bologna ha dichiarato inammissibile detta istanza in ragione della rilevata falsità dei documenti prodotti a supporto della richiesta( in specie, certificati di nascita e penali ).

L’interessato ha impugnato detto provvedimento, deducendone la illegittimità sotto vari profili, assumendo di essere estraneo ad ogni condotta volta alla falsificazione dei documento e lamentando altresì l’assenza delle garanzie procedimentali che avrebbero permesso di controdedurre in ordine ai rilievi mossi.

Si è costituita in giudizio per resistere al ricorso l’intimata Amministrazione statale

All’odierna udienza pubblica la causa viene trattenuta in decisione

Tanto premesso in relazione al petitum avanzato e alle ragioni del diniego la posizione giuridica soggettiva del ricorrente è da qualificarsi di diritto soggettivo, tenuto conto che relativamente allo status che si richiede di rivestire ( la cittadinanza italiana ) l’Amministrazione competente a concedere o meno il beneficio in parola esercita un’attività del tutto vincolata , volta a verificare la sussistenza o meno dei presupposti richiesti dalla legge

Nella specie le ragioni poste alla base del provvedimento negativamente adottato poggiano sulla rilevata falsità di documenti richiesti in ordine alla identificazione e alle qualità del soggetto richiedente ( certificato di nascita e certificato penale )

Se così è, la cognizione relativa alla controversia qui instaurata non spetta a questo giudice amministrativo, bensì al giudice ordinario ( cfr TAR Lazio 17/10/2021 n. 10245; idem 7/5/ 2021 n. 5805) innanzi al quale il processo dovrà essere riproposto nei termini di cui all’art. 11 c.p.a.

Quanto alle spese di causa , le stesse possono compensarsi tra le parti, in considerazione della risoluzione della vicenda sotto il profilo della giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo in favore del giudice ordinario innanzi al quale la causa dovrà eventualmente essere riassunta nei termini di legge

Compensa tra le parti le spese del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente, Estensore

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere

L'articolo Sul giudice competente a conoscere della controversia avente a oggetto l’inammissibilità dell’istanza per l’ottenimento della cittadinanza italiana proviene da Giustamm.

La relazione fra il pubblico ministero ordinario e quello contabile è posta dalla legge all’art. 129, co. III, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale Vassalli. Tale norma fa obbligo al magistrato requirente, che eserciti l’azione penale per un reato che abbia cagionato danno all’erario, di informare il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti, dando notizia dell’imputazione. Naturalmente tale obbligo, dopo la riforma organica della Corte dei Conti che ne ha determinato il decentramento, deve essere adempiuto nei confronti dei Procuratori Generali regionali, competenti per territorio.
La norma, che ha costituito una novità rispetto al precedente codice di procedura penale, induce a riflettere, ponendole a confronto, sulle prerogative delle due magistrature requirenti, 1’ordinaria e quella della Corte dei Conti.
La relazione fra i due uffici può essere utilmente illustrata sotto un profilo storico, sotto il profilo dell’oggetto specifico della tutela rispettivamente esercitata e conseguentemente dell’azione, ed infine sotto il profilo dei loro specifici poteri. Da ultimo, si passerà ad illustrare come la pratica attività e le scelte processuali del pubblico ministero ordinario possano ripercuotersi nel procedimento contabile.

1) Cenno storico
Si è detto sopra dell’utilità di una comparazione storica fra i due uffici ma, in questa sede, ci si limiterà a brevi cenni, sebbene la materia meriti ben altro approfondimento che condurrebbe a scoprire notevoli aspetti simmetrici nell’evoluzione dei due istituti.
Il pubblico ministero nasce nella Francia del XIV secolo ai tempi di Filippo il Bello, come magistratura del re preposta essenzialmente alla tutela degli interessi civili e fiscali della Corona presso le corti di giustizia.
Solo a partire dal XVII secolo l’ufficio conquista la prerogativa dell’esercizio dell’azione penale che, però, non può dirsi certo esclusiva, tenuto conto che gli ordinamenti giuridici continentali celebrano in quell’epoca il trionfo del processo inquisitorio, con relativi, enormi, poteri del giudice istruttore.
La Rivoluzione Francese comporta, poi, un tale rivolgimento istituzionale da configurare la fine dello Stato assoluto e l’avvio dello Stato di diritto ancora attuale ed è così che, in epoca napoleonica, a partire dalla legge 20 aprile 1810, nasce il pubblico ministero “monopolista dell’azione penale che opera gerarchicamente” (Cordero, Procedura penale, Milano 1993, p. 178).
Deve qui notarsi la prima coincidenza significativa in quanto è proprio nella Francia del Primo Impero, con la legge 16 settembre 1807, che viene Istituita la Cour de Comptes.
Dopo l’indipendenza italiana la Corte deI Conti è la più antica magistratura unitaria del nostro Stato, in quanto la sua istituzione risale alla legge 14 agosto 1862 n. 800.
Alla Corte, sin dall’origine, come organo di vertice, spettavano funzioni differenziate di controllo della pubblica amministrazione e giurisdizionale in materia di contabilità pubblica.
Quasi contemporaneamente, con il R.D. 6 dicembre 1865 n. 2626, il Regno d’Italia mutuava la disciplina che l’istituto del pubblico ministero aveva ricevuto in Francia all’epoca del Consolato, stabilendo nell’art. 129 che “il p.m. è il rappresentante del potere esecutivo presso l’autorità giudiziaria, ed è sottoposto sotto la direzione del Ministro della Giustizia”.
Per la Corte dei Conti, di particolare importanza – per l’organizzazione e le competenze dell’ufficio requirente, all’epoca strutturato nella Procura Generale centrale – è il R.D. n. 1038 del 1933 che configura l’ufficio del Procuratore Generale come “organo di natura pubblica la cui azione è diretta alla ricerca della verità e all’attuazione della legge, nonché alla tutela del patrimonio e del bilancio dello Stato” (F. Chiesa, voce Corte dei Conti in Enc. Dir., vol. X, p. 860).
Nello stesso torno di tempo, ed in regime di Stato autoritario, il sistema penale conosce i codici Rocco del 1931 e l’ordinamento giudiziario del 1942.
Tanto la Corte dei Conti quanto il pubblico ministero con 1’avvento della Repubblica godono, poi, di una stagione di progressivo allargamento delle garanzie costituzionali di indipendenza e autonomia.
Da ultimo, il pubblico ministero ordinario con il codice Vassalli acquista la figura di unico motore di un processo penale completamente accusatorio.
Cosi, la Procura presso la Corte dei Conti conosce le fondamentali riforme delle leggi n. 19 e 20 del 14 gennaio 1994, che hanno attuato il decentramento giurisdizionale regionale, modificato il regime della responsabilità amministrativa e quello delle funzioni di controllo e della legge 20 dicembre 1996 n. 639 che ha completato il processo riformatore relativo alle funzioni giurisdizionali. Da ultimo, la legge 5 giugno 2003 n. 131 che lo ha fatto per quelle di controllo istituendo apposite sezioni regionali.
Questo rapido cenno vale ad illustrare come, se all’ufficio requirente presso la Corte dei Conti è stata progressivamente riconosciuta la funzione di garanzia imparziale dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico e della corretta gestione delle risorse collettive – sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità, al servizio dello Stato-comunità – ed al pubblico ministero ordinario la veste di principale attore del processo penale con funzioni anch’egli di primaria tutela dell’interesse dello Stato al rispetto della legge, dei diritti fondamentali costituzionali e della ricerca della verità, si vede come l’ufficio requirente della Corte dei Conti e quello ordinario abbiano progressivamente marciato in una complementare sincronicità verso l’attuazione dei principi dello Stato di diritto.

2) Danno erariale e oggetto specifico del reato.
L’azione contabile del p.m. presso la Corte dei Conti è obbligatoria ed esclusiva alla stessa stregua dell’azione penale del p.m. ordinario. Tuttavia, i fondamenti dell’una e dell’altra pur potendo coincidere nel concreto, sotto il profilo logico presentano una notevole differenza.
Il diritto penale sostanziale è notoriamente costruito sul principio di tassatività, di talché intanto è possibile configurare un reato in quanto il bene giuridico tutelato dalla fattispecie penale è espressamente indicato dalla legge. Oggetto giuridico specifico del reato – secondo la nota dizione di Alfredo Rocco – significa oggetto espressamente previsto dalla legge. Per contro, il fulcro dell’azione contabile è dato dal concetto di danno erariale che non è costituito da un numero chiuso di previsioni normative.
Il danno erariale viene definito dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite come “l’esborso indebitamente sostenuto dallo Stato o dagli enti pubblici” (sent. n. 10733 del 28 ottobre 1998, Pres. Bile, est. Garofalo).
La definizione della Corte di legittimità – che evidentemente si riferisce solo all’oggettività del fenomeno, fatti salvi i criteri di imputazione riferibili a condotte soggettive – è, invero, così ampia da sfociare nell’atipicità. D’altro canto, un esame tanto della giurisprudenza contabile quanto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, illustra quanto ampia sia l’area di tutela del danno erariale che comprende, ovviamente, non solo le fattispecie criminose e si allarga ad ogni condotta anche colposa che comunque produca un detrimento per le risorse dello Stato e degli enti pubblici. Peraltro, è ovvio che anche un conclamato reato contro la p.a., con sentenza divenuta irrevocabile, se non ha causato un danno significativo all’erario non comporta responsabilità contabile. Insomma, non c’è corrispondenza biunivoca fra danno erariale e fattispecie penale.
Tornando alla tipicità, meritano di essere segnalate le seguenti sentenze delle Sezioni Unite:
– la n. 8229 del 6 giugno 2002, che rileva come il danno erariale possa derivare non soltanto dall’attività provvedimentale ma da tutti i comportamenti commissivi o omissivi, imputabili a dolo o colpa grave che abbiano determinato un danno per lo Stato o l’ente pubblico;
– la n. 14473 del 10 ottobre 2002, secondo cui la responsabilità per danno erariale non necessita dell’esistenza di un’investitura formale, avente ad oggetto l’utilizzazione di risorse pubbliche che integri gli estremi di un rapporto di servizio, essendo a tal fine sufficiente che taluno, pur senza averne i poteri, si sia comunque ingerito, anche in via di fatto, nella gestione di tali sostanze;
– la n. 715 del 22 dicembre 2002 secondo cui l’affidamento, da parte di una regione, ad un ente privato, della gestione di corsi di formazione professionale disciplinati e finanziati dalla p.a., instaura un rapporto di servizio con detto ente e ne implica 1’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale, non rilevando, in contrario, né la natura privatistica dell’ente stesso, né la natura privatistica dello strumento contrattuale (appalto di servizio) con il quale si sia costituito ed attuato il rapporto in questione;
– e, più interessante di tutte, la n. 5668 del 25 giugno 1997, secondo la quale spetta alla Corte dei Conti la cognizione non solo del danno erariale ma anche del danno conseguente alla perdita di prestigio ed al grave detrimento dell’immagine della personalità pubblica dello Stato che, pur se non comporta una diminuzione patrimoniale diretta, è tuttavia suscettibile di una valutazione patrimoniale sotto il profilo della spesa necessaria al ripristino del bene giuridico leso.
L’azione contabile, ancorché obbligatoria come quella penale, è per sua natura un’azione di rivalsa civilistica e, quindi, un utile confronto andrebbe fatto con il pubblico ministero agente necessario in sede civile, pure conosciuto dal nostro ordinamento in due casi:
– la necessaria richiesta di fallimento da parte dell’ufficio del pubblico ministero che abbia notizia dell’insolvenza di un imprenditore;
– la conoscenza di una causa di nullità del matrimonio.
Il codice civile conosceva anche l’azione di nullità da parte del p.m. per i contratti di lavoro di stampo corporativo, norma abrogata unitamente al sistema corporativo. E’ evidente, infatti, che il p.m. civile necessariamente agente si muove in ragione dell’interesse generale riassunto dalla norma, alla stessa stregua del p.m. contabile che agisce a tutela della corretta amministrazione del patrimonio dello Stato e degli altri enti pubblici.

3) Le diverse prerogative.
L’attività del p.m. contabile può essere avviata, come quella del p.m. penale, dalla conoscenza comunque acquisita di fatti che possano aver cagionato un danno all’erario. La notitia criminis è così sostituita dalla notitia damni. La conseguente attività istruttoria tende ad accertare la veridicità della notitia damni e ad individuarne i presunti responsabili. A tal fine, ai sensi dell’art. 2, co. IV, della legge n. 19 del 14 gennaio 1994, il p.m. contabile può delegare accertamenti a tutti i funzionari pubblici, e non soltanto alla Guardia di finanza come accadeva in precedenza.
Fra i poteri specifici, anche delegabili, vi sono: l’ordine di esibizione di documenti, le ispezioni ed accertamenti, le audizioni personali, il sequestro di documenti. Inoltre, il magistrato requirente contabile può disporre consulenza tecnica.
Dal confronto con le prerogative del p.m. penale, risulta che questi ha in più il potere di perquisire e sequestrare non solo documenti, di disporre intercettazioni ambientali e, d’urgenza, quelle telefoniche. Ben più ampia è quindi la possibilità di acquisire elementi a carico dell’indagato da parte del p.m. nel processo penale che non quella del p.m. contabile, fatta salva, poi, tutta la gamma di richieste che può essere avanzata al Giudice delle indagini preliminari, figura sconosciuta al processo contabile.
V’è, però, un potere esclusivo del p.m. contabile che non ha quello penale, l’archiviazione diretta. Tale potere può trovare tre diverse ragioni: la natura essenzialmente civilistica dell’azione contabile, anche il p.m. agente necessario in sede civile se trova infondata la notizia di insolvenza la archivia senza doverlo chiedere al Giudice; un antico retaggio inquisitorio del processo contabile (anche il p.m. del codice di procedura penale Rocco aveva il potere diretto di archiviazione, abrogato col decreto luogotenenziale del 1944); l’assenza di un Giudice preposto al controllo delle indagini.
I maggiori poteri del p.m. penale rispetto a quello contabile inducono alla riflessione finale appresso esposta.

4) Profili collaborativi.
E’ noto che da un unico atto o fatto possono conseguire diversi effetti giuridici: la responsabilità penale, la responsabilità civile di natura extracontrattuale, la responsabilità disciplinare e la responsabilità contabile.
Or non v’è dubbio che i magistrati preposti all’ufficio del pubblico ministero penale conseguano nel corso della loro esperienza professionale una certa attenzione al profilo del danno civile derivato dal reato. Insomma, il pubblico ministero affianca con sollecitudine, generalmente, le parti civili ed è attento, anche attraverso le possibilità offerte dalla disciplina dei sequestri, alla tutela delle aspettative e degli interessi di chi è stato danneggiato da un reato. Minor attenzione si deve, purtroppo, riscontrare rispetto ai profili disciplinari ed a quello contabile che qui specificamente interessa.
Come si è detto sopra, il p.m. penale può acquisire un materiale probatorio ben più cospicuo di quello contabile, basti pensare alle intercettazioni telefoniche. Questo materiale, trasfuso in una sentenza irrevocabile, fa ovviamente stato nel processo contabile, per quanto concerne la sussistenza del fatto. Ma prima di giungere ad una sentenza definitiva, sarebbe auspicabile una collaborazione fra p.m. penale e quello contabile che metta a disposizione del secondo le acquisizioni del primo.
La già ricordata norma di raccordo dell’art. 129 disp. att. c.p.p., dovrebbe essere seguita da condotte virtuose del p.m. penale che, anche se non previste espressamente dalla legge, sono direttamente conseguenti da essa. In un’indagine in cui si sia profilato il danno erariale, all’esito dell’attività investigativa con la disposizione del rinvio a giudizio dell’imputato, gli atti divengono pubblici e potrebbero essere messi a disposizione anche del p.m. contabile, che ne avrebbe senz’altro interesse.
La stessa attenzione si dovrebbe avere nel corso del procedimento penale definito con una sentenza di patteggiamento. Dovrebbe essere, allora, specifico compito del requirente penale invitare il Giudice ad esporre, se pure sinteticamente, tutti gli elementi rilevanti anche sotto il profilo del danno erariale.
Da ultimo, il p.m. penale, in presenza di un danno erariale, deve prestare attenzione anche all’eventuale formula assolutoria, ricordando a se stesso che la responsabilità contabile è ben più ampia di quella penale, dovrebbe mirare in caso di assoluzione alla formula “il fatto non costituisce reato” e non a quella dell’insussistenza del fatto.

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 21 marzo 1997 n. 5668

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo Rapporto tra pubblico ministero penale e pubblico ministero contabile proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Frigida

Sulla la possibilità  del ricorrente in primo grado di eccepire in appello il difetto di giurisdizione e sui relativi poteri del giudice e sulla questione di giurisdizione in materia di risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento amministrativo favorevole all’interessato.

Processo amministrativo – Eccezione di difetto di giurisdizione – Sollevata dal ricorrente in primo grado – Ammissibilità  – Poteri del giudice di appello – Giurisdizione – Richiesta di risarcimento danni – Danni per annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento amministrativo favorevole – Rimessione all’Adunanza Plenaria.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 1448 del 2013, proposto dalla Immobiliare Michelangelo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Camerini, Anna Rossi e Adriano Rossi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale delle Milizie, n. 1;

contro

il Comune di Pescara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paola Di Marco, domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 293/2012, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore il consigliere Francesco Frigida nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2021, svoltasi con modalità  telematica, e dati per presenti, ai sensi dell’articolo 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, gli avvocati Francesco Camerini e Anna Rossi per parte appellante, nonchè l’avvocato Paola Di Marco per parte appellata.

1. La società  odierna appellante ha proposto il ricorso di primo grado n. 196 del 2008 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, al fine di ottenere, dal Comune di Pescara, il risarcimento dei danni da essa subiti in conseguenza dell’annullamento della concessione edilizia n. 9/1999 e delle sue successive varianti, disposto dal suddetto T.a.r. tramite sentenza n. 11 del 9 gennaio 2006, confermata dal Consiglio di Stato, sezione quarta, con decisione n. 1672 dell’11 aprile 2007, e ulteriormente avvalorata dal rigetto di ricorso per revocazione, mediante decisione della medesima sezione del Consiglio di Stato n. 2166/2008.

2. Il Comune di Pescara si costituito nel giudizio di primo grado, eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore dell’autorità  giudiziaria ordinaria, nonchè la tardività  del ricorso per violazione del termine di cui all’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo e chiedendo, in ogni caso, il rigetto del ricorso, siccome infondato.

3. Con l’impugnata sentenza n. 293 del 20 giugno 2012, il T.a.r. per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, dopo aver ritenuto sussistente la propria giurisdizione e tempestivo il ricorso, in quanto veicolato antecedentemente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, lo ha respinto e ha condannato l’interessata al pagamento, in favore dell’amministrazione comunale, delle spese di lite, liquidate in euro 3.000, oltre agli accessori di legge.

4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 1° febbraio 2013 e in data 27 febbraio 2013 – la parte privata ha interposto appello avverso la menzionata sentenza, articolando due motivi d’impugnazione, di cui il primo diretto a contestare la giurisdizione del giudice amministrativo, affermata dal T.a.r., e il secondo volto ad affermare la presenza di una lesione di un affidamento risarcibile, negata dal collegio di primo grado.

5. Il Comune di Pescara si costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità  e comunque l’infondatezza del motivo d’impugnazione inerente al lamentato difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e chiedendo il rigetto del gravame nel merito.

6. In vista dell’udienza di discussione, ambedue le parti hanno depositato memoria, memoria di replica e note d’udienza.

7. La causa stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 16 febbraio 2021, tenuta in modalità  telematica.

8. Il Collegio reputa di dover rimettere l’esame del presente ricorso all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto.

9. In via pregiudiziale, va vagliata l’ammissibilità  del primo motivo d’impugnazione, formulato dalla parte che in primo grado ha adito il T.a.r. e che, in sede di gravame, si duole dell’esplicita affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo da parte del collegio di primo grado, che ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione, dedotta dal Comune di Pescara.

9.1. L’appellante ha dedotto di aver chiesto al T.a.r., dopo la proposizione del ricorso introduttivo, di dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, e conseguentemente nessuna preclusione si sarebbe verificata nel caso di specie. Al riguardo si osserva che, da un lato, dagli atti processuali emerge che la società  interessata ha semplicemente adombrato che vi potesse essere un difetto di giurisdizione, concludendo comunque per l’accoglimento del proprio ricorso. In ogni caso, anche un’eventuale – e nel caso de quo insussistente – richiesta di declaratoria di difetto di giurisdizione formulata dall’odierna appellante in primo grado sarebbe irrilevante ai fini dell’ammissibilità  del primo motivo d’impugnazione, atteso che l’interessata avrebbe potuto, ma non lo ha fatto, utilizzare il rimedio processuale del regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 10 del codice del processo amministrativo.

9.2. Chiarito l’evolversi della vicenda processuale, si osserva che il Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato che il soggetto che ha proposto un ricorso al giudice amministrativo non può poi contestarne la giurisdizione (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, sezione V, sentenze 19 settembre 2019, n. 6247, 13 agosto 2018, n. 4934, 27 marzo 2015, n. 1605, e 7 febbraio 2012, n. 656; Consiglio di Stato, sezione III, sentenze 31 maggio 2018, n. 3272, 1° dicembre 2016, n. 5047, 26 ottobre 2016, n. 4501, 13 aprile 2015, n. 1855, e 7 aprile 2014, n. 1630; Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 22 maggio 2017, n. 2367, 21 dicembre 2013, n. 5403; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenze 8 aprile 2015, n. 1778, e 8 febbraio 2013, n. 703). Siffatto orientamento motivato sia sul presupposto che l’originario ricorrente non soccombente in punto di giurisdizione, sia sulla circostanza che tale condotta processuale integra un abuso del diritto di difesa, scaturente dal venire contra factum proprium, vigendo nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, in cui si inserisce anche l’abuso del processo, nonchè dalla violazione del dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, del codice del processo amministrativo.

Va tuttavia sottolineato che il predetto approdo ermeneutico, in mancanza di una norma espressa, non univoco, tant’ che le sezioni unite della Corte di cassazione, in alcune occasioni, hanno affermato che «l’eccezione di difetto di giurisdizione non preclusa alla parte per il solo fatto di avere adito un giudice (nella specie, il Tar) che lo stesso attore ritiene successivamente privo di giurisdizione; ben può quindi, detta parte proporre l’eccezione per la prima volta in appello (nella specie, davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia), essendo la questione di giurisdizione preclusa solo nel caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato esplicito o implicito» (Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza 27 dicembre 2010, n. 26129; nello stesso senso cfr. Corte di cassazione, sezioni unite, sentenze 29 marzo 2011, n. 7097, 27 luglio 2011, n. 16391, 20 gennaio 2014, n. 1006, 20 maggio 2014, n. 11022, 28 maggio 2014, n. 11916).

In un’altra occasione le sezioni unite hanno escluso che il divieto di abuso del processo sia violato dalla parte che, in sede d’impugnazione, abbia contestato la giurisdizione amministrativa da ella precedentemente adita, in una controversia in cui vi era un obiettivo dubbio sulla questione di giurisdizione (cfr. Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza 19 giugno 2014, n. 13940); quest’ultimo orientamento stato seguito anche dal Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza 9 marzo 2015, n. 1192.

Da quanto esposto, il Collegio reputa opportuno rimettere tale questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

9.3. Laddove l’adunanza plenaria dovesse ritenere ammissibile il motivo di giurisdizione, si rileva, con riferimento a domande analoghe a quella veicolata dall’appellante, un contrasto giurisprudenziale in punto di giurisdizione all’interno del Consiglio di Stato, atteso che in alcune pronunce (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 27 settembre 2016, n. 3997; Consiglio di Stato, sezione IV, sentenze 25 gennaio 2017, n. 293, e 20 dicembre 2017, n. 5980; Consiglio di Stato, sezione VI, 13 agosto 2020, n. 5011) si aderito alla traiettoria argomentativa sostenuta dalle sezioni unite della Corte di cassazione, con le ordinanze del 32 marzo 2011, numeri 6594, 6595 e 6596 e con altre successive conformi ordinanze (4 settembre 2015, n. 17586, 22 maggio 2017, n. 12799; 22 giugno 2017, n. 15640, 2 agosto 2017, n. 19171, 23 gennaio 2018, n. 1654, 2 marzo 2018, n. 4996, 24 settembre 2018, n. 22435, 13 dicembre 2018, n. 32365, 19 febbraio 2019, n. 4889, 8 marzo 2019, n. 6885, 13 maggio 2019, n. 12635, e 28 aprile 2020, n. 8236), secondo cui la domanda risarcitoria proposta nei confronti della pubblica amministrazione per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo rientra nella giurisdizione ordinaria (anche nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della diritto soggettivo alla sua integrità  patrimoniale oppure (più recentemente) di una lesione all’affidamento incolpevole quale situazione giuridica soggettiva autonoma, dove l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sè, ma per l’efficacia causale del danno-evento.

Per contro, in altre pronunce (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 febbraio 2015, n. 857; T.a.r. Abruzzo, Pescara, sentenza 20 giugno 2012, n. 312) si affermato che nelle materie di giurisdizione amministrativa esclusiva, le domande relative al risarcimento del danno da lesione dell’affidamento riposto sulla legittimità  dei provvedimenti successivamente annullati rientrerebbero nell’ambito della cognizione del giudice amministrativo; in tal senso si sono peraltro espresse le sezioni unite della Corte di cassazione con le ordinanze 21 aprile 2016, n. 8057 e 29 maggio 2017, n. 13454 (per l’ipotesi di annullamento di autotutela di provvedimento di affidamento di sevizio pubblico).

Delineato il suesposto quadro giurisprudenziale, ad avviso del Collegio la domanda proposta dall’odierna appellante sembra rientrare nel perimetro della giurisdizione amministrativo, in quanto, come congruamente evidenziato dal T.a.r., «il ricorso non si fonda su un mero comportamento dell’amministrazione comunale, ma sulla circostanza che essa aveva rilasciato un permesso a costruire sulla base di un’interpretazione poi rivelatasi errata di una sua norma regolamentare. Non di mero comportamento trattasi, ma di una vera e propria attività  amministrativa procedimentalizzata», sicchè l’asserita lesione di un’aspettativa giuridicamente tutelabile derivata, nella prospettazione della società  ricorrente, da un illegittimo esercizio del potere amministrativo, che non può che rientrare nell’alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lettera f), del codice del processo amministrativo, atteso che l’ordinamento attribuisce, in ossequio al principio di effettività  e pienezza della tutela giurisdizionale, alla cognizione del giudice amministrativo tutti gli strumenti processuali idonei a tutelare la posizione lesa dall’esercizio dei pubblici poteri di cui titolare l’amministrazione e che la circostanza che il danno non sia direttamente cagionato dal provvedimento, ma derivi dal suo annullamento, attiene soltanto al piano cronologico e non, per contro, a quello logico ed eziologico, stante la riconducibilità  diretta del pregiudizio al provvedimento amministrativo.

In sostanza, l’orientamento favorevole alla giurisdizione dell’autorità  giudiziaria ordinaria si basa sul presupposto per cui vi sarebbe l’interesse legittimo soltanto a fronte della illegittima negazione di un bene della vita e non dinanzi nell’illegittimo e, pertanto, necessariamente instabile riconoscimento di siffatto bene. Quest’impostazione, tuttavia, non appare in sintonia con il generale criterio di riparto sancito dalla Costituzione che non condiziona la natura delle situazioni soggettive (diritto soggettivo/interesse legittimo), rilevante per la concreta applicazione del criterio, al carattere satisfattivo o non satisfattivo del provvedimento amministrativo.

Un provvedimento amministrativo – non abnorme -, seppur illegittimo e caducato da una pronuncia giurisdizionale, non può essere degradato a mero comportamento della pubblica amministrazione non collegato, neppure mediatamente, con l’esercizio del potere, peraltro sollecitato dal privato.

Inoltre l’opposta soluzione potrebbe condurre ad esiti disarmonici, atteso che, in base ad essa, laddove il risarcimento venga chiesto dal controinteressato – titolare di un interesse legittimo speculare a colui che ha ottenuto dalla pubblica amministrazione – per i danni causatigli da un provvedimento illegittimo vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo su tale domanda, mentre, qualora la domanda risarcitoria sia avanzata dal soggetto destinatario del medesimo illegittimo provvedimento (a lui favorevole), la giurisdizione si radicherebbe presso l’autorità  giudiziaria ordinaria. Da uno stesso giudizio dinanzi al giudice amministrativo sul provvedimento, conclusosi con pronuncia caducatoria, potrebbero, quindi, gemmare due differenti domande risarcitorie, vagliate da due differenti plessi giurisdizionali, il che non sembra conforme alla coerenza del sistema processuale, nonchè ai principio di parità  di trattamento e di concentrazione delle tutele, considerato peraltro che la Corte costituzionale, con la sentenza 15 luglio 2016, n. 179, ha precisato che «l’ordinamento non conosce materie “a giurisdizione frazionata”, in funzione della differente soggettività  dei contendenti».

Tanto premesso, il Collegio investe l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato della descritta questione di giurisdizione.

10. Qualora l’adunanza plenaria reputasse il caso di specie rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo (o in quanto non più controvertibile nel presente giudizio o siccome effettivamente sussistente), occorreà  esaminare il secondo motivo d’impugnazione, con cui la società  appellante ha lamentato l’erroneità  della sentenza impugnata, laddove il T.a.r. ha ritenuto non fondata la domanda risarcitoria in mancanza di «ogni colpa anche lata dell’amministrazione comunale».

In particolare, ad avviso della parte privata, vi sarebbe una colpa del Comune, in quanto «A fronte di una richiesta di concessione, spetta all’Amministrazione comunale interpretare le leggi ed in particolare i propri regolamenti e stabilire se la concessione edilizia (ora permesso di costruire) possono essere rilasciati o meno. Il richiedente la concessione deve poter confidare che l’interpretazione della norma da parte della autorità  preposta a tale compito non costituisca un inganno», e vi sarebbe un legittimo affidamento dell’istante in quanto «l’atto amministrativo assistito dalla presunzione di legittimità  e, quindi, deve essere ritenuto valido dal cittadino interessato fino a dimostrazione contraria».

10.1. Al Collegio appare corretta la statuizione del T.a.r., che ha negato tutela all’odierna appellante in base al seguente iter logico motivazionale:

a) la vicenda trae origine da una concessione edilizia rilasciata dal Comune di Pescara alla società  odierna appellante, ovverosia da un atto amministrativo chiesto e voluto da quest’ultima e conforme ai suoi interessi;

b) l’interessata ha difeso in giudizio tale atto amministrativo, risultando soccombente, così come l’amministrazione comunale;

c) l’affidamento ingenerato dal Comune si sostanzia semplicemente nella buona fede dell’interessata;

d) siffatto affidamento non deriva da alcun comportamento colpevole dell’ente pubblico, in quanto esso corrispondente e speculare alla convinzione della società  odierna appellante di aver diritto a ottenere la concessione edilizia.

10.2. Ciononostante, il Collegio rileva la presenza di un contrasto giurisprudenziale in punto di diritto al risarcimento da lesione dell’affidamento verso un provvedimento amministrativo illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale.

Segnatamente, a fronte di un indirizzo per cui la sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo «ha accertato l’assenza di un danno ingiusto, perchè all’originario ricorrente non spettava l’ottenimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo. Tanto che l’amministrazione, qualora avesse posto in essere una condotta jure avrebbe dovuto respingere l’istanza di concessione edilizia» (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 17 gennaio 2014, n. 183) e per cui «nel caso di annullamento in sede giurisdizionale di un titolo abilitativo (&) non può (&) dolersi del danno chi per una qualsiasi evenienza e con un provvedimento espresso, ovvero a seguito di un silenzio assenso o una s.c.i.a. abbia ottenuto un titolo abilitativo presentando un progetto oggettivamente non assentibile: in tal caso il richiedente sotto il profilo soggettivo ha manifestato quanto meno una propria colpa (nel presentare il progetto assentibile solo contra legem) e sotto il profilo oggettivo attiva con efficacia determinante il meccanismo causale idoneo alla verificazione del danno» (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 29 ottobre 2014, n. 5346), vi un’altra corrente giurisprudenziale favorevole al riconoscimento della risarcibilità  della lesione dell’affidamento del privato verso un provvedimento illegittimo, annullato in sede di autotutela o in sede giurisdizionale, seppur in presenza di stringenti limiti in tema di prova della colpa dell’amministrazione, del danno subito dall’istante e del nesso di causalità  tra l’annullamento e il predetto danno (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 20 dicembre 2017, n. 5980; T.a.r. Campania, Napoli, sezione VIII, sentenza 3 ottobre 2012, n. 4017, dove si riconduce la tematica de qua alla responsabilità  precontrattuale).

10.3. Tanto premesso, il Collegio reputa opportuno svolgere alcune precisazioni circa il primo dei cennati orientamenti, il cui esito interpretativo sembra condivisibile.

L’affidamento un istituto giuridico che taglia trasversalmente l’intero ordinamento giuridico e senza dubbio assume rilievo nei rapporti tra i privati e le pubbliche amministrazioni, anche nelle fattispecie in cui vi esercizio di potere di natura pubblicistica.

Il Collegio ritiene che l’affidamento non sia un diritto soggettivo, come, invece, autorevolmente sostenuto da parte della giurisprudenza, bensì una situazione giuridica soggettiva dai tratti peculiari propri, idonea a fondare una particolare responsabilità , che si colloca tra il contratto e il torto civile.

Ad ogni modo, per aversi un affidamento giuridicamente tutelabile in capo al privato, occorre, da un lato, una condotta della pubblica amministrazione connotata da mala fede o da colpa in grado di far sorgere nell’interessato, versante in una condizione di totale buona fede, un’aspettativa al conseguimento di un bene della vita e, dall’altro, che la fiducia riposta da quest’ultimo in un esito del procedimento amministrativo a lui favorevole sia ragionevole e non colposamente assunta come fondata.

In sostanza, ai fini della sussistenza dell’affidamento, il privato che ha interloquito con la pubblica amministrazione non soltanto non deve averla condotta dolosamente o colposamente in errore, ma deve aver aspettativa qualificata, ovverosia basata su una pretesa legittima alla luce del quadro ordinamentale applicabile al caso di specie.

Va peraltro sottolineato che, ai fini dell’affidamento, l’ipotesi di annullamento del provvedimento favorevole in sede giurisdizionale va tenuta chiaramente distinta da quella di annullamento d’ufficio in autotutela e, ancor più, dalla revoca, atteso che, a fronte del medesimo petitum risarcitorio, le causae petendi sono differenti. In questi secondi casi, infatti, l’eventuale affidamento del privato (ammesso che vi sia) verrebbe pregiudicato da un condotta dell’amministrazione, la quale modifica unilateralmente, melius re perpensa o alla luce di sopravvenienze, l’assetto d’interessi precedentemente delineato nell’esercizio del suo potere pubblicistico, mentre nel primo caso il potenziale affidamento verrebbe leso da un provvedimento promanante dal potere giurisdizionale, nei cui confronti non può esserci in radice, per la natura terza del giudice, alcuna aspettativa qualificata e dunque tutelabile mediante ristoro patrimoniale all’accoglimento delle proprie ragioni. Ne discende che l’annullamento del provvedimento amministrativo in sede giurisdizionale non può mai ridondare in una lesione di un affidamento legittimo, idonea a fondare una domanda risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione.

Orbene, siffatti requisiti non appaiono sussistere nelle fattispecie, come quella oggetto del presente giudizio, in cui l’interessato ha chiesto all’amministrazione il rilascio di un provvedimento ampliativo della propria sfera soggettiva (anche, eventualmente, in via implicita mediante denuncia di inizio attività  o strumenti analoghi), che stato emesso e poi annullato in sede giurisdizionale. Ed invero, in queste ipotesi, anche qualora vi sia un atteggiamento del privato connotato da buona fede, l’eventuale aspettativa non sarebbe, in ogni caso, legittima, siccome basata su una pretesa non tutelata dall’ordinamento.

Traslando le coordinate ermeneutiche sopra descritte nel caso di specie, si osserva che la società  odierna appellante ha inoltrato al Comune di Pescara diverse domande, volte ad ottenere una concessione edilizia e successive varianti, non conformi agli strumenti urbanistici, cosicchè non può essere riconosciuto un ristoro a chi non avrebbe già  in una prospettiva ex ante avuto diritto al bene della vita.

Si evidenzia altresì che, presentando un’istanza infondata, il privato non soltanto non ha subito alcun danno ingiusto e, pertanto, ristorabile, ma, per tal via, ha egli cagionato un danno al Comune, sia in relazione ad uno spreco delle limitate risorse umane e materiali dell’amministrazione per la trattazione della pratica, sia con riferimento all’interesse dell’amministrazione ad una corretta gestione del territorio, atteso che il Comune l’ente esponenziale che, in via diretta e primaria, ha il compito di pianificare, governare e tutelare l’armonico e sostenibile sviluppo urbanistico.

11. In conclusione si rimettono all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, le seguenti questioni:

a) se sia ammissibile un motivo d’impugnazione volto a contestare la giurisdizione del giudice amministrativo, formulato dalla parte che aveva introdotto il giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale, soprattutto quando il giudizio stato introdotto in un contesto ordinamentale e giurisprudenziale completamente diverso da quello attuale;

b) se il giudice possa comunque affrontare la questione della giurisdizione in generale, anche in caso di una declaratoria d’inammissibilità , dato che una cosa l’effetto dell’esame della questione, altra la questione in senso lato;

c) in caso positivo, se sussista la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere una domanda del privato diretta ad ottenere la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento amministrativo emanato dalla medesima amministrazione favorevole all’interessato e, in particolare, di un titolo edilizio esplicito o implicito;

d) se l’interessato a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa del pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l’annullamento e la lesione possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento sul provvedimento amministrativo annullato, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione;

e) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole.

12. Valuteà  l’adunanza plenaria se affermare i rilevanti principi di diritto o se definire il secondo grado del giudizio.

13. La statuizione delle spese di lite vi saà  con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, non definitivamente pronunciando sul ricorso 1448 del 2013, come in epigrafe proposto, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso dalla seconda sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2021, convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Ordinanza – 9/3/2021 n.2013 proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente Ezio Fedullo, Estensore

Sulla giurisdizione del giudice ordinario nel caso di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per violazione dei principi di correttezza e buona fede

Processo amministrativo – Responsabilità precontrattuale – Correttezza e buona fede – Violazione – Giurisdizione esclusiva – Insussistenza – Ragioni – Diritto soggettivo
 
 

N. 00140/2018REG.PROV.COLL.
N. 08299/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8299 del 2015, proposto da: 
Partipilo Francesco & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Glinni e Francesco Di Ciommo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Di Ciommo in Roma, via Tacito n. 41; 
contro
ASP – Azienda Sanitaria Locale di Potenza, non costituita in giudizio; 
nei confronti di
Russoinvest di Giuseppe Russo & C. s.a.s., Covip Mode s.r.l., non costituite in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. BASILICATA n. 00408/2015, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno causato da provvedimento illegittimo.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il Cons. Ezio Fedullo e udito per la parte appellante l’Avvocato Francesco Di Ciommo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con la sentenza oggetto del presente appello, il T.A.R. per la Basilicata si è pronunciato, dichiarandone l’irricevibilità, sul ricorso proposto dalla società appellante nei confronti dell’Azienda Sanitaria locale di Potenza (ASP), per sentirla condannare al risarcimento del danno derivante dall’illegittima condotta tenuta dalla ex AUSL n. 2 di Potenza nell’ambito del procedimento scaturito dall’”avviso di ricerca di immobili da acquisire in locazione con destinazione uffici amministrativi e sanitari”.
Lamentava in particolare la società appellante, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, che l’Amministrazione, con la deliberazione del Direttore Generale n. 1224 del 21.12.2007, aveva illegittimamente interrotto il procedimento suindicato, avviato con la precedente delibera n. 162 del 27.2.2007 ed al quale essa aveva partecipato, promuovendone un altro al quale la medesima società era rimasta estranea per cause indipendenti dalla sua volontà (ed ascrivibili, invece, all’illegittimo operato dall’Amministrazione), che si era concluso con la stipulazione del contratto di locazione con la società Russoinvest di Giuseppe Russo & C. s.a.s.: in tal modo, essa deduceva che le era stato precluso di locare l’immobile offerto, con il conseguente pregiudizio conseguente al mancato incasso del canone di locazione pari a complessivi € 3.096.000,00 oltre IVA, aggiornamenti ISTAT e relativi interessi legali.
La declaratoria di irricevibilità del ricorso, censurata con l’interposto appello, veniva fondata dal T.A.R. sul fatto che il termine per l’impugnazione della contestata delibera del Direttore generale n. 1224 del 21.12.2007 doveva farsi decorrere dall’ultimo giorno di pubblicazione di tale provvedimento all’Albo Pretorio della ex AUSL, non essendo stato previsto alcun obbligo di notifica individuale.
Evidenziava inoltre il T.A.R., al medesimo fine dimostrativo della tardività del ricorso, che la ricorrente, indipendentemente dalla data di pubblicazione, era comunque venuta a conoscenza della suddetta delibera n. 1224 del 21.12.2007, da cui erano scaturiti tutti i danni da essa patiti, in quanto informata del suo contenuto con lettera raccomandata alla stessa pervenuta in data 1.6.2012: pertanto, concludeva il T.A.R., il termine per proporre il ricorso, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali, era venuto a scadere il 14.11.2012, mentre la pretesa risarcitoria era stata proposta con atto notificato solo in data 13.4.2013, quando era ormai spirato il termine decadenziale prescritto dall’art. 30, comma 3, del cod. proc. amm., ai sensi del quale la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi deve essere proposta entro il termine di decadenza di 120 giorni decorrente dalla conoscenza del provvedimento lesivo, se il danno – come nella specie – deriva direttamente da questo.
Con i motivi di appello, la parte appellante deduce in primo luogo che la sentenza è errata laddove, facendo leva sull’art. 19 del d.lvo n. 163/2006 (applicabile ratione temporis), ai sensi del quale “il presente codice non si applica ai contratti pubblici: a) aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni…), esclude l’obbligo della Amministrazione di comunicare, ai sensi dell’art. 79 del medesimo testo normativo, gli esiti della gara alle ditte partecipanti: l’art. 27 del Codice dei contratti pubblici fa infatti salva, per i contratti cd. “esclusi”, l’applicazione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, che la delibera n. 1224 del 21 dicembre 2007 viola palesemente.
Inoltre, la parte appellante richiama la “giurisprudenza consolidata” in base alla quale le risultanze di tutte le procedure di gara devono essere rese note ai partecipanti secondo le modalità di cui all’art. 2, comma 1, del Codice, soggiacendo quindi all’obbligo di comunicazione di cui al citato art. 79.
La sentenza appellata viene altresì criticata laddove fa decorrere il termine per proporre la domanda risarcitoria dal ricevimento, in data 1.6.2012, della lettera prot. n. 53472/2 del 30.4.2012, nella quale la delibera n. 1224 del 21.12.2007 viene solo menzionata senza essere alla stessa allegata, restando quindi impedita la conoscenza del suo contenuto effettivo, la quale si è avuta solo in data 17.12.2012, quando l’Azienda ne rilasciava copia alla parte interessata.
Deduce ancora la parte appellante che, poiché le doglianze attoree configurano una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, dovrebbe applicarsi il termine quinquennale di prescrizione dell’azione risarcitoria, ai sensi dell’art. 2947 c.c..
Infine, la parte appellante allega i profili di illegittimità della delibera n. 1224/2007 già rappresentati in primo grado e ribadisce, anche nei profili quantitativi, il petitum risarcitorio sottoposto alla cognizione del T.A.R..
Tanto premesso, l’appello non merita accoglimento.
Come si evince dall’esposizione che precede, è controversa l’individuazione del dies a quo del termine entro il quale, ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a., doveva essere proposta la domanda risarcitoria de qua, prescrivendo la disposizione citata che “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.
Il T.A.R. infatti, dopo aver statuito che “la società ricorrente ha chiesto il risarcimento dell’interesse legittimo, leso dall’adozione di un provvedimento amministrativo ritenuto non conforme a legge”, ha rilevato la tardività – per avvenuta consumazione del predetto termine – dell’azione risarcitoria rispetto alla data di pubblicazione e comunque di effettiva e diretta conoscenza da parte della società ricorrente del provvedimento lesivo all’origine del danno lamentato (provvedimento coincidente con la delibera n. 1224/2017, di indizione di un nuovo procedimento selettivo per la ricerca di un immobile da locare, essendo stato ritenuto quello precedentemente svolto, ed al quale la società appellante aveva partecipato, inidoneo al raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito).
La società appellante, nel criticare la sentenza impugnata nella parte in cui afferma l’insussistenza in capo all’Amministrazione appellata di un obbligo comunicativo costruito sulla falsariga di quello delineato, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, dall’art. 79 d.lvo n. 163/2006, deduce essenzialmente che il contratto alla cui stipulazione era finalizzato il procedimento in discorso, in quanto appartenente alla categoria dei “contratti esclusi”, era comunque soggetto, ai sensi dell’art. 27, al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, di cui anche la citata disposizione costituirebbe espressione.
Ebbene, ritiene in primo luogo la Sezione che la soluzione della controversia, quanto alla individuazione del dies a quo dal quale far decorrere il termine di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a., sia indipendente dalla questione interpretativa, sollevata dalla parte appellante, concernente l’applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 79 d.lvo n. 163/2006, ergo degli obblighi informativi da esso contemplati.
In ogni caso, poi, anche ammessa l’applicabilità alla vicenda in esame della citata disposizione, in quanto espressione dei principi generali di trasparenza e di pubblicità che devono permeare qualunque procedimento comparativo mirante all’attribuzione di un vantaggio di cui la P.A. abbia la disponibilità, deve rilevarsi che lo schema comunicativo da essa contemplato, concepito e dettagliato in vista della specifica conformazione strutturale e delle peculiari esigenze funzionali del procedimento di gara stricto sensu inteso, non potrebbe che essere adattato alla procedura di cui si tratta, intesa alla stipulazione di un contratto pubblico di locazione sulla base di una ricerca di mercato, e la sua idoneità informativa messa in relazione alla comune finalità di garantire al destinatario una conoscenza sufficientemente compiuta della determinazione amministrativa oggetto di comunicazione: sì che la stessa questione interpretativa concernente l’applicabilità dell’art. 79 d.lvo n. 163/2006 si traduce e dissolve in quella, più generale, concernente l’avvenuto assolvimento da parte dell’Amministrazione, ed in quale momento, dell’onere informativo atto a determinare, in capo ai soggetti interessati (tra i quali la società appellante), la decorrenza del temine di impugnazione.
Così delineati i termini dell’indagine, che assume quindi contorni prettamente fattuali, non può non richiamarsi, prima di procedervi, quanto ha affermato la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 19 settembre 2011, n. 5268; Sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1459; 29 ottobre 2015, n. 4945; 28 maggio 2012, n. 3159; Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5398; 20 novembre 2015, n. 5292; 23 settembre 2015, n. 4443; 7 agosto 2015, n. 3881; 16 febbraio 2015, n. 777; Sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 674) in tema di decorrenza del termine per la proposizione dell’azione impugnatoria, nel senso che esso “decorre dalla consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua potenziale lesività, mentre l’esistenza di ulteriori vizi o la compiuta conoscenza dei vizi inizialmente riscontrati, acquisita attraverso la conoscenza "integrale" del provvedimento medesimo o ulteriori atti del procedimento, consente di proporre motivi aggiunti nell’ambito dell’impugnazione già proposta. L’indirizzo giurisprudenziale in questione riposa sull’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, rispetto alla quale il termine decadenziale per proporre ricorso è consustanziale, e che è tale da non ammettere dilazioni legate all’eventuale incompletezza della cognizione sugli atti del procedimento o sul contenuto integrale del provvedimento impugnato”.
I principi così tratteggiati risultano sostanzialmente validi, salve le precisazioni che si faranno più avanti, anche in una prospettiva processuale non strettamente caducatoria, ma intesa alla somministrazione della (parallela e complementare) tutela risarcitoria, almeno quando, come nella specie, la genesi dell’obbligo risarcitorio venga ricollegata all’adozione del provvedimento asseritamente illegittimo.
Ebbene, assume carattere dirimente, al fine di confermare la statuizione di irricevibilità del ricorso contenuta nella sentenza appellata, la nota prot. n. 53472/2 del 30.4.2012, ricevuta dalla parte appellante in data 1.6.2012, con la quale l’Amministrazione appellata, in riscontro alla richiesta di informazioni della prima, comunicava che “questa Azienda:
– con deliberazione n. 1224 del 21/12/2007 (…) prendeva atto dei verbali della suddetta gara;
– contestualmente con lo stesso atto n. 1224/2007 indiceva nuovo avviso di ricerca immobili, poiché la Direzione Generale aveva ritenuto che “i tempi per dare esecuzione ai lavori di adeguamento alle esigenze dell’azienda e per il cambio di destinazione d’uso sono molto elevati e vanno oltre le aspettative e le esigenze dell’Azienda”;
– il nuovo avviso di ricerca veniva pubblica sul sito web dell’Azienda, all’Albo aziendale e mediante l’affissione tramite l’Ufficio Affissioni del Comune di Potenza (100 manifesti nella Città di Potenza dal 7/2/2008 al 7/3/2008);
– dagli atti della seconda procedura si rileva che la S.V. non ha prodotto alcuna offerta”.
Deve ritenersi che, mediante la nota suindicata, la parte appellante sia stata messa in condizioni di conoscere il contenuto lesivo del provvedimento suindicato (connesso all’arresto procedimentale che esso determinava rispetto alla procedura cui la parte appellante aveva partecipato) e le stesse ragioni principali della sua adozione (relative alla affermata incompatibilità con le esigenze aziendali dei tempi necessari per eseguire i lavori di adeguamento e di cambio di destinazione d’uso degli immobili oggetto di offerta).
A quella data, inoltre, la parte appellante era altresì avveduta dei profili di dedotta illegittimità del provvedimento, poi rappresentati con il ricorso introduttivo, e delle circostanze sulle quali si basavano: basti menzionare, a tale riguardo, il carattere asseritamente non necessario del cambio di destinazione d’uso al fine di utilizzare i locali da essa offerti in modo conforme alle esigenze aziendali (cambio di destinazione d’uso i cui tempi di realizzazione avevano concorso a determinare il ripensamento dell’Amministrazione) e la dedotta insussistenza delle ragioni di urgenza poste a fondamento del provvedimento lesivo, di cui sarebbe stato sintomatico, alla stregua delle allegazioni attoree, l’allungamento dei tempi che il modus operandi dell’Amministrazione aveva comportato, a fronte della possibilità per la parte appellante di rendere disponibili i locali già per l’inizio dell’anno 2008.
Né, come si accennava, a diverse conclusioni potrebbe addivenirsi nella prospettiva risarcitoria sulla quale si innesta la domanda attorea, nei termini in precedenza delineati, atteso che la predetta comunicazione già consentiva alla parte appellante di percepire la definitiva frustrazione delle sue aspettative contrattuali, connesse al primo procedimento selettivo, e la preclusione che la delibera n. 1224/2007 comportava per la possibilità di far valere le sue chances nell’ambito del nuovo (ed ormai per la parte appellante inaccessibile).
Ebbene, rispetto al nucleo informativo che la società appellante aveva acquisito già per effetto della comunicazione citata, l’accesso alla copia integrale della delibera n. 1224/2007, ed agli atti del relativo procedimento, avvenuto solo in data 17.12.2012, non avrebbe potuto apportare alcun significativo arricchimento alla percezione dell’interesse al ricorso (anche in prospettiva risarcitoria) già compiutamente maturata in capo alla parte appellante, se non sotto il profilo della eventuale articolazione di motivi aggiunti ovvero più ampiamente, anche al di fuori dell’ottica strettamente impugnatoria, della formulazione di ulteriori allegazioni atte a corroborare la domanda risarcitoria eventualmente proposta.
Resta adesso da esaminare la doglianza con la quale la parte appellante, sul presupposto che la domanda risarcitoria sarebbe inquadrabile (anche) nello schema della responsabilità pre-contrattuale, ha invocato l’applicazione del termine di prescrizione quinquennale ex art. 2947 c.c., in luogo di quello decadenziale ex art. 30, comma 3, c.p.a..
L’inammissibilità della domanda risarcitoria così configurata, in ragione della sua estraneità alla giurisdizione amministrativa, consente di non approfondire il tema della compatibilità della deduzione con i limiti di cui all’art. 104, comma 1, c.p.a.: a questo riguardo, peraltro, può solo osservarsi che se è vero che il petitum formulato con il ricorso introduttivo fa univoco riferimento alla responsabilità della P.A. conseguente all’adozione di un provvedimento illegittimo, tuttavia, la formulazione ampia della causa petendi si presta ad adombrare una concorrente fattispecie di responsabilità pre-contrattuale da contatto, laddove accenna al contrasto dell’agereamministrativo con le regole di correttezza e di trasparenza (che tipicamente devono informare la fase delle trattative contrattuali).
Ebbene, venendo alle ragioni della divisata inammissibilità, è noto che una responsabilità così configurata non chiama in causa le modalità di esercizio del potere, né quindi l’incidenza dello stesso su posizioni di interesse legittimo, ma assume a suo fondamento la difformità dell’azione della P.A., nella conduzione delle trattative contrattuali (anche se modellate secondo lo schema dell’evidenza pubblica), rispetto ai canoni di buona fede e correttezza che informano le relazioni pre-contrattuali tra soggetti privati ed ai quali deve attenersi anche il soggetto pubblico: canoni la cui violazione non impinge perciò in situazioni di interesse legittimo, ma di pieno diritto soggettivo.
Ne consegue che, non ricadendo la fattispecie in esame, come affermato con la stessa sentenza impugnata, in alcuna ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva (non, in particolare, in quella di cui all’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a., concernente le “controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie…”), e non potendo quindi la relativa domanda essere attratta alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 30, comma 2, c.p.a. (a mente del quale “nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi”), non resta che affermarne l’estraneità alla cognizione del giudice amministrativo.
E’ noto, infatti, che al di fuori del perimetro della giurisdizione esclusiva, “la giurisdizione va affermata sulla base dei criteri di riparto ancorati alla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, e perciò in funzione della natura giuridica delle situazioni soggettive dedotte in giudizio. Tale natura attiene ad una pretesa il cui soddisfacimento non postula la demolizione di alcun atto amministrativo, giacché allega un illecito extracontrattuale a carico della P.A. e non contesta la procedura relativa alla individuazione del contraente” (cfr. Cassazione civile, sez. un., n. 11656 del 12 maggio 2008).
Né varrebbe osservare, per giungere ad una diversa conclusione (quanto alla qualificazione della fattispecie risarcitoria e, di riflesso, della situazione giuridica del danneggiato), che la fattispecie in esame è caratterizzata, anche nella rappresentazione che ne ha dato la parte appellante, da una indissolubile commistione tra (la violazione di) generali regole di correttezza e norme di azione proprie dell’agere autoritativo della P.A., tanto che lo stesso provvedimento impugnato (delibera n. 1224/2007) collide, secondo le allegazioni attoree, contemporaneamente con le une e con le altre: la qualificazione della situazione di cui è titolare il soggetto leso, e la connessa risposta al quesito inerente alla giurisdizione, non dipende infatti dallo strumento, eventualmente provvedimentale, della lesione, ma dalla norma di cui viene lamentata in giudizio la violazione, onde verificare se essa incide su posizioni (di diritto soggettivo) di cui il privato è titolare erga omnes, come nel caso in cui venga invocata la responsabilità pre-contrattuale dell’Amministrazione, ovvero nasce e si sviluppa (come è tipico dell’interesse legittimo) esclusivamente nella relazione pubblicistica con la P.A..
Deve solo precisarsi che il rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione non è impedito, nella fattispecie in esame, dal disposto dell’art. 9, secondo periodo, c.p.a., ai sensi del quale esso “nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione”, dal momento che la sentenza impugnata non si è affatto pronunciata sulla domanda exart. 1337 c.c., essendo la statuizione (affermativa) sulla giurisdizione in essa contenuta circoscritta alla domanda risarcitoria avente ad oggetto la posizione della società ricorrente di “interesse legittimo, leso dall’adozione di un provvedimento amministrativo ritenuto non conforme a legge, la cui tutela, ai sensi dell’art. 30 dello stesso codice, spetta alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo”.
L’appello, in conclusione, deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
In difetto di costituzione delle parti appellate, non vi è luogo ad alcuna pronuncia sulle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Giorgio Calderoni, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/1/2018 n.140 proviene da Giustamm.

(*) (intervento al seminario di studi organizzato dalla Struttura di formazione decentrata della Corte di cassazione – Roma 21 settembre 2017)

1.  Prima di affrontare più direttamente i temi che sono oggetto del Seminario di studi mi sembra doverosa una premessa. Sono convinto della insostenibilità dell’attuale disciplina del riparto di giurisdizione e, più in generale, delle giurisdizioni speciali. Ritengo che sarebbe più razionale ed efficace un ordinamento che non contemplasse una pluralità di giurisdizioni, ma contemplasse l’esercizio della funzione giurisdizionale da parte di un’unica giurisdizione, sottoposta a una identica legge sull’ordinamento giudiziario e costituita da magistrati con una medesima disciplina dello stato giuridico. In un sistema del genere anche i problemi che sono oggetto dell’odierno seminario di studi sarebbero superati alla radice.
Naturalmente superare le giurisdizioni speciali non significa perdere l’opportunità di forme di specializzazione: si può e si deve ammettere l’introduzione di organi specializzati nell’ambito dell’unica giurisdizione per trattare materie che, come quelle del diritto amministrativo, richiedano dai magistrati una competenza particolare. Una cosa però è la previsione di giudici specializzati, altra cosa è la previsione di giudici speciali.
Rispetto alla giurisdizione amministrativa le considerazioni che ho esposto trovano riscontro in vari ordini di ragioni. Prescinderò qui dai profili concernenti lo stato giuridico dei giudici speciali e l’indipendenza della giurisdizione amministrativa e mi limiterò a richiamarne alcuni che attengono all’assetto della giurisdizione amministrativa per i profili più propriamente oggettivi.
Innanzi tutto sono significative le incertezze che accompagnano la nozione di interesse legittimo e la definizione puntuale del suo ambito, soprattutto rispetto al diritto soggettivo. La figura dell’interesse legittimo rappresenta da oltre un secolo uno dei temi più interessanti e più ricchi di riflessioni nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale intorno al diritto amministrativo e alla giustizia amministrativa: si tratta però, a mio parere, di una nozione troppo complessa per fondare una regola efficiente di riparto. La consistenza del contenzioso sulla giurisdizione (regolamenti di giurisdizione, ricorsi per motivi di giurisdizione, ecc.) lo dimostra puntualmente. Inoltre la figura dell’interesse legittimo risulta indecifrabile per chi non sia esperto della materia. In questo modo mi sembra che sia disattesa un’esigenza di semplicità e di comprensibilità che ritengo fondamentale per la comprensione del sistema giurisdizionale da parte dei cittadini e che perciò mi pare importante anche per un assetto della giustizia nei confronti di un potere pubblico in un sistema democratico.
Negli ultimi anni l’espansione della giurisdizione esclusiva e l’attribuzione massiccia di competenze su diritti al giudice amministrativo hanno accentuato una contraddizione di fondo, con l’attribuzione della funzione nomofilattica sulle questioni concernenti diritti a due organi giurisdizionali separati. La tendenza attuale dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato a considerare con attenzione, in materia civile, gli orientamenti delle sezioni unite è certamente meritevole e attenua il rischio di contrasti sostanziali; tuttavia, a ben vedere, rappresenta pur sempre non il superamento della contraddizione, ma la certificazione della sua rilevanza oggettiva. La questione nomofilattica non può essere trascurata, anche se fino ad oggi non ha trovato seguito nella giurisprudenza costituzionale[1].
Il riparto fra le due giurisdizioni comporta a sua volta ulteriori inconvenienti. Ne è solo un esempio l’impossibilità di applicare criteri di connessione per assegnare a un unico giudice vertenze che siano strettamente legate fra loro e che tuttavia siano di pertinenza di giurisdizioni diverse. La Corte di cassazione è ferma nel dichiarare che la connessione opera come fenomeno all’interno di una giurisdizione, e non nei rapporti fra le giurisdizioni (fatto salvo, ovviamente, l’intervento del legislatore secondo lo schema della giurisdizione esclusiva): la Cassazione ha ribadito la sua posizione anche di recente, quando ha escluso che la connessione possa giustificare l’assegnazione al giudice amministrativo delle vertenze sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi promosse congiuntamente nei confronti di amministratori o funzionari pubblici[2]. E’ difficile criticare questa conclusione sulla base del diritto vigente, ma i suoi inconvenienti pratici sono evidenti.
Mi sembra, dunque, che sia giunto il momento di ragionare con franchezza sul superamento dell’attuale sistema di pluralità delle giurisdizioni, a favore di un sistema di giurisdizione unica. D’altra parte già oggi questa proposta non può essere relegata a posizioni isolate o a tesi confinate a singole scuole accademiche: la critica all’assetto attuale è in realtà molto ampia, anche se certamente non è ancora maggioritaria. Basti pensare, per la dottrina amministrativistica recente, alla critica di Massimo Severo Giannini, che definì la disciplina del riparto codificata dalla Costituzione come un ‘parasistema’, e a quella di Feliciano Benvenuti, con argomenti sviluppati poi da Giorgio Pastori, suo allievo e autore, fra l’altro, di un intenso contributo dedicato all’unità della giurisdizione. E per la dottrina processualcivilistica penso sia sufficiente richiamare gli insegnamenti, su questi temi, di Piero Calamandrei e di Andrea Proto Pisani.

2. Le considerazioni che ho esposto sono, a mio parere, pienamente di ordine giuridico: si fondano infatti su ragioni che nascono dal diritto e che si confrontano con argomenti di diritto. Non condivido, pertanto, la critica di chi ritiene che il dibattito sulla giurisdizione sia solo politico o ideologico, semplicemente perché si indirizza sulla prospettiva di un mutamento del diritto positivo.
Nello stesso tempo, però, non si può confondere la valutazione di un sistema e di una disciplina, secondo canoni giuridici, dall’interpretazione della legge e dalla sua applicazione. Una cosa è ragionare, in termini giuridici, su un certo sistema per la sua riforma, e altra cosa è applicare le norme vigenti. La distinzione è fondamentale, perché coinvolge il ruolo della legge e, profilo ad esso strettamente legato, l’indipendenza del giudice. Il giudice, nel nostro sistema costituzionale, è chiamato ad applicare la legge, e non a cambiarla: ciò vale a maggior ragione per una giurisdizione superiore che ha come ragione proprio la garanzia della nomofilachia. Di conseguenza le considerazioni che ho espresso sull’esigenza di porre in primo piano una riforma dell’assetto della giurisdizione che comporti il superamento delle giurisdizioni speciali non possono e non devono incidere minimamente sulle soluzioni giurisprudenziali rispetto al tema che è oggetto del nostro seminario di studi. Questo tema, infatti, concerne una disciplina definita dalla legge. E il giudice è chiamato a ricercare nella legge la regola di diritto vigente, senza poterla modificare.
Le regole del riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo nel nostro ordinamento hanno un carattere istituzionale, sottolineato dallo stretto rapporto fra l’art. 103 e l’art. 111, comma 8, Cost. In queste disposizioni la nozione di giurisdizione è riferita alla ‘potestas iudicandi’, a quelli che siamo soliti designare come limiti esterni della giurisdizione, dunque alla distinzione fra l’ambito demandato a una giurisdizione e quello demandato all’altra: si tratta dunque di un profilo ben diverso da quello che attiene alla verifica dell’esercizio della giurisdizione. Anche negli Atti dell’Assemblea Costituente (in particolare, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947, interventi di Paolo Rossi e di G. Leone), emerge con chiarezza che questo era il significato delle norme costituzionali. Naturalmente avrei preferito se il dibattito avesse portato a maturazione soluzioni differenti, del genere di quelle sostenute in Commissione da Piero Calamandrei, ma è noto come l’Assemblea si fosse orientata con decisione in senso opposto.
La nozione di ricorso per motivi di giurisdizione che emerge dalle norme costituzionali è univoca, e non si presta pertanto a interpretazioni forzate. E’ la stessa nozione accolta anche dalla dottrina che si è espressa dopo la Costituzione (si pensi a Andrioli, Satta, Liebman) ed è la nozione che trova riscontro in disposizioni diverse da quelle che riguardano il ricorso per Cassazione, contenute non solo nel codice di procedura civile, ma anche in altre leggi processuali, come il recente codice del processo amministrativo. Si pensi, in particolare, alle disposizioni che impongono la restituzione degli atti al giudice di primo grado, nel caso in cui la sentenza sia riformata dal giudice d’appello per ragioni di giurisdizione (art. 353 c.p.c.; art. 105 c.p.a.): le ragioni di giurisdizione corrispondono ai motivi inerenti alla giurisdizione contemplati anche dall’art. 111, comma 8, Cost. Anche oggi non vi è ragione per proporre un significato e una portata diversa per le une e per gli altri: la circostanza che la stessa disciplina sia stata riproposta di recente nel codice del processo amministrativo testimonia anzi la piena attualità del significato originario.
In questo quadro non regge la tesi che propone il superamento di una nozione ‘tradizionale’ o ‘statica’ dei motivi di giurisdizione con una nozione ‘funzionale’ o ‘dinamica’, che si ispirerebbe agli artt. 24 e 111, 1° comma, Cost. Ciò che è decisivo in ambito processuale è la legge: l’art. 111, primo comma, Cost. lo ribadisce con chiarezza, segnando così, fra l’altro, la distinzione rispetto a concezioni del ‘giusto processo’ radicate in ordinamenti diversi dal nostro. La tutela dei diritti si svolge nei limiti e secondo le regole che presiedono all’esercizio della funzione giurisdizionale, e queste regola sono stabilite dalla legge. I principi di effettività ecc. non sostituiscono la legge, né si impongono ad essa, fatti salvi i casi di illegittimità accertati dalla Corte costituzionale, e d’altra parte la forza della legge è anch’essa espressione di un principio costituzionale, quello fondante della sovranità popolare collocato, giustamente, nel primo articolo della Costituzione.
Una nozione ‘funzionale’ della giurisdizione, secondo alcuni, sarebbe stata accolta dalla Corte costituzionale, nella nota sentenza n. 77/2007 sulla ‘translatio judicii’. La pronuncia della Corte, però, si colloca in realtà proprio nella scia della nozione tradizionale di motivi di giurisdizione: non assegna poteri nuovi, ma introducendo la ‘translatio’ presuppone e riconosce la distinzione fra le giurisdizioni. Interviene su profili di coordinamento fra le due giurisdizioni, senza mai metterne in discussione l’ambito reciproco: dunque, segue l’orizzonte precedente.
Non mi sembra, neppure, che argomenti diversi si possano trarre da una giurisprudenza della Cassazione ormai consolidata, che ha configurato in talune ipotesi il ‘motivo di giurisdizione’ in presenza di sentenze di giudici speciali pronunciate da organi con una composizione irregolare. Anche questo indirizzo non induce a modificare la nozione tradizionale dei motivi di giurisdizione. Anzi, se si esaminano con cura i casi che sono all’origine di questa giurisprudenza, si rileva agevolmente che la Cassazione si era pronunciata in situazioni tipiche. Si trattava di casi in cui la sentenza era stata emessa da un collegio giudicante di cui facevano parte persone che, in base a una pronuncia di illegittimità costituzionale (Corte cost. 22 gennaio 1976, n. 25), non avrebbero potuto esercitare la funzione giurisdizionale. Il vizio riguardava quindi la stessa titolarità della funzione giurisdizionale, profilo che effettivamente è molto vicino a quello della questione di giurisdizione, perché coinvolge la capacità del giudice che si pronuncia rispetto a una controversia. Da questo punto di vista anche la riconduzione di queste situazioni alla ‘irregolarità’ nella composizione dell’organo (figura cui siamo soliti ricondurre situazioni differenti, come la violazione di regole tabellari, interne, ecc.) risulta piuttosto imprecisa.

3. Risulta evidente, da quanto fin qui esposto, che anche la violazione del diritto comunitario non costituisce questione di giurisdizione, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.: sul punto risulta perciò convincente quanto sostenuto da Cass., sez. un., 24 dicembre 2016, n. 25629, che ha ritenuto che non potesse essere contestata con ricorso per Cassazione la decisione assunta dal Consiglio di Stato senza sollevare una questione pregiudiziale avanti alla Corte di giustizia. Né la conclusione può mutare alla luce delle conseguenze di tale violazione (in termini di responsabilità dello Stato, di responsabilità del giudice stesso, ecc.): ciò che definisce la questione di giurisdizione è la violazione di una certa regola (quella sull’ambito della giurisdizione), e non l’entità delle conseguenze pratiche di una sentenza ingiusta.
D’altra parte, l’inconfigurabilità di una questione di giurisdizione nella violazione del diritto comunitario è coerente con la circostanza che una questione del genere non è identificabile neppure nella violazione di una norma costituzionale. Anche in questo caso non si configura un motivo di giurisdizione. E assegnare un rango superiore alla violazione di una norma comunitaria equivarrebbe a determinare una gerarchia rispetto all’ordinamento costituzionale che invece è sempre stata esclusa.
Né mi sembra convincente la tesi secondo cui la questione di giurisdizione sarebbe identificabile, in presenza di una violazione del diritto comunitario, perché le norme del diritto comunitario dovrebbero essere assunte sempre anche come norme sulla funzione giurisdizionale, nel senso che ne determinerebbero l’esercizio ancorandolo ai principi enunciati dai Trattati e dalle norme comunitarie e alla giurisprudenza della Corte di giustizia. A questa stregua si perde anche il senso della ‘questione di giurisdizione’, che è rappresentato, come ho ricordato, dalla garanzia di una disciplina del riparto: altrimenti, anche la sentenza che dichiarasse erroneamente l’inammissibilità di un ricorso per tardività diventerebbe, per la stessa ragione, impugnabile per motivi di giurisdizione.
Non mi sembra invece di dover dedicare particolari considerazioni alla soluzione ‘mediana’ che vorrebbe ammettere il ricorso per motivi di giurisdizione nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato che abbiano violato ‘in modo grave’ il diritto comunitario. La soluzione ‘mediana’ non risolve alcun problema sul piano pratico[3] e sul piano generale non è accettabile, perché rispetto al tema della giurisdizione le soluzioni non possono che essere nette: la violazione si configura perché non è stata rispettata una norma, non perché l’inosservanza della norma sia più o meno censurabile …

4. Con riferimento al caso che ha sollecitato ad indire il seminario odierno (si tratta del ricorso per cassazione proposto da un’impresa, che impugna la sentenza del giudice amministrativo che aveva respinto, perché infondato, il suo ricorso contro un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, ma non aveva esaminato, ritenendole inammissibili, le censure proposte dalla stessa impresa contro l’ammissione alla gara del vincitore), mi sembrano opportune alcune considerazioni preliminari.
Molte volte ci troviamo di fronte a pronunce delle giurisdizioni europee che non risultano pienamente convincenti e che producono comunque effetti importanti su istituti del nostro ordinamento. La qualità delle decisioni dei giudici europei non è sempre elevata e talvolta le pronunce sono qualitativamente meno rigorose di quelle dei nostri giudici nazionali o evidenziano problemi di fondo.
Lo ha ricordato di recente, con garbo, la Corte costituzionale, in occasione della sentenza n. 123/2017, con la quale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale della omessa previsione della revocazione straordinaria rispetto alla sentenza censurata dalla Corte di Strasburgo per violazione della CEDU. La Corte costituzionale rileva che l’assegnazione di un valore preponderante alle pronunce della Corte CEDU è in contraddizione con la circostanza che l’ordinamento CEDU non riconosce neppure il diritto di tutte le parti del processo nazionale di partecipare al giudizio avanti alla Corte europea. A causa dell’assetto proprio del processo previsto dalla Convenzione europea, le affermazioni della Corte di Strasburgo non riescono a tener conto delle ragioni di tutte le parti del processo nazionale.
Alcune sentenze della Corte di giustizia spesso testimoniano una certa confusione fra le diverse condizioni per l’azione, fino ad assimilare insieme legittimazione a ricorrere ed interesse ad agire. Si tratta di una distinzione che invece è centrale rispetto alla tematica del ricorso incidentale c.d. escludente, echeggiato anche nel caso echeggiato nell’odierno seminario di studi. Rispetto a questa tematica le conclusioni raggiunte negli ultimi anni dalla Corte di giustizia non riescono ancora a convincere e sono meno rigorose di quelle elaborate dal Consiglio di Stato nel 2011, come è stato segnalato dagli interventi più autorevoli della dottrina (a partire da quelli di Villata). La Corte di giustizia sembra dimenticare che la legittimazione a ricorrere è una figura definita dal diritto interno e che la tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione è, nel nostro ordinamento, una tutela di diritto soggettivo (la giurisdizione amministrativa non è dunque di diritto oggettivo, come invece vale in altri Paesi, come la Francia, nei quali chi propone ricorso per ‘excès de pouvoir’ agisce facendo valere un interesse di ordine generale alla legittimità dell’azione amministrativa). E nella stessa giurisprudenza della Corte di Lussemburgo si rilevano talvolta contraddizioni e salti logici, come, sempre sul tema del ricorso incidentale, emerge dalla diversità di posizioni rappresentate nella sentenza Hackermüller del 2003, rispetto alla sentenza Fastweb del 2013, e nello stesso tempo dalla circostanza che nella sentenza Fastweb il precedente del 2003 sia stato richiamato come espressione di una continuità d’indirizzo, senza rilevare invece la diversità di situazioni e di conclusioni.  Si deve quindi valutare con grande prudenza la portata delle pronunce della Corte di Lussemburgo, specie di rilievo processuale. Altrimenti si rischia (e ritengo si sia verificato nel nostro Paese rispetto alle sentenze Fastweb e Publigienica) di assegnare ad esse un valore più generale rispetto al caso trattato, valore più generale che, a ben vedere, esse non hanno assolutamente.
In particolare mi sembra che anche la Corte di giustizia non abbia mai dubitato della possibilità di escludere la legittimazione a ricorrere del concorrente a una gara pubblica che sia stato definitivamente escluso, con provvedimento non più impugnabile. La Corte di giustizia ha applicato la sua giurisprudenza maturata sui ricorsi escludenti anche alla controversia in cui l’operatore di cui era ‘sub iudice’ l’esclusione contestava l’ammissione di altri concorrenti (Corte di giustizia 10 maggio 2017, C-131/2016). Mi sembra però diverso il caso dell’operatore la cui esclusione dalla gara sia divenuta definitiva, con sentenza che sul punto non sia più impugnabile: egli non è legittimato a contestare altre vicende della procedura di gara. Le ragioni di prudenza che segnalavo prima valgono dunque anche in questo caso.

Note

L'articolo Eccesso di potere giurisdizionale e diniego di giurisdizione dei giudici speciali al vaglio delle Sezioni Unite della Cassazione proviene da Giustamm.

Indice: 1. Premessa; – 2. Le difficoltà storiche di costruire un sistema di tutela effettiva nella giurisdizione amministrativa; – 3. Giurisdizione amministrativa, tutele e Costituzione. – 4. La effettività delle garanzie giurisdizionali a tutela delle situazioni giuridiche soggettive da parte del giudice amministrativo nel codice del processo amministrativo; – 5. Azioni, domanda e decisioni; – 6. Segue: le tecniche di tutela; – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.

Recentemente, sul sito istituzionale della Camera dei Deputati, è stata pubblicata una proposta di legge costituzionale avente ad oggetto la abolizione della magistratura amministrativa[1]. Non è questa certamente una novità nel panorama politico italiano[2] ed è, come ampiamente noto, conseguenza di un confronto multilivello e pluridecennale. È sufficiente richiamare l’attuale dibattito sul ruolo del giudice amministrativo quale giudice dell’economia per comprendere come la “rilevanza politica della lite[3]” non sia ancora definitivamente sopita[4].
Il presente contributo, però, non vuole aggiungere nulla rispetto ad un dibattito già ampiamente trattato[5], volendosi piuttosto soffermare, in concreto, su una precisa questione: l’abolizione della magistratura amministrativa ed il conseguente raggiungimento della giurisdizione unica potrebbe, effettivamente, portare benefici al sistema di tutele del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione?
In particolare, detto ragionamento deve essere integrato dalla consapevolezza che nel momento storico attuale è intervenuta una profonda riforma che ha interessato il processo amministrativo[6] e, in modo particolare, il sistema delle tutele[7].
Non potrebbe essere, del resto, priva di significato la circostanza che il codice del processo amministrativo abbia voluto dedicare il primo articolo alla “effettività” della tutela secondo i principi costituzionali ed europei che proprio la giurisdizione amministrativa dovrebbe assicurare[8].
In altri termini, almeno sul piano formale, la codificazione avrebbe superato le “lacune” e le “insufficienze” che hanno fatto interrogare Nigro negli anni ottanta del secolo trascorso sulla “attualità” della stessa giustizia amministrativa[9].
Se non è, quindi, la mancanza di una legge dedicata al processo amministrativo ad incidere sulla esigenza di abolire la giurisdizione amministrativa, appare con tutta evidenza come il problema delle ragioni di attualità di tale giudice vadano ricercate proprio sul piano delle tutele “concrete” che il cittadino può vantare nei rapporti con la pubblica amministrazione.
In questa sede, pertanto, si vuole restringere il campo di indagine al rapporto che, in concreto, sussiste o potrebbe sussistere tra il principio di “effettività” della tutela ed il “tipo” di giurisdizione. Dovrebbe essere, infatti, il grado di tutele del cittadino l’unico modello di comparazione per verificare la necessità di mantenere ancora oggi in vita un processo speciale, indipendentemente da modelli direttamente o indirettamente riconducibili alla struttura del processo civile[10].
Per affrontare tale indagine, però, è necessario fuggire dai costanti dilemmi giuridici – giurisdizione oggettiva/soggettiva o, ancora, giudizio sull’atto/sul rapporto – per verificare se sia possibile affrancare il tema della tutela da quello della giurisdizione unica e, secondo diversi aspetti, da quello di un processo a “struttura civilistica”.
In altri termini, è possibile rinvenire un forte collegamento tra le spinte unitarie ed unificanti della giurisdizione e le richieste di “civilizzazione[11]” del processo amministrativo, come se il livello di tutele aumenti in modo proporzionale alla vicinanza delle regole del sistema processuale amministrativo a quello del giudizio civile[12].
Bisogna, tuttavia, verificare in concreto quanto possa ritenersi valido il detto parallelismo, a partire dalla analisi delle ragioni che hanno portato alla scelta di adottare un sistema monistico all’indomani della unificazione, dovendosi avere sempre presente la concreta funzione del processo amministrativo in relazione al mutare della fisionomia dei pubblici poteri ed al mutare dei rapporti fra essi ed i cittadini[13].

2. Le difficoltà storiche di costruire un sistema di tutela effettiva nella giurisdizione amministrativa.

La ricostruzione storica dei sistemi di giustizia amministrativa ha come base il principio costituzionale della assoluta indipendenza fra i poteri ed il conseguente divieto di ingerenza di qualunque organo giurisdizionale rispetto alla attività propriamente amministrativa[14].
All’ombra di tale principio si muove la costruzione, spesso difficoltosa, di un sistema giurisdizionale che attribuisca tutele al cittadino nei confronti dell’esercizio del pubblico potere.
Eppure, sul piano formale, una sintetica analisi di alcuni sistemi di giustizia amministrativa degli Stati italiani prima della costituzione del Regno, rappresenta come non sia sempre ravvisabile una contrapposizione assoluta fra il sistema del giudice unico e quello delle giurisdizioni generali.
Un esempio di tali forme di giurisdizione amministrativa speciale è già rinvenibile nel Ducato di Parma in cui le istituzioni della giurisdizione amministrativa hanno avuto maggiore importanza rispetto agli altri Stati italiani. Con la legge 21 luglio 1822, infatti, si è assistito alla istituzione di un Consiglio di Stato il quale oltre ad avere le tipiche funzioni consultive, aveva anche attribuzioni contenziose in molte controversie riguardanti imposte, appalti, ecc., tra cittadini ed enti amministrativi[15].
Nel Regno di Napoli, ancora, è da sottolineare la importanza storica della presenza di un codice di procedura amministrativa e della sistemazione del contenzioso amministrativo ad opera della legge 21marzo 1817[16].
Ma tali giurisdizioni erano ancora troppo collegate con gli organi di amministrazione attiva e con la mancanza di un concreto ed effettivo contraddittorio. È proprio la diffidenza determinata dalla concreta separazione tra gli organi dell’amministrazione attiva e quelli dell’amministrazione contenziosa che ebbe a favorire nella pubblica opinione la necessità di ricerca di un principio di giurisdizione unica[17].
Eppure, come rilevato da attenta dottrina, l’unicità è un legittimo obiettivo politico, con nobili radici culturali ed ideologiche, ma che rimane concettualmente distante dalla unitarietà della giurisdizione e dalla ricerca di una tutela effettiva[18].
La medesima legge del 20 marzo 1865 sul contenzioso amministrativo, all’indomani della unificazione del Regno, si può ritenere che parta proprio da un concetto di unità della giurisdizione sul presupposto di miglioramento della giurisdizione amministrativa, seppure si ritiene che non tenda a realizzare in modo assoluto la unicità della stessa giurisdizione[19].
È nella legge di abolizione del contenzioso amministrativo, infatti, che può essere già apprezzato il compromesso fra le due opposte tendenze – giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa -, e cioè non avere mantenuto intatto il principio della giurisdizione unica attraverso una contaminazione di giurisdizioni speciali. In altre parole, la detta legge non ha completamente abolito le giurisdizioni amministrative, ma le ha soppresse come principio generale, e solo come eccezione le ha conservate nelle specifiche ipotesi di cui all’articolo 12.
Anzi, la medesima legge di abolizione del contenzioso amministrativo ha il pregio di “costruire” il primo vero sistema di tutela effettiva, affidando al Consiglio di Stato la giurisdizione propria in tema di ottemperanza, ossia affidando funzioni giustiziali fortemente incisive sul potere pubblico e fuori dagli schemi del giudice unico[20].
Guardando così alla legge di abolizione del contenzioso amministrativo, potrebbe sostenersi che sia stata piuttosto la interpretazione restrittiva che notoriamente è stata data alla espressione “diritto civile[21]” ad avere ridimensionato – o, meglio, annientato – le tutele[22].
Non sarebbe stato possibile giungere, del resto, ad altri risultati nel senso che lo strumento processuale, di qualsiasi sistema  non avrebbe potuto fare da cassa di risonanza a posizioni soggettive ancora quasi inesistenti innanzi all’esercizio del pubblico potere[23].
Nel porsi, quindi, da una prospettiva storica riguardo al tema della giurisdizione unica occorre necessariamente evitare di alimentare il mito che la legge di abolizione del contenzioso amministrativo abbia concretamente istituito tale modello giurisdizionale per offrire una tutele al cittadino, residuando indubbiamente elementi di natura giustiziale propri di un giudice speciale, così come sarebbe necessario depotenziare il dibattito sul livello di tutele dal punto di vista del sistema processuale spostando l’attenzione al dato sostanziale[24].

3. Giurisdizione amministrativa, tutele e Costituzione.

Non potendosi ulteriormente approfondire, in questa sede, la evoluzione del dibattito della dottrina e della giurisprudenza sul sistema di giustizia nell’amministrazione, deve segnalarsi solo come la “battaglia politica” di Silvio Spaventa abbia legato il tema della specialità del giudice amministrativo a quello di garantire e rispettare “sempre” il diritto e la giustizia per tutti i cittadini[25].
Ma neanche l’introduzione, difficoltosa, di una nuova Sezione del Consiglio di Stato con esplicite funzioni di controllo all’interno del sistema giudiziario ha potuto concretizzare gli auspici dell’illustre Giurista[26].
Occorre, adesso, verificare il tema della struttura unica della giurisdizione attraverso la prospettiva di indagine offerta dalla Costituzione.
In particolare, è utile ragionare sulla portata dell’articolo 103 della Costituzione anche alla luce della recente giurisprudenza costituzionale. Infatti, attraverso l’ampio dibattito in sede di Assemblea Costituente – e le note posizioni espresse in merito da Piero Calamandrei – si è giunti a cristallizzare nel citato articolo il difficile e contestato tema della tutela degli interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione, attraverso un delicato equilibrio tra esercizio della funzione giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo[27].
Ma l’aspetto che maggiormente interessa rispetto all’articolo 103 della Costituzione non è solo quello di avere ripartito la giurisdizione sulla scorta delle diverse situazioni giuridiche soggettive, bensì quello di avere lasciato al legislatore lo spazio di estendere “in particolari materie” la giurisdizione amministrativa anche ai diritti soggettivi[28].
Ciò, rispetto al livello delle tutele, appare estremamente significativo, ed è frutto della volontà di “assicurare che la scelta discrezionale del legislatore non si ponesse in contrasto con i principi di eguaglianza, indipendenza della funzione giurisdizionale e pienezza della relativa tutela assicurati dagli artt. 3, 24, 108, 111 Cost. Infatti, proprio la previsione costituzionale che abilita il legislatore ordinario a riservare la tutela di situazioni giuridiche soggettive eguali (diritti soggettivi o interessi legittimi) alla esclusiva cognizione di giurisdizioni diverse (la tradizionale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, oppure le nuove ipotesi di giurisdizione “esclusiva” del giudice ordinario), ha consentito che il legislatore potesse scegliere di assegnare ad una giurisdizione piuttosto che all’altra situazioni giuridiche soggettive di eguale consistenza[29]”.
La detta norma, in sintesi, cristallizza a livello costituzionale un sistema dualista e contrasta le autorevoli critiche su un ipotetico ritorno ad un sistema monistico[30] o, perfino, su una interpretazione delle attuali norme costituzionali che autorizzerebbe una visione monistica della funzione giurisdizionale[31].
La sentenza della Corte costituzionale 204 del 2004, con particolare riferimento al tema dei “confini” della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rafforza il concetto secondo cui non sarebbe la unicità della giurisdizione ad arricchire le garanzie giurisdizionali dei cittadini e ad ampliare la pienezza e la effettività delle tutele[32].
Con due successive sentenza, n. 259 del 2009 e n.35 del 2010, la Corte costituzionale è andata anche oltre, ritenendo che la giurisdizione esclusiva sarebbe configurabile anche in fattispecie relative solo a diritti soggettivi, evidenziando così come la funzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non sarebbe più unicamente riconducibile al superamento dell’intreccio di posizioni giuridiche soggettive di difficile qualificazione, bensì spostando i termini della questione sul piano della pienezza delle tutele[33].
Ciò che concretamente rileva, piuttosto, è il graduale superamento del binomio giurisdizione amministrativa/annullamento dell’atto, nonché l’ulteriore assunto giurisdizione ordinaria/tutela piena, dovendosi guardare ad un ampliamento del livello di tutela in ogni ambito giurisdizionale[34]. In altri termini, il tema non è tanto quello di comprendere quale sistema giurisdizionale adottare quanto, piuttosto, assicurare la unità e la effettività della funzione giurisdizionale[35].

4. La effettività delle garanzie giurisdizionali a tutela delle situazioni giuridiche soggettive da parte del giudice amministrativo nel codice del processo amministrativo.

Può inoltre affermarsi come sia gradualmente mutata la originaria idea della funzione del giudice amministrativo che da “essenziale presidio della res pubblica[36]” si è trasformata in funzione di realizzazione della tutela reale ed effettiva degli interessi privati del cittadino nel rapporto con il pubblico potere[37], ossia di “mediazione tra gli interessi in gioco[38]”.  Rispetto, quindi, ad un secolo addietro, quando il giudice amministrativo era il giudice naturale chiamato ad occuparsi unicamente delle controversie tra cittadino e pubblico potere al solo fine di sindacare la legittimità dell’azione amministrativa[39], è avanzata una dimensione più dinamica e moderna del processo amministrativo che richiede oggi una tutela reale ed effettiva degli interessi privati. È, in sintesi, mutata la stessa funzione giurisdizionale posto che la domanda di giustizia impone al processo di essere strumento non più per accertare i torti della pubblica amministrazione ma, piuttosto, per affermare le ragioni del cittadino la cui tutela “da effettiva diviene piena e, infine, satisfattiva[40]”.
Gli interessi del singolo, del resto, non si contrappongono più solo al potere pubblico della Amministrazione, essendo emersa “nell’area del pubblico, un pubblico non statale ma sociale, che trae cioè la sua posizione e la sua legittimazione dai suoi collegamenti funzionali con gli interessi e le forze della società[41]”. Si moltiplicano anche le liti fra pubbliche amministrazioni[42] con modifiche inevitabili del processo amministrativo ed alterazione della propria struttura e funzione[43].
È mutato anche l’oggetto del giudizio amministrativo che “consiste non tanto nel solo controllo di legittimità sull’atto quanto nella tutela delle situazioni giuridiche soggettive vantate dal privato. L’oggetto del giudizio non è più solo ed esclusivamente la legittimità dell’atto, bensì il bene della vita al quale il ricorrente aspira. Il processo tende a definire il rapporto tra la pubblica amministrazione e il privato mirando a risolvere in maniera definitiva il conflitto di interessi tra le parti coinvolte nella controversia[44]”.
In tale nuova prospettiva, quindi, è rilevante verificare come il codice del processo amministrativo abbia introdotto delle novità utili a rendere concreta ed effettiva la tutela offerta ai cittadini da parte del giudice amministrativo[45]. Si tratta, in altri termini, di indagare quei profili dinamici della giurisdizione amministrativa attinenti principalmente al sistema delle azioni esperibili ed ai poteri decisori del giudice che hanno proprio trovato una specifica disciplina negli articoli 29 e ss. del codice[46].
Assume particolare rilievo l’articolazione dei contenuti dell’azione e, soprattutto, la molteplicità delle pretese processuali ammissibili con particolare riguardo al rapporto tra le azioni e la loro proiezione nella successiva pronuncia giurisdizionale. Sia l’azione di annullamento sia anche quella risarcitoria, infatti, potrebbero rappresentare una tecnica di tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei privati in cui il giudice, dopo avere accertato la illegittimità dell’atto, potrebbe massimizzare la tutela del privato sia attraverso l’annullamento sia mediante risarcimento del danno: nel primo caso, quindi, la tutela dell’interesse giuridico leso si otterrebbe mediante riparazione in forma specifica nel secondo, invece, per equivalente[47].

5. Azioni, domanda e decisioni.

Occorre, adesso, verificare se all’interno del codice del processo amministrativo siano presenti concretamente gli strumenti che consentano di tutelare gli interessi privati senza che si debba necessariamente arrivare alla negazione della specialità del giudice amministrativo[48].
Il discorso, in modo particolare, interessa il possibile rapporto tra le azioni e le possibili decisioni del giudice.
Con la Legge 205/2000, ma già un biennio prima con il D. Lgs. 80/1998, si è aperto il dibattito sui “tipi” di azione presenti nel processo amministrativo, coniugando così al plurale un concetto, quello di azione, che aveva solo conosciuto una azione, ossia quella di annullamento[49].
In estrema sintesi, si può ritenere che oggi il codice del processo amministrativo abbia raggiunto tale obiettivo, sdoganando il principio di atipicità delle azioni. Tuttavia ciò non sarebbe sufficiente a garantire, in concreto, una tutela piena ed effettiva.
Infatti, indipendentemente dal concetto di tipicità o atipicità delle azioni, si ritiene che la effettività della tutela dovrebbe necessariamente presupporre un sindacato ampio del giudice e, soprattutto, una potere decisorio non vincolato da schemi predeterminati[50]. L’effettività della tutela, quindi, non si esaurirebbe nel concetto di pluralità di azioni, avendo ricordato la dottrina come “non può essere disconosciuto, infatti, che, ancor prima, e anche a prescindere dai recenti interventi legislativi, il giudice amministrativo sia riuscito, attraverso una giurisprudenza meritoria e progressista, ad assicurare al privato una tutela piena nei confronti dell’Amministrazione, anche in un sistema ispirato alla tipicità delle azioni e connotato dalla centralità dell’azione di annullamento”[51].
Il codice, quindi, rappresenta sia il “punto di arrivo di un percorso inteso a dotare la giurisdizione amministrativa di un corpus normativo completo, esaustivo e tendenzialmente immutabile”, ma, al tempo stesso, il “punto di partenza per la successiva evoluzione del processo amministrativo[52]” al fine di consentire al giudice di raggiungere gli obiettivi di pienezza ed effettività della tutela attraverso una diversa interpretazione del concetto di atipicità delle decisioni in relazione ad innovative tecniche di tutela[53].

6. Segue: le tecniche di tutela.

La decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 10 maggio 2011, n. 2755[54], ha indirettamente interessato il tema, deducendo in modo particolare la possibile atipicità della decisione del giudice anche quando l’azione abbia contenuti tipici, ossia l’annullamento del provvedimento impugnato con effetti ex nunc.
Può subito precisarsi che si tratta, ad oggi, di una sentenza “unica” che ha trovato quasi totalmente contraria la dottrina[55]. La sentenza del Consiglio di Stato del 2011, infatti, è stata ampiamente criticata in quanto nel sistema processuale amministrativo l’azione di annullamento avrebbe un contenuto tipico nel senso che gli effetti dell’accoglimento della domanda sarebbero unicamente quelli previsti dallo stesso legislatore[56]. Di conseguenza anche la successiva decisione dovrebbe avere un contenuto tipizzato.
Il Consiglio di Stato, con detta decisione, avrebbe però messo in discussione “certezze sistematiche fino a ora incrollabili sull’azione di annullamento[57]”, ritenendo di utilizzare gli strumenti di tutela previsti dal codice per ravvisare nell’azione di condanna gli elementi di atipicità come rimedio di tutela degli interessi ricorrenti, così dimostrando come le regole sui poteri del giudice si combinino con la disciplina delle azioni, secondo schemi atipici e non rigidamente prestabiliti.
In realtà, sebbene l’aspetto formale dell’azione di annullamento prevista dal codice sembra che ricalchi proprio lo schema tipico e tradizionale dell’azione che ha storicamente assunto il modello base (e forse l’unico modello di azione), deve prendersi atto di come rispetto al passato sia totalmente mutato il contesto intorno all’azione di annullamento[58]: si guarda, in sintesi, ad un principio di atipicità degli effetti anche della sentenza di annullamento quando il giudice ritenga che ciò possa realizzare una tutela piena ed effettiva[59].
Probabilmente oggi il modo di interpretare il rapporto tra le azioni previste dal codice del processo amministrativo segnerebbe, in concreto, la linea di demarcazione – in termini di effettività della tutela –  tra processo civile e processo amministrativo: le due distinte azione di annullamento e risarcitoria, secondo una fondamento ricavabile dall’articolo 7 c.p.a., non dovrebbero precludere al giudice di considerare la tutela risarcitoria come una tecnica per rendere effettiva la tutela dell’interesse legittimo anziché una azione autonoma[60]: la tutela risarcitoria per equivalente potrebbe essere considerata, così, una misura, una tecnica di tutela dell’interesse legittimo ed in quanto tale essa sarebbe complementare, ma anche alternativa, alla tutela demolitoria[61].
In altre parole, tale interpretazione del codice tende a garantire una tutela piena ed effettiva senza che sia necessario il riferimento al sistema monistico o dualistico prescelto.
Il giudice amministrativo, quindi, non sarebbe più solo giudice dell’annullamento, così come la giurisdizione amministrativa non è più la sede in cui verificare solo la illegittimità dell’atto[62], bensì è il luogo, al pari della giurisdizione ordinaria, in cui il giudice amministrativo è chiamato a disporre anche attraverso la reintegra in forma specifica[63].

7. Considerazioni conclusive.

Come sintesi del presente lavoro, dunque, si coglie come sia la giurisdizione amministrativa sia quella civile abbiano entrambe la funzione principale di rendere giustizia e di tutelare, in modo pieno ed efficace, le situazioni giuridiche dei soggetti agenti. Le peculiarità proprie del processo amministrativo, tuttavia, non giustificherebbero un livello di tutela inferiore per le parti rispetto al processo civile.
Ed effettivamente gli attuali strumenti – esaminati sinteticamente – che il codice del processo amministrativo mette a disposizione delle parti, se interpretati nel modo detto, escluderebbero un deficit di tutele.
Quella amministrativa è, ancora oggi, una giurisdizione attuale che si coniuga con le esigenze sociali ed economiche, ossia rimane un luogo in cui con estrema sensibilità e competenza si riescono a bilanciare interessi – pubblici e privati -, spesso contrapposti, senza provocare subordinazioni o prevaricazioni degli uni sugli altri[64].
È proprio in sintonia a tale prudente apprezzamento che assume rilievo il superiore ragionamento circa la atipicità delle azioni, delle pronunce del giudice ma, soprattutto, delle tecniche di tutela, così volendosi evitare una “rigidità” nelle decisioni che sarebbero solo di intralcio alla tutela degli stessi interessi collettivi[65].
Ciò, in particolare, come ricordato da Police, “lungi dall’alterare la posizione di parità delle parti in giudizio”, essendo piuttosto una tecnica che garantirebbe, prosegue l’Autore, “adeguatezza e proporzionalità fra gli effetti generali della propria pronuncia e la richiesta di riparazione della lesione delle situazioni giuridiche soggettive oggetto del giudizio[66]”.
Non si trovano, quindi, giustificazioni di diritto positivo – sia a livello costituzionale sia nel codice del processo amministrativo – per sostenere la “soppressione” del giudice amministrativo. Rimane, piuttosto, la necessità che la giurisprudenza si “apra” ad interpretazioni meno tradizionali che possano considerare in modo innovativo il rapporto tra le azioni e le tecniche di tutela.

Note

L'articolo A margine di una recente disegno di legge costituzionale di iniziativa parlamentare in tema di uni(ci)tà della giurisdizione proviene da Giustamm.

R. Rodorf, Pres., F. Manna, Est.

La Cassazione sulla formazione del giudicato in punto di giurisdizione e sui diritti esercitabili dal concessionario di lido balneare sullo specchio di mare

1. Giurisdizione e competenza – Cassazione – Ricorso per motivi di giurisdizione – Esistenza di giudicato esterno ed interno – Rilevabilità d’ufficio – Condizioni

2. Giurisdizione e competenza – Cassazione – Difetto di giurisdizione – Giudicato implicito – Formazione – Rilevabilità – Condizioni

3- Autorizzazioni e concessioni – Beni demaniali – Disciplina – Lido Balneare – Specchio di mare antistante – Applicabilità – Conseguenze

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 2/2/2017 n.2735 proviene da Giustamm.

Pres.Virgilio – Est. Forlenza

Sul difetto di giurisdizione del G.A. sulle azioni risarcitorie non correlate a provvedimenti di aggiudicazione illegittimi

1. Giurisdizione e competenza – Appalti – Procedure di aggiudicazione – Omesso controllo della P.A. – Azioni risarcitorie dei concorrenti – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Ragioni.

1. Va esclusa la giurisdizione del G.A. in relazione alle azioni risarcitorie correlate non alla illegittimità dei provvedimenti di aggiudicazione della gara, bensì a condotte omissive della stazione appaltante ( quali carenza in punto di controllo o mancata applicazione di sanzioni). Infatti, in questi casi la responsabilità consegue alla individuazione di una danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), con ciò radicando la giurisdizione del giudice amministrativo, discende invece dall’accertamento di un generale comportamento negligente e/o omissivo della P.A. in sede di controllo sugli organi, lesivo del principio del neminem ledere, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art 30, co. 2) concretizzantesi (o meno) in una adozione di provvedimento amministrativo illegittimo.

sul ricorso numero di registro generale 5113 del 2015, proposto da: 
Expo 2015 S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Guido Greco, Manuela Muscardini, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde n.2; 

Costruzioni Perregrini Srl in proprio e quale Mandataria in Costituenda Ati, Ati-Panzeri Spa in proprio e quale Mandante, Ati-Milani Giovanni & C Srl in proprio e quale Mandante, rappresentati e difesi dagli avv. Sergio Colombo, Elvira Poscio, Massimo Letizia, con domicilio eletto presso Massimo Letizia in Roma, Via Monte Santo 68; 

Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro Spa in proprio e in Qualità di Capogruppo Mandataria Ati, Ati-Cefla Soc.Coop., Amministrazione per la Straordinaria e Temporanea Gestione dell’Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro Spa; 

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00974/2015, resa tra le parti, concernente risarcimento danni relativo all’aggiudicazione appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione delle architetture di servizio del sito expo 2015
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Costruzioni Perregrini Srl in proprio e quale Mandataria in Costituenda Ati e di Ati-Panzeri Spa in proprio e quale Mandante e di Ati-Milani Giovanni & C Srl in proprio e quale Mandante;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Letizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con l’appello in esame, la Expo 2015 s.p.a. impugna la sentenza 20 aprile 2015 n.974, con la quale il TAR per la Lombardia, sez. I , ha accolto la domanda di risarcimento del danno proposta dalle società Costrizioni Perregrini s.r.l., Panzeri s.p.a. e Milani Giovanni e c. s.r.l..
Tale sentenza si inquadra in una più ampia vicenda processuale, originatasi dall’impugnazione – da parte delle imprese suddette – dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione delle architetture di servizio del sito Expo 2015, e nell’ambito della quale veniva richiesto sia l’annullamento dell’aggiudicazione, sia la dichiarazione di inefficacia e caducazione del contratto, sia, infine, il risarcimento del danno.
Il TAR per la Lombardia ha dapprima pronunciato la sentenza non definitiva 9 luglio 2014 n. 1802, con la quale ha annullato l’impugnata aggiudicazione definitiva, rinviando per la trattazione della domanda risarcitoria e la complessiva regolazione delle spese.
Tuttavia, nelle more del prosieguo del giudizio di I grado, questo Consiglio di Stato, sez. IV (che con ordinanza 16 settembre 2014 n. 4089 aveva già sospeso l’esecutività della sentenza appellata), con sentenza 20 gennaio 2015 n. 143, in riforma della predetta sentenza di I grado, ha dichiarato irricevibile il ricorso instaurativo del relativo giudizio.
La sentenza impugnata nella presente sede ha, innanzi tutto, rigettato l’eccezione di irricevibilità della domanda risarcitoria, affermando che non è possibile ritenere che il termine di decadenza di 120 giorni per la proposizione della domanda risarcitoria, di cui all’art. 30 Cpa, sarebbe da individuare nella comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all’art. 79 d. lgs. n. 163/2006, poiché non si può prescindere “dall’esatta percezione delle conseguenze dannose scaturite dall’illiceità della procedura di gara oggetto del contendere”. Nel caso di specie “è provato che le ripercussioni degli illeciti siano divenute conoscibili alle ricorrenti soltanto dopo l’eclatante scoperta del patto delittuoso volto a turbare la selezione pubblica, la cui rilevanza nelle vicende in questione è stata pienamente confermata dalle richieste di patteggiamento accolte dal GIP del Tribunale di Milano”.
Tanto premesso, la sentenza afferma, in particolare:
– “nei confronti della società Expo sussisteva l’obbligo giuridico di impedire con azioni di contrasto concrete . . . la permeabilità del malaffare nelle procedure di affidamento di “opere essenziali”, come sono state qualificate dal DPCM 22 ottobre 2008
– nella specie, “le vicende che hanno interessato l’appalto controverso hanno evidenziato l’assenza di una sollecita azione amministrativa della società che ha gestito la manifestazione dal “preminente interesse pubblico alla legalità”, e dunque la violaz
– ai fini dell’esame della domanda di risarcimento, “è palese l’insufficienza di una cognizione che sia fondata sull’illustrazione di fatti e di vicende giuridiche ascrivibili a una visione di parte (quella, appunto., della stazione appaltante), espressio
– al contrario, posto che “si deve ritenere che nella specie debba trovare riscontro l’evolutiva qualificazione del processo amministrativo come giudizio sul rapporto”, ne consegue che “assumendo tale impostazione, la responsabilità della società Expo, al
– “è, pertanto, nell’illiceità della gara che il Collegio ravvisa la prova dell’incapacità della stazione appaltante di porre in essere una efficace azione di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, p
– ne consegue la sussistenza di “una responsabilità della stazione appaltante perculpa in vigilando e in eligendo, ravvisabile in ciò che si prospetta come un inescusabile fallimento del sistema dei controlli e della scelta dei
– inoltre, alla luce delle vicende penali, avrebbe dovuto provocare “una reale e non formalistica messa in discussione del sistema di gestione di tutta la procedura di gara” ed avrebbe “dovuto sfociare in una decisione essenziale e coraggiosa, espressione
Alla luce delle ragioni sin qui riportate, la sentenza impugnata, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno, ha proceduto:
– ad escludere la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del mancato utile, poiché l’”irreversibile inattendibilità delle valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice”, non rende possibile affermare che la ricorrente “dal confronto concor
– a ritenere sussistente il danno curriculare, fissato in Euro 915.656,79/00, con rivalutazione monetaria a decorrere dal momento di conoscenza delle condotte delittuose;
– ad escludere il riconoscimento delle spese di partecipazione alla gara.
 
2. Avverso tale sentenza, la Expo 2015 s.p.a. ha proposto i seguenti motivi di appello:
a) violazione art. 2909 cod. civ., violazione artt. 30, co. 3, 41 co. 2, e 120 co. 5 Cpa, in relazione all’art. 79 d. lgs. n. 163/2006; violazione per erronea applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e di tutela processuale in relazione agli stessi; ciò in quanto la sentenza “ha dichiarato tempestiva la domanda risarcitoria del R.T.I. Perregrini, pur riconoscendo che essa è stata proposta largamente oltre il termine di 120 giorni dalla ricezione della comunicazione ex art,. 79 d.lgs. 163/2006”; né, a tal fine, “ha alcun rilievo, per ipotizzare una diversa decorrenza del termine, che il TAR anziché fare riferimento al provvedimento lesivo, abbia ricostruito la vicenda in termini di illiceità della procedura”. Inoltre, vi è violazione del giudicato posto che il Consiglio di Stato, con sentenza 143/2015 “ha escluso in radice che nella specie vi siano vizi emersi in epoca successiva, sussistendo al più mere condotte illecite non rilevanti quale vizio dell’aggiudicazione e, a fortiori, quale dies a quo del termine per la proposizione della domanda di risarcimento del danno in sede di giurisdizione amministrativa”;
b) violazione sotto altro profilo dell’art. 2909 cod. civ.; violazione art. 30, co. 3, secondo cpv Cpa; violazione art. 1227, co. 2, cod. civ.; violazione degli artt. 112 e 336 c.p.c.; ciò in quanto la domanda risarcitoria, oltre ad essere tardiva, “avrebbe dovuto comunque essere disattesa nel merito, in primo luogo per carenza di illiceità e/o per carenza o interruzione del nesso di causalità”, stante la “assenza del requisito dell’antigiuridicità della condotta di Expo, a fronte di una aggiudicazione inoppugnabilmente efficace e, così, priva delle illegittimità ex adverso dedotte”. In ogni caso, anche a voler considerare, quale termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, quello indicato dal TAR (8 maggio 2014), il ricorso sarebbe comunque tardivo (in quanto proposto in data 11 giugno 2014), con la conseguenza che “sotto ogni profilo la domanda risarcitoria avrebbe dovuto essere considerata infondata”, dovendosi escludere il risarcimento per quei danni che avrebbero potuto essere evitati usando l’ordinaria diligenza, come previsto dall’artt. 30, co. 3 Cpa;
c) ulteriore violazione art. 2909 cod. civ.; travisamento della sentenza n. 143/2015 Cons. Stato; violazione del principio del ne bis in idem; difetto di motivazione; violazione art. 2043 cod. civ. e art. 30, co. 3, Cpa; ciò in quanto, avendo la sentenza citata giudicati insussistenti i vizi di legittimità del provvedimento impugnato, “è venuto meno il presupposto fondamentale, richiesto ai fini della configurazione della responsabilità risarcitoria a carico dell’odierno esponente e cioè il previo accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato e ritenuto fonte del lamentato pregiudizio”;
d) illogicità della sentenza; violazione art. 112 cpc e 34 Cpa; poiché “la domanda risarcitoria non è stata accolta per le ragioni dedotte dall’ATI ricorrente, bensì sulla base di fatti apprezzati dal TAR d’ufficio, estranei ai vizi dedotti nel ricorso”;
e) difetto di giurisdizione del G.A.; violazione artt. 7 e 133, co. 1, lett. e) n. 1) Cpa; poichè “avuto riguardo alla causa petendi posta dal TAR”, si rileva come la domanda risarcitoria è stata accolta “anche facendo leva sul comportamento e sulle condotte illecite e penalmente rilevanti di taluni funzionari di Expo 2015 s.p.a.”, e la sentenza impugnata afferma il diritto al risarcimento “che consegue ad un asserito comportamento omissivo di Expo”, quindi “nemmeno trae diretto spunto dal giudizio penale”, ma Expo sarebbe “colpevole di non aver impedito l’illecito del proprio funzionario o quanto meno le conseguenze scaturitene”;
f) violazione art. 2043 cod. civ.; assenza dei presupposti della disposta condanna (antigiuridicità e nesso causale); contraddittorietà della motivazione; violazione art. 5 d. lgs. n. 231/2001, poiché per un verso Expo “è persona offesa dei reati compiuti”, per altro verso (e contraddittoriamente) è chiamata a risponderne sul piano civilistico. Inoltre, quanto alla affermata “culpa in eligendo” o “in vigilando”, “non vi è alcuna dimostrazione dell’esistenza del nesso eziologico tra le condotte poste in essere dai componenti della commissione giudicatrice e l’aggiudicazione a Maltauro” (v. pp. 31-39 app.);
g) illegittimità del computo del quantum debeatur; illogicità, violazione art. 112 cpc e 2043 c.c.; violazione art. 2697, in ordine all’onere della prova, poiché la sentenza, riconoscendo il danno curriculare, “ha illegittimamente riconosciuto una utilità non richiesta né fatta valere dalla stessa ricorrente, la quale aveva formulato la propria domanda risarcitoria con esclusivo riferimento al (lamentato) pregiudizio rinveniente dalla sola mancata aggiudicazione della gara”; inoltre, sussistono “ulteriori erroneità ed incongruità sui criteri utilizzati” per la quantificazione del danno (pp. 41-44 app.);
h) erroneità e censurabilità della condanna alle spese di causa.
 
3. Si è costituita in giudizio la Costruzioni Perregrini s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con le mandanti imprese Panzeri S.p.a. Milani Giovanni e c. s.r.l. , la quale ha concluso per il rigetto dell’appello principale, proposto da Expo 2015 s.p.a., ed ha altresì proposto appello incidentale avverso i capi della sentenza che hanno respinto la richiesta di risarcimento del mancato utile, quantificato in Euro 5.152.692,00 e delle spese di gara. Ciò in quanto:
a1) “risulta dagli atti penali che l’illegittimità delle condotte dei componenti la Commissione giudicatrice ha riguardato esclusivamente la valutazione dell’offerta Maltauro che si è voluto indebitamente favorire e valorizzare, ma non le altre offerte”, di modo che non è esatto quanto affermato in sentenza circa una impossibilità di stabilire (stante la “inattendibilità delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice”), che la ricorrente avrebbe ottenuto l’aggiudicazione;
b1) devono costituire oggetto di risarcimento anche le spese sopportate per la partecipazione alla gara alla quale si è inutilmente partecipato “avendo la commissione predeterminato illegittimamente l’aggiudicatario”.
Dopo il deposito di ulteriori memorie, all’udienza pubblica di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

4. Il Collegio ritiene, in accoglimento del quinto motivo di appello (sub e) dell’esposizione in fatto), di dover dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di risarcimento del danno, proposta in I grado dalla attuale parte appellata, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
Al fine di una migliore comprensione della presente controversia e del suo esito, appare innanzi tutto utile ricordare che:
– in un primo momento, il TAR per la Lombardia ha pronunciato la sentenza non definitiva 9 luglio 2014 n. 1802, con la quale ha annullato l’impugnata aggiudicazione definitiva, rinviando ad altra successiva udienza per la trattazione della domanda risarci
– nelle more del prosieguo del giudizio di I grado, questo Consiglio di Stato, sez. IV (che con ordinanza 16 settembre 2014 n. 4089 aveva già sospeso l’esecutività della sentenza appellata), con sentenza 20 gennaio 2015 n. 143, in riforma della predetta s
– successivamente, il TAR per la Lombardia, con la sentenza n. 974/2015 (oggetto della presente impugnazione), ha accolto la domanda di risarcimento del danno, nei sensi precisati nell’esposizione in fatto.
Occorre sottolineare che questo Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 143/2015, ha giudicato irricevibile per tardività il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, in quanto proposto oltre il termine decadenziale decorrente dalla comunicazione della intervenuta aggiudicazione.
La sentenza – in considerazione della pendenza in I grado della domanda risarcitoria – ha inoltre affermato:
– in primo luogo, che “nessuna violazione emerse né fu accertata durante la fase selettiva, essendo la notizia delle indagini penali e gli arresti di molto successivi all’aggiudicazione e alla stessa stipulazione del contratto”;
– in secondo luogo, che “risulta incontestabile che l’unico strumento azionabile a fronte dell’emergere di una ipotetica violazione del Protocollo di legalità, sarebbe stata la risoluzione contrattuale”, ma quest’ultima “attiene all’esercizio di un diritt
– in terzo luogo, che “ogni ipotetica violazione del Protocollo di legalità, che dovesse ricollegarsi alle indagini della Procura della Repubblica di Milano ed alla conseguente esecuzione di misure cautelari, giammai avrebbe potuto viziare l’aggiudicazion
In definitiva, la sentenza n. 143/2015 del Consiglio di Stato, per un verso, ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva; per altro verso ha sviluppato, in vista della completa definizione della controversia in I grado, ulteriori riflessioni in ordine alla domanda risarcitoria, proposta unitamente a quella di annullamento, così come previsto dall’art. 30, co. 1, Cpa.
E’ del tutto evidente che:
– mentre la pronuncia in rito in ordine alla irricevibilità del ricorso è coperta da giudicato (nei limiti in cui sia possibile parlare di formazione del giudicato “in senso proprio”, in ordine a tale tipologia di pronunce), poiché il giudicato medesimo n
– non altrettanto può dirsi per le considerazioni sviluppate in sentenza in ordine alla domanda di risarcimento del danno (e come peraltro ben chiaramente si evince dalla stessa pronuncia), posto che in ordine a questa il giudice di I grado non si era anc
Ma se le osservazioni sviluppate in ordine ai rapporti tra illegittimità dell’atto, domanda di risarcimento del danno e esiti del giudizio penale, per le ragioni innanzi esposte, non costituendo un punto della decisione (ma un semplice per quanto articolato obiter), non sono coperte da giudicato (in ciò, dunque, dovendosi respingere le affermazioni articolate nell’appello, in particolare in taluni profili dei primi tre motivi di impugnazione: sub lett. a-c dell’esposizione in fatto), nondimeno la pronunciata irricevibilità del ricorso con il quale si è (innanzi tutto) proposta l’azione di annullamento dell’atto:
– per un verso, determina il “consolidamento” dell’aggiudicazione, già divenuta inoppugnabile;
– per altro verso, esclude ogni possibile configurazione che possa costituire accertamento in via principale della illegittimità dell’atto (l’aggiudicazione), quale presupposto dell’esame (e di un eventuale accoglimento) della domanda di risarcimento del
Ed occorre sottolineare che la domanda di risarcimento del danno è stata proposta in connessione alla (previa) domanda di annullamento del provvedimento impugnato, in tal modo chiaramente dimostrandosi:
– sul piano processuale, di avere agito in giudizio per il risarcimento del danno non in via autonoma (nei sensi e limiti di quanto prescritto dall’art. 30, co. 3 Cpa);
– sul piano sostanziale, di avere ritenuto (per come desumibile dalla prospettazione) il danno come derivante non già da “comportamenti” dell’amministrazione, bensì dalla adozione, da parte della medesima, di un provvedimento illegittimo.
Posto, dunque, che la pronuncia di questo Consiglio di Stato ha escluso ogni possibilità di accertamento in via principale dell’illegittimità dell’atto impugnato, la successiva pronuncia del TAR (oggetto del presente appello), di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, postula che venga chiarito sia su quale domanda (e come azionata in giudizio) il primogiudice abbia pronunciato; sia in ordine a quale atto e/o fatto causativo di danno abbia accertato la sussistenza del conseguente titolo al risarcimento.
In sostanza, occorre accertare:
– se la sentenza abbia pronunciato procedendo ad un accertamento incidentale della illegittimità dell’atto ex art. 30, co. 3, Cpa, ai fini della pronuncia sulla domanda di risarcimento del danno (e solo in questo caso potrebbero essere esaminati i motivi
– ovvero se si sia (non correttamente) pronunciato accertando (positivamente, in questo caso) la sussistenza di un danno risarcibile, al di fuori del perimetro della giurisdizione amministrativa in materia, così come definito dall’art. 7 Cpa..
 
5. La sentenza impugnata ha riconosciuto la sussistenza di un danno risarcibile (procedendo anche alla sua quantificazione in relazione a determinate “voci”), attraverso un ragionamento che prende, innanzi tutto, le mosse dalla affermata esigenza di superare un “modello processuale ancorato al giudizio sull’atto”, e dunque ritenendo che “nella specie debba trovare riscontro l’evoluta qualificazione del processo amministrativo come giudizio sul rapporto stabilmente affermatasi nell’esperienza giuridica” (pagg. 21-22).
Ciò premesso, il giudice di primogrado, prendendo le mosse dall’ordinanza 6 maggio 2014 del GIP presso il Tribunale penale di Milano e dalla sentenza di quest’ultimo Tribunale 27 novembre 2014 n. 14/3725, di applicazione della pena su richiesta delle parti – atti giudiziari che hanno interessato anche il responsabile del procedimento di gara e presidente della commissione giudicatrice, in ordine ai reati di cui agli artt. 81 cpv., 110, 353, co. 1 e 2, 353-bis c.p. (v. pagg. 25-26 sent.) – rinviene:
a) “una responsabilità della stazione appaltante per culpa in vigilando e in eligendo, ravvisabile in ciò che si prospetta come un inescusabile fallimento del sistema dei controlli e della scelta dei funzionari da preporre a garanzia della trasparenza di una pubblica gara” (pag. 28). In tal senso, la sentenza afferma che “se la stazione appaltante avesse davvero vigilato sulla legalità del procedimento di gara, con controlli penetranti e, soprattutto, con nomine appropriate . . . è ragionevole ritenere che l’attività di “avvicinamento del sodalizio criminoso” non avrebbe sortito effetto”, e conclude nel senso che “la contraddizione . . . tra l’illiceità delle condotte delittuose oggetto di definitiva condanna e la legittimità dell’aggiudicazione, ripristinata a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato, non elimina l’ingiusto pregiudizio patito dai ricorrenti e, soprattutto, le responsabilità che ne costituiscono il presupposto” (pag. 31), poiché “non è dunque soltanto all’atto terminale del procedimento di gara che si deve prestare attenzione ai fini del decidere, quanto piuttosto a ciò che è accaduto nel corso della procedura di gara, sulla cui illiceità non vi è dubbio alcuno” (pag. 32);
b) una “responsabilità per il pregiudizio che tutti i concorrenti hanno subito dall’illiceità della procedura”, dovuta al mancato esercizio del potere di autotutela una volta conosciuta l’illiceità, da parte di Expo 2015, il quale si sarebbe sottratto alla adozione di una “decisione essenziale e coraggiosa espressione del più autentico nucleo del potere di autotutela” (pag. 37).
Gli aspetti costituenti culpa in eligendo ed in vigilando, per un verso, e l’omesso esercizio del potere di autotutela, una volta risaputosi di possibili profili di illiceità penale, per altro verso, determinerebbero inoltre, secondo la sentenza, la violazione del protocollo di legalità sottoscritto il 13 febbraio 2012 (ed in particolare del suo art. 4), e dell’impegno ivi assunto a “prevedere una disciplina quanto è più possibile volta a garantire la tutela della legalità e la trasparenza”.
 
6. L’esame dei presupposti fondanti la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione conduce il Collegio ad escludere che la sentenza impugnata abbia accertato, anche solo in via incidentale, l’illegittimità del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, ai fini dell’individuazione del presupposto per il successivo esame della fondatezza della domanda risarcitoria.
Ed infatti, in primo luogo, non vi è in sentenza alcuna affermazione esplicita volta a dimostrare le ragioni che sorreggono, a fronte del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado, il tipo di pronuncia assunta. A fronte di una domanda di risarcimento del danno proposta in connessione a quella di annullamento dell’atto, la sentenza:
a) non afferma di pronunciare in applicazione dell’art. 34, co. 3, Cpa, facendosi di poi carico di dimostrare l’applicabilità di tale potere anche, in via estensiva, al caso di specie, dove la pronuncia di annullamento, lungi dal risultare non “più utile per il ricorrente”, è stata preclusa dall’insussistenza dell’essenziale presupposto per la pronuncia nel merito costituito dal tempestivo esercizio dell’azione e conseguente proposizione non tardiva della domanda;
b) non afferma di procedere ad una diversa “qualificazione” dell’azione, in base ai suoi elementi sostanziali, in applicazione (se possibile nel caso di specie) dell’art. 32, co. 2, Cpa, rendendo “azione autonoma” l’azione di condanna già connessa a quella di annullamento;
c) pronuncia, senza espressa dimostrazione giustificativa, su una domanda di risarcimento del danno fondata su presupposti diversi da quelli fatti propri dallo stesso ricorrente il quale, proponendo la domanda risarcitoria in connessione con quella di annullamento, ha inteso a tutta evidenza collocare la propria azione nell’ambito di quanto previsto dagli artt. 7, co. 4, e 30, co. 2, Cpa.. Ed a tal proposito, va ricordato quanto statuito da questa stessa Sezione (sent. 7 dicembre 2015 n. 5570), secondo la quale (ex aliis, altresì, Cons. St., sez. V 27 agosto 2014 n. 4383 e 24 luglio 2013 n. 3957) “costituisce violazione del diritto di difesa, rilevabile d’ufficio ex art. 73 comma 3, c.p.a., porre a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1, c.p.a.”.
Per altro verso, i presupposti individuati dal primogiudice come fondativi della responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione – in disparte ogni giudizio in ordine alla loro eterogeneità – non attengono a vizi di legittimità dell’atto amministrativo, bensì:
– i primi due (culpa in eligendo ed in vigilando), attengono ad una attività di controllo che si afferma carente e/o inesistente della persona giuridica pubblica su soggetti titolari o componenti di organi amministrativi, dunqu
– l’ultimo (omesso esercizio del potere di autotuela) ad un comportamento omissivo dell’esercizio di un potere del quale l’amministrazione è titolare.
 
7. Come è dato osservare, in ambedue le ipotesi non vengono riscontrati vizi di legittimità dell’atto amministrativo che si assume causativo di danno per lesione di interessi legittimi, bensì più generali “comportamenti negligenti” dell’amministrazione, per omessa vigilanza sugli organi ovvero omesso esercizio di un potere amministrativo.
Nella ipotesi della culpa in eligendo o in vigilando, è del tutto evidente che la responsabilità attribuita all’amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta (recte: di preposizione organica), ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario.
La stessa riconduzione operata in sentenza della responsabilità dell’amministrazione agli istituti della culpa in eligendo ed in vigilando pone tale responsabilità fuori dal rapporto che lega il danno (quale conseguenza diretta) all’atto amministrativo, per il tramite del nesso di causalità.
Tali forme di responsabilità si riferiscono entrambe ad un vizio afferente al corretto rapporto tra persona giuridica pubblica e soggetto che per essa agisce, stante il rapporto organico, e dell’agire del quale l’amministrazione è chiamata a rispondere non già perché responsabile delle conseguenze lesive dell’atto adottato, non essendo ad essa imputabili eventuali effetti derivanti dall’attività o comportamento penalmente illecito, stante l’intervenuta cesura del rapporto organico (il che, ove al contrario fosse, comporterebbe una responsabilità risarcitoria in solido con l’autore del fatto-reato), quanto una responsabilità distinta, fondata su elementi diversi: non già sull’azione o omissione illecita causativa di danno, quanto su un (distinto) comportamento cui si sarebbe stati tenuti e che, in difetto, determina una (distinta) responsabilità.
La responsabilità che la sentenza imputa all’amministrazione, dunque, non discende dall’atto amministrativo adottato, ma da un suo più generale comportamento negligente, dal quale si afferma essere derivato un danno al privato.
Ma tale affermazione di responsabilità consegue alla individuazione di un danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), con ciò radicando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 22 gennaio 2015 n. 1162), discende invece dall’accertamento di un generale comportamento negligente e/o omissivo della pubblica amministrazione in sede di controllo sugli organi, lesivo del principio del neminem ledere, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, co. 2) concretizzantesi (o meno) in una adozione di provvedimento amministrativo illegittimo.
Le conclusioni alle quali si è pervenuti non mutano:
– sia nel caso in cui si voglia considerare la violazione del Protocollo di legalità (elemento valorizzato in sentenza), posto che la eventuale violazione di disposizioni di tale atto non costituisce illegittimità dell’atto amministrativo adottato, bensì
– sia nel caso in cui si affermi che si è inteso valorizzare una configurazione del processo amministrativo come “giudizio sul rapporto” e non già sull’atto.
Prescindendo nella presente sede dall’esame degli esatti termini di una ricostruzione dogmatica del giudizio amministrativo come giudizio su rapporto – anche nel quadro delle disposizioni costituzionali e del codice del processo amministrativo – occorre osservare che, quale che sia la configurazione dell’istituto, esso in ogni caso attiene al rapporto che si instaura tra Pubblica Amministrazione e soggetto privato in occasione dell’esercizio di potere provvedimentale da parte della prima, e consente di valorizzare la relazione potere amministrativo (e sua legittimità) – posizione sostanziale di interesse legittimo, al di là del mero esame formale dell’atto e dei suoi eventuali vizi di legittimità.
Se l’atto, dunque, non costituisce (formalisticamente) l’oggetto centrale (se non unico) del giudizio inteso come “giudizio su rapporto”, valorizzandosi appunto il rapporto potere amministrativo – interesse legittimo pretensivo o oppositivo, è da escludere che tale giudizio ricomprenda, al di là dell’atto amministrativo oggetto di giudizio, e che dal “rapporto” discende, il momento genetico del rapporto organico (cui si collega la culpa in eligendo), ovvero quello funzionale del medesimo rapporto organico (cui si collega la culpa in vigilando).
D’altra parte, la circostanza che la sentenza abbia affermato una responsabilità dell’amministrazione prescindente dall’illegittimità dell’atto – e dunque in difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – si evince anche dal fatto che la stessa (pag. 41), per un verso non ha riconosciuto la sussistenza di un danno da perdita di chance, poichè vi sarebbe una “irreversibile inattendibilità delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice” e dunque non è detto che la ricorrente “in esito al legittimo espletamento del confronto concorrenziale tra le offerte avrebbe ottenuto l’aggiudicazione”.
In disparte ogni considerazione in merito alla sussistenza dell’interesse ad agire in relazione all’azione di annullamento proposto, la conclusione ora riportata dimostra ancora una volta che il danno della ricorrente riconosciuto come sussistente non discende da un provvedimento illegittimo (che essa avrebbe potuto ottenere, ma che le è stato illegittimamente negato), quanto da una più generale condotta dell’amministrazione non conforme all’ordinamento giuridico.
 
8. La conclusioni cui si è pervenuti in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non mutano, anche laddove si consideri l’ulteriore (e non principale) elemento indicato in sentenza ai fini di supportare una responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione, e precisamente l’omesso esercizio del potere di autotutela.
E’ senza dubbio vero che l’art. 30, co. 2 prevede la possibilità di esercizio innanzi al giudice amministrativo dell’azione di condanna derivante sia dall’ “illegittimo esercizio dell’attività amministrativa”, sia anche dal “mancato esercizio di quella obbligatoria”.
Ma è altrettanto vero, per costante giurisprudenza, che il potere di autotutela (nel caso di specie, decisionale) è potere discrezionale, che presuppone sia l’illegittimità dell’atto amministrativo “annullando”, sia “le ragioni di interesse pubblico” all’annullamento, e ciò “entro un termine ragionevole” (art. 21-novies l. n. 241/1990).
Nel caso di specie, e come innanzi esposto, non vi è stato alcun accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato, né, in ogni caso, si è in presenza di una attività amministrativa (in autotutela) che avrebbe dovuto essere obbligatoriamente svolta. Il che necessariamente postulerebbe, al fine della responsabilità risarcitoria per danno derivante da mancato esercizio di potere amministrativo obbligatorio, la sussistenza di una posizione di interesse legittimo pretensivo “all’annullamento dell’atto”, non soddisfatta (illegittimamente) dall’amministrazione.
La sentenza, tuttavia, non enuncia tale (pur non condivisibile) ricostruzione, limitandosi ad affermare (pag. 36), che “la stazione appaltante . . . non ha mai avvertito su di se l’obbligo di porre in essere un deciso intervento per il ripristino della legalità violata”.
L’omesso esercizio del potere di autotutela, dunque, non configura alcuna ipotesi in cui, ai fini della verifica della sussistenza di un danno ingiusto e dunque da risarcirsi, sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.
 
9. Per tutte le ragioni sin qui esposte, occorre dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di risarcimento del danno, per come ricostruita ed esaminata dalla impugnata sentenza, con conseguente annullamento senza rinvio della stessa.
La declaratoria di difetto di giurisdizione ricomprende anche, per le medesime ragioni, l’appello incidentale proposto dalla Costruzioni Perregrini s.r.l., relativo non già alla configurazione della domanda di risarcimento, bensì alle voci di danno concretamente non riconosciute.
Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Expo 2015 s.p.a., in accoglimento del medesimo, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Giuseppe Castiglia, Consigliere

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Pres. Nicolosi – Est. Mattei

Sul difetto di giurisdizione amministrativa quando si intenda far valere il diritto ad ottenere la risoluzione di disposizione testamentarie a favore della Provincia.

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