Desidero innanzi tutto ringraziare Il Procuratore Generale della Corte dei conti, Presidente Furio Pasqualucci, il Procuratore Generale Aggiunto della Corte dei conti, Presidente Giuseppe Zotta, e il Presidente della Sezione Giurisdizionale dell’Umbria Lodovico Principato per avere accettato di presiedere questo Convegno. Rivolgo un ringraziamento a tutti coloro che hanno portato il saluto al convegno, ai relatori che hanno dato la loro disponibilità, a tutte le autorità politiche, civili, militari, al Prefetto di Perugia, dott. Enrico Laudanna, al Presidente dell’ANCI dell’Umbria, dott. Paolo Raffaelli, al rappresentante dell’Associazione Magistrati del Consiglio di Stato, Presidente Giancarlo Coraggio, ed al rappresentante dell’Associazione Magistrati della Corte dei conti, Cons. Massimiliano Minerva.
Questo convegno si occupa dell’attività istruttoria del magistrato requirente, un argomento molto importante e molto delicato per l’attività della Corte dei conti, in ragione degli interessi pubblici coinvolti.
Mi preme ricordare che un convegno sul medesimo argomento fu già organizzato dalla Procura Regionale per la Regione Umbria nel maggio 2005.
Nel corso dei tre anni che ci separano da quella gradita occasione, alcuni problemi che erano sul tappeto sono stati definiti, ma altri non hanno trovato soluzione ovvero non hanno trovato una soluzione soddisfacente sul piano funzionale e ordinamentale.
Operativamente la Procura Regionale ha cercato di dare risposta alle istanze della collettività, assicurando il rispetto delle legittime posizioni giuridiche soggettive di tutti i soggetti interessati dall’azione requirente che la stessa svolge.
E’ a tutti noto che la posizione del Procuratore Regionale è molto delicata; esso è titolare di un’azione pubblica, da esercitare obbligatoriamente, il che equivale ad affermare che, in presenza di un minimo di fumus di fondatezza della fattispecie di danno denunciata, è tenuto ad effettuare apposite indagini al fine di accertare se sussistano gli elementi e le condizioni per esercitare legittimamente e fondatamente l’azione di responsabilità amministrativo-contabile di propria competenza.
Vi sono essenzialmente due esigenze da tutelare: da una parte vi è l’obbligo di indagare anche in considerazioni delle legittime aspettative di giustizia della collettività; dall’altra, invece, vi è la necessità e l’obbligatorietà di effettuare accertamenti rigorosi, puntuali, nel rispetto di tutte le garanzie dei potenziali responsabili del danno a carico del bilancio pubblico.
In ogni caso, è da evidenziare che il Procuratore Regionale non è tenuto a fornire la prova piena e inconfutabile della propria azione.
In tal senso, tra l’altro, si è espressa la recente giurisprudenza contabile, evidenziando che nel giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti (pur nella nuova conformazione dell’istituto della responsabilità amministrativa e contabile, quale emergente dalle novelle del 1994 e del 1996, nell’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 371 del 1998) il Procuratore Regionale, se non può essere sollevato dall’onere di produrre elementi di prova a sostegno della propria domanda nel modo più puntuale possibile, non è tuttavia tenuto, ai fini dell’ammissibilità e della validità della sua domanda, a fornire la “prova piena” ed inconfutabile del fondamento della sua azione.
Precisa detta giurisprudenza che in tal senso depone anche la posizione del giudice contabile, svincolato dalle deduzioni delle parti ai fini dell’acquisizione degli elementi di prova e, dunque, titolare del potere di integrare il materiale probatorio anche al di là delle allegazioni prodotte dalle parti; in tale direzione opera, ancora, il rilievo dell’obbligatorietà dell’azione di competenza del Procuratore Regionale, la quale determina che quest’ultimo debba proseguire la sua azione anche se gli elementi di prova a disposizione o acquisibili non sono pienamente sufficienti per il sicuro accoglimento della domanda, purché essi risultino assolutamente preclusivi, a suo giudizio, all’eventuale archiviazione dell’istruttoria.
Nella sostanza, il Procuratore Regionale, se non sussistono sicuri elementi per archiviare l’istruttoria, deve procedere con la propria azione amministrativo-contabile.
Così stando le cose, la posizione del Procuratore Regionale non è semplice perché, se archivia l’istruttoria, corre il rischio di essere giudicato negativamente per non aver perseguito le ipotesi danno (i cittadini si aspettano molto dall’attività del Procuratore Regionale e le richieste di notizie in ordine all’esito delle istruttorie ne sono una evidente dimostrazione); se, invece, cita in giudizio il presunto responsabile del danno e la Sezione Giurisdizionale perviene ad un’assoluzione, corre il rischio di essere criticato.
L’attività del Pubblico Ministero contabile incontra difficoltà operative. Nonostante la disponibilità delle forze dell’ordine, non è, infatti, sempre possibile effettuare le indagini che il caso richiede a causa dell’esiguo tempo rimasto a disposizione per il ritardo con il quale sono inoltrate alla Procura Regionale le denunce di danno, nonché per le difficoltà delle forze dell’ordine di corrispondere celermente alle richieste di indagini per l’elevato numero di deleghe istruttorie conferite.
Sull’efficienza operativa della Procura Regionale incidono anche le vacanze di organico sia nell’ambito della magistratura che in quello del personale amministrativo.
Se si vogliono raggiungere i migliori risultati, non è certo possibile prescindere dalla valutazione dei mezzi a disposizione per l’espletamento dell’attività requirente.
Entrando nel merito dell’attività istruttoria del pubblico ministero contabile, è necessario evidenziare che i termini previsti per il deposito delle deduzioni e per l’emissione dell’atto di citazione, in molti casi, non consentono un corretto espletamento dell’attività preprocessuale.
Il termine per il deposito delle deduzioni non sempre è congruo perché il convenuto possa predisporre correttamente la memoria di deduzioni, nonché reperire la documentazione necessaria alla sua difesa.
Purtroppo, il legislatore ha previsto un termine minimo di 30 giorni, che il Pubblico Ministero non sempre è nelle condizioni di aumentare al momento in cui predispone l’atto d’invito a dedurre, tenuto, tra l’altro, conto che la realtà preprocessuale spesso si definisce nei suoi esatti contorni solo dopo il deposito delle deduzioni e le audizioni.
All’atto della notifica dell’invito a dedurre, se vi sono esigenze particolari a conoscenza del Pubblico Ministero, di solito è fissato un arco temporale maggiore di 30 giorni, altrimenti il termine è quello minimo fissato per legge.
E’ da notare che il termine per il deposito delle deduzioni attiene alla sfera privata del convenuto, alle sue esigenze personali con riferimento alla condotta illecita posta in essere in relazione alla fattispecie di danno, circostanze quasi sempre sconosciute al magistrato requirente.
Sulla base della normativa vigente in materia, una volta fissato nell’invito a dedurre il termine di 30 giorni, non è più possibile far lievitare detto termine da parte del Pubblico Ministero che, a sua volta, deve rispettare il termine successivo di 120 giorni previsto per l’emissione dell’atto di citazione.
D’altronde, non è solo il termine iniziale di 30 giorni che appare insufficiente, ma in alcune ipotesi anche quello successivo di 120 giorni, poiché il magistrato requirente, in questo limitato arco temporale, deve esaminare le deduzioni depositate con l’allegata documentazione, sentire in audizione gli invitati che ne facciano richieste o, se lo ritiene necessario, su sua iniziativa, nonché effettuare le ulteriori indagini richieste dalla situazione venutasi a creare dopo le su indicate attività.
Su tale ultimo aspetto è necessario sottolineare che l’attività istruttoria posta in essere dopo la notifica dell’invito a dedurre è molto intensa, a differenza di ciò che lascia intendere la disposizione di cui all’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994, la quale prevede l’emissione di detto atto preprocessuale prima di diramare l’atto di citazione, ossia quando l’istruttoria è terminata.
Nella realtà, in molti casi, dopo l’invito, la situazione cambia completamente.
Quindi, rispetto alle previsioni del legislatore la disposizione di cui all’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994 ha avuto e ha una applicazione molto più ampia e penetrante e ciò nell’interesse di tutte le parti interessate alla fase preprocessuale del giudizio contabile, compreso il magistrato requirente.
Di solito, per venire incontro al convenuto, il magistrato requirente concede una proroga del termine fissato per il deposito delle deduzioni, ma tale proroga è disposta a suo carico, nel senso che la dilazione andrà ad incidere in decurtazione del termine di 120 che ha a disposizione per l’emissione dell’atto di citazione.
E’ da evidenziare che la situazione è leggermente migliorata con la sentenza n. 1 del 15.2.2007. Con tale pronuncia le Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno, infatti, statuito che la sospensione feriale prevista dall’art. 1 della legge n. 742 del 1969 si applica anche al termine, non inferiore a 30 giorni, assegnato dal Procuratore Regionale al presunto responsabile per il deposito delle deduzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994 già citato.
Ovviamente, il P.M. nel porre in essere le attività connesse alla fase preprocessuale deve sempre tener conto del termine di prescrizione e, in questo senso, certo non aiuta il tentativo del legislatore di limitare in qualche occasione l’azione requirente.
A tale riguardo si richiama il comma 1343 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007 – mai entrato in vigore in virtù di una successiva disposizione di legge – il quale prevedeva che il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità decorresse dalla realizzazione della condotta produttiva di danno e non da quando si è verificato il fatto dannoso, ponendo in tal modo nel nulla moltissime ipotesi pregiudizievoli per l’erario.
Al fine di indirizzare l’azione amministrativa in modo corretto e conforme al diritto positivo vigente il Procuratore Regionale ha inviato alle Amministrazioni diverse note riguardanti specifiche fattispecie di danno, con le quali è stato richiamato l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti ai settori di interesse pubblico, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei conti.
Le note inviate sono state accettate dalle Amministrazioni interessate con manifestazioni di disponibilità, tradottesi nell’invio di un consistente numero di denunce di danno riguardanti i settori e le fattispecie segnalate.
Devo dire con soddisfazione che le Amministrazioni collaborano attivamente con la Procura consentendo in tale modo il recupero, prima dell’instaurazione dei giudizi di responsabilità, di consistenti somme di denaro, come si evince dalle relazioni redatte in occasione dell’inaugurazione degli ultimi anni giudiziari.
In questa ottica è stata chiesta alle Amministrazioni una collaborazione sempre maggiore al fine di garantire una migliore salvaguardia delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura Regionale potrebbero ottenere, in funzione di prevenzione, una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
Sempre con riferimento all’obbligo di denuncia è da annotare che le forze di polizia sono tenute a segnalare le fattispecie di danno acquisite anche durante l’espletamento di altre attività investigative, prive, ovviamente, degli elementi probatori riferibili ad altre magistrature, al fine di consentire al P.M. contabile di disporre apposita delega istruttoria per l’accertamento degli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità.
La mancata denuncia al P.M. contabile giustificata dalla necessità della previa acquisizione del nulla osta della magistratura penale, prospettata da una forza di polizia, non può ritenersi, dunque, sorretta da alcuna norma di legge (l’art. 3 del c.p.p. è stato abrogato). A tal fine rilevanza alcuna può essere, altresì, riconosciuta all’adozione di circolari interne, le quali non vincolano l’attività requirente del giudice e non esimono i militari dagli obblighi previsti dalla normativa vigente. Ne consegue che l’omissione della denuncia di danno necessariamente comporta la responsabilità degli stessi militari in tutte le ipotesi in cui debba ritenersi maturata la prescrizione dell’azione di responsabilità a carico dei diretti responsabili.
In presenza dell’accertamento di un fatto materiale, appare, infatti, incontestabile che i militari siano tenuti a comunicare ad ogni magistratura gli elementi riferibili a ciascuna di essa, senza alcun pregiudizio dell’attività requirente penale, nel rispetto della separazione dei giudizi e in osservanza degli artt. 651 e segg. del c.p.p., attinenti ai rapporti tra il processo penale e quello civile o amministrativo di danno.
In ogni caso, il problema è stato risolto con il buon senso dimostrato dalla forza di polizia che aveva sollevato la questione.
Ovviamente, il requirente contabile deve sempre tenere presenti eventuali esigenze di riservatezza, al fine di non pregiudicare le indagini penali in corso.
Ad ogni modo, mi preme evidenziare che il coordinamento con il giudice penale è pienamente operante ed è improntato alla massima disponibilità e reciproca collaborazione.
Continuando sul piano operativo, appare opportuno evidenziare che nella formulazione dell’art. 5 della legge n. 19/1994 è assente la previsione della facoltà dell’indagato, una volta ricevuto l’invito a dedurre, di prendere visione ed estrarre copia della documentazione relativa alle indagini, depositata presso la segreteria della Procura Regionale.
A tale riguardo il possibile accesso generalizzato al fascicolo istruttorio è stato escluso dalla prevalente giurisprudenza contabile che ha precisato, sul piano degli effetti del diniego di accesso agli atti, che tale comportamento della Procura non determina l’inammissibilità dell’atto di citazione, se non quando si tratti di documenti espressamente richiamati nell’invito a dedurre che ne integrino il contenuto minimo necessario.
Va, pertanto, garantita la possibilità per il convenuto di prendere conoscenza di tutta la documentazione richiamata nell’invito a dedurre, pena il detrimento del suo inviolabile diritto di difesa.
Sotto questo ultimo aspetto si è cercato di fornire alle parti anche materiale istruttorio informatico, tipo C.D., nonostante la Procura Regionale sia sprovvista di idonea strumentazione tecnica per fornire una tale tipologia di servizi.
Si tratta, comunque, di un diritto di accesso, dal punto di vista oggettivo, limitato e parziale.
A sostegno del richiamato orientamento giurisprudenziale va ricordato anche il D.P.C.M. 10 marzo 1999 n. 294, il quale – nel recare le “norme per la disciplina delle categorie di documenti in possesso degli organismi di informazione e di sicurezza sottratti al diritto di accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell’articolo 24, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, tenuto conto anche delle modifiche apportate dalla legge n. 15 del 2005” – individua tra i documenti inaccessibili per motivi di riservatezza di terzi i rapporti alla Procura Generale ed alle Procure Regionali della Corte dei conti e richieste o relazioni, ove siano individuabili soggetti perseguibili di responsabilità amministrativa e penale in pendenza dei relativi procedimenti.
Fin’ora non è stato ravvisato alcun sospetto di incostituzionalità nelle norme che, nel disciplinare l’invito a dedurre, omettono di garantire l’accesso agli atti istruttori, in quanto da tale atto non derivano conseguenze di natura decisoria che possano condizionare l’esito del giudizio, ben potendo il convenuto in sede giudiziale svolgere le proprie difese dopo avere preso visione di tutti gli atti di causa.
Sotto quest’ultimo aspetto, è da segnalare che il Pubblico Ministero contabile ha l’onere di depositare in sede di instaurazione del giudizio tutti gli elementi probatori acquisiti, compresi quelli favorevoli al convenuto, al fine di garantire compiutamente il diritto di difesa. Tale onere è connesso alla natura pubblica e obbligatoria dell’azione requirente, esercitata dal Pubblico Ministero nell’interesse generale dell’ordinamento a tutela della collettività.
E’ da evidenziare che sia il deposito delle deduzioni che l’audizione richiesta al magistrato requirente dal soggetto invitato sono atti personali che non richiedono la presenza del difensore.
Per detti atti non esiste alcuna indicazione di tipo normativo, per cui il modus operandi scaturisce dalla prassi e dal buon senso dei singoli Pubblici Ministeri, i quali possono consentire o meno la presenza del difensore e possono dare o non dare atto nel verbale di audizione dell’assistenza tecnica al presunto responsabile.
Personalmente ritengo che la presenza del difensore nella fase dell’invito ed in sede di audizione personale richiesta dal magistrato requirente o dall’invitato debba essere garantita e sia molto utile al fine di mantenere l’istruttoria in un alveo processuale corretto e rispettoso del diritto di difesa del presunto responsabile di danno erariale.
Sulla base della normativa vigente le deduzione depositate dovrebbero essere sottoscritte solo dal presunto responsabile, ma nel caso in cui siano presentate dal difensore è da ritenere che esse possono essere valutate dal pubblico ministero senza alcuna preclusione.
A mio giudizio deve, infatti, prevalere il diritto di difesa, mentre esasperazioni degli aspetti formali debbono essere indiscutibilmente evitati.
Al fine di offrire un quadro il più possibile completo, nel rispetto dei limiti imposti dall’occasione, appare importante segnalare la tendenza del legislatore ad affiancare alla responsabilità amministrativa di natura risarcitoria, ipotesi e fattispecie di responsabilità di tipo sanzionatorio.
Tra le ultime norme sanzionatorie emanate si richiamano il comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 27.12.2002 (legge finanziaria 2003) concernente indebitamenti utilizzati per spese correnti e non per spese di investimento (è prevista una sanzione da cinque a venti volte l’indennità di carica percepita al momento della commissione del fatto), il comma 44 dell’art. 3 della legge n. 244 del 24.12.2007 (legge finanziaria 2008) in materia di tetto al trattamento economico onnicomprensivo (sanzione pari a dieci volte la somma illecitamente consentita ed erogata) e il comma 59 dell’art. 3 della medesima legge finanziaria 2008, riguardante la nullità dei contratti di assicurazione stipulati in favore degli amministratori per le conseguenze derivanti da condotte illecite poste in essere ai danni dello Stato o altri enti pubblici (sanzione pari a dieci volte il premio stabilito nel contratto di assicurazione).
I poteri del Pubblico Ministero contabile sono stati ampliati dal comma 174 dell’art. 1 della legge n. 266 del 23.12.2005 (legge finanziaria 2006), il quale ha previsto che al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali il Procuratore Regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dal codice di procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.
Bisogna evidenziare che al momento dell’entrata in vigore della nuova disposizione vi è stata incertezza in ordine alla giurisdizione sulle nuove azioni attribuite al Procuratore Regionale.
In particolare, non era pacifico se la materia rientrasse o meno nella giurisdizione del giudice contabile.
Tale incertezza è venuta meno in virtù della sentenza n. 22059 del 2007 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nell’ambito della quale ha trovato riconoscimento la giurisdizione del giudice contabile.
La Suprema Corte, con detta sentenza, ha statuito che la devoluzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle controversie di cui all’art. 1, comma 174, della Legge n. 266 del 23.12.2005 “ è coerente con il suo scopo, esplicitato nel fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali: tutela che indubitabilmente compete alla Corte dei conti apprestare, per le azioni di accertamento e di condanna, e che ugualmente deve ritenersi esserle stata affidata per quelle a tutela del creditore e per i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, in quanto rispetto alle prime hanno carattere accessorio e strumentale”.
Ha puntualizzato ancora la Corte di Cassazione che, peraltro, la giurisdizione relativa al sequestro conservativo – che è un mezzo simile a quelli disciplinati dal comma 174 dell’art. 1, della Legge n. 266 del 2005 – è già riservata al giudice contabile ai sensi della normativa vigente in materia. (art. 48 del regolamento di procedura per i giudizi davanti alla Corte dei conti e dell’art. 5 della Legge n. 19 del 14 gennaio 1994).
Appare opportuno segnalare che, per dare un carattere armonioso ed unitario alla materia, sarebbe auspicabile che il legislatore in futuro attribuisse alla Corte dei conti anche la giurisdizione in materia di esecuzione delle sentenze di condanna emesse dal giudice contabile, al momento spettante alla giurisdizione del giudice ordinario.
Sempre in tema di ampliamento della giurisdizione è necessario segnalare che la Corte di Cassazione, con sentenza n. 4511 del 2006, ha attribuito alla Corte dei conti la giurisdizione nei confronti del privato che, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, realizzando – in tutti i casi di sviamento delle finalità perseguite – un danno per l’ente pubblico, rilevante anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento.
In controtendenza all’ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti si deve ricordare il c.d. “condono erariale” previsto dalla legge finanziaria 2006.
Al riguardo, si deve sottolineare che il ricordato potenziamento dei poteri del pubblico ministero contabile, tendente a garantire la corretta utilizzazione delle risorse pubbliche e, quindi, a realizzare una sana e buona amministrazione della cosa pubblica, non è stato seguito dal legislatore, se non altro per coerenza giuridica, con le disposizioni di cui ai commi 231, 232 e 233 della medesima legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006), le quali stabiliscono che “con riferimento alle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti per fatti commessi antecedentemente alla data di entrata in vigore della legge finanziaria, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna possono chiedere alla competente Sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il pagamento di una somma non superiore al 30%”.
Le disposizioni in commento, derogando alla disciplina ordinaria sulla responsabilità amministrativa, hanno assestato un duro colpo alla funzione di deterrenza della giurisdizione contabile nei confronti di chi é nelle condizioni di procurare un danno alle pubbliche finanze.
E’ evidente che la sanatoria in questione potrebbe indurre, per il futuro, i soggetti investiti di pubbliche funzioni a porre in essere comportamenti non diligenti, ovvero ad appropriazioni di ingenti somme di denaro, dal momento che essi potrebbero confidare anche per il futuro in una norma similare, anche se il giudice contabile non ha ritenuto applicabile il condono erariale ai casi più gravi.
Ad ogni modo, le norme richiamate sono state dichiarate legittime dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 392 del 2007 (confermativa della precedente sentenza n. 183 del 2007 della stessa Corte Costituzionale).
Con la su indicata sentenza il giudice delle leggi ha statuito che le norme in questione non producono alcun ingiustificato ed automatico effetto premiale, in quanto l’operatività delle disposizioni denunciate presuppone una valutazione di merito, da parte del giudice contabile, sul fatto che l’esigenza di giustizia possa ritenersi soddisfatta a mezzo della procedura accelerata, sicché alla definizione in appello non può accedersi in presenza di dolo del condannato o di particolare gravità della condotta posta in essere.
Bisogna sottolineare che l’applicazione di queste disposizioni non è pacifica e su di esse sono state sollevate ulteriori questioni di costituzionalità concernenti, in particolare, l’ammissibilità del condono in presenza dell’appello del Procuratore Regionale, il condono per le maggiori condanne statuite in sede di appello e la proponibilità del condono per i convenuti assolti in primo grado e condannati in sede di appello).
Per quanto attiene alla definizione delle istruttorie la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 261 del 2006, ha statuito la legittimità costituzionale delle norme che attribuiscono al pubblico ministero contabile il potere di archiviazione.
Ha precisato la Corte Costituzionale che – “essendo l’archiviazione, in alternativa alla citazione, l’atto con cui può concludersi l’attività di indagine del pubblico ministero prima del processo – ogni questione relativa all’assenza di un controllo esterno del giudice sulla legittimità dell’inazione del pubblico ministero ovvero concernente la motivazione, il deposito e la comunicazione dell’atto di archiviazione si colloca in una fase anteriore al giudizio di responsabilità, che si apre con l’atto di citazione emesso dal pubblico ministero”. Detta fase non avendo contenuto decisorio non concretizza alcuna lesione a danno dei potenziali convenuti del giudizio di responsabilità.
Sempre in tema di giurisdizione è da segnalare che la giurisdizione della Corte dei conti sugli enti pubblici economici e le Società per azioni affermata con numerose sentenze della Corte di Cassazione, nella sua funzione di magistratura regolatrice dei confini tra le diverse magistrature, è stata parzialmente ridotta con l’art. 16 bis della legge n. 31 del 28 febbraio 2008.
In particolare la nuova disposizione prevede che “per le Società per azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario.”
La disposizione desta qualche perplessità poichè in un momento in cui tutta la legislazione, compresa quella riguardante l’ultima legge finanziaria, è improntata al contenimento della spesa pubblica ed al rigoroso controllo della corretta utilizzazione delle risorse disponibili, appare veramente singolare sottrarre alla giurisdizione della Corte dei conti una fetta cospicua di fondi pubblici.
Tra l’altro, è noto che negli ultimi anni i bilanci di tutte le amministrazioni, nessuna esclusa, sono stati oggetto di consistenti riduzioni di stanziamenti a causa della insufficienza del mezzi finanziari disponibili, per cui la norma richiamata appare incomprensibile
Con riferimento alla percentuale azionaria al di sotto del 50% prevista dalla nuova disposizione, in presenza della quale il legislatore ha sottratto alla Corte dei conti la giurisdizione sulle Società, appare opportuno sottolineare che nell’epoca contemporanea – caratterizzata dall’esistenza di molte Società per azioni con capitale sociale collocato sul mercato diffusamente e, quindi, ampiamente frammentato – il controllo societario, come l’esperienza dimostra, può essere ottenuto con una percentuale di capitale molto più bassa del 50%, per cui sarebbe necessario, quanto meno, porsi il problema del controllo di fatto e concreto che in determinati casi si viene a realizzare.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo Relazione introduttiva del Procuratore Regionale della Corte dei conti per la Regione Umbria, Consigliere Agostino Chiappiniello, presentata in occasione del convegno tenutosi a Perugia il 18 e 19 aprile 2008, “sull’azione di responsabilità amministrativa con particolare riferimento all’attività istruttoria del pubblico ministero contabile” proviene da Giustamm.

SOMMARIO: I) Impostazione del problema; II) Il dibattito suscitato da Cass. SS.UU. ord. n°19667/2003; III) Segue: Cass. SS.UU. sent. n°3899/2004; IV) Soluzioni diversificate per le società in house e per le partecipate; V) Tentativi di superare il “rapporto di servizio”: l’individuazione dell’autonoma categoria delle c.d. società pubbliche; VI) Segue: l’eccesso di potere finanziario; VII) Il recente intervento normativo dell’art. 16 bis della l. n°31/2008 di conversione d.l. n°248/2007; VIII) Considerazioni conclusive.

I) Impostazione del problema.
La giurisdizione per danni erariali della Corte dei conti, inizialmente concepita nei confronti delle sole persone fisiche, ovvero nei confronti dei “funzionari” (ex art. 13 del R.D. 1214/19349) ed “impiegati” pubblici (ex art. 82 del R.D. 2440/1923 ed art. 18 del DPR n°3/1957)[1], nel tempo è venuta ad estendersi anche ad organismi soggettivamente complessi, dotati o meno di personalità giuridica, quali le società e le associazioni.
Il processo di espansione ha comportato la risoluzione di non pochi problemi, quali quelli attinenti alla individuazione dei criteri rivelatori del “rapporto di servizio” tra l’organismo soggettivamente complesso e l’ente pubblico[2], ovvero quelli attinenti alla verifica dello stato soggettivo (dolo o colpa grave) rilevante per l’affermazione della responsabilità amministrativo-contabile, ovvero ancora quelli che hanno posto in dubbio che l’organismo soggettivamente complesso potesse rispondere in luogo dei suoi dipendenti ed amministratori, in relazione al carattere “personale” della responsabilità amministrativo-contabile [3].
Ulteriori e più specifici problemi, correlati anch’essi al carattere “personale” della responsabilità in discorso, hanno riguardato la legittimazione passiva del soggetto convenibile innanzi alla Corte dei conti, essendosi discusso se del danno cagionato dalla società dovesse rispondere la società stessa (unitariamente intesa), in relazione anche alle disposizioni dell’art. 1228 cc, o non piuttosto i suoi dipendenti ed amministratori. Le soluzioni adottate sono state molteplici e non sempre univoche ed omogenee: si è andato da quelle che hanno ipotizzato la legittimazione esclusiva della società[4], a quelle che hanno affermato la convenibilità delle persone fisiche che per essa avevano agito[5], nell’intento –in tale ultimo caso – di “indirizzare l’azione pubblica di responsabilità, al di là dello schermo societario, verso gli effettivi responsabili della società medesima, specie quando alla gestione di fatto si sia affiancata una concreta disponibilità, con maneggio di fondi pubblici” .[6]
Non sono mancate anche soluzioni di convenibilità congiunta della società e delle persone che per essa avevano agito, ma ciò “negli stretti ambiti patrimoniali fissati in citazione” per ciascuno di essi[7]. Soluzioni del genere sono state viste come “tentativi di contemperare e bilanciare al meglio le esigenze – a volte contrapposte– di risarcimento, e di tutela perciò del creditore danneggiato, con quelle di massima realizzazione della personalità della responsabilità” e di tutela perciò del danneggiante[8].
Anche per le associazioni non riconosciute, inoltre, si è affermato la giurisdizione della Corte dei conti, ovviamente sussistendo un rapporto di servizio con una P.A., e ci si è soffermati sul rapporto di solidarietà che intercorre tra il fondo comune, proprio dell’ associazione, e quello personale del soggetto che per essa ha agito, previsto dall’art. 38 cc, conformemente alla ridotta capacità patrimoniale dell’associazione, ovvero al regime di autonomia patrimoniale imperfetta che regola i rapporti tra l’Associazione stessa ed i soggetti che vi appartengono[9].

II) Il dibattito suscitato da Cass. SS.UU. ord. n°19667/2003.
Il problema della legittimazione passiva della società e/o dei suoi amministratori e dipendenti, che storicamente è stato risolto in base al criterio del “rapporto di servizio”, come appena detto, ha subito un’amplificazione e un tentativo di soluzione diversa, a seguito della ordinanza delle SS.UU. Cass. n°19667/2003.
Con tale pronuncia, come noto, la Corte regolatrice ha superato il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione -tra giudice contabile e giudice civile- per i danni arrecati agli enti pubblici economici dai suoi amministratori e dipendenti, basato sulla “natura” pubblica o privata dell’attività dalla quale deriva il danno stesso, ed ha attribuito l’intera materia alla Corte dei conti; tanto, considerando – si è precisato – che “l’ Amministrazione ormai svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”.
Da tale ordinanza, la prevalente dottrina e giurisprudenza ha tratto argomento per affermare una sorta di “revirement” complessivo della Corte di Cassazione sulla giurisdizione della Corte dei conti sia nei confronti degli enti pubblici economici, che nei confronti delle società a partecipazione pubblica [10].
In realtà, sul piano motivazionale, l’ordinanza in commento offre spunti di grande suggestione per simili orientamenti[11].
In essa viene ripresa la nozione tradizionale di “materia di contabilità pubblica”, ex art. 103, comma 2, cost. [12], per affermare che ormai negli enti pubblici economici si ha la piena concorrenza del “requisito soggettivo”, della pubblicità dell’ente, con quello “oggettivo”, della natura pubblica delle risorse impiegate e dell’attività espletata non solo quando l’ente esercita pubbliche funzioni, ma anche quando esplica attività imprenditoriale, soggetta alle regole proprie del diritto privato [13].
Con specifico riferimento alla “forma giuridica” che può rivestire la P.A., inoltre, la Cassazione ha richiamato le disposizioni sulla trasformazione in S.p.a.. dell’Iri, dell’Eni, dell’Ina e dell’Enel (art. 15 del d.l. n°333/1992, convertito in l. n°359/1992) e quelle che consentono la gestione dei servizi pubblici locali mediante S.p.a. ed S.r.l. (art. 113 del d.lg. vo n°267/2000), soffermandosi anche sulla sentenza n°466/1993 della Corte Cost., che ha confermato la necessarietà del controllo della Corte dei conti sull’IRI e sugli altri organismi appena menzionati, pur dopo la loro trasformazione in S.p.a., almeno “fino a quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società”.
Nell’ottica di evidenziare ulteriormente la sostanziale indifferenza del sistema, in relazione alla veste esteriore assunta dalla P.A., la Cassazione ha richiamato anche la “giurisprudenza delle Sezioni Penali, le quali hanno più volte affermato che la trasformazione di Amministrazione pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni, non ne fa venir meno la natura pubblicistica” [14].
Nell’ordinanza in commento, inoltre, si è fatto riferimento al concetto di “impresa pubblica” (ex art. 2 della direttiva 80/723/CEE del 25/6/1980), sostanzialmente coincidente –si è precisato – con quella di “società derivate dalla finanza pubblica”, riferita ai ripetuti Iri, Eni, Ina ed Enel, e sono state richiamate anche le disposizioni dell’art. 7 della l. n°97/2001, che prevedono la trasmissione al procuratore regionale della Corte dei conti delle sentenze penali di condanna degli amministratori di enti pubblici ovvero “a prevalente partecipazione pubblica”[15].
Di rilievo anche la puntualizzazione secondo cui, investendo la giurisdizione della Corte dei conti l’area della responsabilità extracontrattuale, per danno ad ente diverso da quello di appartenenza, “il discrimen” tra la giurisdizione propria della Corte medesima e quella del giudice ordinario “risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo e, dunque, nella natura delle risorse finanziarie di cui esso si avvale”.
L’ampiezza ed il respiro dei temi toccati dalla più volte menzionata ordinanza n°19667/2003, dunque, hanno indotto la prevalente dottrina e giurisprudenza a ritenere che il “ripensamento” sulla giurisdizione della Corte dei conti avesse investito anche le società partecipate, riconoscendo alle medesime una soggettività pubblica, in relazione alla natura pubblica delle risorse impiegate, tale da consentire di superare, mediante l’esercizio dell’azione risarcitoria della Procura contabile, l’intrinseco conflitto di interessi che intercorre tra gli amministratori di tali società e la società medesima, in ordine all’esercizio di un’eventuale azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario da parte dei primi (o dei soci che li hanno scelti) per i danni provocati da loro stessi alla seconda .
Altra parte della dottrina, però, ha “frenato” sul punto, evidenziando come il “revirement” della Cassazione avesse riguardato i soli enti pubblici economici, oggetto specifico della ripetuta ordinanza, e non anche le partecipate pubbliche. E ciò considerando anche la successiva sentenza n°3899/2004 delle medesime SS. UU. della Cassazione[16].

III) Segue: SS.UU. Cass. sent. n°3899/2004.
Con la sentenza n°3899/2004, in realtà, le SS.UU. della Cassazione hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei dipendenti della So.Ge.Mi. – società partecipata in maniera pressoché esclusiva del Comune di Milano, per i danni risentiti dal Comune stesso da tangenti e irregolari esecuzioni contrattuali all’interno della menzionata società – non già in base all’ “innovativo indirizzo” di cui all’ordinanza n°19667/2003, ma in base al “tradizionale criterio” del “rapporto di servizio” intercorso tra la “suddetta società e l’ente territoriale”.
Sulla scorta di tale diverso criterio di collegamento, rispetto a quello adottato per gli enti pubblici economici, la dottrina appena citata ha sostanzialmente negato ogni efficacia espansiva delle motivazioni dell’ordinanza n°19667/2003 a soggetti diversi dagli enti pubblici economici.
Per tali enti, secondo la ripetuta dottrina, la Cassazione si è limitata a tener ferma la confluenza del requisito della soggettività pubblica, intrinsecamente propria degli enti stessi, con la loro attività imprenditoriale, ora ritenuta anch’essa a rilevanza pubblica, laddove prima era ritenuta meramente “privata” e, come tale, soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, anche per gli aspetti attinenti ai danni provocati all’ente stesso, nell’esercizio dell’impresa, dai propri amministratori e dipendenti. Per le società partecipate, invece, la loro intrinseca soggettività è e resta privata, pur in presenza dei conferimenti pubblici e, quindi, della natura pubblica delle risorse impiegate, tanto che la giurisdizione della Corte dei conti si incardina, nei confronti dei loro dipendenti ed amministratori, soltanto quando è individuabile un eventuale “rapporto di servizio” con l’ “ente danneggiato”.
In altri termini, secondo la dottrina in commento, la Suprema Corte non si è spinta ad affermare l’equiparazione tout court fra l’attività degli enti pubblici economici e quella delle società partecipate, in base all’eventuale natura sostanzialmente pubblica di quest’ ultime, correlata alla misura della partecipazione pubblica e – per converso – al grado di effettiva “privatizzazione” realizzata nel settore di intervento, ma ha preferito “l’ancoraggio della responsabilità amministrativa alla natura oggettivamente pubblica dell’attività o del servizio da esse svolto”, richiamando “il collaudato e pragmatico criterio di collegamento costituito dal rapporto di servizio tra la figura soggettiva privata e l’amministrazione o ente pubblico” [17]
Conseguentemente, mentre la responsabilità degli “amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici” si inquadra perfettamente tra le “materie di contabilità pubblica”, ex art. 103 Cost., così che essi rispondono d’avanti alla Corte dei conti dei danni cagionati sia all’ente di appartenenza che ad altre amministrazioni o enti”, la responsabilità dei dipendenti ed amministratori delle società partecipate diventa responsabilità “erariale” solo quando la società stessa “operi nell’ambito di un rapporto di servizio con pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di loro compiti istituzionali”. Al di fuori di tale rapporto di servizio, le società partecipate non sono soggette alla giurisdizione del giudice contabile, “benché finanziate da bilanci pubblici”, e ciò –si è anche precisato – “dovrebbe rendere insignificante la partecipazione maggioritaria o minoritaria dell’Amministrazione al capitale della società, con la conseguenza che tali figure in nulla differiscono, ai fini di cui si tratta, da tutti gli altri soggetti privati”[18].

IV) Soluzioni diversificate per le società in house e per le altre società partecipate.
Il dibattito che è seguito alle due pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanza n°19667/2003 e sentenza n°3899/2004), nella sua più intima essenza, si incentra dunque sulla possibilità di riconoscere o meno una soggettività (sostanzialmente) “pubblica” alle società partecipate, stante la loro natura (formalmente) “privata”.
La soluzione positiva, e quindi il riconoscimento della soggettività sostanzialmente pubblica alle società partecipate, comporterebbe una situazione identica a quella dell’ente pubblico economico, ed “il rapporto di servizio”, che effettivamente è alla base della giurisdizione della Corte di Cassazione nella sent. n°3899/2004 [19], non verrebbe più in rilievo come criterio di collegamento estrinseco, tra la società stessa e l’ente pubblico, ma unicamente come criterio intrinseco, di individuazione – nell’ambito della società – del responsabile dell’illecito, fermo restante il dovere del medesimo di rispondere anche dei danni risentiti dall’ente partecipante, per l’attività gestoria della società, in base alla regola generale posta, per “le amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”, dall’art. 1, comma 4, della l. n°20/1994, nel testo modificato dall’art. 3 della l. n°639/1996.
Per vero, il problema non ha riguardato le società in house: le società, cioè, costituite con capitale interamente pubblico, per l’ espletamento di compiti e/o servizi dell’ente che le create, o che comunque hanno come clienti pressoché esclusivi gli enti-soci, portatori di interessi omogenei e non contrapposti tra loro e dai quali sono anche controllate [20] .
Le società in parola, in realtà, sono state considerate solo “formalmente private”, essendosi chiarito che nella sostanza esse presentano “i caratteri propri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire –appunto – la forma della società”[21] .
Per le società in questione, dunque, i criteri di collegamento della giurisdizione della Corte dei conti sono quelli tradizionali, analoghi ai criteri di collegamento relativi agli enti pubblici economici, basati sul requisito soggettivo della natura pubblica dell’organismo (formalmente privato) e su quello oggettivo della natura pubblica delle risorse impiegate, come d’altronde è “analogo”[22] il controllo sul perseguimento dei fini pubblici, da realizzare mediante l’azione delle società stesse, che il socio pubblico esercita su di esse .
Ciò comporta che l’azione erariale di danno dovrà essere esperita direttamente contro gli amministratori e dipendenti di tali società, sia –com’è ovvio – per i danni provocati alla società stessa e sia per quelli provocati all’ente pubblico-socio e/o all’ente pubblico non socio (con il quale ultimo le società in discorso possono anche venire in contatto, nell’espletamento di un’attività diversa, ma assolutamente marginale, rispetto a quella istituzionale), secondo la filosofia – in questo ultimo caso – del “danno ad ente diverso da quello di appartenenza”, ex art. 1, comma 4, della l. n°20/1994.
D’altro canto, anche nei casi di società a totale o pressoché totale capitale pubblico (come la So.Ge.Mi.) non ha senso, nel caso di azione erariale per danni provocati all’ente-socio, convenire la società (secondo la logica del “rapporto di servizio” che anima Cass. SS. UU. n°3899/2004), in luogo delle persone che per essa hanno agito, visto che il capitale sociale e, più in generale, l’intera partecipazione è del medesimo ente danneggiato che, perciò, dall’eventuale condanna della società non trarrebbe alcun vantaggio, avendo contribuito in maniera preponderante (se non esclusiva) a costituire i mezzi del relativo pagamento .
In casi del genere, è stato giustamente notato, “una eventuale condanna della società pubblica (realizzerebbe) una mera partita di giro e non un risarcimento effettivo”[23].
La funzione risarcitoria, del resto, presuppone, per il suo concreto esplicarsi, la piena autonomia (o meglio, la netta separazione) della capacità economico-patrimoniale del danneggiante, rispetto a quella del danneggiato, ex art. 2740 c.c.
La natura pubblica delle risorse che i soci pubblici conferiscono mediante la partecipazione, pertanto, mette in evidenza, anche per le non in house e in misura proporzionale alla partecipazione stessa, il limite logico-giuridico-economico di applicare – a fini di giurisdizione– alle società a partecipazione pubblica lo stesso schema logico di responsabilità erariale e lo stesso criterio di collegamento del “rapporto di servizio” che sono stati concepiti per le società (realmente ed integralmente) private; per le società, cioè, che svolgono un’attività economico–imprenditoriale del tutto “libera” e perseguono un loro scopo di lucro, con soldi propri e con rischio integralmente a loro carico.
La disomogeneità intrinseca delle ipotesi societarie messe a confronto impone soluzioni diversificate, a fini di responsabilità erariale e di connessa giurisdizione della Corte dei conti, che tengano anche conto dell’entità della partecipazione pubblica[24].
In questa ottica, appare anche opportuno concettualmente isolare e distinguere la “privatizzazione”, intesa quale strumento privatistico di una più efficiente gestione di un servizio pubblico a vantaggio dell’utenza, dalla “dismissione”, quale fenomeno che si verifica quando la P.A. ritiene che una determinata attività, avente carattere imprenditoriale, non costituisca più pubblico servizio, o comunque non sia più soggetta a preminenti interessi pubblici, e viene perciò collocata sul mercato, quale “attività libera”[25]. In ipotesi di “dismissione”, è stato giustamente notato, “la quota (pubblica) è detenuta temporaneamente, ai soli fini del collocamento sul mercato (e) non pare configurabile la giurisdizione della Corte dei conti”[26], salvo –direi – che per i danni che potrebbero derivare all’ente-socio dalle stesse operazioni di collocamento, magari per una “svendita” della quota pubblica.
Ad ogni buon conto, il criterio di collegamento estrinseco del “rapporto di servizio” tra società ed ente danneggiato (sia esso l’ente-socio ovvero un ente terzo), su cui poggiano le pronunce della Cassazione sulla giurisdizione, lo si ripete, porta a convenire in giudizio la società come tale e non i dipendenti e/o gli amministratori che per essa hanno agito[27], esattamente come avviene per “tutti gli altri soggetti privati che, in quanto parti di un rapporto di servizio con un’ amministrazione, abbiano recato danno ad essa”[28] .
Con pronunce degne della massima attenzione, la Cassazione è giunta anche a riconoscere la giurisdizione della Corte dei conti direttamente nei confronti di amministratori e dipendenti di società legate alla P.A. da un rapporto di servizio, e si è spinta finanche ad ammettere l’astratta legittimazione passiva di entrambi i soggetti, ossia della società e del suo dipendente [29], ma ciò è avvenuto in base all’ individuazione di un rapporto di “servizio di fatto” del dipendente della società con la P.A., ulteriore rispetto a quello di collegamento della società con l’ente[30], ovvero in base alla individuazione di “specifici rapporti di legittimazione pubblici, all’interno della società”[31], che in qualche modo “doppiano” quello esterno tra la società e l’ente.
D’altronde, come accennato sub precedente paragrafo I), la stessa Corte dei conti ha affermato la propria giurisdizione sui soggetti che in concreto avevano agito per le persone giuridiche private, formalmente in rapporto di servizio con la P.A., quante volte ha potuto individuare un secondario rapporto di “servizio di fatto” tra l’agente medesimo e la P.A.[32], spinta dall’esigenza di armonizzare il carattere “personale” della responsabilità amministrativa con la tutela delle ragioni risarcitorie dell’ente danneggiato.
Ebbene, nelle società in house –come evidenziato poc’anzi – una simile esigenza di “armonizzazione” non rileva, mentre nelle altre partecipate rileva in relazione all’entità della partecipazione stessa, la quale –a sua volta– dipende (o dovrebbe dipendere) dalla rilevanza dell’interesse pubblico alla gestione privatizzata del servizio o comunque dalla rilevanza degli interessi pubblici che presidiano la particolare attività imprenditoriale esercitata, dovendosi escludere una partecipazione che non abbia alcuna attinenza con i fini pubblici perseguiti dall’Ente-socio, tale da degradare a mero finanziamento di un’attività imprenditoriale privata[33].

V) Tentativi di superare il “rapporto di servizio”: l’individuazione dell’autonoma categoria delle c.d. società pubbliche.
L’orientamento diversificato della Cassazione sugli enti pubblici economici e sulle partecipate (ex SS.UU. n°19667/2003 e n°3899/2004), si è andato consolidando in ulteriori pronunce.
E così, quanto agli enti pubblici economici, è divenuta costante, nella giurisprudenza della Corte Regolatrice, l’affermazione che “il discrimen tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo (requisito soggettivo) e, quindi, nella natura (requisito oggettivo) delle risorse finanziarie di cui esso si avvale, (così che) è l’evento verificatosi in danno ad un’ Amministrazione pubblica il dato essenziale dal quale scaturisce la giurisdizione contabile e non più il quadro di riferimento, diritto pubblico o privato, nel quale si colloca la condotta produttiva del danno stesso”[34].
Quanto invece alle partecipate, la Cassazione si è tenuta ancorata al “rapporto di servizio” nel riconoscere la giurisdizione della Corte dei conti, in una delle sue varie forme di manifestazione, quale “rapporto contabile”[35], ovvero di “espletamento (da parte della società) di attività istituzionalmente spettante all’Amministrazione”[36], magari sottostante anche alla semplice concessione di un contributo, volto a realizzare “un programma imposto dalla P.A.”[37].
Non sono tuttavia mancati spunti per tentare una costruzione dogmatico-generale dell’autonoma categoria delle “società pubblica”.
La Stessa Corte di Cassazione, in realtà, ha avuto modo di chiarire che “la qualificazione di un ente come società di capitali non è di per sé sufficiente ad escludere la natura di istituzione pubblica dell’ente stesso”, così da doversi “procedere ad una valutazione concreta in fatto, caso per caso”[38].
Parte della dottrina, è giunta finanche a prefigurare un parallelo principio di distinzione tra “funzioni di indirizzo politico e di gestione”, rispetto a quello degli enti locali, da applicare alle “società pubbliche”[39].
In realtà, alcuni hanno ritenuto di poter enucleare l’autonoma categoria delle “società pubbliche”, muovendo dalla nozione, di origine comunitaria, dell’ “organismo di diritto pubblico”(ex art. 2, comma 7, della l. n°109/1994)[40]. Per tal via, dovrebbero essere considerate pubbliche tutte le società che rivestono le caratteristiche generali dell’“organismo di diritto pubblico”.
In aggiunta al cennato criterio, per vero, la giurisprudenza ha introdotto anche il criterio della natura del controllo, ravvisando un indice di “pubblicità” della società nel “controllo concomitante da parte di un consigliere della Corte dei conti”, ex art. 12 della l. n°259/1958[41].
Altri, invece, hanno fatto ricorso alla nozione di “impresa pubblica”, di derivazione anch’essa comunitaria[42], almeno –si è precisato–per tutte le società nelle quali manca il “requisito teleologico negativo” che caratterizza “l’organismo di diritto pubblico”, costituito dalla precipua finalità di “soddisfare bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale”[43].
In sostanza, secondo questa parte della dottrina, pure condivisa dalla giurisprudenza[44], nell’impresa pubblica “si prescinde dal fine perseguito, a differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, e si riconosce valenza decisiva al legame tra l’impresa e la P.A. dominante” [45], così che le “società pubbliche”, sono quelle nelle quali si può individuare una posizione dominate della P.A. .
Sul versante opposto, altra parte della dottrina, ha mosso critiche alle “forzature (del) ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza” ed ai tentativi di creare un’autonoma categoria di società pubblica. Al tal fine, sono state richiamate le sentenze della Corte cost. n°641/1987, n°385/1996 e n°371/1998, per evidenziare che “l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione in materia di contabilità pubblica non è assoluta, ma presenta soltanto i caratteri della tendenziale generalità, in quanto essa è sì suscettibile di espansione in via interpretativa, ma sempre che sussistano i presupposti soggettivi e oggettivi della responsabilità per danno erariale, occorrendo apposite qualificazione legislative e puntuali specificazioni non solo rispetto all’oggetto, ma anche rispetto ai soggetti” [46].
Evidente, in tale dottrina, il riferimento al mai del tutto sopito problema della portata immediatamente percettiva dell’art. 103, comma 2, Cost. ed al correlato aspetto della necessaria interpositio legislatoris, per il quale rientra “nella più ampia discrezionalità del legislatore attribuire o meno alla giurisdizione della Corte dei conti le ipotesi di responsabilità amministrativa”[47] [48].
In realtà, come notato anche di recente, la “disciplina societaria contenuta nel codice civile mette in luce che non sono previste, per le società costituite da enti pubblici, regole di gestione o funzionamento peculiari, se non che ad alcuni limitati effetti, in relazione alla nomina degli amministratori : artt 2449 e 2450 cc” [49].

VI) Segue: l’eccesso di potere finanziario.
Le ragioni di fondo che hanno ispirano le dottrine sulle c.d. “società pubbliche”, per vero, muovono non tanto dagli aspetti strutturali delle società stesse, quanto da quelli funzionali, legati al fine perseguito dalle società medesime ed alla natura pubblica delle risorse impiegate.
Il criterio della natura pubblica del danaro e delle finalità perseguite, in effetti, sembra –a prima vista – essersi posto alla base della fondamentale ordinanza SS.UU. Cass 1/3/2006, n°4511, secondo cui: “il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è ormai spostato dalla qualità del soggetto, che ben può essere un privato od un ente pubblico economico, alla natura del danno e degli scopi perseguiti”.
Per tal via, hanno chiarito le SS. UU., “ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo di essere del programma imposto dalla P.A., alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno all’ente pubblico, anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano”.
Salutata da una parte della dottrina come “approdo ad un criterio oggettivo di incardinazione della giurisdizione contabile fondata sulla natura pubblica delle risorse finanziarie[50], ovvero come “statuto della fattispecie di responsabilità amministrativo-contabile”[51], l’ ordinanza in discorso, secondo parte della giurisprudenza[52], non si spinge fino al punto di superare il criterio del “rapporto di servizio”. E ciò tanto più se letta “in combinato” con la successiva sentenza 20/10/2006, n°22513, resa anch’essa in materia di contributi pubblici erogati a privati, nella quale si evidenzia l’intima correlazione – nella vicenda allora esaminata – tra la contribuzione pubblica ed il sottostante rapporto di servizio, per il quale il privato veniva chiamato a svolgere, “in vece della P.A.”, un compito “proprio” della P.A. medesima[53].
In realtà, il concetto di rapporto di servizio espresso dalla Cassazione nell’ultima delle citate pronunce, si colloca ai livelli di una mera “relazione funzionale” – come precisa la pronuncia stessa – e sostanzialmente avalla la linea giurisprudenziale, avviata dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per il Molise con le sentenze n°234/2002 e n°263/2002[54], volta a considerare, ai fini della giurisdizione della Corte dei conti, “non tanto la qualificazione pubblica del soggetto convenuto in giudizio, quanto la qualificazione oggettivamente pubblica delle risorse finanziarie gestite dal convenuto, per lo svolgimento di compiti propri dell’ente erogatore” del finanziamento.
Il riferito indirizzo giurisprudenziale, ripreso dalla dottrina, ha portato a teorizzare la figura dell’ “eccesso di potere finanziario”, quale criterio di collegamento ulteriore, rispetto a quello tradizionale del “rapporto di servizio”, per la giurisdizione della Corte dei conti[55].
In pratica, muovendo dalla considerazione che “generalmente l’erogazione di pubbliche risorse …. è finalizzata al perseguimento di un particolare interesse pubblico, previsto dalle legge istitutiva del contributo o del finanziamento o del sussidio”, secondo l’indirizzo dottrinario in commento, la violazione dei doveri “correlati alla finalizzazione vincolata delle risorse stesse” ingenera responsabilità in chi ha ricevuto il contributo, per eccesso di potere finanziario, da intendere come “deviazione dell’impiego delle pubbliche risorse dal fine tipico e dall’interesse pubblico previsto dalla legge per il caso di specie”[56].
In sostanza, secondo tale orientamento, la distrazione delle risorse pubbliche dal fine per il quale erano state erogate, vanifica l’erogazione stessa, con danno per l’ente che ne ha sostenuto il relativo peso economico, in quanto spesa (divenuta) inutile.
Ora, il riferito indirizzo ha senz’altro il merito di aprire nuovi orizzonti alla responsabilità amministrativo contabile, orientandola verso il più ampio scenario della “responsabilità finanziaria”[57], ma non risolve il problema, proprio delle società “pubbliche”, di convenire direttamente in giudizio i soggetti che per essa hanno agito e non la società come tale, secondo il paradigma delle società “private” [58].

VII) Il recente intervento normativo dell’art. 16 bis del d.l. n°248/2007, in l. n°31/2008.
Nel delineato contesto dottrinario-giurisprudenziale, improntato al sostanziale riconoscimento generalizzato della giurisdizione della Corte dei conti sulle società partecipate[59], è intervenuto l’art. 16 bis del d.l. n°248/2007 (c.d. “milleproroghe”), convertito in l. n°31/2008, il quale prevede che : per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”.
L’articolo, che fa comunque salvi “i giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione”, è stato oggetto di critiche, sia da parte di chi, muovendo da una già conseguita giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori e dipendenti delle società “pubbliche”[60], ha visto nell’intervento legislativo in discorso una riduzione di tale giurisdizione, e sia da parte di chi, muovendo –all’opposto – da un riconoscimento operato solo adesso (con l’art. 16 bis) e finora “solo vagamente ipotizzato dal giudice regolatore”, ha considerato il criterio (delimitativo di giurisdizione) prescelto dall’articolo stesso (S.p.a.. quotate, con partecipazione inferiore al 50%) “del tutto empirico e irragionevole”, seppur ispirato dalla “comprensibile preoccupazione di sottrarre al giudizio della Corte dei conti le società aventi le predette due caratteristiche”[61].
Al di là del dibattito aperto dall’art. 16 bis e delle nuove, possibili prospettive che esso lascia intravedere, è tuttavia abbastanza chiaro fin da ora – sul piano strettamente giuridico – l’importanza che l’articolo riveste, ai fini della regolamentazione della giurisdizione in materia di responsabilità erariale delle società a partecipazione pubblica, potendo anche essere inquadrato nell’ambito di quella interpositio legislatoris che si correla al concreto operare dell’art. 103, comma 2, Cost., da alcuni ritenuta ancora necessaria, come ricordato in precedenza.
In questa ottica, può dirsi che l’art. 16 bis ha riconosciuto “soggettività pubblica” alle società costituite e/o partecipate da pubbliche amministrazioni, quanto meno ai fini dell’assoggettamento diretto degli amministratori e dipendenti delle stesse alla giurisdizione della Corte dei conti, sia per i danni provocati alle società di appartenenza, sia per i danni arrecati agli enti di riferimento e/o a qualsivoglia altra amministrazione pubblica, ex art.1, comma 4, della l. n°2071994, come sostituito dall’art. 3, comma 1, lettera c-bis), della l. n°639/1996.
In sostanza, come correttamente si è osservato in dottrina, l’art. 16 bis ha in pratica superato il “tradizionale criterio del rapporto di servizio” che, ove ipotizzabile per le partecipate, avrebbe comportato la loro responsabilità “per danno erariale nei confronti dell’azionista pubblico” ed ha perciò riqualificato soggettivamente le partecipate stesse, ponendole non più tra i “soggetti danneggianti”, ma tra i “danneggiati”[62].
Una simile riqualificazione soggettiva, invero, appare del tutto coerente con la dinamica e la funzione risarcitoria (ma anche sanzionatoria[63]) della responsabilità amministrativo-contabile che, come detto al precedente paragrafo IV), presuppone –nel suo concreto esplicarsi– la netta separazione del patrimonio del danneggiante, rispetto a quello del danneggiato.
Interessante notare come l’art. 16 bis abbia pure formato oggetto di una certa qual discussione parlamentare, compatibile con i tempi di conversione del decreto legge, così che tra gli emendamenti proposti e non ritirati, come invece è avvenuto per il 16-bis 100, vi sono anche quelli respinti, come gli emendamenti nn.101-102 [64].
In particolare, mentre il primo (101) prevedeva semplicemente la soppressione dell’art. 16 bis, il secondo (102), nel dare la nozione di “impresa pubblica”, prevedeva la giurisdizione della Corte dei conti limitata agli “amministratori” delle imprese stesse, ponendo la regola generale della loro responsabilità secondo le “norme del diritto civile, a condizione che il medesimo fatto non integr(asse) danno erariale”[65].
La formulazione adottata dalla legge di conversione, invece, ha optato: a) per una sfera più ampia di soggetti convenibili, ponendo accanto agli “amministratori” anche i “dipendenti” della società pubblica, e b) per una più ampia nozione di “società pubblica”, che certo evita discussioni sulla individuazione delle società in concreto sottoposte alla giurisdizione erariale.

VIII) Considerazioni conclusive.
L’art. 16 bis della l. n°33/2008, in realtà pone una regolamentazione della materia della responsabilità dei dipendenti ed amministratori delle società pubbliche per più aspetti inappagante, in relazione anche ai criteri adottati per la “sottrazione–affermazione” della giurisdizione della Corte dei conti su tale materia [66]. Se, infatti, può dirsi che l’articolo in questione ha esaustivamente risolto per il futuro – salvo l’esito positivo di questioni di costituzionalità già ipotizzate su di esso – il problema dei rapporti della giurisdizione della Corte dei conti con quella del Giudice Ordinario relativamente alle quotate minoritarie, optando per la giurisdizione esclusiva di quest’ultimo Giudice, non offre invece una pari, esaustiva soluzione per le altre “società pubbliche”. Per tali società, in effetti, le ipotesi teoriche, emerse ad una “prima lettura” dell’art. 16 bis, sono state le più varie[67].
Relativamente alle partecipate maggioritarie, si è pensato ad una giurisdizione esclusiva[68] a favore della Corte dei conti simmetrica a quella del giudice ordinario per le quotate minoritarie; ma si è anche pensato ad una giurisdizione concorrente, analoga a quella che si realizza nell’ipotesi di costituzione di parte civile della P.A. nel processo penale, ferma restando comunque la giurisdizione del Giudice Ordinario per i danni al socio privato.
Relativamente alle partecipate minoritarie, invece, il problema della giurisdizione è stato legato alla funzionalizzazione della partecipazione stessa alla gestione della società.
In questa ottica, la partecipazione minoritaria con “quota di controllo”, che influenza la gestione della società, giustificherebbe – si è detto – la giurisdizione della Corte dei conti, in relazione alla tutela degli interessi pubblici perseguiti con la partecipazione stessa e comporta problematiche analoghe alla partecipazione maggioritaria, relativamente ai rapporti con la giurisdizione del giudice ordinario. La partecipazione minoritaria senza alcuna influenza di gestione, invece, si risolverebbe in un mero apporto di capitale all’attività economico-imprenditoriale “libera” della società e non giustificherebbe la giurisdizione della Corte dei conti, ferma tuttavia restando “la responsabilità in capo ai dipendenti dell’amministrazione che hanno disposto la partecipazione, almeno per il danno consistente nella immobilizzazione finanziaria del danaro pubblico distratto dai fini istituzionali, quale spesa che esula dalle competenze dell’ amministrazione medesima”[69]. E ciò, sempreché la partecipazione minoritaria stessa non la si volesse configurare come un “contributo”[70], nella quale ipotesi –direi– si dovrebbe ulteriormente distinguere se trattasi di mero contributo “a fondo perduto” o non piuttosto di un contributo funzionalizzato alla realizzazione di programmi propri della P.A., con conseguente giurisdizione –in tal caso – della Corte dei conti, in ipotesi di sviamento del contributo stesso dai fini del programma (ex Cass. SS.UU. ord. n°4511/2006 e sent. n°22513/2006).
Ad ogni buon conto, l’art. 16 bis sembra inserirsi anch’esso nel solco di una controtendenza alla spinta verso la gestione in forma societaria dei “servizi a rilevanza economica ed imprenditoriale …. (che) era venuta da talune leggi finanziarie”, in relazione al ruolo che “la esternalizzazione delle attività giocava sulle modalità di costruzione delle grandezze finanziarie, rilevanti –a loro volta– ai fini del rispetto degli obiettivi del patto di stabilità”[71].
Una siffatta controtendenza, si è precisato, si pone alla base anche delle “disposizioni emanate nella più recente legislazione, ed in particolare in quella inserita nella finanziaria per il 2007, intesa a contenere i costi derivanti dalla esternalizzazione (art. 1, commi 725-730), ed ancora più nella normativa introdotta con la legge finanziaria per il 2008 (ex art. 3, commi 27-35), ….. il cui punto fondamentale è (rappresentato dal fatto) che gli enti pubblici possono costituire società o partecipare o continuare a partecipare ad esse solo se questa forma è strettamente necessaria al perseguimento dei propri interessi istituzionali” [72] .
Alla base di tali “spinte” e “controspinte”, può forse leggersi: da un alto, la volontà della “progressiva restituzione al mercato delle attività economiche (presenti) nel campo dei servizi pubblici imprenditoriali”[73], in linea con le norme del diritto comunitario, volte a regolare la libertà del mercato stesso e la concorrenza nei settori dei servizi e degli appalti[74]; dall’altro lato, l’esigenza di evitare sprechi e di modulare le modalità di resa del servizio alla migliore cura possibile dell’interesse pubblico attribuito all’ente, in conformità alle norme del diritto interno.
Il riconoscimento normativo della giurisdizione della Corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle società pubbliche, dunque, si inserisce nel delineato sistema di “spinte e controspinte” ed è auspicabile che venga esercitata in maniera accorta, prudente ed avveduta, così da salvaguardare tutti i valori in campo: sia quelli a maggior rilievo comunitario, che quelli a maggiore rilievo interno.
In questa ottica, e senza pensare di esaurire le considerazioni in proposito, mentre è da escludere la configurabilità di un sindacato del giudice contabile sulla opportunità delle scelte di natura imprenditoriali, stante anche il divieto di un analogo sindacato sul merito delle scelte amministrative, ex art. 1, comma 1, della l. n°20/1994[75], è invece da condividere l’idea che l’azione erariale di danno non si sostituisca, ma si affianchi alle “azioni di responsabilità sociale, intentate ai sensi del codice civile, attese le diversità dei presupposti e delle finalità delle due azioni”, così da svilupparsi con esse (azioni civili) in termini di concorrenza, salvo il limite –di mero fatto e comune ad entrambe – del già conseguito, integrale ristoro[76]. Ciò costituisce, oltretutto, un evidente ampliamento della capacità valutativa del complesso fenomeno societario pubblico, con positivi riflessi pure in termini di maggiore sensibilità nell’affrontare e risolvere le eventuali criticità del servizio pubblico (gestito dalla società), da considerare anche sotto i profili del “danno da disservizio” e/o da “asservimento del servizio” (ad una parte soltanto dell’utenza), ovvero nel valutare i vistosi scostamenti dai prezzi di mercato nelle compravendite della società, da considerare anche in termini di “danno da tangente”.
Peraltro, nei casi concreti in cui la Corte dei conti ha ritenuto parte danneggiata la società come tale (e non l’Ente-socio), si è mostrata una certa tendenza a non limitare l’importo del danno alla sola quota di partecipazione pubblica, osservando che la quota stessa rende pubblica la società “in toto e non solo in parte qua, sicché il risarcimento del danno erariale arrecato (va a beneficio della società e) deve essere totale e non meramente parziale”[77].
Né – si è chiarito – una simile condanna “in toto” lede il principio di uguaglianza tra soci, a favore dei soci privati che fruirebbero degli effetti dell’azione erariale conservando integri i poteri di azione previsti a loro favore dal codice, atteso che “la maggior tutela prevista per gli azionisti privati, non si sostanzia in un’irragionevole disparità di trattamento, ma bilancia i minori poteri dei medesimi azionisti privati statutariamente posti in una posizione minoritaria (di controllo) all’interno della compagine sociale”[78]. Del resto, si è soggiunto, “ove l’esito di una delle due azioni (quella proposta innanzi al giudice civile e quella proposta innanzi al giudice contabile) dovesse comportare la piena soddisfazione delle ragioni degli azionisti, si porrebbe non una questione di giurisdizione, ma una questione afferente ai limiti della proponibilità della domanda avanti al giudice adìto per secondo, sotto il profilo dell’eventuale pericolo di violazione del principio del ne bis in idem”.
Problema ulteriore e diverso, invece, è quello della proponibilità di un’actio pro societate, ex art. 2392 cc e/o pro socio, ex 2395,da parte del P.M. contabile.
Sulla prima si registra una posizione dottrinaria nettamente negativa, in relazione anche al fatto –si è rilevato– che “una azione rimessa all’iniziativa del pubblico ministero e non lasciata all’ apprezzamento dei soci si tradurrebbe in un evidente svantaggio, anche in termini di analisi costi/benefici, ponendo la stessa ed i suoi amministratori in una condizione di incertezza nelle regole dell’agire, del tutto incompatibile con la missione imprenditoriale dell’organismo”[79]. Tanto, senza considerare che comunque “la proposizione dell’azione sociale di responsabilità può essere non indolore per la società, che potrebbe esserne screditata sul mercato e da ciò ulteriormente danneggiata”[80].
Sulla seconda, invece, si registrano maggiori oscillazioni e, quindi aperture, essendosi sostenuta finanche “la piena ammissibilità della proposizione dell’azione del P.M. contabile d’avanti al giudice ordinario” [81].
In ogni caso, è pacifica la sussistenza di una autonoma forma di responsabilità erariale, per culpa in vigilando, degli amministratori dell’Ente-socio che tralascino di esercitare le azioni codicistiche, e segnatamente l’ “azione sociale di responsabilità” (ex art. 2393 cc), nei confronti degli amministratori della società, per mala gestio [82].
In conclusione, la giurisdizione della Corte dei conti sulle società pubbliche, da modulare – se del caso – anche mediante ulteriori, appositi interventi normativi, stante la complessità e la scivolosità della materia e l’intrinseca inidoneità della sola giurisprudenza a ricondurre –almeno a breve – la stessa “a sistema”, deve poter costituire una garanzia in più di sana gestione della società, e non piuttosto un appesantimento dell’azione della società stessa che, come tale, finirebbe fatalmente per “scoraggiare gli investitori dall’acquisire le partecipazioni”[83].

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[1] Salvo, ovviamente, gli esattori e tesorieri, che dovevano necessariamente essere delle società.
[2] V. relativamente ai criteri individuati dalla Giurisprudenza:
a) il criterio basato sul “rapporto contabile”, per il servizio di cassa, ex. Cass. SS.UU. n.3375/1989, n. 6177/1983, n. 2/1980 e n. 363/1969;
b) il criterio basato sul “rapporto concessorio” a favore di una società di costruzione, ex Cass. SS. UU. sent. n°12221/1990;
c) il criterio basato sull’ “inserimento nel processo di formazione ed attuazione della volontà della P.A.” di una società commerciale, alla quale era stato affidata la verifica tecnico-contabile (in sede istruttoria, prima, e poi di controllo) dei progetti di ricostruzione post terremoto dell’Irpinia del 1980, ex Cass. SS.UU. sent. n°9751/1994 ,
d) il criterio basato sulla “gestione di fondi pubblici” ad un “ente privato” per il perseguimento di finalità pubbliche (gestione di corsi professionali finanziati dalla P.A.), ex Cass. SS. UU.. sent. n°11309/1995;
[3] V. Cass. SS.UU. sent. n°123/2001, nonché Corte conti, Sez. Giur. Siciliana n°390/1998 e Sez. I^ Giur. Cont. N°178-A/1999:
[4] V. sent. n°178-A/1999 citata nella nota precedente.
[5] V. Sez. Giur. Molise sent. N°64/1998.
[6] V. ancora Sez. Molise sent. n°64/1998 e, in precedenza, Sez. Puglia n°15/1995.
[7] V. Sezione Umbria n°498/2002.
[8] V. ancora Sezione Umbria n°498/2002.
[9] Sez. Giur. Sicilia n°156/1999, Id. n°201/1999 e Sez. Giur. App. Reg. Sicilia n°183-A/2001.
[10] Cfr. Cinthia Pinotti: La responsabilità degli amministratori di società tra riforma del diritto del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, in Rivista Corte dei conti 2004, vol.5, pag. 312 e ss., nonché : Astegiano : Gli illeciti degli amministratori e dei dipendenti degli enti pubblici economici: dal giudice ordinario al giudice contabile, i:n Giur. it. 2004, 1837; Montella: Finalmente la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità per danno erariale degli amministratori degli enti pubblici economici, in Cons. Sta. 2004, II, 322 e ss.; Ursi: Riflessioni sulla governance delle società in mano pubblica, in Dir. Amm. 2004, 771 e ss. ; Atelli : La giurisdizione della Corte dei conti sulle società a partecipazione pubblica nell’età della fuga verso il diritto privato, in Giurisdizione della Corte dei conti e responsabilità amministrativo-contabile a dieci anni dalle riforme, Napoli 2005, pag. 59 e ss; T. Miele: l’evoluzione in senso oggettivo della giurisdizione contabile: il criterio della natura oggettivamente pubblica delle risorse gestite, ibd., 123 e ss.
Autori citati tutti in Foro italiano 2005-I, pag. 2680.
[11] Vale anche accennare, però, ad orientamenti che affermano la giurisdizione della Corte dei conti sulle partecipate in base alla natura pubblica dei conferimenti, più che alla soggettività pubblica delle stesse. V., per tutti, P. Crea :L’individuazione del danno erariale nelle societa’ costituite, partecipate o finanziate da enti pubblici (Conversazione in memoria di Francesco Rapisarda, Palermo, 11 dicembre 2004)
[12] V. per la nozione di “contabilità pubblica”, ex art. 103 cost., Cass. SS.UU. n°363/1969, nonché SS.UU. n°5716/1990, per la quale : “secondo l’interpretazione che di tale articolo hanno dato dottrina e giurisprudenza la nozione di contabilità pubblica è caratterizzata da due elementi; l’uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica dell’ente, ….l’altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione”.
[13] V. tra le tante, per il precedente indirizzo che negava la giurisdizione della Corte dei conti in presenza di danni da attività imprenditoriale, Cass. SS.UU. 1282/1982, n°1679/1983, n°5792/1991, n°12654/1997, n°1193/200 e n°9649/2001.
[14] V. tra le pronunce penali considerate in SS.UU. Ord. n°19667/2003, Cass. Sez. I^ pen. N°10027/2000 e Cass. Sez. IV Pen. N°20118/2001.
[15] Da segnalare che, con l’ordinanza n°19667/2003, le SS.UU. hanno espressamente chiarito come le disposizioni dell’art. 7 della l. n°97/2001 non abbiano affatto inteso “ampliare la competenza giurisdizionale della Corte dei conti”, ma si siano semplicemente inserite “coerentemente nell’ambito delle innovazioni legislative sulla P.A.”.
Una simile precisazione, è evidente, elimina in radice la possibilità di vedere nel precitato art. 7 quella interpositio legislatoris che, a volte, la Corte Costituzionale ritiene ancora necessaria per dare concreta attuazione all’art. 103, comma 2, cost. .
[16] . G. D’Auria : Amministratori e dipendenti di enti economici e società pubbliche: quale “revirement” della Cassazione sulla giurisdizione di responsabilità amministrativa , in Foro Italiano 2005-I, pag. 2684 e ss.
[17] V. ancora G. D’Auria, cit. in nota precedente.
[18] V. ancora G. D’Auria sopra citato.
[19] Ma anche in quelle ad essa successiva, tra cui SS.UU. 1/3//2006 n°4511 e SS. UU. 20/10/2006, n°22513.
[20] V. delib. n°10 della Sezione di Controllo Lombardia n°10 del 22/1/2008, anche per ciò che attiene agli altri requisiti strutturali, funzionali e teleologici delle società in house .
[21] V. Corte Cost. n°363/2003, relativamente ad “Italia Lavoro Spa”, nonché , sempre per la natura sostanzialmente pubblica di “Sviluppo Italia Spa”, Corte Cost. n°308/2004.
[22] Il riferimento, ovviamente, è al “controllo analogo”, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, anche in relazione ai più recenti orientamenti che richiedono la partecipazione pubblica totalitaria ( Corte di Giust. Sez. I^ 18/1/2007, n°C-220/05; id. 11/1/2005 n°C-458/03) e che gli statuti prevedano norme speciali che rafforzino il controllo ed il voto dell’amministrazione proprietaria, rispetto all’ordinaria disciplina civilistica in materia societaria (corte di Giust. Sez. I^ 11/5/2006, n°C-340/04, id. 13/10/2005, n°C-458/03).
[23] V. C. Chiarenza, in : Problematiche specifiche delle istruttorie e dei giudizi in materia di SPA pubbliche; intervento all’incontro di studio : Evoluzione normativa e giurisprudenziale delle ipotesi di responsabilità sanzionatoria e di altre forme tipizzate di responsabilità introdotte dall’ordinamento ed affidate alla cognizione del Giudice contabile. Roma, Corte dei conti, aula delle SS.RR. 1-3 aprile 2008.
[24] Nel caso della So.Ge.Mi., esaminato da Cass. SS.UU. n°3899/2004 nella quale la partecipazione del Comune di Milano era del 99,97%.
[25] V. Corte cost. n°466/1993.
[26] V. C. Chiarenza già citato.
[27] V. Cass. SS.UU. n°3735/1994, relativa la rapporto tra la Banca d’Italia ed il Ministero del Tesoro, nonché SS.UU. Cass. n°123/2001, e della Corte dei conti Sez. I^ Centr. d’Appello n°344/2004, nonché Sez. Giur. Reg Umbria sent. n°70/2007 .
[28] V. G. D’Auria già citato.
[29] v.. Cass. SS.UU. n°922/1999.
[30] V. tra le tante, Cass. SS.UU. n°14473/2002, in rapporto alla sent. n°337-A/2000 Corte conti Sez. III^ centr. d’App., nonché SS. UU. n°400/2000.
[31] V. P.L. Rebecchi : Sviamento nell’utilizzo delle pubbliche risorse e giurisdizione di responsabilità amministrativo-contabiole , in Riv. Corte conti, vol. 2, 2006, pagg. 238 e ss.
[32] V., anche Corte conti Sez. II^ Centr. d’App. n°125-A/2006.
[33] Si ricorda che, ai sensi dell’art. 3, commi 27-35 della finanziaria per il 2008, gli enti pubblici possono costituire società o partecipare o continuare a partecipare ad esse solo se questa forma è strettamente necessaria al perseguimento dei propri interessi istituzionali .
[34] V. Cass. SS. UU. ord. n°10973 del 25/5/2005, Id. sent. n°14101 del 20/6/2006 ed ord. N°3367 del 15/2/2007;
[35] V. Cass. SS.UU. n° 1219/2004, relativa al caso “ Sta spa-Agenzia per la mobilità del commune di Roma e la Compagnia Romana Paechgeggi s.r.l.”.
[36] V. SS.UU. Ord. n°12192/2004, relativa al caso della “associazione UNALAT-AIMA.
[37] V. Cass. SS.UU. sent. n°4511 dell’1/3/2006, relativo al caso “S.I.F.A.T.T.” ed ”Intesa Bci Mediocredito spa” per danno alla Regione Abruzzo, nonché SS.UU. ord. n°22513 del 20/10/2006 relativa alla “Confcooperativa” per danno alla Regione Molise.
[38] V. Cass. SS. UU. N°9096/2005.
[39] V. M. G. Urso: Il principio di distinzione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione negli enti locali e nelle società partecipiate, in Riv. Corte conti vol. 3, 2005, pag.306 e ss.
[40] L’art. 2, comma 7, della l. n°109/1994, definisce l’ organismo di diritto pubblico come: “qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, …. dagli enti locali, da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione , di direzione o di vigilanza siano costititi in misura non inferiore alla metà dei componenti designati dai medesimi”.
[41] V. Sez. Giur. Corte conti Lombardia ord. n°32/2005.
Tale pronuncia riveste particolare interesse anche per le precisazioni che offre in merito al concetto di “partecipazione pubblica maggioritaria”, di cui alla sentenza della Corte cost. n°466/1993.
Secondo la Sezione Lombarda, la partecipazione maggioritaria “deve intendersi riferita non solo al sempre più raro caso di possesso in mano pubblica di una quota azionaria superiore al 50%, ma anche all’ipotesi di possesso del c.d. pacchetto di controllo e,cioè, di quella quota azionaria pubblica che, seppur inferiore al 50%, consente il controllo della società, in ipotesi di azionariato diffuso”.
Per riferimenti all’organismo di diritto pubblico v. anche, tra le altre, Sez. Giur. Corte conti Trento sent. n°58/2006.
[42] L’art. 3, comma 28, del d.l.vo n°163/2006, adottato in attuazione della direttiva n°17/2004, qualifica pubbliche “le imprese su cui le amministrazioni possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante, perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione”.
[43] V. F. Lombardo : In tema di Giurisdizione della Corte dei conti in ordine alla responsabilità di amministratori di s.p.a. partecipate dallo Stato, in Riv. Corte conti vol. 1, 2005, pagg. 145 e ss.
[44] V. Sez. Giur. Reg. Corte dei conti Lombardia, sen. n°114/2006, nonché Id. sent. n°448/2007.
[45] V. ancora F. Lombardo, già citato.
[46] V. A. Lamorgese, Impresa pubblica: profili giurisdizionali, relazione all’incontro su Regime giuridico dell’impresa pubblica. Università Roma Tre, 24/1/2008, e relativi richiami dottrinari.
[47] V. per una rassegna giurisprudenziale in proposito V. F. Garri, N. Mastropasqua, M. Ristuccia, A. Rozzera: “Rassegna di giurisprudenza in tema di Responsabilità amministrativa e Contabile”, Giuffrè 1992.
[48] Si ricorda che, come evidenziato anche in dottrina (P. Santoro: L’illecito contabile, Maggioli Editore, 2006, pagg. 27 e ss ), l’interposizio legislatoris, può presentarsi in due forme:
a) come interpositio in “positivo”, propria della responsabilità amministrativa, nella quale l’intervento del legislatore rileva per la determinazione dell’ambito (e degli elementi) della responsabilità stessa;
b) come interpositio in “negativo”, propria della responsabilità contabile, “nel senso che occorre – per escludere la giurisdizione della Corte dei conti per tale forma di responsabilità– una espressa deroga alla generale attribuzione ed estensione fondata esclusivamente sull’art. 103 Cost., nella quale è ricompressa totalmente ratione materiae”
[49] V. Corte conti Sez. Controllo Lombardia n°10/2008.
[50] V. ancora F. Lombardo, citato sopra.
[51] V. L. Venturini: Corte di Cassazione e giurisdizione della Corte dei conti in questo primo scoscio dell’anno: in particolare la sent. n°4511 del 1° marzo 2006 , in www.amcorteconti.it, e richiami ivi, tra gli altri, a P. Maddalena: La responsabilità degli amministratori e dei dipendenti pubblici; rapporti con la responsabilità civile e sue peculiarità”, in Foro It. 1979, f.2, p.65; M. Ristuccia : La responsabilità sociale erariale nelle società pubbliche, in Riv. Corte conti vol. 1 2005, pag. 328 e ss ; N. Longo: Natura giuridica ed orizzonti politico-culturali della responsabilità amministrativa, in Riv. Corteconti vol. 1, 2001, pag. 365 e ss..
L’autore suggerisce, tra l’altro, una rilettura delle le varie teorie della responsabilità amministrativo contabile”, alla luce dell’ordinanza n°22513/2006, come responsabilità: a) “fondata non su inadempimento di obblighi, ma su un fatto dannoso”; b) che “esalta il fenomeno della progressiva funzionalizzazione degli strumenti privatistica utilizzati dalla P.A.”; c) che “si conforma progressivamente da istituto già riconducibile al campo del diritto civile, a strumento di garanzia obiettiva dell’ordinamento contro le devianze finanziarie”.
[52] V. Sez. Giur. Reg. Corte conti Umbria n°47/2008, laddove si precisa che “la lettura capovolta delle conclusioni del P.G., riportate nell’ord. SS.UU. n°4511/2006, pone in evidenza come l’obbligo sinallagmatico a carico del soggetto privato di non distogliere i fondi ricevuti dalla loro destinazione a fini pubblici si configura non già come il presupposto dell’erogazione, ma come l’espletamento di un’attività rientrante tra i compiti propri della P.A.”.
[53] Secondo Cass. SS.UU. 22513, “quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, per rapporto di servizio si deve intendere una relazione con la P.A. caratterizzata per il tratto di investire un soggetto altrimenti estraneo all’ amministrazione, del compito di porre in essere in sua vece un’attività, senza che rilevi né la natura giuridica dell’atto di investitura – provvedimento, convenzione o contratto – né quella del soggetto che la riceve, altra persona giuridica o fisica, privata o pubblica”.
[54] Si ricorda che è proprio sui profili di giurisdizione esaminati da questa ultima sentenza che è intervenuta la pronuncia della Cass. SS.UU. n°22513/2006.
[55] V. T. Miele in Lo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa contabile nei confronti degli amministratori , dipendenti ed agenti degli enti economici e delle società pubbliche, Relazione per il corso di formazione ed aggiornamento tenuto a Roma dal 13 al 15/12/2006, Aula Sezione Riunite della Corte dei conti, in www. corteconti.it.
[56] V.ancora T. Miele, citato in nota precedente.
[57] V. ancora Miele , già citato.
[58] Si ricorda che anche la sent. n°263/2002 della Corte dei conti Sez. Giur. Reg. Molise, che – si ripete – ha costituito la “base” dell’intervento delle SS.UU. Cass. sent. n°22513/2006, ha fatto ricorso al meccanismo dello “sforamento dello scherma societario”, per affermare la responsabilità delle persone fisiche che avevano agito per l’organismo che aveva ricevuto il finanziamento distolto dalle sue finalità tipiche, dovendo diversamente rispondere del danno la società che aveva ricevuto il contributo.
[59] Si ricorda che tra le ragioni per le quali il Procuratore Generale presso la Corte dei conti ha ritenuto necessario diramare una nuova Nota interpretativa in materie di denunce di danno erariale, in data 2/8/2007 (in sostituzione della precedente, in data 28/2/1998), vi è anche quella relativa all’ “ampliamento dei confini della giurisdizione contabile, a seguito delle pronunce della Corte di Cassazione che hanno affermato la sussistenza della potestà di cognizione del giudice contabile sulla responsabilità di amministratori e dipendenti per danni causati ad enti pubblici ed a società a partecipazione pubblica” (v. la “Premessa” della cennata nota).
In relazione a ciò, nella nota della Procura, sono state date indicazioni sui soggetti tenuti alla denuncia di danno erariale, “connesse al sistema di amministrazione e controllo delle s.p.a. a partecipazione pubblica”, distinguendosi:
a) le “società regolate dal sistema tradizionale di amministrazione e controllo, (ex) artt. 2380 bis-2409 septies cc”, per le quali il relativo obbligo si è ritenuto gravante: a1) sul “consiglio di amministrazione, ….. salvo deleghe, (perché), in tal caso il soggetto delegato è tenuto, ai sensi dell’art. 2381, comma 5, cc, a riferire al consiglio almeno ogni 6 mesi sull’andamento della gestione e, perciò, anche riguardo a possibili fatti dannosi, (ex) art. 2392 cc”; a2) sul “collegio sindacale”, in relazione ai doveri e poteri di vigilanza, ex artt. 2403 e 2403 bis cc, e delle connesse responsabilità, ex art. 2407, comma 2, cc; a3) sui “soggetti tenuti al controllo contabile”, ex art. 2409 bis cc, in relazione al rinvio al regime della responsabilità dei sindaci, ex art. 2409 sexies cc;
b) le “società rette dal sistema dualistico, (ex) artt. 2409 octies- 2409 quinquiesdesies cc”, per le quali l’obbligo di denuncia è stato ritenuto gravante: b1) sul “consiglio di gestione”, che esercita sostanzialmente le funzioni di un consiglio di amministrazione, ex arttt. 2409 undecies e 2392 cc; b2) sui “soggetti addetti al controllo contabile”, in relazione al rinvio operato dall’art. 2409 quinquiesdesies all’art. 2409 sexies; b3) sul “consiglio di sorveglianza”, che esercita funzioni di vigilanza analoghe a quelle del collegio sindacale, ex art. 2409, e può promuovere azioni di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione, ex art. 2409 terdecies, comm1, let. d) cc;
c) le società “ a sistema monistico, (ex) artt. 2409 sexiesdecies -2409 noviesdesies cc”, per le quali l’obbligo in discorso è stato ritenuto gravante : c1) sul “consiglio di amministrazione”, ex art. 2409 noviesdesies, comm1, cc; c2) sul “comitato per il controllo sulla gestione”, ex art. 2409 octiesdecies, comma 5, lett. B) cc, c3) sui “soggetti addetti al controllo contabile”, ex art. 2409 noviesdesies”.
[60] V., nel senso della già conseguita giurisdizione della Corte dei Conti, P. Novelli – L. Venturini in : La resposabilita’ amministrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni ed al diritto delle societa’. Giuffre (in corso di pubblicazione), nonché C. Chiarenza, Problematiche specifiche delle istruttorie e dei giudizi in materia di S.p.a. pubbliche più volte citato.
I primi due autori hanno sottolineano come “la previsione di diritto intertemporale contenuta nell’ultimo periodo (dell’articolo 16 bis), con l’esclusione dell’applicazione ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione, viene espressamente a delimitare solo per l’avvenire una giurisdizione di ancora maggiore ampiezza, che si presuppone positivamente esistente ed operante. Se il legislatore ha infatti ritenuto di dover rimettere alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario alcune circoscritte ipotesi, per di più escludendone l’applicazione ai casi già dedotti in giudizi pendenti (ex art. 5 cpc), tanto si giustifica ovviamente solo se si presuppone che in precedenza fosse vigente una giurisdizione quanto meno concorrente di un altro giudice”.
[61] V. M.A. Sandulli: L’art. 16 bis del decreto milleproroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle spa pubbliche: registrazione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero: l’effetto perverso delle norme LAST MINUTE), in federalismi .it n°5/2008.
[62] V. ancora Sandulli, citata in nota precedente.
[63] Il riferimento alla responsabilità sanzionatoria, qui, è alla sanzione in senso stretto, in rapporto al proliferare di norme specifiche che prevedono sanzioni a carico degli amministratori e dipendenti pubblici (v, per una sintetica ricognizione in proposito, Corte conti Sez. Giur. Reg. Umbria sent. n° 128/2007) e che, in relazione alle esigenze proprie delle “società pubbliche”, ben potrebbero– in futuro– anche costituire un ulteriore profilo di armonizzazione tra il sistema di tutela degli interessi pubblici e quello di tutela degli interessi privati, presenti –entrambi – nelle società in questione, mediante appositi interventi legislativi.
In questo senso, qualche spunto per “una inattesa convivenza …. tra una azione civilistica (a tutela degli interessi societari privati) che non può che mantenere la sua natura risarcitoria e quella contabile (a tutela degli interessi pubblici) di intonazione soltanto sanzionatoria”, da esercitare entrambe “nei confronti dello stesso amministratore della società”, è offerto anche da V.C. Jambrenghi in Azione ordinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. L’esigenza di tutela degli interessi pubblici in Atti del 51° convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 15-17 settembre 2005.
[64] V. resoconto stenografico Senato, seduta n°282 del 27/2/2008 .
[65] L’emendamento 102 prevedeva di sostituire l’articolo 16-bis con il seguente:
Art. 16-bis. – (Responsabilità degli amministratori di imprese pubbliche)
1. Ai fini del presente articolo si intende per impresa pubblica l’ente dotato di personalità giuridica che soddisfi cumulativamente i seguenti due requisiti:
a) che sia stato istituito per soddisfare esigenze di carattere industriale o commerciale, anche se rivolte all’interesse generale o collettivo;
b) che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da altri enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero che la sua gestione od i suoi organi di amministrazione siano soggetti al controllo di questi ultimi, sotto forma di istruzioni dell’azionista di maggioranza.
2. Per le imprese pubbliche di cui al comma 1 la responsabilità dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario.
3. La responsabilità degli amministratori delle imprese pubbliche di cui al comma 1 è regolata dalle norma del diritto civile a condizione che il medesimo fatto non integri danno erariale; in tal caso la Corte dei conti è competente sulla relativa controversia.».
[66] V. ancora Sandulli e Novelli – Venturini già citati.
In particolare, questi ultimi due autori ritengono corrispondere a canoni di maggiore razionalità un criterio funzionale di riparto della giurisdizione basato sul “controllo”, e dunque sulla capacità di determinare l’indirizzo della gestione della S.p.a. (c.d. “influenza dominante”), piuttosto che quello “proprietario”, basato sulla titolarità maggioritaria del capitale, e dunque delle azioni.
In questa ottica, hanno precisato gli autori in riferimento che, mentre la titolarità maggioritaria delle azioni reca sempre con sé anche il “potere di gestione” della società, “nel caso di partecipazioni inferiori al 50% più un’azione, invece, (sarebbe) indispensabile vagliare se permanga comunque, ed in che estensione, un potere di gestione in capo all’azionista pubblico”.
Sul piano sistematico, i ripetuti autori, raccordano un simile criterio funzionale di partecipazione maggioritaria alla “nota sentenza n°466 del 1993 della Corte costituzionale”, nella quale –hanno chiarito – la Corte medesima “aveva precisato che la partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario era (solo) il mezzo con il quale lo Stato conservava nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società” .
In senso conforme, v anche V.C. Jambrenghi in Atti del 51° convegno di studi di scienza dell’amminisrtazione, Varenna 15-17 settembre 2005, già citato.
[67] V. interventi della prof.ssa M.A. Sandulli (Il regime delle responsabilità nelle imprese pubbliche) e del cons. E. F. Schlitzer (Responsabilità amministrativa e Decreto “milleproroghe”) e conseguente dibattito, all’incontro di studio : Evoluzione normativa e giurisprudenziale delle ipotesi di responsabilità sanzionatoria e di altre forme tipizzate di responsabilità introdotte dall’ordinamento ed affidate alla cognizione del Giudice contabile. Roma, Corte dei conti, aula delle SS.RR. 1-3 aprile 2008.
[68] V. anche, per la giurisdizione esclusiva a favore della Corte dei conti, V.C. Jambrenghi in Atti del 51° convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 15-17 settembre 2005 già citato.
[69] V. Chiarenza più volte citato.
[70] V. Sandulli, intervento all’incontro di studio già citato.
[71] V. Corte conti. Sez. Contr. Lombardia delibera n°10/2008.
[72] V. Sez. Controllo Corte conti Lombardia n°10/2008.
[73] V. G. D’Auria già citato.
[74] In questa logica si inquadra anche la recente sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea 6/12/2007, cause 463/4 e 464/04, sostanzialmente caducatoria dell’art. 2449 cc, che “esalta – ha precisato la Sez. Contr. Lombardia nella citata delib. n°10/2008 – la dimensione privatistica dello strumento organizzativo utilizzato dall’ente pubblico”, così da eliminare “le eccezioni che stabiliscono privilegi per l’amministrazione, in quanto socio di società miste, perché incompatibili con i principi comunitari di libera circolazione dei capitali”.
[75] V. Relazione scritta del Procuratore Generale della Corte dei conti per la Cerimonia di Apertura dell’Anno Giudiziario 2008 , in www.corteconti.it
[76] V.Sez. Giur. Reg. Corte conti Lombardia ord. n°32/2005, nella quale si chiarisce anche che “ove l’esito positivo di una delle due azioni, innanzi al giudice civile o contabile, comportasse la piena soddisfazione delle ragioni degli azionisti, si porrebbe non una questione di giurisdizione, ma una questione di proponibilità della domanda avanti al giudice adito per secondo, e quindi concernerebbe esclusivamente i limiti interni della sua giurisdizione, sotto il profilo dell’eventuale pericolo di violazione del principio del ne bis in idem”.
[77] V. Corte dei conti, Sez. Giur. Reg. Lombardia n°114/2006 e, in senso conforme, Id. sent. n°414/2007 .
Tale indirizzo, tuttavia, è stato di recente rivisitato dalla medesima Sezione, con la sent. n°135/2008, nella quale, muovendo dal carattere esclusivo per il socio pubblico dell’azione di responsabilità erariale (che perciò esclude il concorso di altre azioni sociali, ontologicamente e strutturalmente differenti), ha affermato che essa non può avere alcuna incidenza sulla posizione giuridica dei soci non pubblici e ha limitato perciò la condanna alla quota societaria pubblica, a favore del socio pubblico stesso e non già del patrimonio sociale.
In dottrina è stato criticato tale nuovo orientamento che, si è detto, “svuota nei fatti (il) contenuto innovativo (della) individuazione della stessa società pubblica quale amministrazione danneggiata” (cfr. C. Chiarenza, ripetutamente citato).
D’altro canto, anche la dottrina gius-privatista aveva già espresso perplessità sull’eventuale condanna a favore del solo socio pubblico e non del patrimonio sociale, in accoglimento di azione erariale per danni alla società (cfr. ancora C. Ibba, “Postilla” al suo intervento al convegno di Varenna 2005 già citato).
[78] V. ancora Corte dei conti, Sez. Giur. Reg. Lombardia n°114/2006
[79] V. C. Pinotti : La responsabilità degli amministratori di società tra riforma del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica citata, nonché G. Astegiano; Gli illeciti degli amministratori e dei dipendenti degli enti pubblici economici in “La giurisprudenza Italiana, 2004.
In senso opposto, v. V.C. Jambrenghi, intervento al convegno di Varenna già citato, il quale sostiene che vi sia una “sostanziale sostituzione dell’azione sociale di maggioranza di fornire adeguata notitia damni al Procuratore presso la Corte dei conti, perché questi e non altri muova l’azione risarcitoria”.
[80] V. C. Ibba : Azione ordinaria di responsabilità e azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica, in “Atti del 51° Convegno di studi amministrativi, Varenna 15-17 settembre 2005
[81] V. G. Costantino, citato da Lamorrese, in Impresa Pubblica : profili giurisdizionali , già menzionata., nonché per un esame dei vantaggi e degli svantaggi di un’azione contabile modellata sul paradigma dell’azione di cui all’art. 2395 cc”.
[82] V. Corte dei conti Sez. II^ App. n°96/2002, confermata –ovviamente in punto di giurisdizione – da Cass. SS. UU. 13702/2004 e in senso conforme, in dottrina, C. Ibba già citato.
[83] V. motivazioni dei ricorsi definiti con la sentenza della Corte di Giustizia Europea 6/12/2007, n°C-464/04.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo La giurisdizione della Corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle S.p.a. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Sull’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost. – 3. Il ‘nuovo’ principio del giusto processo nella giurisprudenza della Corte costituzionale. – 4. Principali risultati raggiunti dalla giurisprudenza della Corte dei conti. – 5. Recenti indicazioni ‘metodologiche’ della Corte costituzionale. – 6. Osservazioni conclusive.

1) Premessa.
Nell’accingermi ad affrontare l’argomento che mi è stato assegnato devo iniziare con un ringraziamento ed una confessione. Il ringraziamento va al procuratore Chiappiniello per avermi invitata a parlare in questo convegno così ricco di spunti e suggestioni. La confessione è relativa al fatto che, nel momento in cui ho cominciato a riflettere sulla tematica del giusto processo contabile, ho avuto, come prima impressione, quella di trovarmi tra Scilla e Cariddi.
Per un verso, infatti, ricordavo le considerazioni svolte sullo stesso tema nel convegno celebrativo dei dieci anni di attività della Sezione umbra dal mio amico e collega Fabrizio Figorilli il quale, con l’elegante sensibilità del processualista, aveva già allora messo in evidenza tutti i punti più critici della problematica[1]. Per l’altro, l’ampiezza e lo spessore dell’argomento mi apparivano tali da poter ricomprendere pressoché tutti gli argomenti affidati, oggi, agli altri illustri relatori.
Da un lato, dunque, il rischio di ripetere cose già dette meglio e più autorevolmente di quanto io mi sentissi di poter fare; dall’altro quello di invadere lo spazio riservato ad altre relazioni.
Ho cercato, allora, di utilizzare in positivo quella prima sensazione, tentando di ricavare proprio dalla leggenda omerica suggerimenti utili per arrivare incolume in fondo a quella che mi appariva come una navigazione veramente difficile.
Narra Omero che fu la maga Circe a suggerire ad Ulisse la rotta meno pericolosa: costeggiando Scilla e filando via il più velocemente possibile egli avrebbe avuto quanto meno una possibilità di evitare Cariddi. Da qui ho tratto, come primo suggerimento, l’opportunità di seguire un percorso noto, perché già segnato dalla dottrina nelle sue tappe principali, percorso che prende le mosse dall’individuazione dell’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost., passa per l’analisi delle peculiarità del processo contabile, analizza la fase preprocessuale, il potere sindacatorio ed arriva a dimostrare che, malgrado i positivi risultati dello sforzo interpretativo della giurisprudenza contabile, non è più rinviabile un profondo intervento riformatore[2].
Ricordo però, che, malgrado seguisse il suggerimento di Circe, Ulisse fu preso nel vortice di Cariddi; l’eroe omerico si salvò aggrappandosi ad un solido albero di fico posto appena fuori l’antro del mostro ed attendendo lì che il vortice risputasse fuori la sua zattera, sulla quale proseguì poi la navigazione verso l’isola di Ogigia.
Da questa parte del racconto ho desunto un ‘avviso’ per la mia ‘navigazione’ ed un ulteriore suggerimento: seguire una rotta già segnata non evita di incappare in un confuso vortice di diversi argomenti e dunque occorre trovare un appiglio solido per affrontarli senza esserne del tutto travolti.
Ciò significa, arrivando così a definire meglio l’oggetto, il metodo e le finalità della mia riflessione, che, data la perdurante assenza del tanto invocato intervento riformatore, ed, anzi, a fronte di alcune recenti innovazioni normative di difficile interpetazione[3], occorre rivolgersi innanzi tutto al dato costituzionale ed alla sua essenza, per poi verificarne le ricadute sul piano giurisprudenziale, al fine di mettere in luce se ed in che misura le problematiche emerse nel percorso che abbiamo definito già noto abbiano trovato in questi anni soluzioni compatibili con i principi del giusto processo.

2) Sull’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost.
Prima di ragionare sull’ambito di applicazione dell’art. 111, Cost. è necessaria una precisazione terminologica, relativa all’uso della locuzione ‘processo contabile’: intendo compresi nella medesima i diversi tipi di processo che si svolgono innanzi alla magistratura contabile, tradizionalmente distinti in relazione al loro oggetto immediato: giudizi di conto, giudizi di responsabilità, giudizi pensionistici e giudizi ad istanza di parte[4]. La diversità delle corrispondenti strutture processuali, letta in relazione ai principi del giusto processo di cui al primo ed al secondo comma dell’art. 111, conduce ad effettuare quattro preliminari considerazioni:
i principi del giusto processo di cui al primo ed al secondo comma dell’art. 111 sono applicabili ad ognuno di questi tipi di processo. Anzi, ancor più significativamente, invece che parlare di ‘applicabilità’, occorre piuttosto, porsi direttamente nell’ottica della valutazione di compatibilità delle norme proprie di ognuna delle strutture processuali richiamate con i principi del contraddittorio tra le parti in condizione di parità, della terzietà e imparzialità del giudice, della ragionevole durata del processo assicurata dalla legge. E’ chiaro, peraltro, che l’oggetto del convegno ed i necessari limiti temporali entro i quali devo rimanere sbilanceranno la mia riflessione sul giudizio di responsabilità amministrativo-patrimoniale.
Da qui discende la seconda considerazione, derivante dall’ambivalenza di tale processo, definito come «un processo sostanzialmente penale che si svolge nelle forme del processo civile»[5]. Siffatta ambivalenza fa emergere il dubbio sulla possibile applicabilità anche dei commi 3, 4 e 5 dell’art. 111, Cost., espressamente dedicati al processo penale. Sul punto, non ritengo sia sufficiente affermare che il processo di responsabilità amministrativa possiede natura e struttura parzialmente analoghe a quelle del processo penale, ergo carattere non civilistico in quanto anche sanzionatorio[6]. Mi sento invece di condividere l’opinione di chi indica la necessità della scelta fra due alternative: o si respingono tutte le connotazioni penalistiche, ed allora non si applicano quei commi e, per coerenza, si ritiene incompatibile con i primi due ogni caratteristica pubblicistica, quale, ad esempio, la titolarità pubblica dell’azione di responsabilità. Oppure i caratteri penalistici vengono accettati come precipitato del diritto vivente e allora non vi sarebbe ragione per ritenere inapplicabili quei principi fondamentali che fanno del processo in contraddittorio la sede naturale per la formazione della prova e che garantiscono un effettivo diritto di difesa del convenuto[7].
Poiché mi pare che, al momento, la problematica appartenga ad una fondamentale scelta di ‘politica della giurisdizione’, ritengo opportuno concentrarmi sulla definizione della portata dell’art. 111, Cost. primo e secondo comma, che costituisce la terza delle considerazioni già annunciate. Com’è noto, la novella costituzionale ha creato tra gli studiosi del processo civile una strana contrapposizione: alcuni ne hanno dato un’interpretazione minimalista, affermando che tutte le garanzie enunciate dalla prima parte del nuovo art. 111 Cost. erano già ricavabili dall’art. 24, secondo comma, Cost. e dall’art. 3, Cost. [8].
Altri ne hanno invece esaltato la portata innovativa, foriera di nuovi principi costituzionali, concretanti un nuovo modello processuale contrapposto alle preesistenti garanzie procedimentali minime costituzionalmente dovute[9].
Ricordando, peraltro, che, già prima della legge costituzionale n. 2 del 1999, la nozione di giusto processo era ben presente e vitale all’interno del nostro sistema costituzionale e che, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, era stata in più occasioni ravvisata nella norma di cui all’art. 24, secondo comma, Cost. (assicurante ex professo il diritto alla difesa) la garanzia dello svolgimento di un processo giusto[10], penso che si possa individuare, tra la posizione minimalista e quella massimalista, una via ‘intermedia’, che riconosce all’art. 111, comma 1, Cost., una funzione centrale nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale, trattandosi di disposizione dalle indubbie potenzialità espansive[11].
Occorre allora individuare, ed è questa la quarta considerazione, quale sia il vero punto di origine di queste potenzialità espansive. Utilizzando la riflessione di un illustre studioso [12], si può affermare che, sebbene i nuovi due primi commi dell’art. 111 enuncino garanzie che si potevano già desumere dal testo originario, il nuovo testo dell’art. 111, 1° comma[13] dice qualcosa di più rispetto al passato laddove parla di giusto processo regolato dalla legge. Inoltre, l’affermazione costituzionale della ragionevole durata del processo consente di desumere direttamente dall’art. 111, 2° comma (e non in via indiretta dal combinato disposto degli artt. 24, 1° comma e 3, 2° comma o dell’art. 97, 1° comma) il valore anche costituzionale della efficienza nella disciplina del processo. In conclusione, diventa così possibile affermare che l’art. 111 cost., primo e secondo comma, impone sia una sintesi relazionale tra singole garanzie che la ricerca di un vero e proprio punto di equilibrio tra garanzie, effettività della tutela ed efficienza.

3) Il ‘nuovo’ principio del giusto processo nella giurisprudenza della Corte costituzionale
Se così è, se, cioè, la novella ha effettivamente introdotto un quid novi, la prima cartina di tornasole di questo cambiamento dovrebbe potersi rintracciare non solo nelle soluzioni offerte dalla Corte costituzionale sulla legittimità o meno delle norme processuali, ma soprattutto, nelle tecniche argomentative usate in relazione alla verifica di compatibilità delle medesime con i principi del giusto processo, palesandosi, con ciò, la necessità di uno screening delle sentenze che metta in paragone il periodo antecedente e quello successivo alla riforma dell’art. 111, Cost.[14].
Nell’evidente impossibilità di affrontare qui una ricerca così impegnativa, mi limito a riportare un caso recente, che mi è parso particolarmente emblematico. Si tratta della sentenza 8 gennaio 2007, n. 1, con la quale la Corte costituzionale ha riconosciuto l’illegittimità costituzionale degli artt. 52, 53, 54 del regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti[15]. Si tratta, com’è noto, delle disposizioni che regolano il giudizio, cd. ad istanza di parte, che ha ad oggetto il denegato rimborso di quote inesigibili d’imposta, la cui regolamentazione procedurale non prevede la necessità della notifica del ricorso dell’atto introduttivo all’ente impositore, configurando il contraddittorio esclusivamente nei confronti del pubblico ministero contabile. Pur nella innegabile peculiarità della fattispecie, che si pone in una condizione di atipicità rispetto al processo di responsabilità amministrativa patrimoniale, merita attenzione il fatto che la Corte – con sentenza n. 65 del 1992 e con ordinanza n. 217 del 1992 – aveva dichiarato inammissibile e manifestamente inammissibile la questione, posta in relazione all’art. 24 Cost. Riteneva allora la Corte che l’art. 24 Cost. lasciasse comunque al legislatore un’ampia discrezionalità nello stabilire le norme di procedura da seguire in siffatto giudizio; ritiene oggi la Corte che il principio del contradditorio in condizioni di parità stabilito dall’art. 111, Cost. abbia radicalmente modificato il parametro di riferimento costituzionale, sottraendo alla discrezionalità del legislatore la scelta delle norme da seguire per la corretta instaurazione del contenzioso, con riferimento alla necessaria evocazione in giudizio di tutte le parti sostanziali del rapporto (e non dell’atto) sottoposto all’esame del giudice.
Mi sembra che il precipitato più rilevante di questa pronuncia, al di là della specifica questione risolta, sia, per l’appunto, l’accento che il giudice costituzionale ha messo sul principio della riserva di legge. Il giusto processo è regolato dalla legge sta a significare che tutti i principali aspetti del processo – e fra questi soprattutto i poteri istruttori e le modalità di svolgimento del contraddittorio – dovrebbero oggi trovare una adeguata definizione legislativa[16].

4) Principali risultati raggiunti dalla giurisprudenza della Corte dei conti
Che un’adeguata definizione legislativa dei principali aspetti del processo contabile ai fini del rispetto dei principi del giusto processo sia a tutt’oggi mancante è cosa nota a tutti. Anzi, si può ben dire che il legislatore abbia pasticciato molto, soprattutto con riferimento al cd. condono erariale ed al continuo inserimento di ipotesi che sembrano meramente sanzionatorie e che la Corte dei conti ha in parte potuto ricondurre all’interno del giudizio di responsabilità[17].
Era inevitabile, dunque, che in virtù della copiosa produzione giurisprudenziale dei giudici contabili, si formassero, sulle diverse tematiche già enucleate in apertura della presente riflessione, numerosi e non sempre univoci orientamenti. Faccio riferimento, rapidamente:
alla natura della cd. fase preprocessuale (in particolare all’applicabilità della sospensione feriale del termine per la presentazione delle deduzioni da parte del responsabile del danno (risolta positivamente dalla Corte dei conti, sezioni riunite, QM n. 1/2007 proprio in relazione all’art. 111 e 24) [18];
all’intervento iussu iudicis, che pone il non semplice problema della sostituzione del giudice al titolare dell’azione di responsabilità[19];
al cd. potere sindacatorio, in ordine al quale sono stati individuati almeno tre filoni giurisprudenziali: il primo, prevalente, in base al quale, seppure con svariate argomentazioni, la sindacatorietà del giudice contabile non è incompatibile con i principi del giusto processo; un secondo, minoritario, ascrivibile sostanzialmente alla sezione siciliana, in base al quale il potere sindacatorio del giudice contabile debba oggi «intendersi fortemente limitato, oltre che per effetto della riforma costituzionale del giusto processo, anche per la riforma del giudizio contabile che ha equiparato le posizioni della parte pubblica alla parte privata ed ha attribuito al p.m. contabile una gamma di poteri istruttori talmente ampi da escludere qualsivoglia intervento integratore da parte del giudice, finalizzato alla ricerca della prova, il cui onere non può non gravare su chi propone la domanda»; un terzo orientamento, intermedio, in base al quale l’art. 111, secondo comma, «comporta un ridimensionamento del c.d. principio sindacatorio, che va limitato all’esercizio di poteri istruttori ufficiosi, peraltro analoghi a quelli attribuiti dal c.p.c. al giudice ex art, 118 e 218», specificando che «il giudice contabile può intervenire solo al fine di integrare il materiale probatorio fornito dalle parti, con particolare riferimento alla acquisizione di quegli elementi probatori che non siano stati prodotti dalle stesse perché sottratti alla loro disponibilità»[20]: una sorta di richiamo al principio dispositivo con metodo acquisitivo proprio del processo amministrativo[21].

5) Recenti indicazioni ‘metodologiche’ della Corte costituzionale
E’ normale, allora, che entrino spesso in gioco le sezioni riunite della Corte, da un lato, e, dall’altro, che aumentino le questioni di legittimità portate innanzi alla Corte costituzionale che tuttavia, nella maggioranza dei casi, e proprio in relazione alla presenza di diversi orientamenti giurisprudenziali, si chiudono con pronunce di manifesta inammissibilità delle questioni proposte.
Mi sembra importante segnalare un esempio che ritengo significativo proprio perché riguarda l’ambito del potere sindacatorio del giudice contabile, in ordine al quale si è appena sottolineata la presenza di numerosi orientamenti tra loro contrastanti. Il Giudice delle leggi – chiamato a pronunciarsi con riguardo alla legittimità costituzionale dell’art. 14 del reg. proc., nella parte in cui consente al giudice contabile di ordinare al Procuratore (anche, secondo il diritto vivente) di integrare l’atto di citazione con riferimento ad alcuni profili della domanda, riguardanti l’elemento oggettivo del danno ed il nesso di causalità – con ordinanza 9 marzo 2007, n. 68, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione[22]. La Corte sottolinea che il giudice a quo ha evidenziato, in realtà, non un dubbio di costituzionalità, bensì una questione di mera interpretazione, così da utilizzare impropriamente il giudizio di legittimità costituzionale, che non è volto a fornire avalli alle interpretazioni dei giudici comuni, ai quali invece spetta scegliere, tra più interpretazioni possibili, quella conforme a Costituzione.
In altre parole, spetta all’interprete, che in questo caso è il giudice contabile, scegliere, ove siano date più interpretazioni non implausibili della norma, quella che (più) corrisponde al dettato costituzionale.
Ciò sta a significare che è essenziale, in un struttura così composita come quella del processo contabile, effettuare un’interpretazione costituzionalmente orientata che, a fronte della non unitarietà del modello processuale, inevitabilmente può giungere anche ad affermazioni interpretative di una certa audacia. Di questa opera interpretativa continua e paziente bisogna dare atto alla Corte dei conti, che nelle diverse sedi, utilizza, in sequenza, l’interpretazione estensiva, l’analogia legis, l’analogia iuris, fino a ricercare infine la risposta alla domanda avanzata direttamente nei principi generali dell’ordinamento.
D’altro canto, l’interpretazione finalistica delle norme, nell’ordinamento processuale, è una regola, per il carattere strumentale dell’ordinamento processuale medesimo, ben consacrato, come è noto, all’art. 156 del Codice di procedura civile. Ne consegue che, in questa materia, non potrebbe essere accettabile né un’interpretazione che si riduca ad uno sterile tecnicismo, che imponga, cioè il rispetto di armonie astratte non funzionali allo scopo del processo, che è l’effettività della tutela, né un’interpretazione esasperatamente letterale che sia volta a fare esplodere il sistema, evidenziando, cioè, le contraddizioni intrinseche e le disarmonie piuttosto che tendere a superarle[23].

6) Osservazioni conclusive.
Riprendendo, ora, la metafora iniziale si può affermare che Ulisse sia riuscito in qualche modo a salvarsi ed a risalire sulla sua zattera.
Tuttavia, in un ordinamento che, quale quello attuale, mi sembra ben lungi dal produrre la tanto auspicata riforma del processo contabile[24], il criterio della ‘interpretazione costituzionalmente compatibile’, insieme ad alcuni «punti fermi» che sembrano ormai solidamente raggiunti[25], possano consentire un buon ‘galleggiamento’, ma, certo, non sono idonei a proseguire la navigazione lungo una rotta che sia pienamente compatibile con i principi del giusto processo. Per di più, il rispetto di questi ultimi rimane un fatto interno alla giurisdizione contabile, posto che il sindacato giurisdizionale sulle pronunce della Corte dei conti è ammesso solo «per verificare che il giudice contabile non abbia emanato un provvedimento non riconducibile a quelli che, in astratto, ha il potere di emanare ovvero non abbia travalicato i limiti della c.d. “riserva di amministrazione”»[26].
E’ da chiedersi, allora, se l’interpretazione costituzionalmente compatibile sia sufficiente a risolvere i numerosi problemi rimasti ancora aperti, tra i quali: l’individuazione del dies a quo del termine prescrizionale che, soprattutto nei casi di occultamento doloso del danno, incidono sulla ragionevole durata dei tempi di perseguibilità; la possibile presenza, pur in assenza del vincolo del giudicato, del «vincolo dell’accertamento dei fatti materiali spesso avvenuto in un giudizio cui è rimasto estraneo il funzionario verso cui si procede in rivalsa»; la totale estraneità dal processo contabile dell’amministrazione danneggiata[27].
In attesa delle indicazioni del legislatore, non resta dunque che cercare, nella giurisprudenza della Corte costituzionale, altre indicazioni ‘di sistema’.
Emerge, allora, che «non esiste un principio costituzionale di necessaria uniformità di regolamentazione tra diversi tipi di processo»[28] e che «le soluzioni per garantire un giusto processo non devono seguire linee direttive necessariamente identiche»[29]; in definitiva, ciò sta a significare che il diritto processuale non può non atteggiarsi in forme diverse a seconda dei diritti che si vogliono tutelare ed è, fisiologicamente, un diritto disuguale. Ma emerge, con altrettanta forza, che ciascuna delle diverse forme previste per l’attuazione del contraddittorio e per l’esercizio dei diritti di azione e di difesa deve, oltre che possedere un’intrinseca ragionevolezza, essere preventivamente conosciuta dalle parti, affinché l’uguaglianza e la parità siano effettive e non affidate alla buona volontà del giudicante[30].
In conclusione, l’espressione «regolato dalla legge», da cui ha preso le mosse questa riflessione, sembrerebbe imporre una revisione di tutte quelle ipotesi nelle quali la tutela dei diritti sia integralmente affidata – come avviene nel processo contabile – prevalentemente alla elaborazione giurisprudenziale, apparendo comunque irrinunciabile che sia almeno garantita la preventiva conoscenza del meccanismo procedimentale; esiste, in altre parole, un significato minimo della espressione che deve essere riferito alla esigenza di una preventiva determinazione dei modi e delle forme di svolgimento del processo, compiuta non solo nell’ottica dell’effettività della tutela del convenuto, ma anche in quella della complessiva efficienza dello strumento rispetto alla eterogeneità degli interessi coinvolti[31].

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[1] V. F. FIGORILLI, Il giusto processo contabile, in La giurisdizione contabile. Dieci anni di attività della Corte dei conti in Umbria, Atti del Convegno di Perugia, 29-30 ottobre 2004, a cura di M.L. Campiani e L. Principato, Napoli, 2006, 121 ss.
[2] E’ questo il percorso seguito, ad esempio, da P. SANTORO, Il giusto processo contabile, in Foro amm. – Cons. St., 2002, II, 554 ss.
[3] Cfr., ad esempio, l’art. 1, commi 231-233, l. n. 266/2005 (legge finanziaria per il 2006), sulla definizione dell’appello contabile ad istanza di parte, o, come ormai comunemente si afferma, sul cd. ‘condono erariale’, disposizioni sull’interpretazione delle quali si sono pronunciate non solo le Sezioni riunite della Corte dei conti (cfr. n. 3/QM/2007, in www.corteconti.it), ma anche, e più volte, la Corte costituzionale (cfr., da ultimo, Corte cost., ord. 30 aprile 2008, n. 123, in www.lexitalia.it, n. 5/2008). Fortemente critico nei confronti delle richiamate disposizioni è A. CHIAPPINIELLO, “Condono erariale”, in Riv. Corte dei conti, n. 6/2006, 340; per l’analisi degli indirizzi giurisprudenziali in materia, v. S. IMPERIALI, La definizione dell’appello contabile ad istanza di parte e le sentenza della Corte costituzionale n. 183 e 184 del 2007 e delle Sezioni Riunite della Corte dei conti n. 3/QM del 2007, in www.amcorteconti.it; C. PINOTTI, La definizione del processo d’appello contabile su richiesta della parte, tra difficile inquadramento sistematico e dubbi di costituzionalità: prime riflessioni, in www.rivistacorteconti.it, n. 1/2006; L. VENTURINI, Il giudizio di responsabilità amministrativa a carico dei dipendenti e degli amministratori pubblici, in Giorn., dir. amm., 2007, 969 ss.). O, ancora, l’ipotesi sanzionatoria che la legge collega, in modo apparentemente automatico, alla violazione delle norme poste a vietare l’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento (cfr. art. 30, comma 15, l. 27 dicembre 2002, n. 289 – legge finanziaria per il 2003) e che invece è stata ricondotta dalla giurisprudenza contabile ad un vero e proprio giudizio di responsabilità amministrativa (cfr. Corte dei conti, Sez. riun., n. 12/QM/2007, ma anche Corte dei conti, sez. giursd. Umbria, 8 maggio 2007, n. 128/E.L./2007, entrambi in www.corteconti.it).
[4] Riprendendo la distinzione proposta da F. SAITTA, L’appello nel processo contabile. I. Profili sistematici, Napoli, 1999, 48 ss. in relazione alla diversità dell’oggetto del processo contabile. Sull’applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio di conto cfr., fra gli altri, M. ORICCHIO, Il giudizio di conto ed i principi del giusto processo. Rapporti tra giudizio di conto e quello di responsabilità, in www.amcorteconti.it, sottolinea che, essendo il giudizio di conto sostanzialmente un’attività di controllo generalizzato difficilmente compatibile con i principi del “giusto processo”, forse potrebbe essere più propriamente allocato presso le sezioni di controllo.
[5] M. RISTUCCIA, Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile, in Riv. Corte dei conti, 2000, n. 1, IV, 200.
[6] Così P. MADDALENA, Il principio del giusto processo e la graduazione della colpa nella responsabilità amministrativa, in Cons. Stato, 2000, II, 2068
[7] P. SANTORO, Terzietà del giudice e poteri sindacatori nel processo contabile, in Riv. Corte dei conti, 2001, 4, 238; F. SAITTA, L’istruttoria nel processo contabile nello spirito del novellato art. 111 della Costituzione, ivi, 2005, 6, 355.
[8] S. CHIARLONI, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, in Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, a cura di M.G. Civinini e C.M. Verardi, Milano, 2001, 13 ss.; nello stesso senso A. DIDONE, La Corte costituzionale, la ragionevole durata del processo e l’art. 696 c.p.c., in Giur. it., 2000, 1127, 1128-1129
[9] V., ad es., G. COSTANTINO, Il giusto processo di fallimento, in La tutela dei crediti nel giusto processo di fallimento, a cura di A. Didone e P. Filippi, Milano, 2002, 16.
[10] V., ad esempio, F.A.CAPPELLETTI, Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale (Art. 24 Costituzione e “due process of law clause”), in Giur. cost., 1961, 1284, 1286 ss.; Corte cost., 31 maggio 1996, n. 177, in Foro it., 1996, I, 2278.
[11] G. VIGNERA, Il “giusto processo” nell’art. 111, comma 1, Cost.: nozione e funzione, in www.ambientediritto.it/dottrina.
[12] A. PROTO PISANI, Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, 656.
[13] A differenza dell’art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, proclamata dall’Assemblea Generale delle N.U. il 10 dicembre 1948, dell’art. 6 della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, siglata a Roma il 4 dicembre 1950, e dell’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, approvato dall’Assemblea Generale delle N.U. il 16 dicembre 1966. Per l’analisi della giurisprudenza della Cedu in materia di processo equo, Cfr., M. PACINI, Il diritto ad un processo equo, in Giorn. dir. amm., 2007, 601 ss.
[14] Nell’evidente impossibilità di effettuare in questa sede un’analisi approfondita dei singoli principi così come definiti ed applicati dalla Corte costituzionale nell’ambito delle ‘giurisdizioni amministrative’, ivi compresa quella contabile, si rinvia a M. RENNA, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina del processo amministrativo tra autonomia e “civilizzazione”, in Diritto amministrativo e Corte costituzionale, a cura di G. Della Cananea e M. Dugato, Collana Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana, Napoli, 2007, 505 ss.; più in particolare, sul tema dell’indipendenza e della imparzialità strutturale, op. ult. cit. 515-525 e sul tema della indipendenza ed imparzialità funzionale, op. ult. cit., 525-528.
[15] In www.cortecostituzionale.it.
[16] Afferma A. PROTO PISANI, op. cit., 657 ss.: Non si può «liquidare come irrilevante questa espressione e dire che sarebbe perfettamente in regola con la riserva di legge (che certo la norma prevede) una disciplina del processo rimessa nella sua massima parte dal legislatore al potere discrezionale, conformativo del giudice [ … ] Esiste identità tra giusto processo regolato dalla legge e cognizione piena, cioè predeterminazione legale delle forme e dei termini, nonché corrispondenti poteri, doveri e facoltà processuali delle parti e del giudice relativi: a) alle allegazioni in punto di domande, eccezioni, fatti che ne costituiscono il fondamento (163, 167, 183, 184, 345 rito ordinario e 414, 416, 420, 437 rito lavoro); b) ai meccanismi di conoscenza del fatto: quindi tipicità dei mezzi di prova precostituiti e costituendi, predeterminazione delle modalità di assunzione delle prove nel processo nonché dei soggetti su iniziativa dei quali le prove possono essere acquisite al processo (2697-2739 c.c.; 115-118; 191-266, 421 c.p.c.); c) ai termini a difesa delle parti nella fase introduttiva del processo, nel corso del suo svolgimento, nella fase decisoria (163 bis, 415, 5° e 6° co., 181, 189, 208, 244, 420, 6° e 7°, 190, 429, 2° co., cpc). [ … ]. Quindi cognizione piena = predeterminazione legale delle forme e dei termini dell’intero processo (e non solo generica previsione della convocazione delle parti, della loro facoltà di prova, dell’obbligo di motivazione, della congruità dei termini per impugnare; né, tantomeno, solo svolgimento in concreto del processo secondo prassi rispettose del contraddittorio) controllabilità in iure della massima parte del processo di formazione del convincimento del giudice».
[17] Cfr., supra, quanto affermato alla nota n. 3.
[18] Cfr., sul punto, la Relazione introduttiva del Procuratore regionale della Corte dei conti, Agostino Chiappiniello, all’odierno Convegno. Alcuni dei problemi di compatibilità tra la fase preprocessuale e l’art. 111, Cost. sono stati analizzati da A. LOIODICE, Il giusto processo nella fase preprocessuale, in Amm. cont., 2002, 36 ss. La Corte costituzionale, con sentenza 4 dicembre 2002, n. 513 (in Giur. cost., 2002, 4248 ss.) ha affermato che le esigenze di rispetto del contraddittorio sono pienamente operanti anche rispetto alle fasi procedimentali preparatorie. Sul punto G. FARES, Prime applicazioni dei principi del giusto processo al giudizio di responsabilità amministrativa, in Giur. cost., 2003, 1083 ss.; S. RAIMONDI, Il giusto processo contabile, in Amm. cont., 2002, 29 ss. e sp. 31.
[19] V. S. IMPERIALI, L’ordinanza della Corte costituzionale n. 261 del 2006 e l’intervento iussu iudicis nel giudizio di responsabilità amministrativa, in www.amcorteconti.it.
[20] Le frasi tra virgolette sono di F. SAITTA, L’istruttoria del processo contabile nello spirito del novellato art. 111 della Costituzione, in Riv. Corte dei conti, 2005, 6, IV, 345 ss. e spec. 352; nell’impossibilità di effettuare una ricognizione completa della copiosa produzione dottrinale in materia di potere sindacatorio si rinvia a G. ALBO, Il potere sindacatorio del giudice contabile nel giudizio di responsabilità amministrativa: dalla tradizione, al “giusto processo” dell’articolo 111 della Costituzione, in www.amcorteconti.it ed alle indicazioni bibliografiche ivi contenute. La tematica implica anche quella della ‘giusta azione’ nel processo contabile; sul punto, cfr. G. COSTANTINO, L’azione processuale contabile nell’assetto del giusto processo, in Amm. contabilità, 2002, 1 ss.; A. CIARAMELLA, Il «giusto» processo contabile come effetto di una «giusta» citazione in giudizio, in Riv. Corte dei conti, 2000, 1, IV, 227 ss.
[21] La tematica del giusto processo contabile potrebbe essere di essere meglio approfondita proprio ‘in parallelo’ con quella del giusto processo amministrativo; nell’impossibilità di effettuare, qui, un siffatto tipo di analisi, sembrano comunque indispensabili alcuni fondamentali riferimenti bibliografici: A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto – Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, VII ed., Torino, 2008, 93 ss., F. G. SCOCA, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, II ed., Torino, 2006, 141 ss.
[22] In www.cortecostituzionale.it; così come le analoghe ordinanze n. 299, n. 114, n. 64 e n. 28 del 2006; n. 420 e n. 306 del 2005.
[23] E ciò soprattutto se si considera la tendenza ‘espansiva’ della giurisdizione della Corte dei conti, la quale dovrebbe poter avvenire «in un quadro processuale e costituzionale praticabile» (cfr. S. RISTUCCIA, D. VISCOGLIOSI, Giurisdizione della Corte dei conti e giusto processo secondo Costituzione: un puzzle in componibile?, in queste istituzioni, n. 144/2007, 71 ss. e spec. 87).
[24] Sulle cui possibili linee si rinvia a G. VERDE, Il giudizio di responsabilità amministrativa: lineamenti di una riforma alla luce dei principi del giusto processo, in Atti del Convegno di Varenna 2005, Milano, 2006, 233 ss.; M. SCIASCIA, Le garanzie nel processo contabile tra insufficienze legislative ed incertezze giurisprudenziali, in www.amcorteconti.it.
[25] I «punti fermi» ai quali si fa riferimento nel testo sono quelli individuati da P. SANTORO, La Corte costituzionale ed il giusto processo contabile, in Foro amm.- Cons. St., 2007, 799 ss. e sp. 808-811.
[26] Cass., sez. un., 25 gennaio 2006, n. 1378, in www.lexitalia.it, n. 1/2006.
[27] P. SANTORO, La Corte costituzionale ed il giusto processo contabile, cit., 811-812.
[28] Corte cost., 28 luglio 2000, n. 401, in www.cortecostituzionale.it.
[29] Corte cost., 15 ottobre 1999, n. 387, in www.cortecostituzionale.it.
[30] G. COSTANTINO, La tutela giurisdizionale dei diritti al trattamento dei dati personali, in www.privacy.it.
[31] «In riferimento al processo contabile e, in particolare, a quello per danno erariale, la Novella costituzionale sembra aprire la strada ad una valutazione complessiva delle efficienza dello strumento: si tratta di mettere a confronto il numero delle azioni con quello delle condanne, l’ammontare dei danni richiesti con quello dei danni liquidati, quest’ultimo con le somme effettivamente recuperate all’erario e con l’ammontare delle spese liquidate dalle amministrazioni in favore dei convenuti vittoriosi [ … ] appare corretto ritenere che il combinato disposto dell’art. 97 con il novellato art. 111 Cost., imponga di verificare l’efficienza del processo contabile in riferimento ai costi ed ai benefici economici per l’erario. Il che, evidentemente, apre prospettive non immediatamente valutabile, ma, almeno, meritevoli di attenzione» G. COSTANTINO, L’azione processuale contabile nell’assetto del giusto processo, cit., 28.

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

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1. Premessa: verso un sistema risarcitorio e sanzionatorio dell’inefficienza e della diseconomicità
2. La valutazione di convenienza economica del modello societario: a) la società “insincera”; b) la costituzione ; c) la ricapitalizzazione
3. L’inefficienza e la diseconomicità della gestione aziendale: strumenti di reazione del socio pubblico, poteri di governance e di controllo
4. Dalla sindacabilità (limitata) del merito delle scelte amministrative discrezionali alla sindacabilità (limitata) delle scelte imprenditoriali pubbliche

1. Se non si vuole correre il rischio di svuotare di significato le ormai numerose affermazioni di principio che il legislatore – anche in relazione all’avvertita esigenza di dare attuazione concreta al principio costituzionale di “buon andamento” della p.a. (art. 97 Cost.) – sta facendo a partire dal 1990[1] circa la necessità del conseguimento degli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità[2] anche da parte del settore pubblico e del perseguimento del modello della “gestione per risultati” e non ”per atti” da parte di una amministrazione realmente moderna e adeguata agli standard europei, occorre riempire di contenuti immediatamente precettivi le innovative disposizioni che, ormai da tempo, hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento, anche e soprattutto sul piano della tutela giurisdizionale (delle pubbliche finanze) e, dunque, delle responsabilità dei singoli, occorre cioè affrontare seriamente il problema dell’introduzione di un sistema risarcitorio e sanzionatorio dell’inefficienza e della diseconomicità nel settore pubblico.
In particolare, l’esigenza di garantire efficienza, efficacia e economicità anche in questo settore, tradizionalmente territorio delle valutazioni di legittimità, ha finito per conformare la stessa attività amministrativa, finalizzando l’azione dei suoi organi e funzionalizzandone i relativi poteri. Presupposto di questa trasformazione è stata indubbiamente l’affermazione e la tendenziale attuazione del principio di separazione tra atti di indirizzo (propria degli organi di governo) ed attività di gestione (affidata alla dirigenza amministrativa), affermato a partire dal d. lgs 29 del 1993, oggi confluito nel d. lgs. 165/2001 (e s.m.i.), con il corollario della corrispondente responsabilità dirigenziale per il mancato conseguimento dei risultati (art. 21 d.lgs. 165/2001), dal cui presupposto discende anche l’attuale assetto rigidamente ripartitorio delle responsabilità amministrative dei dirigenti e degli amministratori pubblici e tutta l’impostazione del sistema dei controlli interni ex d. lgs 286/99 (strategico e di gestione) fino ad arrivare al corollario, necessario sul fronte esterno del rapporto con i fruitori dei servizi, dell’introduzione di strumenti di verifica del grado di soddisfazione degli utenti (efficacia percepita) e connessi rimedi o sanzioni (codificati nelle “Carte di servizi”).
Si è così venuta affermando l’idea di una amministrazione orientata al risultato (performance oriented), idea che trova la sua definitiva consacrazione normativa nell’art. 1, comma 1, della l. 241/90 (in questa parte non modificata dalla novella del 2005) secondo cui “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia…”, nonché nel principio di prevalenza dell’efficacia dell’azione amministrativa (intesa come raggiungimento dello scopo) sulla regolarità formale-procedimentale: in applicazione di questo principio, che potremmo definire di “conservazione degli atti” amministrativi il nostro ordinamento, con una disposizione moderna, pur se ricognitiva di un principio di civiltà giuridica, non ammette l’annullabilità del provvedimento per vizi procedimentali o formali qualora lo scopo dell’atto sia stato comunque raggiunto (artt. 21octies e 21 nonies della l. 241 del 1990, con le modifiche introdotte dalla l. 15 del 2005).
Proprio in virtù di tali specifiche previsioni di legge, detti criteri (in particolare, quello di economicità), che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’art. 97, primo comma, Cost., hanno acquistato dignità normativa, assumendo rilevanza sul piano della legittimità (e non della mera opportunità) dell’azione amministrativa (così Cons. Stato, Sez. 6^, 847/02; Sez. 4^, 6684/02 e già: Cons. Stato, Sez. 5^, 4 novembre 1996, n. 1293; Sez. 5^, 22 novembre 1996, n. 1396); con importanti conseguenze in tema di legittimità e di liceità dell’attività amministrativa: la verifica della prima non può più prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obbiettivi conseguiti e i costi sostenuti e, come insegna la Corte di Cassazione nella fondamentale sentenza a Sezioni Unite n. 14488 del 29 settembre 2003, “la violazione dei criteri di economicità assume rilievo anche nel giudizio di responsabilità, dal momento che l’antigiuridicità dell’atto amministrativo costituisce un presupposto necessario della “colpevolezza” di chi lo abbia posto in essere”.
Essendo ormai assunti tra i requisiti normativi che regolano l’attività amministrativa anche i criteri “economicità” e di “efficacia”, deve ritenersi che rientri tra i poteri della Corte dei conti, nell’ambito del giudizio di responsabilità, anche quello di verificare la ragionevolezza dei mezzi impiegati in relazione agli obbiettivi perseguiti, dal momento che anche tale verifica è fondata su valutazioni di legittimità e non di mera opportunità (ancora Cass. SS. UU. n. 14488/2003).
Alcuni recenti segnali, sul piano delle tendenze dell’evoluzione normativa, mostrano come in realtà, pur cambiando i parametri di valutazione e ponderazione degli interessi tutelati dall’ordinamento amministrativo, si tratta pur sempre di valori codificabili, anche perchè, come abbiamo accennato, già costituzionalizzati (art. 97), per cui sembra solo differito il momento dell’introduzione legislativa di un vero e proprio sistema risarcitorio e sanzionatorio dell’inefficienza e della diseconomicità amministrativa e gestionale, necessario, tra l’altro, per far fronte alle sempre più pressanti richieste dei cittadini e dell’opinione pubblica di maggiore efficienza, economicità e efficacia della cosa pubblica, qualunque sia il suo modulo organizzatorio. Indicative di questo percorso (già tracciato e da completare) e di questa acquisita consapevolezza erano alcune disposizioni contenute in un recente disegno di legge governativo (“Modernizzazione della pubblica amministrazione e riduzione degli oneri burocratici”[3], il quale introduceva innovativamente alcune specifiche sanzioni per l’inefficienza procedimentale e gestionale. In particolare, sul presupposto che la durata del procedimento sia uno dei (principali) parametri di efficienza per una pubblica amministrazione moderna e ferma restando la tutela risarcitoria tout court, veniva prevista un’ulteriore forma di ristoro patrimoniale “a titolo sanzionatorio del mero ritardo” “nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi” e poiché, tra l’altro, era anche previsto che il relativo pagamento disposto a favore del soggetto istante venisse comunicato alla competente Procura regionale della Corte dei conti, sussistendo tutti i presupposti della responsabilità amministrativa, il responsabile del ritardo procedimentale poteva essere convenuto in un giudizio amministrativo dal Pubblico Ministero contabile.
Analogamente, veniva aggiunta una ipotesi di responsabilità dirigenziale per gravi e reiterati ritardi procedimentali, nonché per (grave e reiterata) violazione di obblighi documentali ed informativi e dell’obbligo di non aggravamento del procedimento, con previsione della sanzione personale della decurtazione del trattamento economico accessorio (si aggiungeva il comma 1bis all’art. 21 d.lgs. 165/01).
Anche sul fronte della gestione dei servizi di pubblica utilità si introduceva (con l’aggiunta dell’art. 29 bis alla legge n. 241 del 1990) una forma di responsabilità gestionale esterna (nei confronti dell’utenza) con relativa sanzione in forma di indennizzo automatico e forfettario (sempre ferma restando la tutela risarcitoria), che andava a colpire l’inefficienza nell’erogazione dei pubblici servizi da parte di soggetti pubblici e privati, in particolare per il mancato rispetto degli standard di qualità e quantità definiti e pubblicati nelle carte dei servizi (eventualmente anche mediante forme di autotutela negoziale a favore del consumatore: detrazione dell’indennizzo dalla fattura).
E’ del tutto evidente che in questa nuova e diversa prospettiva (già presente in nuce nel sistema e sviluppata nell’iniziativa normativa di cui si è appena detto), lo spostamento del baricentro del sistema organizzatorio e gestionale dei pubblici poteri verso i modelli di tipo imprenditoriale (enti pubblici economici e S.p.A. pubbliche) e verso i “risultati”, l’obiettivo dell’economicità della gestione, l’attenzione al momento dell’ottimizzazione delle risorse disponibili, la valutazione dell’azione amministrativa in termini di costi-benefici ed il monitoraggio continuo sulla rispondenza dei risultati conseguiti, – non solo di tipo economico-finanziario – agli obiettivi prefissati, costituiscono non più mere affermazioni di principio o soltanto criteri guida per l’effettuazione delle nuove forme di controllo sulla gestione della cosa pubblica (cfr. il d. lgs n. 286/1999), ma contenuti immediati e concreti della responsabilità amministrativa, dirigenziale e gestionale (da prestazione). A questi principi corrispondono, difatti, in maniera diretta numerosi e ben tipizzati obblighi di fare, di agire nell’interesse pubblico, che, a ben vedere, è anche e soprattutto interesse della collettività al raggiungimento dei risultati dell’efficacia e dell’economicità della gestione e dell’ottimizzazione delle risorse disponibili, risultati che si realizzano, oltre che attraverso programmi di contenimento della spesa pubblica, anche attraverso la massimizzazione delle entrate, la valorizzazione delle partecipazioni pubbliche e, dunque, per quanto rileva in questa sede, attraverso la oculata e sana gestione dei rapporti con le società partecipate, che devono rappresentare per l’ente pubblico una opportunità di investimento e uno strumento operativo redditizio – da utilizzare per migliorare efficienza ed economicità nella resa dei servizi ai cittadini-utenti – non risolversi in una fonte di sprechi e di sperpero di risorse finanziarie (soprattutto sotto forma degli oneri derivanti dalla gestione della struttura e dal pagamento dei gettoni di presenza o indennità varie ai componenti degli organi di amministrazione), quando non una tecnica di aggiramento dell’obbligo di assunzione del personale tramite concorsi e dei vincoli stabiliti dalla normativa di derivazione comunitaria nelle procedure di selezione del contraente (anche se su quest’ultimo aspetto la giurisprudenza comunitaria sta arrivando a importanti conclusioni in tema di attrazione del modulo gestionale privatistico alla disciplina pubblicistica [4]).

2. Ciò premesso, va ricordato che, anche storicamente, le società pubbliche sono nate proprio per aumentare l’efficienza, l’efficacia, l’economicita’ dei servizi da erogare, attraverso l’adozione di forme più flessibili, elastiche di organizzazione e gestione delle attività, in modo da ottenere il risultato dell’autonomia tecnico-operativa dell’organismo, senza nel contempo perderne il controllo, grazie al regime ed agli istituti civilistici della responsabilità degli amministratori (di tipo compensativo), ulteriormente rafforzati dalla recente riforma delle società per azioni (d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, e successive modificazioni)[5].
La maggiore semplicità operativa (rispetto al modello organizzatorio pubblicistico tradizionale) rileva anche nei rapporti con i terzi, in virtù dell’applicazione della normativa societaria in materia di rappresentanza delle società, di pubblicità degli atti sociali, di valutazione del bilancio, di integrità del patrimonio sociale, senza contare, dal punto di vista auto-organizzativo, che gli atti statutari sono modificabili con semplice decisione dell’assemblea.
Alla flessibilità e semplificazione della gestione operativa, si aggiunge, sul fronte interno, nei rapporti con il socio pubblico, il vantaggio derivante dal fatto che nel complesso i poteri che spettano all’azionista pubblico risultano molto maggiori di quelli esercitati,ad esempio, nello schema tipico dell’ente strumentale, da un ministro vigilante, anche per ciò che attiene, nel bene e nel male, al grado di ingerenza politica esercitabile da parte dei responsabili degli enti-soci, che appare particolarmente intensa sulla società partecipata (soprattutto se in house o di maggioranza), anche maggiore di quella presente nel sistema delle partecipazioni statali, nelle quali il livello decisionale politico raggiungeva gli enti di gestione e alcune società “di primo livello”, ma risultava poi debole sulle società operative.
a) Ciò che sin dall’esordio del nuovo modello societario venne messo in luce è il suo carattere ambiguo, ambivalente, tanto da far parlare delle società pubbliche come di società “insincere” (Ascarelli) o della “farisaica adozione del modello societario” (Irti), e ciò per diverse ragioni: in primo luogo, per l’assenza di rischio di impresa (evidente in particolare nelle società in house), comunque fortemente ridotto per l’assenza di concorrenza, ma anche per altri fattori connessi ai meccanismi traslativi dei rischi economici e, in particolare, delle perdite derivanti dalle attività sociali (per ricapitalizzazioni, aiuti vari, anche sotto forma di fideiussioni ex art. 207 TUEL, ecc.), che ne facevano e ne fanno in ogni caso una società di diritto privato diversa dalle altre (e quindi difficilmente definibile di “diritto comune”), esposte come sono queste ultime ai rischi tipici dell’esercizio dell’attività di impresa, in cui la concorrenza è fonte virtuosa di vantaggi in termini di competitività aziendale e di sistema socio-economico complessivo, ma anche di sempre possibili drammatiche uscite dal mercato. Ma società pubblica insincera anche per la ricordata commistione tra pubblico e privato, tra politica e gestione, dato che l’ente pubblico nomina i propri rappresentanti nell’assemblea dei soci e, in base allo Statuto (ex 2449 c.c.), anche uno o più componenti del consiglio di amministrazione[6] e, in tal modo, il potere politico finisce per esercitare o contribuire ad esercitare poteri di amministrazione (e la separazione pubblicistica tra direzione-indirizzo e gestione ?), con l’ulteriore conseguenza negativa di ritenere così assolti i suoi compiti di socio, finendo per delegare di fatto il controllo della società partecipata ai propri rappresentanti così nominati (mentre socio è l’ente in quanto tale, rappresentato dai suoi vertici istituzionali)[7].
Il carattere insincero della società pubblica si rivela anche sul piano della valutazione sostanziale dei risultati aziendali, sul piano dunque dell’efficienza e dell’economicità, dato che si è da subito registrato, anche in questi organismi come negli enti pubblici, un fenomeno, strettamente connesso all’ingerenza del livello decisionale politico di cui si è appena detto, di sviamento dai fini societari pubblici, con effetti perversi di mala gestione societaria che contrastano fortemente con l’analogo modello privatistico puro (in cui le ferree logiche del profitto spingono naturalmente ad aumentare continuamente i livelli di performance).
In realtà, la strada da seguire, anche in questo campo, non passa né per l’adozione generalizzata pervicace ed aprioristica del modello societario, di per sé strumento organizzativo neutro, né positivo né negativo, o per il suo abbandono antistorico ed altrettanto immotivato, ma attraverso una necessaria rimeditazione delle ragioni alla base della scelta di ricorrere a tale modello, da basare su rigorose analisi di economicità, efficienza ed efficacia, che portino all’assunzione consapevole delle decisioni in materia societaria e che siano finalizzate a realizzare (se non utili) utilità e vantaggi, non solo di natura economica (dipende dal tipo di società e di attività), per l’ente e la collettività (una società pubblica “sincera”, dunque).
Va precisato che la valutazione di efficienza ed economicità, che va fatta con riferimento sia alla fase iniziale della vita della società (la costituzione) che alla fase intermedia (capitalizzazione) ed alla fase finale (scioglimento), passando per i singoli atti di gestione, può rilevare a livello di responsabilità amministrativa sotto due profili generali: come omessa vigilanza dell’ente-socio attraverso i suoi rappresentanti nominati negli organi sociali o i titolari degli uffici ed organi competenti dell’ente medesimo, ovvero come responsabilità diretta e commissiva degli amministratori della società e ne rappresenta, probabilmente, il limite ideale contenutistico sul piano della tutela risarcitoria. [8]
b) Per quanto riguarda la valutazione di convenienza iniziale del modello societario, occorre esaminare la decisione dell’ente di costituire la società, premettendo che l’ente pubblico che si fa socio, diviene per ciò stesso imprenditore e che dunque la delibera, ad esempio di consiglio comunale, di costituzione della società costituisce, insieme atto di autonomia privata e attività amministrativa di natura discrezionale.
Siffatta decisione è soggetta in quanto tale ad un sindacato (che va necessariamente riportato al momento in cui la decisione è stata presa, ex ante) ed ha ad oggetto non tanto gli elementi estrinseci e formali (tipici della veste amministrativa che essa assume), quanto l’effettiva convenienza economica della decisione costitutiva, la quale andrà esaminata in base alla congruità della motivazione della delibera (le ragioni di diritto e di opportunità che costituiscono l’iter logico-giuridico seguito), alla sussistenza di documenti tecnici di supporto, quali un piano economico-finanziario e un piano industriale, accompagnati da una approfondita analisi costi-benefici e dalla valutazione comparativa delle diverse alternative possibili (affidamento del servizio in concessione, affidamento diretto tramite gara pubblica)[9].
Questo atteggiamento rigoroso già nella fase costitutiva si giustifica in quanto la decisione di dar vita ad una società pubblica espone immediatamente l’ente a significative conseguenze sul piano economico e di bilancio dato che rilevanti sono i costi generali del modello societario, sotto forma di spese di costituzione, compensi agli organi sociali, spese di funzionamento, ecc. (ovviamente variano a seconda della natura della società e del suo dimensionamento anche in termini di capitale sociale), mentre va dimostrata in concreto, caso per caso, l’effettiva convenienza economica della scelta del modello societario.
E che si tratta di costi non del tutto secondari nel quadro complessivo della gestione di un ente, ad esempio comunale medio-piccolo, è dimostrato dalla (contro)-tendenza attuale nel senso di imporre alcuni limiti alle società pubbliche, proprio a partire dal numero degli amministratori, dai loro compensi e dalle limitazioni delle attività imprenditoriali: si vedano ad esempio le norme in materia di esclusività dell’oggetto sociale e le limitazioni all’attività extraterritoriale poste dall’art. 13 d.l. n. 223 del 4 luglio 2006, conv. in l. n. 248 del 4 agosto 2006[10], o quelle in materia di riduzione dei componenti dei consigli di amministrazione e dei relativi compensi introdotte dalla legge finanziaria per il 2007 e, in parte, per il 2008 (legge n. 296/2006, art. 1, commi 465 e 466 e da 725 a 736, e legge 244/2007, art. 3, commi da 43 a 51).
c) La medesima esigenza di ben ponderare la convenienza economica di (continuare ad) investire pubbliche risorse in una compagine societaria, si ripropone nel momento in cui l’ente pubblico si appresta a porre in essere operazioni di capitalizzazione, quando il capitale sociale scenda sotto la soglia legale minima (art. 2447 c.c. e art. 2327 c.c.), mediante riduzione e contestuale aumento del capitale medesimo, esigenza di capitalizzazione che spesso è causata da continue e gravi perdite di esercizio, con conseguente riduzione del capitale sociale disposto ex art. 2446 c.c. e necessità, qualora si scenda al di sotto del limite legale, di riportare il capitale al di sopra di detta fatidica soglia.
Anche in questo caso occorre porsi il problema del limite alla capitalizzazione reiterata da parte del socio pubblico di maggioranza della società partecipata, in base ad una doppia valutazione, da un lato, di convenienza economica della decisione e, dall’altro, di permanenza dell’interesse pubblico alla continuazione dell’attività della società (che ben può sussistere anche in presenza di perdite di esercizio, in caso ad esempio di erogazione di servizi pubblici necessari alla collettività).
Quel che è certo è che, in ogni caso, occorre una preventiva approvazione di un serio piano industriale di risanamento della società tale da consentire di affrontare e risolvere i problemi di natura strutturale, di certo non risolvibili attraverso semplici ricapitalizzazioni, capaci di far fronte alle sole situazioni congiunturali[11].
Anche la giurisprudenza contabile si è posta il problema, affermando, ad esempio, la responsabilità dei componenti di un consiglio comunale che non avevano ravvisato l’assoluta disutilità economica dell’intervento di ricapitalizzazione per l’inidoneità della società stessa a raggiungere gli obiettivi di interesse pubblico statutariamente previsti, in base ad una valutazione di utilità-disutilità che va riportata ovviamente ex ante al momento di assunzione della delibera di ricapitalizzazione (Sez. Giur. Marche n. 492 del 12 luglio 2005).
Sulla base del piano industriale verrà presa la decisione di nuova capitalizzazione, ovvero si prospetteranno altre soluzioni: la trasformazione ex art. 2447 c.c. (ove possibile) ovvero, extrema ratio, ma pur ratio, lo scioglimento della società (art. 2484 cc: scioglimento e liquidazione), con contestuale deliberazione di proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori in caso di ritardo o omissione nell’accertamento della sussistenza di una causa di scioglimento o nell’emissione dei provvedimenti previsti dal terzo comma dell’articolo 2484 c.c. (come prevede l’art. 2485 c.c.)[12].
In conclusione sul punto, dinanzi ai momenti di crisi della società pubblica, per perdite di esercizio ricorrenti od altro, occorre sempre domandarsi, come farebbe qualsiasi imprenditore oculato, se vi è convenienza nella ricapitalizzazione, o invece nella trasformazione o, addirittura, nello scioglimento e liquidazione della società; e la risposta a questa spesso ricorrente domanda deve essere fornita in base ad un’analisi comparata dei costi e dei benefici delle diverse soluzioni, nonché in base ad un serio piano finanziario di risanamento e ad un business plan che indichi chiaramente quali sono le prospettive dell’azienda.

3. Questa drammatica decisione può essere evitata utilizzando al meglio gli strumenti di reazione preventiva previsti dall’ordinamento a favore del socio (pubblico), tanto più se di maggioranza, a partire dall’azione di responsabilità (deliberata dall’assemblea o dai soci che rappresentino 1/5 o 1/20 del capitale) contro gli amministratori (o i consiglieri di gestione nel sistema dualistico, ex art. 2393 cc., 2393 bis, 2409 decies), dall’azione dei singoli soci (azione individuale ex art. 2395 c.c., nella Srl ex art. 2476 co. 3 cc), dalla revoca degli amministratori e sindaci.
Esistono poi tutta una serie di regole e procedure in grado di garantire un livello soddisfacente di efficienza ed economicità nella gestione societaria (indicate sinteticamente con l’espressione “strumenti di governance e controllo”), che andrebbero utilizzate nelle società pubbliche più spesso di quanto non accada oggi (specialmente, in quelle a partecipazione comunale), poteri di governo, che, tanto più in una società c.d. in house, o a partecipazione totale e, in parte, maggioritaria, possono effettivamente indirizzare e correggere in corsa gli andamenti gestori della società, prevenendo le perdite di esercizio e i conseguenti scenari. Si pensi alle direttive emanate dal socio maggioritario, anche se, quanto all’efficacia, certamente la loro inosservanza non è in grado, per ciò solo, di fondare una azione di responsabilità contro gli amministratori (a meno che le finalità pubbliche non coincidano con lo scopo sociale) e ciò in quanto la gestione dell’impresa costituisce attività esclusiva degli amministratori e non del socio, sia pure maggioritario (2380 bis c.c.), i quali amministratori sono tenuti a curare solo l’interesse sociale, non quello del socio.
Ulteriori strumenti più stringenti e sofisticati di controllo da parte del socio pubblico sono, oltre alla nomina dei propri delegati e all’approvazione del bilancio, il contratto di servizio[13] e l’approvazione di varie tipologie di rendicontazione periodica (report contabili o rapporti di gestione, report sui risultati economico-finanziari), senza tacere delle verifiche e degli audit specifici da parte di soggetti incaricati dagli enti locali e delle analisi dei bilanci.
A livello organizzativo, inoltre, è importante sottolineare la necessità dell’istituzione di una struttura nell’ambito dell’ente (una sorta di Ufficio “Rapporti con le società partecipate”) a cui facciano capo tutti i rapporti con le (spesso numerose) società partecipate, in modo da avere sotto controllo l’andamento complessivo delle partecipazioni e da realizzare un unico riferimento, per di più specializzato, per l’istruttoria delle decisioni che devono assumere gli organi di vertice dell’ente (ad esempio in tema di ricapitalizzazione o trasformazione), per la definizione dei contenuti delle direttive rivolte alla società e anche per il monitoraggio delle prestazioni oggetto dei contratti di servizio.
In questa stessa ottica, di sistema, ma traslata sul piano più squisitamente contabile, appare ormai indifferibile l’adozione obbligatoria e generalizzata dello strumento rappresentativo del bilancio consolidato[14] da parte dell’ente-socio, che dia conto analiticamente dei dati contabili attivi e passivi di ciascuna società, strettamente collegati allo stato delle finanze dell’ente, in modo da evitare situazioni contabili falsate in cui, ad esempio, sia possibile nascondere le perdite di una società nelle pieghe del bilancio dell’ente: “i risultati delle società a partecipazione pubblica totalitaria o maggioritaria in termini di ammontare di spese e di debito devono essere conteggiati insieme a quelli dell’ente pubblico che detiene la partecipazione poiché, in caso contrario, quest’ultimo potrebbe trovarsi, contemporaneamente, da un parte in una situazione di sostanziale pareggio di bilancio e sana situazione finanziaria e, dall’altra, essere azionista di una società di capitali gravata di ingenti debiti, dei quali dovrebbe comunque rispondere in modo illimitato se azionista unico o pro-quota se azionista di maggioranza”[15].
Così come, infine, deve essere valorizzato il ruolo del collegio sindacale (artt. 2397 e ss. c.c. per le spa), il quale (art. 2403 c.c.) vigila sull’osservanza della legge e dello statuto e, in particolare, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione – cioè, a ben vedere, proprio sull’efficienza, sull’efficacia e sull’economicità della gestione – in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società (efficienza sul piano interno) e sul suo concreto funzionamento (efficacia). Tra l’altro, sul piano dei poteri (2403 bis c.c.), il collegio sindacale può disporre ispezioni, richiedere notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, scambiare informazioni con gli organi omologhi delle società controllate.

4. La questione fondamentale che si pone a questo punto è se ed in che limiti sia possibile valutare l’efficienza e l’economicità di una società pubblica, oltre che nei momenti fondamentali della vicenda societaria (nascita, crisi, morte), con riferimento ai singoli atti della gestione, se cioè sia ipotizzabile, accanto e parallelamente ad un sindacato della Corte dei conti sulla sana gestione dell’amministrazione pubblica, un sindacato sulla sana gestione societaria, tenuto conto che tale ipotesi si scontra frontalmente con il principio di insindacabilità nel merito delle scelte imprenditoriali, in maniera del tutto speculare (mutatis mutandis, ovviamente), sul fronte pubblicistico, all’analogo limite costituito dall’insindacabilità nel merito delle scelte amministrative discrezionali.
Tale valutazione si articola in astratto su un profilo esterno, come vaglio di efficienza, efficacia ed economicità dell’attività o del servizio reso alla collettività dalla società pubblica, e su un profilo interno, come analisi della capacità di (auto)-organizzazione e gestione dei fattori produttivi (capitali finanziario, risorse strumentali ed umane, ecc.).
Sotto il primo aspetto, va da subito evidenziato che in questo caso, l’eventuale danno verrebbe subito non dalla società (per lo meno direttamente) ma dalla collettività, o meglio dagli utenti del servizio pubblico e consisterebbe nell’erogazione di quest’ultimo in contrasto con i criteri di efficienza, economicità ed efficacia – come fissati, ove esistenti, nelle carte dei servizi – tale da concretizzare un “disservizio esterno”, sul fronte degli utenti a causa della non correttezza della gestione societaria, rilevante verso l’esterno.
Ne consegue che, nell’attuale assetto normativo del sistema delle responsabilità, la Corte dei conti difetterebbe della giurisdizione[16], a favore del giudice ordinario, presso il quale andrebbero esperite le azioni individuali del singolo danneggiato dall’azienda pubblica (o un certo numero di questi, ma individualmente), oppure, a seguito della recente introduzione di azioni collettive anche nel nostro ordinamento, da intere categorie di utenti[17].
Diverso e molto più articolato il discorso nel caso in cui la valutazione di economicità ed efficienza debba essere fatta sul piano interno e sia registrabile una cattiva gestione dell’azienda nel suo complesso che porti ad esempio a perdite consistenti e reiterate (nel qual caso va ricordato che tale circostanza da sola non è di per se significativa, dato che l’ente pubblico può valutare la prevalenza dell’interesse pubblico alla continuazione della gestione, ad esempio nelle società in house o a totale partecipazione pubblica di erogazione di un servizio essenziale) ovvero nel caso in cui una singola decisione imprenditoriale provochi il depauperamento del patrimonio aziendale.
Preliminarmente ed in via generale va sottolineato che un ente pubblico, nel momento in cui diviene socio di una società, dovrebbe ispirare la propria azione, oltre che al perseguimento dell’interesse pubblico (generale e speciale), se non ad un vero e proprio fine di lucro, per lo meno a canoni di economicità e convenienza economica, e ciò anche nel caso delle c.d. “società in house”, le quali hanno come cliente esclusivo l’ente pubblico che le ha costituite (su quest’ultimo aspetto, v. Corte dei conti, Sez. Giur. Umbria, sent. n. 354 del 8.11.2006).
Elementari regole di gestione del denaro pubblico secondo criteri di economicità (cioè almeno la remunerazione dei fattori impiegati, le risorse investite nella società) impongono che la permanenza (ed a maggior ragione l’ampliamento della quota di partecipazione[18]) in una società il cui capitale risulta già sottoscritto dall’ente pubblico in misura largamente maggioritaria dovrebbe essere sottoposta a continua vigilanza e revisione in base alla convenienza complessiva della partecipazione stessa, ai benefici ed ai ritorni economici diretti ed indiretti, agli eventuali utili, e ciò tanto più allorché si tratti di una operazione nel medio-lungo periodo. Per l’ente-socio si tratta di vagliare continuamente l’effettiva utilità e la convenienza economica della permanenza della partecipazione maggioritaria nella società, posto che lo strumento societario (sia essa in house, a totale o maggioritaria partecipazione, ovvero di produzione beni e servizi, o di intermediazione) dovrebbe essere impiegato in vista della pubblica utilità e del vantaggio economico progettato (almeno capacità di auto-sostentamento e auto-propulsiva nel primo caso, assenza di perdite o conseguimento di utili negli altri).
Il parametro generale è offerto dal criterio dell’homo oeconomicus, inteso quale entità astratta, essere ideale, cui l’economia classica ha fatto ricorso per formulare leggi fondate sulla massimizzazione del vantaggio personale, ma anche per descrivere un modo di agire razionale, basato sulla attenta valutazione dei pro e dei contro delle scelte, e soprattutto sulle informazioni, sulla conoscenza di tutte le circostanze e le situazioni rilevanti (esiste cioè una sorta di onere informativo a carico degli amministratori della società ed anche, sotto altro profilo, dei vertici dell’ente tenuti a vigilare sulla partecipazione).
Al riguardo va segnalata una recente sentenza della Corte dei conti che si è occupata di un caso, certamente limite, di inutilità o disutilità societaria pubblica (sez. Giur. Umbria n. 354 del 8 novembre 2006), in cui il danno derivava dalla permanenza in una società (a maggioranza pubblica, di produzione di beni e servizi) che presentava, oltre all’assenza di utili per un certo numero di esercizi, diversi indici di diseconomicità ed inefficienza (senza sede, coincidente con quella dell’ente socio, senza personale, senza beni, senza clienti, essendo l’unico l’ente stesso) ed oltretutto fonte di ulteriori diseconomie per l’ente socio in virtù del ruolo di intermediazione fittizia della società tra l’ente e i suoi originari fornitori nell’acquisizione di beni e servizi (con la conseguenza che l’ente finiva anche per pagare le forniture ad un prezzo maggiore). In questa ipotesi, il giudice ha affermato che ciò che viene a mancare “è il concetto stesso di azienda” (cfr. artt. 2555, 2082 e 2475, n°3, cc, vigente, quest’ultimo, prima del d. leg.vo n°6/2003, nonché art. 2463, n°3, cc, nel testo introdotto da tale decreto), tanto da giungere a definire la società stessa “una scatola vuota”.
Dal punto di vista dei soggetti responsabili (legittimati passivi), questa decisione si iscrive nel filone giurisprudenziale che, più che fare riferimento alla responsabilità diretta degli organi sociali, valorizza la responsabilità dell’ente socio per la mancata vigilanza sull’utilità economica della partecipazione societaria e va a sindacare proprio la mancata adozione dei meccanismi di reazione del socio (pubblico) di cui si è detto supra, a partire dal mancato esercizio dell’azione di responsabilità sociale ex 2393 c.c., in questo caso per gestione antieconomica della società (Cdc, sez. II n. 96/02, Sez. Lazio n. 1015/1999, Sez. Abruzzo n. 378/2005). Dello stesso filone fa parte anche una sentenza della Corte di Cassazione , la n. 13702 del 22 luglio 2004, in base alla quale , in presenza di atti dannosi di cattiva gestione della società, l’ente socio (nella persona del sindaco) ha l’obbligo di proporre l’azione sociale ex art. 2393 cc nei confronti degli amministratori della società, sulla base del presupposto che tale decisione non rientri nell’attività discrezionale, rimessa a valutazioni di merito, ma corrisponde a precisi obblighi di tutela del patrimonio dell’ente socio.
Resta da esaminare la diversa prospettiva di una valutazione di responsabilità diretta a carico degli organi sociali, degli amministratori di una società pubblica per la diseconomicità e inefficienza (degli atti) della gestione: il percorso argomentativo che si seguirà tende a fondare la responsabilità a carico di amministratori di una società pubblica per la diseconomicità e inefficienza degli atti di gestione, muovendo dalla (diversa) sindacabilità (limitata) del merito delle scelte amministrative discrezionali per giungere ad una sindacabilità (limitata) delle scelte imprenditoriali pubbliche.
Va ricordato, difatti, quanto al primo aspetto, che secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il limite dell’insindacabilità delle scelte discrezionali, se non autorizza il giudice contabile, a sindacare nel merito le scelte compiute (con inammissibilità di una valutazione della congruità tra i mezzi utilizzati e i fini perseguiti), lo legittima a verificare la esistenza di un rapporto di “ragionevole proporzionalità” tra costi e benefici …. essendo ormai assunti tra i requisiti normativi che regolano l’attività amministrativa anche i criteri di “economicità” e di “efficacia”; in conseguenza, “deve ritenersi che rientri tra i poteri della Corte dei Conti, nell’ambito del giudizio di responsabilità, anche quello di verificare la ragionevolezza dei mezzi impiegati in relazione agli obiettivi perseguiti, dal momento che anche tale verifica è fondata su valutazioni di legittimità e non di mera opportunità” (Cass. S.U. Civ. 14488/03)”. In tal modo, “la violazione dei criteri di economicità assume rilievo anche nel giudizio di responsabilità, dal momento che l’antigiuridicità dell’atto amministrativo costituisce un presupposto necessario della “colpevolezza” di chi lo abbia posto in essere.
In applicazione di tale principio, la giurisprudenza contabile prevalente dopo aver affermato la piena sindacabilità di atti che, esprimendo scelte abnormi e palesemente arbitrarie, debbono ritenersi illegittimi per eccesso di potere ovvero, nel caso di comportamenti omissivi, per violazione di legge ha, appunto, individuato l’ambito di sindacabilità nell’area delle scelte caratterizzate da “abnormità e palese irrazionalità” (ad es., tra le tante, SS.RR. n. 4 del 1 marzo 1999; Sez. Giur. Centr. II n. 2 del 7 gennaio 2003) ha poi concluso (si veda per tutte, Sez. Giur,. Centr. III, n. 16 del 15 gennaio 2007; sez. II n. 127 del 20 marzo 2006) che l’insindacabilità delle scelte amministrative non esclude la verifica giudiziale sul corretto esercizio del potere discrezionale, sulla base di parametri esterni (quali la competenza, il termine e la materia) e interni (rapporto tra fine istituzionale e fine concreto; congruità e proporzionalità delle scelte; principi di razionalità, imparzialità e buona amministrazione). In questa evoluzione giurisprudenziale, ci si è spinti, in alcuni casi, sino a sindacare gli investimenti di risorse finanziarie (di enti pubblici) in operazioni speculative o ad alto rischio, escludendo che tali operazioni, in quanto al di fuori di ogni criterio di ragionevolezza, possano rientrare nei fini istituzionali pubblici (in part., sentenza n. 67 del 14 gennaio 2005 della Sez. Giur. Abruzzo).
A ben vedere, si può concludere che, sul fronte pubblicistico, nell’impostazione giurisprudenziale del delicato tema (e soprattutto alla luce della sent. n. 14488 del 2003 della Corte di cassazione), l’insindacabilità nel merito delle attività amministrative discrezionali (la scelta in quanto tale) si risolve nella limitata sindacabilità del rapporto costi-benefici alla base della scelta (valutazione da compiere in base ai parametri ed agli indicatori di efficacia, economicità efficienza).
Ulteriore premessa logica necessaria, sul fronte dell’attività di diritto comune, è che l’attività privata svolta dalla pubblica amministrazione, anche nelle forme tipiche del diritto privato, la quale costituisce espressione (non di attività discrezionale, ma) dell’autonomia negoziale dell’ente, non è libera nel fine, ma è funzionalizzata in ogni caso al perseguimento dell’interesse pubblico e, sul piano del diritto contabile, al corretto utilizzo di denaro pubblico; con la conseguenza che essa è sottoposta ad un duplice sindacato: ad un sindacato di legittimità, in quanto soggiace a vincoli normativi publicistici (ad es., in campo societario, i limiti posti dalla recente legislazione in materia di riduzione del numero dei componenti dei consiglio di amministrazione delle società, di riduzione dei compensi dei medesimi amministratori, di limitazioni attività extraterritoriali, ecc.), ma anche a vincoli normativi propri del diritto comune, tipici della natura dell’attività in questione (ad esempio, in materia societaria, trova applicazione la disciplina codicistica e le altre norme applicabili al particolare modello societario prescelto).
Sotto il primo profilo (vincoli pubblicistici), inoltre, in ragione dell’ampliamento dell’area della legittimità di cui si è detto supra – che oggi ricomprende anche i criteri di efficacia, efficienza, economicità – le attività privatistiche funzionalizzate (ivi comprese quelle proprie di una spa pubblica in house o a totale partecipazione pubblica), possono e devono essere vagliate, in sede di giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti, in base a parametri che, pur rientrando nella sfera della legittimità, involgono in realtà valutazioni proprie delle scienze economiche, da effettuare caso per caso, in particolare attraverso l’applicazione ex ante di tecniche di analisi costi-benefici.
Poiché si tratta di effettuare valutazioni di scelte imprenditoriali (pubbliche), va subito precisato che esiste per le società private, come noto, il limite invalicabile dell’insindacabilità dinanzi al giudice ordinario delle scelte imprenditoriali pure, il c.d. merito imprenditoriale (in cui cioè gli atti aziendali corrispondono ad altrettante scelte di strategia aziendale), in base ad una giurisprudenza “pietrificata”[19].
Se questa è dunque la linea di confine oltre la quale non si può andare, appare però evidente dalle premesse del ragionamento che la funzionalizzazione della società pubblica, il suo carattere “insincero” (l’immanenza dell’elemento pubblicistico, sia sotto forma di interesse pubblico da perseguire sia sotto forma di denaro pubblico utilizzato) non può non portare all’ammissibilità, per lo meno per le società in house e a totale partecipazione pubblica (criterio soggettivo) o, seconda altra impostazione, in ogni caso in cui esse svolgano attività amministrativa o di natura esclusivamente pubblica (criterio oggettivo), di una limitata sindacabilità del merito degli atti privatistici di gestione, dove la limitazione è costituita dal necessario superamento di una soglia minima di rilevanza, l’abnormità e la palese irrazionalità dell’atto di gestione.
L’individuazione in concreto dei caratteri propri di una scelta gestoria abnorme e palesemente irrazionale andrà condotta in base a diversi parametri (a seconda del caso concreto): la coerenza rispetto all’interesse societario o di gruppo (2497 c.c.), l’adeguatezza e la conformità all’interesse pubblico (soprattutto nelle società in house e a totale partecipazione pubblica), la natura dell’attività svolta (ente strumentale, servizio pubblico, produzione beni e servizi), l’esistenza di vincoli pubblicistici (più forti e penetranti nelle società in house e a totale partecipazione pubblica, meno nelle società di produzione e intermediazione), l’esistenza di vincoli di natura privatistica (all’inverso, più forti e penetranti nelle società di produzione ed intermediazione, meno nelle società in house e a totale partecipazione pubblica) e tra questi ultimi, a parte i vincoli normativi, principalmente l’obiettivo della massimizzazione del profitto o, quanto meno, della riduzione al minimo delle perdite (bilancio in pareggio), in base a logiche proprie del comportamento dell’homo oeconomicus[20].
In conclusione, come sul fronte pubblicistico, l’insindacabilità nel merito delle attività amministrative discrezionali si risolve nella limitata sindacabilità del rapporto costi-benefici alla base della scelta, così, sul fronte societario pubblico, in virtù della funzionalizzazione, è possibile giungere ad un sindacato della sana gestione aziendale pubblica, risolvendo il sindacato sul merito imprenditoriale pubblico (non ammesso in quanto tale) nella valutazione dei parametri oggettivi di natura economica che diano conto della “ragionevole proporzionalità tra costi e benefici” (di cui parla anche Cass. SS.UU. n. 14488/2003), da effettuare attraverso tecniche consolidate proprie delle scienze economiche (analisi costi benefici, indici di redditività, ecc.), tenendo sempre presente che il comportamento dell’amministratore di una impresa pubblica risulterà patologico soltanto quando si sarà superata una soglia minima di rilevanza, costituita dall’irrazionalità e abnormità della scelta aziendale.
Tuttavia, la funzionalizzazione societaria comporta anche l’insufficienza dei soli criteri economici di valutazione e la necessità di considerare parametri di altra natura; in particolare, posto che ogni scelta imprenditoriale costituisce espressione dell’autonomia negoziale e che tra i limiti di questa, oltre alla liceità, da intendersi come conformità all’ordinamento (rispetto delle norme imperative, ordine pubblico, buon costume ex art. 1343 c.c.), vi è in ogni caso, secondo la dottrina più avanzata, la meritevolezza dell’interesse perseguito in concreto (art. 1322 c.c., co. 2), grande importanza nella problematica che ci interessa potrebbe assumere quest’ultimo parametro, tenuto conto che, tra le diverse posizioni formatesi su tale concetto, che, ad esempio, tendono ad identificarlo al minimo nell’assenza di futilità dell’interesse, vi sono posizioni avanzate che valorizzano una interpretazione costituzionalmente orientata del parametro civilistico, giudicando meritevole di tutela per l’ordinamento solo gli interessi (appunto) “socialmente funzionalizzati” (art. 41 Cost.), dividendosi poi tra quanti ritengono sufficiente che l’iniziativa economica non contrasti con l’utilità sociale (co. 2) e quanti affermano che l’attività economica pubblica debba essere indirizzata e coordinata a fini sociali (co. 3). Nel caso dell’attività di una società pubblica la meritevolezza dell’interesse sotteso alle singole decisioni aziendali andrà valutata in concreto alla luce delle finalità pubbliche e agli scopi sociali perseguiti statutariamente.
Ricordando allora che la Corte dei conti è già il giudice della grave devianza dei fenomeni finanziari pubblici, il giudice dell’abnormità (si pensi all’attuale conformazione della responsabilità amministrativa, con i suoi limiti, dalla colpa grave all’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, che ne fanno il giudice delle “gravi responsabilità”), l’area del danno risarcibile dinanzi ad esso dovrebbe essere ampliata sino a ricomprendere l’inefficienza e la diseconomicità aziendale pubblica in caso di superamento della soglia minima costituita dall’abnormità e palese irrazionalità della scelta imprenditoriale, individuata attraverso un esame comparativo degli interessi in gioco (pubblici e privati), l’utilizzo degli strumenti propri delle scienze economico-aziendali (analisi costi-benefici svolta ex ante, indici di redditività, ecc.) e il ricorso al criterio della meritevolezza dell’interesse perseguito dalla decisione societaria visto in chiave di funzionalizzazione pubblica (il tutto da graduare diversamente a seconda del tipo di società, di attività, di misura della partecipazione del capitale pubblico).
Tenendo anche presente che esiste in questa materia un principio non scritto di valorizzazione delle partecipazioni pubbliche: le società pubbliche, insincere per definizione, devono sempre rappresentare per l’ente pubblico una opportunità di investimento e uno strumento operativo redditizio, oltre che flessibile e dinamico, da utilizzare per migliorare efficienza ed economicità nella resa dei servizi ai cittadini-utenti e non una fonte di sprechi e di sperpero di risorse finanziarie.
Tra l’altro, sono concetti di cui si occupano – e non da adesso – le Sezioni regionali di controllo e in genere tutta l’area del controllo della Corte dei conti ed infatti ritengo questo terreno un luogo privilegiato di incontro tra le due anime storiche dell’Istituto.

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[1] A partire dall’art. 1 della l. 241 del 1990 (e successive modifiche ed integrazioni); la legge n. 142/1990 poi sostituite dal Testo unico degli enti locali; l’ art. 1, co. 1, e 4, co. 1, del d. l.vo n. 29/1993, poi art. 1 e 2 del d. lgs. 165/2001; l. n. 20/1994; d. l.vo n. 77/1995; il d. lgs. n. 286/1999; le due leggi “Bassanini”: le n. 59/1997 e n. 127/1997; il capo IV del titolo III e l’intero titolo VI del Testo unico degli Enti Locali, per citarne solo alcune.
[2] La letteratura in tema di valutazione dell’efficienza, efficacia ed economicità in ambito pubblicistico è veramente sterminata, così come variegato appare il modo di atteggiarsi dei significati dei tre termini, a seconda del contesto in cui sono utilizzati; la visione nord-americana della questione definitoria sintetizza pragmaticamente (e mirabilmente) il concetto di efficienza come l’insieme delle valutazioni e misurazioni di produttività, rendimento, basate in particolare sulle rilevazioni dei costi unitari di servizi e prestazioni che tentano di dare risposta alla domanda fondamentale: si stanno facendo le cose nel modo giusto ?; nella stessa prospettiva, per efficacia si intende l’insieme delle misurazioni della qualità effettiva dell’interazione del soggetto valutato con l’ambiente e cerca di dare risposta al quesito altrettanto centrale nella vita di un ente o azienda: si stanno facendo le cose giuste ?; infine, il concetto di economicità va sdoppiato, da un lato, nell’attitudine alla remunerazione dei fattori produttivi e, dall’altro, nella capacità di soddisfare i fabbisogni finanziari richiesti dalla gestione, di modo che essa diviene la misura della sua autosufficienza, della capacità auto-propulsiva del soggetto. E’, infine, evidente come tra i tre obiettivi (e le corrispondenti valutazioni),vi siano continue e reciproche interdipendenze; in particolare, l’efficienza è spesso un utile strumento di controllo di una apparente economicità: ad esempio, se un’azienda pubblica realizza un volume di ricavi maggiore dei costi, ma è diretta poco razionalmente (gestione contraddistinta da scarsa efficienza), si verificherà uno spreco di risorse e fattori produttivi, per cui, mentre in una situazione monopolistica o di godimento di altri privilegi (es. aiuti di Stato) grazie ai meccanismi economici e giuridici di compensazione sarà possibile mantenere i risultati aziendali positivi, in un sistema di effettivo libero mercato la stessa sopravvivenza sarà messa a rischio. E’ anche una questione di provenienza soggettiva della valutazione: l’utente del servizio, il consumatore, privilegia il momento dell’efficacia rispetto all’efficienza o all’economicità aziendale, perché ciò che interessa al fruitore del bene o servizio è, in primo luogo, la qualità e le condizioni economiche dell’offerta.
[3] Esaminato nella seduta del Consiglio dei ministri del 1° dicembre 2006 ed approvato in prima lettura dalla Camera dei deputati il 24 ottobre 2007 (AC 2161) con il nuovo titolo “Disposizioni volte alla modernizzazione e all’ incremento dell’ efficienza delle amministrazioni pubbliche, nonché alla riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese”; l’esame parlamentare si è poi fermato per l’anticipata fine della legislatura.
[4] Dopo aver da lungo tempo precisato che l’organismo di diritto pubblico è sempre soggetto, qualunque sia la sua forma giuridica, alla normativa in materia di appalti pubblici, più di recente, in applicazione del principio di attrazione (o del “contagio”), la Corte di Giustizia della CE ha affermato che tutta l’attività contrattuale di una società partecipata pubblica, che abbia le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, deve essere sottoposta alle regole procedimentali di evidenza pubblica, giacchè le attività libere o liberalizzate risultano per così dire contagiate dal regime vincolistico tipico dell’agire dell’organismo di diritto pubblico (CGCE, 10 aprile 2008, causa C-393/06; in precedenza, tra le tante, 10 novembre 1998, causa C-360/96; 27 febbraio 2003, causa C-373/00). L’importante principio, che segna probabilmente il punto di arrivo del lungo percorso normativo e giurisprudenziale avviato all’inizio degli anni ’90, si basa sulla nota definizione di organismo di diritto pubblico fondata sul soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, con la precisazione che tale ultimo carattere si rinviene, in positivo, allorchè il soggetto operi in condizioni normali di mercato, persegua scopi di lucro e subisca le perdite commerciali connesse all’esercizio della sua attività (nel quale ultimo caso saremmo di fronte ad una società partecipata-“impresa pubblica”, la quale di per se non è assoggettata alle procedure di evidenza pubbliche e al codice dei contratti, a meno che operi nei c.d. “settori speciali).
[5] In via generale e del tutto schematica, tale regime prevede: l’azione sociale, previa deliberazione dell’assemblea,come previsto dall’articolo 2393 c.c.; l’azione dei soci che rappresentino 1/5 o 1/20 del capitale sociale in base all’articolo 2393 bis c.c.; l’azione individuale del socio ex art. 2395 c.c.; l’azione proposta dai creditori o dai terzi ex art. 2394 c.c.
[6] Anche se su quest’ultima disposizione codicistica si è di recente abbattuta la scura comunitaria della Corte di giustizia che, con sentenza 6 dicembre 2007, in cause riunite C-463/04 e C-464/04, ha dichiarato incompatibilità l’art 2449 codice civile con l’articolo 56 del Trattato CE.
[7] Tra l’altro, sotto questo punto di vista, va segnalata l’insufficienza della riforma: nel c.d. “sistema dualistico” (artt. 2409-octies ss. c.c.), in cui i poteri amministrazione spettano al consiglio di gestione e i poteri di controllo al consiglio di sorveglianza, dove però quest’ultimo assorbe una parte dei poteri che nel sistema monistico spettano all’assemblea, come, ad esempio, la nomina del consiglio di gestione e la deliberazione dell’azione di responsabilità nei confronti del consiglio di gestione, con l’effetto che, pur apparendo in astratto un esempio di separazione fra politica e gestione, in concreto l’obiettivo risulta vanificato se il consiglio di sorveglianza (nominato dall’assemblea) risulta essere composto da politici.
[8] Esula dal presente scritto, nel senso che ne costituisce il (già ampiamente approfondito) presupposto, sia la tematica della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti sulle società pubbliche, affermata a partire dalla notissima sentenza della Corte Cass. n. 19667 del 2001, passando per le ulteriori pronunce, fino al recente intervento legislativo di cui all’art. 16-bis della legge 28 febbraio 2008, n. 31″Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria”, la quale disposizione, letta a contrario, per la prima volta riconosce normativamente la giurisdizione della Corte sulle società a totale o maggioritaria partecipazione pubblica, nonchè su quelle con partecipazione inferiore al 50% purché non quotate sui mercati regolamentati. Sia il tema del tipo di azione spettante al Pubblico Ministero contabile, cioè se a quest’ultimo spetti una azione propria nell’interesse del socio pubblico, una azione individuale del PM contabile ex art. 2395 c.c. o una azione sociale del PM contabile ex 2393 e 2393 bis del c.c.. Non può tuttavia negarsi che appare più coerente con il sistema complessivo delle tutele giurisdizionali la prima soluzione (azione propria del PM contabile nell’interesse del socio pubblico), come sembra affermare anche una recente pronuncia della Sezione giurisdizionale Lombardia della Corte dei conti, sentenza n. 135 del 4 marzo 2008, secondo cui, premesso che, in materia di risarcimento del danno subito da una società a partecipazione pubblica, l’azione del PM contabile non è assorbita dall’azione di responsabilità prevista dal diritto societario, tra le due azioni, che dunque convivono, vi sono profonde differenze: in particolare mentre l’azione societaria è sempre rinunciabile e transigibile ed è prevista a vantaggio dell’intera società, l’azione contabile è obbligatoria e irrinunciabile, non può avvantaggiare i soci privati in caso di società mista (il risarcimento andrà a favore dell’ente socio e nella misura della partecipazione al capitale) e può colpire anche i singoli dipendenti oltre agli amministratori e ai direttori generali.
[9] Tracce (isolate, in verità) di questa impostazione sono rinvenibili in un risalente parere reso dalla prima Sezione del Consiglio di Stato n. 130 dell’ 1.2.1985: “la motivazione della determinazione comunale di costituire una società p.a., insieme con un privato, per la gestione di un pubblico servizio locale, deve innanzitutto evidenziare la convenienza economica, per le finanze dell’ Ente locale, di una tale formula, rispetto alle altre previste dall’ordinamento” (oggi 113 TUEL). Proseguiva la decisione: “A tale scopo si renderà opportuno redigere una relazione che confronti i risultati economici di un ipotetico piano-programma pluriennale,…. sia di un’ azienda pubblica locale per lo svolgimento del servizio considerato, sia di una società concessionaria del medesimo servizio, cui partecipano soggetti diversi dall’ ente locale interessato, con le analoghe previsioni per il medesimo periodo dei risultati della società mista alla quale si intende affidare quel servizio. Dovrà inoltre tenersi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’ uno o l’ altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi-benefici di ciascuno di essi nonché dell’ eventuale opportunità della partecipazione di un privato al capitale della società in relazione ad una specifica necessità di un apporto di particolari conoscenze tecniche e di tecnologie (know how) e di finanziamento.” Il principio di cui sopra è stato poi puntualmente richiamato e ribadito nella sentenza della Sezione sesta dello stesso Consiglio di Stato n. 374 del 12 marzo 1990, mentre la Corte dei conti in una decisione, anch’essa risalente, sez. II, n. 44 del 25 settembre 1996 (poi riformata in appello da SS.RR. n. 13/A del 4 marzo 1998) espresse una valutazione negativa della scelta dello strumento societario proprio sul piano della preventiva valutazione di convenienza economica e della mancata o insufficiente esplicitazione dei motivi di pubblico interesse. Tuttavia, secondo le Sezioni riunite, si trattava di vizi della deliberazione che potevano fondare censure in termini di illegittimità degli atti, non di illiceità dei comportamenti e che, dovendo guardare il fine e non i mezzi dell’attività amministrativa, ed essendo il comune deliberante un ente a fini generali, ben poteva costituire, come nel caso in discussione, una società di promozione di manifestazioni culturali, sportive e ricreative; senza contare che, nel merito e sul piano dell’economicità stricto sensu, gli introiti della società erano risultati maggiori rispetto alla quota di partecipazione dell’ente.
[10] Una delle più note anticipazioni giurisprudenziali in tema di attività imprenditoriale pubblica extraterritoriale è costituita dalla decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato 5843/2004, che nel premettere che “non può seriamente dubitarsi della possibilità della società mista di svolgere le proprie attività in ambito extraterritoriale, occorre, caso per caso verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tale attività, da un lato contribuisca al migliore perseguimento dell’interesse della collettività locale e, dall’altro, non si traduca in un aumento dei costi per tale collettività in termini di aumento di tasse o di tariffe o di peggioramento del servizio”, di modo che “solo a tali condizioni… si soddisfa la duplice esigenza che, da un lato le attività extraterritoriali della società mista non si traducano in pregiudizio e aumento di costi della collettività territoriale, in contrasto con i principi di efficienza e di equa misura di tariffe e tasse, e che, dall’altro lato, la società mista, una volta immessa nel mercato, vi operi in condizione di effettiva concorrenza e parità con gli imprenditori privati, senza costituire una posizione di privilegio derivante dalla possibilità di usufruire, in violazione delle norme comunitarie e nazionale sugli aiuti pubblici alle imprese di una dote economico-finanziaria costituita da danaro pubblico e, dunque, in definitivo a carico della collettività”.
[11] Su questo fronte, le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti hanno già fatto alcune precisazioni importanti, allorquando hanno puntualizzato che mentre “ripianare le perdite” indica qualsiasi modalità utile per colmare un disavanzo di gestione, cui può provvedersi con contrazione di mutui, con assunzione di prestiti obbligazionari, con riduzione di costi e così via, il verbo “ricapitalizzare” identifica l’azione di ricostituire il capitale originariamente deliberato dai soci per la costituzione della società che si rende necessaria allorché, per fatti connessi alla gestione e a seguito del conseguimento di perdite, il patrimonio sociale si attesta al di sotto del capitale minimo normativamente previsto (Sez. Lombardia, delib. n. 29/2007). Con la conseguenza che il ripiano delle perdite non rientra fra quelle situazioni previste espressamente dalla normazione in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio, in particolare l’articolo 194, lett. 2 del TUEL (si veda, altresì, Sezione Toscana delib. n. 10/2007). O come quando si è precisato che le somme sborsate dal Comune per ripiani di perdite derivanti dalla gestione di un società partecipata, per cui vige il divieto di finanziamento mediante indebitamento ex art. 3, comma 19, della legge n. 350 del 2003, debbano essere qualificate come spesa corrente, e che il finanziamento degli oneri derivati a carico del bilancio comunale con discapito della consistenza patrimoniale debba considerarsi comportamento contrario ai criteri di “buona amministrazione” e di “sana gestione finanziaria”, perché in contrasto con la regola aurea costituzionalizzata dall’art. 119, comma 6 (Sez. controllo Abruzzo del. 578 del 27 ottobre 2007).
[12] La legge 4 dicembre 1956, n. 1404, all’art. 6, modificato dall’art. 47-ter del d.l. n. 41 del 1995, conv. in legge dalla l. n. 85 del 1995, prevede che nelle società in cui lo Stato abbia la proprietà dell’intero capitale o della maggioranza di esso, il ministro per il tesoro può con proprio decreto, da emanarsi di concerto con il ministro competente, avocare a sè e, alle proprie dipendenze, all’ufficio liquidazioni di cui all’art. 1, tutte le facoltà che competono allo stato come azionista per richiedere la convocazione di assemblee straordinarie, nonché per votare lo scioglimento o la messa in liquidazione anche anticipata delle società, la nomina, la revoca o la sostituzione dei liquidatori e l’azione di responsabilità contro amministratori e liquidatori.
[13] Va rammentato che (riformando gli artt. 113 e 113 bis TUEL) l’art. 35 della legge 448/01, e successive modificazioni ed integrazioni, ha introdotto l’obbligo di contratto di servizio per la regolazione dei rapporti tra pubblica amministrazione e soggetto erogatore del servizio pubblico in relazione ad ogni ipotesi di affidamento di servizio pubblico locale ed ha previsto che il contratto di servizio vada allegato al bando di gara, nella fase di scelta del soggetto gestore.
[14] Tale strumento, pur previsto astrattamente dall’art. 152, co. 2, e dall’art. 230, co 6, del TUEL, è tuttora scarsamente utilizzato, mentre consentirebbe di dare effettiva attuazione al principio di universalità del bilancio, fornendo un quadro più fedele della reale situazione dell’ente pubblico, che deve sempre più essere inteso come una sorta di holding, come sistema complesso di partecipazioni azionarie, secondo i criteri e i principi del bilancio consolidato, nella versione patrimoniale (con funzione rappresentativa di tipo consuntivo) o economico-finanziario (in chiave prospettica). Su questo specifico documento contabile sarebbero necessarie indicazioni specifiche che, ad esempio, riadattino al contesto nazionale i principi contabili internazionali IPSAS in materia (in particolare (6, 2000, Consolidated Financial Statements – Accounting for Controlled Entities).
[15] Così Sezione regionale di controllo per la Lombardia, del. n. 17/2006 del 30 ottobre 2006.
[16] In realtà, anche nell’ipotesi del danno da disservizio esterno, cioè verso gli utenti del servizio (dunque, sul piano extracontrattuale o della c.d. “responsabilità da contatto sociale”), si potrebbe riconsiderare il tema della giurisdizione della Corte dei conti (nei casi di danni provocati da amministratori e dipendenti delle società pubbliche) valorizzando la previsione di cui all’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20 del 1994, che, se impone di tenere conto dei vantaggi subiti non solo dall’amministrazione ma anche, e questo va sottolineato, dalla “comunità amministrata” al fine di compensare il danno subito dalle pubbliche finanze, correlativamente apre scenari tuttora inesplorati di risarcibilità dinanzi al giudice amministrativo-contabile degli svantaggi (danni) subiti dalle comunità amministrate, da intendere come insieme di persone individuate od individuabili in base al rapporto con un soggetto pubblico (siano essi gruppi differenziati di cittadini o utenti di un servizio pubblico, sanitario, scolastico, di trasporto, ecc.). Resterebbe il delicato aspetto del soggetto creditore del risarcimento, che potrebbe però essere individuato nell’ente territoriale esponenziale della comunità amministrata (che ha subito il danno) socio della società erogatrice del servizio (il PM contabile agirebbe a tutela di quest’ultimo, secondo lo schema consueto). Ulteriore spunto interpretativo a favore di una rimeditazione del tema è offerto da talune disposizioni del “codice dell’ambiente” (decreto legislativo n. 152 del 3 aprile 2006, “Norme in materia ambientale”, e s.m.i.), in particolare, l’art. 313, comma 6 e l’art. 318, comma 2, lett. a), le quali, secondo una certa interpretazione, avrebbero (re-)introdotto una (limitata) giurisdizione della Corte sui danni ambientali.
[17] Il riferimento è, come noto, alla legge finanziaria 2008 (n. 244/2007), che ha previsto all’art. 2, comma 445, che le disposizioni di cui ai commi da 446 a 449 istituiscano e disciplinino l’azione collettiva risarcitoria a tutela dei consumatori, quale nuovo strumento generale di tutela nel quadro delle misure nazionali volte alla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, conformemente ai principi stabiliti dalla normativa comunitaria volti ad innalzare i livelli di tutela, attraverso l’introduzione di nuove disposizioni dopo l’articolo 140 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo). In realtà, la nuova disciplina, che entrerà in vigore il 1° luglio 2008, è stata da subito oggetto di diverse critiche, a partire dalla stessa collocazione nell’ambito di una legge finanziaria, dal filtro di ammissibilità della domanda risarcitoria, al meccanismo di determinazione del quantum (del tutto sdoppiato rispetto alla procedura giudiziale relativa all’an), rimesso al consenso delle parti o, in difetto, ad una procedura di conciliazione, all’esclusione dei punitive damages (danni punitivi).
[18] Ad esempio, nel caso di una società pubblica in deficit strutturale, non corrisponde al parametro in discorso l’acquisto del pacchetto di minoranza (in mano ai soci privati) di una società che non solo non produce utili, ma continue perdite (e non gestisce il servizio con efficienza o, dal lato dell’utenza, a tariffe eque), il tutto senza contestualmente indagare sulle cause del dissesto, prendere decisioni sul management e approvare un articolato piano industriale di rilancio societario.
[19] A partire, tra le tante, da Cass. sez. I, 12 novembre 1965, n. 2359; l’unico spiraglio nel senso di una limitata ammissibilità del sindacato sulle scelte imprenditoriali è costituito da isolatissime pronunce del giudice di merito, in caso di scelte “palesemente irrazionali e contrarie agli elementari principi di regolare amministrazione” (ad es., Corte Appello Genova del 5 luglio 1986). In realtà, un tale sindacato potrebbe al più risolversi nella valutazione dell’elemento soggettivo, del grado di diligenza impiegato per arrivare ad una determinata decisione (da effettuarsi ex ante), ad esempio in caso di scelta irrazionale, molto rischiosa, abnorme, ipotesi in cui un importante parametro della diligenza è costituito dagli oneri di informazione a carico degli amministratori ex art. 2381 u.c. c.c..
[20] Un utile parametro di riferimento al riguardo può essere identificato nel riferimento alla “remunerazione al minimo del capitale investito” di derivazione comunitaria, propria del modello soggettivo dell’”investitore in una economia di mercato” (direttiva “trasparenza”: direttiva 2000/52/CE della Commissione, del 26 luglio 2000, che modifica la direttiva 80/723/CEE relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese). Al riguardo la contabilità economica ha da tempo individuato diversi indici di redditività che possono essere utilizzati al fine di misurare la convenienza economica di una gestione aziendale pubblica: in particolare, il ROE (Return on equity) è un indicatore della redditività effettivamente ottenuta dall’impresa e quindi del grado di remunerazione del rischio affrontato dall’imprenditore o dai soci (il valore ottenuto va confrontato con il rendimento offerto da investimenti alternativi (in altri settori di imprese o in impieghi finanziari a basso rischio quali BOT, CCT, ecc.); il ROI (return on investment) o tasso di redditività del capitale investito può essere considerato approssimativamente uguale alla differenza tra il Valore e i Costi della produzione evidenziata nel Conto economico civilistico. Il valore minimo assunto dal ROI deve almeno corrispondere al costo medio del denaro, misurato dal ROD (return on debt), il quale ultimo misura la capacità dell’impresa di remunerare il capitale di debito (debiti a breve termine + debiti a medio/lungo termine), ma nello stesso tempo fornisce la misura dell’incidenza del peso degli oneri finanziari sulla redditività complessiva; l’EVA (Economic Value Added); è un indicatore che stima il valore economico creato da un’impresa in un dato esercizio, sulla base del presupposto che un’impresa (o una sua divisione) crea valore quando il rendimento degli investimenti effettuati eccede il costo del capitale investito, il quale, dunque, rappresenta il rendimento minimo da offrire mediamente ai soggetti che hanno investito i propri capitali nell’impresa sia a titolo di capitale di debito, sia a titolo di capitale di rischio. In concreto, il valore creato da un’impresa in un dato periodo è misurato dalla differenza tra la redditività del capitale investito e il costo del capitale complessivamente impiegato nell’attività aziendale, espresso in termini percentuali, moltiplicato per l’entità dello stesso.

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo Danno derivante dalla cattiva gestione delle società a partecipazione pubblica<br> (ovvero per una società pubblica “sincera”) proviene da Giustamm.

1. La giurisdizione sulla responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società a totale, prevalente o minoritaria partecipazione pubblica rappresenta una questione complessa e fortemente dibattuta, almeno dall’anno 2003 e cioè da quando la Corte di Cassazione ha mutato indirizzo, affermando la sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sulla responsabilità amministrativa dei funzionari degli enti pubblici economici. Con la sentenza, sez. un. civ., 22 dicembre 2003, n. 19667, la Suprema Corte ha, infatti, superato la precedente impostazione, che escludeva la giurisdizione contabile per i danni arrecati con atti e comportamenti relativi alla gestione di impresa (cfr. Cass. civ., sez. un., 2 marzo 1982, n. 1202 e 12 giugno 1999, n. 334).
Questo mutamento di indirizzo ha fatto ritenere che lo stesso poteva (doveva) valere anche relativamente alle società con partecipazione pubblica ed ha dato luogo ad una rimarchevole giurisprudenza della Corte dei Conti, che nel volgere di pochi anni ha molto approfondito la questione, affermando con forza che la sua giurisdizione riguarda anche la responsabilità (amministrativa) rispetto a società a partecipazione pubblica (si v., per tutte, Corte Conti, sez. giur. Lombardia, 5 settembre 2007, n. 448; in realtà questo indirizzo ricostruttivo era stato già anticipato da Corte Conti, sez. giur. Lombardia, 17 febbraio 2000, n. 296).
Premettendo che il problema ricostruttivo è ora, in gran parte, risolto dal legislatore con l’art. 16-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 come convertito in legge 28 febbraio 2008, n. 31 e senza qui soffermarsi sugli argomenti, molto estesi e certamente ricchi, che la stessa Corte dei Conti ha utilizzato per affermare la propria giurisdizione, debbo però notare che la Suprema Corte ha fornito sì suggestioni ma non chiare ed inequivocabili affermazioni nel senso che la giurisdizione contabile riguarda anche le società a partecipazione pubblica (oltre agli enti pubblici economici).
Ed infatti, la già citata decisione, che ha inaugurato il nuovo indirizzo, si riferiva solo agli enti pubblici economici e lo stesso deve dirsi per la più recente Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2007, n. 15458. Per parte loro le altre decisioni, sempre rese a sezioni unite (26 febbraio 2004, n. 3899; 3 maggio 2005, n. 9096 e 1 marzo 2006, n. 4511), si sono pronunciate su vicende che evocavano la figura delle società a partecipazione pubblica, ma affermando la giurisdizione della Corte dei Conti non già sulla base dello status bensì della ricorrenza nei casi di specie di un “rapporto di servizio” tra la società e l’Amministrazione, che notoriamente può invero sussistere anche riguardo ad un soggetto del tutto privato e senza nessuna partecipazione pubblica.
Pertanto, a mio avviso, la Suprema Corte non aveva affermato espressamente la giurisdizione della Corte dei Conti tenendo conto dello status di società a partecipazione pubblica. Poteva forse trattarsi di uno sviluppo logico dei ragionamenti fatti sugli enti pubblici economici e sul rapporto di servizio (per il quale – lo si ripete – è irrilevante la natura privatistica del soggetto affidatario o incaricato), ma era necessario auspicare un più consistente fondamento per la ricostruzione estensiva.
Questo fondamento è ora pervenuto con il citato art. 16-bis della recente legge.
Anche qui mi astengo da valutazioni di politica del diritto, ma osservo che l’intervento di una norma di legge è particolarmente significativo, in ragione della lettura che la Corte costituzionale ha fornito a proposito dell’art. 103, comma 2° Cost.
Infatti, questa sopravvenuta norma di legge rappresenta la interpositio legislatoris, che radica senza equivoci la giurisdizione della Corte dei Conti, alla quale è riservata la giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica ma «secondo ambiti la cui concreta determinazione è rimessa alla discrezionalità del legislatore» (cfr. Corte cost., 24 luglio 1998, n. 327 nonché – tra le altre – 20 novembre 1998, n. 371 e 7 luglio 1988, n. 773).
Se le indicazioni legislative non sono univoche e se rappresentano indizi o elementi di evoluzione del sistema, non si può con certezza affermare che sussiste una giurisdizione neppure quando (come in molti casi che riguardano società a partecipazione pubblica) il relativo riconoscimento potrebbe vantare ragioni di opportunità.

2. Per questi motivi, prima dell’art. 16-bis della recente legge, non erano sufficienti le indicazioni degli artt. 7 e 3 della legge 27 marzo 2001, n. 97 e dell’art. 1, ult. comma della legge 14 gennaio 1994, n. 20, rispettivamente a proposito degli «enti a prevalente partecipazione pubblica» e delle «amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza».
Si trattava, certamente, di elementi non irrilevanti, ma che dovevano confrontarsi con indizi di segno contrario alla riferibilità della responsabilità amministrativa, di cui conosce la Corte dei Conti, pure agli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica.
Quali indici di segno contrario, si registravano: a) la riforma del diritto societario di cui al d.lgs. 17 febbraio 2003, n. 6, di conferma della unitarietà del regime dei doveri e della responsabilità degli amministratori di società regolate dal Codice civile senza al riguardo distinguere tra società del tutto private e società con partecipazione pubblica (ipotesi della quale viene pure espressamente riconosciuta la sussistenza: cfr. art. 2449, ove peraltro si afferma che gli amministratori e i sindaci nominati nel modo facoltizzato da tale norma «hanno [gli stessi] … diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea »); b) l’art. 1, comma 1-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, a mente del quale «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente», con la conseguente ricavabilità della sottoposizione al diritto comune delle vicende di una società, seppure al relativo contratto associativo partecipino enti pubblici; c) l’art. 1, comma 1° della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nella parte in cui fa riferimento alle «scelte discrezionali» dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica, considerando che il concetto di discrezionalità presenta un ben preciso significato tecnico, contrapposto a quello di autonomia (privata), e si rapporta ai soli enti propriamente pubblici non essendo invece conosciuto dal Codice civile, che è il sistema in forza del quale vengono costituite e funzionano le società attraverso – appunto – una serie di atti di autonomia privata (civilistica); d) la distinzione tra generi di persone giuridiche che emerge dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 sulla “responsabilità amministrativa” (ma in un significato e con un valore affatto diverso da quello di cui alle norme di legge sulla Corte di Conti) delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, considerando che lo Stato, gli enti pubblici territoriali e gli «altri enti pubblici non economici» sono sottratti da tale disciplina sulla responsabilità che è posta per gli enti – tra l’altro – in parallelo ed in coordinamento con le forme (civilistiche) di responsabilità dei soggetti fisici che negli enti operano; e) la sentenza della Corte di Giustizia CE 6 dicembre 2007, in cause C-463/04 e 464/04, che ha considerato incompatibili con le libertà economiche garantite dal Trattato quelle discipline che fissano regimi differenziati, in funzione di interessi pubblici, in deroga alla disciplina ordinaria di funzionamento delle società.
Per affermare la giurisdizione contabile a proposito della responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica, sarebbe stato – casomai – più convincente un argomento di taglio generale legato alla vicenda che ha interessato molte tra le società qui considerate. Mi riferisco alla circostanza che, assai spesso, le società a partecipazione pubblica rinvengono dalla trasformazione di preesistenti enti pubblici: essendo la trasformazione un fenomeno di continuità, senza cesura tra il soggetto preesistente e quello rinveniente, ci si sarebbe potuti legare a ciò per affermare che la giurisdizione della Corte dei Conti si doveva ritenere tuttavia confermata anche di fronte alla acquisita veste formale privatistica della società. E’ peraltro evidente che questo argomento avrebbe una valenza limitata ai casi in cui la figura soggettiva, originariamente, non fosse stata costituita in veste di società.

3. In definitiva, a me sembra che, prima dell’art. 16-bis della recente legge, gli argomenti a favore e quelli contrari alla configurabilità di una giurisdizione della Corte di Conti per la responsabilità degli amministratori e dipendenti delle società qui considerate fossero tutti ben presenti e prospettabili, con la conseguenza di un quadro ricostruttivo non univoco.
A ciò si aggiunga che predicare la sussistenza della giurisdizione contabile anche con riguardo alle società a partecipazione pubblica motivando l’affermazione con la sussistenza di un “rapporto di servizio” con l’Amministrazione partecipante non rappresenta un argomento persuasivo, perché non idoneo a coprire tutte le fattispecie. Difatti, il rapporto di servizio – se sussiste – intercorre tra l’Amministrazione pubblica e la società, ma non tra l’Amministrazione ed il “funzionario” della società. E’ infatti difficile poter sostenere che la società costituisce una semplice entità organizzativa (interna) dell’Amministrazione intesa nel suo complesso, non distinguibile nell’ambito degli apparati di quest’ultima e da dover considerare unitariamente; ciò potrebbe forse sostenersi per le società in house providing ma non certo per tutte le società a partecipazione pubblica. Del resto, il carattere «personale» (art. 1, comma 1° della legge n. 20 del 1994) della responsabilità amministrativa non permette di intravedere un rapporto di servizio in senso sostanziale che venga a “transitare” dalla società (legata all’Amministrazione) ai suoi amministratori o dipendenti.
Da quanto ho cercato di esporre, mi sembra di poter valutare l’art. 16-bis del decreto-legge n. 248 del 2007, come convertito in legge n. 31 del 2008, quale elemento decisivo – a differenza dei precedenti – per ritenere sussistente la giurisdizione della Corte di Conti in ordine alla responsabilità amministrativa degli amministratori e dei dipendenti di molte delle società a partecipazione pubblica.
Questa norma sancisce l’esclusiva giurisdizione del giudice ordinario per determinate fattispecie ivi puntualmente descritte e dunque implicitamente, ma altrettanto inequivocabilmente, fornisce una lettura del sistema nel senso che per gli altri casi, relativi ad altre società a partecipazione pubblica, la giurisdizione contabile, invece, sussiste.
La ragione di questa indicazione legislativa si può ritrovare nell’evoluzione del sistema e nella dimensione crescente che è stata assunta dalla partecipazione pubblica in società di capitali. L’estensione del fenomeno dimostra che, spesso, le società partecipate non sono un semplice caso di applicazione della capacità privatistica della Pubblica Amministrazione per lo svolgimento di un’attività economica, ma rappresentano invece il ricorso ad un modello organizzativo tipizzato dalla legislazione amministrativa e che presenta solo nella forma un carattere privatistico.
Oltre alle figure delle società partecipate “di diritto singolare”, perché contemplate da una specifica legge-provvedimento che ne disciplina la costituzione, i compiti e l’azione, si devono considerare le figure delle società “strumentali” o “funzionali” la cui azione e le cui condizioni di operatività sono tipizzate dalla legislazione amministrativa in modo da poterle (doverle) ricondurre a moduli organizzativi della Pubblica Amministrazione, diversificati dai tradizionali e storici uffici pubblici ma ancor più distanti da quelle (normali) società che non rinvengono altra disciplina di riferimento se non quella del Codice civile e delle altre leggi di diritto privato.
Una norma che si riferisce, riassuntivamente, alle società “strumentali” o “funzionali” operanti come moduli organizzativi di rilevanza pubblicistica è rappresentata dall’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successivamente modificato dall’art. 1, comma 720° della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il cui comma 1° così dispone: «Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza [il corsivo è nostro], devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti».

4. L’evoluzione del sistema amministrativo e la presenza di siffatte e peculiari figure societarie rende, dunque, conto di una norma come l’art. 16-bis della recente legge. La norma recita: «Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».
Del resto, la Corte costituzionale nella sent. 1 febbraio 2006, n. 29 ha avuto occasione di rilevare che «una società …, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici». Questa affermazione sembra rivestire un carattere generale, non dipendente cioè dal tipo di attività che la società svolge: le società “a capitale interamente pubblico” potrebbero cioè essere viste come “modulo organizzativo pubblicistico” indipendentemente dal fatto che svolgano una normale attività di impresa ovvero le attività “strumentali” o “funzionali” di cui si è detto sopra. In questo caso, la ragione della irrilevanza dell’attività potrebbe dunque risiedere nel fatto che – offrendo l’ordinamento varie ipotesi di possibile costituzione di veri e propri enti pubblici con carattere associativo o consortile – non si giustificherebbe l’alternativa societaria qualora i partecipanti siano solo Amministrazioni pubbliche: l’utilizzo dello strumento societario potrebbe essere inteso come un’alternativa non necessaria e motivata da intenti meramente derogatori ovvero elusivi di regimi altrimenti doverosamente applicabili. Da ciò deriverebbe l’affermazione del persistente regime pubblico.
Pertanto, si può dire che l’art. 16-bis in esame è espressione di una razionale indicazione legislativa nella parte in cui, in via indiretta ma chiara, riconduce alla giurisdizione della Corte dei Conti la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società a capitale interamente pubblico (indipendentemente dal tipo di attività svolta) e delle società partecipate “strumentali” o “funzionali” perché tipizzate dalla legislazione pubblicistica quanto alla figura ed alle relazioni con la Pubblica Amministrazione.
Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati con partecipazione pubblica, anche indiretta, inferiore al 50 per cento nonché per le loro controllate, la scelta espressa dal medesimo art. 16-bis, di ricondurre la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti alla esclusiva cognizione del giudice ordinario, è parimenti razionale e corretta, e può essere vista come applicazione del criterio enunciato da Corte cost., 28 dicembre 1993, n. 466, che limitava la natura “differenziata e speciale” delle società sorte dalla trasformazione di enti pubblici alla situazione transitoria della partecipazione esclusiva o maggioritaria della Pubblica Amministrazione.
Vi è però una ulteriore tipologia di società partecipata dagli enti pubblici, tipologia variegata al proprio interno, talora quotata in borsa ma con capitale pubblico ancora maggioritario e talora non quotata ma con capitale non interamente pubblico.
In questi casi, non si possono ignorare il modus operandi e gli scopi della società: se l’attività è oggettivamente amministrativa si ricade nell’anzidetta categoria delle società “strumentali” o “funzionali” ed altresì tipizzate da norme non civilistiche; se, viceversa, l’attività è normalmente economica ed imprenditoriale, ci si deve chiedere se l’art. 16-bis, che presenta un precetto espresso (per le società quotate ivi descritte) ed un contenuto dispositivo indiretto o implicito, debba o possa essere inteso come la chiara conferma che tutte le società con partecipazione pubblica, con la sola esclusione di quelle per le quali espressamente dispone, vedono i loro amministratori e dipendenti soggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti.
Forse, la soluzione del problema richiede una distinzione all’interno delle varie ipotesi di società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche. Qualora le società non siano a capitale interamente pubblico e non siano altresì oggetto di nessun trattamento differenziato (rispetto alle normali società detenute da privati) sotto il profilo degli affidamenti di appalti e incarichi pubblici e sotto quelli del regime tributario, della contabilità, della concessione di contribuzioni o agevolazioni ed, in genere, dello svolgimento dell’attività di impresa, meriterebbero di essere sottoposte ad un regime del tutto paritario rispetto alle altre società, indipendentemente cioè dalla partecipazione.
Se si volesse, invece, giungere ad una conclusione differente, occorrerebbe stabilire regole di coerenza ordinamentale a partire dal tema del rapporto tra responsabilità amministrativa e responsabilità secondo la disciplina codicistica delle società. Non è infatti logico che vi sia la sottoposizione a due forme di responsabilità per i medesimi soggetti in ragione dei medesimi fatti (perché entrambe le azioni hanno caratteristica e finalità risarcitoria).
A prescindere dai problemi, qui da ultimo accennati, non si può omettere un’osservazione suggerita dall’art. 3, comma 27° e seguenti della legge finanziaria 2008 [«27. Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza. // 28. L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27. // 29. Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27»].
Se queste norme saranno concretamente applicate si dovrebbe ridurre il numero delle ipotesi di partecipazione delle Amministrazioni pubbliche a società di capitali: laddove le attività da svolgere siano oggettivamente amministrative non si vede perché non possano essere utilizzati propriamente strumenti di diritto pubblico (accordi, consorzi, etc.); laddove invece le attività siano realmente imprenditoriali e svolte in condizioni di parità tra gli operatori economici potrebbe essere sufficiente un regime (anche sul piano della responsabilità) di tipo civilistico.
Non si può infatti dimenticare che per le stesse società disciplinate dal Codice civile esistono rigorose norme a garanzia degli interessi della collettività (si pensi alla disciplina del ricorso al mercato del capitale di rischio e sui mercati regolamentati).
La giurisdizione della Corte di Conti, per il suo rilievo costituzionale e per i valori ordinamentali ai quali è finalizzata, merita una attenzione ed una salvaguardia che debbono poggiare su fondamenti giuridici sicuri e coerenti, onde garantire un esercizio della funzione libero da eventuali critiche di carattere strumentale sicché – a mio avviso – è assai preferibile che il legislatore adotti soluzioni di chiarezza lungo la linea inaugurata con l’art. 16-bis del decreto-legge n. 248 del 2007.
Per concludere, e come sintesi efficace, mi sembra molto utile ricordare l’incisiva precisazione di uno dei Maestri del nostro Diritto amministrativo: la materia della contabilità pubblica «sta alla Corte dei Conti come la tutela degli interessi legittimi sta al Consiglio di Stato» (E. Cannada Bartoli, Materie di contabilità pubblica e giurisdizione della Corte dei Conti, in Foro amm., 1967, II, pag. 61).

(pubblicato il 10.6.2008)

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L'articolo La giurisdizione della Corte dei conti nel sistema amministrativo e della contabilità pubblica proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 28.6.2010)

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L'articolo “L’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa: condizioni e limiti”<br> Atti del Convegno – Assisi, 19 e 20 maggio 2010 proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna conferma l’orientamento giurisprudenziale che vede la giurisdizione della Corte dei Conti, nei confronti di amministratori, funzionari e dipendenti degli enti pubblici economici solo quando le condotte di questi esorbitino dall’esercizio imprenditoriale proprio di tali enti e si ricolleghino a poteri autoritativi, ovvero a funzioni pubbliche svolte in sostituzione di amministrazioni dello Stato o di enti pubblici non economici (cfr. ex multis, C.d.C., sez. Campania, n. 57 del 10 luglio 2000, in Riv. Corte dei Conti n. 5/2000).

La sentenza mette poi in rilevo l’aspetto che, anche quando il danno consegue alla realizzazione di reati commessi nell’esercizio dell’attività imprenditoriale, sussista, comunque, la giurisdizione dell’a.g.o.

In merito a quest’ultimo aspetto desta qualche perplessità che si possa commettere una concussione o ci si possa far corrompere (con le conseguenze di cui agli artt 317, 318 e 319 del c.p.). in un’attività di privata autonomia. Si tratta, infatti, di confini assai labili, poiché i reati in parola conseguono pur sempre all’esercizio di pubbliche funzioni decisionali che attraggono siffatti comportamenti in un’attività autoritativa (cfr. C.d.C., sez. II centrale del 28 agosto 2000, n. 282/A in Riv. Corte dei Conti n. 5/2000, pag. 86, dove è stata ritenuta sussistere la giurisdizione contabile per la mancata applicazione, da parte di un ente pubblico economico, della normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, la quale, se violata, è assistita da sanzioni penali).

Comunque, la sentenza ha il merito di segnalare (con il richiamo a un disegno di legge non approvato e a un D.L. non convertito), che esiste la necessità che comportamenti come quelli dei funzionari della S.A.C.E. abbiano «l’attenzione», per il ristoro del danno, di una parte pubblica (il P.M. presso la Corte dei Conti), poiché la giurisdizione del giudice ordinario interviene solo se l’amministrazione si dovesse attivare in tale sede, e, l’esperienza insegna, che ciò avviene assai di rado.

Certamente ipotesi come quella di cui alla sentenza in parola dovrebbero, per il futuro, rientrare nella giurisdizione contabile, considerato che la legge, approvata in via definitiva dalla Camera l’8 marzo 2001 (il cui testo è pubblicato su questa rivista on line alla pagina http://www.giustamm.it/leggi/legge_2001-03-08.htm ), in materia rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, prevede all’art. 7 la responsabilità per danno erariale dei dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici a prevalente partecipazione pubblica per i delitti di cui agli artt. 314, 317,318,319, 319 – ter, 320 c.p. e art. 3 legge 9.12.1941, n. 1383.

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CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI – Sentenza 21 novembre 2000 n. 1193.

Note

L'articolo Nota a CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI – Sentenza 21 novembre 2000 n. 1193 proviene da Giustamm.

Il testo scritto dal prof. Occhiena dal titolo “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti” è particolarmente interessante sia per la grande valenza scientifica che per la provenienza professionale dell’autore.
In particolare, un testo scritto da un professore universitario ha delle connotazione particolarmente significative per l’area culturale di origine, considerato che la trattazione della materia è posta in essere in una visione più ampia ed in un certo senso anche più libera, perché percorre e propone soluzioni più svincolate dalla rigidità dell’esperienza quotidiana, come, ad esempio, quella attinente l’attività del magistrato.
Per questa sua caratteristica, l’impostazione data al testo offre spunti interessantissimi per la soluzione di problemi procedurali e sostanziali che si presentano nella delicata fase dell’attività preprocessuale.
Non si può non tener conto che la materia della fase preprocessuale del giudizio dinanzi alla Corte dei conti soffre di una normativa insufficiente, datata e poco organica. Tale situazione rende l’attività degli operatori estremamente difficile e difficoltosa, per cui la visione scientifica del lavoro del prof. Occhiena è particolarmente importante per il contributo che potrà portare con riferimento alla soluzione dei problemi sul tappeto.
Il testo si articola in cinque parti: 1) i profili introduttivi al procedimento preliminare contabile; 2) l’iniziativa del procedimento preliminare; 3) l’istruttoria del procedimento preliminare; 4) l’invito a dedurre; 5) le deduzioni e la conclusione della fase preliminare.

Nella prima parte si sottolinea l’accresciuta importanza che ha assunto, negli ultimi tempi la re¬sponsabilità amministrativa, nonché l’accresciuto interesse del mondo scientifico. L’autore giustifica il maggiore interesse del mondo scientifico con l’emanazione delle importanti riforme degli anni novanta. Al riguardo bisogna sottolineare che le riforme in questione, seppure importanti sono, in ogni caso, insufficienti rispetto alla necessità di disporre di un quadro normativo completo ed esaustivo delle molteplici necessità che richiederebbe la fase preliminare del giudizio contabile.
Le riforme degli anni novanta, in particolare le leggi numeri 19 e 20 del 1994 e la legge numero 639 del 1996 hanno dato sicuramente un contributo notevole, se si tiene conto che nel complesso le leggi che hanno regolato la materia fino a quel momento erano abbastanza datate (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 concernente la legge di contabilità dello Stato; r.d. 13 agosto 1933, n. 1038 relativo al regolamento di procedura dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti e r.d. 1214 del 1934 concernente “testo unico sulla Corte dei Conti”).
L’autore evidenzia che la staticità della normativa (le riforme degli anni novanta giungono dopo un lungo silenzio del legislatore) ha provocato, per lungo tempo, quell’atteggiamento di “disinteresse” da parte della dottrina nei confronti della responsabilità amministra¬tiva e sul relativo processo che, pertanto, sono rimasti ai margini degli approfondimenti scientifici e, so¬stanzialmente, appannaggio esclusivo «di una stretta cerchia di specialisti»
Vengono evidenziati acutamente i problemi giuridici posti dalle nuove leggi, ed in particolare: il raccordo tra la disciplina previgente ed i nuovi istituti e la sistemazione e ricostruzione della responsabilità amministrativa, fortemente lievitata a causa dell’istituzione delle Sezioni Regionali della Corte dei Conti in tutte le Regioni. In pratica, credo che l’autore si riferisca a tutti quei tentativi effettuati per dare una nuova collocazione all’istituto, ed in particolare quando si parla di nuova conformazione della responsabilità amministrativa o, secondo altre dizioni, nuove frontiere o simili locuzioni.
Viene evidenziato il collegamento che il legislatore ha fatto negli ultimi anni nell’ambito delle riforme amministrative, che si è concretizzato in una sorta di convergenza tra il principio di responsabilità sancito dall’art. 28 della Costituzione ed il principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
Evidenzia ancora, il prof. Occhiena, che, all’abbandono dei controlli preventivi sulla legittimità degli atti, è susseguito un sistema di controllo tendente ad una valutazione complessiva delle attività amministrative, ve¬rificandone anche i risultati e la gestione secondo parametri di efficacia, efficienza ed eco¬nomicità. Questo tipo di controllo ha dato origine, nell’ambito della responsabilità amministrativa, al c.d. “danno da disservizio”, come sottolineato dall’autore.
In merito alla riduzione del controllo preventivo di legittimità, è necessario annotare che le ricadute sulla legittimità dell’azione amministrava posta in essere dalle pubbliche amministrazioni è stata sicuramente negativa. Il Co.Re.Co, ad esempio, era un organo che, seppur non perfetto, certamente costituiva un filtro importante per le Amministrazioni.
L’autore, poi, affronta il problema del raccordo tra controllo di gestione e azione di responsabilità amministrativa, evidenziando come la Corte Costituzionale ha affermato che non esiste alcun problema di coordinamento tra i due istituti. A tal proposito, vorrei segnalare che la Corte Costituzionale, con una sentenza del 1995 (n. 29), ha fissato i limiti di coordinamento tra le funzioni di controllo, compresa quella di gestione, e l’attività requirente, considerato che le forme di garanzia e di riservatezza sono diverse, essendoci una maggiore tutela nella fase preprocessuale del giudizio contabile rispetto a quella relativa al controllo di gestione.
Sempre nella prima parte del volume viene posto l’accento sui problemi applicativi scaturiti dal novellato art. 111 della Cost. sul giusto processo. In particolare, il quesito è se la nuova disposizione sia applicabile o meno alla fase ante causam del giudizio contabile.
L’autore, poi, evidenzia la nuova espansione della responsabilità amministrativa (amministratori e dipendenti di enti di diritto privato, di enti pubblici economici e di S.P.A), l’ampliamento dei poteri cognitori del giudice contabile e la tipizzazione di alcune fattispecie di responsabilità, ovvero di carattere sanzionatorio.
Mi preme segnalare che il prof. Occhiena ribadisce in più occasioni che il volume si inserisce in un contesto di rinnovato interesse per la responsabilità amministrativa e questo dimostra la particolare attenzione e l’approfondimento che ha dedicato alla redazione del presente elaborato.
Nel volume viene definito lo scopo del lavoro che è quello di effettuare una ricostruzione teorica del procedimento prelimi¬nare al giudizio di responsabilità amministrativa, collocandola all’interno di un sistema in sé coerente che trovi validazione alla luce della disciplina vigente.
E’ sicuramente un obiettivo molto ambito e arduo se si tiene conto della disarticolazione del quadro normativo e della insufficienza della disciplina che regola tutta la materia. Viene precisato che la ricostruzione del procedimento preliminare è fatta sulla base prevalente, anche se non solo, del quadro normativo.
Nel lavoro viene spiegata la natura giuridica della locuzione “procedimento preliminare”, contrapponendola a quella del processo. Si evidenzia che la parità delle parti di cui ai principi del giusto processo, il contraddittorio ed il diritto di difesa si realizzano solo nel processo, e non nella fase preliminare ad esso.
Con riferimento a detta distinzione sono d’accordo che il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti si realizza solo dopo la notifica dell’atto di citazione e non nella fase preprocessuale. In ogni caso, mi preme fare alcune precisazioni. Nel testo anche la bibliografia richiamata concerne prevalentemente la differenza tra procedimento amministrativo e processo ed in questo senso penso che la fase preprocessuale non possa essere parificata al procedimento amministrativo. In tal senso valga, ad esempio, l’esclusione del diritto di accesso agli atti del requirente ai sensi della legge n. 241/80, che all’art. 24 lo esclude tassativamente. Nemmeno mi pare che la fase preprocessuale possa essere equiparata a quella delle indagini preliminari svolte dal p.m. penale.
Tra l’altro, nel giudizio penale, l’imputato e le altre parti del processo hanno conoscenza degli atti delle indagini preliminari con il deposito di cui all’art. 415 bis del c.p.p., quindi, quando le indagini sono terminate.
Credo, invece, che la disciplina di cui alla fase preprocessuale abbia una sua autonoma collocazione nell’ordinamento con peculiarità specifiche, di natura, secondo qualche decisione, anche giurisdizionale o paragiurisdizionale e, ad ogni modo, non priva di diritti per il presunto responsabile. In questa fase al presunto responsabile viene notificato l’invito a dedurre, può depositare deduzioni ed ha il diritto di essere sentito dal magistrato requirente, ha il diritto di accesso agli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La violazione di ciascuno di questi diritti rende inammissibile l’atto di citazione in giudizio. Anche se non vi è una norma scritta la giurisprudenza riconosce ai presunti responsabili la difesa mediante un difensore e l’invito a dedurre, atto conclusivo della fase preprocessuale è un presupposto processuale del futuro giudizio contabile.
La maggioranza della giurisprudenza considera l’invito a dedurre uno strumento istruttorio extraprocessuale con evidenti funzioni di garanzia, e ritiene che il principio per cui la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, ed ogni processo si svolge in contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, richiede che certe garanzie siano anticipate anche nella fase preprocessuale, in quanto da un lato non costituiscono ostacolo all’esercizio dell’azione del P.M. e dall’altro consentono e favoriscono il pieno sviluppo della fase istruttoria. Detta giurisprudenza, direi prevalente, ritiene che il Procuratore Contabile non può impedire al soggetto invitato di farsi assistere da un difensore nominato di sua fiducia, anche in sede di audizione personale richiesta a seguito dell’invito a dedurre, pena la violazione degli art. 24 e 111 della Costituzione e la conseguente nullità del successivo atto di citazione.

La seconda parte del testo riguarda l’iniziativa del procedimento preliminare. Debbo dire che tale parte è trattata con un’analiticità ed un approfondimento che dimostrano la particolare conoscenza della materia da parte dell’autore. Non vi è dubbio che per descrivere in maniera così particolare tale argomento non basta la semplice conoscenza della normativa di settore che, peraltro, come già detto, è frammentaria e disarticolata.
Per quanto riguarda l’iniziativa del Pubblico Ministero l’art. 43, r.d. 1038/1933, stabilisce che il giudizio di responsabilità per danni cagionati allo Stato dai suoi funzionari od agenti è istituito ad istanza del Procuratore Generale presso la Corte dei conti, sulla base di de¬nuncia dell’Amministrazione o ad iniziativa del Procuratore Generale. Vorrei segnalare che il P.M. contabile esercita l’azione di responsabilità sempre su denuncia esterna, in quanto anche se sul piano giuridico non vi sono ragioni che impediscono l’esercizio dell’azione in maniera diretta, la Procura si astiene dall’aprire istruttorie in assenza di qualunque impulso esterno, ciò al fine di evitare che si possa pensare che il p.m. abusi della propria posizione, oppure addirittura agisca per fini non pubblici.
Le denuncie possono essere qualificate se provenienti dalla P.A. e non qualificate se derivano da giornali, cittadini ed altri soggetti. In verità non sempre questa distinzione è netta nell’ambito della trattazione concreta delle istruttorie, perché solo con l’effettivo espletamento dell’attività requirente preliminare è possibile verificare detta qualificazione.
L’iniziativa del p.m. contabile è assimilabile a quella penale solo per il carattere pubblico ed obbligatorio di entrambe. Per il resto, come puntualizza il prof. Occhiena, siamo in presenza di iniziative diverse. Ad esempio, mentre nella fase delle indagini preliminari l’acquisizione della notizia di reato è disciplinata, nella notitia damni no.
Nel volume viene evidenziata analiticamente tutta la disciplina che regola l’obbligo di denuncia di danno alle Procure Regionali della Corte dei Conti, nonché la fattispecie di danno derivante dalla violazione di detto obbligo con la previsione di una specifica ipotesi di danno per omissione di denuncia.
Nel testo si afferma che manca la disciplina dei requisiti di forma, di tempo, e di modalità di presentazione della denuncia; quando questa è prevista è del tutto estemporanea, ri¬guardando specifiche fattispecie di segnalazione di notitia damni ovvero alcuni settori dell’amministrazione. La denuncia di danno erariale è, dunque, atipica.
Si afferma, ancora, che è carente la qualificazione delle conseguenze di tale atto in ordine all’espletamento dei poteri affidati dalla legge alle procure regionali. Secondo l’autore, la questione se la denuncia di danno erariale implichi, o meno, il dovere di procedere in capo al pubblico mi¬nistero è ancora aperta.
In merito, bisogna dire che la normativa in materia non lascia spazi al p.m. se esercitare o meno l’azione; parimenti la giurisprudenza, all’unanimità, ritiene che l’azione del p.m. è obbligatoria, pubblica e irrinunciabile, perché attribuita al p.m. direttamente dalla legge nell’interesse generale dell’ordinamento.
In sostanza, l’azione del p.m. contabile ha natura pubblica ed obbligatoria; è irretrattabile, perché rappresenta l’eplicazione di una potestà pubblica; non è rinunciabile, perché l’azione è esercitata in virtù di un potere dovere che la legge ha attribuito al p.m. nell’interesse generale dell’ordinamento.
Il p.m. contabile ha sicuramente l’onere di esercitare l’azione e, quindi, anche di procedere attraverso la delega istruttoria tendente ad accertare gli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa sulla base dei fatti denunciati.
Nel concreto occorre verificare se vi sono le condizioni per disporre le indagini, ma in presenza dei requisiti minimi la Procura apre la fase preprocessuale su tutte le denuncie pervenute.
E’ evidente che la denuncia deve riguardare fatti specifici e non attenere ad interi settori dell’amministrazione facendo riferimento a generiche ipotesi di danno erariale. L’inizio della fase procedimentale è comunque rimessa alla valutazione del Procuratore Regionale e non inizia d’ufficio su denuncia della P.A. o del privato. La denuncia ha carattere di impulso processuale, seppur avente carattere obbligatorio.
Ha ragione l’autore quando evidenzia la “verticilizzazione” dei soggetti tenuti alla denuncia di danno, ma in ogni caso bisogna tener conto che, come evidenziato anche nella I.C. del 2.8.2007 del Procuratore Generale, esiste un obbligo generale a carico di tutti i soggetti pubblici che vengono a conoscenza di fattispecie di danno erariale. L’elencazione dei soggetti obbligati alla denuncia contenuta nella I.C. del 2.8.2007, come ha evidenziato lo stesso Procuratore Generale, ha carattere esemplificativo e non esaustivo.
La denuncia inviata dal semplice dipendente non è affetta da incompetenza e consente al p.m. contabile di iniziare le indagini del caso.
Gli effetti di questa denuncia sono:
– se esaustiva, esonera il denunciante da sue personali responsabilità ed anche il vertice dell’Amministrazione che, seppur inadempiente, non risponderebbe di un danno per il quale il Procuratore Regionale è stato messo nelle condizioni di agire;
– se, invece, la denuncia non è completa allora, salvo le autonome valutazioni del p.m. prima, e del collegio dopo, permane la eventuale responsabilità per omessa denuncia. E’ ovvio che il dipendente che denuncia al vertice amministrativo la fattispecie di danno di cui è venuto a conoscenza è esente da responsabilità.
Sul rapporto tra il controllo di gestione e l’obbligo di denuncia sono perfettamente d’accordo con il prof. Occhiena, che ritiene sussistente il predetto obbligo.
Al riguardo, a parte la circolare del Procuratore Generale, che è precisa sul punto, bisogna evidenziare che il principio generale dell’ordinamento è quello che le fattispecie di danno vanno denunciate, salvo espresse esclusioni, e ferme restanti le condizioni soggettive, oggettive e funzionali dei singoli soggetti pubblici. Sul punto vi è una decisione della Corte Costituzionale che, affrontando il problema del raccordo tra controllo e attività requirente, statuisce l’obbligo di denuncia anche a carico degli uffici di controllo, ovviamente tenendo conto delle diverse tipologie dei procedimenti e delle necessarie prerogative di difese delle parti coinvolte.
Nel volume è analizzato il contenuto, la forma ed i tempi della denuncia in modo molto puntuale, tenendo conto, tra l’altro, di elementi importanti riscontrabili solo nell’esperienza pratica dell’attività requirente.
Per quanto riguarda il contenuto sono d’accordo che, a parte l’art. 20 del t.u. n. 3/1957, non vi sono norme che disciplinano la materia, per cui è importante la regolamentazione particolareggiata che viene fatta nelle varie I.C. della Procura Generale.
Non mi vede in sintonia con l’autore il riferimento all’art. 332 c.p.p. perché il procedimento preliminare al giudizio contabile ha una sua connotazione non assimilabile ad altri procedimenti.
Per quanto attiene ai tempi della denuncia, è da segnalare che indubbiamente deve essere fatta nel più breve tempo possibile, al fine di consentire al p.m. di effettuare le indagini del caso. Ad ogni modo, finché non è decorso il termine di prescrizione quinquennale, il soggetto obbligato è nelle condizioni di effettuare la denuncia ma, come evidenzia l’autore, una denuncia fatta in ritardo che non lascia al p.m. il tempo necessario di esercitare la propria azione, è inutile.
La valutazione concreta, comunque, va fatta caso per caso.
Per quanto attiene al contenuto, viene giustamente precisato che non è prevista alcuna sanzione per una denuncia incompleta; tuttavia, se si accerta che determinati elementi sono nella disponibilità dell’obbligato e che, per comune esperienza, detti elementi sono utili all’azione di competenza del p.m.contabile, appare evidente che sul piano sostanziale si è in presenza di un’omessa denuncia e non incompleta denuncia.
L’azione nei confronti del soggetto che ha omesso la denuncia è diretta, ma in tal caso l’onere probatorio a carico del p.m. è maggiore, atteso che occorre dimostrare prima la fondatezza dell’azione nei confronti dell’obbligato principale e, poi, quella nei confronti del responsabile per omissione di denuncia.
Condivido quanto affermato in ordine: alla possibilità che le denuncie provengono da qualsiasi fonte (anzi, quelle inoltrate dai privati e mezzi di comunicazione non sono, come numero, inferiori a quelle istituzionali); all’esclusione di una azione privata per promuovere il giudizio di responsabilità, avente il p.m. contabile l’esclusività dell’azione di danno; alla utilizzabilità degli esposti anonimi ai sensi dell’art. 74 del r.d. n. 1214/1934, considerato anche che non esiste una norma che vieta l’uso di tale strumento di impulso processuale. Su tale ultimo punto è importante analizzare il contenuto dell’esposto, perché se i fatti riportati sono analitici e puntuali, è doveroso per il p.m indagare nell’interesse generale dell’ordinamento.
D’altronde, è noto che alcuni pubblici dipendenti o comuni cittadini, pur volendo denunciare ipotesi di danno, non hanno alcun interesse di manifestarsi all’esterno, ossia a farlo apertamente.
Ovviamente, è importante effettuare indagini scrupolose al fine di evitare di utilizzare uno strumento pubblico per fini privati.
Si è d’accordo sul fatto che le denuncie provenienti da fonti non istituzionali sono soggette al preventivo vaglio del p.m. contabile, ma farei una distinzione tra quelle dei privati e quelle provenienti dagli uffici di controllo della Corte dei Conti, atteso che, pur non concretizzando quest’ultime l’automatico inizio della fase preprocessuale, sicuramente hanno un grado di attendibilità maggiore.
Ovviamente gli eventuali accertamenti effettuati in sede di controllo di gestione possono essere valutati liberamente dal p.m., come prevede la costante giurisprudenza, che consente al requirente di utilizzare gli elementi acquisiti in altri procedimenti o giudizi, ferme restanti le opposte e diverse allegazioni delle parti.

Istruttoria nella fase del procedimento preliminare

Anche nella parte relativa all’istruttoria della fase preliminare vi è una analisi molto approfondita. In particolare, si esamina la normativa e la giurisprudenza in materia di competenza tra le diverse Sezioni e Procure Regionali, evidenziando come non esiste un orientamento ed una interpretazione pacifica in materia tra il criterio della sede di servizio e quello del luogo in cui è stato posto in essere il fatto dannoso.
Le Sezioni Riunite hanno interpretato le norme di cui alla legge n. 658 del 1984, istitutiva della Sezione Regionale della Corte dei Conti per la Regione Sardegna, dando preferenza al criterio soggettivo, ossia l’incardinazione del soggetto presso la Pubblica Amministrazione di appartenenza. L’autore fa presente che il criterio delle SS.RR. non è stato seguito dalle Sezioni Regionali, le quali hanno applicato criteri ora solo soggettivi, ora solo oggettivi del luogo della commessa condotta illecita e, in altre ipotesi, i due elementi combinati tra di loro.
Sono d’accordo con il prof. Occhiena quando afferma che qualunque interpretazione non può discostarsi dal dettato legislativo (legge 658/1984, art. 2) e dall’art. 25, primo comma, della Costituzione sul giudice naturale. In ordine alla mancata applicazione dei criteri dettati dalle SS.RR. è evidente che sarebbe auspicabile una normativa più chiara e precisa sul punto, anche se un piccolo contributo al riguardo è stato dato recentemente dalle stesse SS.RR. che con la Q.M. n. 5/2008 hanno puntualizzato la valenza, a seconda dei casi, delle loro pronunce.
Sicuramente, rispetto all’epoca in cui è stata emanata la norma di cui alla legge n. 658 del 1984, vi è stato un accentuato decentramento di funzioni, e lo stesso riparto della giurisdizione si è incentrato maggiormente sul carattere oggettivo dell’azione di responsabilità, andando un po’ perdendo di importanza il carattere soggettivo della stessa.
Il volume pone l’accento sul fatto che l’attività effettuata dalle Procure, all’atto dello spostamento di competenza disposto dalle Sezioni Regionali, non viene preso in considerazione, anche se è applicabile il principio della traslatio iudicii.
L’autore evidenzia che il rinvio dell’art. 26 del reg. di proced. non è applicabile alla fase preprocessuale, quindi in caso di spostamento di competenza esiste un problema di salvaguardia effettiva dell’attività posta in essere dal p.m. e del diritto di difesa delle parti coinvolte.
Faccio presente, come ho fatto già in precedenza, che non condivido l’applicazione per analogia dei principi espressi dal c.p.p. perché sono diversi i presupposti dell’azione, sono diversi i requisiti psicologici e sono diversi gli ambiti applicativi. Le carenze andrebbero risolte con norme ad hoc, e non con l’applicazione di istituti ritenuti simili e applicabili alla responsabilità amministrativa. In ogni caso, i contrasti tra Procure Regionali allo stato sono risolti dal Procuratore Generale sulla base, credo, delle sue attribuzione di coordinamento e non sulla base delle norme del c.p.p. art. 54 e segg.
Nel volume si afferma che, con riferimento alla posizione dei soggetti coinvolti negli accertamenti, il pubblico ministero deve valutare gli effetti positivi e negativi degli accertamenti al fine di evitare uno “scacco al dibattimento”.
In verità sono d’accordo sul principio ma non sulla motivazione. Il p.m., infatti, deve tener conto di tutti gli elementi a disposizione non per evitare una “brutta figura” al dibattimento ma perché, essendo titolare di una azione pubblica ed obbligatoria esercitata nell’interesse generale dell’ordinamento, è suo onere valutare obiettivamente le situazioni di danno senza danneggiare chi non merita tale trattamento, perseguendo i veri responsabili del pregiudizio erariale.
Sono analizzati nel testo i vecchi ed i nuovi poteri istruttori del pubblico ministero contabile, con un esame approfondito e particolarmente competente, che denota una ampia conoscenza della materia.
Viene evidenziato, giustamente, che le nuove norme prevedono i singoli poteri istruttori ma non la regolamentazione delle modalità di esercizio degli stessi.
Ora, l’autore sostiene che la mancata regolazione comporta una maggiore discrezionalità del p.m. In merito, sottolineo che, anche se questo fosse vero, ma non è così, certamente per converso l’accentuata discrezionalità comporta, di solito, anche una minore incisività ed una maggiore difficoltà applicativa.
Molti sono i rilievi dell’autore in ordine alla garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa nella fase preprocessuale evidenziando, comunque, che in molti atti sussiste la garanzia delle parti (ispezioni, perizie, accertamenti diretti, sequestri, consulenze). A mio parere non siamo in presenza di una situazione di piena tutela del diritto di difesa delle parti, ma neanche in una condizione in cui il p.m. è signore e padrone dell’istruttoria, come nella sostanza viene detto nel volume.
In ogni caso, il contrasto delle norme che disciplinano i poteri istruttori del p.m. con i diritti fondamentali inviolabili, aggravato anche dalla mancata previsione delle modalità di attuazione dei predetti poteri istruttori, se sussiste, ricade sulla responsabilità del legislatore che non ha emanato norme ad hoc e, quindi, non è addebitabile alla magistratura contabile che, anzi, troppo riesce a fare in assenza di norme specifiche, e ciò al fine di risolvere nei limiti del possibile i problemi che si presentano di volta in volta.
In ordine al rinvio operato dall’art. 26 del reg. di proced., per quanto attiene all’assunzione di mezzi di prova, anche ad istruzione preventiva, si fa presente che il rinvio riguarda il giudizio e non la fase precedente ad esso. In ciò sono perfettamente d’accordo con l’autore.
Nel volume si fa una trattazione particolareggiata dei mezzi istruttori. Al riguardo, senza entrare nel merito, ritengo che si deve ritenere ammissibile il sequestro di documenti presso terzi privati, atteso che la dizione della norma di cui alla lettera b), sesto comma, dell’art. 5 della legge n. 19/1994, è strettamente collegata alla lettera a), che prevede gli accertamenti e le ispezioni anche presso terzi beneficiari di provvidenze pubbliche. Una diversa interpretazione non avrebbe una logica sistematica.
I poteri di cui al sesto comma dell’art. 5 della legge n. 19/1994, non possono essere inquadrati isolatamente ma devono ritenersi cumulabili e integrabili tra di loro. Se, infatti, i singoli poteri istruttori fossero visti in maniera isolata ed alternativi tra di loro, il P.M. sarebbe fortemente limitato nell’attività requirente.
Per quanto riguardo la delega alla guardia di finanza l’autore afferma che detto corpo militare, in presenza di un’indagine che concretizza un’ipotesi di reato, non può effettuare indagini per conto della Procura Regionale e, se ha ricevuto apposita delega dal requirente contabile, è obbligato ad interrompere le richiamate indagini.
In proposito, mi preme precisare di non essere assolutamente d’accordo con tale interpretazione. Infatti, la Procura Contabile può delegare indagini alla guardia di finanza o ad altro corpo di polizia ai sensi dell’art. 2, comma 4, della legge n. 19 del 1994 che fa salva la disposizione di cui all’art. 74 del r.d. n. 1214 del 1934. Quest’ultima disposizione è ancora in vigore.
Le indagini erariali hanno la stessa rilevanza costituzionale di quelle penali, vigendo il principio della separazione delle diverse magistrature e non essendo, sul piano costituzionale, alcun interesse prevalente rispetto ad altri. In sostanza, ciascuna forza di polizia è obbligata ad effettuare indagini per conto della Procura Regionale, la quale non soccombe rispetto alle indagini penali.
Il coordinamento tra le due magistrature è un’altra cosa, ed è necessario, ma ciò non impedisce le indagini di alcuno.
Tra l’altro, l’omissione di denuncia di danno erariale riguarda tutti e non conosce eccezioni di sorta, compresi i militari della guardia di finanza. La Procura Regionale non ha interesse e non chiede notizie di carattere penale, ma solo notizie di danno erariale. Ora, se dette notizie sono note nel corso di una delega istruttoria conferita dal p.m. contabile, detta delega va eseguita, fermo restando la presenza di una eventuale indagini di tipo penale.
Ancora, se durante un’indagine penale la guardia di finanza o altra forza di polizia viene a conoscenza di una fattispecie di danno erariale, essa è tenuta a fare la denuncia di danno, intesa quale fatto materiale, sulla base del quale la Procura Regionale della Corte dei Conti deciderà se affidare, e a chi affidare, le indagini. Se dette indagini sono affidate alla stesso corpo di polizia che ha effettuato la denuncia di danno, sarà quest’ultimo a decidere in che modo espletare l’incarico, fermo restando il suo obbligo ad espletarlo. In sostanza, al P.M. contabile non interessano le notizie di rilevanza penale (intercettazioni o altri tipi di accertamenti penali).
L’interpretazione dell’autore reintroduce, in una fase ancora precedente, ossia non nella fase del giudizio, la pregiudiziale penale di cui al soppresso art. 3 del c.p.p. e fissa una prevalenza dell’interesse penale rispetto a quello contabile, che non è disciplinata da alcuna norma di legge, sia ordinaria che di rango costituzionale.
Le eventuali circolari interne di un corpo di polizia non vincolano il giudice contabile e non eliminano la fattispecie di danno erariale per omissione di denuncia.

Invito a dedurre

Nella fase del’invito a dedurre sicuramente la difesa del presunto responsabile è abbastanza garantita.
Nel volume viene fatta un’analisi molto puntuale e precisa delle prescrizioni, delle garanzie e delle modalità di attuazione di questa fase conclusiva del procedimento preliminare.
Concordo con l’autore quando afferma che l’invito a dedurre ha effetti interruttivi della prescrizione.
Le SS.RR. della Corte dei Conti con Q. M. n. 3/2003 hanno statuito che con l’invito a dedurre si può costituire in mora il convenuto.
Le SS.RR. pur prendendo atto che l’invito a dedurre e l’atto di costituzione in mora sono atti diversi, però, allorquando il primo si colloca nella stessa prospettiva del secondo e contiene gli elementi di cui agli artt. 1219 e 2943 del c.c., può sortire gli stessi effetti dell’ordinaria costituzione in mora.
In sostanza, il p.m. rappresenta, unitamente agli interessi generali dell’ordinamento, anche la P.A,, seppur in maniera indiretta, ed ha la legittimazione ad esercitare poteri di natura sostanziale.
Nel caso di integrazione del contraddittorio da parte del Collegio in forza del c.d. potere sindacatorio, si concorda con il prof. Occhiena che ritiene vi sia in tale ipotesi una lesione del diritto di difesa, in quanto il nuovo chiamato non può depositare le deduzioni, non può chiedere l’audizione dinanzi al magistrato requirente e si concretizza la sostituzione dell’attore da parte del collegio, il quale decide su una domanda dallo stesso ispirata e azionata, seppur indirettamente, attraverso il c.d. potere sindacatorio.
In ogni caso, l’ordinanza di integrazione del collegio non è possibile disattenderla ed il p.m. può solo impugnarla nel caso in cui non la condivida.
Le funzioni prevalenti dell’invito a dedurre sono quelle di difesa del presunto responsabile e di maggiore definizione dell’istruttoria esperita dal p.m. contabile. Nel diritto di difesa io vedo anche una funzione di collaborazione del presunto responsabile con il p.m., seppur interessata all’estromissione dall’eventuale futuro giudizio. In ogni caso, detta collaborazione è ravvisabile soprattutto quando il soggetto non è responsabile di nulla, perché negli altri casi è evidente che in linea di massima non ha interesse a collaborare contro se stesso.
Occorre dire che in moltissimi casi con la notifica dell’invito a dedurre si apre una fase nella quale succede di tutto: possono essere estromessi dall’istruttoria alcuni soggetti, possono entrarne altri, ovvero si archivia per tutti.
Molto frequentemente sono effettuate ulteriori indagini, proprio sulla base degli elementi forniti dalle parti.
Sono d’accordo con l’autore quando afferma che la funzione primaria dell’invito a dedurre è quella di difesa, anche in considerazione di tutti gli adempimenti e prescrizioni cadenzati e decadenziali posti a carico del p.m. (deposito di deduzioni, audizione, emissione dell’atto di citazione entro 120 giorni, emissione dell’atto di citazione entro 45 gg. decorrenti dal diniego di proroga, ovvero entro il termine di proroga concessa).
In ordine al rispetto dei termini occorre rilevare che dal mancato rispetto del termine dei 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione deriva l’inammissibilità dell’atto di citazione non rilevabile di ufficio.
Al termine di 120 gg per l’emissione dell’atto di citazione e a quello di 30 giorni per depositare le deduzioni si applica la sospensione feriale dei termini.
Le deduzioni depositate e le audizioni richieste dopo il termine assegnato non obbligano in alcun modo il p.m. contabile a valutarle.
Il termine di 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione decorre dall’ultima notifica. Su tutti questi punti si sono espresse nel senso evidenziato le SS.RR. della Corte dei Conti.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti e la Corte di Cassazione hanno rilevato che sono da considerare termini processuali anche quegli atti che hanno rilevanza processuale, in quanto diretti a costituire, svolgere e definire un giudizio.
Nel volume si fa una trattazione della proroga del termine di 120 gg. per emettere l’atto di citazione, del reclamo avverso la proroga di detto termine, della proroga del termine di 30 gg. fissato per il deposito delle deduzioni.
Sulla base della giurisprudenza prevalente si può affermare:
– il termine di 120 gg. non ha carattere perentorio;
– la richiesta di proroga deve essere depositata in sezione prima della scadenza del termine, ma può essere decisa anche dopo la scadenza di detto termine;
– la mancata partecipazione del presunto responsabile al procedimento camerale è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (sentenza n. 513/2002), che ha ritenuto non necessario il rispetto del principio del contraddittorio nel rito camerale;
– avverso il provvedimento di proroga è ammesso il reclamo da parte del presunto responsabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c.
– si considera ammissibile una proroga maggiore del termine iniziale di 120 gg,, atteso che non si ritiene applicabile l’art. 154 c.p.c.;
– non si ritiene applicabile l’art. 406 del c.p.p..
Senza entrare nel merito del procedimento camerale mi permetto di segnalare che a parte le ragioni di riservatezza, che in genere riguardano tutti i soggetti coinvolti nella fase preliminare e non soltanto alcuni di essi, in molti casi la proroga serve ad effettuare ulteriori indagini che scaturiscono dalle deduzioni depositate, quindi si tratta di dare una più esauriente risposta alle istanze del presunto responsabile.
Per quanto attiene la proroga del termine di 30 gg. previsto per il deposito delle deduzioni, sono d’accordo con l’autore quando afferma che dovrebbe essere consentita detta proroga, soprattutto se sono le parti interessate (p.m. e presunto responsabile) a manifestare tale esigenza. La giurisprudenza, tuttavia, non è di questo orientamento e, tra l’altro, non esiste una norma autorizzatoria che consente l’esercizio di un siffatto potere di proroga.
In ogni caso, il termine di 120 gg. resta senza slittamenti, per cui, come ho già affermato in altre occasioni, la proroga in genere si concede, ma è una concessione fatta dal p.m. in via informale ed a spese del termine di cui lo stesso p.m. dispone per l’emissione dell’atto di citazione.
Per quanto attiene all’accesso agli atti della fase preprocessuale si evidenzia:
– non è applicabile l’art. 415 bis c.p.p. e la 241/1990;
– non è riconosciuto dalla giurisprudenza un accesso pieno perché il contraddittorio si instaura solo con la notifica dell’atto di citazione e, comunque, non esiste alcuna norma ad hoc;
– il diniego dell’accesso, se immotivato, determina l’inammissibilità dell’atto di citazione.
Sono d’accordo con l’autore quando sostiene che, negando l’accesso agli atti, non si consente al presunto responsabile di difendersi, almeno nei limiti degli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La giurisprudenza prevalente è dell’avviso che l’accesso agli atti deve essere garantito, almeno per quelli espressamente richiamati nell’invito a dedurre, nonostante l’assenza di una norma specifica.
Come evidenziato nel volume, con riferimento alle audizioni, la giurisprudenza prevalente considera inammissibile la citazione emessa senza aver disposto l’audizione dell’interessato. L’audizione disposta dal p.m. durante l’istruttoria non pregiudica l’audizione richiesta dal presunto responsabile per esigenze di difesa.
Tutti gli atti (deduzioni e audizioni) sono atti personali, che non prevedono la presenza del difensore.
Nel concreto la giurisprudenza ammette la presenza del difensore al fine di garantire il diritto di difesa.

Archiviazioni

Le archiviazioni sono state disciplinate per la prima volta con la legge di riforma perché in precedenza non vi era alcuna norma che le menzionasse.
La nuova disposizione, infatti, prevede che in caso di rigetto dell’istanza di proroga il p.m. emette l’atto di citazione, ovvero dispone l’archiviazione nei successivi 45 giorni.
E’ pacifico in giurisprudenza che per gli stessi fatti non può essere riaperta un’altra istruttoria.
La normativa relativa all’archiviazione è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (ord. n. 261/2006), la quale ha statuito che il collegio può verificare il provvedimento di archiviazione ai fini della ripartibilità del danno.
In ogni caso, giustamente, il prof. Occhiena evidenzia che l’eventuale chiamata in giudizio dei convenuti nei confronti dei quali è stata disposta l’archiviazione, è fatta alla stregua del c.d. potere sindacatorio proprio del collegio.
L’autore evidenzia il mancato controllo delle archiviazioni. Detto controllo, secondo l’autore, darebbe certezza in ordine alle ipotesi di danno non perseguite rispetto a quelle per le quali è esercitata l’azione di responsabilità. Il problema esiste ed è antico.
Al riguardo, mi preme segnalare che un controllo sulle archiviazioni, se disciplinato, dovrebbe prevedere una completa modifica del sistema attualmente esistente, e ciò sia in termini di meccanismi e strutture operative che in termini di dotazione di personale di magistratura e di personale amministrativo.
Il monitoraggio periodico delle istruttorie, comprese le archiviazioni, paventato da qualche parte, determinerebbe una paralisi dell’attuale sistema che, nonostante le critiche (che non mancano mai), funziona in modo sufficientemente accettabile, considerando il sistema giustizia complessivamente inteso.
In ogni caso, in assenza di una apposita norma, la Procura Generale già molti anni fa (anni 80) aveva adottato una forma di controllo delle archiviazioni (c.d doppia conforme). Detto sistema di controllo è ancora vigente nell’ambito delle Procure Regionali e, seppur non possa essere ritenuto un sistema perfetto e legale, considerato che non esiste una disposizione ad hoc, rappresenta sicuramente una risposta ad un problema che resta sul tappeto.
Si tratta di una forma di autoregolazione interna che, a meno che non si voglia mettere in dubbio l’imparzialità dei diversi Procuratori Regionali, dovrebbe dare un minimio di tranquillità, pur non essendo una condizione ideale.

(pubblicato il 15.4.2009)

Note

L'articolo Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei Conti per l’Umbria, tenutasi il 26 marzo 2009, presso l’Università degli Studi di Perugia, in occasione della presentazione del testo “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti“, scritto da Massimo Occhiena, Professore associato di diritto amministrativo presso L’università “Luigi Bocconi di Milano”, Ed. Scientifica, anno 2008 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1) Le società di gestione dei servizi pubblici come fenomeno unitario; 2) Casi di assoggettamento di società di capitali alla giurisdizione della Corte dei conti; 3) Giurisdizione esclusiva della Corte dei conti; 4) Possibilità di concorrenza su uno stesso fatto giuridico di più giurisdizioni; 5) Peculiarità della responsabilità erariale rispetto alle altre forme di responsabilità; 6) Il c.d. “doppio binario”; 7) Assoggettamento alla Corte dei conti delle aziende speciali (enti pubblici economici); 8) Rapporto di servizio inteso come “funzionalizzazione” dell’azione e non come “legame” con l’ente di appartenenza; 9) Alcuni spunti argomentativi da recenti disposizioni di legge; 10) Ricostruzione interpretativa secondo basi normative diverse.

1) Le società di gestione dei servizi pubblici come fenomeno unitario.

Volutamente nel titolo di queste brevi e non esaustive considerazioni è stato omesso il riferimento ad espressioni comunemente usate [1] per indicare la variegata realtà delle società costituite o partecipate dagli enti pubblici per la gestione dei servizi o per altre finalità.

Al di là delle formule utilizzate,che si riferiscono ad ipotesi in alcuni casi puntualmente individuati dalla legge, appare utile tentare una ricostruzione unitaria del fenomeno societario, giacchè la loro natura pubblica o meno, la composizione del loro capitale ovvero dei loro organi, ha la finalità di individuare le norme da applicare, che non sempre sembrano delineare la realtà societaria in questione come unitaria.

Ciò ha condotto l’interprete,va detto, anche senza che le norme autorizzassero fino in fondo tali differenze, a parcellizzare il fenomeno societario.

Se differenze esistono è tra società costituite o partecipate da soggetti pubblici e quelle in cui i soggetti sono privati che agiscono con beni e denaro di provenienza privata.

Se infatti il modello societario è fornito dal codice civile che detta la disciplina del funzionamento della società, la procedura di costituzione, quella della scelta del socio e della regolamentazione dei rapporti tra l’ente e la società sono attratti nel diritto pubblico.

In tal senso le chiare norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo.

Ma soprattutto le norme di derivazione comunitaria, che non conoscono la differenza tra società privata e quella pubblica (art. 48 UE) ma lo scopo di lucro che a sua volta rinvia al concetto di mercato.

Il mercato è retto dal principio di parità tra gli attori e dalla capacità competitiva degli stessi di trarre da esso i mezzi di sostentamento della società.

Basterebbe fermarsi qui per comprendere che quasi nessuna delle società di gestione dei servizi pubblici si trovi in tale condizione: l’accesso al mercato è infatti possibile dall’agire insieme al soggetto pubblico in una realtà altrimenti preclusa ai privati, giacchè i servizi pubblici di cura di interessi primari della collettività sono disciplinati dalla legge ed attribuiti ad enti pubblici. Insomma, il mercato è protetto, riservato, o come si suole dire, guardando il soggetto gestore, è caratterizzato dal possesso di diritti esclusivi o speciali.

Il prezzo dei beni e servizi non è formato dalla legge della domanda e dell’ offerta, ma dalle tariffe, che sono manifestazione di imperio pubblico, anche escludendo la loro natura tributaria (visto che i cittadini non sono liberi di poter pagare o meno).

La società costituita, seppure dotata di personalità giuridica, di autonomia di bilancio e decisionale, è comunque condizionata dal rapporto che si instaura attraverso il contratto di servizio che disciplina i diritti e i doveri tra le parti, contratto che fissa precisi fini di redditività delle risorse pubbliche impiegate e di pareggio tra costi e ricavi.

Quasi sempre il ricavo societario attraverso le tariffe non può superare la copertura dei costi, dal che si desume l’impossibilità per la società di produrre utile dalla gestione diretta del servizio, ma eventualmente dai servizi accessori, e dimostra che la scelta di gestire attraverso la società è finalizzata al contenimento dei costi (magari attraverso il recupero delle economie di scala), ma l’utile come attività di competizione sul mercato non è previsto.

Dalla constatazione di tali caratteristiche societarie si è parlato di “funzionalizzazione” della gestione societaria, con intento di fare derivare da essa conseguenze in ordine alla giurisdizione ed al regime degli atti (giudice amministrativo: cfr Cass. SU 27 gennaio 2000, n. 71; idem 29 gennaio 2000, n. 19).

Le novità sulla gestione dei servizi pubblici introdotte con la legge n. 142 del 1990, non sono a pieno comprese se non si pone a raffronto la pregressa normativa del TULCP n. 383 del 1934 i cui articoli da 98 a 100 già prevedevano la possibilità per l’ente locale di acquistare “azioni industriali”, possibilità ulteriormente confermata dall’ art 6 del DPR 421 del 1971 (ordinamento contabile degli enti locali) che specificava come iscrivere in bilancio le somme di pertinenza dell’ ente per l’acquisto delle azioni.

Infatti prima dell’entrata in vigore della legge n. 142 il legame tra l’ente e la società era concepito come forma di investimento (come impiego di denaro) mentre con la disciplina introdotta con l’art. 22 della legge di riforma delle autonomie locali del ’90 l’ente locale diventa esso stesso imprenditore partecipando del rischio d’impresa e delle scelte imprenditoriali. Fu proprio per questo che l’art. 22 menzionato non si equiparò all’appalto dove l’ente acquista beni e servizi anziché erogare beni e servizi.

Fu sempre per lo stesso motivo che in origine si ritenne che la società costituita dall’ ente dovesse essere affidataria diretta e necessaria del servizio giacchè in caso diverso, ove la società avesse dovuto concorrere con le altre presenti sul mercato, sarebbe stato possibile che non risultasse alla fine aggiudicataria vanificando le procedure e i costi fino al quel momento sostenuti dall’ ente: sarebbero stati per riprendere un acuto parere del Ministero dell’ Interno –Ufficio per l’attuazione della riforma degli enti locali – n. 15900527 del 10 maggio 1994.

Se in sostanza manca il mercato e il rischio d’impresa conseguente , ma il solo funzionamento delle organizzazioni è disciplinato dalle regole delle società del codice civile, non potrà parlarsi propriamente di “impresa privata” e delle conseguenze che da tale qualità discendono.

2) Casi di assoggettamento di società di capitali alla giurisdizione della Corte dei conti.

La realtà mostra casi di società che, seppure disciplinate dal diritto formale delle società, rientrano nel diritto sostanziale della pubblica amministrazione o del diritto concessorio, realizzando alcuni dei casi in cui da sempre pacificamente la giurisprudenza ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa e contabile.

Conviene prendere le mosse dall’art. 4, co. 1 lett. b e c) del D.lvo n. 104 del 1996 (in materia di dismissione del patrimonio immobiliare degli enti previdenziali pubblici) secondo cui i contratti di gestione (ossia quelli che creano il rapporto di servizio con l’ente pubblico) devono conformarsi ai seguenti principi ispiratori: lett. b): responsabilità contabile della gestione; lett. c) responsabilità civile e amministrativa della gestione dei beni conferiti.

Ora se per la responsabilità contabile in senso stretto il passo dell’ assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti si sarebbe potuto ipotizzare in virtù delle norme che considerano contabile chiunque si ingerisca nel maneggio di beni pubblici (artt. 178 e ss RD 23 maggio 1924, n. 827) il riferimento alla responsabilità “amministrativa” accanto a quella civile, a giudizio di chi scrive, non può che essere riferita alla responsabilità per fatti di gestione di cui conosce la Corte dei conti.

Depone in tal senso anche il fatto che all’epoca di introduzione della norma non poteva neanche ritenersi che con l’espressione responsabilità amministrativa si facesse riferimento a quella forma di responsabilità delle società introdotta successivamente con D.lvo n. 231 del 2001 (recante appunto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società ).

Ne’ sembra che la norma si riferisca alle sanzioni amministrative introdotte con le leggi di depenalizzazione poichè la responsabilità amministrativa è riferita dalla norma in questione alla , e pertanto ad una forma di responsabilità per fatti di gestione.

In sostanza all’epoca in cui fu introdotto l’art. 4 del D.lvo n. 104 citato la responsabilità amministrativa cui poteva farsi riferimento era solo quella erariale di cui giudica la Corte dei conti.

La norma in questione per l’epoca in cui fu introdotta (1996) sembra confermare l’orientamento secondo cui per l’ assoggettamento alla giurisdizione erariale fosse necessario un atto di interposizione normativa, nella specie rinvenibile nella norma in questione.

In pratica, l’art. 103 della Costituzione [2] è in prevalenza interpretato nel senso di non consentire la sua applicabilità immediata, in mancanza di una norma di legge attuativa.

Tale orientamento, da sempre oggetto di vivaci critiche, non appare più razionalmente sostenibile, sia perché la natura programmatica delle norme costituzionali non sembra ammissibile al di fuori del periodo storico in cui tale interpretazione fu seguita, sia perché non è rinvenibile alcuna norma di diritto positivo che possa giustificare la natura programmatica delle norme costituzionali, che per loro natura si pongono al vertice delle fonti del diritto. Pertanto appare preferibile propendere per la giurisdizione erariale in tutti i casi in cui la “materia” sia quella di contabilità pubblica.

In tal senso recenti pronunce della Suprema Corte di Cassazione(vedi oltre).

Ove, pertanto, non si voglia sostenere la natura espansiva della giurisdizione contabile, e si voglia, invece, lasciare alla discrezionalità del legislatore stabilire i tempi e i modi di esercizio della giurisdizione, può intendersi in altro modo tale discrezionalità: ammettere che la giurisdizione contabile sia derogata in caso di diversa indicazione normativa che assegni ad altro giudice la materia di contabilità pubblica.

3) Giurisdizione esclusiva della Corte dei conti.

In particolare si vuole evidenziare la sentenza n. 933 del 1999 con cui la Suprema Corte ha affermato senza indugio che [3] (Cfr. P. Novelli, L’accertamento della responsabilità amministrativa promossa davanti alla Corte dei Conti da soggetti diversi dal P.M. contabile. Questioni vecchie e nuove su i giudizi ad istanza di parte e sulla giurisdizione contabile alla luce della recente giurisprudenza della Corte dei Conti e della Corte di Cassazione, in www.amcorteconti.it, in cui tra l’altro sono segnalate la sentenza del GIP del Tribunale di Camerino in data 5 febbraio 2001, n. 7 in cui si rigettava la costituzione di parte civile dell’ Amministrazione nel procedimento contro un proprio dipendente accusato di peculato, nel momento in cui risultava già intrapresa l’azione erariale da parte della Procura erariale; cfr. anche Tribunale penale, Sez. II di Catanzaro, con ordinanza in data 22.10.98 ha escluso la costituzione di parte civile di alcuni Comuni contro propri amministratori imputati in procedimento penale per fatti di reato contro la P.A. ).Peraltro su tali aspetti appare utile ricordare l’art. 479 cpp che consente al giudice penale di sospendere il dibattimento nel caso in cui l’accertamento del reato dipenda dalla risoluzione di questioni complesse civili o amministrative, nonché l’art. 538, co. 2, cpp che laddove esclude la possibilità di condannare al risarcimento del danno in caso di si riferisce sicuramente alla Corte dei conti.

Riprendendo il discorso sulla assoggettabilità delle società di capitali alla giurisdizione amministrativa, solo per le parti di diretta incidenza delle scelte e delle decisioni sul patrimonio o sulla finanza pubblica, sembra opportuno partire dal momento di genesi delle società, prima ancora che si considerino altri aspetti e più marcatamente quelli della vita gestionale delle stesse.

Tale momento è soggetto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’ art. 33 del D.lvo n. 80 del 1998 [4]. Più precisamente la legge considera la fase della istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali e le società di capitali (indistintamente considerate, e quindi tutte). Non sembra pertanto da condividere quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui già la decisione di procedere alla costituzione di una società ovvero di gestire per il suo tramite i servizi pubblici sia da considerare alla pari di una scelta imprenditoriale. Se così fosse, bisognerebbe applicare le regole costanti della giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo le quali gli atti di natura imprenditoriale sono soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario,andando così contro il dettato della legge.

Vero è che la giurisprudenza amministrativa cennata introduce tale requisito per escludere che per la costituzione della società si debba fare ricorso al rigido schema della procedura concorsuale in materia di appalti, ma solo a quello di minore rigore formale di un sondaggio di mercato teso alla ricerca del socio.

A dire il vero a tali conclusioni si può giungere anche considerando che il DPR n. 533 del 1996 sulla disciplina di costituzione delle società minoritarie prevede il meccanismo di scelta del socio attraverso le norme sulla scelta dei fornitori negli appalti di servizi applicate per , sicchè se di analogia si deve trattare allora essa può essere indifferentemente usata per la scelta dei soci di ogni società, e non solo di quella minoritaria.

Ma il rischio è tuttavia quello di introdurre un criterio (quello della scelta imprenditoriale) in una fase in cui le norme sostanziali ( non solo perciò quella dell’ art. 33 già menzionato) invece sottopongono la scelta di gestione ad una sicura attenzione per esigenze pubblicistiche. Si pensi alla necessità che la scelta sia motivata dall’ esigenza di migliorare la qualità del servizio e di introdurre nella gestione dello stesso il criterio di economicità.

Ma se così è, e le norme depongono in tal senso, la scelta di gestire attraverso lo strumento societario non può essere attratta nel diritto dell’ impresa, dove l’imprenditore rischia mezzi propri, ma in quello dell’amministrazione la cui azione è funzionalizzata alla cura dell’ interesse pubblico.

La scelta deve perciò essere attentamente e seriamente ponderata.

In sostanza anche le scelte “rischiose” dell’ amministrazione (tra cui può inserirsi quella di scendere sul mercato con gli strumenti societari) sono soggette ai normali vincoli dell’agire amministrativo che si concretano nell’uso corretto della discrezionalità amministrativa.

Tanto per scendere sul campo del diritto positivo, allora non potrà non notarsi come le leggi sulla gestione dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani, quella sulla gestione delle risorse idriche, quella sulla gestione e sulla dismissione del patrimonio pubblico finalizzano puntualmente l’attività non solo dell’ente ma anche quella della società una volta che essa agisca nell’ espletamento del servizio.

Tutte le norme che interessano il rapporto tra ente pubblico e scelta dei soci, il rapporto con la società, il rapporto tra la società ed i terzi, tra la società e gli utenti, sono caratterizzati da una disciplina sostanziale diversa da quella prevista dal codice civile, che pure fornisce il parametro di riferimento.

Si pensi ancora con riguardo alla fase costitutiva della società a quelle norme introdotte per la costituzione delle società degli enti locali in cui è prevista la costituzione della società per azioni attraverso un atto unilaterale, a differenza del codice civile che tale forma prevede con riferimento esclusivo alle società a responsabilità limitata (cfr. art. 17, commi dal 51 al 57, della legge 15 maggio 1997, n. 127).

4) Possibilità di concorrenza su uno stesso fatto giuridico di più giurisdizioni.

Per quanto concerne più in particolare i rapporti contrattuali, e segnatamente quelli di utenza che il più volte citato art. 33 riserva alla giurisdizione ordinaria (nel rispetto dei principi del riparto di giurisdizione), deve fornirsi preliminarmente una loro definizione e successivamente l’individuazione del loro ambito oggettivo.

Quanto al primo aspetto, anche sulla base di definizioni normative, è rapporto di utenza quello in cui i soggetti sono parti di un rapporto contrattuale;per quanto riguarda il secondo aspetto il contenuto del rapporto contrattuale non è rimesso completamente alla libera contrattazione tra le parti, secondo le regole dei rapporti civili tra privati, ma vi sono tanti aspetti eterodeterminati dalla legge o dall’ autorità pubblica.

Si pensi alla tariffa, che in primo tempo qualificata come entrata di natura tributaria è stata successivamente definita dalla legge come “il corrispettivo del servizio”. Ma tale corrispettivo non è quello che le parti spuntano dalla contrattazione sul libero mercato, ma quello determinato dall’ autorità pubblica con l’uso di poteri impositivi d’imperio. Appare perciò difficile immaginare che per tale aspetto si possa parlare di rapporti di natura privata, come tali assoggettabili alla giurisdizione ordinaria.

Come spiegare allora la riserva al Giudice ordinario disposta dall’art. 33 del D.lvo n. 80 del 1998?.

La spiegazione appare in luce diversa se si consideri che all’ interno di uno stesso rapporto possono coesistere interessi di natura diversa, e segnatamente pubblici e privati, che postulano la tutela differenziata prevista dall’ ordinamento.

In sostanza se nel rapporto di utenza tra la società e il privato si discute di interessi per così dire individuali dei menzionati soggetti essenzialmente consistenti nel rispetto dei reciproci diritti ed obblighi fondati sul contratto (di utenza), allora di tali fatti non può che giudicare il Giudice ordinario come giudice dei rapporti tra privati; ma il medesimo contratto inteso come fatto può rilevare come momento di emergenza di un danno erariale, se per esempio, la tariffa non è stata determinata e riscossa secondo le prescrizioni di legge. Tale aspetto esula dal diritto privato ed entra in quello pubblico (perché alla base ci sono interessi pubblici da tutelare).

In pratica la Corte dei conti, come qualunque altro giudice diverso da quello ordinario, non potrà entrare nel merito del rapporto contrattuale, ma potrà considerarlo come fatto generatore di un danno erariale se le condizioni di legge poste a tutela dell’erario ed azionate con lo strumento contrattuale non sono state rispettate. La Corte non andrà a sindacare se esista o meno l’adempimento ed il rispetto delle regole contrattuali, ma preso atto della fissazione delle regole avvenuta tra le parti (che per tale via regolano loro interessi individuali) le imputa, se dannose per l’ erario,a coloro che le hanno causate secondo le regole della responsabilità amministrativa. Cosa questa che resta su un piano manifestamente diverso rispetto al sindacato del contratto.

Tale concorrenza di interessi all’interno di uno stesso fatto non è nuova nell’ordinamento (valga per tutte il caso della coesistenza della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e tutti i casi di contratti in cui entrano interessi superindividuali di ordine pubblico economico o di interessi costituzionalmente rilevanti) e appare come il principale criterio di lettura per il riparto della giurisdizione in favore del giudice erariale, che giudica sui comportamenti e sui fatti oltre la loro qualificazione e disciplina giuridica.

Tale criterio è peraltro applicabile ad ogni aspetto della vita e dei rapporti tra l’ente pubblico e la società, per cui l’assoggettamento della società alla disciplina del codice civile (secondo una formula in uso nella legge) non esclude la giurisdizione di altri giudici oltre quello ordinario.

E’ del resto quanto accade, ad esempio nella giurisdizione tributaria, allorquando il tributo trova fondamento nel contratto. In tal caso se il contratto è l’occasione tributaria la giurisdizione spetta al giudice tributario il quale non potrà comunque entrare nel merito del contratto.

Deve essere allora considerato che la complessità dei fenomeni gestori che caratterizzano il presente può portare alla concorrenza sugli stessi di una pluralità di giurisdizioni a seconda delle materie che di volta in volta si tratta di sindacare: giudice ordinario se si tratta di interessi di tipo personale, giudice amministrativo se si tratta di interressi legittimi, giudice tributario se si tratta di tributi di ogni tipo e genere, giudice erariale se si tratta di materia di contabilità pubblica.

La giurisprudenza di legittimità invece spesso si mostra incline ad attribuire la giurisdizione in base a requisiti formali e non sostanziali, non considerando che l’ attuale assetto dell’ordinamento nella sua pluralità di organi giudiziari consente di tutelare pressoché sotto ogni aspetto e con strumenti diversificati i vari risvolti di uno stesso fatto (legittimità, merito, comportamenti).

Scendendo sul piano concreto delle società, deve allora evidenziarsi che la giurisprudenza che considera le società a partecipazione pubblica come soggette esclusivamente alle regole del codice civile, che prevede per la responsabilità solo l’azione sociale verso gli amministratori e sindaci, non appare condivisibile giacchè tale responsabilità tutela il patrimonio dei soci in virtù dei diritti ed obblighi discendenti dal contratto sociale, secondo le regole privatistiche del vincolo contrattuale.

Tuttavia basti pensare che anche nel caso in cui il socio fosse un ente pubblico tale azione non potrebbe che considerare solo il danno emergente ed il lucro cessante che non copre tutta l’area di estensione del danno che può subire l’ente pubblico,come ad esempio il danno da disservizio, sul quale il giudice ordinario per giudicare dovrebbe sconfinare nel diritto pubblico applicando norme amministrative, non potendo applicare le regole sostanziali della responsabilità pubblica.

Ed allora appare chiaro che il riparto non può essere fondato sulla forma e la provenienza delle norme, ma sugli interessi che ne stanno alla base.

Così come nessuno dubita che la pubblica amministrazione allorquando usa le norme del codice civile rimane soggetto pubblico che svolge un’azione pubblica.

Del resto, anche la legge n. 259 del 1958 emanata al fine di regolamentare il controllo della Corte dei Conti [5] sugli enti, anche privati, destinatari di finanziamenti a carico dei bilanci dello stato prevede che il controllo sia esercitabile sugli enti (anche) privati dotati di potere impositivo nei confronti dei privati (come nel caso degli ordini professionali).

Ora appare singolare che tali enti siano assoggettati al controllo (pubblico e in favore della collettività) della Corte e gli stessi enti sotto il versante della responsabilità gestionale non siano soggetti alla medesima giurisdizione.

Sembra allora da conferire maggiore spessore interpretativo a tutta quella recente giurisprudenza della Corte di Cassazione che sottolinea la giurisdizione esclusiva della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica, nel senso che la Corte <è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione, (e di conseguenza) va esclusa una concorrente giurisdizione del giudice ordinario adito secondo le regole normali applicabili in materia di responsabilità>.

5) Peculiarità della responsabilità erariale rispetto alle altre forme di responsabilità.

E’ stato evidenziato (F. G. Scoca, CEDAM 1997, La responsabilità amministrativa ed il suo processo, in AA.VV. pg. 9 e ss) che della responsabilità degli amministratori e dipendenti degli enti pubblici può occuparsi anche il giudice ordinario, se l’amministrazione eserciti autonomamente l’azione risarcitoria in sede civile ovvero si costituisca parte civile nel procedimento penale. Poiché però la responsabilità amministrativa è disciplinata in modo profondamente diverso dalla responsabilità civile e dotata di un suo “statuto di diritto sostanziale” .

Il medesimo Autore in sostanza ritiene la responsabilità amministrativa alternativa a quella civile e sottoposta alla giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti.

Ma ulteriore differenza tra la responsabilità civile e quella erariale risiede anche nel fatto che quest’ultima è soggetta all’impulso pubblico e d’ufficio del Pubblico Ministero presso la Corte dei conti, che la Consulta (cfr. Corte cost. 22 febbraio-9 marzo 1989, n. 104) ha individuato come un magistrato appartenente all’ ordine giudiziario il quale non fa valere interessi particolari dell’ amministrazione [6].

Non sembra inopportuno ricordare comunque che l’ art. 185 c.p. nel prescrivere che ogni reato obbliga al risarcimento del danno e alle restituzioni si riferisce ad un complesso normativo (appunto le “leggi civili”) che sono altra cosa rispetto a quelle su cui si fonda la responsabilità erariale.

Peraltro la responsabilità civile conosce forme cosiddette di responsabilità oggettiva (ad esempio la rovina d’edificio) che non sono sovrapponibili alla responsabilità per colpa grave o dolo della responsabilità amministrativa. Per cui in pratica possono aversi casi in cui civilmente è possibile ravvisare il danno risarcibile laddove nessun danno erariale è possibile imputare per difetto di colpa grave; e viceversa allorquando le norme “civili” e segnatamente quella dell’ art. 2043 non comprende beni ed interessi la cui lesione “ingiusta” possa dirsi integrare gli estremi di un diritto soggettivo [7].

Non appare allora un’affermazione forte quella di alcuni Autori [8] secondo cui non sarebbe ammissibile la costituzione di parte civile da parte dell’ amministrazione danneggiata, per difetto di disponibilità di tale potere (ai sensi dell’ art. 1, co. IV della legge 3 gennaio 1991, n. 3 che subordina la costituzione di parte civile delle amministrazioni statali all’ autorizzazione del Presidente del Consiglio dei Ministri), giungendo a considerare danno per l’erario la spesa per la costituzione di parte civile dell’amministrazione, sulla quale incomberebbe solo l’obbligo di denuncia al competente procuratore regionale della Corte dei conti [9].

Pertanto nei casi in cui ad ogni modo si sia giunti ad una pronuncia di condanna da parte del giudice ordinario, la procura erariale giustificherebbe la propria inerzia per un difetto di interesse che farebbe venire meno il requisito della attualità dell’ interesse che sorregge l’azione in giudizio.

Tale ricostruzione seppure condivisa aggira il problema della giurisdizione contabile.

La giurisdizione, infatti, o esiste sempre o non esiste mai in relazione a fatti considerati in astratto. Certamente non si può pensare che l’effettività di una giurisdizione dipenda da fatti esterni ed eventuali come la costituzione di parte civile o l’intervenuta condanna da parte di altro giudice.

Sarebbe pertanto necessario che su tale aspetto si maturasse una cultura tra organi giudiziari diversa da quella fin qui rilevabile.

Da una lettura sostanziale delle norme sarebbe comunque possibile individuare alla base delle stesse gli interessi tutelati. Ove tali interessi siano riconducibili ad interessi che trascendono la singola persona giuridica la giurisdizione dovrebbe spettare al giudice amministrativo, Corte dei conti compresa; in caso diverso (in tal senso la persona giuridica sarebbe assimilabile a qualunque individuo nella cura di interessi personali) la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario.

Sarebbe perciò consentita la costituzione di parte civile dell’amministrazione ma per il risarcimento di interessi del secondo tipo.

Il danno erariale,inteso pertanto come danno di tipo pubblico, può contemplare contemporaneamente aspetti di natura finanziaria ed aspetti diversi seppure patrimonialmente rilevanti, come i costi immediati e diretti che la condotta illecita erariale produce sull’organizzazione.

In tal senso si è più volte espressa la giurisprudenza di questa Corte sul danno da disservizio, evidenziando le mancate utilità che dalle condotte possono seguire come conseguenza immediata e diretta della condotta.

In sostanza il medesimo danno erariale può considerare contemporaneamente i suddetti aspetti: ciò rende la giurisdizione erariale non assimilabile alle altre e segnatamente a quella civile in cui il danno è pari alla lesione del rapporto contrattuale (nella responsabilità contrattuale) e alla lesione del patrimonio e delle finanze del danneggiato (nell’ illecito extracontrattuale) secondo la formula del danno emergente e del lucro cessante.

Del danno erariale, inteso perciò nella sua componente finanziaria e di quella comunque economicamente valutabile, la Corte dei Conti è giudice naturale, competente ad applicare la disciplina sostanziale della responsabilità erariale e prima fra tutte quella del potere riduttivo che consente non solo di evitare che il responsabile paghi per le disfunzioni naturali delle organizzazioni complesse (secondo la tradizionale concezione) ma soprattutto di individuare quella somma che in concreto rappresenti “la sanzione” del comportamento dell’ agente secondo la valutazione prudente del Giudice.

6) Il c.d.”doppio binario”.

Si tratta allora di individuare quali siano all’interno delle scelte e dei comportamenti che indistintamente caratterizzano la gestione societaria gli aspetti di sicura rilevanza pubblicistica per distinguerli dagli altri al fine del riparto della giurisdizione.

La giurisprudenza tradizionale per individuare gli atti di rilievo pubblico ha posto l’accento sull’uso di poteri autoritativi o comunque certificativi, ovvero di incidenza sulle finanze o sul patrimonio dell’ente pubblico.

Per quanto riguarda gli enti pubblici economici in pratica la Cassazione ha precisato (teoria del c.d. “doppio binario”) che gli atti posti nell’ambito della gestione con “strumenti privati” ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass. Civ. S.U. 29 novembre 1995, n. 12294; 2 ottobre 1993,n. 10381; 4 maggio 1989, n. 2086; 14 dicembre 1985 n. 6338; 21 ottobre 1983 n. 6179; 2 marzo 1982 n. 1282 che segna l’inversione di orientamento giurisprudenziale), mentre sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per gli atti che esorbitano dall’ attività imprenditoriale e che si configurano come espressione di poteri autoritativi ovvero di funzioni pubbliche anche svolte in sostituzione dello Stato o di amministrazioni pubbliche (cfr. Cass. Civ. S.U. 2 marzo 1983, n. 1282; 18 marzo 1988, n. 2489; 14 dicembre 1985 n. 6328; 11 maggio 1989 n. 4860; 22 maggio 1991, n. 5792; 28 novembre 1995 n. 2294; 2 ottobre 1998 n. 9780; 18 dicembre 1998 n. 12708) [10].

In sostanza la giurisprudenza di legittimità intende previste dall’art. 103 Cost. in modo tale da prevedere la giurisdizione della Corte dei conti se l’ente pubblico economico applica “regole proprie” dell’agire amministrativo ed in particolare quelle contabili o di gestione pubblica; la giurisdizione ordinaria giudica in tutti gli altri casi [11].

In origine,tuttavia, la Corte di Cassazione si è espressa nel senso di ritenere la Corte dei conti fornita di giurisdizione “generale” in materia di responsabilità di qualsiasi dipendente pubblico: S.U. 14 aprile-21 ottobre 1983 6177; 5 febbraio 1969 n. 363; 20 luglio 1968 n. 2616.

Sul piano pratico deve essere però evidenziata la difficoltà di individuare il discrimine tra gli “strumenti privati” e le “regole proprie” visto che gli strumenti giuridici sono neutri e indifferentemente utilizzati sia nell’ agire amministrativo che in quello privato: si pensi al contratto, ad esempio, che è strumento di autonomia privata ma che è usato da sempre anche nel settore pubblico e contabile. Né per converso si può dire che tutte le regole contabili abbiano una loro diversità strutturale rispetto a quelle utilizzate nel settore privato.

Tuttavia la giurisprudenza di legittimità ritiene sussistente la giurisdizione della Corte dei conti nel caso in cui esista un rapporto di servizio, negandola anche quando la “materia è di contabilità pubblica” ma non sia rinvenibile il detto rapporto.

Non si i usa, pertanto, un criterio di devoluzione “per materia” così come previsto dalla Costituzione, ma si valuta l’inserimento del soggetto nell’ organizzazione della pubblica amministrazione.

Tale requisito in più rispetto a quanto richiesto dalla Costituzione e dalle leggi sulla Corte dei conti snatura l’essenza della giurisdizione come modellata dalle predette norme che chiedono solo che sia esercitata una “funzione” senza la necessità di un collegamento “strutturale” con l’ente.

Le regole del doppio binario si sono rivelate di difficile applicazione pratica poiché, si è detto, ogni atto o comportamento degli amministratori è finalizzato alla gestione societaria secondo le regole del codice civile [12].

E’ però possibile immaginare che un criterio di discrimine tra la natura degli atti posti in essere segua uno “schema” pure rinvenibile in pratica nelle società di gestione dei servizi pubblici secondo cui gli atti di attuazione dello statuto societario sono di natura imprenditoriale in quanto realizzano l’oggetto sociale, quelli di attuazione del contratto di servizio, invece, denotano finalità pubbliche, in quanto preordinati a realizzare i bisogni pubblici.

Siccome il contratto di servizio è uno degli strumenti con cui si può realizzare tra la società e l’ ente pubblico il “rapporto di servizio”, ossia quel particolare legame tra i due soggetti, è da tale atto che si possono prendere le mosse per differenziare gli atti imprenditoriali da quelli pubblicistici.

Il contratto di servizio,già conosciuto dagli studiosi, riceve riconoscimento di diritto positivo a decorrere dall’ art. 4, co. 5 della Legge 29 marzo 1995, n. 95 di disciplina dei rapporti tra gli enti locali e le aziende speciali, è stato comunque previsto nella sostanza già dall’ art. 12, co. 2 lett. c) e 5 della Legge 23 dicembre 1992, n. 498, in cui si prevede la disciplina del rapporto tra l’ente locale ed il privato e la determinazione della tariffa attraverso .

Dal medesimo articolo 12 discende che la tariffa sia stabilita in misura da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione e segua i criteri ivi indicati che sono quelli a) della corrispondenza dei costi e ricavi; b) equilibrato rapporto tra finanziamenti e capitale investito; c) l’entità dei costi di gestione in rapporto agli investimenti e alla qualità dei servizi; d) l’adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.

Tutti i criteri appena evidenziati appaiono chiaramente ispirati alla tutela degli interessi pubblici e finanziari degli enti pubblici coinvolti nella gestione attraverso lo strumento societario.

Sicchè appare naturale ipotizzare che la violazione delle norme di tutela degli interessi pubblici si traduca in altrettanta responsabilità di gestione da parte degli amministratori della società.

Il punto nodale è allora quello di accertare la natura della responsabilità di tale tipo: privata perché rientrante in quella comunemente gravante sugli amministratori, o pubblica perché specificamente funzionalizzata a tutela di interessi pubblici?

Non sembra che la disciplina comune delle società consideri gli aspetti che il diritto pubblico evidenzia nella disciplina delle società di gestione di servizi o di beni pubblici. Appare, in sostanza, che le norme del codice civile dettino prevalentemente regole di funzionamento delle società e dei suoi organi regolandone i poteri , ma restando insensibili alle finalità perseguite dalla società (nel senso che la società in ogni caso applica sempre le stesse regole).

Per tale via appare veritiera l’opinione di coloro che vedono nella società uno “strumento di organizzazione” neutro. Le scarne norme degli artt. 2458- 2460, pertanto, non possono costituire un diritto speciale delle società, seppure sono indice di un particolare interesse del legislatore delle società in cui partecipano lo Stato o gli enti pubblici.

E’, pertanto, anche al diritto pubblico che bisogna fare capo per individuare i criteri di condotta della società e di conseguente responsabilità. In sostanza la disciplina delle società miste mutua dal diritto civile delle società le regole del suo funzionamento ma esse non sono le sole a fornire la disciplina societaria visto che di volta in volta e per ogni settore indagato esistono altre norme di derivazione pubblica che concorrono a formare la disciplina complessiva del soggetto imprenditoriale.In tal senso non pare si possa neanche dire che le norme pubbliche di funzionamento della società siano di diritto speciale, visto che da sole non sarebbero sufficienti al funzionamento della società.

Deve essere peraltro posto in evidenza che la natura della responsabilità erariale si è evoluta per dirla con la Corte Costituzionale verso un modello in cui si combinano [13] accentuando i profili sanzionatori di tale responsabilità rispetto a quelli risarcitori [14], di modo che per gli amministratori la prospettiva della responsabilità sia ragione di stimolo e non di disincentivo [15].

7) Assoggettamento alla Corte dei conti delle aziende speciali (enti pubblici economici).

Giova evidenziare che l’art. 7 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 sulle aziende speciali,tuttora vigente, prevede che < Per l’ accertamento delle responsabilità amministrative e contabili degli amministratori, del direttore e degli impiegati delle aziende speciali si applicano le norme della legge comunale e provinciale.>

Sull’interpretazione di tale norma sono intervenute anche di recente decisioni giurisprudenziali [16] che hanno escluso la sua applicabilità alle aziende speciali in quanto il rinvio in essa fatto alla legge provinciale e comunale (T.U. 383 del 1934) distingueva tra la responsabilità formale, contabile e specifica (derivante da ipotesi puntuali di legge) e le altre ipotesi, dette comunemente di gestione, sottoposte ex articolo 265 del medesimo T.U. alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo l’interpretazione prevalente.

Deve però rilevarsi che l’interpretazione che si è tramandata nel tempo appena evidenziata non sembra reggere ad una lettura testuale dell’articolo 265 dell’abrogato TULCP.

Infatti, il riferimento all’“autorità giudiziaria” in esso contenuto non pare sicuramente riferibile alla sola magistratura ordinaria, visto che gli articoli cui rinvia la menzionata norma nel prevedere la responsabilità per i danni recati si riferiva sicuramente alla Corte dei conti per la responsabilità verso l’ente, secondo le precedenti norme del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 che già attribuiva alla Corte la responsabilità dei danni allo Stato commessi dai suoi funzionari o agenti (cfr. artt. 43 e ss), poi confermati dal successivo T.U. n. 1214 del 1934.

In sostanza sembra che si sia arrivati fino ad oggi seguendo un’inerzia interpretativa anche per adeguarsi alle decisioni autorevoli della Cassazione. Peraltro di tale aspetto si rende perfettamente conto anche la giurisprudenza della stessa Corte dei conti (cfr. la motivazione della sentenza indicata sub. nota n. 16).

Altra giurisprudenza della Corte dei conti [17] si richiama invece alla giurisprudenza della Cassazione per giungere alla conclusione che l’articolo 7 non sia più applicabile (cfr Cass. n. 12708 del 1998). Per tale orientamento suggerito dalla Suprema Corte il rinvio operato dall’art. 7 del R.D. del 1925 non può essere dinamicamente riferito all’art. 58 della legge n. 142 del 1990 dopo l’abrogazione del T.U. n. 383 del 1934 in quanto il legislatore del 1990 avendo differito nel tempo l’adeguamento alle nuove norme delle aziende preesistenti, non è immaginabile (si legge nella motivazione della sentenza della Corte dei conti) .

Tale interpretazione appare da rivedere alla luce del recente articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 (legge finanziaria per i 2002) che conferma implicitamente la vigenza nell’ ordinamento del più volte menzionato articolo 7 del regio decreto del 1925.

Infatti, il comma 12 lett. g) di tale art. 35 dispone l’abrogazione dell’articolo 123, co. 3, del D.Lvo n. 267 del 2000 (Testo Unico delle leggi sugli enti locali). Tale articolo a sua volta recita che < le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si applicano fino all’adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico.(il n. 267 del 2000)>.

Come si vede fino alla trasformazione secondo le norme del 2000 le aziende continuano ad applicare le datate norme del 1925 che evidentemente sono vigenti.

Ed allora per quanto riguarda la responsabilità non può che farsi riferimento all’attuale ordinamento degli enti locali cui rinvia l’art. 7: pertanto trova applicazione l’ art. 58 della legge 142 del 1990, norma oggi confluita nell’ art. 93 del D.lvo n. 267 del 2000 che estende agli amministratori ed al personale degli enti locali le disposizioni in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato, che prevede la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità amministrativa e contabile.

L’ abrogazione di tale comma introduce comunque alcuni problemi interpretativi. In prima battuta sembra che attraverso tale abrogazione si sia voluto disciplinare la vita delle aziende attraverso il ricorso alle norme del codice civile di disciplina delle società.

Non sembra,tuttavia, che l’intenzione del legislatore abbia colto nel segno visto che il regio decreto n. 2578 più volte citato, insieme al suo regolamento di attuazione, non è stato abrogato, non figurando nell’ elenco delle norme abrogate con l’entrata in vigore del testo unico e non risultando incompatibile con le norme del medesimo testo unico in materia di aziende speciali. Allo stato della legislazione nonostante i richiami alle aziende speciali sia stato massiccio dal 1990 in poi nella legislazione, nessuna norma, nemmeno quella della recente finanziaria, detta le norme di funzionamento delle aziende speciali. Pertanto il ricorso alla normativa del 1925 è necessitato,visto che in sua mancanza tali aziende sarebbero nell’impossibilità di funzionare, per mancanza di norme di disciplina.

La giurisprudenza in materia di aziende municipalizzate (poi denominate speciali ex art. 23 della legge 142 del 1990) è sempre stata oscillante tra la qualifica di ente pubblico economico (Cassazione) e di ente strumentale dell’ ente locale e quindi ente pubblico (Consiglio di Stato) [18] ai fini del riparto della giurisdizione, ma qualunque fosse la qualificazione giuridica della azienda, il citato art. 7 prevedeva e prevede che la responsabilità erariale e contabile degli amministratori sia quella prevista per gli amministratori degli enti locali: quindi Corte dei Conti senza alcuna limitazione in materia di contabilità pubblica.

La giurisprudenza civile tra gli argomenti utilizzati per giungere all’ affermazione della sottoposizione alla giurisdizione ordinaria delle aziende speciali, dopo le novità introdotte con la legge n. 142 del 1990, ha evidenziato la riconosciuta personalità giuridica di tali aziende. In realtà prima della legge di riforma delle autonomie locali del 1990, le aziende pur dotate di autonomia imprenditoriale, finanziaria e contabile, erano sempre considerate una parte dell’ organizzazione del comune o della provincia che le aveva costituite. Dalla diversa soggettività giuridica la giurisprudenza ha dedotto che debba conseguire una diversa regolamentazione giuridica degli atti e dei comportamenti, perciò attratti nella sfera del diritto comune.

Il Consiglio di Stato, invece, ha ritenuto che una maggiore forma di separatezza tra le aziende e gli enti locali riconosciuta con l’attribuzione della personalità giuridica non sia sicuro indice dell’ assoggettamento alle regole private della azienda medesima [19].

In sostanza l’attribuzione della personalità giuridica all’ azienda speciale non ha mutato la sua natura giuridica e non ha trasformato il soggetto da pubblico in privato.

La giurisprudenza amministrativa [20], peraltro, ha costantemente evidenziato le norme in materia di “pubblica impresa” esistenti sia a livello comunitario che nazionale: tra queste ultime l’art. 2, co.1 lett. b) del D.lvo. 17 marzo 1995 n. 158 (appalti nei c.d. settori esclusi, acqua, energia elettrica e termica, gas, trasporti e telecomunicazioni) dice testualmente che .

Il medesimo articolo definisce i diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più soggetti l’esercizio delle attività di cui agli articoli da 3 a 6 (i settori esclusi)>.

E’ noto, peraltro, che la normativa comunitaria ha introdotto nel nostro ordinamento anche l’ ulteriore categoria dell’“organismo di diritto pubblico” le cui caratteristiche da una sintesi delle norme sono le seguenti: a) dotato di personalità giuridica; b) istituito per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale e commerciale; c) la cui attività è finanziata in misura maggioritaria da una serie di soggetti pubblici (Stato, regioni, enti locali, altri enti pubblici, organismi di diritto pubblico); d) ovvero, in alternativa, la cui gestione è sottoposta al loro controllo; e) ovvero, in alternativa, i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici [21].

L’aspetto che comunque vuole sottolinearsi è che il D.l.vo n. 402 del 1998, di modifica del D.l.vo 352 del 1992, ha espressamente collocato le aziende speciali e le società ex art. 22 della legge n. 142 del 1990 ed ex art. 12 della legge n. 498 del 1992 (maggioritarie e minoritarie) tra gli organismi di diritto pubblico (che assumono, pertanto, ope legis tale qualità).

Le caratteristiche evidenziate dalle norme cennate sono presenti nelle società di gestione dei pubblici servizi o in quelle in cui gli enti pubblici partecipano al capitale o costituiscono per la gestione di altri servizi che non siano previsti dalla legge come indispensabili. In ogni caso tra gli amministratori della società e gli enti di riferimento sono presenti poteri di direttiva o di direzione che limitano, comunque, l’azione di tali soggetti.

Ed allora una considerazione: la responsabilità degli amministratori delle aziende è disciplinata dalla legge ed attribuita alla Corte dei conti. Siccome quel che vale per le aziende può valere anche per le società , anche per esse possono applicarsi le norme sulla giurisdizione della Corte, limitatamente alla materia di contabilità pubblica prevista nella Costituzione. Quindi non tutto ciò che riguarda le società è sottoposto alla giurisdizione della Corte ma solo gli aspetti che sono ricompresi nella materia di contabilità pubblica soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti in via esclusiva.

Nel 1993 la norma sull’assoggettamento alla Corte dei Conti per la responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici era stata introdotta con il D.L. n. 47 del 1995 , ma in sede di conversione in legge tale norma non è stata confermata.

Gli interpreti sostennero che tale esclusione andava nel senso di negare la giurisdizione di cui si discute.

Tuttavia, può anche sostenersi che la norma del menzionato D.L. fosse confermativa di altra già presente nell’ordinamento (appunto l’art. 7 del R.D. n. 2578 del 1925) e che la sua mancata conversione non abbia in effetti modificato alcunché nell’ impianto previgente.

La giurisprudenza della Cassazione di recente ha più volte confermato il principio secondo cui alla responsabilità contabile sono sottoposti tutti, soggetti pubblici o privati, individuali o persone giuridiche, purchè si realizzino le condizioni richieste dalla legge: il maneggio di denaro o di beni pubblici (tra le tante cfr; Cass. SU Civili 21 marzo 2001 n. 123SU; idem, 5 giugno 2000 n. 400SU0; idem, 24 luglio 2000 n. 515SU, idem, 4 aprile 2000 n. 98SU; idem,12 dicembre 2000 n. 1258SU; idem, 1° dicembre 2000 n. 1243SU; idem, 23 novembre 2000 n. 1199SU; 21 dicembre 1999 n. 922SU).

Appare a tal riguardo utile rammentare ulteriormente che il Consiglio di Stato [22] ha ritenuto che il denaro trasferito dall’amministrazione pubblica a privati, a titolo di contributo, va qualificato come “bene pubblico”, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art 5 legge 1034 del 1971 in quanto somme erogate a titolo di concessione (appunto del bene pubblico denaro. Cfr. Cons. Stato, VI, 6 giugno 2000, n. 2681) [23].

8) Rapporto di servizio inteso come “funzionalizzazione” dell’azione e non come “legame” con l’ente di appartenenza.

La medesima giurisprudenza, come visto, sembra fondare la giurisdizione della Corte dei Conti nel momento in cui si realizza il rapporto di servizio, ossia la capacità del soggetto, qualunque sia la sua natura, di incidere sulle decisioni amministrative, sulle procedure o esercitando i poteri pubblici.

Tale rapporto di servizio cui si perviene nel tempo attraverso una riconsiderazione del rapporto d’impiego, sembrerebbe non essere più necessario se esista almeno un rapporto di “obbligo” (in tale senso testualmente la recente sentenza della Corte Cost. n. 340 del 2001). Sarebbe perciò sufficiente un rapporto obbligatorio con la amministrazione per poter ritenere esistente una funzionalizzazione degli interessi, anche senza l’esistenza di un rapporto di servizio che segna un modello maggiormente strutturato con l’ ente pubblico.

Sull’ “obbligo” giuridico di osservare un certo comportamento come elemento su cui fondare l’esistenza del rapporto di servizio si è soffermata anche la giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Sent. S.U. 28 dicembre 2001, n. 16216 e richiami giurisprudenziali in essa contenuti) .Secondo tale decisione l’obbligo giuridico rende partecipi di un procedimento amministrativo realizzando quella “relazione funzionale” . La medesima decisione non condivide, inoltre, la tesi secondo cui la giurisdizione contabile andrebbe comunque ravvisata esclusivamente in presenza di un rapporto di servizio tra il convenuto e l’Amministrazione danneggiata.

Il rapporto di servizio sembra inoltre rinvenibile in tutti i casi di procedimenti amministrativi “connessi” ai sensi dell’art. 2, co. 7 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 secondo cui .

Che di rapporto di servizio possa intendersi qualcosa di diverso rispetto a quanto previsto dall’articolo 52 del R.D. 1214 del 1934 sulla Corte dei conti, secondo cui l’agente che cagiona un danno allo Stato o ad altro ente pubblico, sembra discendere dalla possibilità prevista dalla legge n. 639 del 1996 che ammette la responsabilità per danno cagionato ad (c.d. danno obliquo).

In sostanza se in precedenza tra il soggetto agente e l’amministrazione danneggiata doveva essere presente un “legame” in genere rappresentato dal rapporto di impiego, con la previsione del danno obliquo tale legame non è più necessario, o meglio deve intendersi non più come legame strutturale ma “funzionale”.

Accettando tale impostazione il fatto su cui fondare la giurisdizione si sposta su quello dell’individuazione degli indici per individuare le “materie di contabilità pubblica”, capaci di finalizzare la gestione verso interessi di tipo pubblico.

La definizione come , ovvero (cfr. Bennati, Manuale di contabilità di Stato, Jovene, 1990, 11) appare ancora attuale.

Non sembra pertanto sostenibile che tutte le norme che integrano la normativa civile delle società sparse nelle innumerevoli discipline settoriali, che sono chiaramente poste a tutela di interessi finanziari degli enti pubblici che partecipano o comunque concorrono nella società, non siano norme in materia di contabilità pubblica, ossia quelle attraverso le quali l’ordinamento tutela i propri interessi erariali.

La Corte Costituzionale è stata oscillante nel tempo, statuendo in un primo momento la tendenziale capacità espansiva dell’art. 103 Cost., consentendo l’estensione dell’ art. 52 del R.D. 1214 del 1934 anche a situazioni non espressamente regolate (cfr. Corte Cost. n. 110 del 1970); successivamente ha invece ritenuto necessario l’intervento del legislatore per la previsione dei casi rimessi alla giurisdizione contabile (cfr. Corte Cost. n. 24 del 1993) [24].

Esiste comunque una ulteriore possibilità di intendere la cennata interposizione normativa come possibilità che nel concorso dei requisiti soggettivi ed oggettivi per l’assoggettamento alla giurisdizione contabile essa sia possibile in carenza di specifica diversa regolamentazione del legislatore ordinario (come nel caso del danno all’ambiente riservato al giudice ordinario). Spunti in tal senso sembrano emergere nella sentenza della Consulta 5 novembre 1996, n. 385 ed anche nella stessa giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. Sez. Lombardia, 12 gennaio 1996, n. 133 che in conformità all’ insegnamento della Corte Costituzionale precisa che il giudice contabile ha assunto la natura di giudice generale e ordinario per l’ accertamento della responsabilità amministrativa e contabile).

Deve, peraltro, segnalarsi l’intervento recentissimo ed autorevole della Cassazione che nel caso noto come “caso S.T.A.” (sent. SU 9 ottobre 2001, n. 123671) ha ritenuto che laforza espansiva dell’art. 103 Cost. .

La sentenza si riferisce alla responsabilità contabile in senso stretto, perciò non è mancato chi ha sostenuto che i principi in essa contenuti non fossero applicabili alla responsabilità amministrativa (per fatti di gestione) per la quale deve ancora farsi riferimento alla regola del doppio binario.

Tuttavia la netta differenza tra la responsabilità contabile in senso stretto e quella amministrativa sembra essere caduta all’ interno della giurisprudenza della Corte dei Conti, sulla scorta anche della giurisprudenza costituzionale che considera entrambe le forme di responsabilità soggette alle regole della personalità e della colpevolezza introdotte dal 1994 in poi.

Allora se il paradigma delle due forme di responsabilità è unitario, se esistono norme che prevedono l’assoggettamento degli amministratori delle aziende speciali e di società alla giurisdizione della Corte, se il rapporto di servizio è insensibile alla natura pubblica o privata del soggetto, allora sembra da ripensare l’orientamento del cosiddetto doppio binario: atti imprenditoriali al Giudice ordinario; atti di rilevanza pubblicistica al Giudice amministrativo. Bisognerebbe costruire un modello di riparto di giurisdizione fondato sulla “materia” contabile.

Che essa non solo conservi ancora intatta la sua rilevanza, ma che permane tra gli interessi primari dello Stato e della collettività è confermato dalla riforma costituzionale dell’ art 117 Cost. il cui comma 2, lett. e) riserva allo Stato la legislazione esclusiva del “sistema contabile dello Stato”.

In tale sistema, peraltro, assumono rilievo non solo le funzioni contabili in senso stretto (intese come mero maneggio del denaro pubblico e della sua rendicontazione) ma anche e soprattutto le regole della “gestione” delle pubbliche risorse, intese come regole che governano le decisioni che ricadono su di esse.

Infatti, se si guarda alle regole poste nel contratto di servizio che vincolano la società o comunque l’ente pubblico economico si rinvengono non solo regole di controllo contabile ma soprattutto regole di gestione che in ogni caso finalizzano la stessa al raggiungimento di obiettivi pubblici ed in alcuni casi addirittura vincolano la gestione al rispetto di criteri e regole imposte dal diritto pubblico.

Casi lampanti di ipotesi di gestione vincolata sono rappresentati dalle società o dagli enti che utilizzano risorse comunitarie per le quali i contratti di servizio pongono tante e tali condizioni da potersi ritenere che gli enti e le società in questione più che soggetti imprenditoriali siano dei veri e propri “centri erogatori di spesa” per finalità,obiettivi e risultati fissati in sede comunitaria.

Dalla lettura dei contratti di servizio,infatti, emerge che l’erogazione delle risorse o il rimborso delle spese sostenute è soggetto a penetranti controlli della pubblica autorità che giungono a sindacare anche il merito delle scelte imprenditoriali escludendo l’erogazione o il rimborso delle somme non strettamente rientrante nei programmi (approvati anch’essi dalla pubblica autorità) o nelle finalità perseguite.

Peraltro, i contratti di servizio riguardanti tali enti prevedono forme di rendicontazione separate da quelle riguardanti la gestione societaria che in ogni caso realizzano le condizioni per l’ assoggettamento dell’ente alla giurisdizione della Corte dei Conti (essendo palese in tali casi l’esistenza di un modello contabile di tipo pubblico, secondo la tradizionale teoria del “doppio binario” già menzionata)

Parlare in tali casi di “gestione imprenditoriale” pensando alla gestione privatistica, sembra fuori luogo.

Anche in considerazione del fatto che la correttezza delle regole di gestione di tali soggetti è fornita di tutela penale (316-bis c.p.) a riprova dei preminenti interessi pubblici sottostanti la gestione dei fondi in questione (cfr. Corte Conti, Sez. II, 28 agosto 2000, n. 282A e la giurisprudenza ivi citata in tema di enti pubblici economici).

Non può trascurarsi inoltre l’ articolo 280 UE (come modificato dal Trattato di Amsterdam) che prevede il c.d. “principio di assimilazione” secondo cui gli Stati membri combattono le frodi che ledono gli interessi finanziari della Comunità adottando utilizzate per combattere le frodi ai danni dei propri interessi finanziari. I fondi di provenienza comunitaria assumono,infatti, rilevanza erariale interna, come si desume dall’ art. 3, co. 4, della legge n. 20 del 1994 e dagli artt. 5, co. 4 e 30 della legge n. 526 del 1999 che assegna alla Guardia di Finanza i poteri di accertamento e di repressione delle violazioni in danno all’ Unione Europea e di quelle lesive del bilancio nazionale connesse alle prime.

Del resto la giurisprudenza di legittimità in sede penale ha evidenziato come l’agire degli enti pubblici economici, società miste comprese, sia da ascrivere alla cura di pubblici interessi quando è presente nella attività quello svolgimento di funzioni pubbliche che rappresenta uno degli elementi per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei Conti.In tal senso la giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di peculato e di reati commessi da pubblici ufficiali in caso di società private (come quelle di credito e bancarie) [25].

9) Alcuni spunti argomentativi da recenti disposizioni di legge.

Sembra allora da stabilire se il cennato indirizzo giurisprudenziale del doppio binario sia ancora attuale ovvero se lo stesso non sia da ripensare alla luce delle norme sopravvenute e della giurisprudenza di segno opposto.

Quanto alle novità legislative sembra opportuno ricordare gli articoli 3 e 7 della legge n. 97 del 2001 secondo cui ove sia disposto il giudizio nei confronti di un dipendente di per i delitti ivi indicati, la sentenza irrevocabile di condanna è comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova l’ eventuale procedimento di responsabilità erariale nei confronti del condannato.

Secondo interpretazioni autorevoli la norma riconosce nei casi in essa indicati la giurisdizione della Corte dei conti anche sulle società a prevalente capitale pubblico.

E’ stato anche sostenuto [26] che la norma in questione rappresenti quella interpositio legislatorisnecessaria per il funzionamento dell’articolo 103 Cost. (secondo la tesi tradizionale). Dubbi, invece, sono stati prospettati da altri [27].

Sembra più consona al sistema costituzionale la lettura della norma nel senso di conferma di principi già presenti nel nostro ordinamento.

Si segnala comunque l’ordinanza n. 281 in data 4 luglio 2001 della Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale delle Marche, che ha già applicato la normativa in questione dichiarando la propria giurisdizione in un caso che riguardava una società a prevalente capitale pubblico.

10) Ricostruzione interpretativa secondo basi normative diverse.

L’esperimento interpretativo che si vuole tentare in questa sede è allora quello volto al superamento dell’ individuazione degli indici tradizionali di sicura rilevanza pubblicistica delle società di gestione di servizi pubblici senza limitazione alle sole società a capitale maggioritario pubblico o a quelle concessionarie, per individuare altre norme e principi capaci di spiegare su basi diverse il fenomeno societario considerato unitariamente;

Quanto al primo dei tentativi posti in evidenza, si allude alle forme di analogia che la legge in alcune norme ha posto di recente.

In particolare si fa riferimento all’ art. 6, co. 2, della legge n. 127 del 1997 che ha disciplinato le competenze della dirigenza degli enti locali, attribuendo alla stessa l’emanazione di ; a all’art. 7, co. 3 della legge n. 205 del 2000 che attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo .

Le due norme appaiono rilevanti in tema di teoria generale in quanto la prima rompe la secolare tradizione della tipicità degli atti amministrativi, soprattutto di quelli autorizzatori ed ancor di più concessori, da sempre ritenuti corrispettivi a situazioni tassative di legge. Seppure la norma disciplina i poteri dei dirigenti la stessa si riferisce agli atti concessori come una categoria in cui rileva l’analogia con altri atti che concessori in senso stretto non sono.

La seconda norma, perché amplia il concetto di “pubblica amministrazione” al di fuori della esemplificazione fornita dall’art. 1, co. 2, del D.lvo n. 29 del 1993. Per tale articolo,peraltro, per amministrazioni pubbliche anche le in generale e quelle del servizio sanitario nazionale (perciò queste ultime si trovano in posizione ulteriormente specificata rispetto alle aziende in generale, anche se non vi sarebbe stato bisogno di ciò dovendosi le aziende sanitarie ritenersi comprese nel primo concetto). Tale esemplificazione è pacificamente ritenuta esemplificativa, e tale opinione appare oggi suffragata dall’art. 7, co. 3 della citata legge n. 205 che come visto introduce espressamente l’analogia in materia di pubblica amministrazione.

Allora il passo è breve: si può vedere se esistono casi di società, indifferentemente maggioritarie o minoritarie, concessionarie o meno, titolari di diritti esclusivi o meno o agenti in un mercato amministrativamente protetto (quello in cui l’attività è consentita o disciplinata da un insieme di norme che ne regolano il funzionamento, al di fuori di regole di libero mercato) in cui la situazione realizzata sia “analoga” a quella esistente in caso di atto concessorio ovvero “analoga” a quella realizzata da una pubblica amministrazione procedente (ossia nei casi in cui pacificamente si ammette la giurisdizione amministrativa).

Poiché tali situazioni esistono, allora potrebbe dirsi che l’attività di tali società rientri nel campo dell’ agire amministrativo con tutte le sue conseguenze in tema di assoggettamento alla giurisdizione.

Del resto a parte le norme di carattere generale in argomento, quella specifica (art. 2, co. 3 del D.l.vo n. 158 del 1995 già citato), nell’ individuare i diritti speciali o esclusivi si riferisce ad rispetto alla concessione di riservare l’azione all’impresa: nella legge già era presente,perciò, più che un legame strutturale (appunto l’atto di concessione) tra l’ente e l’impresa, un legame di tipo funzionale che realizzasse “l’effetto” equivalente a quello in cui fosse presente una concessione comunque costituita.

La qualità dei poteri e degli effetti prodotti sono i sintomi su quali fondare l’analogia in diritto.

In pratica nei casi in cui l’azione della società di gestione del pubblico servizio o dell’ ente pubblico economico realizza un’ azione in cui gli effetti (aspetto squisitamente giuridico) di essa sono assimilabili a quelli discendenti da un’azione di una società concessionaria, allora le conseguenze di quegli atti sotto il profilo erariale sono sindacabili dalla Corte dei conti.

In senso conforme alle considerazioni appena accennate sembra collocarsi di recente anche la giurisprudenza (cfr Corte conti, Sez. II centr. 28 agosto 2000, n. 282A) secondo cui quando all’. Con tale decisione è stato ritenuto che un’ azienda speciale multiservizi pur avendo la natura giuridica di ente pubblico economico [28], in materia di prevenzione degli infortuni e di sicurezza sul lavoro non v’è attività d’impresa bensì soggezione della stessa a norme inderogabili pubbliche che rendono l’impresa partecipe di una pubblica funzione ovvero [29].

Dalla constatazione della realtà (e chi scrive è testimone oculare di tale realtà) in quasi tutti i casi di società o di enti pubblici economici che rendono un servizio pubblico sono presenti i fenomeni di incidenza delle decisioni gestionali della società sulle pubbliche finanze e sul patrimonio pubblico, alla pari dei casi in cui esiste un atto di concessione.. In alcuni casi la gestione (che volutamente non si qualifica come imprenditoriale) amministra esclusivamente risorse pubbliche. L’esperienza dimostra che molto spesso le società e gli enti non riescono ad esprimere una loro autonomia imprenditoriale che riesca a reperire, al di fuori dei finanziamenti pubblici, le risorse necessarie per il mantenimento in vita delle strutture.

In molti di questi casi, senza un intervento legislativo, e perdurando le oscillazioni interpretative della Cassazione [30] i danni erariali sono destinati a restare impuniti.

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(*) Il testo riprende la relazione tenuta il 21 febbraio 2002 a Milano al seminario su “Le società miste” organizzato dalla Paradigma s.r.l.

[1] “Miste”,”maggioritarie”, “minoritarie”, ecc.

[2] Per l’esistenza della giurisdizione contabile ai sensi dell’art. 103 Cost. sono,in sintesi, richiesti 1) un soggetto pubblico; 2) denaro o beni pubblici. La medesima norma afferma la giurisdizione della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica e richiede l’interpositio legislatoris . Mentre nella prima espressione si fanno rientrare sia la materia contabile in senso stretto che quella della responsabilità erariale, tra le altre materie si comprendono i casi in cui il legislatore ha intestato alla Corte specifiche competenze (ad es. la materia dell’ aggio esattoriale). Tuttavia anche l’espressione “materie di contabilità pubblica” è stata spesso intesa come espressione non immediatamente operativa senza l’intervento del legislatore: in tal senso nel testo si parla di norma programmatica.

La Corte Costituzionale si è più volte pronunciata sulla natura non immediatamente operativa dell’ art. 103 Cost: 1101970; 2211972; 1021977;2411984; 1891984; 171985; 6411987;241993. Tali riferimenti sono tratti dallo scritto di S. Auriemma, Questioni attuali in materia di riparto di giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, in atti del seminario organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura , Roma, 23 gennaio 2002, ricco di richiami giurisprudenziali e spunti argomentativi interessanti..

[3] Il principio non è isolato ma sembra sia segno di un mutamento di indirizzo, come confermato più di recente in Cass. SU 14 giugno-412 dicembre 2001 n. 15288 secondo cui l’azione di rivalsa di un ospedale verso un medico dipendente che abbia causato danni erariali spetta alla giurisdizione della Corte dei conti. Deve essere rilevato che in passato l’azione di rivalsa ritenuta di natura civile era soggetta alla giurisdizione del Giudice ordinario.

Oggi,invece, si prende atto che giudicare su tale aspetto vuol dire applicare le regole sostanziali della responsabilità pubblica, profondamente diverse da quelle della responsabilità privata, che sono soggette, in caso di danno erariale, alla giurisdizione contabile.

Cfr. anche L. Cimellaro, Ancora a proposito dell’esclusiva in capo alla Corte dei conti del giudizio di responsabilità amministrativa, in Riv. Corte Conti, 3, 5-6, 2001, 365 ss.

[4] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 3 settembre 2001,n. 4586 secondo cui l’art. 33 del D.l.vo n. 80 del 1998 e successive modifiche (Legge 21 luglio 2000, n. 205) .

[5] Nell’ambito del controllo esercitato dalla Corte dei conti, la Corte Costituzionale con sentenza n. 4661993 nel ribadire la sottoposizione al controllo della Corte dei conti degli enti privatizzati e trasformati in società per azioni, ha puntualizzato come sia andata stemperando sia nella legge che nella giurisprudenza il confine tra gli enti pubblici e le società utilizzate sempre più spesso per il raggiungimento di pubbliche finalità.

[6] Per altri riferimenti cfr. F. Rapisarda, Danno economico e danno risarcibile: il problema della prospettazione del Pubblico Ministero, relazione alla giornata di studio sul tema della nuova conformazione della responsabilità amministrativa, Cagliari, 12 novembre 2001, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/rapisarda_danno.htm

[7] E ciò nonostante la nuova lettura dell’ ingiustizia del danno che deriva dalla storica sentenza n. 500 del 1999 delle S.U. della Cassazione.

[8] Cfr. N. Leone, Il problema del riparto di giurisdizione, in atti del convegno di studio tenutosi a Cagliari il 12 novembre 2001, reperibili in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/leone_giurisdizione.htm. L’illustre Autore, peraltro aveva espresso l’opinione contenuta nel testo anche in altri suoi scritti ed interventi.

[9] Cfr Cass. S.U. 9 febbraio 2001, n. 179A che dopo avere dichiarato la giurisdizione della Corte dei conti in un caso in cui un cittadino aveva esercitato i poteri previsti dall’ azione popolare, ex art 7 L. 142 del 1990, per un caso in cui il sindaco di un comune aveva determinato una ipotesi di incompatibilità per lite pendente per avere cagionato danni all’ente, ha rimesso alla stessa Corte dei conti la soluzione del problema di legittimazione all’azione medesima con riferimento alla esclusiva iniziativa del PM contabile per il ristoro del danno erariale, che con riferimento alla possibilità di esercitare comunque l’azione popolare laddove l’azione fosse stata già intrapresa in sede contabile.

[10] Cfr. L. Speranza, Le funzioni della Corte dei conti nei riguardi degli enti pubblici economici.La giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione in tema di giurisdizione. Prospettive attuali e future, in Riv Corte dei Conti, 3, 5-6, 2001, 375 ss. in cui, tra l’altro, è citata la sentenza della Cass. S.U. 21 novembre 2000 n. 1193 che fonda, per gli enti pubblici economici, la giurisdizione ordinaria traendo spunto dall’ art. 409 n. 4 c.p.c. che devolve al giudice del lavoro le relative controversie in caso una parte sia un ente pubblico economico: insieme all’ autore condivido le perplessità di una tale conclusione vista la diversità strutturale e funzionale del processo del lavoro (dove si discute di interessi delle parti portati di fronte al giudice secondo le regole della domanda e dell’ interesse che ne sta alla base) rispetto a quello di responsabilità erariale (dove si discute di interessi indisponibili dell’ ordinamento e soggetti all’azione pubblica ed indisponibile di un Pubblico Ministero).

[11] Ad escludere che la Corte dei conti possa ingerirsi nelle scelte imprenditoriali , fugando ogni dubbio sulle possibili disfunzioni del mercato dovute a tale ingerenza, si ricordi che la legge n. 639 del 1996 ha espressamente precisato che sono le scelte di merito dei pubblici amministratori.

[12] cfr. P. Maddalena. L’insigne Autore ha un vasto e autorevole repertorio sulla materia delle società miste che appare difficile menzionare tutto. Si segnala comunque l’ultimo contributo in ordine di tempo: La sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa nell’evoluzione attuale del diritto amministrativo, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/maddalena_sistemazione.htm, cui si rinvia per le complete citazioni di dottrina e giurisprudenza; idem “le nuove frontiere della responsabilità amministrativa nell’ attuale evoluzione del diritto amministrativo, in www.amcorteconti.it (sito dell’Associazione Nazionale Magistrati della Corte dei Conti) cui si rinvia per l’imponente citazione di dottrina e giurisprudenza.

[13] Corte Cost. n. 371 del 20 novembre 1998;

[14] Corte Cost. n. 453 del 30 dicembre 1998;

[15] Dello stesso periodo delle sentenze appena citate è anche quella della Consulta n. 327 del 24 luglio 1998 che esclude la possibilità di un sindacato giurisdizionale della Corte dei conti sulle scelte politiche o di merito. In tal senso peraltro è sempre stata orientata la giurisprudenza contabile in armonia con le previsioni di tale limite anche in altre giurisdizioni.

Quanto al merito delle scelte discrezionali,in sintesi, deve dirsi che ci si trova all’ interno dello stesso ogni volta in cui non vi sono parametri oggettivi di riferimento e la scelta deve essere effettuata secondo inclinazioni esclusivamente soggettive dell’ agente. In realtà, con l’aumentare delle prescrizioni dell’ agire amministrativo sia sotto il profilo delle fonti di regolazione dell’ azione che si estende anche agli atti amministrativi e di autoregolamentazione, sia per la rilevanza delle regole non giuridiche (efficienza, efficacia, economicità, ecc) deve rilevarsi una riduzione del campo del merito amministrativo e un’espansione di quello della discrezionalità soggetta al sindacato giurisdizionale della Corte dei conti.

[16] Corte Conti Sez. Lombardia 20 marzo 2001, n. 303, ricca di richiami giurisprudenziali anche della Corte di Cassazione ai quali si rinvia per gli approfondimenti. La giurisprudenza della Corte dei conti ha anche distinto ai fini della declaratoria della propria giurisdizione tra le aziende che abbiano subito la trasformazione prevista dalla legge 142 del 1990 (che come enti pubblici economici sono soggette alla giurisdizione ordinaria) e quelle non trasformate soggette invece alla giurisdizione contabile.Tale distinzione si basa soprattutto sulla riconosciuta personalità giuridica delle aziende trasformate da cui la giurisprudenza desume caratteri di autonomia dell’ azienda rispetto all’ ente di riferimento: cfr Corte Conti, Sez. II, 17 gennaio 2001, n. 32A ed i rinvii giurisprudenziali in essa contenuti.Per una critica di tale posizione giurisprudenziale vedi oltre nello stesso paragrafo n. 7.

[17] Corte Conti Sez .II Centr. 7 marzo 2001, n. 93A anch’essa recante ampi richiami alla giurisprudenza di legittimità ai quali si rinvia.

[18] Cons. Stato, Sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4586, che sottolinea il tra le aziende speciali , le società miste maggioritarie e gli enti locali che le hanno costituite alla luce della disciplina normativa.

[19] Cfr Cons. Stato, Sez. V,19 settembre 2000, n. 4858; idem, 15 maggio 2000 n. 2735; idem, IV,26 gennaio 1999, n. 78.

[20] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio-24 settembre 2001 n. 5007, che ha ritenuto che le Ferrovie dello Stato abbia la doppia natura di e di .

[21] Per un approfondimento sul tema vedi G. Zgagliardich, L’applicabilità della normativa in materia di appalti pubblici nello svolgimento dell’attività d’impresa. Quanto all’incidenza sulla categoria dell’organismo di diritto pubblico dell’ art. 35 della Legge 28 dicembre 2001, n. 448 che ha introdotto la distinzione tra servizi pubblici e servizi industriali, vedi A. Clarizia, La società mista disciplina applicabile, entrambi in atti del seminario di studio sulle società miste, Milano 20-22- febbraio 2002 organizzato dalla Paradigma srl

[22] Cons. Stato, V, 31 ottobre 2000, n. 5894

[23] Vedi “Nessuna deroga dal Consiglio di Stato:gara pubblica per l’affidamento a terzi”, di G. Caruso, in Guida al Diritto del il sole 24ore, n. 40 del 20 ottobre 2001.

[24] Sul punto del riparto di giurisdizione cfr. N. Leone, Il problema del riparto di giurisdizione – Intervento sulla giornata di studio sul tema “La nuova conformazione della responsabilità amministrativa ed il problema della graduazione della condanna in base alla gravità della colpa”, Cagliari, 12 novembre 2001, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/leone_giurisdizione.htm

[25] Per un interessante caso in cui per una banca tesoriera è stata riconosciuta la responsabilità penale di alcuni amministratori della banca solo sul rilievo che gli stessi fossero esercenti un pubblico servizio, per la natura oggettiva dell’ attività espletata, risultando ininfluente l’esistenza di un rapporto di servizio, cfr. Tribunale Penale di Marsala, 9 giugno 1998, n. 12198 (confermata in appello). Nella sentenza si legge, tra l’altro, che < Il servizio di tesoreria si può individuare nell’ insieme delle funzioni e degli atti che il tesoriere è tenuto a compiere, nel rispetto delle norme di legge e di contratto…….Da tale considerazione si può ritenere (che il rapporto di tesoreria) non dia luogo ad un rapporto bancario di natura privatistica ma un rapporto contabile pubblico, anche se venga effettuato, come nel caso di specie, mediante apertura di conto corrente con le modalità da stabilirsi in apposita convenzione.>.In altro passo della sentenza, pag. 24) si chiarisce come la gestione delle somme depositate in conto tesoreria fosse gestita < a proprio piacimento> , sottolineando come l’attività di impresa fosse limitata a tali aspetti ma che non potesse coinvolgere gli altri aspetti, ed in particolare quelli della legale custodia e gestione delle somme avute per le finalità pubbliche aventi titolo nell’accreditamento da parte dello Stato.

In tale sentenza si coglie la distinzione tra gli atti di rilevanza pubblicistica e quelli di rilievo meramente imprenditoriale. Anche la Cass. S.U. con sentenza n. 402000 ha precisato che il riparto tra giudice ordinario e amministrativo è trasferito dal soggetto all’ oggetto, intendendo con quest’ultimo termine la materia controversa e la disciplina applicabile.

[26] L. Venturini, Giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori e dipendenti delle Amministrazioni, Enti Pubblici ed Enti a prevalente partecipazione pubblica, in atti del seminario di studio della Legge 27 marzo 2001, n.97 tenutosi presso la Corte dei conti il 26, 27 e 28 novembre 2001, i cui atti sono reperibili sul sito dell’Associazione Magistrati della Corte dei Conti (www.amcorteconti.it).

[27] N. Leone nell’intervento citato sub nota n. 7.

[28] Sul punto cfr. Cass. S.U. 15 dicembre 1997 n. 12654; idem, 29 novembre 1999 n. 829.

[29] Si ricorda comunque che ogni fondo di dotazione conferito da soggetti pubblici è soggetto all’ obbligo di rendimento secondo l’art. 26 della legge 412 del 1991. Pertanto anche “una sola lira” pubblica è capace di “funzionalizzare” l’attività societaria verso una gestione efficiente e redditizia.

[30] Cass., S.U., 22 giugno 2000 n. 1193 che ha negato la giurisdizione della Corte dei conti sulla SACE (Sezione autonoma del credito all’ esportazione) nonostante tale ente sia organo erogatore della spesa gravante direttamente sul bilancio dello Stato e nonostante il suo organo di amministrazione sia composto esclusivamente di funzionari pubblici nominati o designati dai Ministeri.

Note

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La materia della tutela cautelare dei giudizi innanzi alla Corte dei conti sconta un primo necessario passaggio su alcune considerazioni in tema di giurisdizione. Infatti la norma di cui al comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038, ha sollevato un forte dibattito sulla portata delle azioni a tutela del credito esperibili dal PM contabile. Norma che ha introdotto un innesto interpretativo per alcuni ed innovativo per altri, nella materia de qua.

Una breve considerazione sulla giurisdizione contabile.

L’architettura costituzionale della giurisdizione così come disegnata dal Costituente repubblicano, ha perseverato sull’originario principio dell’unitarietà. Come del resto era stato già espresso in vigenza dello Statuto albertino dalla L. 2240 del 1865 all. E. Tuttavia non sono mancate specificazioni all’unitarietà della giurisdizione dettate dalla peculiarità di talune situazioni giuridiche sottoposte al sindacato giurisdizionale. Infatti l’art. 103 della Carta istituisce il Giudice amministrativo, quello contabile e militare, pur dopo aver proclamato al precedente art. 102 il divieto d’istituire giudici speciali o straordinari, oltre quello ordinario.
Il significato e la portata di tale principio ha un’evidente matrice garantistica, frutto delle precedenti esperienze politiche (che non si ritiene opportuno approfondire in questa sede).
La relazione tra le giurisdizioni: ordinaria, amministrativa e contabile (si tralasciano volutamente quella militare e quella tributaria per opportunità di celere trattazione) non è basata su identici criteri di ripartizione.
Infatti, il criterio idoneo al riparto tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa è il frutto della proiezione della posizione giuridica tutelata sul processo (sia essa situazione d’interesse legittimo, ovvero di diritto soggettivo). Tale sistema di ripartizione è mitigato solamente da eventuali opportunità d’attrazione di una particolare materia connessa, alla posizione giuridica sottesa, presso l’uno dei due giudici e non meramente basato sul criterio di attribuzione di una materia[1].
Data questa ripartizione, son si può non notare che la giurisdizione contabile ha presupposti diversi. Infatti essa giurisdizione è, per espressa indicazione dell’art. 102 della Costituzione, operante sulle materie di contabilità pubblica e nelle materie indicate dalla legge. Si noterà che in tale giurisdizione non viene in luce, ai fini del riparto di giurisdizione, la posizione giuridica sottostante, ma semplicemente l’inerenza, della vicenda sottoposta al vaglio giurisdizionale, alla materia di contabilità pubblica. Ovvero di quell’altra materia che la legge ordinaria, fuori appunto della materia di contabilità pubblica, abbia ritenuto di sottoporre al sindacato del giudice contabile (necessaria in tal caso sarà la c.d. interpositio legislatoris)[2].
Sulla perpetuazione di tale principio di unitarietà della giurisdizione vigente nell’ordinamento si rinviene un addentellato nel riformato art. 111 della Costituzione. Infatti proprio la ragionevole durata dei processi vulnerata, tra le varie, dalle questioni relative ai conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra i vari plessi degli organi di giustizia, ha rinverdito il principio sopra enunciato. Tale indirizzo non solo coinvolge una necessaria considerazione di logica concettuale ma anche il perseguimento dell’obiettivo costituzionale oggetto della novella. Le quali, proprio per la perfetta compatibilità tra di esse, sono idonee ad una riconsiderazione delle tutele giurisdizionali attivabili innanzi ai diversi plessi. Sorge così il principio sentito fortemente dalla Corte regolatrice della giurisdizione, per la necessità di far prevalere il principio di concentrazione delle tutele[3]. Principio che si pone in logica coerenza sistemica con quanto già affermato dalla Consulta nella nota sentenza n. 77 del 2007, in tema di traslatio judicii.
Tali brevi considerazioni in tema di riparto di giurisdizione debbono fornire la chiave di lettura, costituzionalmente orientata, delle azioni esperibili innanzi al giudice contabile, in materia cautelare nella specie[4].

Le azioni cautelari nei giudizi di responsabilità della giurisdizione contabile.
Come innanzi anticipato il comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038 ha influito sensibilmente sulla materia de qua e, per l’effetto, ha destato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza.
Occorre, prima di ogni analisi, soffermarsi sulla portata della citata disposizione normativa che, ad onor del vero, non riluce per chiarezza di contenuto e di qualificazione sistematica.
L’enunciato della disposizione è il seguente: al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, si interpreta nel senso che il Procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile.
Il legislatore specifica che il disposto è interpretativo del rinvio generale dell’art. 26 al codice di procedura civile. La portata quindi non dovrebbe essere innovativa, ma chiarificatrice di detto rinvio generale.
Sulla portata delle leggi interpretative gli orientamenti sono principalmente due.
Il primo ritiene che la legge interpretativa non innovi alcunché, limitandosi ad estrinsecare il significato di una norma il cui contenuto appare oscuro all’interprete, o la cui interpretazione il legislatore ritiene difforme dalla ratio sottesa. Secondo tale opinione l’interpretazione legislativa nulla innoverebbe rispetto al passato, non avendo nessuna portata retroattiva di effetti prima inesistenti (anche se occorre tener a mente che il principio di irretroattività della legge, benché stabilita dalle c.d. preleggi, può essere sempre derogata dalla legge ordinaria, salvo in materia penale), poiché si limiterebbe ad estrinsecare un contenuto già esistente nella legge interpretata[5].
Il limite al legislatore si pone riguardo però al superamento della mera interpretazione e si arresta innanzi alle c.d. interpretazioni innovative, le quali hanno portata piena di nuovo precetto[6]. La violazione colpirebbe il principio di affidamento sulla certezza dell’ordinamento giuridico e di rispetto delle funzioni del potere giudiziario. Ovviamente queste ultime sono limitate al caso di compressione di diritti sostanziali incomprimibili, altrimenti come principio vigente nell’ordinamento processuale civile e penale permane il criterio del tempus regit actum. Salvo diversa normativa transitoria.
Diversamente da questo, un secondo orientamento, ritiene che avendo essa norma interpretativa comunque forza di legge il suo contenuto è sempre precettivo e quindi innova rispetto al preesistente. Anche perché, interpretando, il nuovo atto legislativo impone un nuovo e determinato effetto[7].
Risulta evidente che il disposto normativo in esame si colloca a metà strada[8]. Infatti, non apporta alcuna novità nel panorama processuale contabile per il rinvio generale dell’art.26, il quale rendeva applicabili gli istituti del codice di rito civile, con opportuni adeguamenti di compatibilità. Tuttavia, l’introduzione nel processo contabile dell’esperibilità dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, senza dubbio è norma innovativa[9]. E, come tale dev’essere trattata per il regime di applicabilità. Anche se si è ritenuto che in realtà non si è assisto ad un nuovo conferimento di azioni cautelari al PM contabile, ma semplicemente si sono traslate quelle azioni di cui era titolare l’amministrazione, da essa al PM; nel contempo si è provveduto ad una concentrazione delle tutele, principali ed accessorie, innanzi al giudice competente a decidere del danno erariale[10].
Tuttavia a questo indirizzo si è contrapposto un diverso orientamento della dottrina che, contrariamente al dato letterale della legge, nega recisamente la giurisdizione della Corte dei conti sulle azioni cautelari così come ampliate dalla novella del 2005[11].
In realtà il fondamento di tale indirizzo prende le mosse da una premessa relativa alla figura del PM contabile. Si sostiene che la sua azione non sia limitata all’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, ma possa espandersi altrove. Financo innanzi al giudice ordinario, in modo da poter esperire in quella sede le azioni in esame, salvando così la giurisdizione ordinaria dall’erosione posta dalla novella.
Tale dottrina ricava il fondamento di questa tracimazione di potere inquirente dall’assenza di un divieto espresso di legge per il PM contabile di agire in altre sedi giurisdizionali. Trascurando che, al contrario militano diversi argomenti insuperabili. In primo luogo anche per il PM ordinario non sussiste un espresso divieto di legge di intervenire in altre giurisdizioni. Ma tale premessa ontologica alla tesi in parola, non trova alcun fondamento.
L’art. 1 del d.l. n. 453/1993 ha sancito che le funzioni di Pubblico Ministero innanzi alle Sezioni Riunite ed alle Sezioni giurisdizionali centrali [della Corte dei conti]. Esse sono esercitate dal Procuratore generale o da un vice procuratore generale; presso le Sezioni giurisdizionali regionali le funzioni sono esercitate da un procuratore o da altro magistrato assegnato all’ufficio. Il Procuratore generale coordina l’attività dei procuratori regionali e questi ultimi, quella dei magistrati assegnati ai loro uffici. Il successivo art. 6 in riferimento al processo pensionistico, eliminando l’intervento del Procuratore generale nei giudizi in tale materia, gli ha riservato il potere di ricorrere in via principale nell’interesse della legge, ovvero il potere di deferire alle Sezioni Riunite le questioni di competenza o di massima.
La possibilità per il PM di esondare i confini giurisdizionali necessitano di una puntuale previsione di legge come ricordato dalla Corte Suprema di Cassazione, che ha chiaramente escluso la possibilità per i Procuratori regionali di agire innanzi al giudice ordinario avvalendosi degli uffici del Pubblico Ministero presso i tribunali, in quanto, ricorda la Corte regolatrice: “una simile facoltà avrebbe dovuto formare oggetto di espressa previsione, come quella che infatti era contenuta in un progetto di legge del 1997…che non è stato poi approvato”. Come in effetti la previsione della partecipazione del PM contabile innanzi ad altre giurisdizioni è prevista solo in casi tassativi. Come ricorda autorevole dottrina[12], l’esercizio dei poteri del PM contabile trovano un preciso riscontro testuale nelle norme sul rito contabile ed interpolate con quelle della magistratura ordinaria delineano nettamente i confini dei rispettivi campi d’azione giurisdizionale. Infatti proprio per poter partecipare al giudizio di Cassazione il PM contabile si avvale del potere conferitogli dall’art.71 del R.D. 12 luglio 1934, n.1214. Norma autorizzatoria che, argomentata propriamente al contrario, evidenzia che non è consentito al PM contabile intervenire al di fuori del giudizi innanzi alla Corte dei conti.
Sempre l’indirizzo negatorio della giurisdizione contabile, nelle azioni oggetto della presente trattazione, fonda il suo convincimento sulla natura meramente interpretativa della disposizione di cui al comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038. Sostiene in tal guisa che “il riferimento ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, può essere ritenuto meramente esplicativo”[13]. Tale considerazione trova l’addentellato nell’autoproclamazione della disposizione quale norma interpretativa. Una siffatta interpretazione sottovaluta la portata della novella del 2005.
Tuttavia, dalle premesse fatte, confortate dalla giurisprudenza della Consulta, non sembra essere elemento necessario e sufficiente il nomen iuris per qualificare un fenomeno normativo come quello in esame. Occorre una più penetrante disamina della portata interpretativa della norma interpretata, ovvero della sua implicita e reale modifica precettiva e quindi innovativa.
In primo luogo sarebbe opportuno scindere il disposto esaminato in due periodi. Il primo dovrebbe consistere nel seguente: al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, si interpreta nel senso che il Procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile.
Il secondo si dovrebbe individuare nel seguente: ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile.
Il primo periodo in realtà consta effettivamente di una natura meramente interpretativa, poiché esplicita la portata dell’art. 26 del T.U. di procedura innanzi alla Corte dei conti. Disposto che opera il rinvio generale al codice di procedura civile [e quindi anche alle norme relative alla tutela delle ragioni del creditore]. Nulla di nuovo ed in ogni modo solo riferito all’emisfero processuale dei poteri del PM contabile.
È solo il secondo periodo che apporta la novità tra gli strumenti sostanziali e processuali di tutela apprestati dall’ordinamento per il PM contabile. Ed il riferimento al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile è preciso ed ad esso circoscritto.
Esulare da questa considerazione, ha fatto da sponda nel far ritenere che siano state attribuite azioni non considerate dalla disposizione legislativa. Fondando il convincimento sulla considerazione che la norma sia attributiva di “tutte” le azioni a tutela del creditore, diversamente dal disposto che invece si riferisce solo a “tutte” quelle del codice di rito civile. Per poi pervenire all’ipotesi priva di riscontro che tra le tante azioni spettanti al PM contabile vi sia anche quella di richiedere il fallimento. Azione non contemplata ne dal codice civile e neppure da quello di rito.
Un simile convincimento è reso possibile dalla ritrosia della giurisprudenza contabile[14] nell’affrontare la natura e quindi portata della novella del 2005. Proprio perché negandone la funzione innovativa, al di là del nomen iuris, si nega l’espansione della giurisdizione contabile. Il cui risultato invece è evidente.
Di conseguenza appare chiaro il disegno legislativo di munire il PM contabile, nell’ambito della sede processuale in cui opera, di “nuove azioni”. Essa è norma ordinaria attributiva di giurisdizione.
Il fenomeno avviene quindi non per la mera funzione accessoria di tali azioni rispetto alla principale materia di contabilità, ma si produce una vera e propria attribuzione di giurisdizione al giudice contabile[15] mercé l’interpositio legilatoris. Ha ben ragione quindi la Corte regolatrice della giurisdizione quando le definisce “nuove azioni”.
Una prima corrente di pensiero[16] ritiene che spetti al PM contabile: l’azione per la nomina di un curatore all’eredità giacente (art. 528 c.c.); l’azione di petizione dell’eredità (art. 533 c.c.); quella tendente alla fissazione di un termine per l’accettazione (art. 481 c.c.); l’azione volta a far decadere l’erede dal beneficio d’inventario (art. 493 c.c.); l’azione di nullità del contratto ed evitare così che nei confronti dell’amministrazione danneggiata trovi applicazione il disposto dell’art. 1227, co. 2° c.c.; l’azione di annullamento del contratto; l’azione di risoluzione, rescissione, simulazione del contratto e di conseguenza il PM con l’azione di ripetizione dell’indebito oggettivo, tutela le ragioni del creditore. In ultimo si è ritenuto che sia consentito esercizio di azioni innominate dirette ad ottenere un provvedimento d’urgenza (art. 700 c.p.c.).
Un’opposta corrente di pensiero[17] (quelle restrittiva o meglio negatoria) individua un decalogo di azioni a disposizione del PM, tuttavia negandone l’esperibilità innanzi al giudice contabile, nelle seguenti: l’azione di simulazione (art. 1414 ss. c.c.), opposizione: alla liquidazione dell’eredità (art. 498 c.c.), al pagamento dei debiti ereditari da parte del curatore dell’eredità giacente (art. 530 c.c.), alla vendita dei beni ereditari (art. 719 c.c.), alla divisione (art. 1113 c.c.); come pure sono state ravvisate esperibili: la riduzione del capitale sociale (art. 2445 c.c.), la costituzione di un «patrimonio destinato » (art. 2447-quater c.c.), la trasformazione (art. 2500-novies) e la fusione delle società (art. 2503 c.c.), la surroga (l’art. 2856 c.c.), l’espropriazione dei beni, (art. 2891 c.c.).
Per ciò che concerne le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ritiene la stessa dottrina che siano da intendersi quelle esecutive: vuoi l’azione espropriativa, ai sensi dell’art. 2910 c.c., vuoi soltanto quella satisfattiva, mediante l’intervento, ai sensi dell’art. 499 c.p.c.; l’opposizione di terzo revocatoria, contro le sentenze (art. 404, comma 2, c.p.c.); contro i decreti ingiuntivi (art. 656 c.p.c.), e contro i lodi arbitrali (artt. 827 e 831 c.p.c.).
In realtà le due letture conflittuali della disposizione interpretativa sorgono proprio a causa della poca chiarezza sistematica cagionata dal legislatore. In primo luogo perché mettere mano in un sistema processuale frastagliato in varie disposizioni normative (al posto di un corpo codicistico), il che comporta sempre la generazione di aporie (anche se ad onor del vero l’insidia è sempre dietro l’angolo anche per le modifiche di un codice). Ma un intervento riformatore di così ampia portata non può essere affidato ad un gruppo di commi sperduti nei meandri di una legge finanziaria, i cui obiettivi sono notoriamente altri. Anziché interpretare e quindi chiarire, il legislatore ha ingenerato incertezza sull’interpretazione della norma interpretativa.
Dalle ceneri di questo fenomeno interpretativo-innovativo occorre, tuttavia, riesumare la portata normativa coerente con il sistema, onde evitare le obiezioni rilevate dagli orientamenti formatisi.
Come si è già affermato il riferimento alle azioni a tutela delle ragioni del creditore comprese nel codice di procedura civile non possono essere intese oltre la loro portata effettiva e letterale. In mancanza di disponibilità di lavori preparatori, non è dato sapere se tale riferimento del conditor legis sia riferibile ad un suo errore materiale (in quanto è il codice civile a stabilire le azioni a tutela del creditore e non il codice di procedura civile), ovvero l’intenzione era di ribadire quanto già riferito dall’art. 26 del Regolamento della Corte dei conti[18]. Si deve ritenere che, avendo denunciato l’intenzione di interpretare, il legislatore altro non abbia fatto se non riecheggiare il rinvio generale ex art. 26. Tuttavia, sembra letteralmente chiaro che il conferimento al PM contabile dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, sia norma innovativa. Anche se appare suggestiva l’opinione[19] di chi ha attentamente ritenuto che tale attribuzione di potere di agire era già presente in capo all’amministrazione danneggiata. Nonostante ciò non si può negare che la traslazione di questi mezzi di tutela, di cui era già titolare l’amministrazione, nella disponibilità del PM contabile abbia innovato il sistema previgente. Tale conferimento però appare tenere nel sistema se, come recita il disposto normativo, si confina ai mezzi di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile. Fuori da queste maglie si giunge a conclusioni non condivisibili.
Premesse queste considerazioni, si può affrontare in primis tra le nuove azioni di cui il PM contabile può annoverare nella sua disponibilità, quella che ha una portata di non poco momento. Evitando la trattazione dei singoli istituti, se non per i profili che qui interessano, rinviando per l’approfondimento in altra sede.
L’azione surrogatoria (art. 2900 c.c.).
Come tutte le azioni di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, l’azione surrogatoria fonda la sua esistenza sul principio generale di responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.
La tutela approntata dall’ordinamento al creditore ha l’obiettivo di proteggerlo dai pregiudizi derivantigli da eventuali atti dispositivi (ovvero l’omissione di atti acquisitivi) del debitore a detrimento del suo patrimonio. Con conseguente perdita della garanzia patrimoniale rappresentata da detti beni.
L’azione surrogatoria, attesa la sua atipicità, si atteggia come un’apertura, per il creditore, per accedere a tutte le azioni che spetterebbero al debitore per conservare il suo patrimonio. In quale rimane inerte, consentendo l’aggressione dei suoi beni, ovvero non conseguendo ciò che per diritto gli spetta. Così opinando il creditore sarà munito di legittimazione surrogatoria[20] nelle azioni spiegate invece del debitore, che gli permettono di sostituirsi a questo esercitando i suoi diritti[21]. Ciò che si rinviene nell’art. 81 c.p.c. per il fenomeno della c.d. sostituzione processuale.
L’azione in parola si basa sul presupposto che vi sia un credito del surrogante il quale si trova innanzi l’inerzia dolosa del debitore ad esercitare i suoi diritti. Sotto condizione, però, che il patrimonio di quest’ultimo sia in pericolo, a cagione di tale inerzia. Diversamente, qualora il patrimonio sia in grado di soddisfare la pretesa creditoria, sia in termini quantitativi che qualitativi, l’azione in esame (come tutte le altre) non può avere luogo.
L’oggetto dell’azione inerisce i diritti di credito ed i diritti potestativi del debitore, di contenuto patrimoniale e non quelli strettamente personali[22].
Il creditore, quindi, può solo esercitare i diritti del debitore verso i terzi, senza poter assumere obbligazioni. Come pure non può disporre dei diritti del debitore. Trovandosi così preclusi al creditore surrogante l’esercizio dei diritti collegati alle scelte riservate all’autonomia privata[23].
L’individuazione dei poteri di tutela patrimoniale del PM contabile, proprio per il contenuto del succitato art. 26 del Regolamento di procedura del processo celebrato innanzi alla Corte dei conti, devono essere rapportati “in quanto applicabili” a quel regolamento. Che ad oggi, quale lex specialis, trova primaria attuazione. Così siffatta interpretazione effettuata con il comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266 dev’essere interpolata con i principi regolatori del processo contabile.
Ne consegue che l’azione surrogatoria si deve applicare con disciplina restrittiva e coerente al processo innanzi alla Corte dei conti e le funzioni svolte dal PM contabile (autorizzato ad agire esclusivamente innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali e centrali; oltre all’eccezionale partecipazione innanzi al giudizio di Cassazione). Rammentando in ogni modo che permane in capo all’amministrazione-creditrice-danneggiata la titolarità di tutte le azioni a tutela del credito erariale.
Ma in ogni caso il novellato art. 26 del Regolamento, alla luce delle premesse effettuate riguardo al riparto tra i plessi giurisdizionali, deve considerarsi norma attributiva di giurisdizione esclusiva alla Corte dei conti: in tutti quei casi in cui le ragioni dell’erario siano compromesse da disposizioni lesive del debitore.
In giudizio saranno chiamati a partecipare necessariamente (per tutte le azioni a difesa del credito) sia il responsabile del danno all’erario[creditore di prestazioni verso terzi], che i terzo debitore del responsabile. Azioni che, in quanto compatibili col processo contabile, saranno esperite dal PM presso la Corte dei conti.
Ove si rinvengano potenziali conflitti con la giurisdizione ordinaria (come in caso di istanza fallimentare) sarà compito dell’amministrazione-creditrice-danneggiata ad attivarsi (ex se o su stimolo del PM contabile) nella sede ordinaria fallimentare[24]. Alla medesima conclusione potrà pervenirsi in caso di litispendenza se ragioni di opportunità lo suggeriscano. Altrimenti il giudizio potrà essere parallelamente iniziato innanzi al giudice contabile (come del resto è sempre avvenuto sino ad oggi per i giudizi di responsabilità contabile e quelli penali vertenti sullo stesso fatto dannoso di rilievo penale).
In ogni modo è opinione tradizionale escludere, dalla generale azione surrogatoria, la cessazione del regime della comunione legale, l’accettazione di donazioni e la revoca delle donazioni per ingratitudine. Come pure la richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale. Si tratta, a titolo esemplificativo di casi di diritti strettamente personali.
Diversamente deve ammettersi possibile l’esperibilità da parte del PM contabile, nel giudizio innanzi alla Corte dei conti, a titolo meramente semplificativo delle seguenti azioni: chiedere la petizione ereditaria (qualora vi sia lesione della quota dell’erede-responsabile), come pure l’azione di riduzione per lesione della quota di legittima, l’adempimento dei legati, l’autorizzazione all’accettazione dell’eredità prevista dall’art. 524 c.c.; agire per la dichiarazione di nullità del contratto, l’annullamento, la risoluzione, la rescissione e la simulazione.
Sarà compito dell’interprete individuare tutte quelle azioni che, per il mezzo dell’art. 2900 c.c., sarà esperibile direttamente innanzi alla Corte dei conti, ovvero ad opera dell’amministrazione-danneggiata-creditrice in sede ordinaria.
L’azione revocatoria [ordinaria] (art.2901c.c.)
Improntata alla comune finalità ed ai comuni presupposti sopra indicati, l’azione revocatoria non elide l’atto dispositivo lesivo del patrimonio del debitore. Esso è perfetto ed efficace. L’obiettivo del creditore in revocatoria è di far accertare l’inefficacia nei suoi confronti di quella disposizione patrimoniale. Si tratta di inefficacia relativa.
La struttura dell’actio pauliana non impedisce la circolazione del bene, ma garantisce la soddisfazione del creditore su quel bene.
Non si ravvisano particolari impedimenti sulla sua esperibilità in sede di giudizio innanzi alla Corte dei conti. Come accade nel giudizio ordinario, sarà necessaria la partecipazione non solo del responsabile del danno erariale, ma anche il terzo beneficiario della disposizione patrimoniale. Poiché gli effetti della sentenza di revoca della disposizione patrimoniale si riverberano nel suo patrimonio.
Il sequestro conservativo (art. 2905 c.c., art.48 del regolamento n.1038 del 1933, 671 e ss c.p.c.)
L’istituto più vetusto tra quelli in esame, viene regolamentato nel 1933. La legge del 14 agosto del 1862, n. 800, non lo contemplava.
L’art. 48 del regolamento di procedura stabilisce che “ il sequestro conservativo, di cui agli articoli 924 [oggi 671] e seguenti del codice di procedura civile è, su domanda del Procuratore generale, concesso dal Presidente della sezione mediante decreto, nel quale viene fissato anche il termine per il giudizio di convalida”.
Il D.L. 15 novembre 1994, n. 453, convertito in L. 14 gennaio 1994, n.19, disciplina all’art. 5, dal comma 2 al comma 5, la nuova articolazione del procedimento del sequestro conservativo.
L’iniziativa ovviamente rimane al procuratore regionale il quale rivolge la sua istanza al competente giudice del merito, nella persona del presidente della sezione. L’oggetto ora viene chiaramente specificato: beni mobili, beni immobili, somme o cose dovute dal giudicabile.
A seguito dell’espansione degli strumenti di tutela del creditore a disposizione del procuratore è immaginabile ch’egli possa superare la strettoia della norma e aggredire beni per il tramite dell’azione revocatoria.
Il presidente anche in tal caso provvede con decreto, questa volta motivato, e nel contempo stabilisce l’udienza cautelare (entro il termine [ordinatorio] di 45 giorni), nella quale il giudice: conferma, modifica o revoca il provvedimento adottato. Col medesimo decreto il presidente assegna al procuratore un termine [perentorio] non superiore a 30 giorni per la notifica dell’istanza di sequestro cautelare e del pedissequo decreto. Unitamente alla decisione sul sequestro il presidente individua il giudice che si occuperà dell’esame della domanda cautelare, assegnandogli la causa.
All’esito dell’udienza, innanzi al giudice designato, il provvedimento di conferma, modifica o revoca prende la forma dell’ordinanza.
Qualora sia d’accoglimento, ed il sequestro sia stato proposto ante causam ovvero contestualmente all’invito a dedurre, l’ordinanza emanata dovrà provvedere anche ad assegnare al procuratore un termine [stando alla lettera: ordinatorio] non superiore a 60 giorni, per il deposito dell’atto di citazione in giudizio.
Le eventuali istanze in corso di giudizio per la modifica o revoca, in mancanza di un giudice istruttore, vanno sempre presentate al presidente della sezione competente, il quale col meccanismo sopra descritto designerà il giudice della revoca o modifica[25].
Sempre al presidente della sezione giurisdizionale andranno presentate le istanze di sequestro che si rendano necessarie dopo la sentenza di primo grado e fino a che sia presentato l’appello. Dopo la proposizione del gravame sarà competente a decidere la sezione d’appello, pretermessa la fase di decretazione presidenziale provvisorio.
La disciplina sin qui descritta, per il rinvio dell’art. 26 del regolamento di procedura, dev’essere interpolata con la tutela cautelare ed il regime del sequestro conservativo del codice di procedura civile di cui agli artt. 669-bis e 671.
La peculiarità del sequestro contabile rispetto all’ordinario si distingue perché in esso l’emissione del decreto di sequestro avviene sempre inaudita altera parte. Infatti, se nel processo contabile tale schema rappresenta la regola, così non avviene per il rito ordinario in cui il contraddittorio è sempre necessario. Salvo possa costituire un pregiudizio per le ragioni dell’istante (art.669-sexties). In tal caso bastano le sommarie informazioni al cui esito, segue il decreto.
Pur nel silenzio della legge, si deve ritenere che anche il presidente della sezione della Corte dei conti, ricevuta l’istanza di sequestro, debba operare una istruttoria sommaria esperita la quale lo porrà in condizione di accogliere l’istanza ed emettere il decreto, ovvero rigettarlo.
La dottrina[26] e la giurisprudenza[27] ritengono che tale necessaria distinzione dell’azione contabile risieda nel peculiare assetto della fase antecedente del giudizio contabile. Infatti nelle more della chiamata in giudizio, dopo aver ricevuto l’invito a dedurre, il giudicabile potrebbe operare atti idonei a diminuire la sua consistenza patrimoniale, con lesione degli interessi dell’erario. Per tale motivo, atteso il naturale rischio di pregiudizio delle pretese creditorie insito nel rito contabile, si ritiene opportuno conservare tale peculiarità della disciplina.
Il codice di procedura civile stabilisce l’efficacia temporanea del decreto di sequestro, ottenuto dal procuratore istante, individuando il termine per la sua esecuzione in 30 giorni dalla sua pronuncia (art. 675). La giurisprudenza non richiede che in detto termine tutte le operazioni di sequestro siano terminate, ma ritiene sufficiente che almeno siano iniziate. Però occorre che siano completate entro la convalida[28].
La procedura di sequestro si dipana in due distinte articolazioni a seconda che oggetto del sequestro siano beni mobili od immobili.
Infatti, l’art. 678 c.p.c. rinvia per il sequestro conservativo dei beni mobili alle norme sul pignoramento presso il debitore (art. 513 c.p.c.), ovvero presso il terzo (art. 543 c.p.c.). In quest’ultima ipotesi il terzo verrà coinvolto nel procedimento per sequestro per rendere le dichiarazioni ex art. 547 c.p.c.[29] Qualora sorgano questioni relative agli obblighi di prestazione (beni mobili già individuati ed esistenti al momento del sequestro[30]) in questa sede non possono trovare soluzione. Ma sarà necessario ricorrere al giudice ordinario.
Diverso problema investe invece la dichiarazione del terzo. La giurisprudenza ritiene che la sua dichiarazione reticente od elusiva in grado di produrre un danno alle ragioni del creditore siano foriere di responsabilità ex art.2043 c.c. In quanto non essendo ancora parte, il terzo assume la veste di ausiliario del giudice[31].
Qualora l’omessa dichiarazione afferisca al terzo-amministrazione il titolo di responsabilità potrebbe mutare dalla responsabilità aquiliana a quella erariale ex art. 1, L. 20/1994.
In mancanza di tale dichiarazione l’art.548 c.p.c. prescrive l’inizio di un ordinario processo di cognizione per appurare se il terzo sia debitore[32]. Per il principio della c.d. concentrazione delle tutele[33] si potrebbe sostenere che il giudice contabile possa intevenire su tale accertamento. Anche se un’attenta e puntuale dottrina[34] ha ritenuto che il richiamo dell’art. 232 c.p.c. possa far superare lo stallo. Tuttavia, non può condividersi il percorso procedimentale. Perché il ricorso all’art. 232 c.p.c., come valutazione rimessa al giudice sul silenzio della parte ex art. 116 c.p.c., è uno strumento del processo di cognizione ordinario che si potrà applicare in fase di accertamento del rapporto obbligatorio tra il terzo ed il debitore. Ma ciò presuppone la previa individuazione del giudice competente [rectius avente giurisdizione] a decidere. La quale potrebbe avvenire in base all’anzidetto criterio.
All’apprensione materiale del sequestro mobiliare, si affianca l’apprensione giuridica del sequestro immobiliare. Salvo il caso in cui sia necessario nominare un custode della cosa diverso dal proprietario. Infatti, l’art. 679 c.p.c. consente che il provvedimento di sequestro costituisca il titolo idoneo alla trascrizione presso l’Ufficio del conservatore dei registi immobiliari del luogo in cui i beni sono situati (art. 2693 c.c.). Similmente a quanto si è osservato in caso di azione revocatoria, la cui domanda è trascrivibile come qualsiasi domanda giudiziale relativa alla titolarità di un diritto controverso su un bene immobile, anche in caso di sequestro conservativo la trascrizione non paralizza la circolazione del bene. L’immobile sequestrato può essere oggetto di disposizioni. Ma, la trascrizione del provvedimento cautelare rende opponibile al terzo acquirente il credito sulla cosa del sequestrata. A garanzia di tale credito l’art. 686 c.p.c. prevede che all’esito del giudizio, ottenuta la l’esecutività della sentenza di condanna, il creditore vedrà convertirsi il suo sequestro in pignoramento. Con decorrenza dalla data dell’iscrizione del sequestro. Questo meccanismo lo tutela da qualsiasi vicenda traslativa dell’immobile, in quanto ove vi sia un nuovo acquirente, questi subirà gli effetti del pignoramento. Anche in tal caso in fenomeno sostanziale prodotto dall’istituto esaminato è l’inefficacia relativa degli atti dispositivi posti in essere dal debitore sequestrato.
I presupposti per ottenere il provvedimento cautelare sono il fumus boni iuris (quale palese fondatezza della domanda risultante allo stato degli atti)[35] e del periculum in mora (inteso come pregiudizio grave ed irreparabile che la parte soffrirebbe in caso di mancata adozione del provvedimento cautelare).
Ai fini di questo secondo requisito occorre ricordare quanto si è osservato in tema di azione revocatoria riguardo alla consistenza dei beni. Ciò che rileva ai fini del pericolo di pregiudizio è l’aspetto quantitativo. Infatti la modifica qualitativa dei beni non può assurgere a messa in pericolo delle ragioni creditorie[36].
Omologamente a quanto avviene per le misure cautelari adottate in materia penale, trattandosi in questa sede di afflizione preventiva del patrimonio del giudicabile l’impianto impugnatorio consta di un gravame puro: il reclamo.
È ammesso il riesame dell’ordinanza emessa dal giudice della cautela. Non confinato alla pura legittimità, ma esteso al merito ed in grado si sovrapporsi ad essa decisione. Tuttavia il procedimento è privo dell’efficacia sospensiva, a meno di possibili pregiudizi per il debite il quale per evitarli, può prestare cauzione, se il giudice del reclamo ne ritiene fondato il motivo.
Lo strumento della revisio priori istantiae può essere invocato dal giudicabile per ottenere la riforma della convalida o la modifica del decreto di sequestro, dal procuratore regionale che si duole del diniego di convalida sul sequestro autorizzato dal decreto presidenziale.
L’effettività del riesame viene garantita dalla sottoposizione ad altro giudice (in caso di collegio, diversamente formato) equiordinato. Non è necessaria la sovraordinazione secondo una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 669-terdecies c.p.c.[37].
Del pari avverrà in sede di misura cautelare emanata in sede d’appello dove il reclamo avverso la misura adottata dal collegio della sezione di secondo grado, sarà gravata innanzi ad altra sezione d’appello, sempre in composizione collegiale.

Tutela cautelare nei giudizi pensionistici innanzi alla Corte dei conti.
Anche nei giudizi pensionistici innanzi alla Corte dei conti è prevista la possibilità di ricorrere alla tutela d’urgenza. Tuttavia quanto alla sua disciplina, in mancanza di una speciale normativa dell’istituto, si ritiene di dover far ricorso a quanto stabilito nel codice di procedura civile, atteso il generale rinvio dell’art. 26 del Regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti approvato con R.d. 13 agosto 1933, n.1038[38].
L’istituto in argomento, infatti, non trova un peculiare regime nel processo contabile, se non nell’art. 6 della L. 20 marzo del 1953, n. 161, in cui sulle “domande incidentali di sospensione” la Corte giudica in camera di Consiglio, con la presenza delle parti. In ogni modo la citata disposizione è limitata alle istanze di sospensiva del provvedimento, settore marginale e ristretto rispetto all’ampiezza dello strumento cautelare.
Il procedimento cautelare conferisce alla parte la possibilità di anticipare la tutela del bene della vita ad un momento anteriore rispetto alla decisione della causa. Rendendo così il diritto tutelato insensibile a decorso del tempo [processuale].
In tal guisa, l’ordinamento appresta la possibilità di ottenere un provvedimento negativo (od inibitorio) di un atto amministrativo lesivo. Incidendo in tal caso sulla sua efficacia, con relativa sterilizzazione degli effetti nocivi temuti. Ovvero, la parte può ottenere un provvedimento positivo (costitutivo, in via provvisoria, della posizione sostanziale vantata ed oggetto del giudizio di merito)[39]. Tale conferimento di tutela rispetta sempre i presupposti, già visti prima previsti per il rito civile, di fumus boni iuris (quale palese fondatezza della domanda risultante allo stato degli atti) e del periculum in mora (inteso come pregiudizio grave ed irreparabile che la parte soffrirebbe in caso di mancata adozione del provvedimento cautelare).
La peculiarità del rito innanzi alla Corte dei conti si discosta dall’ordinario lì dove prevede che sulla domanda cautelare non sia chiamato a decidere il giudice unico delle pensioni in composizione monocratica, istituito con l’art. 5 comma 1, primo periodo, della L. 21 luglio 2000, n.205, ma sia rimessa la decisione al Collegio[40].
Il rinvio generale dell’art. 26 del Regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti approvato con R.d. 13 agosto 1933, n.1038, sembra conferire l’applicabilità dell’art 669-sexties c.p.c. e e di conseguenza permettere la richiesta di provvedimenti cautelari non solo in sede di giudizio già instaurato, ma anche ante causam.
Una giurisprudenza della Corte dei conti non ritiene applicabile il reclamo avverso il provvedimento cautelare di cui all’art. 669-terdecies c.p.c.. Unico strumento di doglianza, in capo alle parti, residuerebbe quindi: la revoca o la modifica del provvedimento cautelare, in seguito alle mutate circostanze che hanno condotto [e costituito il presupposto] all’emissione del provvedimento emanato ( 669-decies c.p.c.). Altresì è pacificamente ammessa la riproposizione della domanda in caso di rigetto.
Come appena detto, la dottrina e la giurisprudenza, non concordano nel ritenere inibito alla parte il reclamo avverso l’ordinanza cautelare[41]. Tuttavia la tesi restrittiva non appare condivisibile. In primo luogo non possono riproporsi le ragioni letterali ostentate riguardo al provvedimento cautelare adottato in materia di responsabilità contabile. Se in tale sede non si ritiene reclamabile il decreto di sequestro, poiché la lettera dell’art. 669-terdecies inerisce la reclamabilità solo avverso l’ordinanza e non contro il decreto, in materia pensionistica il collegio provvede proprio con lo strumento dell’ordinanza.
Neppure possono avanzarsi riserve ostative, all’applicazione dell’istituto del reclamo, facendo leva sulla natura dell’organo chiamato a delibare sullo stesso. Infatti lo strumento del reclamo viene assicurato nell’ordinario processo civile con il ricorso al collegio del quale non può far parte il giudice che si è pronunciato sul medesimo provvedimento. Seppur il disposto dell’art. 5 comma 1, primo periodo, della L. 21 luglio 2000, n.205 riserva al collegio la decisione sul provvedimento cautelare, nulla osta che sul reclamo sia chiamato a decidere un diverso collegio, i cui componenti non abbiano già partecipato alla decisione del provvedimento impugnato. Tale lettura coordinata con le norme di sfondo della procedura civile e quelle speciali della Corte dei conti, trova precipuo addentellato nell’elasticità prevista dal secondo periodo del comma 2 dell’art. 669-terdecies, per il quale i criteri di individuazione del collegio giudicante sul reclamo non trovano ostacoli.
La lettura della norma, così come accolta dall’orientamento restrittivo, non coglie l’essenza del reclamo avverso il provvedimento cautelare che mira al riesame, da parte di un diverso giudice, della medesima istanza presentata e del medesimo materiale su cui si è deciso, ma è volta ad ottenere un secondo sindacato affidato ad un altro giudice. E’ una forma di gravame puro quella che si rinviene nel reclamo quindi. Diversamente gli istituti della revoca e della modifica, che presuppongono un mutamento dei presupposti del provvedimento emanato. Non sono quindi un vaglio critico a “quella” decisione che ha prodotto “quel” provvedimento, ma riguardano una nuova realtà fattuale.
Non possono ritenersi valide le affermazioni secondo cui l’appello avverso l’ordinanza cautelare, che non soggiace ai limiti di doglianza dei soli motivi di diritto[42] previsti per l’ordinario contenzioso pensionistico, porrebbe rimedio all’ingiustizia del provvedimento cautelare emanato. Infatti il tempo di attesa del riesame in appello vulnera la peculiarità del giudizio cautelare che è quello di immediata tutela [provvisoria] della posizione giuridica vantata.
In questo senso si è espressa, con diversa argomentazione, la sentenza delle Sezioni Riunite n. 8/QM del 1998, nella quale si trova affermata l’appellabilità delle ordinanze collegiali di sospensione dei provvedimenti pensionistici, con considerazioni che partono proprio dalla svalutazione del dato letterale di cui all’art. 1, c. V, l. n. 19/1994 per arrivare alla valorizzazione del dato sostanziale della natura “decisoria” dei provvedimenti cautelari: il tutto in un’ottica di conservazione, pur dopo la novella del 1994, del carattere collegiale dei provvedimenti cautelari in materia pensionistica e, quindi, di una necessaria assimilazione del relativo regime di impugnazione a quello degli analoghi provvedimenti di sospensione adottati dai T.A.R., provvedimenti questi ultimi la cui appellabilità al Consiglio di Stato, dopo iniziali tentennamenti, è stata poi ritenuta pacifica[43]. Questa interpretazione estensiva del giudicato impugnabile, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 D.L. 15 novembre 1993, n.453 conv. con L. 14 gennaio 1994 n.19, supera così lo sbarramento dell’impugnabilità delle sole sentenze conferendo potere di sindacare anche le ordinanze con contenuto decisorio. Tuttavia però, come anzidetto, tale alternativa non equivale ad apprestare la medesima celerità del rimedio opponibile con il reclamo.
Per quanto esposto, si può affermare che l’istituto del reclamo ben s’innesta nel procedimento cautelare innanzi al giudice contabile.
Il provvedimento cautelare ottenuto è tutelato per la sua esecuzione dallo stesso giudice che lo ha emesso, poichè a tale organo si deve ricorrere per ogni atto necessario[44]. Come nel caso di giudicato formale, anche per l’esecuzione del provvedimento cautelare il giudice potrà nominare un commissario ad acta, in caso di inadempimento[45].

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[1] Tale ricostruzione risulta evidente dall’interpolazione degli artt. 102, 103 e 113 della Carta costituzionale. Altresì per tutte si segnala la C. Cost. 204/2004 la cui statuizione ha costuito un valido supporto alla ricostruzione dei confini giurisdizionali tra GO e GA.
[2] Così C. Cost., sent. 641 del 1987, secondo cui “Proprio in applicazione dell’art. 103, secondo comma, Cost., e nei limiti ad esso imposti, spetta al legislatore la determinazione della sfera di giurisdizione dei giudici (ordinario, amministrativo, contabile, militare ecc…). E nella interpositio del legislatore deve individuarsi il limite funzionale delle attribuzioni giudicanti della Corte dei Conti.” e “Per quanto si é detto, non sussiste nemmeno la dedotta violazione dell’art. 25 Cost. non essendo la Corte dei Conti, in ogni caso, il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici. Peraltro, secondo la costante interpretazione di detto precetto costituzionale, il giudice naturale é quello precostituito per legge la cui competenza é previamente determinata rispetto a fattispecie astratte da verificarsi e non rispetto a quelle già verificatesi (Corte Cost. n. 164/1983). La nozione di giudice naturale non si cristallizza nella determinazione legislativa di una competenza generale ma si forma anche a seguito di tutte quelle disposizioni di legge le quali possono anche derogare da tale competenza in base a criteri che ragionevolmente valutano i disparati interessi in gioco”. Sulla medesima lunghezza d’onda ma più penetrante Corte Costituzionale, sent. 773 del 1988, “L’esigenza di apposite previsioni legislative, d’altra parte, discende sia dal fatto che- al di là degli aspetti formali (natura pubblica dell’ente e dell’oggetto della gestione) – la materia della contabilità pubblica, di per se suscettibile di evoluzione, (sent. n. 641 cit.: cfr. anche la sent. n. 17 del 1965), sia dall’incidenza che sulle valutazioni del legislatore possono avere altri fattori, quali il nesso esistente tra regime dei controlli sugli enti e regime della responsabilità dei funzionari ovvero la configurazione positiva degli organi chiamati a valutare quest’ultima (cfr., per la Corte dei Conti, la sent. n. 230 del 1987). Avuto riguardo a tutto ciò, ben si comprende che la della giurisdizione della Corte dei Conti, al di là dei casi già in essa espressamente o istituzionalmente ricompresi, necessita normalmente di apposite previsioni legislative e non può sortire un effetto invalidante di norme che -come nella specie-facciano ricadere la materia nell’ambito della generale giurisdizione del giudice ordinario; e che, inoltre, la sua potenzialità espansiva può ritenersi operante ex se, nelle ipotesi di carenza di disciplina, solo se sussista il requisito dell’-da intendersi alla stregua di quanto già detto-e non siano di ostacolo (sent. n. 129 del 1981), la cui compiuta attuazione può richiedere o suggerire una disciplina diversa.”
[3] C. Cass. SS.UU., 28 febbraio 2007, n. 4636, in cui la vicenda di vita oggetto dei numerosi giudizi del GA e del GO ruotava attorno ad un conflitto negativo di competenza che originava dalla domanda giudiziale proposta nel 1988 e che a tutto il 2007 ancora non trovava soluzione. La Corte afferma che in mancanza del principio in trattazione si verificherebbe che“ la devoluzione delle due domande, basate sulla esposizione dei medesimi fatti, ed attinenti alla medesima prestazione lavorativa, a due giurisdizioni differenti; la sospensione della causa sulla domanda dipendente fino al passaggio in giudicato della causa principale, la eventuale successiva riassunzione della causa sospesa”, con fallimento del principio di ragionevole durata dei processi. Infatti “La Corte ritiene che la costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo imponga all´interprete una nuova sensibilità ed un nuovo approccio interpretativo, per cui ogni soluzione che si adotti nella risoluzione di questioni attinenti a norme sullo svolgimento del processo, deve essere verificata non solo sul piano tradizionale della sua coerenza logico concettuale, ma anche, e soprattutto, per il suo impatto operativo sulla realizzazione di detto obiettivo costituzionale. L´articolo 111 Cost., in combinazione con l´articolo 24, esprime dunque, quale mezzo imprescindibile al fine, un principio di concentrazione delle tutele (vedi, ad es., per la dichiarata incidenza del novellato art. 111 Cost. sulla estensione del principio di non contestazione al processo tributario: Cass. 24 gennaio 2007 n. 1540). Nel nostro ordinamento esiste già il principio della concentrazione processuale, di cui è espressione l´art. 40 c.p.c; esso però vale nei limiti della competenza (Cass. SS.UU. 15 maggio 2003 n. 7621), e non vale a spostare la giurisdizione, salvo casi particolari, come quello previsto dall´art. 4, n. 3 c.p.c, sulla attrazione nella giurisdizione del giudice italiano di cause connesse dello straniero (Cass. SS.UU. 17 maggio 1995 n. 5391), o sulla prevalenza della giurisdizione ordinaria su quella arbitrale (Cass. 23 agosto 1990 n. 8608, Cass. 18 maggio 1979 n. 3099)”. Già la ponderazione delle SS.UU. era stata effettuata in limine con sent. del 15 giugno 2006, n.13911.
[4] Per una applicazione del principio di concentrazione delle tutele si veda C. Conti, Sez. Puglia, 22 dicembre 2008, n.996, in cui si tratta di un giudizio esteso agli eredi del de cuius.
[5] Così la C. Cost. con la sentenza 233 del 1988, secondo cui :”Siffatta qualificazione giuridica spetta, infatti, a quelle leggi o a quelle disposizioni che, riferendosi e saldandosi con altre disposizioni (quelle interpretate), intervengono esclusivamente sul significato normativo di queste ultime (senza, perciò, intaccarne o integrarne il dato testuale), chiarendone o esplicitandone il senso (ove considerato oscuro) ovvero escludendone o enucleandone uno dei sensi ritenuti possibili, al fine, in ogni caso, di imporre all’interprete un determinato significato normativo della disposizione interpretata.”
[6] Sostiene la Corte Costituzionale con la sentenza n. 26 del 2003 che “il legislatore ha il potere di precisare il significato di norme al fine di vincolare – purché la portata retroattiva non violi altri principi costituzionali – il significato loro ascrivibile ad una tra le possibili varianti di senso del testo originario”. Tuttavia completa sempre la Consulta con sentenza n.525 del 2000, “oltre alla materia penale, altri limiti, che attengono alla salvaguardia di norme costituzionali (v., ex plurimis, le citate sentenze n. 311 del 1995 e n. 397 del 1994), tra i quali i principi generali di ragionevolezza e di uguaglianza, quello della tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla certezza dell’ordinamento giuridico, e quello del rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (ciò che vieta di intervenire per annullare gli effetti del giudicato o di incidere intenzionalmente su concrete fattispecie sub iudice)”.
[7] F. Modugno, in Appunti dalle lezioni di teoria dell’intepretazione, Padova, 1988, p.32. Stessa opinione esprime la Cass. SS.UU. del 25 settembre – 22 ottobre 2007, n.22059 in cui le azioni cautelari di cui al comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038, sono definite “nuove azioni”.
[8] Contra, F. Garri, Giudizi innanzi alla Corte dei conti, 2007, Giuffrè, p.478
[9] Contra, C. conti Sez. Lombardia, 21 dicembre 2006, n.712, in Foro amm. – TAR, 2006, 12, 4073. Secondo cui: la portata del disposto non è innovativo e le azioni a tutela del credito erariale erano già ante lege nella disponibilità del PM contabile in quanto azioni accessorie.
[10] Contra, G. Patti, in Rivista della Corte dei conti, n.4/2007, p. 238, il quale afferma: “ In altri termini, la norma in questione non ha ampliato il quadro degli strumenti di tutela a disposizione dell’amministrazione danneggiata, ma ha unicamente accorpato le azioni precedentemente di spettanza di giudici distinti dinanzi al giudice competente per le materie di contabilità pubblica, e conseguentemente ha spogliato l’amministrazione del potere di decisione autonoma, rendendo anche le azioni diverse da quella risarcitoria soggette all’iniziativa obbligatoria del Pubblico ministero. La norma in esame non ha creato nuovi strumenti di tutela, limitandosi ad indicare chi (il Procuratore regionale) deve esperire alcune azioni già previste nell’ordinamento, ad individuare dove (dinanzi a quale apparato giudiziario) tali azioni possono essere esperite e a chiarire che deve trattarsi di azioni collegate ai processi svolti dinanzi al giudice contabile. Alla luce di tale considerazione non assume alcun rilievo il luogo ove la «nuova azione» è disciplinata (codice di procedura civile, codice civile, singola legge, ecc.), essendo unicamente rilevante il fatto che l’azione sia diretta alla tutela delle ragioni del creditore e che essa sia esperibile dinanzi al giudice civile. Con riferimento esclusivo alle azioni previste dai due codici sopra menzionati, anzitutto, si fa presente che la espressa menzione dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale nulla aggiunge al reale significato della norma, sia perché essa è meramente esemplificativa (ivi compresi) sia perché le azioni tendenti alla conservazione della garanzia patrimoniale sono mezzi previsti a tutela delle ragioni del creditore, il quale tramite il loro esercizio permette che la sentenza di condanna raggiunga il risultato della effettiva soddisfazione del proprio interesse ad ottenere il risarcimento del danno subito”.
[11] C. Consolo, G. Costantino, in Corriere giuridico, Un giusto no al quesito di diritto (requisito di forma-contenuto dei soli ricorsi per Cassazione) nel regolamento di giurisdizione; un discutibile si alla giusdizione contabile sulle azioni “accessorie,n.2/2008, p.239
[12] S.Auriemma, in Il pubblico ministero contabile nei giudizi innanzi la Corte di Cassazione, Lexitalia n. 1/2009, http://www.lexitalia.it/articoli/auriemma_pm.htm.
L’Autore disegna precisamente l’architettura dei poteri della parte pubblica ordinaria: “Non va trascurato, in tale prospettiva, il fatto che le disposizioni di cui agli articoli 2, 65, 69, 70, 73 e 76 dell’Ordinamento giudiziario approvato con r.d. n. 12 del 30.1. 1941 in via generale :
•costituiscono e incardinano l’Ufficio del Pubblico Ministero «presso» i diversi organi giurisdizionali (art. 2 e art. 70) ;
• attribuiscono alla Corte Suprema di Cassazione quale «organo supremo della giustizia» il compito di assicurare «il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni» (art. 65);
• intestano al Pubblico Ministero il compito di esercitare «le funzioni che la legge gli attribuisce» (art. 69);
• precisano che il Pubblico Ministero «veglia alla osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato…» (art. 73);
• stabiliscono che «il Pubblico Ministero presso la Corte di cassazione interviene e conclude in tutte le udienze civili e penali e redige requisitorie scritte nei casi stabiliti dalla legge» (art. 76).
La legittimazione processuale del Pubblico Ministero è, dunque, ordinariamente «collegata» all’organo giurisdizionale di volta in volta competente in ordine alla trattazione del singolo affare giudiziario.
In difetto di previsioni normative che espressamente contemplino autonomi e diversi criteri di collegamento, le varie disposizioni di diritto processuale vengono riferite al Pubblico Ministero costituito presso il giudice competente a decidere sulla controversia.
Così stando le cose, è un truismo affermare che le norme applicabili ai giudizi che si svolgono innanzi la Corte di cassazione (ivi compresi i giudizi per regolare la giurisdizione, in via preventiva o successiva) sono quelle dettate dal vigente codice di procedura civile in apposita parte (Titolo III, Capo III, Sez. II, ss. rubricato «Del procedimento e dei provvedimenti», articoli 374 e ss.), nonché nell’art. 41 c.p.c. (quanto al regolamento preventivo), che effettua rinvii espliciti a talune norme concernenti il ricorso per cassazione (art. 364 e ss.).
La disciplina processuale de qua appronta un complesso di disposizioni conchiuso, al quale il regolamento di procedura di cui al r.d. n. 1038/1933 non apporta alcuna variante per la Corte dei conti, mentre l’art. 71 del r.d. n. 1214/1934, da parte sua, si limita a legittimare il «Pubblico Ministero» (nella specie : il PM costituito ed operante presso la Corte dei conti, cioè il Procuratore Generale della Corte dei conti) alla impugnazione cassatoria”.
[13] Così C. Consolo, G. Costantino, in op.cit.
[14] Per tutte C. Conti, Sez. Lombardia sentenza, 27 ottobre 2006, n.606.
[15] Maggiore apertura a questa visione la offre C. Conti, Sez. App. I sentenza, 14 gennaio 2009, n.15
[16] G. Patti, in op.cit.
[17] C. Consolo, G. Costantino, in op.cit.
[18] In realtà l’esigenza avvertita dal legislatore dev’essere rinvenuta nell’inerzia per l’amministrazione creditrice di recuperare l’importo della condanna inflitta dall Corte dei conti. Su tali ragioni chiaramente denunciate da G. Patti, in op.cit, nota n.21, secondo cui l’amministrazione “dovrebbe agire dinanzi al giudice ordinario (v. l’art. 1 del D.P.R. 24 giugno 1998, n. 260, che prevede la creazione di uffici esclusivamente competenti ad eseguire le sentenze di condanna della Corte dei conti). L’azione di esecuzione è soggetta al normale termine di prescrizione decennale del credito. Il Procuratore regionale ha unicamente un potere di vigilanza sull’operato in materia delle amministrazioni, ma non un potere di interevento diretto (v. l’art. 7 del citato D.P.R. n. 260 del 1998). La usuale inerzia delle amministrazioni, in materia talvolta unita ad una sostanziale ritrosia a rivolgersi ai danneggianti specialmente qualora questi siano ancora in servizio presso l’amministrazione danneggiata, determina che le sentenze di condanna della Corte dei conti vengono usualmente eseguite per un ammontare complessivo all’incirca pari al 3% del totale. Al riguardo, si consideri che le somme ottenute dall’amministrazione danneggiata nella quasi totalità derivano non dall’esercizio di azioni esecutive ma dalla mancata effettuazione da parte dell’amministrazione di pagamenti in favore del danneggiante (trattenute sullo stipendio, mancata erogazione delle somme dovute a titolo di trattamento di fine rapporto, compensazioni varie, ecc.: v. l»art. 2 del citato D.P.R. n. 260 del 1998)”.
Da quanto rilevato dall’Autore si comprende l’esigenza di affidare al PM contabile la possibilità di apprensione anticipata dei beni del debitore e/o tutelare in via anticipata le ragioni del credito erariale, poiché nel regime antecedente benché si giungesse ad una condanna definitiva la lenta, od omessa, attuazione esecutiva faceva sfumare il recupero delle somme dovute. Oltre all’inutile dispendio delle spese processuali. In queste ragioni deve rinvenirsi la ratio legis.
[19] G. Patti, in op.cit.
[20] Gianpiccolo, in Azione surrogatoria, Enciclopedia del Diritto, Vol. IV, Milano 1959, p.950.
[21] C. Bianca, in La responsabilità, Diritto civile, Vol.5, Giuffrè, Milano 1994, p.418.
[22] Così C. Bianca, in op.cit.
[23] Nicolò, in Della responsabilità patrimoniale e delle cause di prelazione, Raccolta di scritti (già Comm. Scialoja e Branca), Vol.III, Milano 1993, p.762.
[24] Proprio la sede fallimentare rappresenta il banco di prova su cui il giudice contabile dovrà testare la norma in esame. Si veda per esempio il caso in cui il PM abbia interesse a chiedere il fallimento del debitore. Non può ipotizzarsi che tale azione si esperita innanzi al giudice contabile, attesa la specialità della materia. Come pure nel caso che il PM sia interessato a far ammettere al passivo di un fallimento il credito del suo debitore-responsabile. Il processo è già incardinato nella sede fallimentare. In queste ipotesi, l’impossibilità d’attrazione del giudizio in sede contabile, comporterà che il PM stimoli l’amministrazione ad avanzare le azioni a tutela del suo credito in quella sede ordinaria.
[25] C. Conti SS.RR., 15 febbraio 2000, n.2/QM, che afferma sul tema “In proposito è da considerare che la funzione attribuita al magistrato designato si esaurisce con l’emanazione del provvedimento che chiude il procedimento cautelare, mentre le istanze di modifica o di revoca aprono un nuovo procedimento. L’istanza, pertanto, va indirizzata al Presidente della sezione, il quale designerà un magistrato per l’esame dell’istanza, fermo restando l’opportunità in linea di principio di una designazione del medesimo magistrato che già conosce i termini della questione”. Si ricorda che non sussiste nell’ordinamento contabile la medesima regola, vigente nell’ordinamento penale, dell’incompatibilità del giudice che ha già deciso sul fatto.
[26] V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, 2008, Giuffrè, p.532.
[27] C. conti SS.RR., sent. 26 luglio 1994, n.6/QM.
[28] C. Cass. Sentenza, 3 maggio 1967, n.850; C. Cass., 19 aprile 1983, n.2672.
[29] C. Cost. Ordinanza, 26 maggio 1998, n. 186. Pur se nella pronuncia la questione non viene affrontata direttamente.
[30] C. Cass. Sentenza, 23 aprile 1981, n.2425.
[31] C. Cass. Sentenza, 18 dicembre 1987, n.9407.
[32] C. Cass. Sentenza, 5 settembre 1963, n.2432.
[33] C. Cass. SS.UU., 28 febbraio 2007, n. 4636, in nota n.3.
[34] V. Tenore, op.cit., p.546.
[35] Contra, V. Tenore, op.cit., 2008, Giuffrè, p.538; Annunziata, Il procedimento cautelare, in Atti convegno di studi su “Il nuovo regolamento di procedura nei giudizi davanti alla Corte dei conti: criteri e principi direttivi, Roma 27 marzo 1995, in Amministrazione e contabilità dello Stato e degli Enti pubblici, 1996, p.5. Il primo autore ritiene che in caso d’infondatezza della domanda del procuratore della Corte dei conti non sarebbe possibile ottenere un risarcimento del danno, come pure a tutela del sequestrato non può ritenersi possibile il pagamento di una cauzione. Per tali motivi la ponderazione del giudice della cautela dev’essere più penetrante rispetto a quella del GO.
[36] L’esame condotto su questo aspetto dev’essere mirato a rilevare un concreto pericolo di dispersione del patrimonio del debitore. Si pensi al giudicabile che, in pendenza di giudizio, acquisti un immobile. L’operazione economica non è idonea a porre in pericolo il suo patrimonio, avendo lo stesso valore di prima, ma qualitativamente diversa. Una simile operazione non può fondare il presupposto del periculum in mora.
[37] Principo sancito dalla C. Cost. Sentenza, 27 dicembre 1996, n.421.
[38] L’istituto è permeato nel rito amministrativo mercé la pronuncia della Consulta che, nel 1985 con la sentenza n.190, la quale ritenne una “inammissibile disuguaglianza di trattamento tra dipendenti pubblici e privati” l’assenza della tutela cautelare nel processo amministrativo. Per cui “il sospetto d’incostituzionalità dell’art. 21 u.c. l. 1034/1971 é fondato perché esige rispetto il principio, per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, di cui la dottrina non solo italiana fin dagli inizi del corrente secolo ha dimostrato la validità desumendola e al contempo confortandola con richiami di disposizioni normative e provocando l’inserzione nel codice di rito civile del ’42 dell’art. 700 (“Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”), che si esibisce quale espressione di direttiva di razionalità tutelata dall’art. 3 comma primo e, in subiecta materia, dall’art. 113 Cost.. Scrittori e giudici di merito (non escluso il Consiglio di Stato) non hanno esitato ad estendere la direttiva desumibile dall’art. 700 alla giurisdizione esclusiva dei T.A.R.”. Tale consacrazione della tutela cautelare non è avvenuta per la Corte dei conti, la cui applicazione è avvenuta per mezzo del rinvio generale al codice di rito civile.
[39] Si ammette, da parte di un consolidato orientamento della giurisprudenza contabile, che può essere concessa: l’attribuzione di pensione provvisoria, l’ordine di ripristino di pagamenti sospesi, la riduzione della misura dei recuperi periodici; si registra invece un indirizzo giurisprudenziale ondivago in merito alla concessione dell’ordinanza sospensiva del provvedimento negativo di attribuzione di pensione.
[40] Dell’articolazione conferita alla decisione cautelare si è dubitato relativamente al profilo di costituzionalità della disposizione relativa alla riserva al collegio della decisione in materia cautelare. Il conflitto è stato ipotizzato con il dettato degli artt. 3, 25 e 97 della Carta. Il giudice delle leggi con ordinanza n. 343 del 2001 in Giust. civ., 2002, I, 6, ha ritenuto la differenziazione della composizione del giudice del procedimento cautelare conforme al dettato costituzionale. In realtà la violazione del precetto costituzionale, dell’art.25 in particolare, intorno a cui ruotavano i dubbi sollevati dal giudice di merito, non potevano trovare diversa risposta della Corte. Il concetto di naturalità del giudice si deve alla tradizione francese che con l’art. 19 della L. 1 ottobre 1789, ovvero in epoca di rivoluzione, ritenne di stabilire che il giudice fosse individuato secondo criteri di legge (e non rimessi all’arbitrio del re, come era costume tradizionale dell’ancien régime). Diversamente la precostituzione è l’individuazione del organo giudicante prima dell’insorgenza della situazione giuridica da sottoporre al suo giudizio. Per una interessante esegesi dei due istituti si veda Cordero, procedura penale, 2001, p.111, Giuffré. Chiariti tali fondamenti costituzionali contenuti dall’art.25, appare cristallina la decisione della Corte costituzionale che, non avendo riscontrato alcuna irragionevolezza della ponderazione legislativa conferente al collegio, invece che al giudice monocratico, la decisione cautelare, non ha ravvisato alcuna violazione del sistema delle guarentigie.
[41] F. Garri, op.cit., p.605; V. Tenore, op.cit., p.958; C. Conti, App. Sez.II Sentenza, 26 novembre 1998, n.78; ordinanza C. Conti, App. Sez.I Sentenza , 26 novembre 1998, n.68
[42] Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, 2003, p. 770.
[43] C.d.S. Adunanza Plenaria n . 1 /1978; C. Cost. Sentenza, n. 8/1982. Si tenga conto che l’appellabilità delle ordinanze di sospensione del T.A.R. è stata affermata facendo leva sul principio del doppio grado di giurisdizione, che la Carta Costituzionale (art. 125, secondo comma) avrebbe costituzionalizzato soltanto per la giurisdizione amministrativa e non anche per quella ordinaria e per quella contabile. Su questa affermazione tuttavia non può concordarsi in quanto l’art. 125 non costituzionalizza un doppio grado di giudizio ma, attesa la funzione svolta dalla giustizia amministrativa, avvicina il GA ai cittadini.
[44] Cass. Civ., SS.UU., 15 luglio 1993, n.7838; C.d.S., Sez. IV, 4 maggio 1999, n.778.
[45] F. Fracchia, in Foro It., 1998, III, 308, nota a sentenza C.d.S., Sez. IV, 24 marzo 1998, n.504.