sommario: 1.- Forma e sostanza nella giustizia amministrativa: refluenze sul giudizio di ottemperanza. Premesse . 2.- L’art. 4 della legge Crispi del 1889: una formula legislativa confermata per oltre un secolo. 3.- Il giudicato ordinario. 4.- Il giudicato amministrativo. 5.- Le sentenze dichiarative e le sentenze di condanna. 6.- I decreti ingiuntivi. 7.- Le sentenze delle giurisdizioni speciali. 8.- I lodi arbitrali. 9.- Gli accordi risarcitori. 10.- Le sentenze del t.a.r.. 11.- Le ordinanze cautelari. 12.- Le decisioni su ricorso straordinario.

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1.- La giurisprudenza è stata sempre, ma soprattutto negli ultimi anni, combattuta e perplessa tra due ordini di concezione della giustizia amministrativa.

Un criterio, che possiamo definire formalistico e tradizionale, è quello imperniato sull’esigenza, prima costantemente ed inflessibilmente sostenuta, del rispetto delle “forme” del processo, delle regole che ne disciplinano l’instaurazione, lo svolgimento e la fine; regole non sempre e non necessariamente codificate in testi normativi, ma, quando occorreva riempire vuoti legislativi, anche inventate dalla massima magistratura amministrativa in funzione veramente pretoria, la quale assai spesso non ha esitato a creare addirittura giudizi inesistenti.

L’altro criterio, definibile come sostanzialista e moderno (progressista, se si vuole), è stato seguito nei tempi più recenti, anche per effetto del boom della domanda di giustizia amministrativa, per rispondere adeguatamente alla quale l’ordinamento non ha saputo per tempo apprestare idonei strumenti, ancora una volta affidati all’ideazione pretoria del Consiglio di Stato e, solo raramente, della Corte Costituzionale (poche le sentenze additive) o della Cassazione (non sempre capace di mantenere una linea uniforme e costante).

Questo è quanto è dato registrare, soprattutto, in tema di giudizio di ottemperanza, che, anticipando le note che seguono, faremo ormai meglio a chiamare realisticamente così, lasciando stare l’ormai inadeguata definizione di giudizio per l’esecuzione del giudicato.

2.- Dura da oltre cento anni questa progressiva trasformazione di quel rimedio che il governo Crispi volle predisporre nel 1889, non appena si era provveduto alla creazione della giurisdizione amministrativa, istituendo all’art.4 un congegno processuale che consentisse di completare la tutela dei diritti soggettivi affidata ad un giudice ordinario, al quale stavano molto stretti i limiti di cui agli artt.4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso, mentre per l’osservanza del giudicato si poteva contare solo sulla buona volontà dell’amministrazione soccombente.

Ed è assai curioso che le espressioni testuali allora adoperate nella legge 31 marzo 1889 n.5992 siano state riprodotte pedissequamente in tutta la legislazione successiva, in particolare in quell’art. 27 n.4 del t.u. sul Consiglio di Stato del 1924, al quale si è poi fatto passivamente ricorso tutte le volte in cui si è poi – e sino ai giorni nostri (cfr. legge n. 205) – voluto descrivere il contenuto dei poteri del giudice di esecuzione-ottemperanza. Così come una curiosa coincidenza cabalistica segnerà la ricorrenza di questo numero 4 assieme al numero 27 nei testi normativi più significativi in materia: t.u. del 1924, legge t.a.r..

Ma, a prescindere da ogni considerazione testuale, ciò che è incredibile è che per un lunghissimo arco di tempo – praticamente dalla legge Crispi alla legge t.a.r., quindi per ben ottantadue anni – si sia andati avanti senza che il legislatore, malgrado la successione di periodi storico-politici assai differenziati, abbia mai avvertito l’esigenza di colmare un’inammissibile lacuna normativa, lasciando campo libero alla giurisprudenza che dell’istituto come originariamente concepito andava sempre più estendendo l’ambito di possibile utilizzo.

Di questo lungo percorso preterlegislativo si possono velocemente indicare le tappe più significative.

3.- Nasce il giudizio di ottemperanza, come si diceva sopra, come necessario complemento ad una tutela giudiziale dei diritti soggettivi che il giudice ordinario da solo non era in grado di assicurare se non parzialmente, dovendosi limitare ad emettere sentenze dichiarative della illegittimità dell’atto amministrativo, magari disapplicandolo quando non conforme a legge e quindi fonte di ingiusti effetti lesivi, mentre ogni altra misura, ancorché necessaria per rendere effettiva la restaurazione della situazione soggettiva qua ante, era rimessa alla concreta disponibilità di quella stessa amministrazione autrice dell’atto che aveva ingenerato la contesa.

Nulla poteva il privato per ottenere un soddisfacimento integrale del suo diritto, non potendo azionare più di tanto quel “titolo” che era riuscito ad ottenere al termine di un giudizio pur favorevolmente concluso.

Venticinque anni quindi, a decorrere dall’All.E del 1865, di attesa di un rimedio che non poteva essere escogitato senza avere prima creato una struttura che ne potesse consentire il funzionamento, struttura che non poteva che avere dignità e poteri di rango giudiziale e che fosse in grado di intervenire senza turbare l’autonomia della pubblica amministrazione da ogni possibile ingerenza della magistratura ordinaria.

Si dà così il via, con la timidezza giustificata dalla audace novità che si andava ad introdurre nel sistema e senza neppure la piena consapevolezza che si stava creando una vera e propria magistratura, alla giurisdizione amministrativa affidata ad una nuova sezione di un consesso consultivo che dal 1831 stava dando ottimi risultati in campo amministrativo.

Il rimedio veniva così trovato aggiungendo, al piccolo elenco di ricorsi proponibili al nuovo “giudice”, questi “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”, ma senza neppure un corredo minimo di norme procedurali.

Il compito di evitare che la tutela giudiziale dei diritti vantati contro la pubblica amministrazione rimanesse sostanzialmente inoperante, a causa dell’inerzia di quest’ultima, veniva così affidato ad un organo lato sensu amministrativo salvaguardando, come abbiamo in altra sede osservato, il rispetto del principio della separazione dei poteri che portava ad escludere quelle che venivano considerate come indebite ingerenze del potere giudiziario.

Si può dire che proprio da allora e proprio per questo nuovo tipo di ricorso ha preso l’avvio l’uso sempre più intensivo, destinato ad essere praticato sino ai nostri giorni, della giurisprudenza introduttiva del Consiglio di Stato, che per esigenze operative si vide costretta a darsi delle regole.

4.- Ci si avvide ben presto che non soltanto le sentenze dichiarative del giudice ordinario spesso rimanevano ineseguite, ma che anche talune pronunce di questo nuovo giudice amministrativo non erano in grado di realizzare integralmente da sé la pretesa fatta valere in giudizio (diremo poi non erano autoesecutive), che certe “decisioni”, anche se con effetto demolitivo, necessitavano di un intervento ulteriore della pubblica amministrazione, e che ben accadeva che quest’ultima non volesse dare o comunque non desse spontaneamente esecuzione.

Ecco riaffacciarsi su questo nuovo versante la stessa esigenza di prima, di un rimedio cioè che consentisse anche in via coattiva l’osservanza degli effetti doverosi nascenti da queste nuove pronunce di questo nuovo giudice. E questo avveniva proprio in coincidenza col formarsi del convincimento che proprio di un giudice ormai si trattava, ancorché fossero state bandite tutte le espressioni verbali di pertinenza propriamente processualistica (udienza, giudizio, cancelliere, sentenza, giudicato, ecc.), e con il raddoppio (e siamo alla legge Giolitti, diciotto anni dopo) delle sezioni del Consiglio con compiti non consultivi.

Di fronte alla stasi del legislatore, sordo di fronte a questa pur pressante esigenza di assicurare anche in questo campo la pienezza necessaria della tutela giurisdizionale accordata anche agli … “affari non compresi nell’articolo precedente” all’art. 3 della l.a.c., la giurisprudenza riassumeva così il proprio ruolo supplente pretorianamente procedendo ad una prima estensione del rimedio instaurato dall’art.4 della legge Crispi.

Il Consiglio di Stato, una volta riconosciuta la natura giurisdizionale delle funzioni assegnategli dalla legge e che quindi anche le sue “decisioni” altro non erano che sentenze e, pertanto, potevano acquistare la stessa particolare forza definitivamente cogente cui le pronunce del giudice ordinario pervenivano con il c.d. passaggio in cosa giudicata, ritenne così che non poteva essere ostativa all’estensione del rimedio coercitivo in parola anche alle sue decisioni il lessico adoperato sin dal 1889: “tribunali”, tribunali essendo anche la quarta e la quinta sezione e non soltanto quelli ordinari.

Ma è incredibile che tutto questo non abbia trovato riscontro nella legislazione se non dopo decenni e decenni di pratica giurisprudenziale, cioè solo con l’art. 37 della legge t.a.r., una disposizione, peraltro, dettata solo per la individuazione del giudice di ottemperanza competente, mentre il precedente art.27 (guarda un po’) al n.4 si limitava a richiamare genericamente il ricorso di cui alla corrispondente disposizione del t.u. del 1924.

In altri termini, il legislatore, come detto all’inizio, è fermo alla formula inventata … due secoli or sono, con poche e scarne disposizioni procedurali dettate nel 1907 a corredo, com’è noto, del coevo t.u. n.638.

5.- Dopo avere ricordato la prima forma di estensione del giudizio di ottemperanza, nato per l’esecuzione del giudicato ordinario e poi utilizzato per l’esecuzione del giudicato amministrativo, anche all’interno di questi due settori si registrano ulteriori applicazioni analogiche dell’istituto.

Quanto alle pronunce del giudice ordinario, si ricordi che il giudizio di ottemperanza era stato creato allo scopo di integrare le sentenze di tipo dichiarativo, che necessitavano di ulteriori interventi provvedimentali dell’amministrazione soccombente, e per le quali non vi erano rimedi alternativi.

Il giudizio di ottemperanza, che in questi casi rappresentava, pertanto, l’unico rimedio esperibile, è stato poi esteso a sentenze che, in verità, offrivano al privato vittorioso strumenti ordinari di esecuzione.

E’ quanto è accaduto per le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro, per le quali si è bastato osservare che, a volte, l’adempimento da parte dell’amministrazione soccombente dell’obbligazione pecuniaria nascente da una sentenza di condanna risultava difficoltoso o comunque non sollecitamente eseguibile per difficoltà obiettive di carattere burocratico se non per accidiosa lentezza burocratica dell’amministrazione.

Non bastavano, quindi, le normali procedure di esecuzione forzata sui beni (somme comprese), ma, ancora una volta, l’adozione di procedure ottemperative, alla cui mancata instaurazione spontanea non si poteva sopperire se non con l’attivazione di un vero e proprio giudizio di esecuzione del giudicato.

Un esempio ulteriore, quindi, di distorsione, per motivi di giustizia sostanziale, ma molto spesso per ragioni di comodità e celerità per il privato creditore, di uno strumento processuale nato per far fronte a ben precise e ben più contenute ed effettive esigenze.

6.- Almeno sin qui si era pur sempre in presenza di una sentenza passata in giudicato.

Dietro l’angolo faceva però capolino un’occasione ulteriore per una successiva assai significativa applicazione del giudizio di ottemperanza.

Qui è davvero il caso di cominciare a rinunziare a parlare di esecuzione di giudicato per il semplice fatto che il giudicato in senso tecnico in verità non c’è.

Si è così affermata l’esperibilità del giudizio di ottemperanza anche per l’esecuzione di un’ingiunzione di pagamento emessa dal giudice ordinario, essendosi ritenuto che il decreto ingiuntivo non opposto acquista autorità di cosa giudicata, in linea con quanto ritenuto dalla letteratura civilprocessualistica e dalla stessa giurisprudenza ordinaria, secondo le quali il decreto in questione, ove non opposto ovvero opposto con opposizione inammissibile, improcedibile od estinta, ha l’attitudine a fondare un accertamento incontrovertibile, anche se la legge nulla dice espressamente al riguardo, pur tuttavia offrendo validi appigli testuali (artt. 650 e 657 c.p.c.) per ritenere che il decreto stesso, se non opposto, viene trattato al pari della sentenza passata in giudicato.

Un decreto ingiuntivo inopposto o inopponibile può, quindi, essere comodamente assistito da un giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, il quale si accontenta della prova dell’intervenuta dichiarazione di esecutività del decreto stesso ai sensi dell’art. 647 c.p.c.

7.- Pure frutto di estensione analogica è l’estensione operata per inglobare nelle pronunce suscettibili di ottemperanza giudiziale – originariamente estesa dal giudicato del giudice ordinario, per il quale era stata creata, a quello promanante dal Consiglio di Stato – le pronunce delle altre giurisdizioni amministrative.

In realtà, una volta che addirittura la carta costituzionale (art.103) pone sullo stesso piano il Consiglio di Stato e “gli altri organi di giustizia amministrativa”, con l’ovvio riconoscimento della natura giurisdizionale di detti organi (e della Corte dei Conti prevista dalla stessa disposizione costituzionale) e delle pronunce da essi emesse, anche queste ultime sono suscettibili di passare in giudicato e quindi assistibili a mezzo di giudizio di ottemperanza.

8.- Passando da un settore caratterizzato dalla presenza di una pronuncia comunque proveniente da un’autorità giurisdizionale, per ciò stesso tale da giustificare l’intervento del giudice di ottemperanza, ad un ben diverso caso di un atto di diritto privato, non ci dovrebbe essere spazio per un’estensione del rimedio esecutivo in esame.

Ed infatti, il lodo arbitrale, avente di per sé valore convenzionale, traendo origine o da una clausola compromissoria (ancorché eventualmente imposta dalla legge) o da un compromesso sarebbe inidoneo ad acquistare valore di giudicato, almeno in via formale e diretta.

Poiché però, come solitamente accade, il lodo viene depositato presso la cancelleria del tribunale civile (che si è sostituito al pretore per effetto del d.lgs. 19 febbraio 1998 n.51) per ottenerne il c.d. exequatur divenendo esecutivo – il che avviene solo dopo che il giudice ne abbia verificato la regolarità formale – esso acquista valore di sentenza e quindi l’attitudine all’efficacia di giudicato sostanziale.

In tal caso, ove il lodo sia divenuto esecutivo su intervento del tribunale e non sia stato impugnato, la giurisprudenza in linea di massima è ormai propensa ad ammettere l’esperibilità del giudizio di ottemperanza.

9.- Una svolta radicale nell’utilizzo del giudizio di ottemperanza, al punto di consentirlo anche in mancanza di un “titolo” giudiziale cui dare esecuzione, si è registrata – questa volta a cura del legislatore e non della solita giurisprudenza pretoria – nel 1998 con l’emanazione del noto “decreto 80”.

Non sono certamente queste fugaci note la sede adatta per una disamina esaustiva delle gravi problematiche sollevate da questo testo legislativo in materia di giurisdizione esclusiva novellato dalla “205”, bastando rinviare alle disamine operate in materia da altri oltre che da noi.

Il legislatore del 1998, in materia di quantificazione del danno nei casi di giurisdizione esclusiva attribuiti al giudice amministrativo, in base alla quale poi procedere all’emissione della relativa sentenza di condanna, ha preferito adottare un congegno ed una procedura e scegliere una formula che sono subito apparsi quelli meno plausibili, tanto da ingenerare subito tutta una serie di profili problematici che una più accorta legiferazione avrebbe potuto evitare.

Il già citato art.35, dopo avere nel primo comma previsto che il giudice amministrativo, nei casi indicati, dispone anche il risarcimento del danno, al secondo comma prevede, infatti, una macchinosa procedura liquidativa del danno stesso, ove non se ne possa quantificare l’ammontare, indicando il contenuto ed i limiti della relativa pronuncia.

In poche parole, il giudice amministrativo, ove non sia praticabile la strada dell’esecuzione in forma specifica, può condannare l’amministrazione soccombente al risarcimento dei danni, senza però quantificarne l’importo, dovendosi limitare ad enunciare in sentenza i criteri in base ai quali questa quantificazione deve avvenire. Sarà sulla base di questi parametri che l’amministrazione procederà al calcolo dell’importo dei danni, che offrirà in pagamento al ricorrente creditore in vista di un accordo con quest’ultimo.

Di fronte alla sentenza del giudice, ed indipendentemente dal suo passaggio in giudicato, e quindi in forza della consueta forza esecutiva della quale sono dotate le sentenze di primo grado ai sensi dell’art. 33 l. t.a.r., l’amministrazione versa in una posizione di doverosa obbedienza. Non a caso il decreto “80” dice che si tratta di criteri “in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio debbono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma”.

Se la proposta di accordo viene accettata dal creditore, la controversia ha definitivamente termine, non occorrendo alcun intervento ratificatorio del giudice.

Il creditore può però non accettare la proposta di accordo, pur dopo eventuali trattative che nella specie devono ritenersi pienamente consentite non potendosi pensare che alla proposta stessa debba seguire solamente una risposta negativa o affermativa.

La stessa disposizione legislativa prevede, infatti, l’ipotesi che “le parti non raggiungono l’accordo”.

A questa evenienza si aggiunga il caso che l’amministrazione non proceda neppure alla formulazione della proposta di accordo, risultando anche questa omissione in violazione del dovere nascente dalla sentenza ed in quanto tale coercibile al pari che nell’altra ipotesi formalmente contemplata dalla norma.

Per entrambi i casi – se non anche per il caso rappresentato dal mancato adempimento dell’accordo in parola – il testo legislativo del 1998 ha previsto un invero eterodosso, atipico ricorso modellato pedissequamente, quanto meno sulla base dei riferimenti normativi, su quello di ottemperanza, ma solo in parte assimilabile a quest’ultimo.

Intanto si tenga presente che si tratterebbe di dare esecuzione ad una sentenza che può essere, in quanto emessa dal t.a.r., suscettibile di appello e, pertanto, non assistita dall’autorità di giudicato, mentre il discorso cambia se si è in presenza di una decisione del Consiglio di Stato.

Nel primo caso si può al limite pensare ai rimedi concessi al privato per far valere coattivamente, nei confronti della pubblica amministrazione soccombente, l’esecutività immediata di cui la sentenza di primo grado è dotata in forza dell’art.33 l. t.a.r. (e della quale si dirà), ai quali, contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza secondo la quale il giudizio di ottemperanza non si attaglia alla sentenza meramente esecutiva, si affiancherebbe adesso, in forza della dilatazione applicativa operata dal decreto “80”, anche il giudizio di ottemperanza.

L’improprietà del congegno tuttavia rimane se si pensa, come è stato esattamente rilevato da altri, che, quanto ai presupposti di questo speciale giudizio, l’inadempimento non è in questo caso, costituito dall’inottemperanza ad una sentenza, bensì dal mancato raggiungimento dell’accordo.

Il mancato raggiungimento dell’accordo può anche dipendere da fatto e colpa dello stesso creditore, autore di esose richieste risarcitorie, a fronte di un’equa quantificazione dei danni operata dall’amministrazione in seno alla proposta di accordo o nelle trattative successive. Il che, quanto meno, giustifica una modifica di prospettiva, abituati come si è, nei giudizi di ottemperanza, a considerare inadempiente sempre e soltanto l’amministrazione tant’è che il ricorso introduttivo è di pertinenza, quanto alla legittimazione attiva, del ricorrente vittorioso.

Abbiamo, pertanto, ipotizzato che, al limite, ad adire il giudice ai fini di questa ottemperanza sui generis possa addirittura essere la stessa amministrazione, ove voglia far constare al giudice, che l’aveva condannata a quantificare i danni sulla scorta dei criteri dettati in sentenza, la puntuale osservanza, per parte sua, della pronuncia.

Chiarite le debite differenze, quanto ai presupposti ed alla sostanza, tra questo “rimedio” ed il ricorso per l’esecuzione del giudicato vero e proprio, non occorre precisare ulteriormente alcunché sul piano procedurale, una volta che l’art. 35 secondo comma cit. si rifà al “ricorso previsto dall’art. 27, primo comma, n. 4, del testo unico approvato col regio decreto 26 giugno 1924, n.1054”, adottando l’intera procedura relativa, a parte l’ovvia superfluità del preventivo atto di diffida; formalità intimativa che andrebbe adempiuta nel caso di inattuazione dell’accordo già concluso.

Non è da escludere la possibilità che il commissario ad acta, che verrebbe nominato dal giudice adito per il merito nei modi di cui sopra, si rivolga al giudice che l’ha designato chiedendogli di integrare “i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblicio servizio debbono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma”, ove ritenga impossibile o di incerta soluzione la “determinazione della somma dovuta” sulla base dei criteri insufficientemente enunciati nella sentenza di merito.

Rimane da dire, piuttosto, che la designazione di un commissario “ad acta” in un giudizio del genere si presenta come momento scontato, dato che bisognerebbe presumere l’incapacità del giudice di determinare la somma dovuta. Se fosse in grado di procedere a detta operazione di quantificazione, tanto varrebbe che a questo avesse già provveduto in sede di giudizio di merito; se non è stato in grado di quantificare il danno a conclusione del giudizio di merito, ben difficilmente sarebbe in grado di farlo ove adito come giudice di ottemperanza, a meno che, con i poteri istruttori, cognitori e decisori suoi propri (giurisdizione di merito?), non lo si ritenga adesso in grado di acquisire tutti quegli elementi indispensabili per la quantificazione del danno che non aveva potuto acquisire ed utilizzare nella fase cognitoria come giudice generale di legittimità.

10.- Le sentenze emesse dal t.a.r., se ed in quanto soggette o concretamente assoggettate ad appello davanti al Consiglio di Stato, sono, a tenore dell’art.33 della legge t.a.r., “esecutive”. Questa esecutività non viene meno, appunto, in caso di proposizione di appello, salvo che il Consiglio di Stato non la sospenda su istanza di parte nei modi e termini consueti.

Nel primo periodo di applicazione della nuova disposizione di cui alla legge del 1971, quando ancora questa particolare innovativa qualificazione della sentenza di primo grado del giudice amministrativo non era stata adeguatamente studiata in dottrina e valutata in giurisprudenza, si era pensato ad una sorta di assimilabilità di questa esecutività ai caratteri della sentenza per la esecuzione della quale era esperibile il rimedio del giudizio di ottemperanza. E si era anche osservato, sempre in linea con questa prima corrente di pensiero, che l’autorità della sentenza amministrativa sarebbe rimasta priva di sanzione, e la disposizione dell’art.33, comma 1°, della legge t.a.r. sarebbe stata destinata a rimanere lettera morta, qualora fosse stata preclusa l’esperibilità del ricorso per ottenerne l’ottemperanza.

Ma si era rilevato che per quest’ultimo giudizio é indefettibile il requisito del passaggio in giudicato in senso tecnico, condizione questa ben diversa dalla esecutività di una sentenza ancora suscettibile di essere caducata in sede di appello o comunque sostanzialmente riformata.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 33 e 37 l. t.a.r., l’ambito di esecutività delle decisioni, in primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza, potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del giudice amministrativo nel contesto amministrativo; sicchè l’esperibilità del giudizio di ottemperanza è subordinata al massimo grado di certezza, data dal passaggio in giudicato formale della decisione ai sensi dell’art. 324 c.p.c.

Si trattava, però, di dover comunque dare un qualche significato ad espressioni quali “esecutive” od “esecuzione” più volte adoperate dal legislatore nell’art.33 cit.

L’interprete veniva così a trovarsi stretto tra due ineludibili ostacoli: da un lato l’ormai pacifica inesperibilità di un giudizio di ottemperanza, in assenza dell’indeclinabile presupposto del giudicato formale, dall’altro una “esecutività” della sentenza alla quale si doveva pur dare un qualche contenuto, anche in considerazione del fatto che la disposizione dell’art.33 cit. è da considerarsi norma anche di diritto sostanziale, in quanto enunciativa di un interesse pretensivo del ricorrente vittorioso all’adozione di provvedimenti di attuazione della pronuncia.

Da qui la tendenza ad escogitare una soluzione che, lungi dal cozzare contro l’uno o l’altro ostacolo, riuscisse a consentirne una compatibile coesistenza venendo incontro alla dichiarata necessità di dare effettività alla tutela giurisdizionale.

Si perviene così all’ideazione, sempre pretoria, di una vera e propria “azione esecutiva”, sottoforma di un ricorso tendente ad ottenere dal t.a.r. le misure necessarie per garantire l’effettività della sentenza di cui si chiede l’esecuzione. Ma anche questa soluzione, pur caratterizzata da connotazioni fondamentali diverse da quelle proprie del giudizio di ottemperanza, non era sembrata pienamente riuscita, stante l’assenza di una idonea posizione soggettiva, come effetto di una novazione dell’interesse legittimo in diritto soggettivo, rispetto all’esecuzione, ma anche per la precaria aleatorietà di questa “azione”, sorretta da un mero interesse legittimo all’adozione di determinati atti dell’amministrazione per il momento soccombente ed esposta all’effetto caducatorio di un’eventuale pronuncia sospensiva del giudice di appello in sede cautelare prima ancora di una possibile decisione di accoglimento dell’appello.

Negli anni più recenti si era comunque registrato in giurisprudenza un notevole costante incremento delle occasioni in cui si faceva ricorso ad un rimedio giurisdizionale di fronte all’inattività della pubblica amministrazione opposta ad una sentenza di primo grado che, ancorché non costituente giudicato, è pur sempre definita dalla legge “esecutiva”.

Si affermava in sostanza che, eccezion fatta per le sentenze autoesecutive, l’efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado ex art. 33 legge t.a.r. va intesa nel senso che la decisione giurisdizionale, ancorché non passata in giudicato, è suscettibile di spiegare i propri effetti senza e contro la volontà della pubblica amministrazione che ne è destinataria, ingenerando a carico di questa un vero e proprio obbligo di adeguamento e di adempimento.

L’esecutività interinale del precetto giurisdizionale deve essere medio tempore concretamente assicurata dal giudice, ove la stessa non sia garantita direttamente e sufficientemente dalla stessa sentenza ovvero l’amministrazione che vi è tenuta non provveda per nulla o ne cerchi l’elusione.

La legge n. 205 del 2000 si è occupata anche dei problemi pratici affrontati dalla giurisprudenza per rendere effettiva la “esecutività” delle sentenze di primo grado, ancorché appellate ma non sospese dal Consiglio di Stato, sancita dal primo comma dell’art. 33 legge t.a.r., aggiungendo un comma, ove risultano sostanzialmente recepiti i risultati cui da ultimo era al riguardo pervenuta la giurisprudenza prevalente.

La nuova disposizione prevede, infatti, che, per l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese dal Consiglio di Stato, il t.a.r. “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato”. La disposizione viene estesa alle pronunce di primo grado delle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti.

E’ venuta a cadere, quindi, con la codificazione della giurisprudenza sin qui registrata, ogni remora per l’esercizio di poteri che la legge prevedeva solamente per l’esecuzione del giudicato, rispetto alla quale, stante comunque l’inesistenza di un formale giudicato, rimane adesso la sola differenza della precarietà dell’attività ottemperativa posta in essere spontaneamente (si fa per dire) dall’amministrazione soccombente in primo grado o dal giudice di primo grado anche a mezzo dell’intervento sostitutivo del commissario ad acta, in dipendenza dell’accoglimento dell’appello o comunque anche di una solo parziale riforma della sentenza del t.a.r.

Il richiamo dei soli “poteri” decisori del giudice dell’ottemperanza induce a ritenere che non sia formalmente necessaria la preventiva escussione dell’amministrazione inerte con l’atto di diffida di cui all’ordinaria procedura per l’esecuzione del giudicato e con il rispetto del lasso di tempo dilatorio dei 30 giorni.

11.- Prima delle nuove possibili valenze che la “205” ha previsto per le misure cautelari, l’ordinanza di sospensione dell’esecuzione valeva solo a bloccare gli effetti del provvedimento impugnato, prima ancora che si verificassero ovvero come sino a quel momento verificatisi, senza però che il ricorrente potesse essere reintegrato nella posizione giuridica anteriore all’emanazione del provvedimento stesso, non essendo l’amministrazione tenuta a rimuovere gli effetti già prodottisi.

In altri termini, la sospensione era disposta rebus stantibus. Il provvedimento impugnato rimaneva congelato con effetti ex nunc, ma non veniva eliminato dalla realtà giuridica.

All’amministrazione veniva solo fatto divieto di porre in essere gli atti esecutivi e consequenziali e di reiterare puramente e semplicemente l’atto sospeso, potendolo invece rinnovare, attraverso un nuovo procedimento, ma con una diversa motivazione.

Accadeva pure che l’amministrazione potesse perfezionare un procedimento connesso con quello che aveva dato vita al provvedimento impugnato ma indipendente da esso, come, ad esempio, in caso di sospensione del provvedimento di occupazione temporanea ed urgente, dove può essere avviato e portato a termine il procedimento per l’emissione del decreto espropriativo.

Ma, quando la concessione di una misura cautelare comportava doveri ottemperativi a carico dell’amministrazione e questa non vi si adeguava, l’interessato non aveva alcuno strumento tipico accordatogli dalla legge per ottenere quanto gli spettava.

A ben guardare, l’esecutività dell’ordinanza di sospensione poneva gli stessi problemi esaminati a proposito dell’esecutività della sentenza di primo grado.

In caso di mancata esecuzione dell’ordinanza, non essendo ammesso l’esperimento del rimedio del giudizio di ottemperanza neanche per l’ordinanza ineseguita – che, peraltro, non è neppure sentenza – gravando sull’amministrazione il dovere di dare esecuzione all’ordinanza, spettava allo stesso giudice cautelare vigilare sull’ottemperanza ed intervenire, su richiesta del ricorrente insoddisfatto, per ingiungere all’amministrazione un termine perentorio per l’esecuzione, con riserva di nominare addirittura un commissario ad acta.

Anche per le ordinanze cautelari si era, quindi, sviluppata nella giurisprudenza una certa propensione a venire incontro all’inappagato interesse pretensivo del privato, attraverso l’escogitazione di un atipico rimedio ottemperativo, rappresentato da una nuova istanza rivolta allo stesso giudice autore della misura cautelare, intesa a chiedergli, attraverso una sorta di lettura autentica dell’ordinanza stessa, la precisazione degli obblighi nascenti a carico dell’amministrazione in osservanza del provvedimento cautelare. In realtà, non ci si limitava a chiedere l’interpretazione del contenuto dell’ordinanza, ma anche e soprattutto, quando non c’era nulla da chiarire o da interpretare, l’emissione di una statuizione ingiuntiva a carico dell’amministrazione inadempiente.

Una soluzione che si era ben presto consolidata e che per questo è stata codificata nella riforma del 2000.

Difatti, ben otto nuovi e corposi commi sono stati dettati dalla “205” in materia di processo cautelare, dove si registrano le più importanti e radicali innovazioni, che da un lato recepiscono talune “conquiste” conseguite tanto dalla giurisprudenza costituzionale – soprattutto con sentenze additive che hanno farcito quel contenitore, generico e semivuoto, che era l’originario art. 21 settimo comma cit. – quanto da quella amministrativa che pretoriamente ha inventato nel corso dell’ultimo trentennio tutta una serie di strumentazioni vagamente cautelari ed in quanto tali riconducibili alla fase appunto cautelare e quindi all’art. 21 cit..

Quanto sopra osservato per le sentenze di primo grado vale anche per le ordinanze cautelari non ottemperate o eseguite solo parzialmente dall’amministrazione.

L’art. 21 penultimo comma, come adesso novellato, accorda anche al giudice cautelare – non soltanto di primo ma anche di secondo grado – gli stessi poteri del giudice di ottemperanza.

La parte interessata, infatti, può chiedere, con istanza motivata notificata alle altre parti, che il t.a.r. impartisca “le opportune disposizioni attuative”; più precisamente, il giudice amministrativo, esercitando i poteri di cui all’art.27 n.4 del t.u. del 1924, “dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere”.

Queste imprecisate modalità potranno comprendere le più varie disposizioni impositive di ogni utile comportamento, quindi anche tramite la nomina di un commissario ad acta”; d’altra parte il richiamo puro e semplice dei poteri ex art. 27 n.4 cit. (e non anche del relativo procedimento, peraltro disciplinato dalle norme regolamentari del 1907) sta a significare che il giudice cautelare reinterpellato esercita i poteri propri della giurisdizione di merito.

Anche per le ordinanze cautelari si pongono gli stessi limiti decisori già descritti per l’ottemperanza alle sentenze di primo grado, ossia gli stessi problemi connessi alla valenza precaria dell’attività ottemperativa posta in essere, spontaneamente o a seguito di questo rimedio, a fronte di una pronuncia quanto mai precaria in quanto legata sia all’esito dell’eventuale appello oggi formalmente ammesso contro le ordinanze cautelari sia a quello dello stesso giudizio di merito in seno al quale è stata emessa.

12.- Si sono così registrate le varie tappe di questo lungo cammino di progressiva trasformazione che il giudizio per l’esecuzione del giudicato aveva sin qui percorso.

Lo stimolo alle presenti annotazioni e che ci ha indotto a dar loro un certo titolo è stata la tappa ulteriore, che ci ha appunto spinti a chiederci: trasformazione in senso evolutivo o involutivo? Siamo ancora davvero davanti allo speciale giudizio che conoscevamo o sotto i nostri occhi si è verificata un’autentica mutazione genetica con la creazione di un organismo del tutto nuovo, privo ormai delle sue originarie connotazioni e genericamente idoneo a tutti gli usi, quelli sin qui fatti e quelli futuri al momento neppure ipotizzabili?

Non è cosa da poco l’innovazione introdotta dalla recentissima decisione del Consiglio di Stato che – ribaltando una posizione giurisprudenziale che per decenni si era mostrata granitica ed immodificabile, al punto che la stessa dottrina aveva da oltre un cinquantennio rinunziato a trattare la tematica relativa – ha ritenuto applicabile il giudizio di ottemperanza anche per le decisioni emesse dal Capo dello Stato a seguito di ricorso straordinario.

E’ bastata un’occasione particolare perché il Consiglio, a composizione soltanto sezionale e quindi senza neppure l’intervento dell’Adunanza Plenaria, riesaminasse funditus l’annoso ed ormai obsoleto problema sovvertendone la soluzione sempre affermata.

Non stiamo qui a riesaminare criticamente le considerazioni svolte dal Consiglio, limitandoci a rimanere perplessi circa la natura “giurisdizionale” che si è inteso attribuire al parere obbligatorio e parzialmente vincolante previsto nella procedura del ricorso amministrativo in parola sol perché reso da un organo, lo stesso Consiglio, che svolge funzione sostanzialmente giurisdizionale quando è chiamato a valutare in sede consultiva questo tipo di ricorsi.

Una qualificazione del genere non si era avuto il coraggio di adombrarla neppure quando, sino alla riforma introdotta dal decreto del 1971, a dare il parere in questione era l’Adunanza Generale, pur avendo questa una composizione mista per la partecipazione di componenti delle tre ultime sezioni che, con la loro presenza, potevano … contagiare di giurisdizionalità i componenti delle tre sezioni nate nel 1831 al punto da rendere “giurisdizionale” il prodotto di questo ibrido incontro. Un ibrido ancor oggi presente per le corrispondenti decisioni emesse su ricorso straordinario dal Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art.23 Statuto, dato che il parere viene espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa a sezioni riunite e, quindi, con la partecipazione anche dei componenti “giudici”.

Ma una volta che la competenza ad esprimere il parere sul ricorso straordinario è, ormai da trent’anni, affidata alla sezione singola, e più precisamente ad una delle tre sezioni consultive, senza alcuna contaminazione delle sezioni giurisdizionali, come mai improvvisamente si afferma la sostanziale giurisdizionalità del parere in questione?

Perché l’avrebbe affermato la Corte di Giustizia dell’U.E.? E ci si ricorda di questo quattro anni dopo la sentenza? Basta un obiter dictum per sconvolgere un sistema ormai consolidato da un secolo e che il legislatore italiano, anche recentissimamente, ha implicitamente confermato? Crediamo davvero che tutte le decisioni di questa Corte, anche quelle che non riguardano direttamente una questione principale ritualmente prospettata e regolarmente dibattuta, abbiano valore paracostituzionale e siano “idonee anche ad innovare stabilmente la qualificazione di istituti del diritto interno”?

E così, quasi de plano, scontatamente ed automaticamente, si acquisisce una nuova ipotesi di giudizio di ottemperanza, questa volta in perfetta coerenza con le caratteristiche formali di questo tipo di giudizio, dato che si riferisce ad un (parere passato in) giudicato.

Sarebbe stato certamente più plausibile che, così come si è ritenuto – anni prima della “205” – di poter prescindere dalla presenza di un vero e proprio giudicato per ammettere l’utilizzo del congegno del giudizio di ottemperanza anche per le sentenze di primo grado assoggettate o assoggettabili ad appello e, addirittura, per le ordinanze cautelari che sentenze non sono (per tacere dei decreti ingiuntivi e dei lodi arbitrali), uguale “politica” giurisprudenziale si seguisse anche per le decisioni su ricorso straordinario.

Oltretutto si sarebbe evitato di bypassare il piccolo particolare rappresentato dal fatto che è pur sempre la “decisione” del Capo dello Stato e non il “parere” del Consiglio di Stato (ancorché semi-vincolante) a formare oggetto del giudizio di ottemperanza: un decreto avente cioè natura sicuramente amministrativa (se proprio si vuole rispettare la forma) soggetto regolarmente al visto ed alla registrazione della Corte dei Conti.

Si sarebbe evitato di bypassare anche l’ipotesi – infrequente, ma formalmente possibile – che la decisione di accoglimento del ricorso straordinario venga adottata in difformità del parere del Consiglio di Stato su deliberazione del Consiglio dei Ministri, nel qual caso sarebbe questa deliberazione, sicuramente amministrativa, a … passare in giudicato e ad essere assoggettata al giudizio di ottemperanza, non foss’altro perché del “parere giurisdizionale”, dichiaratamente disatteso, non rimane traccia, sicchè non è di questo che si chiederebbe l’ottemperanza, ma di un deliberato il cui tenore decisorio è l’esatto contrario.

Si sarebbe evitato, ancora, di bypassare tutta la nuova problematica che questa improvvisa apertura della IV Sezione prospetta riguardo alla grave questione dei limiti della impugnabilità delle decisioni emesse su ricorso straordinario; questione che dovrà a questo punto essere riaffrontata ab imis alla ricerca di soluzioni coerenti con questa impegnativa svolta giurisprudenziale, sembrando prima facie illogico che la stessa decisione eseguibile mediante ottemperanza continui a non essere impugnabile per errores in iudicando.

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(input: Cons. Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2000 n.6843)

Note

L'articolo Evoluzione o crisi di identità del giudizio di ottemperanza proviene da Giustamm.

La legge 21 luglio 2000, n. 205, sotto il titolo generico di “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”, costituisce in realtà, a poco meno di trent’anni dalla istituzione dei Tribunali amministrativi regionali (legge 6 dicembre 1974, n. 1034), il primo intervento legislativo organico sul processo amministrativo, mediante un complesso di norme volte in primo luogo ad incidere sui profili rivelati più bisognosi di aggiustamenti, sì da rendere più effettiva (almeno, nelle intenzioni) la tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Tra le norme che rilevano sotto quest’ultimo profilo è quella dell’art. 10, concernente l’esecuzione delle sentenze dei Tar non ancora passate in giudicato. Sentenze, ovviamente, di accoglimento dei ricorsi avverso atti o comportamenti della P.A., dato che per le sentenze di rigetto – dalle quali, perciò, resta in sostanza confermato l’operato di quest’ultima -, non si pone, evidentemente, alcun problema di esecuzione o di ottemperanza da parte della stessa.

2. – Costituisce principio cardine del nostro ordinamento, com’è ben noto, quello per cui il giudice ordinario, allorché riconosca che un provvedimento della P.A. è lesivo di una posizione di diritto, deve di regola limitarsi a “disapplicarlo” in ordine al caso concreto, senza però poterlo annullare.

A fronte di tale limite sta l’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato “in quanto riguarda il caso deciso”.

A dare concretezza a quest’obbligo è volto specificamente il giudizio di ottemperanza, previsto dall’art. 27, n. 4, del T.U. sul Consiglio di Stato (R.D. 26 giugno 1924, n. 1454), che attribuisce al giudice amministrativo una speciale giurisdizione di merito in ordine ai “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato del tribunale che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”.

Il giudizio di ottemperanza, originariamente introdotto solo per ottenere l’adempimento da parte della P.A. dell’obbligo di conformarsi ai giudicati del giudice ordinario, è stato esteso dalla giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato anche ai giudicati dei giudici amministrativi (nonché degli altri giudici diversi dal giudice ordinario). E tale estensione ha avuto formale riconoscimento a livello legislativo con l’art. 37, terzo e quarto comma, della legge sui Tar.

La stessa legge, peraltro, ha fatto sorgere – o, comunque, ha evidenziato – un altro problema in certo modo connesso: quella della esecuzione delle sentenze del Tar non coperte da giudicato.

E’ questo, per vero, un problema non esclusivo del processo amministrativo, e variamente risolto dal legislatore. Così, ad esempio, per le sentenze civili di primo grado, l’art. 282 c.p.c. ne prevedeva originariamente l’esecutività solo in via eccezionale (in quanto la sentenza appellabile poteva essere dichiarata provvisoriamente esecutiva su istanza di parte, con provvedimento del giudice); ora, viceversa, lo stesso art. 282, nel testo novellato, ne dispone l’esecutività in via generale (“La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti “, salvo il potere del giudice d’appello di sospenderla su istanza di parte – art. 283 c.p.c.).

La legge n. 1034/1971 ha previsto all’art. 33 che le sentenze dei Tar “sono esecutive” (primo comma), e che l’appello “non sospende l’esecuzione della sentenza impugnata” (secondo comma), salvo il potere del Consiglio di Stato (e, in Sicilia, del Consiglio di giustizia amministrativa), su istanza di parte, di sospenderne l’esecuzione, con ordinanza motivata, qualora ne possa derivare un danno grave e irreparabile (terzo comma).

In un momento, quindi, in cui nel processo civile vigeva ancora la regola della non esecutività delle sentenze di primo grado, la legge sui Tar ha sancito il principio opposto.

In realtà, tale principio è risultato, nella pratica, di problematica applicazione. Ciò si connette, essenzialmente, alla differenza di fondo tra la sentenza del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo: perché mentre la prima reca di regola delle statuizioni ben precise in ordine al rapporto controverso, sicché si presta direttamente ad essere eseguita, viceversa, la sentenza di accoglimento del giudice amministrativo – a parte il caso delle sentenze c.d. autoesecutive – comporta, oltre all’effetto costituito dall’annullamento dell’atto impugnato, anche e soprattutto un effetto conformativo, che rileva ai fini dell’attività che l’Amministrazione deve porre in essere perché possa determinarsi quell’assetto di interessi, in vista del quale il ricorrente vittorioso ha agito in giudizio: così, ad esempio, annullato un diniego di concessione edilizia, ciò che veramente rileva, per il ricorrente, è di potere ottenere la concessione richiesta; o che, annullata la graduatoria di un pubblico concorso, questa venga riformulata si da comportare la nomina del ricorrente stesso in luogo del concorrente illegittimamente nominato, e così via.

E questa attività è dalla legge riservata all’Amministrazione, dato che, ai sensi dell’art. 88 del regolamento di procedura del 1907 (applicabile anche per le sentenze dei Tar, in forza dell’art. 19 della legge 1034/71), “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, eccetto che per la parte relativa alle spese” (e in questa eccezione rientrano ora anche le sentenze dei Tar per la parte in cui, nelle materie di giurisdizione esclusiva, recano la condanna della P.A. al pagamento di somme di cui risulti debitrice: art. 26, terzo comma, L. 1034/1971).

Di qui la necessità di uno strumento che consenta all’interessato di costringere l’Amministrazione ad adempiere nei casi (purtroppo non infrequenti) in cui questa non si conformi alla pronuncia giudiziale, o l’esegua solo apparentemente di fatto eludendola, o l’esegua in modo inesatto o incompleto.

A questo, appunto, serve il giudizio di ottemperanza: la cui essenza consiste in ciò, che il giudice amministrativo, adito dal ricorrente vittorioso, può, nell’esercizio della giurisdizione di merito, sostituirsi all’Amministrazione inadempiente nel porre in essere, direttamente o (come di regola) a mezzo di un apposito commissario ad acta, l’attività che avrebbe dovuto essere svolta dall’Amministrazione.

S’è visto, però, che la legge prevede tale rimedio solo in funzione del “giudicato'”.

Anteriormente all’istituzione dei Tar, il Consiglio di Stato aveva ritenuto proponibile il giudizio di ottemperanza in ordine ad una sentenza impugnata, sul rilievo che, riferendosi la fattispecie legale dell’art. 27, n. 4, T.U. 1054/1924 al giudicato del giudice ordinario, non potessero estendersi all’ottemperanza delle decisioni del giudice amministrativo i criteri di cui all’art. 324 c.p.c. sul giudicato formale Cons. St., Ad. plen., 21 marzo 1969, n. 10).

A seguito, peraltro, dell’entrata in vigore della legge sui Tar – il cui art. 37, come s’è visto, fa riferimento al “giudicato” -, mutava orientamento, rilevando che “l’ambito di esecutività delle decisioni, in primo grado o in appello, non coincide con quello del giudizio di ottemperanza, potendo quest’ultimo condurre all’inserimento della determinazione concreta del giudice amministrativo nel contesto amministrativo, ond’è che la sua esperibilità è subordinata al massimo grado di certezza”, e conseguentemente escludeva l’esperibilità del ricorso di ottemperanza per le decisioni non passate in giudicato a norma dell’art. 324 c.p.c. (Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 1979, n. 12 e 1 aprile 1980, n. 10).

E a tale orientamento si è generalmente uniformata la giurisprudenza successiva, che, da ultimo, ha avuto anche l’avallo della Corte Costituzionale: la quale, con la sentenza n. 406 del 1998, ha dichiarato non fondata la questione di costituzionalità dell’art. 37 L. 1034/1971 con riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., ritenendo non irragionevole la scelta legislativa di porre, come presupposto di esperibilità del ricorso di ottemperanza, l’esistenza della cosa giudicata.

E pertanto, fino all’entrata in vigore della legge 205/2000, nonostante le sentenze dei Tar fossero per legge immediatamente esecutive (ove non sospese dal giudice d’appello), tuttavia tale esecutività ha rilevato più che altro solo “in negativo”: nel senso, cioè, di fare venir meno le limitazioni e gli obblighi derivanti al ricorrente dall’atto annullato, e, per altro verso, della preclusione per l’Amministrazione di emanare atti basati su quello annullato; nonchè, in caso di adempimento da parte di quest’ultima, della inconfigurabilità di tale adempimento quale acquiescenza.

Per vero, pur in questo contesto non sono mancate significative aperture della giurisprudenza nel senso di una maggiore e più effettiva tutela del ricorrente vittorioso. L’avvio si è avuto in tema di tutela cautelare, con la decisione dell’Adunanza plenaria 27 aprile 1982, n. 6, che, pur escludendo l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, basato sul diverso presupposto di una sentenza passata in giudicato, ha tuttavia ammesso la possibilità di ricorrere allo stesso giudice che ha in precedenza emesso il provvedimento cautelare, al fine di ottenere provvedimenti atti a garantirne l’effettività.

Questo orientamento ha trovato larga applicazione nella successiva giurisprudenza, dando luogo ad una prassi generalmente seguita in sede cautelare, ed è stato ora codificato dall’art. 3 della legge 205/2000: che, nel modificare l’art. 21 della legge sui Tar, ha previsto tra l’altro, che, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata può, con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al giudice “le opportune disposizioni attuative'”; e in tal caso il TAR (o il giudice d’appello) “esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato…, e dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere”.

Lo stesso, in sostanza, è avvenuto, in tempi più recenti, anche per quanto attiene alle sentenze.

Da ultimo, infatti, il Consiglio di Stato, muovendo dalla premessa che l’esecutività della sentenza di primo grado si concreta nell’idoneità a spiegare i suoi effetti nello spazio intertemporale intercorrente fino al passaggio in giudicato, e che pertanto ne consegue l’obbligo per l’Amministrazione soccombente di assicurare, nelle more, l’effettività della situazione giuridica del ricorrente come definita dalla pronuncia giudiziale, ha affermato che “in tal caso, per realizzare concretamente l’esecutività del precetto giudiziale, laddove la pronuncia del giudice non sia di per se stessa sufficiente a garantire l’effettività della tutela dell’interesse fatto valere dal ricorrente, ovvero l’amministrazione ne rifiuti o eluda l’esecuzione, spetta al medesimo giudice, che ha emesso la pronuncia, assicurare medio tempore l’esecuzione.

A tal fine, l’interessato può adire nuovamente il giudice di primo grado, non per l’esecuzione del giudicato, ma per ottenere provvedimenti ritenuti idonei per assicurare l’esecuzione interinale della sentenza” (Cons. St., IV, ord.za 3 marzo 1999, n. 767).

E in tal senso ha ora disposto, codificando tale orientamento giurisprudenziale, l’art. 10, primo comma, della legge 205/2000, mediante l’aggiunta all’art. 33 della legge sui Tar del seguente comma: “Per l’esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’art. 27, primo comma, n. 4), del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con R.D. 26 giugno 1924, n. 1154, e successive modificazioni”. Non è, formalmente, il giudizio di ottemperanza, ma di questo ha la sostanza.

3. – Trattandosi di norma del tutto nuova nel contesto della disciplina del processo amministrativo, in questa primissima fase di applicazione si possono solo indicare delle possibili soluzioni in ordine alla varie questioni che essa pone.

3.1. – Ambito di applicazione.

Posto che la norma ha riguardo alle sentenze (dei Tar) “non sospese dal Consiglio di Stato”; e che, ai sensi dell’art. 33, terzo comma, della legge l 034/ 1971, la sospensione della esecutività delle sentenze dei Tar può essere disposta, su istanza di parte, dal Consiglio di Stato (e, in Sicilia, del C.G.A.), adito con ricorso in appello; ne discende che, ove sia già decorso il termine di volta in volta applicabile per la proposizione dell’appello, senza che questo sia stato proposto – sicchè la sentenza sia ormai passata in giudicato -, si versa al di fuori della previsione dell’art. 10 cit., essendo in tal caso direttamente esperibile il ricorso per ottemperanza.

L’ambito di applicazione ne resta pertanto delimitato, essenzialmente, alle sentenze di Tar che siano state appellate, ma la cui esecutività non sia stata sospesa da parte del giudice d’appello, o perchè non sia stata avanzata dall’appellante istanza in tal senso o perché questa sia stata respinta.

Si pone poi il problema se vi rientrino anche le sentenze dei Tar la cui esecutività non sia in atto sospesa, ma relativamente alle quali sia ancora in corso il termine per la proposizione dell’appello, ovvero questo sia stato già proposto e sia stata avanzata istanza di sospensione, ma su quest’ultima non sia ancora intervenuta la relativa decisione.

Nel senso di una interpretazione restrittiva, che cioè ritenga applicabile la norma solo in ordine alle sentenze già appellate, potrebbe deporre l’elemento sistematico, risultante dalla collocazione della nuova norma, nel testo dell’art. 33 della legge 103411971, di seguito a quelle dello stesso articolo che prevedono, rispettivamente, la possibilità di sospensione della esecuzione delle sentenze dei Tar (terzo comma), e che sulle istanze in tal senso il giudice d’appello provvede nella sua prima udienza successiva al deposito del ricorso (quarto comma); sicché la previsione del nuovo ultimo comma, circa l’esecuzione delle “sentenze non sospese”, potrebbe sembrare riferita (solo) alle sentenze, appunto, per le quali sia stata chiesta la sospensione dell’esecuzione, e questa non sia stata accordata dal giudice d’appello.

In senso contrario rileva, peraltro, il fatto che la norma ha riguardo, per assicurarne l’esecuzione nelle more del passaggio in giudicato, alle “sentenze non sospese”. E tali sono, oggettivamente, anche quelle per le quali non sia stata adottata dal giudice d’appello una pronuncia di sospensione dell’esecuzione, ancorché una siffatta pronuncia possa ancora intervenire.

Allo stato sembrerebbe preferibile tale seconda interpretazione, che appare più aderente alla ratio della norma, ove vada individuata nell’esigenza di assicurare il massimo di effettività alle sentenze del giudice amministrativo, seppure ancora non passate in giudicate.

Non va trascurato, certo, che il ricorrente vittorioso potrebbe avere interesse a prolungare tale situazione di pendenza, a tal fine omettendo di notificare la sentenza (per fruire del cal. termine lungo d’appello) e al contempo chiedendo l’esecuzione della sentenza. Ma a tale inconveniente potrebbero ovviare le altre parti del giudizio, con la tempestiva proposizione dell’appello (e l’eventuale richiesta, in quella sede, della sospensione dell’esecuzione della sentenza).

3.2. – Presupposti.

A differenza dell’art. 3, che individua le situazioni che legittimano il nuovo ricorso al giudice per ottenere l’attuazione delle misure cautelari (“nel caso in cui l’amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente… “), l’art. 10 nulla dice, sul punto, a proposito delle sentenze, limitandosi ad individuare i poteri che possono essere esercitati dal Tar (quelli “inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato… “). E’ da ritenere, pertanto, che, in linea di principio, il giudice possa essere adito ogniqualvolta si verifichi una delle situazioni, in presenza delle quali la giurisprudenza ritiene ammissibile il giudizio di ottemperanza: in pratica, in tutti i casi in cui l’Amministrazione soccombente rifiuti l’esecuzione del giudicato, o vi dia esecuzione incompleta o inesatta, o tenga un comportamento elusivo.

Ovviamente, deve comunque sussistere il presupposto che la sentenza da eseguire renda effettivamente necessaria una attività ulteriore della P.A. affinché il ricorrente vittorioso possa conseguire, sia pure interinalmente, il bene della vita, per ottenere il quale aveva agito in giudizio. E ciò va valutato in relazione allo specifico oggetto del giudizio medesimo: restando, perciò, escluso il ricorso al giudice, ai sensi della norma in questione, relativamente alle sentenze autoesecutive, dato che in tal caso non c’è nulla da eseguire, una volta. annullato direttamente dal giudice l’atto impugnato, lesivo dell’interesse del ricorrente (così, ad es., in caso di annullamento di un provvedimento negativo di controllo, o di un’ordinanza di occupazione d’urgenza a suo tempo non eseguita perché sospesa dal giudice).

3.3. – Procedimento.

Come s’è visto, la nuova norma attribuisce al giudice, chiamato a dare esecuzione alla sentenza, “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato”, ma non richiama le norme sul relativo procedimento.

Sembra doversi ritenere, pertanto:

– che, diversamente dal giudizio d’ottemperanza, non si tratti di un giudizio autonomo, distinto da quello di cognizione, ma piuttosto di una sorta di prosecuzione di quest’ultimo. Il che rileva anche sul piano organizzativo, nel senso che non sarà necessario istituire un nuovo fascicolo, ma i nuovi atti andranno nello stesso fascicolo del giudizio di cognizione. Nel qual senso depone anche il principio dell’economia dei giudizi, risultante dall’art. 1, primo comma (in tema di proposizione di motivi aggiunti);

– che sono da ritenere inapplicabili le disposizioni del regolamento di procedura del 1907 (artt. 91) concernenti il deposito del ricorso e la sua comunicazione alle amministrazioni interessate a cura della Segreteria.

La norma sul deposito, appare, infatti, senz’altro superata, anche alla stregua della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 22 febbraio 2000, n. 938, e 2 marzo 2000, n. 1069), che ha finalmente riconosciuto la necessità della notificazione del ricorso per ottemperanza. Non par dubbio, quindi, che anche il ricorso per l’esecuzione della sentenza (non passata in giudicato) vada notificato a tutte le parti costituite, ai fini della garanzia del contraddittorio.

Correlativamente, si rende del tutto superflua la comunicazione del ricorso alle Amministrazioni a cura della Segreteria.

Sul punto, poi, circa la necessità o meno della previa notifica all’Amministrazione di un atto di diffida ad adempiere, con l’assegnazione di un termine non inferiore a trenta giorni, ai sensi dell’art. 90, primo comma, del regolamento di procedura, sembrerebbe preferibile la soluzione affermativa, considerato che tale diffida adempie alla funzione di evidenziare all’Amministrazione la volontà del ricorrente vittorioso di agire per ottenere l’esecuzione della sentenza, così consentendole di disporre di un adeguato spatium deliberandi per valutare tutti gli aspetti della situazione. E se tale adempimento è necessario (quanto meno, in tutti i casi in cui non ci sia stato un esplicito rifiuto dell’Amministrazione ad eseguire, ponendosi quale condizione di ammissibilità, per il ricorso d’ottemperanza – che, pure, presuppone una situazione ormai definita dal giudicato -, a maggior ragione tale necessità può ritenersi allorché si tratti dell’esecuzione di una sentenza ancora non coperta da giudicato, esecuzione perciò meramente interinale).

3.4. – Poteri del giudice.

Come precisato dalla norma, sono quegli stessi di cui il giudice dispone in sede di giudizio d’ottemperanza: possibilità, quindi, di sostituirsi all’Amministrazione inadempiente, eventualmente anche a mezzo di appositi commissari ad acta.

Resta il fatto che l’esecuzione delle sentenze non coperte da giudicato avviene in una situazione non caratterizzata dalla stabilità, che è invece propria del giudicato. Starà al prudente apprezzamento del giudice, nei singoli casi, graduare le misure attuative, in modo da evitare per quanto possibile il determinarsi di effetti irreversibili.

3.5. – Forma dei provvedimenti.

Quanto alla forma della pronuncia, non è chiaro se debba essere quella dell’ordinanza o della sentenza.

Nel senso di questa seconda soluzione potrebbe deporre il fatto che in base all’art. 10 della legge 205/2000 il Tar è chiamato ad esercitare i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza: e l’atto conclusivo di tale giudizio è, appunto, una sentenza.

Nel senso, invece, che sia più adatta la forma dell’ordinanza sembra deporre la considerazione che si tratta di una pronuncia con contenuto decisorio, sì, ma a carattere essenzialmente interinale, in quanto destinata o ad essere travolta dall’eventuale annullamento in appello della sentenza del Tar (appellata) alla cui esecuzione è volta, o comunque, nel caso invece di passaggio in giudicato di quest’ultima, a restare assorbita dal giudicato venutosi a formare. E a questo carattere interinale della pronuncia non sembra bene adattarsi la forma della sentenza, atto di per sé caratterizzato da una tendenziale stabilità (salvo, ovviamente, l’esito dei rimedi impugnatori).

Relazione al convegno su Il processo amministrativo dopo la riforma, Palermo, 23 settembre 2000)

Note

L'articolo Giudizio di ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato proviene da Giustamm.

1) Premessa

L’art. 10 – comma 2 – della legge 21 luglio 2000, n. 205, attribuisce alle sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui all’art. 27 – comma 1 – del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali d’appello, operando un’estensione di analoga attribuzione di poteri fatta per i Tribunali amministrativi regionali nel comma 1 dello stesso articolo.

Con l’incardinamento dei primi giudizi di ottemperanza in materia pensionistica, si sono posti taluni problemi applicativi di tali disposizioni, tra i quali quelli relativi alla composizione del giudice dell’ottemperanza e cioè se debba essere quella monocratica, ex art. 5 legge 205/2000, oppure collegiale e, per correlazione necessaria, se il medesimo giudizio debba svolgersi in udienza pubblica oppure in camera di Consiglio.

b) Lo stato della giurisprudenza : parallelismo tra il giudizio di ottemperanza amministrativo e quello contabile.

L’indirizzo giurisprudenziale che si va delineando, anche se non si può ancora definire consolidato, non fosse altro che per la casistica ancora esigua, è orientato, con qualche eccezione, a ritenere che il giudizio di ottemperanza in materia pensionistica debba essere svolto con il rito camerale e, dunque, davanti al giudice in composizione collegiale.

Tale orientamento, sia pure nella diversità delle posizioni teoretiche, motiva le relative tesi con un approccio metodologico che presume esistente una sorta di parallelismo, sul piano degli elementi funzionali, tra giudizio di ottemperanza in sede amministrativa e quello in sede contabile e approda, per consequenzialità logica, all’esistenza di un parallelismo anche sul piano della struttura del rito. E laddove tale argomentare non è stato ritenuto sufficiente a colmare ogni incertezza sulla coerenza della tesi, in talune pronunce si è fatto riferimento, quale elemento di ulteriore persuasione, anche al dato strettamente formale: quale l’uso del termine “Sezioni”, oppure il rinvio alle norme della legge 1034/1971 ed agli effetti del meccanismo legislativo della novellazione operato sull’art.33 della legge 1034/1971.

Più analiticamente – continuando a commentare il ricordato orientamento giurisprudenziale – va detto che l’aspetto della monocraticità o della collegialità del giudice dell’ottemperanza, seguendo il già accennato approccio metodologico, è stato sostanzialmente argomentato assumendo che la composizione del giudice non può non risentire della natura e/o della funzione del giudizio di ottemperanza.

Ed al riguardo, pur registrandosi posizioni diametralmente opposte tra chi ritiene il giudizio di ottemperanza un giudizio necessariamente di esecuzione ed eventualmente di cognizione e chi inverte tale ordine di priorità, il comune argomento logico è rappresentato dalla correlazione tra natura dei poteri esercitati in sede di ottemperanza e composizione dell’organo giudicante. Così che, se, per un verso, si è detto che la diversità ontologica tra giudizio di cognizione e giudizio di ottemperanza, rende non estensibile a quest’ultimo le disposizioni di cui all’art. 5 della legge 205/2000, in altre decisioni è la particolare incisività dei poteri sostitutivi del giudice dell’ottemperanza sull’organizzazione, oltre che sull’azione dell’Amministrazione inadempiente, a giustificare la collegialità dell’organo, espressione di “maggiore garanzia”.

c) L’inquadramento del giudizio di ottemperanza alle sentenze del giudice unico delle pensioni.

Le tesi appena esposte in termini estremamente schematici, pur pregevoli per acutezza di analisi, appaiono opinabili, per ragioni sia sostanziali che formali.

I profili sostanziali.

Ad avviso di chi scrive, le ragioni di perplessità delle tesi che si stanno analizzando risiedono nel, già annotato, presunto parallelismo tra ottemperanza in sede amministrativa e quella in sede contabile, tale da far ritenere possibile mutuarne il fondamento ed i conseguenti effetti sul piano processuale e sostanziale.

Sennonché bisogna considerare che nella giurisdizione amministrativa la questione della natura e dei limiti del giudizio di ottemperanza è strettamente connessa alla natura del giudicato che si deve eseguire; non solo, ma è anche ben diversa la valenza degli effetti di un giudizio di annullamento, rispetto a quella di un giudizio in materia di giurisdizione esclusiva o di merito.

Ed infatti, in termini di estrema sintesi, va osservato che nel giudizio di annullamento, la portata del giudicato è limitata al cosiddetto effetto costitutivo-negativo, che è quello dell’eliminazione dell’atto, che preclude alla P.A. di emanarne un altro con lo stesso contenuto. Tale giudicato non investe il rapporto con effetti sostanziali finali, per cui l’esecuzione del medesimo giudicato implica una fase di cognizione atta a verificare il contenuto dell’obbligo che scaturisce dalla sentenza al quale la P.A. si deve uniformare.

I giudizi in materia di giurisdizione esclusiva o di giurisdizione estesa al merito, esitano in sentenze dichiarative di diritti soggettivi o di condanne, nelle quali il cosiddetto effetto costitutivo-positivo incide direttamente sul rapporto. In tali casi il giudizio di ottemperanza pur non conoscendo una piena fase cognitoria, o, comunque, una cognizione di ampiezza tale da caratterizzare il processo nel suo complesso, comporta, comunque, un’indagine sulla potestà al fine di porre in essere l’attività sostitutiva.

Ed invero, non può trascurarsi di considerare che il giudizio di ottemperanza in sede di giurisdizione amministrativa, trova la sua prima origine nell’obbligo di conformarsi al giudicato del giudice ordinario, ex art. 4 legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E.

E tale originario impianto, ossia l’esecuzione concepita come obbligo di conformarsi al giudicato, da attuarsi con un nuovo esercizio dei poteri pubblici, ha influenzato il successivo assetto normativo relativo alla fase esecutiva delle sentenze del giudice amministrativo. Ciò che si evince , da un lato, dall’art. 45 del T.U. 1924 n. 1054, in tema di “riserva degli ulteriori provvedimenti” e, dall’altro, dall’art. 88 del reg. proc. 1907, secondo il quale “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa”.

Da qui la necessità di una fase di ulteriore cognizione nel giudizio di ottemperanza al giudicato amministrativo – affidata al plenum del collegio – minima per i giudicati che affermano diritti, più ampia per le pronunce di mero annullamento e ciò anche perché il processo amministrativo è volto a soddisfare pretese di soggetti nei confronti di pubbliche potestà, per cui anche il processo esecutivo non può svolgersi secondo lo schema del processo civile: diritto-obbligo.

Nel processo pensionistico, nel quale , invece, viene dedotto un rapporto paritario a contenuto prevalentemente patrimoniale, proprio della specie:diritto-obbligo, la sentenza che definisce le posizioni controverse, stabilisce un assetto degli interessi immodificabile, in funzione dell’effetto preclusivo proprio del giudicato e che deve essere solo eseguito.

Rispetto a tale tipo di giudicato, in caso di mancata spontanea esecuzione, l’azione di ottemperanza , di natura sicuramente sostanziale, è diretta ad ottenere non una pronuncia del giudice circa l’individuazione dell’obbligo e del suo contenuto a cui l’amministrazione deve conformarsi, ma al conseguimento, in via sostitutiva, di un risultato materiale tangibile.

In altri termini, in presenza di una sentenza che riconosca il diritto a pensione o, comunque, accerti la fondatezza di una delle pretese che possono essere azionate in queste materia – quasi sempre, almeno economicamente valutabili, quando non espressamente patrimoniali – il giudizio di ottemperanza non ha da svolgere alcuna cognizione, se non constatare l’eccepito inadempimento e far conseguire al ricorrente il risultato pratico, tangibile, cioè la materiale apprensione del bene della vita riconosciuto dal giudicato.

Compito, questo, che nessuna ragione sostanziale: né di maggiore garanzia per la tutela dei diritti, né di maggiore coerenza con il sistema delle funzioni giurisdizionali, ci sembra scorgere sì da giustificarne la sottrazione al giudice della statuizione principale.

Nelle ragioni finora esposte risiede il convincimento che il rinvio fatto dal legislatore della 205/2000 ai soli poteri inerenti al giudizio di ottemperanza, di cui all’art. 27 del T.U. delle leggi del Consiglio di Stato – limitazione, peraltro, ben colta in talune pronunce esaminate- deve essere valorizzato, individuando le ragioni di tale limitazione, che riteniamo siano quelle fin qui esposte, che portano ad escludere ogni altro vincolo sul piano formale e processuale che non sia strettamente funzionale all’esecuzione del giudicato.

I profili formali

Se, per quanto fin qui argomentato, appare opinabile il metodo di colmare le lacune (composizione dell’organo giudicante e rito) del legislatore del giudizio di ottemperanza innanzi alla Corte dei Conti, con una costruzione logica che affianca questo giudizio a quello innanzi alla giustizia amministrativa sussistono altri – e, forse, più pregnanti – motivi per ritenere non sostenibile la composizione collegiale del giudice dell’ottemperanza pensionistica e la connessa cameralità del rito.

Ed infatti, occorre premettere che il problema della composizione dell’organo giudicante nel giudizio di ottemperanza di cui ci stiamo occupando, alla stessa stregua di, eventuali, analoghi problemi che dovessero insorgere per qualsiasi altro tipo di giudizio, innanzi a qualunque giudice, è una questione che attiene agli aspetti ordinamentali e non a quelli funzionali.

Tra i due aspetti non c’è, ne potrebbe esserci, alcuna correlazione od interdipendenza o rapporto di presupposizione logica, attenendo l’uno all’organizzazione del potere e, quindi, ad indefettibili presupposti del potere stesso, l’altro all’esercizio della funzione al cui presidio è posto il potere. Né può trattarsi di problema di competenza, perché questa, come misura del potere, presuppone la preesistenza di sfere di attribuzioni intestate ad organi precisamente individuati e non da modulare in relazione ai compiti che sono chiamati ad esercitare.

Una corretta analisi sistematica delle norme che regolano la materia contribuisce a lumeggiare l’assunto appena esplicitato.

Tale analisi del sistema normativo, non può che muovere dalla Costituzione ed in particolare dall’art. 108 – comma 1 – in base al quale “le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge”.

A parte la collocazione della norma nella Sezione I – titolo IV – intestato “all’ordinamento giurisdizionale”, di per sé eloquente della espressa ed esclusiva valenza organizzatoria di quella disposizione, il tenore letterale della medesima conduce ad individuare una riserva assoluta di legge nella ripetuta materia ordinamentale, che non tollera forzature interpretative, né, per vero, nella questione che ci occupa, per quanto si è più sopra osservato, sono necessarie.

In altri termini, la composizione di un organo giurisdizionale può essere solo quella prevista dalla legge; le attribuzioni di nuove funzioni e di diverse competenze non incidono sulla composizione dell’organo se non è la legge che lo prevede.

Principio, questo, che, ancor prima della Carta Costituzionale, trova una comune matrice per gli ordinamenti magistratuali nell’art. 1 – comma 2 – della legge 31.1.1926, n. 100 (facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche), in base al quale “…debbono, in ogni caso, essere stabilite per legge le norme concernenti l’ordinamento giudiziario, la competenza dei giudici, l’ordinamento del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.” E tale disposizione, infatti, è richiamata dall’art. 95, – comma 1 – del R.D. 12.7.1934, n. 1214, secondo il quale le norme concernenti l’ordinamento della Corte dei Conti devono essere stabilite con le forme di cui all’art.1, secondo comma, della ricordata legge 100/1926.

Norma alla quale, lo si ricorda solo per completezza di argomento, fa eco anche l’art.. 48 dell’Ordinamento Giudiziario approvato con R.D. 30.1.1941, n. 12, così come modificato dall’art. 14 della legge 19.2.1998, n. 51, che sotto la rubrica “composizione dell’organo giudicante”, stabilisce che il tribunale giudica in composizione monocratica e, nei casi previsti dalla legge, in composizione collegiale.

Sembra, quindi, sufficientemente provato che nel nostro ordinamento ogni modifica destinata ad incidere sulla composizione di un organo giudicante non può che essere stabilita da una legge.

Nel caso che ci occupa dobbiamo considerare che l’art. 5 della legge 8.10.1984, n. 658, istitutiva della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in Cagliari, richiamato dall’art. 1 – comma 3 – del D.L. 15.11.1993, n. 453, conv. dalla legge 14.1.1994, n. 19, istitutiva delle sezioni regionali della Corte dei Conti nelle regioni ove le medesime non esistevano, stabilisce la composizione della sezione giurisdizionale in tre votanti, compreso il Presidente o il Consigliere anziano incaricato di tenere la presidenza. Composizione, questa, riferita a tutte le funzioni giurisdizionali attribuite alla competenza della Corte dei Conti.

L’art. 5 della legge 21.7.2000, n. 205, ha innovato la composizione dell’organo giudicante solo in “materia di ricorsi pensionistici”, istituendo il giudice unico delle pensioni.

Questo nuovo giudice subentra, per così dire, nella medesima posizione di quello originariamente collegiale, le cui competenze sono quelle indicate dall’art. 2 – comma 1 – della legge 658/1984, tra le quali sono annoverate, i giudizi in materia pensionistica e tutti quegli altri “…che saranno attribuiti dalla legge alla giurisdizione della Corte dei Conti”. Ciò che in pratica si è verificato con l’attribuzione del giudizio di ottemperanza, che, per quel che riguarda la materia pensionistica, non si vede per quale ragione dovrebbe ritenersi non compreso dall’espressione “…in materia di ricorsi pensionistici…” usata dal legislatore della legge 205/2000 nel definire la composizione dell’organo giudicante nel settore delle pensioni, con l’eccezione, anche questa espressamente prevista dalla legge, della permanente collegialità in sede cautelare.

Dall’esame, certamente non esaustivo, delle norme che disciplinano l’ordinamento della Corte dei Conti – i cui principi, come più sopra argomentato, sono comuni ad ogni ordinamento magistratuale – non si coglie, quindi, alcun elemento positivo che consenta di stabilire che la composizione dell’organo giudicante si “modelli” sulla natura del giudizio che si svolge o sul tipo di azione che si introduce con il processo; si è, anzi, visto che l’ambito delle norme sulla composizione degli organi è del tutto autonomo rispetto a quello destinato a compendiare le norme di procedura o, più latamente, le norme sull’esercizio della funzione giurisdizionale.

Se tutto ciò è vero ne consegue che, con l’istituzione del giudice unico delle pensioni, tutta la materia pensionistica, qualunque sia la pretesa dedotta in giudizio, compresa, quindi, quella relativa all’esecuzione o all’esatta esecuzione del giudicato, appartiene alla competenza del medesimo giudice unico, con la sola eccezione della composizione collegiale in sede cautelare. Ogni altra, diversa, previsione sotto lo specifico aspetto che si esamina, non avrebbe alcun fondamento normativo, in una materia in cui solo la legge, con esclusione di ogni altra fonte, può provvedere.

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V. in argomento in questa rivista:

M. ORICCHIO, La riforma del processo pensionistico innanzi alla Corte dei Conti.

N. SAITTA, Evoluzione o crisi di identità del giudizio di ottemperanza?

CORTE DEI CONTI, SEZIONE GIUR. PIEMONTE – Ordinanza 15 novembre 2000 n. 206/G/00.

CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 24 ottobre 2001 n. 343.

Note

L'articolo Il giudizio di ottemperanza innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna (n. 406 del 16 dicembre 1998) affronta la questione della possibilità di utilizzare il giudizio di ottemperanza per assicurare l’esecuzione delle sentenze emesse in primo grado dal Giudice amministrativo, ma non ancora passate in autorità di cosa giudicata.

Come si legge in tutti i manuali di diritto processuale amministrativo, a tale questione la giurisprudenza (v., tra le tante, Consiglio di Stato, Ad plen., 23 marzo 1979, n. 12; 1°aprile 1980, n. 10) ha fin qui dato risposta negativa, dato che l’estensione dello strumento del giudizio di ottemperanza alle sentenze di primo grado rimaste ineseguite trova ostacolo insormontabile nel fatto che le sentenze di primo grado, quantunque esecutive, non costituiscono ancora giudicato.

Tale orientamento, tuttavia, come evidenziato nella ordinanza di rimessione del T.A.R. Piemonte, sotto il profilo pratico dà spesso luogo a risultati inappaganti, che sono resi ancora più evidenti dal fatto che, secondo le recenti statistiche, per ottenere una sentenza di primo grado occorre attendere un periodo non inferiore ai 4-5 anni. Dopo questo periodo (che in alcuni casi può diventare più lungo) il ricorrente titolare dell’interesse illegittimamente leso si trova infatti in mano una sentenza che gli dà formalmente ragione e che è dichiarata dalla legge immediatamente esecutiva, ma che (tranne i casi di sentenze autoesecutive) abbisogna di una attività di esecuzione, la quale, in mancanza di appositi rimedi, è rimessa alla buona volontà dell’Amministrazione.

Insomma, il ricorrente vittorioso in primo grado potrebbe avere talvolta l’impressione di avere ottenuto un non un comando, ma una semplice raccomandazione. Di qui l’ordinanza di rimessione, che ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle relative norme sia sotto il profilo della ragionevolezza, sia per disparità rispetto alla esecutività ex lege delle sentenze emesse dal giudice ordinario, suscettibili di essere portate ad esecuzione coattiva.

Con la sentenza in rassegna la questione sollevata dal T.A.R. Piemonte è stata dichiarata infondata, dato che – com’è stato evidenziato nell’ampia motivazione della sentenza stessa – lo strumento dell’esecuzione del giudicato presuppone, appunto, un giudicato e tale non può considerarsi, ovviamente, una sentenza di primo grado ancora suscettibile di appello. D’altra parte, ha aggiunto il Giudice delle leggi, il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente (sotto il profilo costituzionale) modellarsi, anche nei presupposti, al processo esecutivo ordinario, attese le peculiarità funzionali del giudizio amministrativo (esteso al merito) con potenzialità sostitutive e intromissive nell’azione amministrativa, non comparabili con i poteri del giudice dell’esecuzione nel processo civile. Conclusione questa ineccepibile sia sotto il profilo teorico e dogmatico, che sotto quello più prosaicamente positivo.

E’ stato merito della sentenza stessa aggiungere, tuttavia, che oltre a misure di coercizione diretta (giudizio di ottemperanza, il quale, come già detto, non risulta nella specie utilizzabile), esistono anche forme di coercizione indiretta (la sospensione cautelare degli atti emessi in violazione della sentenza e denuncia alla Procura della Corte dei Conti per il possibile danno erariale che deriva dalla macata esecuzione della sentenza), le quali possono essere azionate al fine di evitare che il comando contenuto in una sentenza di primo grado venga vanificato o disatteso dall’Amministrazione nelle more delle decisione dell’appello.

Non a caso nella motivazione della sentenza della Corte viene richiamato l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria, nonché della stessa Corte Costituzionale (sentenza n. 419 del 1995), in materia di esecuzione delle ordinanze cautelari rimaste ineseguite. Anzi, par di capire che, in analogia a tale indirizzo giurisprudenziale, il giudice avanti al quale sia stato impugnato un provvedimento che viola o comunque elude una sentenza di primo grado possa similmente disporre in via cautelare tutti i provvedimenti idonei atti ad assicurare, nelle more del giudizio di appello, gli effetti della sentenza immediatamente esecutiva ma non ancora passata in autorità di giudicato.

E’ una soluzione questa che magari, sul piano pratico, può essere ritenuta non del tutto soddisfacente, soprattutto nel caso in cui la sentenza di primo grado abbia annullato un silenzio rifiuto, un silenzio rigetto o in genere degli attiatti negativi. In tali ipotesi, infatti, si ritiene solitamente (e tale orientamento è stato confermato da una recente ordinanza con la quale la Corte costituzionale ha ritenuto inammissibile la questione sollevata dal T.A.R. Catania, Sez. III), che il giudice non possa sospendere il comportamento negativo o l’inerzia dell’Amministrazione.

Occorre tuttavia considerare che i limiti che solitamente si ritengono esistenti per l’esercizio del potere cautelare (limiti, è bene dire subito, che trovano fondamento soprattutto nel fatto che l’ordinanza cautelare viene emessa sulla base di una provvisoria e rivedibile valutazione del semplice fumus boni juris), non sembrano applicabili all’ipotesi di inesecuzione di una sentenza, per il semplice fatto che quest’ultima è stata emessa non già in via provvisoria e sulla base di una sommaria delibazione, ma in via definitiva e sulla base di una completa cognizione – in fatto ed in diritto – della intera vicenda processuale.

E’ da auspicare quindi che l’indirizzo segnato dalla sentenza in rassegna trovi ulteriori sviluppi nella giurisprudenza amministrativa, potendosi ritenere che i limiti della tutela cautelare normalmente sussistenti non operino nel caso di impugnativa di atti o comportamenti che disattendano o che comunque non applichino il comando contenuto nella sentenza di primo grado immediatamente esecutiva, ma non ancora passata in giudicato.

Infine una notazione di carattere (non solo) formale. La questione di legittimità costituzionale è stata dichiarata infondata anche riguardo agli artt. 90 e 91 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato).

In passato (v. ad es. la sentenza sulla legittimità costituzionale delle norme disciplinanti il sistema probatorio nella giurisdizione generale di legittimità), anche se non sempre in modo univoco (v. ad es. la sentenza che aveva dichiarato costituzionalmente illegittime le limitazioni probatorie per le controversie in materia di pubblico impiego), la Corte aveva dichiarato le questioni di legittimità costituzionale in ordine al regolamento di procedura del 1907 inammissibili, in considerazione della natura meramente regolamentare e non legislativa di detto regolamento.

Con la sentenza in rassegna, invece, la questione è stata ritenuta infondata anche con riferimento al regolamento di procedura. Rimane il dubbio se ciò costituisca un autentico revirement che riconosce, sia pur implicitamente, la natura materialmente legislativa, anche se formalmente regolamentare, del r.d. n. 642/1907. Dovremo attendere qualche altra sentenza per risolvere definitivamente la questione (G.V. – 25.12.1998).

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza n. 406/1998

Note

L'articolo L’esecutività delle sentenze di primo grado tra giudizio di ottemperanza e tutela cautelare. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La problematica generale. 2. La genesi storica. 3. L’allargamento dell’area del giudicato “ottemperabile” e l’inquadramento nella giurisdizione esclusiva. 4. Il concetto di inottemperanza. 5. Il commissario ad acta. 6. Il commissario ad acta “organo dimidiato”. 7. La natura paritetica dell’attività del commissario ad acta. 8. Punti d’arrivo dell’attuale giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa. 9. Gli attuali progetti di riforma del giudizio amministrativo. 10. Considerazioni conclusive.

1.– Il mio tema è il giudizio di ottemperanza, e cioè il giudizio preordinato ad ottenere dal giudice amministrativo l’esecuzione o l’attuazione – ritornerò più tardi su questi due termini – di una sentenza passata in giudicato; preordinato cioè ad ottenere dal giudice amministrativo quelle modificazioni della realtà che la sentenza non abbia operato direttamente, ma abbia rimesso alla successiva azione dell’Amministrazione, e che l’Amministrazione per una qualsiasi ragione non abbia poi effettuato (1).

E’ questo un tema, per me, stimolante e imbarazzante insieme.

E’ un tema stimolante perché, in ultima analisi, è proprio il giudizio di ottemperanza a dare la misura dell’effettività, della reale efficienza della giurisdizione amministrativa. La giurisdizione amministrativa senza giudizio d’ottemperanza rischierebbe di risultare un’arma caricata a salve, una grida manzoniana; per dirla in termini attuali, rischierebbe di risultare un condono edilizio qualsiasi.

E’ un tema, però, anche imbarazzante; perché se dovessi rispondere con totale sincerità alla domanda “cos’è il giudizio di ottemperanza?” forse dovrei dire “non lo so”. E dovrei dirlo non perché, mancando gravemente nei confronti dei signori presenti, non mi sia preparato su questo argomento, che anzi studio da anni e che ho cercato di approfondire in alcune delle sentenze con cui il Consiglio di giustizia amministrativa ha voluto porsi all’avanguardia della giurisprudenza in materia; ma perché il tema è tuttora irto di difficoltà concettuali e sistematiche che lo rendono quanto mai ambiguo e perplesso, tanto che quasi nessun aspetto di questo giudizio può dirsi pacifico in dottrina ed in giurisprudenza.

Tali difficoltà di approccio derivano essenzialmente da tre ordini di cause.

Una prima causa è di ordine logico; e si ricollega alla perplessità di fondo che grava sul giudizio d’ottemperanza costruito come giudizio preordinato ad eseguire le statuizioni della sentenza conclusiva di un giudizio precedente. Infatti, nei confronti di una costruzione del genere viene spontanea un’osservazione: ma se c’è bisogno d’un altro giudizio e quindi di un’altra sentenza, allora la sentenza conclusiva del giudizio precedente che cosa ha dato: un parere? una raccomandazione? Perché, premesso che sentenza da ottemperare e sentenza di ottemperanza sono formalmente omogenee secondo i normali canoni della logica aristotelica sembrerebbe corretto ragionare così: o la prima sentenza ha già in sé, astrattamente, l’intrinseca capacità di attuare le sue statuizioni, e allora non si vede quale bisogno vi sia di una sentenza supplementare in sede d’ottemperanza; o la prima sentenza questa capacità non ce l’ha, e allora una qualsiasi sentenza ulteriore non potrebbe aggiungere nulla all’incapacità iniziale, dal momento che in diritto, così come in matematica, una somma di zeri è pur sempre zero.

Una seconda causa di difficoltà è di ordine storico-evolutivo; e si ricollega al fatto che il giudizio di ottemperanza, nato per far fronte a determinate esigenze concrete (e cioè l’inadempimento del giudicato del giudice ordinario), ha finito con l’essere utilizzato quasi esclusivamente per far fronte a esigenze concrete molto diverse (e cioè l’inadempimento del giudicato del giudice amministrativo), pur restando formalmente inalterato l’originario disposto legislativo; il che significa che tale disposto ha oggi un contenuto precettivo reale molto diverso da quello che il legislatore aveva pensato in origine.

Una terza causa di difficoltà è di ordine sistematico; e si ricollega al fatto che la costruzione dogmatica del giudizio di ottemperanza presuppone la soluzione di alcuni problemi di fondo di teoria generale (ruolo del giudice e ruolo dell’amministrazione; oggetto del giudizio amministrativo; dialettica autorità-libertà; ruolo del provvedimento amministrativo e ruolo della sentenza del giudice amministrativo), problemi nei cui confronti l’atteggiamento della scienza giuridica si è radicalmente modificato per effetto della accelerazione della storia di questi ultimi decenni.

Basti pensare solo a questo: ancora nel 1951 un amministrativista di prima grandezza come Ranelletti poteva tranquillamente affermare (e non si trattava certo di una voce isolata né in dottrina né – purtroppo – in giurisprudenza) che l’obbligo dell’Amministrazione di dare esecuzione alla sentenze “non può essere un obbligo assoluto” dal momento che l’Amministrazione stessa “può sempre giudicare, nel suo apprezzamento discrezionale, se l’adempimento specifico di quell’obbligo possa essere eventualmente di nocumento all’interesse pubblico” (2); cioè, in buona sostanza, che l’obbligo di eseguire un giudicato non era un obbligo ma una semplice facoltà; una sorta di optional che si poteva – indifferentemente – volere o no. E’ un’affermazione questa che oggi può far sorridere, o rabbrividire; ma che allora costituiva jus receptum. E sto parlando di trentacinque anni fa; non della preistoria del diritto.

Tale orientamento dottrinario e giurisprudenziale ormai tramontato, in macroscopico e – direi – esemplare contrasto con secoli di teoria generale del processo e del giudicato in particolare, era spiegabile solo con l’ambiguità di fondo che aveva accompagnato nel 1889 la creazione della quarta Sezione del Consiglio di Stato, la prima che avesse avuto attribuite funzioni non consultive ma decisorie. Infatti il legislatore di allora non seppe – o non volle – esprimere con chiarezza il principio che la Sezione svolgeva funzioni giurisdizionali, e non amministrative (tanto che le pronunzie della Sezione vennero qualificate col termine neutro di “decisioni”, e non con quello tecnico di “sentenze” recepito solo dalla legge del 1971 istitutiva dei tribunali amministrativi regionali); e questa ambiguità iniziale si è trascinata a lungo, alimentata anche dal particolare clima politico e ideologico precostituzionale, che favoriva l’affermarsi di una concezione autoritaria e totalizzante dello Stato; fino a che nell’ultimo trentennio lo sforzo congiunto di dottrina e giurisprudenza ha fatto finalmente assumere al processo amministrativo il suo vero aspetto giurisdizionale, liberandolo di gran parte della zavorra di falsi problemi che aveva accumulato nei suoi primi sessanta anni di vita.

E’ dunque per tutti questi motivi che il giudizio di ottemperanza, pur avendo ormai quasi un secolo di vita e pur essendo di fondamentale importanza nell’ordinamento, è tuttora alla ricerca di una sua propria identità e di un suo proprio spazio operativo, e costituisce una sorta di oggetto misterioso nel modo della giustizia amministrativa.

Un oggetto misterioso anche perché l’architettura reale di questo giudizio non ha – come dicevo – un punto di riferimento certo nella normazione positiva risalente al regolamento del 1907 ed al testo unico del 1924, che al riguardo contengono previsioni largamente incomplete, ed in cui galleggiano sempre più stancamente relitti storici e disposizioni superate dalla successiva evoluzione dell’ordinamento. Relitti storici come il tratto che il ricorso andrebbe indirizzato al presidente del collegio e non al collegio; ma oggi nessun giudice si sognerebbe di dichiarare inammissibile il ricorso perché indirizzato – erroneamente – al collegio. Disposizioni superate, come quella dell’art. 91 del regolamento, secondo cui il ricorso non andrebbe notificato ai controinteressati.

In verità quest’ultima disposizione non è enunciata espressamente dall’art. 91, ma discende solo da una certa interpretazione tradizionale di questo articolo. Ora non c’è bisogno di essere professori di diritto costituzionale per rendersi conto di come non possa ritenersi ammissibile una interpretazione che ammette la configurabilità di un giudizio clandestino, e cioè istituzionalmente destinato a svolgersi all’insaputa dei controinteressati.

La costruzione reale, quindi, del giudizio di ottemperanza non è opera della normazione positiva; è opera, invece, della funzione cosiddetta pretoria (e cioè dell’interpretazione creatrice) della giurisprudenza amministrativa, che è venuta elaborando un quadro sistematico sempre più raffinato, ma che, proprio per la esigenza di doversi servire di strumenti vecchi per fini nuovi tenendo fermo il telaio normativo originario, non si è ancora stabilizzato ed oggi contiene sia vecchie formule ormai tralaticie sia intuizioni d’avanguardia.

Ora è proprio in questo settore che il contributo del Consiglio di giustizia amministrativa è stato particolarmente significativo; tanto che al congresso di Varenna del 1981, dedicato appunto al giudizio di ottemperanza, è stato autorevolmente riconosciuto che tale contributo costituisce la punta più avanzata della giurisprudenza del settore (3).

Ma prima di cercare di illustrare quale è stato questo contributo, desidero soffermarmi brevemente su quella che è stata l’origine storica del giudizio di ottemperanza; perché solo così ci si può rendere pienamente conto della sua attuale funzione, dei suoi attuali limiti, e delle sue attuali prospettive.

2.– La prima pietra del giudizio di ottemperanza è stata posta dalla riforma del 1865, quando il legislatore dell’epoca, sotto la pressione di confuse ideologie neogiacobine di rigida separazione dei poteri, secondo cui nessun giudice doveva ingerirsi degli affari dell’Amministrazione, decise di abolire gli allora operanti organi del contenzioso amministrativo, corrispondenti grosso modo agli attuali Consiglio di Stato, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, e Tribunali amministrativi regionali. La rivoluzione francese aveva pensato di semplificare i processi escludendo la partecipazione degli avvocati; il neo Stato unitario fu ancora più radicale, e ritenne di semplificare le cose eliminando i giudici, e quindi lasciando – in pratica – che, per una certa fascia di controversie, le parti se la vedessero tra loro. In sostanza, era un’edizione riveduta e corretta del duello come giudizio di Dio; era un’idea alquanto bizzarra, e di cui non sono ancora del tutto chiare le effettive motivazioni. Comunque il legislatore, quali che fossero le sue ragioni, stabilì – come è noto – che per le controversie relative ai classici diritti civili e politici il cittadino dovesse adire il giudice ordinario; e che per gli interessi ad un certo comportamento di una pubblica Amministrazione che non raggiungessero l’intensità del diritto (è allora che comincia a farsi strada il concetto di interesse legittimo) fossero sufficienti i normali ricorsi amministrativi all’Amministrazione stessa. In ordine a tali interessi l’Amministrazione non doveva essere sottoposta a nessun giudice; e, come l’Innominato dal suo castellaccio, non doveva vedere nulla al di sopra di sé, né più in alto.

A tranquillizzare i benpensanti il legislatore stabilì il principio che l’Amministrazione – quanto meno – avrebbe dovuto conformarsi al giudicato del giudice ordinario; più precisamente stabilì che, quando sorgesse dinanzi al giudice ordinario una controversia sulla pretesa lesione di un diritto ad opera di un provvedimento amministrativo, il giudice si sarebbe dovuto limitare a stabilire se l’atto fosse o no conforme alla legge; e che in caso di verdetto negativo del giudice l’atto avrebbe potuto essere annullato – su ricorso degli interessati – esclusivamente dall’Amministrazione la quale avrebbe dovuto appunto conformarsi al giudicato. Però questo dovere di conformarsi, incombente all’Amministrazione, era sfornito di sanzione; e l’interessato non poteva pretenderne l’adempimento dinanzi a nessun giudice. Tutto il sistema quindi era fondato sulla buona volontà dell’Amministrazione; e, in pratica, poteva finire col risultare una dichiarazione di buone intenzioni priva di contenuto concreto.

Il legislatore s’accorse ben presto dell’errore commesso. E con la riforma del 1889, istitutiva – come ho detto – della IV sezione del Consiglio di Stato, creò un apposito ricorso giurisdizionale per ottenere che l’Amministrazione si conformasse al giudicato (sempre del giudice ordinario), e precisò che ciò per l’Amministrazione costituiva l’adempimento di un obbligo giuridico. La norma fu poi trasfusa, praticamente immutata, nell’art. 27, n. 4, del vigente testo unico del Consiglio di Stato del 1924. La procedura del ricorso e del giudizio venne stabilita negli artt. 90 e 91 del regolamento del 1907, anch’essi tuttora vigenti.

Era indubbiamente un grande passo avanti; ma che lasciava ancora irrisolti almeno tre interrogativi essenziali, e precisamente:

a) in primo luogo, per quale giudicato doveva ritenersi esperibile il giudizio di ottemperanza? Solo per quello del giudice ordinario – al quale faceva espresso riferimento l’art. 27, n. 4 – o anche per quello di un qualsiasi giudice, e – in particolare – per quello dello stesso giudice amministrativo?

b) in secondo luogo, quand’è che l’Amministrazione supera quella soglia di “non conformazione” al giudicato che legittima l’interessato ad esperire il giudizio di ottemperanza?

c) in terzo luogo, quali poteri ha il giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza?

3.– Il primo interrogativo – e cioè se si possa esperire il giudizio d’ottemperanza anche per ottenere l’adempimento dell’obbligo di conformarsi ad un giudicato di un giudice diverso da quello ordinario – è ormai risolto da tempo; e quindi mi limiterò a qualche breve accenno.

Sin dal 1928 (4) la giurisprudenza, con alcune sentenze garibaldine, ha esteso – in via interpretativa – il ricorso ex art. 27, n. 4, al giudicato del giudice amministrativo; e quasi 50 anni dopo il legislatore ha espressamente sanzionato tale estensione all’art. 37 della legge del 1971 istitutiva dei tribunali amministrativi regionali. In tempi recenti la giurisprudenza è andata ancora oltre; ed ha ritenuto il giudizio di ottemperanza ammissibile anche per la esecuzione del giudicato nascente da sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale (5), e da sentenze della Corte dei Conti (6). In pratica, oggi il giudizio di ottemperanza deve ritenersi esperibile in relazione a qualsiasi giudicato e addirittura per provvedimenti giudiziali diversi dalle sentenze, quali – ad esempio – i decreti ingiuntivi (7), con esclusione però dei provvedimenti cautelari emessi dal giudice amministrativo in sede di sospensiva (8); e prospettive particolarmente interessanti potrebbero aprirsi per l’esecuzione delle sentenze delle commissioni tributarie e di quelle della Corte di giustizia delle comunità europee.

Ma la continua dilatazione dell’area del giudicato “ottemperabile” ha creato notevoli problemi di ordine sistematico; e qui entriamo nel vivo del problema.

La giurisprudenza, quando nel 1928 estese il giudizio di ottemperanza al giudicato amministrativo, con ogni probabilità non si rese conto di avere operato non già una pura e semplice interpretazione estensiva, quanto una recezione trasformativa di un istituto che, sorto per determinate esigenze pratiche, veniva piegato ad altre esigenze, profondamente diverse: in quanto giudicato civile e giudicato amministrativo sono entità che hanno lo stesso nome e coabitano sotto lo stesso tetto giuridico, ma sono tra loro diversissime.

La questione è molto complessa, e non è facilmente sintetizzabile (9). Schematizzando a grandissime linee può dirsi che la sentenza del giudice ordinario si conclude – di regola – con una decisione di attribuzione o di qualificazione del bene controverso, e quindi con una decisione finale, idonea a soddisfare in modo immediato e diretto l’interesse concreto dell’attore. Sempre di regola, quindi, il giudice ordinario non ha alcun bisogno del braccio secolare del giudice amministrativo in sede di giudizio d’ottemperanza, in quanto non solo dicit ma anche facit ius, emettendo statuizioni di carattere costitutivo, che si autoeseguono. Di eventuale ottemperanza può parlarsi solo per le statuizioni che implicano un facere, e cioè per le statuizioni di condanna. E poiché le statuizioni del giudice ordinario sono contenute – di regola – nel dispositivo, l’esecuzione del giudicato ordinario da parte del giudice dell’ottemperanza copre – di regola – un’area molto esigua delimitata da una parte dalle statuizioni costitutive, che si sono già autoeseguite per conto loro, e dall’altra dalle statuizioni rese incidenter tantum, contenute in motivazione e che non costituiscono giudicato. In quest’area molto esigua rientrano, in pratica, solo i casi di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma di denaro (o – più generalmente – ad un dare), qualora l’interessato non intenda avvalersi in via esclusiva della normale procedura civilistica di espropriazione forzata, ovvero i casi in cui l’Amministrazione abbia assunto come presupposto di un suo provvedimento una certa situazione di diritto (ad esempio: abbia adottato un provvedimento di concessione sul presupposto della demanialità di un fondo), tale situazione venga poi definita in modo diverso dal giudice ordinario (che stabilisca, ad esempio, che il fondo era di proprietà di un privato), e la sentenza venga ignorata dall’Amministrazione. Ma si tratta di casi rari, che statisticamente costituiscono una percentuale minima dei giudizi di ottemperanza.

Invece la sentenza di accoglimento del giudice amministrativo – quanto meno, in sede di giurisdizione generale di legittimità – ha un contenuto costitutivo estremamente povero, in quanto nel suo dispositivo non attribuisce o qualifica un bene, e quindi non soddisfa immediatamente (se non nella misura in cui annulla un provvedimento lesivo) un interesse concreto dell’attore. Il contenuto più ricco e più pregnante della sentenza amministrativa è invece quello ordinatorio: direttamente ordinatorio per quanto riguarda tutte quelle prescrizioni con cui si impone un certo comportamento all’Amministrazione; indirettamente ordinatorio per quanto riguarda tutte quelle enunciazioni che qualificano illegittimo un certo comportamento dell’Amministrazione, e quindi fanno sorgere in quest’ultima il dovere di non ricadere nella stessa illegittimità. E poiché le statuizioni di carattere ordinatorio (in particolare, quelle di carattere indirettamente ordinatorio) sono contenute – di regola – nella motivazione, eseguire la sentenza amministrativa significa – di regola – eseguire la sua motivazione, tutta la sua motivazione, senza che in concreto sia possibile distinguere tra statuizioni in via principale e statuizioni incidenter tantum. Di vere e proprie statuizioni incidenter tantum, estranee al giudicato e quindi non possibile oggetto di giudizio di ottemperanza, può parlarsi solo per quelle eccezionalmente rese in materia di diritti o di stato e capacità delle persone, ai sensi dell’art. 28 del testo unico del Consiglio di Stato, in sede di giurisdizione generale di legittimità.

Di conseguenza, l’esecuzione della sentenza amministrativa è cosa estremamente più complessa dell’esecuzione della sentenza ordinaria. Eseguire la sentenza ordinaria significa eseguire il suo dispositivo, che consiste (mi limito qui alle statuizioni di condanna, che sono quelle che più interessano) in un dare o in un facere predeterminati. Eseguire la sentenza amministrativa significa, invece, eseguire non solo il suo dispositivo ma anche la sua motivazione, che consiste in una serie di prescrizioni e di enunciazioni complesse e spesso elastiche; significa riportare sulla linea di partenza la macchina dell’Amministrazione, perché il procedimento questa volta si concluda “bene”, e cioè secondo le indicazioni del giudice.

E siccome questa corsa al bene, nell’inerzia dell’Amministrazione, è il giudice amministrativo che deve condurla, quest’ultimo – in sede di giudizio di ottemperanza – può essere chiamato non solo ad adempiere uno specifico obbligo dell’Amministrazione predeterminato nel suo contenuto e rimasto insoddisfatto (come accade, di regola, in sede di ottemperanza del giudicato ordinario), ma a sostituirsi all’Amministrazione nel generico dovere di comportarsi bene; e quindi non a compiere un preciso atto vincolato, ma a compiere una attività che trova dinanzi a sè il prisma della discrezionalità e che quindi può concretarsi indifferentemente in una qualsiasi tra molteplici determinazioni parimenti legittime; in altre parole è chiamato a porre in essere un’attività sostanzialmente amministrativa, a rifare – questa volta in modo legittimo – un tratto dell’azione amministrativa secondo i criteri operativi che egli stesso ha enunciato nella sentenza da eseguire.

Su queste basi il Consiglio di giustizia amministrativa, tenendo conto anche di autorevoli suggerimenti della dottrina (10), con sentenza 21 dicembre 1982 n. 82 (11) ha enunciato il principio – e qui incipit iurisprudentia nova – che l’obbligo di adempimento previsto dall’art. 27, n. 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato si articola – in realtà – in due forme logicamente distinte: e cioè in uno specifico obbligo di “esecuzione” in senso stretto, preordinato a realizzare le statuizioni tassative e puntuali della sentenza, e in un generico dovere di “attuazione” (o di “ottemperanza” in senso stretto), preordinato a realizzare quelle statuizioni della sentenza che postulano scelte discrezionali, fermo restando il fine indicato quanto meno in via di massima – dalla sentenza stessa.

Il Consiglio di giustizia amministrativa ha quindi ritenuto che, nel primo caso, all’obbligo di adempiere in capo all’Amministrazione corrisponda un vero e proprio diritto soggettivo in capo al ricorrente vittorioso; con la necessaria conseguenza che il giudizio di ottemperanza vada inquadrato non nella giurisdizione generale di legittimità ma nella giurisdizione esclusiva: e precisamente nella giurisdizione esclusiva di merito puro, e non di legittimità congiunta al merito. Il giudice, infatti, non deve compiere alcuna valutazione in termini di incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere; deve soltanto acclarare l’esistenza dell’inadempimento come fatto, e quindi adottare i necessari provvedimenti sostitutivi per soddisfare l’obbligo rimasto inadempiuto. Pertanto il giudice non pronuncia anche in merito (come afferma, inesattamente, l’art. 27 n. 4 del testo unico), ma solo in merito.

Su quest’ultima affermazione – diritto soggettivo del ricorrente; giurisdizione esclusiva di merito – desidero richiamare la vostra attenzione; perché si tratta di un’affermazione che, a parte il suo interesse teorico, è di grande importanza pratica sotto il triplice profilo della meccanica del processo, dei poteri del giudice, e delle conseguenze che ricadono sull’Amministrazione che non ha ottemperato.

Sotto il profilo della meccanica del processo l’actio iudicati può essere fatta valere non nel termine decadenziale di sessanta giorni, ma nel termine prescrizionale di dieci anni, come per tutti gli altri diritti per i quali l’ordinamento non stabilisca un termine di prescrizione diverso; e senza nessun bisogno, da parte del ricorrente, di precisare il contenuto dell’obbligo di cui si chiede l’ottemperanza, obbligo che va desunto obiettivamente dalla stessa decisione di cui si lamenta l’inesecuzione (12). Invece, contrariamente a quanto ritenuto dalla communis opinio, anche il ricorso per ottemperanza deve essere notificato agli eventuali controinteressati, e non semplicemente comunicato all’Amministrazione; una diversa lettura degli artt. 90 e 91 del regolamento sarebbe palesemente contraria alla Costituzione.

Sotto il profilo dei poteri del giudice il giudizio di ottemperanza comporta la possibilità di condannare l’Amministrazione al pagamento delle somme di cui risulti debitrice (art. 26 della legge sui Tar) e, soprattutto, comporta la possibilità di sostituirsi ad essa, o in via diretta mediante un apposito commissario ad acta . A questo proposito sarebbe da osservare che in realtà non c’è nessun motivo perché il potere sostitutivo debba essere limitato alla giurisdizione di merito (13); ma in questa sede non è possibile approfondire questo aspetto. Deve ritenersi, inoltre, che il giudice in sede di giudizio d’ottemperanza possa tranquillamente disapplicare gli atti con i quali l’Amministrazione abbia violato il diritto soggettivo del ricorrente ad ottenere l’esecuzione del giudicato, in quanto atti adottati in carenza di potere (14).

Sotto il profilo delle conseguenze per l’Amministrazione inottemperante, infine, una volta riconosciuto che il giudicato contiene già in partenza o acquista a seguito della integrazione operata a seguito del giudizio di ottemperanza un contenuto ordinatorio preciso e tassativo – la dottrina parla efficacemente a questo proposito di “giudicato a formazione progressiva” (15) – al ricorrente risultato vittorioso, in quanto titolare di un diritto soggettivo, deve poi riconoscersi titolo al risarcimento del danno prodotto dalla mancata esecuzione, ai sensi dell’art. 26 del testo unico 10 gennaio 1957 n. 3, recante lo statuto dei dipendenti civili dello Stato (16).

La risarcibilità del danno a sua volta determina:

a) la responsabilità amministrativa del pubblico dipendente che, per inosservanza dolosa o colposa dei suoi obblighi di servizio, abbia cagionato alla propria Amministrazione un danno economico (consistente non solo del pagamento delle spese processuali, ma anche nelle somme che la Amministrazione possa essere tenuta a corrispondere al ricorrente vittorioso a titolo di risarcimento). A tal fine il giudice amministrativo dovrebbe trasmettere d’ufficio alla Procura della Corte dei Conti tutte le sentenze di accoglimento rese in sede di giudizio di ottemperanza, qualora non possa escludersi che la mancata esecuzione sia stata determinata da dolo o colpa grave del dipendente; ciò, ovviamente, senza precludere eventuali autonome denunce da parte degli interessati;

b) la responsabilità amministrativa speciale del pubblico dipendente relativa alla spesa conseguente all’invio di commissari ad acta, soggetta al maggior rigore proprio della responsabilità contabile (17);

c) la responsabilità civile, che – ai sensi dell’art. 28 della Costituzione – incombe congiuntamente sull’Amministrazione e sul pubblico dipendente (per quest’ultimo limitatamente ai casi di dolo o colpa grave) nei confronti del ricorrente vittorioso che, a seguito dell’inadempimento, abbia subito un concreto danno economico.

Si tratta di una serie di conseguenze pratiche che, se verranno recepite dalla coscienza giuridica, potranno costituire un’efficace remora al fenomeno dell’inottemperanza che, pur se fortunatamente molto limitato, ha disastrose conseguenze sulla credibilità della giustizia amministrativa e – in ultima analisi – sulla credibilità delle istituzioni democratiche.

4.– Il Consiglio di giustizia amministrativa ha poi dedicato particolare attenzione al secondo interrogativo: e cioè quand’è che l’Amministrazione supera quella soglia di “non conformazione” al giudicato che legittima l’interessato ad esperire il giudizio di ottemperanza.

E’ un problema, questo, che ha rilevanti conseguenze pratiche; in primo luogo, perché il giudizio di ottemperanza, per evidenti considerazioni di moralità giudiziaria, ha un iter più rapido del normale giudizio di legittimità; in secondo luogo – ed è il tratto più importante – perché in sede di giudizio di ottemperanza il giudice ha poteri più ampi di quelli che ha nel normale giudizio di legittimità, in particolari poteri sostitutivi che gli consentono l’effettivo soddisfacimento dell’interesse sostanziale del ricorrente.

Ora stabilire quando si ha inottemperanza ad un giudicato può non essere affatto una questione semplice da risolvere. E’ chiaro che si ha inottemperanza nel caso in cui l’Amministrazione rifiuta espressamente di eseguire il giudicato; o nel caso in cui l’Amministrazione non fa assolutamente nulla, e adotta una tattica – o, comunque, un comportamento – di cristallina inerzia. Ma si tratta di eventualità rarissime. Qualunque Amministrazione appena un pò smaliziata quando si trova a dovere fare i conti con un giudicato “scomodo”, segue di solito una via più subdola: si limita ad avviare le procedure necessarie per l’ottemperanza, ma con l’arrière pensee di insabbiarle; oppure moltiplica senza motivo gli atti istruttori o interlocutori; oppure ancora – e questo è l’aspetto più delicato della vicenda – adotta provvedimenti farisaici, che formalmente vengono adottati al fine di ottemperare al giudicato, ma che in realtà lo falsano o lo snaturano, lasciando così al ricorrente vittorioso il classico pugno di mosche. E il perché è comprensibile: in un sistema come il nostro caratterizzato dalla relativa lunghezza del processo amministrativo – anche se il processo dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa costituisce, sotto questo profilo, una felice eccezione – un soggetto tendenzialmente esterno e irreponsabile uti singulis come una Pubblica Amministrazione ha tutto da guadagnare se adotta la tattica del rinvio nei confronti di un soggetto privato che eterno non è e che paga in proprio, e che quindi può vincere troppo tardi, od anche stancarsi e rinunziare a combattere prima della conclusione della sua vicenda processuale.

A questo proposito desidero ricordare che il mio particolare interesse per il giudizio d’ottemperanza è sorto nel 1977 – ero allora alla VI Sezione del Consiglio di Stato – mi capitò il caso di un ingegnere delle F.S. che, per avere denunciato nel 1955 alcuni superiori per alcune cose poco pulite da lui rilevate negli appalti ferroviari (cose riconosciute vere dal giudice penale), era stato sottoposto ad una vera e propria raffica di provvedimenti sanzionatori, con conseguente crollo delle sue note di qualifica e blocco di una carriera sino allora brillantissima (18).

Ebbene questo sventurato funzionario, pur avendo fatto credo 18 ricorsi – posso sbagliare per difetto – e pur avendo avuto annullati dal giudice amministrativo, sin dal 1961, i provvedimenti illegittimi, andò in pensione nel 1980 senza essere riuscito a farsi debitamente ricostruire la carriera ingiustamente danneggiata; e questo perché da una parte l’Azienda adottava dopo ogni annullamento nuovi provvedimenti che, pur dichiarando di volere ottemperare al giudicato, lasciavano il ricorrente sostanzialmente insoddisfatto; e dall’altra parte la giurisprudenza di allora riteneva che solo per i provvedimenti adottati in “macroscopica elusione” del giudicato (quali non erano i sagaci provvedimenti dell’Azienda) fosse consentito esperire il giudizio di ottemperanza, l’unico che avrebbe consentito al giudice di sostituirsi all’Amministrazione inottemperante e far cos” conseguire al ricorrente manu militari l’utilità a lui dovuta.

Sicché l’ingegnere ottenne annullamenti su annullamenti; ma non riuscì ad ottenere l’atto positivo che gli era dovuto; e, come ho detto, andò in pensione insoddisfatto. E’ un caso che ha costituito un emblematico fiore del male della vita amministrativa.

Non può escludersi anche un caso ulteriore; e cioè che l’amministrazione in buona fede adotti provvedimenti erronei, che cioè non costituiscono effettiva esecuzione del giudicato.

Ora tutti questi provvedimenti che, in buona o mala fede, falsano o violano o sono comunque in obiettivo contrasto con il giudicato, sono impugnabili col giudizio d’ottemperanza o no? La differenza pratica è notevolissima: se si ritiene che lo siano, il giudice può sostituirsi all’Amministrazione, e soddisfare – diretamente o mediante un commissario ad acta – la pretesa del ricorrente vittorioso; se invece si ritiene che non lo siano, il giudice deve limitarsi ad annullare il provvedimento lesivo, e la questione torna all’Amministrazione, che può però adottare un nuovo provvedimento in violazione del giudicato, provvedimento che può essere impugnato solo negli stessi limiti di prima e con gli stessi effetti, e così via.

Ma quale è, dunque, la situazione che costituisce il necessario presupposto per esperire il giudizio di ottemperanza?

Nella giurisprudenza s’è registrato in proposito un vero e proprio crescendo.

Si è partiti da una concezione particolarmente restrittiva, limitando cioè il giudizio d’ottemperanza solo al caso dell’assoluta inerzia dell’Amministrazione. Si diceva: ogni qualvolta viene adottato un provvedimento positivo, questo può essere impugnato solo in sede di giudizio di legittimità, qualunque sia il vizio da cui è affetto.

Bisogna arrivare agli anni settanta (19) perché il giudizio d’ottemperanza venga ammesso anche quando l’Amministrazione abbia provveduto, ma in modo “macroscopicamente elusivo” del giudicato; viene però ancora escluso l’ammissibilità del giudizio in caso di violazione o falsa applicazione del giudicato (considerato un normale caso di illegittimità per violazione della lex specialis costituita dal giudicato).

Ma un orientamento del genere non poteva ritenersi convincente. Infatti, una volta stabilito dal legislatore che l’amministrazione ha l’obbligo di conformarsi al giudicato, è evidente che compito del giudice dell’ottemperanza non è di accertare se l’amministrazione abbia emanato o no un (qualsiasi) provvedimento, ma semplicemente di accertare se abbia ottemperato o no. E l’incongruenza dell’orientamento tradizionale era dimostrata da ciò: che se, in ipotesi, l’amministrazione avesse potuto legittimamente continuare, dopo ogni annullamento, ad adottare ulteriori provvedimenti in violazione del giudicato, per il ricorrente vittorioso si sarebbe aperto un processo all’infinito, un classico circolo vizioso in cui avrebbe finito col trovarsi (dopo ogni, del tutto inutile, annullamento) sempre allo stesso punto, senza mai poter utilmente esperire il giudizio d’ottemperanza (l’unico che gli avrebbe consentito, in concreto, di superare l’ipotizzata resistenza ad oltranza dell’amministrazione) e quindi senza mai riuscire a soddisfare la pretesa riconosciuta fondata dal giudice: senza mai riuscire ad ottenere giustizia.

Per superare queste incongruenze il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana sin dal 1981 ha stabilito il principio innovatore che il giudizio di ottemperanza deve ritenersi esperibile ogni qualvolta si faccia valere il vizio di violazione di giudicato, osservando – tra l’altro – che secondo i principi generali l’adempimento parziale o ritardato o inesatto o formalmente denegato è sempre inadempimento; sicché non v’è alcun motivo per cui l’adempimento inesatto o formalmente denegato dell’obbligo di conformarsi non debba essere considerato inadempimento in senso tecnico (con conseguente ammissibilità del giudizio di ottemperanza), così come – del resto – nel processo civile la tutela esecutiva è di massima esperibile anche se al giudicato si presti esecuzione in modo parziale o ritardato o inesatto (20).

Questa svolta giurisprudenziale va particolarmente sottolineata, in quanto ha determinato una notevole razionalizzazione del sistema nel pubblico e nel privato interesse, sia perché ha dato una concreta effettività alla tutela giurisdizionale in sede di giudizio d’ottemperanza, sia perché – in pratica – la precedente distinzione tra provvedimento macroscopicamente elusivo e provvedimento violativo era estremamente opinabile; sicché il ricorrente era spesso costretto, per tuziorismo, a fare due ricorsi: uno di ottemperanza (che gli offriva una maggiore rapidità di conclusione e la possibilità di ottenere l’esercizio di poteri sostitutivi) ed uno in via normale, nell’eventualità che il primo venisse dichiarato inammissibile.

A questo allargamento dell’area del giudicato ottemperabile ha corrisposto – sul piano processuale – una smitizzazione del giudizio di ottemperanza come procedimento speciale. Infatti il Consiglio di giustizia ha rilevato che le particolarità del rito, tolte quelle costituite – come ho già detto – da relitti storici o da aspetti del tutto marginali, si riducono alla necessità di una preventiva messa in mora dell’Amministrazione inottemperante, messa in mora che – oltre tutto, in conformità ai noti principi giurisprudenziali in tema di formazione del silenzio rifiuto – non costituisce un momento indefettibile, come atto a sé stante, della vicenda processuale (21).

Per tali ragioni il Consiglio ha ammesso la conversione del ricorso normale in ricorso per ottemperanza, così come l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato aveva ammesso, simmetricamente, la conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso normale (22).

Punto d’arrivo di questa giurisprudenza è – in prospettiva – che non è esatto porre un problema di alternatività tra giudizio d’ottemperanza e giudizio normale: il problema che invece va posto è di separazione di due distinte aree di pretese e di correlativi poteri del giudice. Il giudice cioè, a prescindere dalle locuzioni usate dall’interessato, deve qualificare la pretesa del ricorrente; se la ritiene, in tutto od in parte, estranea all’esecuzione di un giudicato fa uso dei poteri cassatori e ordinatori che gli spettano in sede di giurisdizione generale di legittimità; se la ritiene invece, in tutto od in parte, diretta alla esecuzione di un giudicato fa anche uso dei poteri sostitutivi che gli spettano in sede di giurisdizione esclusiva di merito. In caso di pretesa articolata ritengo che nulla vieti al giudice di esercitare nella stessa sentenza entrambi i complessi di poteri, ovviamente ciascuno per la relativa area.

5.– A questo punto nell’oggetto misterioso del giudizio di ottemperanza è necessario parlare di un personaggio fondamentale e ancora più misterioso: il commissario ad acta.

Il commissario ad acta nominato dal giudice d’ottemperanza è una figura creata dalla giurisprudenza praeter legem per esigenze pratiche; ed è del tutto sconosciuto dal legislatore, e – sinora – dalla più significativa dottrina.

Perché è stato creato è abbastanza semplice. E’ un noto dato sociologico che la pubblica amministrazione quando tende ad autocostruirsi come “potere” e non come “servizio” – tale tratto è tipico della società contemporanea, e in una certa misura è sempre esistito – tende anche ad autocostruirsi come sistema autarchico ed autonomo, impermeabile alle “ingerenze” (23) degli altri poteri dello Stato, ed in particolare a quelle della magistratura. Con tale sistema tendenzialmente chiuso possono venire a collidere sentenze amministrative “scomode”; e cioè sentenze che non si limitino ad annullare un provvedimento illegittimo (evenienza di cui l’Amministrazione non può che limitarsi a prendere atto) ma indichino – o addirittura prescrivano – di tenere un comportamento che non risponda a quello che lo staff ritenga essere il reale interesse dell’Amministrazione. In tal caso quest’ultima, non potendo ribellarsi esplicitamente, tende ad opporre alle sentenze “scomode” un muro di gomma di ostruzionismo, adottando misure dilatorie, o provvedimenti elusivi, o addirittura un comportamento di assoluta inerzia; e questo non necessariamente per motivi dolosi (come potrebbe accadere nel caso di sentenze che contrastino con gli interessi corporativi o addirittura personali dei componenti dello staff) ma anche per motivi che, al di fuori – possono sembrare abbastanza banali, quali la modifica d’un modulo, o d’una circolare, o della struttura d’un ufficio: fatti questi che, infrangendo il principio sacrale del “precedente”, possono creare vere e proprie crisi esistenziali nell’ambito di istituzioni rigidamente anelastiche quali quelle del nostro ordinamento.

In tale contesto il giudice amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza di una sentenza “scomoda”, deve innanzi tutto preoccuparsi di curare che questa non resti lettera morta; e, attesa sia la normale inefficacia dei mezzi di coazione indiretta (denuncia per omissione di atti d’ufficio; condanna degli amministratori – in proprio – alle spese di giudizio; denuncia alla procura della Corte dei conti) sia la normale impossibilità di adottare senz’altro il provvedimento satisfattorio (per mancanza di tutti gli elementi necessari), può essere costretto a nominare un apposito commissario perché provveda in luogo dell’Amministrazione.

Il problema che si pone è, quindi, duplice: da un lato costruire una figura che consenta alla sentenza amministrativa di conseguire il massimo grado possibile di effettività; dall’altro costruire una figura che abbia la maggiore coerenza possibile con l’ordinamento, al fine di evitare un possibile intervento repressivo della Corte di cassazione per difetto assoluto di giurisdizione (perché si tratta – si ripete – di figura che non ha la benché minima base normativa), anche se la legittimità della sua presenza nell’ordinamento è stata riconosciuta sia dalla Corte Costituzionale sia dalla stessa Corte di Cassazione.

I principali interrogativi originati da questa figura – che, ripeto, è pressoché inesplorata – sono essenzialmente due: chi è, e cosa fa.

All’interrogativo “chi è il commissario ad acta?”, dottrina e giurisprudenza hanno dato tre risposte: il commissario è un organo straordinario dell’Amministrazione (24); il commissario è un organo del giudice (25); il commissario è un organo “dimidiato” (26), da una parte ausiliare del giudice, dall’altra organo straordinario dell’Amministrazione.

Ora, per cercare di chiarire il senso di tutti questi orientamenti (spesso solo apparentemente) contrapposti, è necessario intendersi sul concetto di “organo”.

C’è innanzi tutto un’accezione corrente, essenzialmente economico-sociologica, che tende a qualificare “organo” qualsiasi segmentazione di una realtà complessa: cos” si parla, ad esempio, di “organi d’informazione”. Ma si tratta, con evidenza, di un’accezione che non è tecnico-giuridica, e che non ha alcun rilievo in questa sede.

C’è poi una seconda accezione, essenzialmente politico-costituzionale, secondo cui – ad esempio – il popolo (o, più esattamente, il corpo elettorale) è organo della nazione, e il giudice è in un certo senso organo del popolo, dal momento che le sentenze vengono emesse in suo nome. Ma si tratta anche in questo caso di un particolare profilo che non interessa il tema in esame.

C’è infine una terza accezione tecnico-giuridica, secondo cui l’organo – più esattamente, il rapporto organico – è un particolare meccanismo predisposto dall’ordinamento in base al quale una figura soggettiva imputa ad una seconda (di regola, una persona giuridica) in tutto od in parte il suo comportamento; imputazione in base alla quale l’attività della prima è considerata o senz’altro attività della seconda (imputazione giuridico-formale) ovvero attività di diretto interesse della seconda (imputazione di risultati) (27).

Ma questa imputazione non è ancora sufficiente a delineare il concetto di organo. Occorre a tal fine un tratto ulteriore, solitamente ignorato, secondo cui l’organo deve potere imputare all’ente madre non solo le fattispecie e/o i risultati ma anche, e soprattutto, le relative responsabilità operative.

Ricorda GIANNINI che la nozione di “organo” fu introdotta nella scienza giuridica, in luogo di quella di “rappresentante legale”, in precedenza impiegata, proprio perché altrimenti la persona che entrava in rapporti giuridici con l’ente avrebbe potuto trovarsi in condizioni di minore tutelabilità delle proprie situazioni soggettive nel caso dell’errore, o della negligenza grave o dell'”eccesso di mandato”, evenienze per le quali poteva accadere che l’ente non rispondesse (28). Il comportamento dell’organo fa quindi scattare in toto (salvo il caso che sia qualificato dall’illiceità penale, che -come è noto- spezza il cennato nesso di imputabilità) la responsabilità dell’ente. Ma perché ciò avvenga occorre che l’ente abbia sull’organo un potere concreto di direzione e di controllo; e pertanto occorre che esista almeno un altro organo (ministro, presidente, consiglio di amministrazione, assemblea, collegio dei sindaci, ecc.) in grado di agire sul primo, per evitare che traligni, e non operi nell’interesse dell’istituzione considerata. Il che è perfettamente logico, dal momento che è principio generalissimo che nessun soggetto può essere tenuto ad assumersi la responsabilità di azioni che non siano riferibili ad una sua determinazione cosciente e volontaria, sia diretta (scelta esplicita) sia indiretta (per accettazione, tolleranza, e simili).

E’ solo per questo potere di direzione e/o di controllo che l’organo è realmente tale non solo sotto un profilo oggettivo (come strumento di imputazione di fattispecie o di risultati) ma anche sotto un profilo soggettivo (come strumento per formalizzare all’esterno la reale volontà dell’ente) (29); ed è solo per questo che le azioni dell’organo imputante sono azioni della figura soggettiva imputata; e da questa immediata imputabilità discende che l’organo altro non è che una parte del disegno organizzativo dell’istituzione, e quindi ha le competenze e i poteri propri di quest’ultima.

Venendo ora al commissario ad acta , è agevole rilevare che esso non può essere considerato organo (straordinario) dell’Amministrazione: ciò per varie considerazioni.

a) Il commissario ad acta non è sottoposto ad alcun potere di controllo o di direzione da parte dell’ente sostituito, che non può neppure intervenire in via di autotutela avverso i provvedimenti commissariali; e pertanto all’ente non può incombere alcuna conseguenza per un’eventuale azione scorretta o scriteriata del commissario.

C’è quindi il tratto dell’imputazione della fattispecie; ma non c’è il tratto dell’imputazione di responsabilità.

b) La nomina del commissario determina l’esautoramento dell’Amministrazione, con conseguente carenza assoluta di potestà di quest’ultima a provvedere all’esecuzione del giudicato (30). Ora sarebbe contraddittorio affermare da una parte tale carenza di potestà e, dall’altra, che il commissario è organo dell’Amministrazione sostituita.

c) Gli atti commissariali non sono omogenei agli (omessi) atti dell’Amministrazione. I primi, infatti, trovano – di regola – di fronte a sé diritti (31), anche se i corrispondenti atti omessi avrebbero trovato interessi legittimi; o pertanto sono soggetti al particolare regime degli atti che operano in materia di diritti.

d) Ritenere che l’attività del commissario ad acta sia puramente e semplicemente attività dell’Amministrazione significherebbe porre una proposizione costituzionalmente illegittima, per violazione del diritto dell’Amministrazione alla propria tutela giurisdizionale. Questa, infatti, non potendo impugnare un atto soggettivamente proprio, resterebbe del tutto indifesa di fronte ad eventuali provvedimenti commissariali che, facendo erronea od arbitraria applicazione dei principi e dei criteri direttivi enunciati nella sentenza da eseguire, incidessero sulla sfera dei pubblici interessi affidati alla cura dell’Amministrazione, e che questa è istituzionalmente tenuta a tutelare.

E’ invece ammesso che in caso di violazione o di elusione di giudicato l’Amministrazione possa agire (uso volutamente un termine generico, perché in questi casi il giudizio non ha carattere impugnatorio) avverso i provvedimenti commissariali, cos” come il commissario possa agire avverso i provvedimenti dell’Amministrazione (32); il che è prova della loro reciproca indipendenza soggettiva, non riducibile all’angusto schema del rapporto organico.

e) Sembra difficilmente superabile la considerazione che “opinare che il commissario giudiziale ad actus sia puramente e semplicemente un organo – sia pure straordinario – dell’Amministrazione significa porre una proposizione che non può essere considerata appagante, dal momento che nessun artificio dialettico e nessuna fictio iuris può superare la considerazione che questi è nominato proprio per adottare provvedimenti che l’Amministrazione non vuole adottare, o comunque di fatto non adotta, e che quindi la volontà procedimentale e provvedimentale da lui espressa solo con una metafora superficiale e sostanzialmente erronea può qualificarsi volontà politico-amministrativa dell’Amministrazione sostituita (dato che quest’ultima, se il commissario non fosse stato nominato, con ogni probabilità avrebbe continuato nel suo comportamento inerte). In altre parole, il commissario ad acta è organo dell’amministrazione solo in senso oggettivo; è organo dimidiato (33).

f) Infine, deve ritenersi che il commissario, essendo sottratto a tutti quei controlli e quei bilanciamenti di poteri, interni all’istituzione considerata, che fanno s” che l’attività amministrativa sia indirizzata a risultati coerenti e coordinati, debba agire non in funzione dello specifico pubblico interesse di cui è attributaria detta istituzione, ma in funzione del generalissimo pubblico interesse della giustizia nell’amministrazione, sancito dall’art. 97 della Costituzione.

Non sembra neppure che il commissario possa essere considerato “organo del giudice”, secondo un orientamento che risale ad un passo della sentenza n. 75/1977 della Corte Costituzionale (34), nel quale si dice però tutt’altra cosa: e cioè che la nomina (non l’attività) del commissario costituisce esercizio di attività giurisdizionale: il che non è mai stato posto in dubbio. Non sembra che possa essere considerato organo del giudice non solo per la considerazione, che resta sempre valida, della “impossibilità, sul piano sistematico, di configurare praeter legem una sorta di trasferimento di poteri giurisdizionali dal giudice al commissario” (35), con delicati riflessi anche di ordine costituzionale; ma anche per l’assorbente considerazione che il commissario – in realtà – non imputa al giudice un bel niente, in quanto assume in proprio, e sotto la sua personale ed esclusiva responsabilità, tutte le determinazioni del caso.

6.– Resta la ipotesi dell'”organo dimidiato”.

La locuzione è quella che è; probabilmente non è né del tutto esaustiva né del tutto soddisfacente; e mi rendo conto che possa destare il sospetto di chi forse paventa soluzioni frutto di equilibrismi puramente verbali, e che costituiscano una sorta di compromesso “politico”, di “convergenza parallela” tra gli opposti estremismi organo del giudice – organo dell’amministrazione. E’ una locuzione alla quale non mi sento legato in modo particolare; e che, per quanto mi riguarda, ben può essere sostituita da un’altra migliore.

Ma la sostanza della realtà giuridica alla quale si allude non mi sembra contestabile.

Ricapitolando per un attimo le più convincenti conclusioni della dottrina e della giurisprudenza si ha che il commissario ad acta:

a) è nominato dal giudice con l’incarico di eseguire o di attuare un giudicato (36), e con conseguente carenza di potestà dei normali organi amministrativi per tutta la durata dell’incarico stesso;

b) non svolge attività giurisdizionale, né pone in essere alcuna forma di diretta imputazione al giudice della sua attività e/o dei risultati da essa conseguiti;

c) non è sottoposto – a ben vedere – ad alcuno specifico potere di direzione e di controllo da parte del giudice. Ciò, in primo luogo, in quanto l’intervento del giudice dell’ottemperanza è meramente eventuale e non necessario; in secondo luogo perché in ogni caso il termine “controllo” sarebbe qui usato in senso del tutto atecnico, dal momento che i concetti di “controllo” e di “giurisdizione” sono tra loro incompatibili. Qualsiasi sentenza è una statuizione in ordine alla fondatezza di una pretesa; ma non è un controllo. E la valutazione dell’inottemperanza non è ontologicamente diversa da qualsiasi altra valutazione rimessa al giudice amministrativo;

d) se si mantiene nei limiti del suo mandato emette atti amministrativi del tutto peculiari, sia perché non modificabili dall’amministrazione, sia perché impugnabili solo dinanzi al giudice dell’ottemperanza; se invece esorbita dal suo mandato emette atti non semplicemente viziati da incompetenza ma radicalmente nulli;

e) pur non svolgendo attività giurisdizionale, svolge però attività neutrale (37), nell’interesse obiettivo della giustizia nell’amministrazione. Di conseguenza non è tenuto a dare valore prioritario a quegli specifici interessi pubblici che sono altrimenti canone di comportamento dell’Amministrazione sostituita;

f) adotta atti che involgono – o involgono anche – diritti soggettivi di chi è parte del giudicato de quo e che sono in tal caso impugnabili (anche da parte dell’Amministrazione sostituita) nel termine di prescrizione e non in quello di decadenza; sicché adotta atti che vanno collocati nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (38);

g) è legittimato – come sopra rilevato – ad attivare il giudice dell’ottemperanza, nel caso di provvedimento dell’Amministrazione elusivi o violativi del giudicato.

Ora se si esamina questo quadro con occhi sgombri da pregiudizi si ha che l’antitesi tradizionale organo dell’Amministrazione – organo del giudice induce un condizionamento ideologico falso e falsante; perché, in realtà, il commissario ad acta non è organo di nessuno, e non c’è nessuna esigenza logica o sistematica per la quale debba essere necessariamente organo di qualcuno. Tutt’al più potrebbe dirsi, sia pure con una metafora imprecisa e descrittiva, che il commissario è organo della sentenza ,dalla quale trae la sua investitura ed i limiti del suo ufficio; ma non già che sia organo del giudice, che ormai con la sottoscrizione della sentenza functus est munere suo. Si giunge così alla conclusione già formulata dalla giurisprudenza, secondo cui “il commissario ad actus si presenta come centro di competenze esterno all’Amministrazione che esprime una volontà che soggettivamente non promana dall’Amministrazione, anche se è ad essa imputabile (sia pure con i limiti sopra indicati)”; ed in questo senso è un “organo dimidiato”. Il cerchio si chiude (39).

7.– Come ho già detto, la prevalente giurisprudenza riconosce che gli atti commissariali di mera esecuzione del giudicato hanno natura amministrativa, sono impugnabili nel termine di prescrizione (e non di decadenza), involgono – o involgono anche – diritti soggettivi degli amministrati, vanno collocati nell’area della giurisdizione esclusiva.

La conclusione più immediata, quindi, è quella di qualificarli “atti paritetici”, che hanno appunto tutte queste caratteristiche.

Anche in questo caso sorge una difficoltà formale, di ordine definitorio. “Atti paritetici” sono – per giurisprudenza e dottrina ormai consolidata (40) – quelli attinenti ad obbligazioni relative al rapporto patrimoniale di servizio, o – più generalmente (41) – che non esprimono il momento autoritativo della potestà di autorganizzazione; mentre quelli del commissario ad acta possono anche essere provvedimenti (ricostruzione di carriera; rilascio di una concessione; rifacimento della graduatoria di un concorso; ecc.) ai quali, se adottati dai normali organi dell’Amministrazione, verrebbe pacificamente riconosciuta natura autoritativa. E allora?

Io riterrei, pur con tutti i dubbi che pone la novità della questione, che anche in questo caso il problema sia di messa a punto della nomenclatura giuridica.

Occorre partire dalla considerazione che il tratto qualificante dell’atto cosiddetto “paritetico” non è quello di intervenire fra parti in posizione di parità, ma quello di disporre in materia di diritti soggettivi, cos” come il tratto qualificante dell’atto autoritativo è quello di disporre in materia di interessi legittimi.

Ora una volta stabilito che dal giudicato sorgono per l’attore vittorioso diritti soggettivi che il giudice dell’ottemperanza è tenuto a soddisfare, direttamente o mediante il commissario ad acta , ne deriva che i provvedimenti di quest’ultimo volti all’esecuzione (in senso stretto (42) del giudicato attengono a diritti soggettivi e vanno quindi qualificati atti “paritetici”. E a ben vedere non c’è poi alcuna incongruità, neppure di nomenclatura, nel qualificare paritetici atti commissariali che se adottati da organi normali sarebbero senz’altro autoritativi.

E’ noto infatti che una stessa identica statuizione amministrativa può costituire – tra l’altro – non solo il frutto di una scelta discrezionale ma anche l’adempimento puntuale di un obbligo; con notevolissime differenze per quanto riguarda sia la situazione soggettiva dell’Amministrazione (potestà di diritto pubblico, nel primo caso; obbligo di diritto privato, nel secondo) sia il regime dell’eventuale impugnazione (termine di decadenza, nel primo caso; termine di prescrizione, nel secondo caso) sia la forza costitutiva dell’atto (soggetto alle normali eventualità di abrogazione ad opera dell’Amministrazione, nel primo caso; soggetto a possibilità di modifica solo ad opera del commissario o del giudice dell’ottemperanza, con carenza assoluta di potestà da parte dell’Amministrazione, nel secondo caso). Ora il giudicato ha appunto questa virtù: quella di trasformare un rapporto autoritativo in un rapporto paritetico.

Il che è pienamente comprensibile qualora si consideri che esso sottrae all’Amministrazione qualsiasi discrezionalità non solo in ordine all’obbligo di provvedere, ma anche in ordine alla stessa possibilità di perseguire un interesse diverso da quello dell’attore vittorioso, anche se tale interesse privato sia confliggente con quello pubblico dell’istituzione considerata; e quindi fa venir meno la stessa potestà amministrativa, che si giustifica appunto come funzione discrezionale finalizzata al perseguimento di quel pubblico interesse che costituisce corretto – e normale – canone di comportamento dell’Amministrazione.

Resta, invero, il problema di qualificare – in senso paritetico o autoritativo – quegli atti che costituiscano non esecuzione (in senso stretto) ma ottemperanza (in senso stretto) del giudicato (nt.42); e cioè gli atti volti a riempire quelli che sono stati efficacemente definiti gli “spazi liberi” che residuano dopo il giudicato.

L’unico precedente giurisprudenziale in materia è costituito – a quanto mi risulta – dalla più volte citata sentenza n. 92/1982 del Consiglio di giustizia amministrativa, che ha ritenuto che il cennato dovere di ottemperanza (in senso stretto), essendo “preordinato a realizzare quelle statuizioni della sentenza che postulano – fermo restando il fine indicato, quanto meno genericamente, dal giudice – scelte discrezionali da parte dell’amministrazione….si attua mediante l’adozione di atti autoritativi; e ad esso corrisponde una situazione soggettiva di interesse legittimo”.

Personalmente, tenuto anche conto della sempre più diffusa consapevolezza – emersa in quest’ultimo quinquennio – che la stessa credibilità della giustizia amministrativa esige che sia attribuita una maggiore incisività al giudizio di ottemperanza, riterrei che il riferito orientamento giurisprudenziale possa essere superato da un altro più radicale, secondo cui il commissario ad acta, pur se debba riempire “spazi vuoti”, non esercita mai poteri “discrezionali” stricto sensu.

Anche qui bisogna intendersi.

Il termine “discrezionalità” è – come è noto – notevolmente inflazionato, ed è usato correntemente con riferimento a tutte le determinazioni non vincolate adottate da una figura soggettiva a rilievo pubblico; adottate, cioè, nell’esercizio di una potestà. In questo senso si parla – ad esempio – di provvedimenti discrezionali del giudice, o di scelte discrezionali del legislatore.

Ma tale accezione corrente non coincide con quella tecnica di “discrezionalità amministrativa”. Questa ultima copre un’area molto più ristretta; e sta ad indicare la situazione i cui ad un soggetto della pubblica amministrazione è attribuita la potestà di realizzare l’interesse pubblico che per essa costituisce canone di comportamento (interesse primario) previa ponderazione di tutti gli altri interessi pubblici e privati (interessi secondari) compresenti nella fattispecie, ed in conformità delle risultanze della ponderazione stessa. Ora attesa la centralità di tale momento di ponderazione, il peso degli interessi secondari può risultare tale da indurre l’amministrazione a non realizzare l’interesse primario; cos”, ad esempio, la motorizzazione civile può decidere di non istituire una certa autolinea (interesse primario) qualora risulti che essa provocherebbe gravi turbative (interesse secondario pubblico) o gravi sottrazioni di traffico (interesse secondario privato) alla rete di autotrasporti già esistente.

Ma il commissario ad acta non ha una tale latitudine di potestà. Egli deve in ogni caso realizzare l’interesse pubblico primario (esecuzione del giudicato) affidatogli dal giudice, e non può mai tenere conto di eventuali interessi secondari di segno opposto. Di conseguenza gli “spazi vuoti” che incontra nel suo cammino deve colmarli con una scelta che non costituisce il frutto della ponderazione di tutti gli interessi sostanziali (primari e secondari) sottoposti al suo esame, bens” il frutto della determinazione delle sole modalità strumentali necessarie per realizzare, nel modo migliore possibile, l’interesse primario dell’esecuzione del giudicato.

Si pensi, ad esempio, al caso – talvolta ipotizzato – che il commissario scelga di pagare un debito dell’Amministrazione con certi fondi invece che con certi altri. Ora tale scelta non è espressione di discrezionalità amministrativa, in quanto quest’ultima postula la possibilità di determinarsi autonomamente (sia pure in conformità della cennata valutazione comparativa) non solo sul quomodo ma anche, e soprattutto, sull’an e sul quando, sulla base dell’apprezzamento del valore di tutti gli interessi insistenti sulla situazione in ordine alla quale occorre provvedere. Attesto questo suo carattere strumentale e subordinato, rispetto all’interesse primario, l’eventuale scelta operata dal commissario può essere – tutt’al più – considerata frutto di discrezionalità tecnica; ma è noto che quest’ultima, malgrado l’apparente simiglianza terminologica, è irriducibile alla prima.

Ciò stante, se si accetta la premessa che il commissario non svolge in nessun caso potestà discrezionali, deve pervenirsi alla conclusione che egli operi pur sempre in materia di diritti del ricorrente vittorioso (è noto che il carattere generico di un’obbligazione non esclude che nel creditore sussista una posizione di diritto soggettivo) e che pertanto i suoi provvedimenti abbiano sempre natura paritetica. In altre parole, la cosiddetta “discrezionalità” del commissario non è dissimile dalla cosiddetta “discrezionalità” del giudice; ed è in questo senso, e solo in questo, che – a me sembra – i provvedimenti del commissario possono essere qualificati “latamente giurisdizionali”, o “paragiurisdizionali”, o “subgiurisdizionali” (43).

Per le considerazioni sopra svolte dovrebbe pertanto ritenersi che – sia che si segua il citato orientamento del Consiglio di giustizia amministrativa sia che si segua il più radicale orientamento sopra ipotizzato – la distinzione tra atto autoritativo ed atto paritetico non è ontologica, non attiene al contenuto oggettivo dell’atto, alla materia da esso contemplata; è invece eziologica, attiene cioè alle circostanze giustificatrici dell’atto, e in particolare modo alla situazione giuridica (e quindi alle ragioni) per le quali l’Amministrazione l’ha adottato.

Con queste precisazioni, e per non abbandonare una terminologia ormai consolidata, penso possa continuare a parlarsi di “atto paritetico” nel senso di atto adottato in materia di diritti soggettivi. Anche in questo caso -come è ovvio – c’è sempre la possibilità di elaborare una definizione più pregnante. Ma le guerre di pura bandiera, che con spirito più o meno gattopardesco puntano tutto sulla suggestione del nomen e sono indifferenti alla sostanza, hanno uno scarso interesse.

8.– Riepilogando, l’interpretazione creatrice del Consiglio di giustizia amministrativa in materia di giudizio di ottemperanza ha condotto a questi risultati:

a) ammissibilità del giudizio in ogni caso di violazione (diretta od indiretta, parziale o totale) del giudicato, con conseguente possibilità del giudice di intervenire in ogni caso per spezzare un’eventuale spirale perversa di inottemperanza che altrimenti potrebbe continuare all’infinito;

b) precisazione e semplificazione del regime processuale, nel senso che il giudizio d’ottemperanza non è più ritenuto un giudizio “speciale”, come si diceva un tempo, quando con il termine “speciale”, si voleva in sostanza contrabbandare una serie di elusioni di fondamentali principi processuali, alcuni dei quali di rilievo costituzionale (come il diritto dei terzi controinteressati ad essere evocati in giudizio). Oggi il giudizio d’ottemperanza è ritenuto un normale caso di giurisdizione esclusiva di merito caratterizzato dal semplice tratto dell’esigenza di una previa diffida ad ottemperare, diffida – oltre tutto – non sempre rigorosamente necessaria (44), con conseguente possibilità (e facilità) di passaggio dal rito cosiddetto “normale” al rito cosiddetto “speciale” e viceversa (45);

c) precisazione del ruolo del commissario ad acta e della natura dei provvedimenti da lui adottati, da ritenere atti paritetici nella misura in cui attengono all’obbligo di esecuzione in senso stretto (ove non voglia accertarsi la ipotesi più radicale che – a titolo personale- ho formulato prima: e cioè che tutti gli atti del commissario ad acta abbiano necessariamente natura paritetica); natura di atti paritetici da cui discendono a cascata una serie di notevoli conseguenze processuali e sostanziali (impugnazione nel termine di prescrizione e non di decadenza; possibilità di disapplicazione; possibilità del risarcimento del danno; ecc.).

Ma c’è anche un quarto risultato, forse ancora più importante.

Prima dell’impennata giurisprudenziale del Consiglio di giustizia Amministrativa il dibattito dottrinario e giurisprudenziale sul giudizio di ottemperanza si stava pericolosamente avviando verso gli iperborei dell’architettura giuridica astratta. Così si discuteva se il giudizio di ottemperanza fosse un processo di esecuzione o di cognizione o misto (46); se fosse un processo volontario o contenzioso; se fosse un vero e proprio processo giurisdizionale o un procedimento amministrativo in forma giurisdizionale; addirittura si discuteva – guardate un pò di che vanno a preoccuparsi i giuristi – se si dovesse dire commissario ad acta o commissario ad actus : questioni tutte prive di utilità pratica ai fini del rendere giustizia (46) e di cui – diciamoci la verità – al cittadino non importava assolutamente nulla.

Ora questa impennata giurisprudenziale ha avuto – secondo me – anche il merito non trascurabile di avere riportato sulla terra il dibattito sul giudizio di ottemperanza; di avere fatto ricordare l’attualità del principio che il diritto è istituito per l’uomo, non l’uomo per il diritto; e che pertanto l’unico problema reale da affrontare è sia quello di conferire il massimo di rapidità ed il massimo di effettività alla sentenza, sia quello di rendere il giudizio di ottemperanza così incisivo e così temibile per gli inottemperanti da farlo – paradossalmente – sparire, di fatto, dalla corrente esperienza giurisprudenziale.

Ricorso che nel convegno di Napoli del 1960 dedicato al giudizio d’ottemperanza M.S. Giannini rilevò che il vero problema consisteva nella necessità di “armare un profeta disarmato che non gradisce le armi” (48). Ora le armi ci sono; non sono ancora l’optimum , ma sono già sufficienti. E quindi ora il vero problema è di volerle e saperle usare; con misura, ma anche con coraggio.

9.– I pur notevoli risultati ai quali ho appena accennato possono considerarsi un punto di arrivo definitivo, o è possibile – de iure condendo – fare qualcosa di più?

A questo proposito va ricordato che il campo è stato già arato in profondità; perché il disegno di legge n. 1353 e la proposta di legge n. 1803 recanti la legge delega per la nuova disciplina del processo amministrativo, nel testo unificato approvato dalla prima commissione della Camera dei deputati il 29 maggio 1985, contengono in primo luogo una serie di disposizioni generali che interessano il giudizio di ottemperanza, quali quelle che prevedono:

a) che debbano essere tenuti “presenti gli indirizzi della giurisprudenza” (art. 1, 1);

b) che sia “soppressa la giurisdizione di merito” (art. 1, 2, b);

c) “che la pronuncia del giudice contenga, ove occorra, la affermazione degli obblighi della Pubblica Amministrazione” (art. 1, 5, b);

d) “gia in sede di cognizione, il potere di sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione, allorché a questa non siano attribuiti poteri discrezionali in ordine alle modalità ed al tempo dell’adozione dell’atto e del comportamento” (art. 1, 12, b);

e) “il potere del giudice di fissare un termine per il compimento delle ulteriori attività necessarie e la facoltà di nominare, fin da tale momento, un commissario, per la eventualità di inadempimento” (art. 1, 12, c);

f) “che in caso di accoglimento del ricorso nelle materie di giurisdizione esclusiva, e in particolare nella materia di pubblico impiego, il giudice adotti, ove occorra, misure riparatorie idonee ad assicurare la piena tutela dei diritti del ricorrente in conseguenza di eventuali violazioni da parte della Pubblica Amministrazione” (art. 1, 12, f).

Il testo unificato reca poi una serie di specifiche disposizioni per il giudizio di ottemperanza, prevedendo che il giudice possa ordinare (art. 1, 14):

a) “l’adozione in sede amministrativa di altre misure, anche sostitutive, oltre quelle fissate nella sentenza, occorrenti per il ripristino e la reintegrazione della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della domanda, esclusa l’ipotesi di accertata impossibilità e con salvezza di ogni altra misura riparatoria”;

b) “l’esecuzione in via giurisdizionale della sentenza del giudice amministrativo, nei casi in cui l’esecuzione in via amministrativa sia mancata o sia stata incompleta o inadeguata, conferendo al giudice i necessari poteri” (qui il testo contiene un evidente scoordinamento: “il giudice…… può ordinare….l’esecuzione…..della sentenza del giudice….conferendo al giudice i necessari poteri”; ma andiamo avanti, tanto non è né il primo né l’ultimo scoordinamento) “di intervento ordinario e sostitutivo, da esercitarsi anche in fasi ulteriori fino al completo adempimento da parte dell’Amministrazione secondo le norme che regolano il rapporto controverso e l’interpretazione datane dalla sentenza da eseguire”.

E’ prevista, infine, l’appellabilità di tutte le sentenze rese nei giudizi d’ottemperanza (art. 1, 15).

Queste previsioni meritano qualche considerazione. Il testo unificato dice cose molto importanti, anche se more solito le dice molto male.

In primo luogo, viene riconosciuto il principio che il giudizio di ottemperanza ha non solo lo scopo di “eseguire” ma anche quello di “attuare” il giudicato, e quindi non deve essere circoscritto nell’area puntuale del giudicato. Si stabilisce poi che il momento a cui occorre fare riferimento è quello della domanda (e non quello della notificazione della sentenza, secondo quanto ritenuto da un molto discutibile orientamento giurisprudenziale), anche se non si capisce a quale domanda si intenda fare riferimento, a quella iniziale, definita col giudicato a ottemperare, o a quella introduttiva del giudicato d’ottemperanza. Bisognerà chiarire che si tratta -ovviamente – della prima. E bisognerà eliminare quell’inciso “esclusa l’ipotesi di accertata impossibilità”, che, ove non si intenda espressivo di un concetto di per sé ovvio (e che perciò non richiede un’apposita previsione normativa), potrebbe far rientrare dalla finestra quel concetto di giudicato come optional, al quale alludevo prima, e che si intende cacciare dalla porta.

In secondo luogo, viene riconosciuto il principio che la esecuzione del giudicato deve essere integrale; e che quindi il giudizio di ottemperanza non può essere paralizzato da adempimenti parziali, o elusivi, o direttamente violativi del giudicato. Anche in questo caso il testo unificato è molto zoppicante; “i necessari poteri ….di intervento ordinario e sostitutivo” non sono “conferiti” dal giudice, ma discendono immediatamente dalla legge; non si capisce bene a che cosa conduca un intervento sostitutivo “da esercitarsi anche in fasi ulteriori fino al completo adempimento da parte dell’amministrazione”: sembrerebbe ipotizzarsi una sorta di processo di volontaria giurisdizione in cui la sentenza non passa in giudicato e può essere ripetutamente modificata dallo stesso giudice che l’ha emessa (ma questo provocherebbe un gravissimo – ed inutile – stravolgimento dei principi fondamentali del processo amministrativo); è chiaramente errato l’accenno al completo adempimento “da parte dell’amministrazione”, perché in caso di intervento sostitutivo l’adempimento è – ovviamente – da parte del giudice o del commissario ad acta.

Comunque, a parte queste imperfezioni testuali (che potranno essere corrette in sede di approvazione definitiva della legge delega), le indicazioni del legislatore sono abbastanza chiare e corrispondono agli indirizzi già espressi dal Consiglio di giustizia amministrativa.

Nel condividerle integralmente io suggerirei solo due precisazioni.

La prima dovrebbe essere che nella locuzione “ogni altra misura riparatoria”, cui accenna genericamente il testo unificato, rientra l’azione per il risarcimento del danno subito da chi non ha ottenuto la piena e tempestiva esecuzione della sentenza. La seconda dovrebbe essere che tutti indistintamente i provvedimenti del commissario ad acta vanno impugnati dinanzi al giudice di appello, perché altrimenti potrebbe ritenersi che i provvedimenti di erronea esecuzione della sentenza vadano impugnati dinanzi al giudice di primo grado, mentre i provvedimenti di esatta esecuzione della sentenza vadano impugnati (unitamente a quest’ultima) dinanzi al giudice di appello: con perversa possibilità di biforcazioni e proliferazioni giurisdizionali abnormi che potrebbe imprigionare il giudizio d’ottemperanza in un inestricabile labirinto processuale.

Infine vorrei ricordare che l’indicazione di recepire gli indirizzi giurisprudenziali, espressamente formulata nel testo unificato, è senz’altro da condividere, in quanto tali indirizzi costituiscono il risultato ultimo, il distillato di decenni di continui affinamenti giurisprudenziali; è da condividere, però, con l’avvertenza che questi affinamenti sono stati resi possibili proprio dal fatto che il giudice amministrativo non era chiuso entro maglie procedurali particolarmente strette, e quindi operava con strumenti che poteva duttilmente piegare alle nuove esigenze che via via gli si presentavano. Ora stringere queste maglie potrebbe significare soffocare la funzione pretoria del giudice amministrativo, creare una foresta procedurale pietrificata e quindi inevitabilmente datata, e – quel che è peggio – spegnere quella tensione soggettiva, quell’ansia creativa della giurisprudenza che tanto hanno contribuito all’effettività della giustizia amministrativa. Occorrerà quindi che in sede di redazione del decreto delegato si sappia resistere con coraggio alla tentazione di compiere un’opera aere perennius, definita e conclusa in tutti i suoi particolari, e si sappia invece lasciare clausole generali sufficientemente elastiche per consentire una vita lunga e feconda al nuovo diritto processuale.

10.– Vorrei concludere con una considerazione.Ho parlato molto del ruolo di “interpretazione creatrice” della giurisprudenza amministrativa, ruolo che è – in realtà – più di creazione che di interpretazione; perché in buona sostanza spesso si tratta di creare un quadro dentro una cornice vuota. Ora questa attività pone un interrogativo: ma può la giurisprudenza amministrativa, nell’attuale ordinamento, svolgere un ruolo del genere? C’è da domandarselo anche perché si sente parlare sempre più spesso di “supplenza giudiziaria”, o, meno benevolmente, di “giudici d’assalto”, di giudici che vorrebbero essere “più giusti della giustizia”; o addirittura di “protagonismo giudiziario”.

Queste espressioni pongono un problema generale di enorme importanza, perché investe la stessa struttura costituzionale dello Stato, anche se nel giudizio amministrativo è meno avvertito, perché il giudice amministrativo è sempre un giudice collegiale; e quindi da una parte c’è sempre un controllo reciproco sulla decisione, e dall’altra quello che appare all’esterno è sempre il collegio nella sua impersonalità, non il singolo magistrato: il che frena eventuali aspirazioni di protagonismo. Comunque, proprio perché si tratta di un problema generale di enorme importanza, non è possibile esaminarlo in modo serio in poche battute.

Ma una cosa mi sembra certa. Così come il giudice non può sovrapporsi alla legge, attribuendo o negando beni giuridici che l’ordinamento non consente di attribuire o di negare, e non può quindi svolgere quella funzione strategica (di determinazione degli scopi) che l’ordinamento riserva esclusivamente al legislatore, cos” la legge non può impedire al giudice di assicurare l’effettiva tutela di quegli interessi che la legge stessa dichiara meritevoli di protezione; non può cioè impedire al giudice di svolgere la funzione tattica di garantire in concreto il perseguimento degli scopi determinati dal legislatore. Più semplicemente, il vero interesse di chi chiede quella tutela giurisdizionale che è garantita dalla Costituzione non consiste nel conseguire, e a sue spese, un pezzo di carta che in nome del popolo italiano gli dà ragione; ma consiste nell’ottenerla davvero, nei fatti, quella ragione. E quindi il giudice, pur essendo e dovendo essere soggetto alla legge, e pur non potendo e non dovendo modificare il quadro di riferimento degli scopi indicati dall’ordinamento, deve tenere – direi, fino allo spasimo – la corda dell’interpretazione creatrice per assicurari – nei limiti impostigli dalla legge – il possesso di tutti gli strumenti processuali necessari per il reale perseguimento di tali scopi, in virtù del principio di civiltà e di saggezza – che tempo fa mi ricordava il presidente Piroso – “cui iurisdictio data est ea quoque concessa videntur sine quibus iurisdictio explicari non potest”; principio secondo il quale il giudice ha il potere e il dovere di assicurare la giustizia nel caso concreto in modo effettivo; principio il cui venir meno degraderebbe la funzione giurisdizionale ad un rituale sterile e vuoto. E’ per questo che mi dà sempre un senso di disagio, e quasi di malessere, sentir parlare di “celebrazione” di processi; e non è un caso che il termine “celebrazione”, parola che ha uno sgradevole sentore di crisantemo, non venga mai usato per attività pubbliche altrettanto importanti della giurisdizione, quali la legislazione e l’amministrazione.

Venendo alle conclusioni è doveroso dare atto che il fenomeno dell’inesecuzione del giudicato è – per fortuna – molto limitato. In base alle ultime statistiche disponibili i ricorsi per esecuzione di giudicato sono circa l’1% del totale di quelli proposti complessivamente dinanzi ai giudici amministrativi. Perciò non mi sembra giusto gettare la croce addosso alla Pubblica Amministrazione, secondo un malvezzo diffuso; e questo anche perché – diciamo tutta la verità – non è infrequente che la mancata esecuzione dipenda non da cattiva volontà ma dalla circostanza che, per la oscurità delle norme o dello stesso giudicato da eseguire, l’Amministrazione non sappia letteralmente cosa fare.

Ma, anche se così limitato, il fenomeno è pur sempre pericoloso; perché da una parte esso ha – per sua natura – una particolare risonanza nell’ambiente interessato, in cui proietta l’immagine falsa e diseducativa del giudice visto come una sorta di profeta disarmato al quale si può anche disubbidire, con conseguente caduta verticale della credibilità della giurisdizione e – di riflesso – dell’intero sistema istituzionale; dall’altro rischia di deresponsabilizzare e di demotivare i giudici più pigri, inducendoli a credere meno – e, quindi, a impegnarsi meno – nel loro compito. Queste cose è meglio dirsele molto chiaramente.

Perciò è necessario che, in attesa della prevista riforma del processo amministrativo, ed anche in funzione di questa riforma che – come ho detto – dovrebbe recepire gli indirizzi giurisprudenziali, il giudice amministrativo dedichi il suo impegno professionale, morale e civile alla causa dell’effettività della sua giurisdizione, tenendo presente che la scienza giuridica non è un fiore reciso, non basta possederla: occorre anche fecondarla.

— *** —

V. TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 4 ottobre 2001 n. 4485.

Note

L'articolo Il giudizio d’ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa proviene da Giustamm.

Nota a Ordinanza n. 2808 del 27 maggio 2008.

* * *

In breve sul fatto.
Nel marzo del 2007, il ricorrente riceveva dall’Università degli Studi di Bari la comunicazione dell’avvenuta esclusione dalla selezione pubblica per titoli per l’ammissione al corso di attività formative, per l’anno accademico 2006-2007, riservata a docenti che hanno conseguito l’abilitazione all’insegnamento nella scuola secondaria attraverso vari canali, escluso quello SSIS.
Avverso tale provvedimento veniva proposto ricorso dinanzi al Tar Bari con istanza di adozione di idoneo provvedimento cautelare.
Con Ordinanza n. 524 del 4 luglio 2007 il TAR del Puglia – Sezione II, “Considerato che analogo ricorso è stato respinto con la sentenza della Sezione 27 giugno 2007 n. 1679 […]”, respingeva la domanda incidentale di sospensione.
Detta ordinanza veniva allora impugnata dinanzi al Consiglio di Stato.
Con ordinanza n. 680 del 5 febbraio 2008 la sezione VI del Consiglio di Stato accoglieva il ricorso cautelare dell’appellante, disponendo l’ammissione con riserva del candidato escluso alla selezione.
In particolare l’Alto Consesso rilevava che il superamento del concorso ordinario per l’insegnamento (superato dall’appellante) equivalesse a titolo abilitante all’insegnamento ai fini dell’ammissione al predetto corso SSIS.
Tuttavia considerata l’inerzia dell’Amministrazione, l’appellante proponeva alla Sezione VI del Consiglio di Stato istanza di esecuzione dell’Ordinanza n. 680 del 2008.
Con Ordinanza n. 2808 del 27 maggio 2008, il Supremo Collegio, pronunciandosi ancora ed in maniera più puntuale sulla vicenda, accoglieva l’istanza di esecuzione disponendo:
“la nomina del Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Bari, o funzionario da lui delegato, quale Commissario ad acta;
che il Commissario ad acta individui ed attivi le modalità per dare esecuzione alla pronuncia cautelare, anche attraverso l’eventuale istituzione di un nuovo corso per il ricorrente e trasmetta entro il 15 settembre 2008 una relazione a questa Sezione con indicazione delle ragioni della mancata esecuzione fino ad oggi dell’ordinanza e dell’eventuale danno erariale scaturito ai fini della segnalazione dello stesso alla Corte dei Conti.

P.Q.M.

Accoglie l’istanza di esecuzione, nomina il Direttore Amministrativo dell’Università degli Studi di Bari, o funzionario da lui delegato, quale Commissario ad acta e dispone che il Commissario adempia a quanto indicato in parte motiva.
Fissa per l’ulteriore trattazione dell’istanza la Camera di Consiglio del 28.10.2008 (Ricorso numero: 10057/2007 )”.

* * *

Considerazioni
Massimo Severo Giannini, nelle sue Lezioni del 1950, affermava che: “Nelle comunità statali attuali (Stato comunità), da un lato vi sono le autorità pubbliche, che si esprimono nello Stato organizzazione; dall’altro le persone, o soggetti privati, o cittadini [..] le quali possiedono alcuni diritti fondamentali. Vi sono, perciò, nelle comunità statali, due forze, l’autorità e la libertà, le quali hanno dei centri di appoggio e di espressione” (M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, pag. 71).
Tali forze, che si affermano vicendevolmente in una sinergia equilibrata e costruttiva, sovente, come nel caso in commento, collidono.
In particolare qui l’aspettativa del cittadino, concreta espressione dello Stato Comunità, rischiava di essere inevitabilmente vanificato dalla condotta dell’Amministrazione.
In effetti, l’inerzia della P.A. ha impedito irrimediabilmente la partecipazione del candidato al corso de quo attesa la conclusione del medesimo entro luglio 2008.
Nella Camera di Consiglio del 27 maggio 2008 la Sezione VI del Consiglio di Stato ha così ritenuto di assicurare al cittadino/ricorrente/candidato la tutela massima, ripristinando la giustizia ed il doveroso rispetto della legalità violata per ben due volte dall’Amministrazione: la prima escludendo il candidato dalla selezione pubblica per titoli per l’ammissione al corso di attività formative attinenti l’integrazione scolastica degli alunni in situazione di handicap (corso SSIS), la seconda eludendo il dettato dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 680 del 2008.
La Sezione VI del Supremo Collegio (relatore Cons. Chieppa) ha in verità dato rilevo, con rigore e scrupolosità esemplari, alla posizione oramai pregiudicata dell’appellante.
Ciò è stato attestato dalla configurabilità di una eventuale responsabilità, anche erariale, dell’Amministrazione, dalla nomina di un Commissario ad acta per l’individuazione e l’attivazione delle modalità deputate a dar esecuzione alla pronuncia cautelare e dall’indicazione di una via alternativa idonea a soddisfare la pretesa del ricorrente, consistente nell’istituzione ad hoc di un nuovo corso.
Il Supremo Collegio non si è, tuttavia, fermato qui: ha imposto al Commissario ad acta la redazione di una relazione, da inviare entro il 15 settembre 2008, preordinata ad indicare le ragioni, a tutt’oggi, della mancata esecuzione dell’ordinanza n. 680 del 2008 nonché dell’eventuale danno erariale scaturito ai fini della segnalazione dello stesso alla Corte dei Conti.
Pertanto, l’ordinanza in commento ha avuto lo scopo di non rendere vano l’eventuale accoglimento del ricorso principale. Sotto altro aspetto, tale pronuncia costituisce un monito verso l’amministrazione inerte e non rispettosa delle aspettative e delle posizioni giuridico sostanziali del cittadino.
In buona sostanza, con tale ordinanza “propulsiva” (v. al riguardo v. Schinaia M. E., “Evoluzione del processo amministrativo nell’esperienza giurisprudenziale tra garanzia ed effettività”, in Consiglio di Stato, 1997, II, 329) il giudice amministrativo ha adottato misure volte a sollecitare un’attività dell’amministrazione intesa a preservare gli interessi del ricorrente nelle more della decisione di merito. Al contempo, il Supremo Collegio si è fatto carico di tutelare altresì gli interessi collettivi imponendo all’Amministrazione inerte di quantificare il danno erariale cagionato dalla propria condotta.
Tale impostazione sembra essere in linea con il principio della effettività della tutela giurisdizionale.
Tuttavia, c’è chi non manca di osservare che il provvedimento cautelare deve produrre effetti provvisori, ossia destinati ad essere sostituiti da quelli della sentenza; questi caratteri apparirebbero difficilmente compatibili con forme di tutela che si spingano ad ammettere la sostituzione del giudice amministrativo all’amministrazione con l’ordine di emettere il provvedimento atteso dal privato (cfr. Cintioli F., Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 2001, pag. 242 e ss.)
Viceversa, nel caso di specie il provvedimento cautelare strumentale in commento è funzionale alla decisione di merito e si giustifica solo in quanto atto ad impedire che il decorso del tempo, necessario per la pronuncia della sentenza, possa pregiudicarne per sempre gli effetti utili per il ricorrente (v. Caianiello V. Manuale di diritto processuale amministrativo, UTET, 2004, pag. 723 e ss.).
Talché la pronuncia in esame soddisfa le aspettative del ricorrente il quale ancor prima da cittadino e, nel rispetto del dettato costituzionale, da contribuente ha la pretesa di veder riconosciuto un proprio diritto. In una società civile sovente contraddistinta dallo scoramento verso le istituzioni e dalla crescente sfiducia in quel meccanismo delicato quanto indispensabile chiamato Iustitia, la pronuncia in esame appare degna di nota perché rispettosa della posizione, per utilizzare le parole del maestro Giannini, della Libertà.
In questa occasione il delicato equilibrio tra libertà e autorità è stato garantito da un giudice amministrativo tanto coraggioso quanto puntuale.

Note

L'articolo Misura cautelare: tra garanzia ed effettività proviene da Giustamm.

1. Tanto tuonò che, infine, piovve. Anche le Sezioni unite della S.C., con la recentissima decisione n. 2065 del 28 gennaio 2011, hanno allineato la giurisprudenza di legittimità all’indirizzo da tempo sposato dai giudici di merito (segnatamente, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e da alcuni Tar): i decreti che decidono il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica sono, oggi, a pieno titolo suscettibili di esecuzione nelle forme del giudizio di ottemperanza.
Viene così sconfessato l’indirizzo tradizionale della S.C., che sin dalla decisione n. 3141 del 1953 aveva negato l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, nell’assunto che né il procedimento decisorio seguito dal Consiglio di Stato in quella sede, né il decreto reso dal Presidente della Repubblica possedessero i requisiti minimi (anche di ordine costituzionale) per poter rientrare nel novero dei provvedimenti giurisdizionali: unici, questi ultimi, suscettibili di esecuzione per il tramite del giudizio di ottemperanza.

2. Il revirement della S.C. è affidato, in breve, a due ordini di ragioni: i) in primo luogo, gli interventi operati dal legislatore sul rimedio straordinario con la legge n. 69/2009, “sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale (…), particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente”: la nuova norma, infatti, attribuendo al Consiglio di Stato in sede consultiva il potere di rimettere questioni di costituzionalità al Giudice delle leggi, “pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla giurisdizionalità”. Peraltro, prosegue il Collegio, “la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela”. ii) in secondo luogo, il mutamento dell’assetto normativo del rimedio troverebbe un’espressa conferma nel tenore del nuovo art. 112 c.p.a., che -seppur non espressamente- ammetterebbe il ricorso straordinario nel novero dei provvedimenti (comma primo, lettera d) suscettibili di esecuzione nelle forme del giudizio di ottemperanza.
La nuova normativa avrebbe, insomma, “assimilato il rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo”, con la conseguenza che la tutela in executivis non potrebbe non subire gli effetti diretti di tale pretesa assimilazione.
Occorre peraltro considerare -rileva il Collegio- che “alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza”.

3. Il ricorso straordinario (al di là delle molte incongruenze cui le riforme del biennio 2009-10 hanno esposto l’istituto), compie così un ulteriore passo verso il completo disconoscimento della propria originaria natura (quella giustiziale), e si avvicina -ormai, diremmo, irrimediabilmente- a quell’assimilazione sostanziale al processo prospettata dalle Sezioni unite e ormai da tempo sposata da parte della dottrina.
L’obiettivo, quanto meno dal punto di vista delle garanzia ritraibili in executivis, è lodevole e non può non essere salutato con soddisfazione: residua, tuttavia, più di un dubbio di ordine sistematico e costituzionale con riferimento all’ormai inarrestabile spostamento del centro di gravità del rimedio. L’impossibilità di ricondurre il ricorso straordinario ad un paradigma costituzionale di riferimento (l’art. 100 Cost., infatti, mal si presta a legittimare un rimedio di natura paragiurisdizionale, e il binomio formato dagli artt. 103 e 113 Cost. è coperta troppo corta per garantirne la copertura); l’assenza -in seno a quel procedimento- delle più elementari garanzie costituzionali in tema di giusto processo; l’incontro-scontro con gli artt. 125 e 137 Cost. e la conseguente impossibilità (argomentata, di recente, dal Tar del Lazio con la decisione n. 4104/2010) di ricondurre il rimedio -ove ricompreso nel novero di quelli giurisdizionali- sul binario di un’interpretazione costituzionalmente orientata, sono tutti indici di una instabilità di fondo che circonda l’istituto dopo le riforme del biennio 2009-10.
Offrire oggi un collocamento sistematico credibile al ricorso straordinario è opera pressoché impossibile, resa -peraltro- ancor più ardua dall’affannosa corsa verso la ricerca di una tutela effettiva ad ogni costo.
Non è più rimedio di giustizia nell’amministrazione, ma non è ancora processo: è un pallido emulo, che -per dirla con Fazzalari- tende solo a simulare il processo senza, tuttavia, realizzarlo.

4. Infine, dunque, piovve. Ma dopo lunga siccità è massima di comune esperienza il ricordare che troppa pioggia può far male: frane e smottamenti sono dietro l’angolo. A valle, in attesa dell’onda, v’è la ormai troppo fragile struttura di un sistema di tutele giustiziali che necessiterebbero, una volta per tutte, un ripensamento complessivo e, soprattutto, definitivo.

(pubblicato il 7.2.2011)

Note

L'articolo TANTO TUONÒ…<br> <i>Impressioni a prima lettura a margine di SS.UU., 28 gennaio 2011, n. 2065</i> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 14.2.2011)

Note

L'articolo Il giudizio di ottemperanza alla luce del Codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Forlenza

Sugli effetti della nomina del Commissario ad acta, in relazione alla permanenza del potere di provvedere in capo all’Amministrazione

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Commissario ad acta – Nomina – Residuo potere dell’Amministrazione – Differenza con il Commissario nominato nel giudizio sul silenzio.

L’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto:

a) il potere dell’amministrazione e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto;

b) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sè affetti da nullità , in quanto gli stessi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario.

c) gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, nè sono da questa impugnabili davanti al giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. ovvero innanzi al giudice del giudizio sul silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.

d) gli atti adottati dal commissario ad acta dopo che l’amministrazione abbia già  provveduto a dare attuazione alla decisione, ovvero quelli che l’amministrazione abbia adottato dopo che il commissario ad acta abbia provveduto, sono da considerare inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse, a seconda dei casi, al giudice dell’ottemperanza o al giudice del giudizio sul silenzio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 di A.P. del 2020, proposto da 
Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

contro

Mucchietti Immobiliare s.r.l., Mario De Santis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio Michele Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi 32;

sul ricorso numero di registro generale 20 di A.P. del 2020, proposto da 
Mucchietti Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Zezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Derobertis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 19 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per Il Molise (sezione Prima) n. 00104/2017, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 20 del 2020:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per Il Molise (sezione Prima) n. 00287/2019, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mucchietti Immobiliare s.r.l. ,di Mario De Santis e di Comune di Termoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2021 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati in collegamento da remoto Manzi, Zezza e Derobertis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con l’ordinanza 10 novembre 2020 n. 6925, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso a questa Adunanza Plenaria, previa loro riunione, la decisione sugli appelli proposti, rispettivamente, dal Comune di Termoli, avverso la sentenza del Tar Molise 22 marzo 2017 n. 104, e dalla società  Mucchietti Immobiliare s.r.l., avverso la sentenza 12 settembre 2019 n. 287; e ciò in quanto ha ritenuto necessaria, ai fini del decidere, la previa definizione di taluni punti di diritto, come di seguito esposti.

1.2. La prima delle due controversie riguarda la legittimità  dell’atto con il quale il Comune di Termoli ha escluso il progetto presentato dalla società  Mucchietti (promissaria acquirente dell’area) da un piano di recupero di interventi edilizi abusivi.

La società , con istanza del 8 novembre 2012, chiedeva di poter realizzare un intervento edilizio su un terreno in contrada Mucchietti del Comune di Termoli, collocato all’interno di un ampio insediamento abusivo, oggetto di un procedimento di recupero ai sensi della l. reg. Molise n. 17/1985.

A seguito di ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione, il Tar Molise, con sentenza n. 213/2014, accertato l’inadempimento dell’obbligo di provvedere, ordinava al Comune di determinarsi sull’istanza; successivamente, perdurando l’inadempimento, il commissario ad acta all’uopo nominato convocava, in data 6 aprile 2015, la conferenza di servizi necessaria per dare esecuzione alla sentenza.

Nondimeno, il Consiglio comunale di Termoli, con deliberazione 21 dicembre 2015 n. 70, deliberava l’insussistenza dei presupposti per procedere alla perimetrazione dell’area e, successivamente, con nota 23 febbraio 2016, veniva comunicata l’improcedibilità  dell’istanza 8 novembre 2012, stante la “conclamata insussistenza di perimetrazione e della conseguente variante urbanistica”.

Ambedue gli atti ora indicati (deliberazione n. 70/2015 e nota 23 febbraio 2016) venivano impugnati dalla società  Mucchietti.

Il TAR Molise, con sentenza 22 marzo 2017 n. 104 (oggetto del primo dei due appelli riuniti: r.g. n. 7637/2017), in accoglimento della domanda proposta dalla società  ricorrente, ha dichiarato la nullità  degli atti oggetto di giudizio, poichè, a fronte dell’insediamento del commissario ad acta intervenuto dopo la scadenza del termine prescritto all’amministrazione comunale per provvedere, questa non era da considerare più titolare di alcun potere.

Nè, a tali fini, rilevante che il Comune abbia adottato non il provvedimento di riscontro all’istanza presentata dal privato, bensì un atto ad esso prodromico, poichè in sostanza con la deliberazione si determinato un arresto procedimentale lesivo dell’interesse dei ricorrenti.

La sentenza ha, inoltre, precisato che l’accoglimento del ricorso “non vuol dire che sia ravvisabile una pretesa tutelata di parte ricorrente all’adozione di un provvedimento di perimetrazione con un determinato contenuto, ma solo che a questo incombente provveda, se necessario, il commissario ad acta”.

Il Comune di Termoli ha impugnato la sentenza predetta, precisando in punto di fatto che il commissario ad acta, dopo il deposito di questa, con deliberazione 21 giugno 2017 n. 1, ha individuato tra le aree suscettibili di interventi edilizi anche quella di cui la società  Mucchietti diventata promissaria acquirente, in quanto la stessa sarebbe ricompresa nel “PAR 5 – contrada Mucchietti – Ponte sei voci”.

1.3. Il Comune di Termoli ha dunque impugnato la deliberazione del Commissario ad acta n. 1/2017.

Il TAR Molise, con sentenza n. 469/2017, ha dichiarato inammissibile il ricorso, statuendo che il provvedimento avrebbe potuto solo essere annullato d’ufficio dall’ente, in quanto “il commissario ad acta che si sostituisce all’amministrazione, ove questa non provveda entro il termine ad essa attribuito dal giudice, ha natura giuridica di organo della P.A. ed agisce quale sostituto dell’amministrazione competente, piuttosto che come ausiliario del giudice. I provvedimenti del commissario ad acta sono impugnabili dal ricorrente e dai terzi attraverso l’ordinaria azione di annullamento, e non semplicemente reclamabili dinanzi al giudice del silenzio; tuttavia, costituendo detti provvedimenti diretto esercizio del potere amministrativo, gli stessi non saranno impugnabili da parte della P.A. sostituita, che potà  intervenire sugli stessi in autotutela, ove ricorrano i presupposti”.

A seguito di tale sentenza, il consiglio comunale di Termoli, con delibera n. 24/2018, ha annullato d’ufficio la localizzazione dell’intervento costruttivo ed ha riconfermato la propria deliberazione n. 70/2015.

1.4. Quest’ultima delibera (n. 24/2018) stata impugnata dalla società  Mucchietti, ed il Tar Molise, con sentenza 12 settembre 2019 n. 287 (oggetto del secondo degli appelli riuniti: r.g. n. 135/2020), ha dichiarato il ricorso in parte infondato ed in parte inammissibile:

– infondato, nella parte in cui stata dedotta la carenza di potere dell’amministrazione ad annullare in autotutela un atto del commissario ad acta, poichè questo deve essere invece qualificato come atto amministrativo, rimovibile in autotutela;

– inammissibile, per difetto di interesse contro l’atto comunale di autotutela, in quanto questo non arrecherebbe uno specifico pregiudizio alla società , il cui suolo non sarebbe ricompreso tra le aree individuate dal commissario.

2.1. Riuniti i due appelli, la Quarta Sezione ha rimesso la decisione sui medesimi a questa Adunanza Plenaria, perchè possano essere definiti i seguenti punti di diritto:

a) “se la nomina del commissario ad acta (disposta ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a.) oppure il suo insediamento comportino – per l’amministrazione soccombente nel giudizio proposto avverso il suo silenzio – la perdita del potere di provvedere sull’originaria istanza, e dunque se l’amministrazione possa provvedere tardivamente rispetto al termine fissato dal giudice amministrativo, fino a quando il commissario ad acta eserciti il potere conferitogli (e, nell’ipotesi affermativa, quale sia il regime giuridico dell’atto del commissario ad acta, che non abbia tenuto conto dell’atto tardivo ed emani un atto con questo incoerente)”;

b) “per il caso in cui si ritenga che sussista – a partire da una certa data – esclusivamente il potere del commissario ad acta, quale sia il regime giuridico dell’atto emanato tardivamente dall’amministrazione”.

La Sezione remittente sottopone inoltre alla valutazione di questa Adunanza Plenaria se, per la soluzione dei quesiti, “occorra affrontare anche le questioni che possono sorgere quando la nomina del commissario ad acta sia disposta non con una sentenza che si sia pronunciata sul silenzio dell’amministrazione, ma con una sentenza di cognizione (anche di annullamento dell’atto impugnato) resa ai sensi dell’art. 34, co. 1, lett. e), o con una sentenza resa nell’esercizio della giurisdizione di merito ai sensi dell’art. 114, co. 4, lett. d), del codice del processo amministrativo”.

2.2. L’ordinanza di rimessione si pone, innanzi tutto, il problema “se, nel regime giuridico attuale, sia possibile individuare una disciplina unitaria, composta da principi e regole comuni, per il commissario ad acta, in relazione alle diverse tipologie di giudizi nei quali esso nominato (giudizio di ottemperanza, giudizio sul silenzio e giudizio cautelare)”.

Quanto agli specifici quesiti sottoposti a questa Adunanza Plenaria, l’ordinanza richiama i diversi orientamenti giurisprudenziali in materia:

– innanzi tutto, un risalente orientamento, secondo il quale il potere – dovere dell’amministrazione di dare esecuzione alla pronuncia verrebbe meno già  dopo la nomina del commissario ad acta;

– altro orientamento ritiene che il cd. esautoramento dell’organo inottemperante si verificherebbe solo con l’operatività  dell’investitura commissariale ovvero dopo il suo “insediamento”, che attuerebbe il definitivo trasferimento del munus pubblico dall’ente che ne titolare per legge a quello che ne diviene titolare in ragione della sentenza del giudice amministrativo;

– un ulteriore orientamento, in base al quale la competenza commissariale rimane concorrente con quella dell’amministrazione, che continua ad operare nell’ambito delle attribuzioni che la legge le riconosce e che non prevede siano estinte con l’insediamento del commissario.

L’ordinanza ricorda, inoltre, che i primi due orientamenti sopra riportati considerano “nulli” gli atti adottati dall’amministrazione, mentre il terzo orientamento ritiene legittimo – ovviamente, in relazione allo specifico profilo inerente al potere di emanarlo – l’atto adottato dall’amministrazione dopo la nomina e/o insediamento del commissario ad acta.

Il giudice rimettente, con una pluralità  di argomentazioni, propende per la tesi della conservazione del potere in capo all’amministrazione, affermando (pag. 13) che “salva una diversa, chiara ed univoca statuizione del giudice che ha nominato il commissario, l’organo istituzionalmente competente possa e debba provvedere”, potendosi risolvere ogni eventuale divergenza o mancanza di collaborazione tra amministrazione e commissario ad acta “mediante la richiesta di chiarimenti al giudice amministrativo”.

In questi sensi, “non si pone alcuna questione di validità  dei provvedimenti e degli atti emanati dall’amministrazione, dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta” (pag. 14).

Allo stesso tempo, l’ordinanza pone il problema del “regime giuridico degli atti adottati dal commissario ad acta dopo che il Comune ha provveduto”.

3. Dopo il deposito effettuato dalle parti di memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione la causa stata riservata in decisione.

DIRITTO

4. L’Adunanza Plenaria ritiene che l’amministrazione, che risultata soccombente in sede giurisdizionale, non perda il proprio potere di provvedere, pur in presenza della nomina e dell’insediamento di un commissario ad acta al quale conferito il potere di provvedere per il caso di sua inerzia nell’ottemperanza al giudicato (ovvero nell’adempimento di quanto nascente da sentenza provvisoriamente esecutiva ovvero da ordinanza cautelare), e fino a quando lo stesso non abbia provveduto.

Fino a tale momento, si verifica, dunque, una situazione di esercizio concorrente del potere da parte dell’amministrazione, che ne titolare ex lege, e da parte del commissario, che, per ordine del giudice, deve provvedere in sua vece.

5.1. Come noto, l’art. 21 del codice del processo amministrativo (nell’ambito del Capo VI, dedicato agli “ausiliari del giudice”), prevede che “nell’ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta”.

Le ipotesi nelle quali il Codice prevede tale nomina sono rappresentate:

– dall’art. 34, co.1, lett. e), secondo il quale il giudice “dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza”;

– dall’art. 114, co. 4, lett. d), in base al quale il giudice dell’ottemperanza “nomina, ove occorra, un commissario ad acta”;

– dall’art. 117, co. 3, secondo il quale, nell’ambito del giudizio sul silenzio dell’amministrazione, “il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente, su istanza della parte interessata”;

– dall’art. 59, relativo alla “esecuzione delle misure cautelari”, che consente, laddove i provvedimenti cautelari non siano in tutto o in parte eseguiti, che il giudice, su istanza motivata dell’interessato, eserciti “i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza”, e dunque possa disporre anche la nomina di un commissario ad acta.

Dall’esame delle disposizioni innanzi riportate, appare innanzi tutto evidente la natura del commissario ad acta quale “ausiliario del giudice”, che procede alla sua nomina laddove debba “sostituirsi all’amministrazione”.

La nomina del commissario ad acta, dunque, si fonda su due presupposti normativamente indicati e, precisamente:

– che il giudice debba sostituirsi all’amministrazione;

– che tale circostanza si verifichi nell’ambito della giurisdizione del giudice medesimo, così come definita dalle norme che la attribuiscono.

Tali circostanze, oltre a costituire i presupposti per la nomina del commissario ad acta, definiscono anche il perimetro dei compiti del medesimo, che coincide con i confini della giurisdizione del giudice che lo ha nominato e nel cui ambito il commissario agisce.

Diversamente, dunque, dagli altri ausiliari previsti dal Codice, quali il verificatore ed il consulente tecnico, che assistono il giudice “per il compimento di singoli atti o per tutto il processo” e dunque svolgono compiti strumentali e antecedenti alla pronuncia della sentenza (alla quale sono finalizzati), il commissario ad acta svolge compiti ausiliari del giudice “dopo” la decisione, laddove questi, nell’ambito della propria giurisdizione, “deve sostituirsi all’amministrazione”.

E ciò avviene – come si evince dalle disposizioni del Codice innanzi riportate – tutte le volte in cui il comando espresso dalla sentenza passata in giudicato o dotata di provvisoria esecutività  (e non sospesa), ovvero il comando espresso dall’ordinanza cautelare, non venga eseguito dall’amministrazione, con pregiudizio per l’effettività  e la pienezza della tutela della situazione soggettiva della quale titolare la parte vincitrice nel giudizio di cognizione; tutela che, per realizzarsi pienamente, ha bisogno della necessaria attività  dell’amministrazione.

Il commissario ad acta , quindi, funzionale all’effettività  della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi nei confronti della pubblica amministrazione, in attuazione degli articoli 24 e 113 Cost., nonchè degli articoli 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali.

La disciplina normativa, nel definire espressamente, come si visto, il commissario ad acta quale ausiliario del giudice, esclude, al tempo stesso, che a questi possa essere riconosciuta la natura di organo (straordinario) dell’amministrazione.

E ciò ricorre anche nei casi in cui il commissario, più che dare seguito a specifici aspetti già  definiti dalla pronuncia in un’ottica stricto sensu esecutiva, per le finalità  del proprio incarico esercita poteri discrezionali, come nel caso in cui, stante la perdurante inerzia dell’amministrazione, egli debba provvedere sulla istanza del cittadino o dell’impresa, senza che la sentenza abbia determinato il contenuto del potere da esercitare.

La natura esclusiva di ausiliario del giudice, peraltro, era già  stata affermata, anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, sia dalla Corte costituzionale, sia da questa stessa Adunanza Plenaria.

La Corte costituzionale, con sentenza 12 maggio 1977 n. 75, ha a suo tempo affermato che:

“il giudice amministrativo, sia che sostituisca la propria decisione all’omesso provvedimento della pubblica amministrazione, che vi era tenuta in forza del giudicato formatosi nei suoi confronti, come più spesso suole accadere quando si tratti di atto vincolato; sia che ingiunga alla amministrazione medesima di provvedere essa stessa, entro un termine all’uopo prefissatole e con le modalità  specificate in sentenza; sia infine che disponga la nomina di un commissario per l’ipotesi che il termine abbia a decorrere infruttuosamente, esplica sempre attività  di carattere giurisdizionale ("decide pronunciando anche in merito", come si esprime l’art. 27, comma primo, del citato testo unico del 1924, riferendosi testualmente al Consiglio di Stato "in sede giurisdizionale"). Nè fa differenza, sotto questo aspetto . . . che la nomina del commissario sia operata dal giudice amministrativo direttamente, ovvero attraverso l’interposizione di un organo amministrativo. . . , poichè in tal caso a quest’ultimo viene semplicemente demandata la scelta della persona, e non già  conferito il potere di agire in via sostitutiva per mezzo di un "suo" commissario, come si verifica invece quando sia l’organo di controllo, di propria iniziativa, ad inviare un commissario ad acta presso amministrazioni sottoposte alla sua vigilanza.

Procedendo, pertanto, direttamente o indirettamente, alla nomina di un commissario, il giudice amministrativo non si surroga all’organo di controllo, ma pone in essere un’attività  qualitativamente diversa da quella che quest’ultimo avrebbe istituzionalmente il potere-dovere di esplicare nell’ipotesi di omissione da parte degli enti locali di atti obbligatori per legge, tra i quali rientrano bensì, ma senza esaurirne la specie, quelli da adottare per conformarsi ad un giudicato: potere-dovere che, comunque, preesiste alla pronuncia emessa nel giudizio di ottemperanza ed da questa indipendente. Ed a sua volta, l’attività  del commissario, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’amministrazione, o in ipotesi da un commissario ad acta inviato dall’organo di controllo, ne differisce tuttavia giuridicamente, perchè si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale legata da uno stretto nesso di strumentalità “.

Anche questa Adunanza Plenaria, con decisone 14 luglio 1978 n. 23, precisato che il giudizio di ottemperanza risponde all’esigenza “del completamento della tutela giurisdizionale nella fase esecutiva della decisione”, afferma che con tale giudizio “il giudice amministrativo si sostituisce all’amministrazione inadempiente ponendo in essere l’attività  che questa avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dalla sentenza da eseguire, conformando la realtà  alle relative statuizioni”.

In definitiva, può affermarsi che il commissario ad acta , sul piano della qualificazione soggettiva, ausiliario del giudice e ritrae i propri poteri dall’atto di nomina al fine di rendere effettiva la tutela giurisdizionale, adeguando la realtà  giuridica e fattuale al comando contenuto nella pronuncia. Tale comando costituisce il contenuto ed il limite del potere del commissario ad acta, che ad esso (solo ad esso e nei limiti di quanto prescritto) deve dare attuazione.

Sul piano oggettivo dell’attività  concretamente posta in essere, esso agisce in virt๠di un potere, normativamente previsto, fondato sull’esigenza dell’attuazione delle decisioni giurisdizionali in quanto funzionali a rendere concreta ed effettiva della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive.

Ciò comporta che la fonte del potere del commissario ad acta riconducibile, quanto all’investitura, all’atto di nomina e, quanto al contenuto, alla sentenza (o comunque al provvedimento giurisdizionale della cui esecuzione si tratta).

In conclusione, non può essere riconosciuta al commissario ad acta, nemmeno in via “aggiuntiva”, la natura di organo straordinario dell’amministrazione (dovendosi, in tal senso, precisare quanto – peraltro incidentalmente – affermato da Cons. Stato, Ad. Plen. 9 maggio 2019 n. 7, che riconosce invece al commissario una “duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione”), e ciò in quanto

– per un verso, la natura di ausiliario del giudice del commissario ad acta l’unica normativamente riconosciuta e definita;

– per altro verso, gli organi amministrativi, quanto alla loro esistenza, natura e competenza (poteri) sono istituiti dalla legge, mentre, diversamente opinando, ricorrerebbe in questo caso l’ipotesi di un organo amministrativo di fonte giurisdizionale;

– per altro verso ancora, il compito del commissario ad acta non quello di esercitare poteri amministrativi funzionalizzati alla cura dell’interesse pubblico, bensì quello di dare attuazione alla pronuncia del giudice, anche eventualmente attraverso l’esercizio di poteri amministrativi non esercitati, dei quali il comando contenuto in sentenza (o nell’ordinanza) costituisce il fondamento genetico e l’approdo funzionale;

– da ultimo, non necessario ipotizzare la natura di organo straordinario dell’amministrazione per giustificare l’imputazione alla sua sfera giuridica degli effetti dell’agire del commissario, trovando questi fonte e giustificazione direttamente nel provvedimento giurisdizionale.

L’Adunanza Plenaria non ignora il risalente dibattito sulla natura soggettiva del commissario ad acta, figura che – come ricorda anche l’ordinanza di rimessione – ha nel tempo oscillato tra le distinte nature di organo straordinario dell’amministrazione, ausiliario del giudice, soggetto con duplice natura (ausiliario del giudice e organo straordinario): un dibattito storicamente comprensibile, che ha accompagnato la progressiva definizione dell’istituto, esso stesso di origine giurisprudenziale (a partire da Cons. Stato, sez. IV, 9 marzo 1928 n. 181), fino alla sua piena affermazione sia sul piano della previsione normativa (ora art. 21 c.p.a.), sia sul piano dell’ambito di intervento, oggi praticamente esteso ad ogni necessità  di ottemperanza e/o esecuzione del provvedimento giurisdizionale dotato di forza esecutiva, secondo quanto prescritto dall’art. 112 c.p.a..

Attualmente, ed in modo inequivocabile, la conquistata definizione normativa dell’istituto ne definisce espressamente la natura soggettiva, che quella (esclusivamente) di ausiliario del giudice.

5.2. Tale natura di ausiliario del giudice non revocata in dubbio dal fatto che il commissario ad acta, nel dare esecuzione alla decisione del giudice, debba adottare atti amministrativi, anche di natura provvedimentale, e ciò anche effettuando, in luogo dell’amministrazione inadempiente, valutazioni e scelte normalmente rientranti nell’esercizio del potere discrezionale della stessa; nè la circostanza che gli atti adottati esplichino effetti imputabili alla sfera giuridica dell’amministrazione comporta, di necessità , l’attribuzione al commissario della natura di organo amministrativo.

Se, come si detto, l’attività  del commissario ad acta costituisce attuazione della decisione del giudice, onde rendere effettiva la tutela giurisdizionale costituzionalmente affermata nei confronti della pubblica amministrazione, gli effetti che si imputano all’amministrazione non dipendono da una “sostituzione” nell’esercizio di poteri a questa attribuiti e da essa autonomamente esercitabili, ricorrendone le ragioni di pubblico interesse; nè tantomeno ricorre un’ipotesi di trasferimento dei poteri medesimi (dall’amministrazione al commissario).

Tali effetti derivano, invece, direttamente dalla pronuncia del giudice, la quale, avendo per oggetto atti amministrativi o l’esercizio in fieri di poteri provvedimentali, non può attuarsi se non attraverso l’adozione di atti o di provvedimenti, il cui momento genetico, tuttavia, non si ritrova nella norma attributiva del potere all’amministrazione, bensì nella sentenza, ed il cui momento funzionale non (almeno direttamente) rappresentato dalla cura dell’interesse pubblico, bensì dall’effettività  della tutela giurisdizionale. Ed significativo, sotto tale aspetto, che i poteri del commissario siano tradizionalmente ricondotti alla giurisdizione “di merito” del giudice amministrativo, la quale, anche nell’adozione di provvedimenti in luogo dell’amministrazione, resta esercizio di attività  giurisdizionale e non amministrativa.

In questo senso, trova riscontro quanto affermato dalla Corte costituzionale (sent. n. 75/1977 innanzi citata), secondo la quale “l’attività  del commissario, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’amministrazione, o in ipotesi da un commissario ad acta inviato dall’organo di controllo, ne differisce tuttavia giuridicamente, perchè si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale legata da uno stretto nesso di strumentalità “.

Il fondamento del potere esercitato dal commissario ad acta non il medesimo del potere di cui titolare l’amministrazione, poichè il primo si colloca, come si detto, nella decisione del giudice, il secondo nella norma che lo attribuisce all’amministrazione; il primo ha la sua “giustificazione funzionale” nell’effettività  della tutela giurisdizionale, conferendo alla parte vittoriosa in giudizio quella attribuzione che risulta satisfattiva della propria posizione giuridica per la cui tutela essa ha agito; il secondo, nella cura dell’interesse pubblico che costituisce, al contempo, fondamento genetico dell’attribuzione e funzionalizzazione dell’esercizio del potere.

Se, dunque – in via di approssimazione e per sintesi – di “sostituzione” del giudice (e, per esso, del commissario a acta) all’amministrazione si intende discorrere, ciò può avvenire solo nella consapevolezza che detta sostituzione non avviene nell’esercizio di un medesimo potere, ma solo con riferimento a ciò che l’amministrazione avrebbe dovuto compiere per dare attuazione al giudicato e rispetto al quale invece rimasta inottemperante.

E se per dare piena soddisfazione alla parte vittoriosa l’amministrazione avrebbe dovuto esercitare un potere amministrativo ad essa conferito dalla legge e ciò non ha fatto, allora il commissario sostituisce al primo potere l’esercizio di un potere analogo ma non identico, poichè, come si detto, esso trova fondamento, per espressa previsione normativa, nella decisione del giudice.

La natura ed il contenuto degli specifici atti adottati dal commissario ad acta (e che non differiscono da quelli che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare) dipendono dal contenuto prescrittivo della decisione del giudice, alla quale prestano attuazione (ottemperanza, esecuzione).

Così come vario il contenuto del giudizio di ottemperanza, altrettanto vario il contenuto proprio dei poteri del commissario ad acta.

Come ha affermato questa Adunanza Plenaria, con sentenza 15 gennaio 2013 n. 2, “l’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. c.p.a. (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità  del “giudizio” e dell'”azione di ottemperanza”, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost.. Di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 c.p.a., deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività  amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto”.

Di conseguenza, il commissario ad acta potà  essere chiamato ad adottare atti dalla natura giuridica e dal contenuto più vari: da quelli volti al pagamento di somme di denaro, cui l’amministrazione stata condannata, ai provvedimenti amministrativi di natura vincolata, che trovano già  nella sentenza che ha concluso il giudizio di cognizione la propria conformazione; fino ai provvedimenti di natura discrezionale, che solo eventualmente possono trovare nella sentenza ragioni e limiti della valutazione e della scelta che il commissario deve effettuare in luogo dell’amministrazione.

Ma, in tutti i casi considerati, il potere esercitato dal commissario ad acta, ancorchè concretizzantesi in atti non dissimili da quelli che avrebbe dovuto adottare l’amministrazione, un potere distinto, sul piano genetico e funzionale, da quello di cui l’amministrazione titolare.

Anche nel caso in cui – come nel giudizio sul silenzio serbato dall’amministrazione su istanza del privato (ed al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 31 c.p.a.) – la sentenza sancisce esclusivamente l'”obbligo di provvedere” dell’amministrazione sull’istanza, l’esercizio del potere del commissario trova comunque il proprio fondamento nella sentenza perchè sempre nella decisione che si riscontra la giustificazione (genetica e funzionale) del distinto potere esercitato.

Proprio per le ragioni sin qui esposte (oltre che per una opportuna e condivisibile esigenza di speditezza ed economicità  dei mezzi processuali), il codice del processo amministrativo rimette al giudice dell’ottemperanza (art. 114, co. 6) la decisione sulle questioni “inerenti agli atti del commissario ad acta” e al giudice del silenzio (art. 117, co. 4) la decisione sulle questioni “relative alla esatta adozione del provvedimento richiesto”.

In ambedue le ipotesi, proprio perchè gli atti adottati non sono espressione di autonomo esercizio di potere amministrativo (propriamente detto), la tutela avverso gli stessi deroga alle ordinarie regole del giudizio di cognizione ed affidata al giudice del quale il commissario che ha adottato gli atti contestati costituisce l’ausiliario.

5.3. Alla luce di quanto sin qui esposto, può affermarsi:

a) il commissario ad acta solo ed esclusivamente “ausiliario del giudice”;

b) il potere esercitato dal commissario non il medesimo del quale l’amministrazione titolare, nè il commissario si “sostituisce” all’amministrazione nel suo esercizio, nè si verifica un “trasferimento” di detto potere (come pure stato anteriormente affermato: Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018 n. 3378);

c) il potere del commissario ad acta nella adozione di atti e provvedimenti trova il proprio fondamento genetico nella decisione del giudice (sentenza passata in giudicato; sentenza provvisoriamente esecutiva non sospesa; ordinanza cautelare) e la propria giustificazione sul piano funzionale nella necessità  di assicurare pienezza ed effettività  alla tutela giurisdizionale già  riconosciuta alla situazione soggettiva per la quale si agito in giudizio;

d) gli effetti degli atti posti in essere dal commissario ad acta si imputano alla sfera giuridica dell’amministrazione non già  come conseguenza del fatto che il commissario organo straordinario della medesima (riconducendo quindi in tal modo, implicitamente, l’imputazione degli effetti alla immedesimazione organica), bensì perchè tali effetti si producono nella sfera giuridica dell’amministrazione per derivazione dalla decisione del giudice (articoli 2908, 2909 c.c.).

6.1. La natura distinta del potere esercitato dal commissario ad acta rispetto al potere del quale titolare la pubblica amministrazione soccombente già  costituisce, di per sè, chiara indicazione in ordine alla ammissibilità  della “concorrenza” della competenza commissariale con quella dell’amministrazione.

Difatti, il commissario ad acta svolge compiti ed esercita specifici poteri in virt๠del munus conferitogli, nei sensi innanzi esposti, dall’atto di nomina da parte del giudice e dalla decisione da attuare. Nel suo caso, come si detto, non si verifica alcuna “sostituzione” dell’amministrazione nell’esercizio dei poteri che le sono propri, nè questi ultimi si “trasferiscono” al commissario per effetto della nomina della quale l’inerzia dell’amministrazione costituirebbe la ragione.

In questo senso, può parzialmente convenirsi, nei limiti di seguito esposti, con l’ordinanza di rimessione laddove la stessa afferma che “in assenza di una (pur consentita dalla legge) chiara ed univoca determinazione del giudice amministrativo sulla perdita di potere dell’organo ordinariamente competente, si potrebbe continuare a considerare perdurante la competenza attribuita in via ordinaria dalla legge, militando in tal senso il principio di legalità  sulla articolazione delle competenze, nonchè il principio di correttezza dei rapporti di diritto pubblico&”.

In primo luogo, dubbio che il giudice abbia il potere di indicare una data oltre la quale l’amministrazione non possa più provvedere nell’attuazione della decisione, poichè si tratterebbe di un potere di “interdizione” dall’esercizio di poteri amministrativi per il quale difetta il presupposto normativo (la stessa ordinanza, d’altra parte, pur ammettendolo in teoria, considera tale potere una “extrema ratio“).

In secondo luogo, ciò che l’ordinanza riassume sotto l’egida dell’attuazione del principio di legalità  traduce, per un verso, la difficoltà  se non l’impossibilità  di conferire per sentenza poteri amministrativi, la cui attribuzione diversamente prevista dall’ordinamento; per altro verso, costituisce la riaffermazione della persistenza dell’esercizio di un potere del quale l’amministrazione ha la titolarità  e del quale conserva l’esercizio nonostante la nomina o l’insediamento del commissario ad acta, titolare di un potere diverso, non sovrapponibile e privo di effetti escludenti.

Come si affermato in parte della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 10 maggio 2011 n. 2764):

“la nomina del Commissario ad acta non determina di per sè l’esaurimento della competenza della p.a. sostituita a provvedere all’ottemperanza al giudicato, in quanto il venir meno dell’inerzia della p.a. stessa, pur dopo la scadenza del termine assegnatole, rende priva di causa la nomina e la funzione del Commissario, secondo i principi di economicità  e buon andamento dell’azione amministrativa, non smentiti dalla legge o dalla pronuncia del giudice dell’ottemperanza ed essendo indifferente per il privato che il giudicato sia eseguito dall’Amministrazione, piuttosto che dal Commissario, perchè l’attività  di entrambi resta comunque egualmente soggetta al controllo del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2008, nr. 6585; Cons. Stato, sez. IV, 10 aprile 2006, nr. 1947; Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 1999, nr. 109)”.

Può ulteriormente aggiungersi che la duplice possibilità  di ottenere l’ottemperanza alla decisione sia da parte dell’amministrazione, sia da parte del commissario ad acta, rafforza la posizione della parte già  vittoriosa in sede di cognizione.

E la concorrenza della competenza del commissario ad acta e dell’amministrazione ha termine allorchè uno dei due soggetti dà attuazione alla decisione del giudice.

6.2. D’altra parte, non vi alcun dato normativo che consenta di affermare con certezza la perdita del potere dell’amministrazione di provvedere per effetto della nomina o dell’insediamento del commissario ad acta.

E ciò a fronte della sussistenza non solo di un dovere per la parte soccombente di dare attuazione a quanto a proprio carico derivante dalla sentenza del giudice, ma anche della sussistenza di un “diritto” di adempiere al fine di evitare l’aggravarsi della propria posizione, anche quanto alle conseguenze patrimoniali derivanti dall’inottemperanza.

Laddove, infatti, non si ammettesse il potere dell’amministrazione di dare attuazione alla decisione del giudice, la stessa rimarrebbe senza rimedio esposta, oltre che ai costi derivanti dall’intervento dell’ausiliario, anche alla “azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità  o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato. . .”, di cui all’art. 112, co. 3, c.p.a..

7. Da quanto innanzi esposto consegue:

a) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati affetti da nullità , poichè essi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario medesimo. Tali atti potranno essere, ricorrendone le condizioni, dichiarati nulli dal giudice per la diversa ipotesi di violazione o elusione del giudicato (art. 21-septies, l. n. 241/1990), ovvero annullati perchè ritenuti illegittimi all’esito di domanda di annullamento in un ordinario giudizio di cognizione, ma non possono in ogni caso essere considerati emanati in difetto assoluto di attribuzione e, per questa ragione, ritenuti affetti da nullità ;

b) il commissario ad acta nominato dal giudice potà  esercitare il proprio potere fintanto che l’amministrazione non abbia eventualmente provveduto. Qualora persista il dubbio del commissario in ordine all’esaurimento del proprio potere per intervenuta attuazione della decisione (poichè, ad esempio, questa reputata dal commissario parziale o incompleta), lo stesso potà  rivolgersi al giudice che lo ha nominato, ai sensi dell’art. 114, co. 7 c.p.a.;

c) gli atti emanati dal commissario ad acta, non essendo espressione di potere amministrativo, non sono annullabili dall’amministrazione in esercizio del proprio potere di autotutela. Qualora l’amministrazione intenda dolersi di tali atti (ritenendoli illegittimi ovvero non coerenti con il comando contenuto nella decisione del giudice), potà  esclusivamente rivolgersi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a., ovvero al giudice del silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.;

d) qualora il commissario ad acta adotti atti dopo che l’amministrazione abbia già  provveduto a dare attuazione alla decisione, gli stessi sono da considerarsi inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse al giudice dell’ottemperanza o del giudizio sul silenzio. Allo stesso modo deve concludersi per la speculare ipotesi di atti adottati dall’amministrazione dopo che il commissario abbia provveduto.

Chiarito il rapporto intercorrente tra commissario ad acta ed amministrazione soccombente, occorre ricordare come resti ovviamente fermo il potere della parte vittoriosa di rivolgersi al giudice per ogni doglianza o chiarimento nei confronti degli atti adottati.

8. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto:

a) il potere dell’amministrazione e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto;

b) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sè affetti da nullità , in quanto gli stessi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario.

c) gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, nè sono da questa impugnabili davanti al giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. ovvero innanzi al giudice del giudizio sul silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.

d) gli atti adottati dal commissario ad acta dopo che l’amministrazione abbia già  provveduto a dare attuazione alla decisione, ovvero quelli che l’amministrazione abbia adottato dopo che il commissario ad acta abbia provveduto, sono da considerare inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse, a seconda dei casi, al giudice dell’ottemperanza o al giudice del giudizio sul silenzio.

9. L’Adunanza Plenaria dispone la restituzione del giudizio alla sezione rimettente, per ogni ulteriore decisione nel merito e sulle spese ed onorari del giudizio, ivi compresi quelli inerenti alla presente fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti proposti da Comune di Termoli (n. 7637/2017 r.g.) e da Mucchietti Immobiliare s.r.l. (n. 135/2020 r.g.):

– enuncia i principi di diritto di cui in motivazione;

– restituisce per il resto il giudizio alla sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Adunanza – 25/5/2021 n.8 proviene da Giustamm.

Pres. Di Benedetto – Est. Cozzi

Sull’effetto di sospensione dell’attività  esecutiva dell’art. 117, co. 4, d-l n. 34/2020

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1839 del 2020, proposto da 

ASTRAZENECA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maddalena Palladino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Monte Napoleone, 18;

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE CROTONE, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza 

del decreto ingiuntivo n. 610/2019 del 9 gennaio 2019 emesso dal Tribunale di Milano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 il dott. Stefano Celeste Cozzi, tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito con legge n. 176 del 2020; e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con sentenza n. 151 del 18 gennaio 2021, la Sezione ha accolto il ricorso per ottemperanza al decreto ingiuntivo indicato in epigrafe proposto da Astrazeneca s.p.a., ordinando all’Amministrazione di provvedere all’esecuzione nel termine di novanta giorni e disponendo, in caso di persistente inottemperanza, la nomina di un Commissario ad acta nella persona del Direttore generale del Dipartimento Bilancio, Finanze e Patrimonio della Regione Calabria, con possibilità  di delega ad altro dirigente o funzionario dello stesso Dipartimento.

Non avendo l’Amministrazione eseguito l’ordine impartitole nei termini assegnatile, si insediato il Commissario ad Acta il quale, con nota dell’1 marzo 2021, ha chiesto a questo Giudice chiarimenti riguardo all’interpretazione da dare all’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, convertito con legge n. 77 del 2020, con cui stato disposto il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale. In particolare, con la suddetta nota, sono stati posti i seguenti quesiti: a) se il termine indicato dal citato art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, inizialmente fissato al 31 dicembre 2020, debba ritenersi prorogato al 31 dicembre 2021; b) se tale disposizione debba essere applicata d’ufficio in quanto dettata per finalità  di interesse generale.

Astrazeneca s.p.a., con memoria depositata in data 17 marzo 2021, ha eccepito l’inammissibilità  della richiesta formulata dal Commissario ad acta, sostenendo che questa sarebbe diretta a stravolgere il contenuto della sentenza n. 151 del 2021, la quale, come detto, ha accolto il ricorso per ottemperanza ed ha assegnato precisi termini all’Amministrazione per provvedere in ordine all’esecuzione del decreto ingiuntivo n. 610/2019.

Ritiene il Collegio che questa eccezione sia infondata e ciò in quanto, come verà  chiarito nel prosieguo, l’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020 – che come detto sancisce il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale – non determina l’inammissibilità  o la definitiva improcedibilità  del giudizio di ottemperanza, con la conseguenza che le sue statuizioni vanno ad integrare, nei termini che verranno di seguito precisati, la sentenza di accoglimento n. 151 del 2021 la quale non può, dunque, essere stravolta o modificata dalle risposte alla richiesta di chiarimenti formulata dal Commissario ad acta.

Ciò precisato, può passarsi all’esame dei quesiti.

L’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, nella sua originaria formulazione, prevedeva che il divieto da esso sancito trovasse applicazione sino al 31 dicembre 2020. Su questo punto però intervenuto l’art. 3, comma 8, del d.l. n. 183 del 2020, convertito con legge n. 21 del 2021, il quale ha sostituito il predetto termine con quello del 31 dicembre 2021. Si deve dunque affermare, rispondendo al primo quesito del Commissario ad acta, che sino al 31 dicembre 2021 non possano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale.

Venendo ora al secondo quesito, si deve rilevare che l’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020 ha dato origine a diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento, la norma avrebbe come effetto quello di determinare l’inammissibilità  delle azioni esecutive intraprese dopo la sua entrata in vigore, ovvero la definitiva improcedibilità  di quelle intraprese prima, salva ovviamente la possibilità  per il creditore di riproporre l’azione una volta scaduto il termine di efficacia della norma stessa (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 15 marzo 2021, n.1703; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 15 marzo 2021, n.813, Tribunale Napoli, sez. XIV, 24 settembre 2020) .

Le ragioni sottese a questo orientamento sono le seguenti.

Si rileva innanzitutto che se il legislatore non avesse voluto determinare l’assoluta impossibilità  di dar corso a nuove azioni o la definitiva improcedibilità  di quelle già  intraprese, ma soltanto la sospensione delle medesime, avrebbe utilizzato appunto il termine “sospensione” o, perlomeno, avrebbe collegato in maniera netta e precisa il divieto sancito dalla norma con un termine ben individuato.

In secondo luogo si evidenzia che l’unico modo per assicurare il raggiungimento del fine individuato dalla norma (quello di consentire l’utilizzo delle risorse finanziarie per l’acquisto di prestazioni dirette a fronteggiare l’emergenza COVID) quello di determinare la liberazione definitiva delle somme di cui gli enti del Servizio Sanitario Nazionale hanno disponibilità , liberazione che solo una pronuncia di inammissibilità  o di definitiva improcedibilità  potrebbe assicurare.

Se si fosse aderito a tale orientamento, questo Giudice non avrebbe potuto emettere una sentenza di accoglimento riguardo alla domanda di ottemperanza proposta dalla ricorrente, ma avrebbe dovuto dichiararla, come detto, inammissibile.

Secondo un altro orientamento, formatisi con specifico riferimento al giudizio di ottemperanza proposto dinanzi al giudice amministrativo, l’art. 117, comma 4, del d.l. n. 34 del 2020 costituisce invece una eccezionale ipotesi di sospensione, nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale, delle azioni esecutive proposte contro di essi, ipotesi che viene in rilievo solo nella fase propriamente esecutiva del giudizio di ottemperanza affidata al Commissario ad acta. Prima di questa fase, infatti, il giudice amministrativo interviene emanando un ordine di esecuzione che non fa altro che rafforzare l’ordine che scaturisce già  dal dictum giurisdizionale rimasto ineseguito. Inoltre, la norma in esame, impone di seguire le priorità  legate alla gestione dell’emergenza sanitaria e al pagamento dei debiti, ma non esclude il pagamento di debiti pregressi (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 1 ottobre 2020, n.1749; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 31 luglio 2020, n.480).

In base a questo orientamento, quindi, le azioni di ottemperanza possono essere proposte anche dopo l’entrata in vigore del richiamato art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020 (e quelle precedentemente proposte non divengono definitivamente improcedibili), salvo l’obbligo del Commissario ad acta di farsi eventualmente carico di coordinare l’esercizio del proprio incarico con le priorità  fissate dalla previsione emergenziale.

Questa Sezione, in alcune recenti sentenze (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 18 dicembre 2020), ha aderito a tale orientamento individuando quale modalità  di coordinamento dell’incarico svolto dal Commissario ad acta con le esigenze cui vuole far fronte la norma contenuta nell’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, la sospensione dell’attività  esecutiva sino alla scadenza del termine indicato dalla suddetta norma.

Ritiene dunque il Collegio che, in applicazione del richiamato art. 117, quarto comma, del d.l. n. 117 del 2020, così come interpretato dalla giurisprudenza da ultimo citata, si debba dare al Commissario ad acta l’indicazione di astenersi temporaneamente dal compiere attività  esecutiva, e di riattivare la procedura (da concludersi comunque entro novanta giorni dalla riattivazione) dopo la scadenza del termine legislativo fissato, come detto, alla data del 31 dicembre 2021 (salvo ulteriore proroga di quest’ultimo).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) dispone quanto indicato in motivazione.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario

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