Note

L'articolo L’attività creatrice del g.a. e l’appellabilità del decreto cautelare presidenziale proviene da Giustamm.

1. Le pronunce del TAR Valle d’Aosta, riportate in calce alla presente nota, offrono interessanti spunti di riflessione circa il problema della tutela cautelare nel processo amministrativo dopo la rivisitazione operatane dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, che conferma e razionalizza una serie di spinte innovative – introdotte in via giurisprudenziale – ispirate dalla sempre più avvertita esigenza di “effettività” di tutela giurisdizionale e di paritarietà tra le tecniche impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario. Più in particolare, consentono di affrontare lo specifico nodo della tutela cautelare monocratica presidenziale.

2. La complessità della vicenda richiede di evidenziarne brevemente gli estremi.

A fronte del ricorso proposto per l’annullamento di concessione edilizia, il TAR Valle d’Aosta pronunciava, in camera di consiglio, ordinanza di accoglimento in via interinale dell’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, nelle more di una verificazione tecnica. Successivamente la controinteressata chiedeva l’integrazione di tale ordinanza ed il Presidente del Tar accoglieva l’istanza con decreto, fissando per la relativa trattazione la prima camera di consiglio utile.

Parte ricorrente formulava, allora, istanza per il riesame di tale decreto presidenziale – assumendo che in tal modo potesse vanificarsi la ragione stessa che aveva portato alla tutela cautelare; chiedeva, in particolare, che venisse revocata l’autorizzazione alla messa in sicurezza del cantiere oggetto della controversia – ma il Presidente la respingeva ritenendo insussistenti i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla fissata camera di consiglio. In tale sede [1] era confermata l’integrazione dell’originaria ordinanza di sospensione, così autorizzandosi i lavori di messa in sicurezza del cantiere con esclusione di ogni nuova diversa opera. Veniva, in ogni caso, confermata la successiva camera di consiglio per l’ulteriore trattazione dell’originaria domanda di sospensione.

3. Ciò che qui preme esaminare è il decreto presidenziale con cui il Tar Valle d’Aosta dispone l’integrazione dell’originaria ordinanza cautelare e le considerazioni che esso implica, anche dopo la L. 205, in punto di ammissibilità di autonomi poteri presidenziali a fronte della struttura prettamente collegiale dell’organo giudicante amministrativo, nonché, e soprattutto, in punto di ammissibilità di adozione inaudita altera parte di un provvedimento monocratico presidenziale.

3.1 Lo specifico problema dell’innesto di forme di tutela cautelare monocratica ante causam in controversie afferenti interessi legittimi – problema affrontato dalla riforma (anche se, forse, non risolto in senso del tutto favorevole all’ammissibilità di tale strumento nella struttura processuale amministrativa) – si inserisce nell’ambito del più ampio dibattito giurisprudenziale e dottrinario che ha accompagnato, negli ultimi anni, il processo evolutivo di cui è stata protagonista la tutela cautelare (e sommaria in generale) nel processo amministrativo.

Partendo dalla nota sentenza della Corte Costituzionale del 28 giugno 1985, n. 190 [2] fino alla recente riforma, il ruolo della tutela cautelare amministrativa si è progressivamente modificato – tra l’immobilità del legislatore, da un lato, e le pressioni comunitarie e costituzionali dall’altro – nel senso di una sempre maggiore ricerca di “effettività” della tutela giurisdizionale.

Il (tanto sospirato) superamento dell’identificazione della misura cautelare nella sola tipica figura della sospensione del provvedimento impugnato [3] non è certo un risultato raggiunto pacificamente; al contrario è stato il frutto di aspri contrasti giurisprudenziali, e, nonostante l’intervento della legge 205 abbia permesso di risolvere molte spinose questioni in materia, alcuni coni d’ombra permangono tuttora. Proprio per questo motivo l’interpretazione e l’applicazione della legge di riforma in quest’ambito può trovare una chiave di lettura nelle posizioni giurisprudenziali emerse ante legge 205/2000, pur se da questa concretamente superate.

Esse sostanzialmente divergevano nel riconoscere o meno – a fronte delle obiettive difficoltà che poneva la allora vigente disciplina della fase cautelare – la possibilità di eterointegrare la struttura processuale amministrativa attraverso l’innesto di strumenti di tutela e di schemi processualcivilistici. Da un lato alcuni Tribunali amministrativi regionali [4], sostenevano la possibilità di individuare nell’art. 21 L. T.A.R. (ante L. 205) la fonte una norma attributiva di un potere cautelare atipico a favore del giudice amministrativo [5], e per questo modellabile anche attraverso l’applicazione analogica degli istituti disciplinati dal codice di procedura civile, se idonei e compatibili, dall’altro il Consiglio di Stato [6], si opponeva fermamente a tale soluzione.

3.2 Al rifiuto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [7] di applicare in via analogica e di trapiantare istituti tipici del modello processuale civile alla fase cautelare del processo amministrativo si accompagna, più in particolare, la netta opposizione all’innesto di forme di tutela monocratica ante causam.

La questione aveva, già prima della L. 205 ed in visione avanguardistica, formato oggetto di interessanti pronunce della terza sezione del TAR Lombardia e della Sezione staccata di Catania del TAR Sicilia [8].

Allo scopo di garantire l’effettività della tutela cautelare in sede giurisdizionale amministrativa anteriormente alla pronuncia da parte del collegio sulla richiesta sospensione, detta giurisprudenza giustificava l’adozione di provvedimenti monocratici presidenziali inaudita altera parte, con la considerazione che il rispetto del rito ordinario collegiale si sarebbe tradotto in un danno grave ed irreparabile per il diritto del ricorrente; l’efficacia del provvedimento cautelare presidenziale era però temporalmente circoscritta alla data della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare. Le istanze avanzate al fine di consentire al Giudice amministrativo l’utilizzo del rito monocratico ante causam, che l’indicata giurisprudenza di merito poggiava essenzialmente sui principi di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – tra cui la tutela del diritto ad un giusto processo – nonché sulla garanzia costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.) del diritto alla difesa, decisamente avversate dal Consiglio di Stato [9] – che aveva definito “abnormi” e affetti da “nullità assoluta” i decreti presidenziali di I grado – , sono state parzialmente accolte dalla legge di riforma.

4. La legge n. 205, in materia cautelare, ha infatti modificato gli scarni articoli 21 e 28 della legge T.A.R., ed ha apportato novità di notevole rilievo, anche se molte disposizioni non costituiscono altro che un avallo a spinte giurisprudenziali già sperimentate.

Può, in buona sintesi, affermarsi che la novella affondi le proprie radici nella esegesi giurisprudenziale sviluppatasi al fine di adeguare alle esigenze di effettiva tutela un rito probabilmente non adeguato. La ratio [10] che ispira l’intera normativa dovrà, pertanto, guidare l’opera dell’interprete nella concreta individuazione delle forme e degli effetti della tutela cautelare.

4.1 L’art. 3 L. 205/2000 ha posto fine al contrasto sorto, proprio per la mancanza di un’esplicita previsione normativa, in materia di poteri cautelari provvisori del Presidente del Tribunale (o della Sezione cui è assegnato il ricorso).

Ai sensi del nuovo comma 8 dell’art. 21 legge T.A.R. [11], “Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del Tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie.

Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile.

Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata”.

La legge, svolgendo così un’operazione ricognitiva di soluzioni già localmente adottate ma avversate dal Consiglio di Stato, introduce una forma di tutela preventiva che, realizzandosi attraverso l’adozione di un provvedimento interinale ad efficacia temporalmente circoscritta – provvedimento rilasciato inaudita altera parte in aperta antitesi con il previgente sistema processuale amministrativo – garantisce, sì, solo un contraddittorio posticipato, ma, quanto meno, fornisce maggiori garanzie circa il rispetto dell’effettività del contraddittorio rispetto a quanto non possano fare soluzioni alternative quali quelle, proposte prima della legge di riforma, dell’abbreviazione dei termini e della fissazione di camere di consiglio straordinarie [12].

L’art. 3 della legge 205/2000, inoltre, rispondendo in parte – a fronte di fattispecie caratterizzate dall’imminenza del pregiudizio – alla sempre più pressante richiesta di una tutela più celere di quella che poteva assicurare la prima camera di consiglio successiva alla proposizione dell’istanza di sospensione, se, da un lato, deroga in modo innovativo al tradizionale principio della necessaria composizione collegiale dell’organo giudicante amministrativo, tuttavia dall’altro – richiedendo la necessaria qualità di ricorrente in capo all’istante – mantiene fermo quello della non trasferibilità al processo amministrativo di determinazioni cautelari ante causam.

5. Il decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta qui in esame, si inserisce senza dubbio, e per espresso richiamo dello stesso Presidente che lo ha emesso, nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali disciplinate dalla norma ora analizzata. Nell’accogliere l’istanza di integrazione della precedente ordinanza cautelare il Presidente, espressamente richiamando l’art. 21 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000, riteneva che nel caso in oggetto ricorressero i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza citata sino alla successiva camera di consiglio.

A prescindere dalle considerazioni che si potrebbero svolgere sul contenuto dell’autorizzazione oggetto del decreto in questione, è interessante rilevare come l’accoglimento poggi, in realtà, sul combinato disposto di due norme: quella che si occupa delle misure cautelari presidenziali provvisorie, da un lato, e quella che si occupa della modifica e della revoca delle misure cautelari, dall’altro.

Tuttavia sembra al contempo difettare tanto del presupposto della prima quanto di quello della seconda.

In relazione alla norma relativa alle misure presidenziali va rilevato che – contrariamente a quanto richiesto dalla stessa – l’istanza non è stata formulata dal ricorrente, bensì dal controinteressato.

In relazione alla disposizione che disciplina la revoca o la modifica delle misure cautelari si potrebbe, invece, eccepire la mancanza di fatti sopravvenuti.

A fronte del primo rilievo si potrebbe forse considerare che, vista proprio la ratio ispiratrice della norma – richiedere la qualità di ricorrente in capo all’istante scongiura, come abbiamo già evidenziato, la possibilità di concedere misure cautelari ante causam – non sarebbe irragionevole ammettere la facoltà di formulare l’istanza in oggetto in capo alla parte controinteressata in un’ipotesi in cui la causa è già pendente. Ciò non toglie però che si tratti di una soluzione un po’ forzata e che nasconde, forse, esigenze diverse da quelle che sembra voler soddisfare.

5.1 Il decreto presidenziale, nella sostanza, pare qui utilizzato come strumento improprio per ottenere ciò che le specifiche norme disciplinanti le misure presidenziali provvisorie da un lato e la revoca o la modifica delle ordinanze cautelari dall’altro, non avrebbero permesso di ottenere.

E’ pacifico che nel periodo di tempo intercorrente tra l’originaria ordinanza cautelare e l’istanza formulata per la sua integrazione dal controinteressato non siano sopravvenuti fatti nuovi.

E’ altrettanto indiscutibile che il controinteressato ben avrebbe potuto (forse dovuto) formulare le proprie richieste nella opportuna sede, rappresentata dalla camera di consiglio in cui fu interinalmente, ma a contraddittorio pieno, trattata l’originaria istanza di sospensione. L’istanza di integrazione e il decreto che l’accoglie non sono, pertanto, altro che uno strumento utilizzato per aggirare le preclusioni che altrimenti avrebbero operato nel caso concreto.

Occorre allora interrogarsi forse sulla completezza e sull’efficacia di una normativa che, sebbene orientata – per ciò che riguarda la materia cautelare – nel senso della trasposizione in ambito amministrativo delle caratteristiche di contenuto dell’istituto disciplinato, nel processo civile, dall’art. 700 c.p.c., tuttavia non completa poi tale regolamentazione con istituti ad essa strettamente necessari.

La L. 205, come abbiamo visto, apre prospettive di sviluppo del processo amministrativo nella direzione di un’“effettività” più piena e ciò comporta la necessità di offrire la parità di tecniche di tutela impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario, soprattutto rispetto a situazioni soggettive di consistenza identica quali i diritti soggettivi.

Ampliare le maglie del giudizio cautelare risponde all’esigenza di evitare, specie nell’ambito della competenza esclusiva, che si crei disparità di trattamento rispetto alla tutela offerta dal giudice ordinario ed implica l’opportunità di articolare gli strumenti processuali a disposizione del ricorrente affinché risultino perfettamente equilibrati rispetto a quelli offerti nel processo civile.

Per ciò che interessa a questa indagine, la mancata previsione di una forma di “reclamo” avverso le ordinanze cautelari, riconducibile a quella disciplinata dall’art. 669 terdecies c.p.c., può essere vista, ad avviso di chi scrive, come una compressione della posizione del resistente.

Assicurando, così, alla parte resistente nel processo amministrativo una tutela minore rispetto a quella che l’art. 669 terdecies dà al convenuto nel civile, non è da escludere addirittura la possibilità di ipotizzare taluni profili di contrasto con il principio di ragionevolezza, che impone al legislatore il dovere di equiparare il trattamento giuridico delle situazioni analoghe e, al contrario, di differenziare il trattamento delle situazioni diverse.

6. Non è questa la sede per svolgere valutazioni circa la conformità a legge o l’opportunità delle scelte operate dal T.A.R. Valle d’Aosta nel caso concreto, ma forse lo è per evidenziare talune perplessità ed alcuni problemi aperti che tuttora sussistono nonostante l’intervento della legge di riforma.

Le valutazioni che la Plenaria ha compiuto nell’ordinanza n. 1/2000, circa la tendenziale compiutezza che le norme sul processo amministrativo avrebbero garantito alla disciplina della fase cautelare, non possono che rilevare anche dopo la L.205.

Se è vero che il quadro normativo precedente la riforma del processo amministrativo, sebbene scarno, risultava agli occhi del Consiglio di Stato completo ed autonomo [13] – riconoscendo, quest’ultimo, una supposta idoneità dell’art. 21 L T.A.R. (ante L. 205) a garantire piena tutela cautelare – è di tutta evidenza come, e a maggior ragione nel nuovo art. 21 L. 1034/1971, occorrerebbe considerare anche l’attuale quadro normativo privo di lacune. Però, come già le ricostruzioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – risolvendosi in enunciazioni di principio [14] poggiate su una rilettura, forse un po’ troppo lontana, dell’art. 21 L. T.A.R. – evidenziavano, in realtà, un quadro che in numerosi passaggi necessitava di risposte più chiare, così anche l’attuale disciplina cautelare ex art. 21 L. T.A.R., nuova formulazione, lascia irrisolti alcuni aspetti.

6.1 Uno di questi emerge proprio dall’esame della vicenda del T.A.R. Valle d’Aosta e riguarda la regolamentazione dell’appellabilità, o meglio “reclamabilità”, dei provvedimenti cautelari presidenziali emessi inaudita altera parte.

Il legislatore ha, infatti, codificato il principio dell’appellabilità delle ordinanze cautelari – di genesi giurisprudenziale [15] – stabilendo che “contro le ordinanze dei tribunali amministrativi regionali di cui all’art. 21, comma settimo, è ammesso ricorso in appello, da proporre nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dal deposito dell’ordinanza stessa nella segreteria” [16], ma nulla ha detto in relazione ai mezzi esperibili al fine di stimolare un riesame del provvedimento monocratico presidenziale

A fronte del decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta che, conformemente alle richieste del controinteressato, integrava il precedente provvedimento di sospensione, i ricorrenti ne chiedevano, come si è visto, il riesame. Il Presidente, sempre con decreto, rigettava la richiesta sulla considerazione che non ricorrevano, nella circostanza (a differenza di quanto si era rilevato sussistere a giustificazione dell’accoglimento della precedente), i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla camera di consiglio fissata per la trattazione. Anche qui, come prima, la terminologia utilizzata dal T.A.R. sembra voler catalogare l’oggetto della richiesta da ultimo indicata nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali.

Lasciando aperta la soluzione della questione, si vuole rilevare come, per chi scrive, la richiesta di riesame avanzata dai ricorrenti possa essere intesa come un’“impugnazione” del decreto presidenziale, o meglio forse, un reclamo avverso lo stesso.

L’art. 125 Cost. stabilisce che le pronunce dei giudici amministrativi di I grado sono sempre appellabili. Ne viene che solo una legge organica può prevedere i casi in cui una statuizione di un organo del Tribunale amministrativo regionale non sia subito impugnabile davanti al Consiglio di Stato perché censurabile innanzi allo stesso giudice che l’abbia emanata.

Come si è visto la legge n. 1034/1971 (come modificata dalla legge di riforma) tace in ordine a forme e modi di censurabilità delle misure cautelari presidenziali provvisorie.

Il rapporto fra decreto presidenziale ed ordinanza collegiale potrebbe far propendere, come da più voci sostenuto [17], per la non impugnabilità del decreto; e questo fondamentalmente perché il provvedimento presidenziale, per sua natura provvisorio, è soggetto ad una verifica immediata da parte del Collegio.

Non essendo pensabile suggerirne l’appellabilità di fronte al Consiglio di Stato, l’individuata lacuna potrebbe essere colmata proprio mediante il tanto avversato ausilio di strumenti tipici del processo civile.

Anche se è vero che i tempi presumibilmente intercorrenti tra la concessione inaudita altera parte di un provvedimento presidenziale provvisorio di natura cautelare e la camera di consiglio per la trattazione collegiale della relativa istanza sono generalmente brevi e, per tanto, tali da consentire alla parte “sfavorita” dalla misura in questione l’esposizione, a breve, delle proprie ragioni in una situazione a contraddittorio pieno, è altrettanto innegabile, però, che esistano ipotesi in cui anche tale breve lasso di tempo potrebbe determinare un grave pregiudizio senza che la parte sfavorita abbia neppure potuto essere sentita al riguardo e senza che la stessa possa poi censurare il provvedimento lesivo della sua posizione.

Innanzitutto non è difficile ipotizzare che la validità temporale del decreto presidenziale possa subire una protrazione nel caso coincida con il periodo estivo [18].

Ma il rischio maggiore è quello derivante dal fatto che il decreto presidenziale non è solo, e tanto, un provvedimento monocratico, quanto soprattutto un provvedimento che viene emanato in assenza di contraddittorio, e cioè in assenza di discussione tra le parti avanti il Presidente. In altre parole, la norma che disciplina la concessione delle misure cautelari provvisorie, da un lato permette all’istante di formulare “ad arte” le proprie richieste e le argomentazioni a sostegno – tacendo, in ipotesi, circostanze irreversibilmente pregiudizievoli per l’avversario – dall’altro non consente né il bilanciamento tra gli opposti interessi delle parti, prima, né la sindacabilità del decreto, poi.

Venuta meno, come si è appena visto, la compiutezza del sistema processuale amministrativo nella sua fase cautelare, viene meno anche il principale argomento a sostegno della tanto proclamata inutilità del trapianto nella stessa di schemi processualcivilistici [19].

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[1] Camera di consiglio per la trattazione dell’istanza di modificazione ed integrazione dell’ordinanza che disponeva la sospensione interinale degli atti impugnati, nonché dell’istanza di riesame del decreto presidenziale che accoglieva la predetta istanza

[2] Con cui veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.21 della legge n. 1034/1971, nella parte in cui non prevedeva l’esperibilità di una forma atipica di tutela cautelare, modellata sulla falsariga dell’art.700 c.p.c., nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego. La Corte costituzionale aveva giustificato il suo intervento proprio in considerazione della disparità di tutela assicurata al dipendente pubblico nel processo amministrativo rispetto al processo civile per il rapporto di lavoro.

[3] Misura unanimamente riconosciuta inidonea a garantire tutela, se non altro, alle posizioni soggettive qualificabili di interesse legittimo pretensivo – per loro struttura tutelabili unicamente mediante misure di segno positivo -, nonché ai diritti soggettivi, per i quali si rendono necessarie forme atipiche di tutela.

[4] Cfr. ad esempio T.A.R. Reggio Calabria, ord.za 24 marzo 1999, n. 184.

[5] Tale lettura evolutiva dell’art. 21 L. 1034/1971 era essenzialmente dettata dall’esigenza di salvaguardare i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24 e 133 Cost.

[6] Ci riferiamo, qui, alla nota ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato assumeva una posizione di totale chiusura – oggi superata dagli artt. 3 e 8 L.205 – a fronte di qualsiasi ipotesi di eterointegrabilità del sistema processuale amministrativo attraverso il trapianto di rimedi di natura processual-civilistica. Il Consiglio di Stato richiama “la più recente e consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale” secondo cui “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione”. Con lettura evolutiva – e costituzionalmente orientata – si sosteneva che l’art. 21 L. T.A.R. costituisse la fonte normativa di un generale potere cautelare del Giudice amministrativo in base al quale quest’ultimo potesse emettere pronunce cautelari che eccedessero la mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato. In forza di questa impostazione, non evidenziando la disciplina del processo amministrativo lacune circa l’effettività di tutela, veniva meno il presupposto essenziale per l’innesto o l’applicazione analogica, compiuti dalla giurisprudenza, di istituti delineati dal codice di procedura civile.

[7] Cons. Stato, ord. 30 marzo 2000, n. 1.

[8] T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 3 aprile 1998; T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 14 novembre 1997, in Il Foro Italiano, 1998, III, 173; T.A.R. Sicilia, Sez. staccata di Catania, decreto del Presidente 23 giugno 1998. Anche questa giurisprudenza parte dal presupposto che il Giudice amministrativo possa – ante L. 205 – sempre emettere provvedimenti cautelari atipici ex art.700 c.p.c. La generale applicabilità al processo cautelare amministrativo della disciplina dettata dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c. troverebbe un fondamento normativo anche nello stesso art.669-quaterdecies c.p.c. secondo cui le disposizioni del codice civile relative ai procedimenti cautelari sono applicabili – per analogia e in quanto compatibili – anche ai provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali: sono, pertanto, applicabili al processo amministrativo non solo quando specifiche disposizioni espressamente le richiamino, ma anche, data la natura speciale del diritto amministrativo, per analogia.

[9] C.d.S., Sez. V, Ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It., 1998, III, 301, sancisce la nullità assoluta del decreto di sospensione emesso ante causam dal solo Presidente anziché dal Collegio. Gli ostacoli ad una tutela cautelare ante causam sono ravvisati, in particolare, nell’incidentalità della fase cautelare rispetto al processo principale, nella tradizionale struttura collegiale dell’organo giudicante amministrativo e, soprattutto, nel difetto di contraddittorio.

[10] Cioè l’esigenza – affermata ad ogni livello, sia normativo, anche di tipo comunitario, sia giurisprudenziale – di effettività della tutela giurisdizionale.

[11] Così come modificato, appunto, dall’art. 3 L. 205/2000.

[12] Il Consiglio di Stato aveva, in più di un’occasione, precisato come le esigenze di celerità potessero essere ugualmente soddisfatte grazie al potere del Presidente di abbreviare il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso per la presentazione delle difese dei controinteressati intimati e di fissare una camera di consiglio straordinaria per la trattazione dell’istanza cautelare, secondo quanto previsto dall’art. 38 del T.u. del Consiglio di Stato.

[13] Da cui l’impossibilità di ricorrere a strumenti processualcivilistici.

[14] Ancorate alla tradizionale struttura del processo amministrativo.

[15] L’ammissibilità dell’appello era stata oggetto di un contrastato dibattito culminato con la definitiva ammissione dello stesso – in forza del principio del doppio grado di giurisdizione ai sensi dell’art. 125 Cost. – ad opera dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ordinanza 20 gennaio 1978, n. 1.

[16] Art. 28 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000.

[17] Per l’inappellabilità del decreto presidenziale cfr. U. Di Benedetto, Il provvedimento cautelare: forme ed effetti, in www.giustizia-amministrativa.it; C.E. Gallo, Presidente e Collegio nella tutela cautelare: novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, ivi.

[18] Formalmente la materia cautelare non è soggetta a sospensione feriale, ma è ben noto come in molti TAR – fanno eccezione quelli in cui maggiore è il carico di lavoro – vi sia comunque un minor numero di camere di consiglio nel periodo estivo.

[19] Anche a non voler aderire alla tesi favorevole alla più ampia estensione della disciplina generale dei procedimenti cautelari prevista dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c., non si può passare sotto silenzio come – proprio in forza dell’art. 669 quaterdecies – da più voci, pur optando per la salvezza delle modalità contemplate dalle norme al di fuori del codice di rito, si sia sostenuta l’operatività della normativa generale dettata da codice di procedura civile per gli aspetti non espressamente disciplinati, e così, in questo caso, in materia di reclamo.

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V. sull’argomanto:
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 17 ottobre 2001 n. 50
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 29 novembre 2001 n. 53
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 5 dicembre 2001 n. 54
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 12 dicembre 2001 n. 60.

Note

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La sentenza che si commenta, con la scappatoia degli elementi specializzanti della fattispecie, non affronta la questione di massima che le era sollevata dalla Sezione Lazio. Al contrario, le Sezioni Riunite, hanno emanato una pronunzia che sembra essere sostitutiva di quella che era tenuta a dare il giudice investito del giudizio. A quest’ultimo, infatti, non resterà altra strada che confermare il secondo sequestro, limitandone gli effetti a partire dalla data di dichiarazione d’inefficacia del primo.

A ben vedere, le Sezioni Riunite non hanno compreso l’importanza e la rilevanza dell’inciso, in pendenza della dichiarazione d’inefficacia di un precedente provvedimento cautelare, che caratterizzava la questione sottoposta. Non era in discussione, infatti, la semplice possibilità di chiedere una nuova misura cautelare, dopo la dichiarazione d’inefficacia di un precedente sequestro. A tal fine, per giungere ad una risposta affermativa, sarebbe stato sufficiente un’applicazione analogica dell’articolo 669 septies primo comma, codice di procedura civile, che prevede la riproponibilità della domanda quando si verificano mutamenti delle circostanze, o vengono dedotti nuove ragioni di fatto o di diritto. Al riguardo si osserva che l’inefficacia sopravvenuta di un precedente provvedimento cautelare, per motivi di rito, può rientrare nelle nuove ragioni di fatto che giustificano la riproposizione della domanda cautelare. Peraltro, la giurisprudenza civile ne ammette l’incondizionata riproposizione, in caso di mancato accoglimento per motivi di ordine processuale (Trib. Torino, 21 aprile 1994).

Ciò che caratterizzava la questione di massima, era la riproposizione della domanda di sequestro, in pendenza di un procedimento per la declaratoria d’inefficacia di un precedente provvedimento cautelare. L’opportunità di non attendere la pronunzia dichiarativa dell’inefficacia, discende dalla necessità di non vedere vanificata la pretesa risarcitoria dell’Erario, giacché nel lasso di tempo occorrente tra la pubblicazione dell’ordinanza che dichiara l’inefficacia e l’esecuzione della nuova misura cautelare, i beni, oggetto del precedente sequestro, potrebbero essere irrimediabilmente occultati.

Chi scrive, non ravvisa alcun motivo ostativo alla legittimità della concessione di un secondo sequestro sui medesimi beni e per lo stesso titolo giacché la pretesa sovrapposizione di effetti è solo apparente. La dichiarazione d’inefficacia, infatti, ha effetto ex tunc, il che significa che il primo sequestro è come se non fosse mai esistito, con la conseguenza dell’opponibilità al creditore procedente di eventuali atti di disposizione medio tempore attuati, che, per effetto della dichiarazione d’inefficacia, divengono legittimi e leciti.

La soluzione proposta dalle Sezioni Riunite, peraltro in via incidentale, è quella di un sequestro condizionato all’effettivo verificarsi della declaratoria d’inefficacia del primo provvedimento. Tale soluzione non può essere accolta, sia perché non risolve il problema della continuità del vincolo cautelare, sia perché pone la questione della conoscenza, da parte del terzo sequestrato, del verificarsi della condizione, con evidenti conseguenze sulla certezza dei rapporti.

Del tutto irrilevante è, poi, la circostanza che il secondo sequestro intervenga in corso o ante causam, distinzione collegata ad un asserito pericolo di elusione del termine per l’inizio del giudizio di merito. Si tratta di un’affermazione incomprensibile, giacché la sanzione dell’inosservanza del termine perentorio per l’inizio del giudizio di merito è data dall’inefficacia della misura cautelare, pertanto non si vede quale elusione possa esservi, richiedendo un nuovo sequestro ante causam.

È auspicabile, pertanto, che i giudici di merito, non si adeguino supinamente all’indicazione fornita dalle Sezioni riunite, ma le investano nuovamente della questione

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V. CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE – QUESTIONI DI MASSIMA – Sentenza 9 marzo 1999 n. 6/99/QM

Note

L'articolo Nota di commento a CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE – QUESTIONI DI MASSIMA – Sentenza 9 marzo 1999 n. 6/99/QM proviene da Giustamm.

Il decreto in esame si inserisce nella scia di quell’orientamento che ritiene che l’art. 700 c.p.c non sia applicabile tout court al giudizio cautelare amministrativo, nemmeno in via interpretativa (1).

Non solo, ma ribadisce altresì che il Presidente del Collegio giudicante non ha assolutamente poteri decisori.

E sulla rigorosità di tale impostazione non pare possa dubitarsi, tanto che, com’è noto, il Consiglio di Stato ha subito frenato la tendenza di adottare provvedimenti cautelari ex art. 700 del codice di rito da parte del Presidente del Tribunale amministrativo (2).

Tendenza che, in realtà, era giustificata anche dalla circostanza che, alle volte l’urgenza della tutela richiesta, non consentiva nemmeno di attendere la data in cui viene fissata, secondo il calendario di udienze, la camera di consiglio più prossima.

Per cui si è ritenuto che in questi casi il ricorrente, adducendo validi motivi, potesse ottenere una decreto presidenziale che tutelasse la posizione del ricorrente almeno fino alla data dell’udienza fissata per la trattazione delle domande cautelari (3).

Infatti, in alcuni casi, le amministrazioni, per evitare l’alea del giudizio, pongono in esecuzione, spesso con effetti irreversibili, i propri provvedimenti sottraendo in tal guisa ogni possibilità di tutela cautelare pregiudicando in maniera evidente il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione.

Di recente, ad esempio, il giudice amministrativo, in sede cautelare e senza invocare l’art. 700 c.p.c., prendendo come riferimento i mezzi di tutela avverso i comportamenti della p.a. in materia di urbanistica previsti dall’art. 34 e 35 del D.Lvo n. 80 del 1998, ha rappresentato ” al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98″(4) proprio per garantire il diritto di difesa.

Appare evidente che proprio il diritto alla tutela avverso atti e comportamenti dell’amministrazione non possa essere menomato da rigidi formalismi e soprattutto non è possibile ritenere in maniera altrettanto rigida che, in caso di lacune legislative, non possano essere applicati al processo amministrativo istituti propri del processo civile che assurgono comunque a regole processuali generali.

Né è parimenti possibile che le lacune siano colmate solo attraverso la sensibilità e la giurisprudenza pretoria dei giudici amministrativi, soprattutto quando non si riesca agevolmente ad ottenere omogeneità di orientamenti.

Tanto che, in considerazione dell’orientamento apertamente negativo del Consiglio di Stato, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale allo scopo di conoscere ” 1) se l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui esclude la tutela ante causam e la conseguente applicabilità dell’art. 700 c.p.c. e degli arttt. 669 e seguenti cpc davanti al giudice amministrativo, sia costituzionalmente legittimo alla luce degli arttt 24 e 113 della Costituzione, avuto anche riguardo agli artt. 6 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; 29 se lo stesso art. 700 c.p.c, laddove espressamente prevede che la tutela cautelare ante causam sia accordabile, nel concorso dei presupposti di legge, solo ai diritti soggettivi e non agli interessi legittimi, sia legittima alla luce degli artt. 3,24 e 113 della costituzione” (5).

Di poi, le questioni sollevate in merito all’estensione nel processo amministrativo delle norme del codice di rito si ripropongono con estrema attualità ed interesse se si prende in considerazione il fatto che esiste una norma positiva che, per assicurare la tutela degli utenti e dei consumatori, pare avere espressamente esteso l’applicazione degli art. 669 bis e ss. c.p.c. nelle controversie nelle materie di competenza del giudice amministrativo.

Invero, la legge 30 luglio 1998, n. 281, dopo aver precisato che ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali, tra gli altri i diritti alla tutela della salute, alla sicurezza e alla qualità dei servizi, ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità nonché all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza, ha stabilito, all’art. 3, che coloro che hanno la legittimazione ad agire possono chiedere al giudice competente, nei casi in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, l’adozione di provvedimenti inibitori a norma degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.

A fronte di tale disposizione appare possibile che, nelle materie riservate alla cognizione del giudice amministrativo, possa farsi applicazione delle richiamate norme del codice di procedura civile qualora questo giudice sia quello competente a conoscere delle controversie riguardanti i menzionati diritti fondamentali.

Ci si riferisce, in particolare, alla tutela di quei “diritti” fondamentali riconducibili nelle materie previste dagli art.33 e 34 del citato D.L.vo 80 del 1998.

Peraltro, de jure condendo, il Senato, nel modificare il testo del disegno di legge sulla riforma del processo amministrativo, si è mostrato particolarmente attento e sensibile alle questioni sollevate ed appena ricordate – anche se non pare che siano state risolte compiutamente – senza peraltro fare espressa menzione della norma di chiusura del giudizio cautelare previsto dal codice di rito, ma limitandosi a richiamarne in parte le disposizioni.

Infatti, l’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999, titolato “Disposizioni generali sul processo cautelare”, ha sostituto il settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 ed ha precisato che ” Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza i contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.”

Inoltre, per dirimere anche le altre questioni insorte in tema di possibilità del Giudice amministrativo di disporre ingiunzioni di pagamento, il successivo secondo comma dell’art 3. del disegno di legge ha modificato l’art 28 della L. n. 1034 del 1971 prevedendo che ” 4. Nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, il tribunale amministrativo regionale su istanza di parte, in via provvisionale, dispone con ordinanza provvisoriamente esecutiva la condanna a somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile. 5. Al fine di cui al comma 4 il presidente del tribunale, ovvero il presidente della sezione interna o della sezione distaccata, fissa, su istanza di parte, la discussione in camera di consiglio per la prima udienza utile e, quando ciò non sia possibile, entro un periodo non superiore ai trenta giorni successivi al deposito del ricorso. 6. Il procedimento di cui ai commi 4 e 5 si applica anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello.”.

Orbene, dalla lettura di tali norme si evince chiaramente come il legislatore si dimostri particolarmente sensibile ed attento alle problematiche sollevate da tempo, soprattutto in sede di giurisdizione esclusiva, e che si stanno quotidianamente riproponendo a seguito dell’entrata a regime delle disposizioni del D.lvo n. 80 del 1998.

Probabilmente, in attesa di una disciplina organica, come ha rilevato la dottrina particolarmente avvertita (6), ben vengano disposizioni che comunque prevedano forme di tutela più rapida ed efficace che ci consentano di aver un sistema di giustizia amministrativa maggiormente in linea con la normativa comunitaria (7) e che assicuri l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale.

(1) Cfr. TAR Lombardia, Milano, Ord. Pres. 19 gennaio 1998, in Foro It. 1998, II, 173. Contra, di recente, T.A.R. Veneto, Sez. I – ord. 19 marzo 1999 n. 356, in www.giust.it. che individua possibili criteri per applicazione dell’art. 700 c.p.c. al processo amministrativo nelle nuove materie di giurisdizione esclusiva ex D.L.vo n. 80/1998.

(2) Cfr. Cons. St., sez. V, ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It. 1998, II, 301, con nota di richiami.

(3) TAR Lombardia, Milano, Sez. III Decreto 14 novembre 1997, n. 758, in Foro It. 1998, II; 173, con nota di TRAVI.

(4) In tal senso il T.A.R. VALLE D’AOSTA, Ord. 15 luglio 1998, n. 27/98, inedita. Giova riportare la motivazione per meglio comprendere il ragionamento seguito da quel Giudice. Infatti, in essa si legge che:

” Omissis CONSIDERATO che il danno grave ed irreparabile sussisterebbe solo in relazione al provvedimento sindacale…. che ha fissato l’occupazione dei mappali di proprietà del ricorrente…, ma che, medio tempore, è intervenuta una deliberazione … (… 8.7.98) m. 152, con cui il Comune… ha, fra l’altro, revocato il provvedimento finale di immissione in possesso, per cui, allo stato, il provvedimento sindacale oggetto della originaria impugnazione, non è più in vigore;

“RITENUTO, d’altra parte che il contenuto tutto della citata delibera di Giunta, integrativa dei provvedimenti impugnati, nell’aver fissato al 14.9.1998 la nuova data di immissione in possesso, due giorni prima della futura Camera di Consiglio, notoriamente fissata a calendario per il 16.9.98, pregiudica in radice il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, nella proposizione sia di un ricorso autonomo sia di motivi aggiunti, che la difesa ricorrente alla odierna Camera di Consiglio ha dichiarato a verbale di volere proporre nei termini di rito (nel caso 30 gg. ex art. 19 L. 67/97 perché si verte in tema di esproprio/occupazione d’urgenza);

“RILEVATO, d’altra parte che l’esproprio e l’occupazione d’urgenza dei terreni privati sono finalizzati alla realizzazione di un accesso (percorso, pavimentazione, illuminazione) ad un’area attrezzata di proprietà comunale e quindi ad un “uso del territorio”, e che nelle more della scadenza dei termini per impugnare la delibera di Giunta comunale de qua questo Tribunale non può esimersi dal considerare il suo contenuto quanto meno come “comportamento delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, espressamente contemplato dall’art. 34, del D. L.vo n. 80/98, come rientrante nella nuova giurisdizione esclusiva; P.Q.M. 1) dichiara improcedibile l’attuale domanda di sospensione del provvedimento sindacale di occupazione, al momento impugnato; 2) e nelle more, rappresenta sin d’ora al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98, onde evitare la valutazione sul comportamento processuale ex art. 116 c.p.c. in caso di non ottemperanza”.

(5) L’ordinanza è pubblicata in Dir. proc. amm. 1998, 724. Al riguardo GALLO C.E., Alla Corte costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 1998, 856.

(6) VIRGA G., Considerazioni sul disegno di legge n. 2934 di riforma del processo amministrativo, in www.giust.it

(7) Come ricorda CASETTA, Le trasformazioni del processo amministrativo, in www.giust.it, la disciplina comunitaria, infatti, ci impone di investire i giudici di poteri che permettano di adottare provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione, compresi quelli volti a sospendere o far sospendere le procedure o l’esecuzione di qualsiasi decisione. Non solo, ma la tutela cautelare non può essere limitata alla sospensione dell’efficacia degli atti, bensì deve essere riconosciuta anche la possibilità di concedere misure positive.

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T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA – Decreto Presidenziale 1 gennaio 1999 n. 2

Note

L'articolo L’art. 700 c.p.c. nel processo amministrativo tra tendenze giurisprudenziali, norme positive e progetti di riforma. proviene da Giustamm.

Riceviamo e volentieri pubblichiamo la seguente comunicazione del Presidente del T.A.R. Lombardia – Brescia, Francesco Mariuzzo, con la quale si dà notizia di un prossimo convegno organizzato dalla Sezione tedesca dell’Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi che si svolgerà nei giorni 18 e 19 ottobre 2002 a Wiesbaden, presso la sede del Parlamento del Land dell’Assia, riguardante il seguente tema: “La tutela cautelare nel quadro dell’azione d’adempimento”.

Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi

Vereinigung Deutscher, Italienischer und französischer Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen

Association des Juges Allemands, Italiens et Français

Il Vice Presidente

T.A.R. Lombardia – Sezione di Brescia
Via Malta, 12 – 25124 B r e s c i a
Tel: 030 2279406 – 405 – Fax: 030 2423383
E-mail: mariuzzo@tarbrescia.it

Comunico a quanti possano essere interessati che la Sezione tedesca dell’Associazione ha organizzato nei giorni 18 e 19 ottobre 2002 un incontro a Wiesbaden, che si svolgerà presso la sede del Parlamento del Land dell’Assia, per trattare il seguente tema:

“La tutela cautelare nel quadro dell’azione d’adempimento”.

Il programma, che si svolgerà con l’ausilio della traduzione simultanea, è il seguente:

17.10.2002
Nel corso di questa giornata, prevista per l’arrivo a Wiesbaden, è stata segnalata la possibilità di partecipare al Convegno europeo fra le Regioni gemellate con il Land dell’Assia (fra le altre l’Emilia Romagna e l’Aquitania), che si terrà nella sala plenaria del Parlamento. Alle ore 18 è stato fissato l’incontro (non obbligatorio) fra i soci presso il locale “Ratskeller” di Wiesbaden.

18.10.2002
Alle ore 9 avranno inizio i lavori del convegno con svolgimento di tre relazioni da parte dei Colleghi Jean Marie Woehrling, già Presidente del Tribunale amministrativo di Strasburgo ed ora Segretario Generale dell’Ente che sovrintende alla navigazione sul Reno, e Wolfgang Heilek del Tribunale amministrativo di Ansbach, nonché dell’Avv. Antonio Papi Rossi, Avvocato in Milano, dalle quali potrà trarsi un primo raffronto sul tema in discussione fra gli ordinamenti francese, tedesco e italiano.

Al termine della sessione antimeridiana la colazione sarà servita all’interno della struttura parlamentare, di cui è prevista la visita guidata, che comprenderà anche il castello.

Nel pomeriggio saranno, poi, presentati i casi pratici con formazione di gruppi dei tre Paesi, che predisporranno la definizione delle singole vicende alla stregua del rispettivo ordinamento nazionale, dando conto dei relativi risultati per il successivo approfondimento sul piano comparato in sede plenaria.

Successivamente il Comune di Wiesbaden ha invitato i convegnisti ad un ricevimento presso la sede comunale.

In serata il pranzo è stato organizzato presso la sala dei Celti del castello di Reinhartshausen, che sarà raggiunto con autobus.

19.10.2002
Al mattino è prevista la visita guidata della città vecchia e del centro termale, mentre nel pomeriggio ci si recherà con autobus presso il monastero di Eberbach, ove avrà luogo una degustazione di vini.

Le indicazioni alberghiere e la scheda di prenotazione potranno essere scaricate dal sito dell’Associazione: “www.agatif.org” sotto il menù “Convegno di Wiesbaden”.

Tutti i partecipanti sono pregati di registrarsi entro il 6.9.2002.

dott. Francesco Mariuzzo

Note

L'articolo La tutela cautelare nel quadro dell’azione d’adempimento. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La tutela cautelare degli interessi pretesivi: 2.1 le posizioni della dottrina 2.2. e della giurisprudenza. 3. I risultati dell’analisi. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205 [1] ha introdotto anche nel processo amministrativo disposizioni generali sul processo cautelare [2] applicabili, dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato, sia in sede di giurisdizione di legittimità che in quella esclusiva.

La norma, con i necessari adattamenti e attraverso la verifica della loro compatibilità rispetto alla specialità delle relative disposizioni, è altresì applicabile a quei giudizi riguardanti le materie determinate dall’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971 [3] ovvero nella tutela avverso il silenzio dell’amministrazione [4], limitandoci, per evidenti ragioni, a considerare le materie indicate dalla legge sulla giustizia amministrativa [5].

Al momento, si può ritenere che la nuova disciplina rappresenti una “summa” dei principi già da tempo affermati dalla giurisprudenza anche se non sempre pienamente condivisi dal Consiglio di Stato, come ad esempio il previsto potere presidenziale [6].

Una delle finalità è quella di recepire legislativamente le aperture della giurisprudenza [7] e di adeguare, in ogni settore, il nostro sistema di tutela cautelare agli standard europei [8].

Era stata fino ad ora la giurisprudenza “pretoria” del giudice amministrativo, ed in particolare dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [9], confortata anche da alcune decisive pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ha creato le regole dell’istituto cautelare nel processo amministrativo, cercando di colmare la lacuna legislativa attraverso principi “normativi” che potessero riguardare ogni aspetto procedurale e, per così dire, sostanziale, per quanto attiene i poteri cognitori e decisori e per garantire l’effettività della tutela, seppure in via interinale e provvisoria.

Peraltro, questo sistema di tutela cautelare, basato esclusivamente sulla sensibilità della dottrina e dei giudici, non appariva più in grado di risolvere da solo le questioni di non poco momento, sotto diversi profili, relative alla tutela cautelare nel processo amministrativo.

La spinta finale è stata fornita dalla necessità di colmare le evidenti lacune che si erano accentuate ed attentamente poste in rilevo a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni degli artt.33, 34 e 35 del D.Lvo 1998, n. 80, in materia di giurisdizione esclusiva.

Infatti, da un lato, a fronte di coloro che hanno intravisto la possibilità di ampliamento della tutela cautelare già attraverso l’interpretazione estensiva delle disposizioni appena riferite, non sono mancate autorevoli opinioni che hanno criticato tale impostazione, auspicando un decisivo intervento del legislatore, non ritenendo più attuabile, a Costituzione immutata [10], il ricorso al (ed il ruolo supplente del) diritto vivente.

Dall’altro, e d’altro canto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ancora una volta si era data carico di ridisegnare, in via immediata, un giudizio cautelare nelle materie di giurisdizione esclusiva, affermando e ribadendo principi che potessero avere valenza generale anche nel processo amministrativo di legittimità [11].

A fronte di tale astringente situazione è stata introdotta la novella che, come accennato all’inizio, ha finalmente previsto una disciplina generale “sul” processo cautelare, lasciando la possibilità di ritenere che la disposizione introdotta, più che una compiuta disciplina “del” processo cautelare, rappresenta comunque un buon momento di partenza questa volta positivamente previsto, momento che, peraltro, accoglie e recepisce molte delle indicazioni emerse nel tempo e molti principi che erano ormai jus receptum nel nostro ordinamento e in quello comunitario.

Ad ogni buon conto, pur essendosi limitata ad ampliare notevolmente lo specifico settimo comma dell’art.21 della L. n. 1034 del 1971 a fronte di una ben più ampia articolazione delle corrispondenti norme del codice di procedura civile, la norma in questione pare fornire sicuramente maggiori certezze rispetto alla situazione preesistente sia per quanto riguarda la previsione della “atipicità” delle misure cautelari, non più limitata alla mera sospensione degli effetti, e sia, conseguentemente, alla tipologia delle situazioni giuridiche soggettive, degli “interessi” efficacemente tutelabili anche in questa sede, attraverso la verifica della legittimità non solo degli atti ma anche dei comportamenti.

Con ciò prefiggendosi lo scopo di soddisfare la necessità di pervenire in tempi ragionevoli [12] alla pronuncia del provvedimento giurisdizionale da parte dell’autorità adita che ha sin ora determinato il sempre crescente ricorso alla tutela cautelare.

Utilizzata per superare i tempi “ biblici” di durata del processo di merito che, attraverso norme di rango costituzionale [13], si sta tentando di ricondurre ad una “ragionevole durata” [14], la sempre maggiore richiesta di tutela in sede cautelare ha reso quindi necessaria una puntuale riflessione su una rivisitazione dell’istituto cautelare che consenta di utilizzare la procedura, sulla scorta di presupposti anche ulteriori e diversi rispetto a quelli attualmente previsti e di offrire, quindi, una tutela rapida nell’ipotesi in cui all’evidenza del diritto faccia riscontro un pregiudizio grave ed irreparabile.

Quest’ultimo profilo, pur rilevante, viene sempre più assorbito nel primo e nella più generale esigenza di garantire la tutela effettiva attraverso la sollecita definizione delle controversie che, in molti casi, può ragionevolmente importare il superamento della domanda cautelare, atteso che si può realizzare un’effettiva e completa tutela giurisdizionale [15].

Queste ultime considerazioni, ad esempio, sono state prese alla base dei giudizi di conformità al dettato costituzionale, dei cd. riti speciali previsti per determinate materie ed estesi dalla nuova disciplina anche ai casi in cui è possibile la definizione in forma semplificata, purché evidentemente siano comunque garantiti l’integrità del contraddittorio, la completezza delle prove e gli adempimenti processuali per la tutela del diritto di difesa di tutte le parti necessarie del processo [16].

Conseguenza di questo nuova impostazione, rafforzata anche dall’influenza dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, è il tendenziale superamento del pur “rigoroso” collegamento di strumentalità tra fase cautelare e giudizio di merito, nel senso che la strumentalità assume sempre più connotati anticipatori rispetto alla decisione finale [17], come del resto avviene per il processo civile, fermo restando evidentemente l’obbligo di non esorbitare dai poteri cognitori e decisori stabiliti per la sentenza di merito.

A garanzia di questo tendenzialmente nuovo modo di concepire il processo cautelare viene legislativamente imposto al giudice di valutare l’effettiva rilevanza del “pregiudizio allegato” e soprattutto di indicare i profili che, in un giudizio prognostico, possano ragionevolmente evidenziare l’esito del ricorso e, nelle materie indicate dall’art. 23 bis della L. n. 1034/71, introdotto dall’art.4 della L. n. 205 del 2000, spingersi addirittura fino ad accertare la sussistenza di ragionevoli probabilità del “buon esito” del ricorso.

Del resto, la conformità al sistema di tale nuova impostazione pare emergere sia dalla ricordata riformulazione dell’art.111 della nostra Carta Costituzionale e sia dai principi affermati dalla Corte Costituzionale chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dei cd. giudizi abbreviati.

In buona sostanza, l’indagine del giudice dovrà essere più penetrante e non limitarsi a valutare la “minima attendibilità del ricorso”.

Tale scelta del legislatore, le cui finalità sono note, non pare possa comportare i paventati rischi di trasformare il giudizio cautelare, e quello amministrativo in genere, in un giudizio sommario; si pensi che nel nostro ordinamento vi sono numerosi esempi di giudizi sommari, senza che siano verificati particolari questioni, laddove sia comunque garantita la tutela del contraddittorio e del diritto di difesa.

Non solo, ma a tale pericolo è contrapposto altresì l’onere di accertare, anche nella fase cautelare, la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e la possibilità, in ogni caso, di adottare misure cautelari interinali e l’espressa previsione dell’appello avverso le ordinanze che consente al giudice di riesaminare la questione sottopostagli.

A tal proposito, va rammentata l’esperienza francese del referè la quale si caratterizza per l’emissione di un provvedimento finale munito di un’efficacia esecutiva particolarmente incisiva e per l’assenza di strumentalità rispetto al processo di cognizione piena, quantunque il provvedimento emesso non pregiudichi il merito.

E ciò in perfetta sintonia con la disposizione dell’art.86, comma 4, del regolamento di procedura innanzi alla Corte di Giustizia, in base al quale l’ordinanza ha carattere provvisorio e non pregiudica la pronuncia nel merito.

Questa logica pare pervadere anche il legislatore italiano che pone anch’esso particolare attenzione al momento cautelare, tanto da consentire al giudice di adottare anche decisioni in forma semplificata, ai sensi dell’art.26 della L. n 1034 del 1971, nel testo novellato, purché ne ricorrano i presupposti indicati dalla norma e vengano rispettati i menzionati principi.

Qualche perplessità va espressa in ordine al particolare profilo del carattere strumentale del giudizio cautelare relativo ai rapporti tra ordinanza cautelare e decisione di merito.

Sembra infatti emergere l’ipotesi che, una volta indicati i profili di accoglimento o di rigetto della richiesta misura cautelare, possa apparire più difficile che il giudizio espresso in quella sede possa essere disatteso nella fase di decisione di merito, nonostante la norma nulla dica a tal proposito e quanto espressamente prevede il ricordato regolamento di procedura innanzi al Giudici dell’Unione Europea.

Tuttavia, a ben vedere, sin ora la giurisprudenza e la dottrina [18] hanno pacificamente ritenuto l’ininfluenza del giudizio espresso in sede cautelare rispetto a quello finale ed ora sono stati espressamente previsti idonei rimedi, ulteriori rispetto all’appello, per stemperare la questione quali la possibilità di richiedere la revoca, la modificazione ovvero di riproporre la domanda cautelare sulla scorta di fatti sopravvenuti ovvero preesistenti ma non considerati perché ignorati ovvero non allegati.

Infine, ma non per questo meno importante, a fronte di una prevista maggiore incisività delle decisioni e della correlata possibilità di dare ad esse attuazione attraverso il ricorso agli stessi “poteri inerenti al giudizio di ottemperanza”, le nuove disposizioni sul processo cautelare (e sul processo in generale) nulla di (sostanzialmente) nuovo chiariscono espressamente in ordine ai limiti dei poteri decisori del giudice sia per quanto attiene il problema del rapporto tra la funzione giurisdizionale e quella di amministrazione attiva, problema che è (giustamente) ritenuto quello essenziale della giustizia amministrativa [19] e sia sulla attualissima questione della cd. pregiudizialità amministrativa che sembra legare il rimedio risarcitorio e quello cassatorio [20] e quindi destinato ad influenzare il momento cautelare qualora, evidentemente, nel ricorso si avanzino specifiche domande di tutela “tutto tondo”.

Ad ogni buon conto, non essendo essi stati precisati (ed è estremamente difficile farlo), è la stessa giurisprudenza che deve (e dovrà) individuare i limiti che, nel sistema attuale, il giudice deve fissare a se stesso per l’esercizio della sua funzione nei confronti dell’amministrazione [21].

La questione si ripropone in tutta la sua rilevante attualità oggi che nel nostro ordinamento è stata prevista per il giudice amministrativo la possibilità di reintegrazione in forma specifica della posizione del ricorrente, che potrebbe avvenire, ricorrendone i presupposti, anche attraverso l’attribuzione diretta ad opera del giudice del bene della vita illegittimamente negato, mutuando così l’azione di adempimento previsto nell’ordinamento tedesco [22] nei confronti del pubblico potere.

Insomma, il cammino verso una nuova giustizia amministrativa [23] non può non tenere nella dovuta considerazione il profondo mutamento dell’istituto in esame sancito dal legislatore, che ha confermato come la tutela cautelare sia indefettibile [24] e che in questo momento abbia assunto uno spessore ed un’incisività prima non pienamente percepita.

Questo impone un nuovo modo di atteggiarsi nell’affrontare le varie questioni che sono sorte e stanno sorgendo nella concreta applicazione [25], tenendo presente che, in disparte i delicati problemi che si possono porre, è stata generalizzata la possibilità, ricorrendone i presupposti, di adottare una decisione in forma semplificata della controversia in sede di esame della domanda cautelare [26].

2. La tutela cautelare degli interessi pretesivi:

Ciò posto in via generale, volendo affrontare lo specifico tema più da vicino, occorre subito precisare che, probabilmente, alla luce della nuova formulazione legislativa e delle evoluzioni dottrinarie e giurisprudenziali sul tema della tutela cautelare degli atti negativi, pare possa essere superata la necessità di rivisitare la nozione di atto negativo e di individuare una tipologia di atti negativi.

Una conferma indiretta di tale impostazione si può trovare nella ormai riconosciuta trasformazione del giudizio amministrativo in giudizio sul rapporto che può toccare anche i comportamenti della pubblica amministrazione.

A tali esigenze può benissimo sopperire la definizione di interessi pretesivi, intesi in senso lato, cioè si può avere riguardo a tutte quelle situazioni giuridiche soggettive che si atteggiano in posizione di legittima aspirazione di fronte all’esercizio del potere, in qualunque forma esso si possa presentare, e che si vedono negare la propria pretesa.

Una volta chiarito questo, l’oggetto dell’indagine sarà rivolto essenzialmente a verificare se e quale strumentario sia utilizzabile per tutelare in via cautelare tale tipo di interessi.

In primo luogo, e per superare immediatamente la questione, va posta l’attenzione sulla possibilità prevista dalla riformulazione dell’art 21 della L. TAR che consente, in sede si trattazione della domanda cautelare, di definire nel merito la controversia laddove ricorrano i presupposti e sia tutelato il contraddittorio.

Possibilità che, com’è noto, è stata ritenuta conforme al nostro sistema ed alla Carta Costituzionale dalla sentenza del giudice delle leggi n. 427 del 1999 [27].

E ovvio che, in questi casi, non si potrà parlare di tutela cautelare: l’istanza cautelare è solo il ( o meglio uno dei necessari) presupposto processuale perché il giudice possa decidere nel merito la controversia.

Per cui, ci si troverà immediatamente di fronte alle relative questioni che sorgono o che possono sorgere in sede di ottemperanza, spontanea o coattiva attraverso lo specifico giudizio, a sentenze che hanno ravvisato l’illegittimità dell’atto di diniego.

Le rilevanti questioni appena accennate esulano, peraltro, dalla presente trattazione.

In secondo luogo, invece, particolare attenzione va posta alla tutela cautelare degli interessi pretesivi le quante volte non si possa giungere e non sussistano i presupposti per addivenire ad una decisione del merito con immediatezza ovvero in tempi ragionevoli e tali da non pregiudicare le posizioni delle parti del processo, massimamente quella del ricorrente.

Restano allora da esaminare le opzioni possibili per la tutela degli interessi pretesivi intesi nel senso appena prospettato.

2.1 Le posizioni della dottrina …

Come in più occasioni rilevato dalla dottrina, l’art. 3 della L. n. 205/2000, abbandonando definitivamente l’identificazione della misura cautelare invocabile nel processo amministrativo con la sola sospensiva dell’esecuzione dell’atto impugnato ed utilizzando una definizione decisamente ampia del contenuto del provvedimento interinale, ispirata al principio di atipicità ed elasticità della cautela, consente di superare in modo definitivo le perplessità, peraltro già superate da un consolidato indirizzo pretorio, avanzate in merito all’astratta ammissibilità di tecniche di intervento cautelare a protezione di interessi pretesivi [28].

Nel richiamato art. 3, infatti, manca il riferimento a specifiche tipologie di interessi e di provvedimenti cautelari atteso il generale riconoscimento in capo al giudice amministrativo dell’ampio potere di adottare tutte le misure che ”appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.

La riferita disposizione, seppure rappresenti una svolta radicale, se certo consente di ritenere radicalmente fugate le perplessità precedentemente nutrite in ordine all’astratta possibilità di approntare una tutela cautelare degli interessi pretensivi mediante il necessario superamento in via giurisprudenziale dei limiti precedentemente derivanti dalla previsione della sola sospensiva, non è di per se sola idonea a chiarire l’ambito effettivo della protezione interinale accordabile alla pretesa dinamica tesa al conseguimento del bene della vita negato in prima battuta dall’amministrazione.

Restano sostanzialmente irrisolti legislativamente le questioni, già oggetto di ampio dibattito dottrinale e di non poche dispute ed oscillazioni giurisprudenziali, relativi all’esatta individuazione dei limiti interni ed esterni frapposti al contenuto ed al grado di possibile incisività della misura cautelare: limiti tradizionalmente individuati, da un lato, nel carattere di strumentalità dello stesso provvedimento cautelare rispetto alla decisione definitiva, dall’altro, nell’esigenza di evitare che il giudice della cautela sconfini in ambiti normalmente ritenuti di esclusiva pertinenza della pubblica amministrazione cui compete la riedizione del potere all’esito delle statuizioni sul provvedimento negativo impugnato.

I limiti ristretti della presente sede, non consentono tuttavia di ampliare ed affrontare in maniera compiuta tali aspetti.

In estrema sintesi del dibattito sviluppatosi sul punto, si può ricordare la posizione intermedia di chi ritiene che, rispetto a tali profili, la nuova disciplina abbia inciso solo in via indiretta sull’oggetto e sul grado di incisività di quella stessa decisione di merito destinata a costituire il parametro che il giudice amministrativo deve tenere presente in sede di esercizio e di perimetrazione del proprio intervento cautelare.

In questa ottica, e nell’ampia gamma dei provvedimenti cautelari ipotizzabili, si possono ritenere definitivamente ammesse e conformi al sistema sia il cd. remand, cioè dell’invito all’amministrazione a riesaminare i propri atti, anche eventualmente alla luce delle doglianze avanzate nel ricorso, che la possibilità di adottare misure cautelari sostitutive e positive.

Riguardo al primo strumento, si può affermare la piena compatibilità e naturale armonizzabilità della tecnica del remand con l’esigenza che il giudice non sconfini in area riservata alla discrezionalità dell’amministrazione stessa, alla quale si rimette il compito di far luogo alla riedizione del potere.

E ciò sia in sede monocratica che collegiale, anche se rispetto ai provvedimenti presidenziali appaiono meno frequenti i casi che presentino gli estremi gravità ed urgenza e che richiedano “l’immediatezza” dell’intervento del giudice, anche se in più occasioni ci sono state pronunce presidenziali: di pensi al diniego di dispensa dal servizio di leva ed all’impugnazione della cartolina precetto.

Al contempo, si è al cospetto del recepimento e della consacrazione sul piano normativo l’idea del procedimento amministrativo come un continuum nel quale “l’atto terminale o finale non costituisce sbarramento all’introduzione delle garanzie non attuate”, in termini, quindi, di procedimento “aperto” in seno al quale il provvedimento finale non preclude l’apertura “ad interessi successivamente introdotti (perché non considerati o inadeguatamente considerati) sia attraverso l’intervento del giudice, sia in sede di autotutela [29].

In merito ai secondi, la questione della compatibilità della tutela cautelare degli interessi pretensivi con il limite esterno della discrezionalità amministrativa, se può porsi, quanto al remand, con esclusivo riguardo al caso in cui, attesa l’inerzia dell’amministrazione, debba farsi ricorso al giudice dell’esecuzione, si pone invece, in via ordinaria, con riguardo alle misure cautelari sostitutive e positive, con le quali, cioè, il giudice, senza interfacciarsi con l’amministrazione, anticipa, seppure in via provvisoria, la produzione degli effetti del provvedimento richiesto dall’interessato e negato dall’amministrazione.

Secondo la dottrina che si richiama al necessario rispetto del principio costituzionale di separazione dei poteri, le misure positive possono essere adottate dal giudice della cautela solo quando, venuto meno sia pure provvisoriamente l’impugnato provvedimento di diniego, l’amministrazione possa ritenersi vincolata in sede di riedizione del potere, per essere il contenuto dell’atto da adottare predeterminato dalla legge o da altro atto endoprocedimentale: viceversa, allorché residuino in capo all’amministrazione margini di discrezionalità valutativa, sarebbe precluso l’intervento cautelare e sostitutivo del giudice.

La questione può essere affrontata e risolta tenendo conto della recenti innovazioni di rango legislativo in merito ai nuovi poteri decisori riconosciuti al giudice amministrativo, nonché accedendo ad una impostazione che vede appunto in tali nuovi parametri i limiti cui avere riguardo in sede di verifica dei limiti ascrivibili alle misure cautelari.

In estrema sintesi, al riguardo, si può rilevare come l’esigenza di salvaguardare il principio della riserva delle valutazioni discrezionali proprie dell’amministrazione induca a ritenere condivisibile l’orientamento intermedio che distingue a secondo della natura vincolata o discrezionale dell’attività sulla quale finisce per incidere la pronuncia del giudice amministrativo.

Con la conseguenza che mentre per le attività vincolate il giudice può spingersi fino ad ordinare l’adozione di un atto avente un certo contenuto, nel caso, invece, in cui residui uno spazio di discrezionalità in capo all’amministrazione, si ritiene che l’ordine del giudice possa assumere carattere esclusivamente procedimentale, in quanto destinato ad imporre la riattivazione del procedimento, senza, tuttavia, alcuna previsione circa l’esito finale, che è dipendente da concreto esercizio che l’amministrazione riterrà di fare del proprio potere discrezionale.

2.2. … e della giurisprudenza.

Le riferite opinioni dottrinarie sono state alle volte alimento della (altre volte alimentate dalla) giurisprudenza.

Infatti, la stessa ha coniato alcune fattispecie su provvedimenti di diniego ormai tipizzate.

A queste importanti evoluzioni , ha dato la stura quella pronuncia [30] che, ammettendo la possibilità di sospendere in via cautelare anche provvedimenti c.d. negativi [31], ha consentito la definitiva estensione dei risultati raggiunti per gli interessi oppositivi anche alle ordinanze di sospensione a tutela di interessi pretesivi, e di qui a tutte le tipologie di situazioni giuridiche soggettive tutelate dal giudice amministrativo.

Questo consente altresì di poter condividere l’idea [32] che il processo, in realtà, si inserisce perfettamente nel divenire dell’azione amministrativa, concorrendo a stabilire la regola del concreto esercizio del potere che, nella valutazione comparativa degli interessi, si conformi all’interesse curato dall’amministrazione salvaguardando, per quanto possibile, l’interesse sostanziale del ricorrente.

Di talché, dal punto di vista dei poteri cautelari del giudice, si giustificano appieno, oggi con il conforto della nuova disciplina, quelle (ed altre) “tipiche” misure cautelari “atipiche” ed innominate sin ora create dalla giurisprudenza [33] che vanno dall’ammissione con riserva a concorsi e a gare [34], al remand [35] che consiste nel fatto che il giudice non si limita a sospendere l’atto impugnato ma ordina all’Amministrazione di riesaminare la situazione tenendo presente i motivi di ricorso ovvero imponga una completa considerazione e valutazione della posizione del ricorrente [36], nonché all’intervento penetrante dello stesso giudice [37] in cui l’ordinanza di sospensione ha per così dire una funzione sostitutiva, seppure dei limiti ricordati, del provvedimento invocato dal ricorrente e negato dall’Amministrazione [38].

3. I risultati dell’analisi.

Per concludere al riguardo, si può ritenere, allora, che il potenziamento dei poteri decisori del giudice amministrativo del merito e, pertanto, della connessa possibilità di adottare serventi misure cautelari, sia stato attuato dal legislatore della riforma senza intaccare il principio che esclude uno sconfinamento della giurisdizione in area di esclusiva pertinenza dell’amministrazione.

Una forma di presidio di tale principio, pur ritenendo possibile e consentita l’atipicità e l’ampiezza delle misure cautelari, seppure entro certi limiti, è stata individuata nella possibilità di ricorrere a tali strumenti e di garantire la tutela cautelare solo allorché vengano in rilievo quelle situazioni soggettive di pretesa che assumono la consistenza di vere e proprie pretese di provvedimento favorevole, protette dall’ordinamento in modo pieno [39].

Di poi, secondo alcuni, allorché si sia al cospetto di attività amministrativa ad alto tasso di discrezionalità, la misura cautelare sostitutiva pare ancora di dubbia coniugabilità con quel principio, oltre che con il canone interno di strumentalità della cautela rispetto alla decisione di merito, parendo, invece, preferibile il ricorso alla tecnica processuale del remand che sempre assicura il rispetto delle attribuzioni proprie dell’amministrazione: l’intervento sostitutivo del giudice, in questo caso, si prospetterebbe solo in caso si inerzia dell’amministrazione e a seguito, quindi, dell’instaurazione del procedimento di esecuzione ora espressamente previsto e disciplinato dal riscritto art. 21. L. T.A.R.-

4. Conclusioni.

Al di là delle diversità di opinioni e di impostazioni [40], sia i giudici di primo grado che ( seppure con maggiori resistenze) il Consiglio di Stato ritengono pacificamente che il rapporto tra giudice della cautela e p.a. possa prevedere la facoltà per il giudice di sostituirsi alla seconda e compiere, entro certi limiti, in astratto, attività istituzionalmente riservate a quest’ultima.

In buona sostanza, la scelta dell’amministrazione su situazioni di pretesa non è sindacabile laddove risulta effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli [41], che rappresentano i limiti entro i quali non è possibile al giudice interferire sull’amministrazione e di compiere in sua vece determinate attività, seppure animato ed in parte giustificato dalla esigenza di assicurare l’effettività della tutela costituzionalmente garantita a tutte le situazioni giuridiche soggettive, indipendentemente dal loro substrato sostanziale, di conservazione o di pretesa [42].

Diventa, così, improcrastinabile tentare di stabilire parametri certi di giudizio atteso che, come sembra indiscusso, oggi nel processo cautelare l’attenzione viene posta sull’interesse dedotto in giudizio [43].

Questo nel ponderato tentativo di garantire comunque l’effettività della tutela degli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi ) senza privare l’amministrazione della sua essenziale funzione discrezionale [44].

Infatti, per quanto qui rileva, il principio di legalità dell’azione amministrativa [45],unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, affermano, da un lato l’indipendenza dell’Amministrazione; dall’altro comportano esplicitamente l’assoggettamento della P.A. a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali sono evidentemente ricompresi gli organi giurisdizionali, ed in particolare il giudice amministrativo [46].

Oggi appare chiarito, anche positivamente, che il giudice della cautela ha gli stessi poteri riservati al giudice in sede di merito e passi avanti si stanno compiendo riguardo alla cognizione del fatto posto alla base dell’esercizio del potere [47]; si stanno affermando importanti nuovi principi per delineare, ad esempio, le differenze tra il “merito” dell’azione amministrativa e la discrezionalità tecnica per aprire nuovi orizzonti all’effettività della tutela attraverso l’accesso a campi di indagine prima ritenuti preclusi al giudice amministrativo [48].

E ciò in ossequio al consolidato principio in base al quale, a tutela degli interessi legittimi anche pretensivi, il giudice amministrativo può emanare una pronuncia cautelare che ecceda la mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato, senza effettuare la scelta discrezionale che la legge riserva all’amministrazione [49], bensì adottando misure cautelari atipiche sulla base degli elementi di diritto e di carattere tecnico che emergono dalla concreta fattispecie in cui viene in essere il concreto esercizio del potere.

Se così è, in disparte i casi nei quali sia possibile una ( ovviamente utile) sollecita decisione di merito in luogo di quella cautelare, la regola che si ricava dal diritto vivente è quella di consentire l’adozione, sia sede di giurisdizione di legittimità che in quella esclusiva [50], di misure cautelari che lascino all’Amministrazione il compito di verificare la sussistenza di ulteriori ragioni ostative, ma precisando che, soprattutto quando non vi siano profili non vincolati, la non emersione di tali ulteriori ragioni [51], potrà necessariamente portare alla soddisfazione concreta dell’interesse sostanziale vantato dal ricorrente [52].

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[1] Sul nuovo processo amministrativo cfr. ABBAMONTE- LASCHENA, Giustizia Amministrativa, Vol. XX del Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da SANTANIELLO, Padova, 2001. Secondo l’opinione di VIRGA G., Verso un nuovo processo amministrativo, in www.giust.it, il “nuovo” processo amministrativo, da processo originariamente monoverifica (incentrato, in altre parole, su un’unica udienza centrale e conclusiva) e divenuto successivamente bifasico – strutturato cioè con una camera di consiglio per la decisione sulla domanda di sospensione ed un’udienza per la definizione del merito – si avvia a divenire così un processo “a doppia verifica eventuale”, nel senso che la camera di consiglio fissata per la domanda di sospensione potrà essere utilizzata anche per la definizione del merito, evitando quelle inutili ripetizioni alle quali in atto si assiste e che costringono il collegio a studiare la causa per due volte, con grave spreco di tempo e risorse. L’A. rammenta che già in una precedente occasione (Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano 1991) auspicava una riforma in tal senso, e ritiene che la riforma stessa avrà effetti positivi anche per conseguenza della necessaria instaurazione immediata del contraddittorio, costringendo le parti resistenti ad esternare tutte le loro difese già in limine litis.

[2] Sull’argomento si registra una copiosissima produzione scientifica. Limitando le citazioni : TRAVI, La tutela cautelare, in ROMANO A., Commentario breve alla Leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, 764 e ss.; CINTIOLI, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb, e App. 2001, 237 e ss; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205, in Cons. St. 2001, II, 479; PANZAROLA, Il processo cautelare, in Il processo davanti al giudice amministrativo, a cura di SASSANI e VILLATA, Torino, 2001, 20 e ss.; ROSSI SACCHINI, La nuova tutela cautelare, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 38 e ss.; SANINO, Il processo cautelare, in AA.VV., Verso un nuovo processo amministrativo, a cura di CERULLI, Torino 2000,249; DE GIORGI CEZZI, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, in Dir.proc. amm. 2000, 696 e ss.; CICIRELLO,Il Consiglio di Stato sui provvedimenti cautelari: la quadratura del cerchio?, in Urb. e app. 2000,1049; DAMONTE, Profili innovatori in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo,in Foro amm. 2000,2555; DELL’AIRA, Impressioni da una prima lettura della L. 205/2000 – La tutela cautelare, pubblicato in www.giustamm.it n. 11-2000.

[3] Su tali problematiche cfr. LIPARI, I riti abbreviati, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, Milano 2002, 804 e ss.; VAIANO, L’accelerazione dei tempi processuali, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 22 e ss.;

[4] Al riguardo TARANTINO, Giudizio amministrativo e silenzio della pubblica amministrazione, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo etc., cit, 177, ha sottolineato come, nel silenzio della legge, il carattere accelerato di tale giudizio non esclude la possibilità di una tutela cautelare anche nel giudizio in questione, se si tiene presente il potenziamento dei poteri del giudice della cautela. Nello stesso senso, GIACCHETTI, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione e le macchine di Munari, in Cons. Stato 2001, II, 471, il quale ha sottolineato come la tutela cautelare andrebbe ammessa anche nello speciale giudizio avverso il silenzio. Di recente PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, in www.giustamm.it, ha affermato che: “Rileva la conciliabilità con il rito speciale, riservato al silenzio, atteso che la domanda ex art. 3 l. 205, che ha sostituito il settimo comma dell’art. 21 l. 1034/1071, è, di necessità, contestuale (non è ipotizzabile che possa accadere separatamente e successivamente) al ricorso finalizzato alla condanna dell’Amministrazione al facere, attesa altresì la riduzione dei tempi di fissazione della Camera di Consiglio”, con l’ulteriore conseguenza che “ Non possono essere escluse la fruibilità dei poteri monocratici, presidenziali, collegabili alla istanza di tutela interinale e la conseguibilità di elementi utili per la decisione definitiva sul ricorso avverso il silenzio che rendano i due istituti processuali compatibili e compresenti nello stesso giudizio.”. Una posizione più moderata è assunta da CINTIOLI, op.cit., 252, il quale ritiene che “ciò sarà possibile solo quando la tempestività del rito speciale si rivela, in concreto, inadeguata a salvaguardare la posizione del ricorrente e vi sia il rischio che si verifichi un pregiudizio irreparabile durante il breve tempo occorrente per la decisione a norma dell’art. 21- bis”.

[5] Il legislatore interviene sull’istituto cautelare dopo oltre un secolo di assoluto immobilismo ed a distanza di dieci anni dalla riforma del processo civile dove era stata avvertita e concretizzata prima l’esigenza di disciplinare i procedimenti cautelari in generale introducendo un’intera sezione al Capo III del Libro IV del Codice di procedura civile Sul giudizio cautelare civile cfr. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol.III, Torino, 2000, 323 e ss., e la bibliografia ivi ricordata. Al riguardo va evidenziato che, nel tentativo di dirimere ogni questione, di recente è stato reso noto uno schema di legge delega per l’emanazione di un codice del processo amministrativo nel quale dovranno essere previste disposizioni che, attraverso una “ricognizione delle norme generali del processo amministrativo” ed il “raccordo con le disposizioni del Cpc applicabili” stabiliscano “quali tra esse possono essere estese alle azioni proposte davanti al giudice amministrativo”. Si tratta dell’art. 2, comma 5, lett. p), dello schema di disegno di legge recante “Norme per l’emanazione del codice del processo amministrativo, per la definizione delle controversie pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa, nonché per l’organizzazione della Corte dei conti e dell’Avvocatura dello Stato”, non ancora approvato dal Consiglio dei Ministri, pubblicato su www.giust.it.

[6] Come verrà ricordato infra, i precedenti tentativi di introdurre in via giurisprudenziale poteri monocratici riservati al presidente del T.A.R., siccome previsti dal codice civile, erano stati fortemente sconfessati dal Consiglio di Stato.

[7] Nella relazione del Sen. Pellegrino si legge che si sono voluti disciplinare “ contenuti del provvedimento cautelare, non più limitato alla mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato in una prospettiva di adeguamento normativo al cosiddetto diritto vivente, che già offre sul punto una casistica variegata: così ad esempio la sospensiva di provvedimenti di esclusione da procedure selettive, affidata all’ordine di ammissione con riserva; ovvero ogni altra misura cautelare a contenuto sostanzialmente additivo, con cui il provvedimento amministrativo viene sospeso nella parte in cui “non prevede”, con conseguente obbligo per l’amministrazione di “prevedere”, ovvero, ancora, nelle varie tipologie, altre forme di cosiddette sospensive d’impulso”.

[8] Invero, non poteva più reggere un sistema fondato su una scarna disciplina legislativa originaria e quasi immutata anche dopo l’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali; basti pensare che esisteva solo la disposizione dell’art.21, u.c., della L. n. 1034 del 1971 che assegnava espressamente un (limitato) potere cautelare al giudice di prime cure, rinviando per il resto alle norme del giudizio innanzi al Consiglio di Stato. Al riguardo, in generale, DE PRETIS, Il processo amministrativo in Europa, Trento 2000, 99 e ss.

[9] Si tratta della nota Ordinanza dell’Adunanza Plenaria del 30 marzo 2000, n. 1, in Foro It. 2000,III, 365 con nota di FRACCHIA, Giurisdizione esclusiva, servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo, ivi, 368 e ss.

[10] Peraltro, tale impostazione critica appare recessiva a fronte nella nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione introdotta dalla Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, pubblicata nella G.U. n. 248 del 24 ottobre 2001 ed entrata in vigore dall’8 novembre 2001. Infatti, l’art. 117, comma secondo, ha stabilito che lo Stato ha legislazione esclusiva nelle materie ivi previste ed in particolare alla lett. l) quella in materia di “giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa”. Per un primo commento sull’incidenza di tali nuove disposizioni costituzionali MIELE T., La riforma costituzionale del titolo V della seconda parte della Costituzione: effetti sull’ordinamento,in Giust. Amm. 2001, fasc. 11, 1143, spec. 1146.

[11] Non solo, ma la Corte Costituzionale, quasi contemporaneamente alla discussione per l’approvazione definitiva della legge, ha espunto dall’ordinamento l’art.33 del D.lvo 80 del 1998 per eccesso di delega. Infatti, la Corte Costituzionale, con sentenza del 17 luglio 2000 n. 292, in www.giustamm.it, con nota di VIRGA G., Un guscio sempre più vuoto (ma che potrebbe essere presto riempito), ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui con esso il legislatore delegato, eccedendo i limiti della delega conferita con l’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dei pubblici servizi, e non si è limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa – nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, già conosceva di quella materia, sia a titolo di legittimità che in via esclusiva – alle controversie concernenti i diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. La dichiarazione di illegittimità costituzionale coinvolge anche il comma 2 dell’art. 33, che ha specificato, in via esemplificativa, il contenuto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva. Su tale pronuncia cfr. altresì TRAVI, Giurisdizione esclusiva e legittimità costituzionale, in Foro It. 2000, III, 2399-

[12] DOMENICHELLI, La parità delle parti nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2001, 859, sottolinea come la costituzionalizzazione, nel nuovo testo dell’art. 111 Cost., del valore della ragionevole durata del processo identifichi le caratteristiche fondamentali anche del processo amministrativo.

[13] Si pensi alla nuova formulazione dell’art. 111, comma 2, della Costituzione che espressamente prevede che “Ogni processo ( e quindi anche quello amministrativo) si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

[14] PICOZZA, Il “giusto processo amministrativo”, in Cons. St. 2000, II, 1061; SPADEA, Il giusto processo amministrativo secondo l’art. 6 della CEDU e con cenni al caso italiano, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2000, 367.

[15] Principio che trova un preciso riscontro nell’art. 113 della nostra Costituzione che garantisce il sindacato giurisdizionale dell’attività della pubblica amministrazione, sia positiva che negativa, quando agisce come autorità ( e quindi garantisce la tutela degli interessi legittimi ). L’importanza del principio di effettività della tutela giurisdizionale é stata sottolineata anche dalla Corte Costituzionale, da ultimo, nelle sentenze 8 settembre 1995, n. 419, Foro amm. 1996, 19, con nota di MONTEDORO; 15 settembre 1995, n. 435, in Giur. it. 1997,I, 104, e 16 luglio 1996, n. 249, in Giust. civ. 1997,I, 3; in dottrina, di recente, G. PASTORI, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1996, 989 e ss., Il diritto all’effettività della tutela giurisdizionale é definito dalla Corte di giustizia come principio generale di diritto comunitari che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, cfr. sentenza 15 maggio 1986, in causa 222/84, Johnston , in Raccolta 1986, 1651. Un compiuto studio sull’effettività della tutela, in relazione all’influenza del diritto comunitario, è fornito da PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale, Milano 1997. Per un precedente approfondimento cfr. GRECO, L’effettività della giustizia amministrativa italiana nel quadro del diritto europeo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 1996, 797 e ss.

[16] Le affermazioni di principio, proprio con riferimento ai rapporti con la tutela cautelare, derivano dalla tendenza di introdurre processi accelerati ( i cd. riti speciali) spesso dovuta al fatto che si è riscontrata una durata eccessiva dei provvedimenti cautelari, mentre il processo poteva essere tempestivamente definito nel merito. In tal senso da Corte Cost. 10 novembre 1999, n. 427, in Foro Amm. 2000, 740, con osservazioni di IANNOTTA R., 746.

[17] Come recentissimamente ricorda VAIANO D., Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano 2002, 720, in nota ( 157), già CORSO G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm. 1987, 1658, si era espresso nel senso che , una volta presi in considerazione gli effetti della decisione del ricorso , “ questa prospettiva non può non essere anticipata in sede di cautela ove a quest’ultima si riconosca la pienezza che è richiesta anche dalle norme costituzionali”.

[18] Cfr. da ultimo VIRGA P., Atti e ricorsi cit., 325-26.

[19] ABBAMONTE- LASCHENA, op. cit., XVIII..

[20] La questione è esaminata d VAIANO D., op. ult. cit., 348 e ss.; Sulla problematica specifica cfr. GUIDARELLI, La pregiudiziale di annullamento nell’azione di risarcimento del danno per esercizio illegittimo della funzione pubblica, in Dir. Proc. Amm. 2002, 172 e ss.

[21] In tal senso anche CINTIOLI, Osservazioni etc., cit., 248. La rilevante questione era già stata posta in evidenza da ABBAMONTE- LASCHENA, Pubblica amministrazione e giudice amministrativo, in Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano 1996, 2 e ss.

[22] Dello stesso avviso SAITTA F, Le condanne risarcitorie del giudice amministrativo, in Giust. civ. 2000, II, 109, spec. 114.I rapporti tra tutela cautelare e azione di adempimento nel processo tedesco e in generale nel diversi sistemi processuali europei è stato oggetto di un recente convegno svoltosi in Germania.

[23] Sottolinea autorevolmente i vari profili di detto percorso CLARICH, Introduzione, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 5 e ss.

[24] Come affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale del 16 luglio 1996, n. 249, in Cons. St. 1996,II, 1197. Invero, è jus receptum nel nostro ordinamento (di recente Corte Costituzionale, Ord. n. 359 – 14/21 ottobre 1998, in Rass. Cons. St. 1998,II, 1444) che i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile e da quello amministrativo costituiscono espressione del principio secondo il quale ogni situazione giuridica deve poter trovare un suo momento cautelare, che è una componente essenziale della stessa tutela giurisdizionale. Inoltre, una soluzione possibile è quella che, seppure ai fini processuali, trova il suo fondamento nell’art. 111 della Costituzione che impone espressamente che tutti i provvedimenti giurisdizionali debbano essere motivati. Infatti, attraverso l’esternazione, seppure mediante una succinta motivazione, delle ragioni che giustificano l’accoglimento della domanda cautelare, si può consentire di ricavare delle regole alle quali deve necessariamente attenersi l’amministrazione che, se inadempiente, verrebbe sostituta dal giudice in sede di esecuzione della ordinanza cautelare. In realtà, in questi ultimi tempi, soprattutto per le questioni nuove che vengono poste all’attenzione dei giudici amministrativi in sede cautelare, si può dire assai diffusa la “prassi” di motivare le ordinanze cautelari, soprattutto per la tutela avverso dinieghi ed inerzia della P.A. con il duplice scopo di spingere l’amministrazione a riesaminare la questione , magari in senso favorevole al ricorrente, e conseguentemente di risolvere, seppure maniera limitata, in tal modo il problema della durata dei processi e dell’eccessiva proliferazione degli stessi.

[25] Una di queste, che ha portato ad indicazioni e prese di posizione non convergenti da parte della dottrina, nasce dalle conseguenze che possano derivare dalla riconosciuta atipicità delle misure cautelari alla loro strumentalità con il giudizio di merito ed alla indubbia dipendenza con i limiti oggettivi del giudicato. In altra precedente occasione si è avuto modo di sottolineare come la novella legislativa possa mettere in crisi un approccio “classico” che prenda le mosse da una nozione di strumentalità rigidamente ancorata alla emananda sentenza di merito. Sia consentito, al riguardo, rinviare a DE CAROLIS, Atti negativi e misure cautelari del giudice amministrativo nel nuovo assetto della tutela dettato dall’art. 3 della L. 21 luglio 200, n. 205, Milano 2001, 8 e ss.; PANZAROLA, op.cit., 32, ritiene che non sia possibile inferirne il venire meno della strumentalità, anche se sottolinea che dovrà essere chiarito “in che misura avrà modo di esplicarsi il carattere anticipatorio della misura cautelare, pure plausibilmente predicabile dalla formula aperta della legge”. La questione è stata tra quelle più dibattute nell’incontro di studio sulla “Nuova tutela cautelare nel processo amministrativo”, svoltosi a Roma, Palazzo Spada il 18 maggio 2001, il cui resoconto stenografico è stato pubblicato sulla Rivista Internet di Diritto pubblico www.giust.it.. Un lucido riassunto delle varie posizioni che hanno alimentato il dibattito, è fornito dalla relazione di sintesi di CAIANIELLO il quale ha sottolineato come “ la legge 205 ha messo a disposizione altri strumenti, qualche volta in modo contraddittorio, perché alcuni indici giocano a favore dell’idea della strumentalità, altri indici giocano a favore dell’idea della definitività, sia pure anticipata, con uno strascico di merito.”

[26] Sulla definizione semplificata dei giudizi cfr. IARIA, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 18; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: cit., 494; PANZAROLA, Il processo cautelare, cit , 64 e ss.

[27] in Foro amm. 2000, 740. Sulle problematiche sottese ai principi affermati dalla ricordata sentenza della Corte Costituzionale, cfr. LIPARI, I riti abbreviati: l’ambito della disciplina e il concreto funzionamento del giudizio accelerato, in CARINGELLA- PROTTO, op. cit., 2002, 923 e ss..

[28] Come ricorda GAROFOLI, La tutela cautelare degli interessi negativi. Le tecniche del remand e dell’ordinanza a contenuto positivo alla luce del rinnovato quadro normativo, in www.giustizia-amminitrativa.it, tali perplessità in passato erano dovute alla evidenziata povertà dello strumentario cautelare riconosciuto al giudice amministrativo, per l’appunto coincidente con la mera sospensiva, in quanto tale diretta -prima della poderosa metamorfosi dalla stessa subita per effetto dell’evolutiva giurisprudenza amministrativa- ad assicurare lo status quo attraverso l’inibizione dell’attuazione degli effetti sostanziali ed innovativi dell’atto impugnato, così sortendo un mero effetto conservativo e anticipatorio rispetto alla sentenza di accoglimento del ricorso.

[29] Così PUGLIESE, Le ragioni del controinteressato nell’evoluzione della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., 1988, 394 e ss.

[30] Si tratta della n. 17 del 1982, in Cons. Stato, 1982, I, 1197 e ss., che ha dato altresì occasione alle Sezioni unite delle Corte di Cassazione di pronunciarsi sull’argomento della sospendibilità dei provvedimenti negativi: Cass. SS.UU., 22 luglio 1983 n. 5063 in Dir. proc. amm., 1984, 413 e ss., con nota di STICCHI DAMIANI.

[31] Sul punto BAGAROTTO L., Sospensione di atti negativi e sospensive c.d. propulsive: frontiere della tutela cautelare innanzi al g.a., in Studium Juris 2000, I, 583; NOBILE R.,Riflessioni sulla sospensione cautelare dei cosiddetti provvedimenti negativi, in Foro amm. 1995, II, 2476; CURATO, Nuove prospettive in tema di sospensive di atti negativi, in Riv. amm. R.I. 1995,II, 102.

[32] Sostenuta da CLARICH, La giustizia amministrativa,, in Trattato di diritto amministrativo, cit., 1774, che ritiene che la nuova visione del processo tende a coincidere la fase processuale come una sorta di parentesi tra il procedimento che si è concluso con il provvedimento impugnato e il nuovo procedimento che riprende il suo corso, una volta esaurita la fase del controllo giurisdizionale.

[33] La ricordata limitazione di tutela ha portato, in un primo momento, al tentativo di trovare rimedio attraverso il ricorso ex art. 700 cp.c alla figura pretorile, ormai estinta dalle disposizioni sul Giudice unico. Peraltro, il tentativo di rimediare a questa “anomalia” dell’istituto proviene dall’esterno della giurisdizione amministrativa del provvedimento ex art. 700 c.p.c.. Soprattutto negli anni 1982-1985 fa ingresso sulla scena riservata al Giudice amministrativo quel noto fenomeno usurpatore che vede l’A.G.O. ingerirsi in tema di interessi legittimi e di giurisdizione esclusiva, grazie al passe par tout che sembra permettere l’art. 700 c.p.c.. Ricorda tale fenomeno SCOCA, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo, in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, 1987, 210 e ss. – Il pretore legittimava il suo potere invasivo con il postulato del carattere generale dell’istituto della tutela cautelare, la cui effettività non poteva essere condizionata o subordinata al riparto della giurisdizione. La dottrina all’epoca ha supportato o favorito questa concezione: NIGRO, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. dir. proc.,1978, 288 ss.; Id., Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Trim. dir. civ.,1980, 19 ss.; PROTO PISANI, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, 369 ss.; MONTESANO, Proposte di un modello di misura cautelare generale, in Le nuove frontiere del diritto e il problema dell’unificazione, 1979, II, 752. Ma la Corte di Cassazione frena ben presto l’ingerenza pretorile affermando il principio, semplice ma ineluttabile, che il Giudice della cautela e il Giudice di merito devono appartenere allo stesso plesso giurisdizionale: non si può avere giurisdizione cautelare se non si ha giurisdizione nel merito. Il principio già affermato da Cass. S.U. 25 novembre 1977, n. 5132, in Giust. civ.,1978, 960, è stato definitivamente ribadito con Cass. S.U. 4 agosto 1989, n. 3599, in Foro it., 1990, I, 552 ed in Dir. proc. amm. 1990, 464 e ss. con nota di DE CAROLIS, Il sequestro giudiziario, misura per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare. La battuta d’arresto operata dalla Cassazione ha però effetti limitati perché il Giudice delle leggi dà l’avvio ad una svolta determinante nei confronti dell’istituto della cautela amministrativa con la sentenza 20 giugno 1985, n. 190. ROMANO A., Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, cit.; TRAVI, Recenti orientamenti in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 293.

[34] Infatti la sospensione di provvedimenti di esclusione di candidati da concorsi e di ditte da gare di appalto rappresenta una forma pacificamente ammessa di tutela cautelare accordata al ricorrente che sia titolare di un interesse pretensivo e quindi di un interesse che non trova soddisfazione con la mera sospensione dell’atto impugnato, occorrendo che l’Amministrazione si uniformi all’ordine del giudice e ammetta il candidato o la ditta rispettivamente alle prove concorsuali o alla gara. E’ utile ricordare Cons. di Stato, Sez. VI, 19 aprile 1996, n. 589, in Foro amm., 1996,1286 ss., relativa all’ammissione con riserva a procedimenti concorsuali, che ha affermato che, in pendenza del ricorso avverso il provvedimento amministrativo, la circostanza che l’amministrazione adotti con riserva, in esecuzione di ordinanza cautelare del giudice amministrativo, provvedimenti interinalmente rivolti a costituire le posizioni utili cui il ricorrente aspiri, o ad essi giuridicamente conseguenti, implica che nessuna posizione consolidata può riconoscersi a vantaggio dell’interessato, una volta che, esauritosi negativamente il giudizio di merito e venute, pertanto, meno, le ragioni del provvedimento con riserva, l’amministrazione rimuove ogni ulteriore atto adottato sul presupposto degli effetti dell’ordinanza cautelare, senza che occorra al riguardo una specifica valutazione del pubblico interesse all’annullamento d’ufficio”.

Ancora in Cons. di Stato, Sez. IV, 19 marzo 1996, n. 341, in Foro amm. 1996, 848 e ss., si statuisce che l’ammissione con riserva ad un concorso, disposta con ordinanza cautelare dal giudica amministrativo, se consente la partecipazione del candidato al concorso, onde evitare i pregiudizi irrimediabili che deriverebbero dalla mancata partecipazione, “non comporta tuttavia anche la successiva nomina con riserva, laddove il candidato risulti vincitore”. Tale decisione conferma la precedente sentenza della stessa Sezione del 6 marzo 1996, n. 273, ivi, 811 e ss, in base alla quale il giudice amministrativo, nella fase cautelare attinente ad un ricorso giurisdizionale avverso il diniego di ammissione ad un concorso, può emettere provvedimenti di ammissione con riserva alle prove del concorso stesso, i quali, tuttavia, non consentono all’amministrazione di svolgere alcuna attività ulteriore rispetto alla fase concorsuale, con divieto, specificamente, di procedere alla nomina in ruolo del soggetto ammesso con riserva al concorso, ancorché vincitore”. In sede di gara non sono poche le volte in cui la ditta ammessa con riserva, risultata aggiudicataria, abbia poi stipulato un contratto e dato ad esso esecuzione senza attendere la pronuncia di merito sul provvedimento di esclusione.

[35] Com’è noto il remand è una tecnica processuale che ha trovato consenso soprattutto nei tribunali amministrativi seppure con qualche isolata pronuncia negativa ( TAR Piemonte, sez. I, Ord. 24 luglio 1997, n. 926, in Foro It. 1998, III, 307, “ attesa la natura di atto negativo dell’impugnato provvedimento, nessun concreto vantaggio deriverebbe alla società ricorrente dall’accoglimento della domanda di sospensione”) e di recente anche da parte del Consiglio di Stato, sez. IV, 27 ottobre 1998, Ord. n. 1770, in Foro it. 1998,III, 597, che ha affermato che va ordinato, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta da un’associazione di protezione ambientale, il riesame della situazione, onde valutare nuovamente la capacità dell’affidatario, nonché l’andamento del servizio, i risultati ottenuti e i costi effettivi del contratto durante il periodo di attuazione, qualora l’amministrazione, in sede di trattativa privata, abbia proceduto ad affidare il servizio di spegnimento di aree boschive, colpite da incendi, ad un soggetto che alcuni atti interni dell’amministrazione medesima indicavano tecnicamente non idoneo. Tali tendenze sono riassunte negli interventi raccolti in Quaderni del consiglio di stato, La sospensione nel giudizio amministrativo, Torino 1999.

Anche in queste ipotesi, peraltro, l’intervento del giudice ha una qualche portata innovativa e sostitutiva. La pronuncia cautelare, infatti, pur lasciando impregiudicato il contenuto del provvedimento, impone all’Amministrazione di riprendere in esame l’interesse del ricorrente.

A tal proposito va segnalata Consiglio Stato sez. IV, 21 ottobre 1997,Ord. n. 2056, in Foro it. 1998,III, 306 con nota di FRACCHIA, Osservazioni in tema di misure cautelari di carattere dispositivo nel giudizio amministrativo. Nella Ordinanza si afferma che il giudice amministrativo, adito con ricorso tendente all’annullamento di diniego di licenza per gestire un istituto di vigilanza privata, può accogliere la domanda di sospensione dell’esecuzione di tale diniego, disponendo il riesame del provvedimento sul presupposto di attenta valutazione dei dati raccolti nell’istruttoria sulla domanda originaria. Peraltro, per l’affermazione di un diverso avviso si rinvia alla giurisprudenza citata nella successiva nota (…). Di recente, il TAR Abruzzo, sez, Pescara, 16 dicembre 1999, n. 476, in tema di diniego di autorizzazione edilizia all’installazione di un’antenna per telefonia cellulare basato su ragioni di tutela della salute, ha accolto la domanda cautelare “nel senso di invitare il Comune al riesame della richiesta della Soc. ricorrente, tenendo presente che l’esame va effettuato solo nell’ambito delle competenze del Comune”.

[36] Una interessante recente applicazione del principio si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 10 ottobre 2000 n. 5114, in www.giustamm.it, nella quale si afferma che nel caso in cui non si sia formato il silenzio-assenso, ma l’amministrazione abbia comunque l’obbligo di proseguire l’iter della richiesta di concessione edilizia, acquisendo, anche d’ufficio, il parere paesaggistico dell’autorità competente (la quale potrà indicare, eventualmente, le opportune variazioni progettuali), va accolta la domanda cautelare e va ordinato all’amministrazione di rinnovare l’esame della richiesta, avviando il relativo iter entro il termine di trenta giorni. Per SCOCA, Interessi protetti, cit., il substrato dell’interesse legittimo non sempre coincide con un bene della vita. Sulla natura sostanziale dell’interesse legittimo e sulla sua rilevanza nel procedimento: GIANNINI-PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica Amministrazione, in Enc. dir.,vol. XIX, 253 e ss.;

[37] Peraltro, in caso di diniego di concessione di benefici finanziari, è stato ritenuto che, a seguito dell’ordinanza cautelare, le finalità proprie della tutela cautelare sono correttamente attuate mediante l’adozione di un provvedimento che riconosce all’impresa privata il titolo alle agevolazioni finanziarie ed accantona le relative somme, riservando la materiale erogazione di esse alla definizione del giudizio di merito, nel caso di riconosciuta illegittimità dell’atto di diniego. In tal senso TAR Campania, Salerno, 9 novembre 1998, n. 654, in Foro Amm. 1999, 1614.

[38] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, ord. 28 settembre 2000 n. 4774, in www.giustamm.it., che ha accolto la domanda cautelare ed autorizzato il trasferimento di un esercizio commerciale fino alla sentenza di merito. In motivazione viene precisato che “ Ritenuto che l’appello cautelare è fondato perché, ad un sommario esame, induce ad una ragionevole previsione di accoglimento del ricorso originario la misura incentrata sull’avvenuta formazione del silenzio-assenso (D.P.R. 26 aprile 1992, n. 300, tabella C, come integrata dal punto 49 dell’allegato 1 al D.P.R. 9 maggio 1994, n. 407).” Per cui “ Accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto, in riforma della ordinanza appellata, sospende l’efficacia del provvedimento impugnato in primo grado. Autorizza, dunque, il trasferimento dell’esercizio commerciale fino alla pubblicazione della sentenza di primo grado

[39] Un ipotesi in tal senso è avanzata da VAIANO, Pretese… cit., 730.

[40] Riassume tale diversità di impostazione Cons. Stato, Sez. V, ord. 21 giugno 1996, n. 1210, in Dir. proc. amm. 1997, con nota di TRAVI, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione.

[41] CASETTA, Manuale cit., 325.

[42] Un calzante esempio che pare sintetizzare tutte le questioni affrontate e quello che era lo “stato dell’arte” sull’argomento viene dal citato TAR Abruzzo, Sez. Pescara, ord. 23 settembre 1999, n. 342, in www.giust.it , che ha affermato il principio in base al quale “Rilevata dal giudice l’insussistenza dell’unico motivo addotto a sostegno del diniego di trasferimento, ove manchino ulteriori ragioni ostative, l’esatta esecuzione della misura cautelare consiste nel rilascio dell’autorizzazione negata. Come si diceva , l’ordinanza in esame rappresenta un esempio dell’orientamento che si sta consolidando in materia di tutela cautelare degli interessi legittimi pretensivi in sede di giurisdizione di legittimità. L’ordinanza dunque sembra rappresentare appieno tutte quelle che sono le lacune attualmente presenti nel processo cautelare amministrativo che non consentono di tutelare pienamente le posizioni di pretesa. Inoltre, evidenzia lo sforzo al quale è chiamata la giurisprudenza per delineare i confini tra processo e procedimento e per tentare di definire quelli che sono i limiti di azione riservati rispettivamente al giudice ed alla amministrazione, senza rischiare che il primo sconfini in ambiti riservati in via esclusiva alla seconda. Questa impostazione pare confermare che si tende sempre più a consolidare il rapporto di compenetrazione tra processo e procedimento e che, forse, una corretta applicazione delle regole procedimentali da parte dell’amministrazione, attraverso l’uso adeguato degli strumenti partecipativi del privato ed una (finalmente) corretta ponderazione degli interessi già in sede procedimentale, potrebbe aiutare di molto ad evitare innumerevoli controversie ed a limitare i casi in cui il giudice deve sopperire alle carenze dell’amministrazione.

[43] Un tentativo in tal senso si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 20 febbraio 2001 n. 1195 , in www.giust.it, le cui statuizioni hanno precisato i limiti della scelta consentiti alla p.a., a seguito dell’accoglimento della domanda cautelare in un procedura di gara per l’affidamento di un servizio. Nella motivazione viene affermato:” Ritenuto che con l’ordinanza n. 6577/2000 la Sezione ha accolto “l’istanza cautelare in primo grado”, concernente l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica presso le Scuole Elementari S. Giovanni Bosco di Fiorenzuola; Ritenuto che, in tal modo, la Sezione ha adottato una pronuncia di accoglimento della specifica domanda proposta, diretta ad ottenere la sospensione dell’efficacia (e dell’esecuzione) dell’impugnata aggiudicazione; Ritenuto che l’ordinanza ha ravvisato l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria, CIR scarl, per essere i sigilli sulla busta esterna “non integri”; Ritenuto che l’effetto sospensivo dell’ordinanza cautelare di cui si chiede l’esecuzione non può essere eliso o ridotto in relazione all’asserita indifferibilità del servizio (afferente alla refezione scolastica);Ritenuto che l’effetto meramente sospensivo dell’ordinanza non comporta specifiche conseguenze confermative e ordinatorie (diverse dall’incidenza sul servizio illegittimamente affidato alla CIR); Ritenuto che, pertanto, in seguito alla pronuncia cautelare, l’amministrazione ha l’obbligo di non assumere alcuna determinazione e di non svolgere attività diretta a consentire la prosecuzione del servizio da parte dell’aggiudicatario; Ritenuto che, pertanto, considerando la portata del vizio ed il contenuto del dispositivo, la pronuncia cautelare impedisce l’affidamento del servizio all’aggiudicataria CIR, anche in via meramente provvisoria, pena l’elusione del precetto espresso nell’ordinanza; Ritenuto che, pertanto, l’amministrazione ha la facoltà di scegliere una delle seguenti opzioni: a) non attuare il servizio (qualora esso non abbia carattere di necessità, secondo le valutazioni responsabilmente assunte dal Comune); b) proseguire temporaneamente il servizio affidandone la gestione all’impresa titolare prima della gara in contestazione; c) affidare il servizio al secondo classificato nella graduatoria; d) affidare il servizio a trattativa privata, per un periodo limitato temporalmente, a soggetto comunque diverso dall’aggiudicatario; e) annullare gli atti viziati, rinnovando la gara; Considerando che, pertanto, le determinazioni adottate dal Comune si pongono in contrasto con la pronuncia cautelare di cui si chiede l’esecuzione; Considerato che il Comune dovrà provvedere ad adottare nuove determinazioni conformi alla pronuncia cautelare, secondo i criteri indicati ai punti precedenti, entro il termine di quindi giorni decorrente dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza; Ritenuto che, in difetto, la necessaria attività esecutiva verrà svolta dal competente assessore regionale in materia di servizi scolastici, o da un suo delegato, sulla base di richiesta della parte interessata; Ritenuto che gli effetti della presente ordinanza restano temporalmente limitati alla sentenza di merito del tribunale “.

[44] Del resto non può non riconoscersi che la nostra Carta Costituzionale stabilisca il principio in base al quale il potere dell’Amministrazione merita tutela solo sul presupposto della legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia il potere di sindacato – pieno, ai sensi del secondo comma dell’art. 113 della Costituzione – sull’esistenza di tale presupposto. A tal proposito SCHINAIA, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm. 1999, 1101 e ss, spec. 1124, evidenzia come non si possa negare il ruolo primario che assume l’amministrazione, anche in relazione alle nuove tendenze che si stanno attuando, che non può essere surrogato dal giudice, Secondo l’A. l’attività discrezionale non è necessariamente un diaframma che si oppone al controllo del giudice, ma è anche un bene da salvaguardare se correttamente usato. Infatti, spetta alla p.a., in virtù del munus che svolge, applicare e scegliere nell’ordinamento o nelle scienze tecniche i principi ed i parametri della sua attività, senza che il giudice ne sostituisca altri che si prospettino come opinabili. Di talché il giudice, con riferimento ai provvedimenti concreti adottati dall’amministrazione, non potrà eliminarli se gli stessi non siano connotati da sicura irragionevolezza o sproporzione.

[45] Sul principio di legalità dell’azione amministrativa SANDULLI, A.M., Manuale cit., 583; FOIS, Legalità ( pricipio, di), in Enc. Dir., vol. XXIII, 659.

[46] Una soluzione possibile per indicare tali limiti e per verificare il rispetto delle regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità , anche in sede cautelare, come in sede di merito, può ravvisarsi nella possibilità che ha il giudice, attraverso l’accertamento e l’accesso diretto al “fatto”, di verificare la legittimità dell’atto (negativo), senza spingersi fino a sindacare la scelta tecnica o quella di mera opportunità, ma attraverso il controllo di entrambe (non solo) sotto il profilo della intrinseca logicità e della loro congruenza rispetto al fine concreto che l’amministrazione ha inteso perseguire. L’affermazione di principio che può essere generalizzata è contenuta nella nota sentenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, cit., alla quale ha fatto seguito la recente Ordinanza della Sezione Quinta del 17 aprile 2000, cit., che mira proprio ad affermare definitivamente e con chiarezza la possibilità di accesso diretto al fatto che deve essere riconosciuta al giudice amministrativo anche in sede di giurisdizione di legittimità.

[47] CLARICH, op. cit., 6.

[48] Su tali problematiche di carattere generale cfr. le affermazioni in termini preclari di PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A., in Urb. e App. 2001, 873 e ss., che puntualizza le statuizioni di Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, est. Lipari, ivi, 866, che, tra l’altro, ha affermato che la discrezionalità tecnica non è sottratta, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, concernendo valutazioni da operarsi alla stregua di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e quindi non appartenenti al merito amministrativo. Cfr. altresì SICLARI D., Conoscibilità ed accertamento del fatto nel giudizio amministrativo di legittimità, in T.A.R. 1998,II, 321

[49] TAR Lazio, Sez. I, ord. 12 luglio 2000, n. 5877, www. giust.it, con nota di SAPORITO G., Sull’efficacia erga omnes di una sospensiva concessa per eccessiva brevità di una prova preselettiva, il quale rileva come il giudice amministravo, attraverso poteri (anche istruttori) sempre più affinati, può sindacare elementi apparentemente di merito dell’operato della p.a.: in realtà il giudice verifica la logica e la legittimità del comportamento pubblico, applicando parametri che gli appartengono come verificatore della ragionevolezza dell’operato dell’amministrazione. Per l’A. istruttoria, potere cautelare e valutazioni sulla logica delle scelte amministrative convergono quindi nel meglio definire i poteri del giudice in settori apparentemente riservati o alla discrezionalità tecnica o al merito, al fine di tutto con un rafforzamento della tutela del cittadino.

[50] Infatti, secondo la sentenza n. 419 del 1995 della Corte Costituzionale cit., “se quindi l’esercizio di poteri autoritativi al fine della effettiva realizzazione della tutela garantita dalla Costituzione è una fase (pur se eventuale) intrinsecamente complementare e necessaria all’esercizio della giurisdizione, ne deriva,quale logico corollario, l’impossibilità di operare distinzioni di sorta tra funzioni giurisdizionali di natura diversa (ordinaria, amministrativa, di legittimità, di merito, esclusiva) per inferirne (come sostiene il ricorrente) che solo in alcune, e non in altre, detti poteri sarebbero legittimamente esercitabili”. Perciò, prosegue la Corte “in linea di principio non sono configurabili giurisdizioni passibili di esecuzione ed altre in cui il dovere di attuare la decisione si arresti di fronte alle particolari competenze attribuite al soggetto il cui operato è sottoposto a sindacato. Al contrario, la garanzia della competenza cede a fronte della contrapposta garanzia di ogni cittadino alla tutela giurisdizionale, la quale rappresenta e dà contenuto concreto, in definitiva, alla garanzia della pari osservanza della legge: da parte di tutti ed in egual misura”.

[51] Su rapporti tra attività amministrativa e discrezionalità sono ancora attuali le affermazioni di LEDDA, Potere, tecnica, sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. Amm. 1983, 371. Al riguardo cfr. altresì CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. proc. Amm. 1984, 463. Con particolare riferimento alla cd. discrezionalità tecnica SALVIA F., Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir.proc. amm. 1992, 687; DE PRETIS,Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova , 1995.

[52] Peraltro, prima della riforma, il Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 30 maggio 2000 n. 2586, in www.giustamm.it, si è mostrato assai scettico al riguardo ed ha usati quasi un tono di .. rimprovero nei confronti del giudice di primo grado.Infatti, nella motivazione si legge che: “Considerato che nell’esame di istanze cautelari contro diniego di autorizzazione, i TAR, come più volte ritenuto dal Consiglio di Stato, non possono ordinare all’amministrazione resistente di concedere le autorizzazioni da questa negate; l’annullamento del diniego può esser fatto solo con sentenza e non ordinato all’amministrazione; se i TAR ritengono di concedere l’autorizzazione provvisoria, e salvo vanificazione in caso di esito non favorevole al ricorrente del grado di giudizio cognitorio, devono farlo essi stessi. Ritenuto che nella specie non sembra congruo concedere alcuna misura cautelare”.

Note

L'articolo Tutela cautelare ed atti negativi proviene da Giustamm.

L’art. 14 del decreto legislativo 190/2002 dà applicazione alla legge 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive), che all’art. 1, lettera n), delegava il Governo per la “previsione, dopo la stipula dei contratti di progettazione, appalto, concessione o affidamento a contraente generale, di forme di tutela risarcitoria per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica; restrizione, per tutti gli interessi patrimoniali, della tutela cautelare al pagamento di una provvisionale.”

Rispetto alla legge delega, il decreto 190/2002 ha un contenuto più vasto:

A) mentre la “legge obiettivo” n. 443/2001 riguarda la celere realizzazione di infrastrutture ed insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale, il decreto legislativo 190 riguarda in generale procedure di progettazione, approvazione e realizzazione di opere in generale, comprendendo anche procedure esecutive quali espropri, occupazioni ed asservimenti.

B) Sono accelerati, con previsione innovativa rispetto alla delega, i tempi di discussione del merito, che va fissato entro 45 giorni dal deposito del ricorso. Sono intuibili e già sperimentati gli inconvenienti in caso di necessità di motivi aggiunti, interventi, ricorsi incidentali, appelli cautelari.

C) La lettera b) del primo comma del decreto 190/2002 precisa l’equilibrio che deve sussistere nel giudicare cautelarmente: occorre valutare tutti gli interessi ed aggiungervi (si ritiene, con ulteriore valore) il preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera. Nell’aggettivo “preminente” vi è un favor per l’impresa ricorrente, che può giovarsi di un elemento in più, cioè il preminente interesse nazionale.

D) I commi secondo e terzo dell’art. 14 del decreto 190/2002 sono gli unici direttamente connessi alla delega legislativa: essi chiariscono che, una volta stipulato il contratto, la sospensiva eventualmente concessa dal giudice amministrativo non incide sul rapporto, ma al più è presupposto per risarcimento di “interessi e diritti lesi”, “con esclusione della reintegrazione in forma specifica”.

Dal 10 settembre 2002, data di entrata in vigore del decreto, le sospensive perderanno una parte rilevante del loro potere di incidere sul procedimento.

Più volte il Consiglio di Stato (da ultimo, con ordinanze Sez. IV, 2807/2002 e 3244/2002), ha chiarito il peso rilevante dell’avvenuta stipula del contratto.

Ora che una norma specifica parla di solo risarcimento, escludendo la reintegrazione per equivalente, muta non solo la funzione della sospensiva, ma la stessa rilevanza della sentenza amministrativa.

Il risarcimento (di “diritti ed interessi”) diventa l’unica possibilità per il litigante che si veda stipulare il contratto prima dell’intervento del giudice.

Nel contempo, la sospensiva non è più praticabile negli effetti più innovativi, cioè in quelli 1) paralizzanti l’attività della stazione appaltante, 2) sollecitatori della rettifica di procedimenti errati e financo 3) a volte sostitutori di un concorrente ad altro (specialmente in sede di esecuzione della pronuncia cautelare).

Fino al decreto 190/2002, precedenti meccanismi si limitavano a tentare di contrarre i tempi dei processi. Oggi, si pone invece un limite alla sospensione degli atti impugnati, dirottando verso il risarcimento le istanze di tutela.

Diventa superata anche la cauzione, prevista nell’art. 3 della legge 205/2000 (possibilità superata, ma sempre possibile) e non si parla nemmeno di una provvisionale (come prevedeva la lettera n) dell’art. 1 della legge delega).

Tutto ciò conferma la limitazione dei poteri decisori del giudice amministrativo, con declassamento del diritto soggettivo a diritto alla chance (sul tema, da ultimo C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione su diritti del giudice amministrativo, Napoli, 2001, p. 166).

La legge delega ed il decreto delegato obbligano il giudice a considerare eccessivamente onerosa la tutela restitutoria dopo la stipula di contratti: la stipula consolida infatti la posizione del contraente (che iniziando ad eseguire l’intervento aggiudicatogli, matura comunque un diritto al corrispettivo: factum infectum fieri nequit).

Nella specifica ponderazione degli interessi in gioco, prevalgono inoltre i danni sofferti dall’amministrazione a causa del presumibile ritardo nella realizzazione delle opere a causa dell’intervento cautelare.

Tale tipo di danno (che premia sempre l’urgenza nella realizzazione delle opere) prevale anche in due ipotesi particolari: a) quando il ricorrente avrebbe fornito un prodotto migliore e più conveniente; b) quando la lite non contrappone due o più progetti, bensì si discute della stessa realizzabilità del progetto.

Se infatti l’art. 14 del decreto 190/2002 riguarda sia le procedure di gara che l’approvazione dei progetti, individuando un punto di non ritorno nella stipula del contratto, perdono possibilità di essere tutelate in via di urgenza quelle situazioni antagoniste alla realizzazione dell’opera.

In altri termini, vengono accantonate e declassate le situazioni di chi si oppone alla stessa realizzabilità dell’intervento: i singoli o le associazioni che si oppongono alla realizzazione dell’opera perdono la possibilità di ottenere il fermo del cantiere, mentre – d’altro lato – non saprebbero che farsene di un risarcimento.

Poiché una simile conseguenza avrebbe seri dubbi di costituzionalità, sembra che vadano esclusi dal regime speciale cautelare del decreto legislativo 190/2002 quelle posizioni che già dall’agosto del 2000 (art. 3 della legge 205) non possono essere soddisfatte tramite cauzioni o altre forme di tutela sostitutiva.

Ad esempio, non si può eccepire l’avvenuta stipula del contratto a chi, in sede cautelare, prospetti la tutela di interessi essenziali della persona o comunque relativi a beni di primario rilievo costituzionale. Questi casi continueranno a godere di una tutela piena, pur se coinvolti nella realizzazione delle grandi opere.

Quindi i titolari di interessi ambientali, che senz’altro possono assumere rilievo nella realizzazione delle grandi opere, potranno ancora chiedere la sospensione dei provvedimenti impugnati; lo stesso vale per gli interessi afferenti al diritto alla salute fatti valere – ad esempio – da proprietari di immobili collocati nelle vicinanze delle nuove opere o di siti soggetti a particolare impatto ambientale.

***

Una separata riflessione riguarda la compatibilità comunitaria.

L’esclusione della tutela cautelare reintegratoria, nel caso di avvenuta stipula del contratto, ha infatti un avallo comunitario. Ciò si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sesta Sezione, 28 ottobre 1999 in causa C-81/98 (Alcatel Austria e altri), che ha ritenuto conforme alla direttiva del Consiglio 89/665/CEE (che all’art. 1 impone un ricorso “efficace”) il meccanismo del solo risarcimento.

L’art. 2 n. 1 della direttiva 89/665 vuole provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica. Ma l’art. 2, n. 6 della direttiva 89/665, prevede che uno Stato membro possa porre limiti, dopo la stipulazione di un contratto di appalto, ai poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso, sicchè vi può essere anche la sola concessione di un risarcimento danni.

Quindi già nella direttiva 89/665 CEE si prevede il solo risarcimento per i casi di appalti con contratti già stipulati: ed appunto, la citata sentenza 28.10.1989 riconosce legittime procedure simili a quella introdotta dall’art. 1/lettera n della L. 443/2001 e dal decreto delegato 2 agosto 2002.

In Austria, infatti, successivamente alla conclusione di un contratto, vi può essere solo l’attribuzione di un risarcimento danni da parte dei giudici ordinari, meccanismo che è stato ritenuto coerente sia alla direttiva 89/665, sia alla distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto (fase cui si applica l’art. 2, n. 1, cioè l’annullamento anche cautelare), e la fase successiva alla conclusione del contratto (che, in base all’art. 2, n. 6, secondo comma, prevede il solo risarcimento danni).

Con queste innovazioni contenute nel decreto legislativo 190/2002, a poco tempo di distanza dal varo del risarcimento danni nel giudizio amministrativo, può mutare il ruolo sia delle sospensive che della stessa giustizia amministrativa.

Potrà essere superata la tutela di tipo eliminatorio e giungere ad una lettura del principio di effettività teso più a soddisfare l’interesse dei privati (al risarcimento) che quello della collettività alla legalità amministrativa. Del resto, già la possibilità di imporre cauzioni (art. 3 della legge 205/2000) introduce una giustizia meno ripristinatoria e più compensatoria, propensa alla soddisfazione per equivalente.

Per giungere a questo risultato vi sono stati dapprima vari tentativi di accelerare il processo in tema di opere pubbliche: l’art. 5 della l. n. 1 del 1978 (divieto di appello, ritenuto incostituzionale), l’art. 32 della legge n. 109/1994, come modificato dalla legge n. 216 del 1995 (validità di sei mesi della sospensiva di esclusione da procedure di affidamento di lavori pubblici), l’art. 31 bis della legge 109/1994 e la legge 135/1997 (oggi abrogate dalla l. 205 del 2000, art. 4, comma 9 in tema di sentenze in tempi abbreviati), hanno ridotto all’osso i tempi, provocando anche l’intervento del giudice delle leggi, che sottolinea la rilevanza della tutela urgente e la persistenza del potere cautelare anche in presenza di un rito accelerato (sentenza 249/1996, commentata da R. De Nictolis, R. Garofoli e N. Lipari nel commento all’art. 31 bis L. 109/1994 de La nuova legge quadro sui lavori pubblici, Milano, 1999, 983 ss.).

La sentenza 249/1996 segna l’apice del potere cautelare, rendendolo invulnerabile da norme acceleratorie pur mantenendolo confinato nel solo (seppur estensivamente interpretato) potere di “sospendere”. Le tappe che hanno preceduto la sentenza 249/1996 (cioè le sentenze 190/1985 e 253/1994 della Corte Costituzionale) esaltavano la tutela cautelare e corrispondevano ad omologhi orientamenti comunitari (per tutte, la sentenza della Corte di Giustizia 21 febbraio 1991, nelle cause riunite C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik).

Il risultato erano sospensive frequenti ed incisive, non sostituibili nemmeno con sentenze abbreviate, provvedimenti cautleari imputati di causare ritardi nelle attività delle istituzioni (in un contesto efficacemente illustrato da E. Rosini, Il giudice e l’architetto, Il Poligrafo, 2000, con specifico riferimento alla vicenda della ricostruzione del Teatro La Fenice).

Con la legge 205/2000 e l’attuale decreto 190/2002 le sospensive, dopo essere divenute fulminee, perdono gran parte della loro potenziale incisività.

Per grandi opere di particolare interesse nazionale (cioè per rimediare a situazioni particolari e resistere ad evenutali cenure di incostituzionalità) non solo la sospensiva deve essere chiesta subito, ma è ostacolata da una serie di “punteggi” preferenziali (da assegnare agli interessi del resistente ed ai tempi di esecuzione delle opere) nonché dalla stessa risarcibilità delle posizioni che possono essere fatte valere. Finché non v’era risarcimento, la sospensiva rappresentava l’unica risorsa per il ricorrente.

Ora che il risarcimento c’è (ed il decreto 190/2002 parla, all’art. 14, di risarcimento “di interessi o diritti”), sembra che diventi obbligatorio per il giudice considerare i vantaggi della conversione in moneta di tutti i tipi di illegittimità che possono emergere nella “progettazione, approvazione e realizzazione” delle infrastrutture ed insediamenti produttivi.

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V. anche in argomento CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanze 30 luglio 2002 e 2 luglio 2002 (relative ad istanze cautelari discusse allorché i contratti di appalto erano già stati stipulati);
con nota di M. Didonna Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190.

Note

L'articolo Le limitazioni al potere cautelare del Giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u. proviene da Giustamm.

1. Non possono non evidenziarsi alcune brevi, episodiche, considerazioni [1] conseguenti l’introduzione dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in materia processuale, concernente i giudizi innanzi alla giustizia amministrativa in materia di “procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento”.

[10] Non possono che condividersi i rilievi e preoccupazioni espressi –a caldo- sul punto da G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del Giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. di espropriazione per p.u., in questa Rivista.

[19] Ex multis, la recente Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796, in questa Rivista.

[20] Seppur risarciti dallo stesso G.A. e non più dal G.O..

[21] Richiedendo peraltro -in aggiunta- un previo accertamento, seppur superficiale e sommario, della infondatezza del ricorso; cfr. Cons Stato, Sez.IV, ord. 2 luglio 2002, n. 2807 ed idem, ord. 30 luglio 2002, n. 3244, entrambe in questa Rivista.

[22] Notifica che, per i rilevi sopra svolti, oggi potrebbe risultare non più necessaria.

[23] Perché è proprio di discrezionalità – se non di coraggioso arbitrio – che sembra pervaso il minuto (ma devastante) intervento normativo brevemente commentato.

In tanti ambiti (si pensi – per tutti – alla libertà costituzionale di manifestazione del pensiero postulata al diritto di cronaca e di critica, rispetto alla diritto alla riservatezza), il legislatore ha lasciato, nel caso di specie, intatta la libertà del giudice di valutare in concreto il bilanciamento tra i due interessi degni di tutela venuti in conflitto: oggi (dal 10 settembre 2002), e per la prima volta a quanto consta, tale bilanciamento è legislativamente prestabilito nei suoi mezzi e nei suoi fini; si vedrà con quali conseguenze (seppure lo scrivente è persuaso della sicura negatività delle stesse, non foss’altro per la preconcetta limitazione al valore della libertà cognitiva imposta al G.A. che, agli effetti finali, ne è derivata).

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Documenti correlati:
LEGGE 21 dicembre 2001 n. 443 (in G.U. n. 299 del 27-12-2001- Suppl. Ord. n. 279) – Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive.

DECRETO LEGISLATIVO 20 agosto 2002, n. 190 (in G.U. n. 199 del 26 agosto 2002 – S. O. n. 174 – in vigore dal 10.9.2002) – Attuazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443, per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.

G. SAPORITO, Le limitazioni al potere cautelare del Giudice amministrativo in materia di appalti di oo.pp. e di espropriazioni per p.u.* (commento dell’art. 14 del D.L.vo n. 190/2002).

V. anche, con riferimento ad una proposta avanzata nella scorsa legislatura, G. VIRGA, Silvio Spaventa, chi era costui? (a proposito della proposta di abolire l'”anomalo” potere cautelare dei T.A.R. in materia di appalti di opere pubbliche).

Note

L'articolo Il nuovo ruolo – determinante – del fattore temporale nel processo amministrativo in materia di oo.pp. alla luce dell’art. 14 del D.Lgs. 20 agosto 2002, n. 190 proviene da Giustamm.

Così come si legge in un articolo pubblicato ne “Il Sole 24 Ore” di oggi (12 febbraio 1999), nel corso di una audizione alla Commissione ambiente del Senato che avuto luogo ieri, il Ministro dei lavori pubblici Enrico Micheli ha rilanciato l’idea di eliminare il potere cautelare dei Giudici amministrativi in materia di appalti di opere pubbliche.

L’idea non è del tutto nuova ed era stata già proposta qualche mese fa dall’ex Ministro Costa (di essa avevamo già dato notizia: clicca qui per visionare il relativo documento), ma sembrava ormai accantonata.

Più precisamente il Ministro Micheli, nel corso dell’audizione di ieri ha evidenziato “l’anomalia” italiana per cui è sufficiente un ricorso al TAR per intralciare il corso … non della Giustizia ma dell’amministrazione, sospendendo l’esecuzione di lavori pubblici essenziali.

Ha dichiarato il Ministro: “La sospensione dei lavori in costanza di giudizio presso il Tar è un fatto quasi esclusivamente italiano. In altri Paesi europei, la giustizia amministrativa non sospende i lavori e interviene esclusivamente sull’indennizzo finale. È una soluzione da guardare con attenzione se consideriamo l’importanza che ha il nostro sistema infrastrutturale dal punto di vista competitivo”. Il Ministro ha fatto riferimento “a una serie di contenziosi che sono sotto gli occhi di tutti” e che “stanno bloccando importanti opere con un danno per la collettività”.

Sarebbero quindi i Giudici amministrativi, con le loro “anomale” ordinanze cautelari, ad intralciare il “regolare” affidamento di importanti lavori pubblici e quindi, in definitiva, a frenare “la competitività del nostro sistema infrastrutturale”, contribuendo ad incrementare la disoccupazione.

“L’anomalia italiana — ha aggiunto il Ministro — incide negativamente dal punto di vista della competizione e bisogna studiare procedure più snelle, guardando alle esperienze di Paesi come la Spagna, per non paralizzare più i lavori in caso di contenzioso tra amministrazioni e imprese”. Di qui la proposta di abolire il potere cautelare dei giudici amministrativi in materia di appalti di opere pubbliche, sostituendolo con il risarcimento del danno che le imprese illegittimamente estromesse dalla gara potranno conseguire nelle competenti sedi giudiziarie.

Come dire: noi abbiamo licenza di fare qualsiasi cosa in sede di gara, aggiudicando magari l’appalto pubblico a qualche impresa amica ed estromettendo le imprese non gradite, salvo poi, eventualmente, risarcire i danni nell’ipotesi in cui risulti illegittima l’estromissione o l’aggiudicazione; tanto, nelle more, la impresa illegittimamente esclusa, senza lavoro, ha tutto il tempo di fallire.

E’ come se nel codice della strada si sancisse il principio secondo cui le automobili dell’Amministrazione pubblica hanno il diritto di fare quello che vogliono, non osservando i divieti ed i segnali di circolazione, salvo poi, dopo avere travolto qualche passante, corrispondere il risarcimento dei danni arrecati. Solo che, nel caso degli appalti pubblici, all’Amministrazione non verrà mai ritirata o sospesa la patente ed il risarcimento agli eventuali superstiti non verrà corrisposto da qualche agenzia di assicurazione, ma dopo un lunghissimo ed estenuante giudizio di risarcimento del danno nel corso del quale il danneggiato (che nel caso di opere pubbliche è una impresa), senza l’ossigeno che gli deriva da nuovi lavori, può anche perire e, così, non disturbare più il manovratore in occasione di nuove gare.

Per giustificare in qualche modo l’idea, ci si è rifatti all’esempio di qualche altro paese estero (in questo caso non si è trovato di meglio che fare riferimento alla Spagna) nel quale il potere cautelare dei Giudici amministrativi non sarebbe previsto.

Quello di fare riferimento ad alcuni paesi stranieri – sia consentito osservare incidentalmente – è un vezzo ricorrente negli ultimi tempi (basti pensare allo spoiling system esteso addirittura ai segretari comunali). Si cerca in tal modo, con il riferimento alle “esperienze straniere” (ovviamente a quelle che fa comodo citare), di trapiantare esse nel diverso contesto italiano, col pretesto di modernizzare il paese e di eliminare le “anomalie” italiane.

Il guaio è che le vere anomalie non sono quelle segnalate, ma ben altre.

L’anomalia italiana – con riferimento al sistema di giustizia – non è certo che sia previsto un potere cautelare dei Giudici amministrativi, ma (come ha dovuto ammettere di recente lo stesso Ministro di Grazia e Giustizia e come testimoniano, del resto, ormai diverse centinaia di euro-sentenze) che i processi durino in media (tra primo grado, appello ed eventuale giudizio in Cassazione) 10 – 12 anni. In media, perchè, come esattamente osservato in un recente articolo, i processi possono durare ancor di più.

E’ quindi paradossale che, per tutelare gli interessi supremi dell’Amministrazione (in altri tempi si sarebbe detto del Sovrano), piuttosto che tentare di far divenire “ragionevole” la durata dei processi italiani, si finisca per abolire – proprio in un settore nel quale ci sono rilevanti interessi economici e nel quale, come le passate esperienze avrebbero dovuto insegnare, molto alti sono i rischi di brogli – il potere cautelare dei Giudici amministrativi e cioè l’unico strumento che rimane per evitare in via preventiva che si riapra, senza alcun controllo, una nuova stagione di appalti selvaggi.

Continuo a ricordare che se la Corte Costituzionale, con una ordinanza rimasta a torto in ombra (clicca qui per leggerla, con un commento introduttivo), per mano di uno dei suoi più illustri passati componenti (S.E. il Pres. Pescatore), ha avuto modo di affermare che la tutela offerta agli interessi legittimi è adeguata e non minore a quella garantita ai diritti soggettivi, è stato proprio facendo espresso riferimento al potere cautelare dei Giudici amministrativi, “in fase di sempre più incisiva espansione” (eravamo nell’anno di grazia 1988).

Eliminare nel 1999 tale potere per le controversie in materia di appalto costituirebbe un grave arretramento ed un indubbio vulnus al sistema di garanzie dei cittadini faticosamente conquistato.

Con riferimento agli appalti di opere pubbliche non è superfluo ricordare che appena un anno e mezzo addietro, con apposito decreto legge, il Governo era già intervenuto, stabilendo che, in tale materia così come in quella delle relative espropriazioni: a) tutti i termini sono dimezzati (il che costringe a proporre il ricorso principale in 30 giorni ed il ricorso incidentale in un termine talmente esiguo da renderne talvolta impossibile la redazione); b) la domanda cautelare va trattata con precedenza alla prima camera di consiglio utile; c) i Giudici amministrativi possono pronunciarsi durante tale camera di consiglio non solo sulla domanda di sospensione, ma anche sul merito, emettendo una sentenza in forma abbreviata; d) il dispositivo della sentenza va depositato entro 7 giorni ed avverso di esso è possibile immediatamente proporre appello; e) in ogni caso, ove sia stata accolta la domanda di sospensione, l’udienza di merito va fissata entro il perentorio termine di 60 giorni.

Non contenti di ciò, ora, senza alcuna reale spiegazione circa la inadeguatezza di queste recenti norme emanate proprio dal Governo di cui l’attuale Ministro era sottosegretario alla Presidenza, si vorrebbe addirittura eliminare il potere cautelare dei giudici in materia.

Non bastava evidentemente avere abolito quasi completamente i controlli preventivi da parte dei CO.RE.CO., i controlli preventivi della Corte dei Conti ed avere creato una figura di segretario comunale “a tempo” (anzi “a scadenza”) e quindi precario. Occorre ora abolire il potere cautelare dei Giudici amministrativi in materia di appalti, sull’esempio della Spagna. In Italia, piuttosto che costruire, ormai si demolisce continuamente. Si vogliono eliminare perfino i decreti legge di appena un anno e mezzo addietro.

Con buona pace dei controlli preventivi giurisdizionali, gli unici ormai rimasti e, in ultima analisi, del sistema di “giustizia nell’amministrazione” che si è andato affermando in questo secolo. Silvio Spaventa, chi era costui ? si chiederà, come Azzeccagarbugli nei Promessi sposi, qualche rappresentante del nostro Governo.

Giovanni Virga

(12 febbraio 1999)

Note

L'articolo Silvio Spaventa, chi era costui? (a proposito della proposta di abolire “l’anomalo” potere cautelare dei T.A.R. in materia di appalti di opere pubbliche) proviene da Giustamm.

Sabato, 24 ottobre 1998.

Su “Il Sole 24 Ore” di oggi è apparso, nella sezione “Norme e tributi”, l’articolo sottoriportato, con il quale si dà notizia che l’ex Ministro dei lavori pubblici Costa vorrebbe introdurre, nell’allegato alla finanziaria, una norma che elimina il potere cautelare dei Tribunali amministrativi regionali in materia di appalti di opere pubbliche.
In questa materia, secondo quanto si apprende dall’articolo, il Giudice amministrativo potrebbe solo condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno, ma non sospendere in via cautelare l’illegittima aggiudicazione eventualmente pronunciata.
Una norma così congegnata sarebbe in palese contrasto con la nostra Carta costituzionale, che assicura pienezza di tutela agli interessi legittimi e finirebbe per costituire un pericoloso precedente.
Il messaggio implicitamente dato da tale norma sarebbe il seguente: l’Amministrazione ha il potere di compiere ogni genere di illegittimità in sede di gara (aggiudicando la gara stessa, magari, ad una impresa amica), salvo poi risarcire, se del caso, il danno. L’unico aspetto positivo è che, in tal modo, si riconoscerebbe finalmente che gli interessi legittimi (anche per appalti di importo non comunitario) sono risarcibili.
Le dichiarazioni dell’ex Ministro, d’altra parte, sembrano ignorare la normativa più recente.
Com’è noto, con l’art. 19 del D.L. n. 67/1997, sono state dettate norme volte proprio a rendere più spedito l’iter decisorio delle controversie in materia di appalti e di espropriazioni per p.u., essendo stato previsto: a) che il giudice può decidere la causa già in sede di esame dalla domanda cautelare; b) che, nell’ipotesi in cui la sospensiva sia stata accolta, l’udienza di merito deve essere fissata entro 60 giorni.
Queste norme – alla luce della pur breve esperienza fin qui fatta – hanno dato buona prova, tant’è che era stato presentato un progetto di legge che finiva per estendere le norme stesse a tutte le altre controversie.
Ora, con un tratto di penna, a distanza di appena un anno e mezzo circa dall’entrata in vigore della legge di conversione e senza alcuna particolare giustificazione, il legislatore intenderebbe cancellare queste norme e, per quel che qui più rileva, si vorrebbe impedire l’esercizio del potere cautelare da parte del giudice amministrativo per le sole controversie in materia di appalto; tutto ciò appare poco compatibile con l’insegnamento della Corte costituzionale, la quale ha ritenuto “adeguata” la tutela offerta agli interessi legittimi, proprio in considerazione del potere cautelare che può essere esercitato dal Giudice amministrativo.
La proposta non sorprende, anzi era ormai nell’aria: aboliti i controlli da parte dei CO.RE.CO. ed i segretari comunali -sostituiti da manager di nomina politica, l’ultimo ostacolo da abbattere era evidentemente costituito dal potere cautelare dei Giudici amministrativi.
Decenni di progressi in ordine alla tutela degli interessi legittimi verrebbero così eliminati. Mi sembra un prezzo troppo alto da pagare per il parziale riconoscimento del principio secondo cui anche gli interessi legittimo sono risarcibili.

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Sabato 24 Ottobre 1998
IL SOLE 24 ORE – Norme e tributi
Tar, in vista un’iniziativa per eliminarele sospensive

VENEZIA — Sveltire le procedure per evitare prolungamenti di anni e anni per i lavori pubblici. Questo l’obiettivo di una correzione al processo amministrativo che punta a cancellare il potere di sospensiva dei Tar, prevedendone, però, il pronunciamento di merito entro 60 giorni e facendo salvi gli eventuali risarcimenti alla parte danneggiata.
È questo in sintesi il contenuto di un’iniziativa legislativa anticipata ieri a Venezia dal l’ex ministro dei Lavori pubblici, Paolo Costa, durante la riunione dei comitati privati per la salvaguardia della città lagunare. L’occasione è stata fornita da una domanda sui tempi di ricostruzione del teatro La Fenice, allungati proprio da ripetuti ricorsi al Tar e al Consiglio di Stato da parte delle ditte partecipanti all’appalto.
In sostanza, ha aggiunto Costa, di fronte a un contenzioso come quello del teatro veneziano — che ha visto contrapporsi due imprese in una lunga battaglia legale — il tribunale amministrativo sarebbe chiamato a pronunciarsi nel merito entro 60 giorni, ma senza bloccare i lavori, fatti salvi i risarcimenti per la ditta eventualmente danneggiata.
L’iniziativa, ha spiegato l’ex ministro Costa, dovrebbe essere inserita nella legge Finanziaria, probabilmente con un emendamento presentato in sede di discussione parlamentare.

Note

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