Note

L'articolo L’attività creatrice del g.a. e l’appellabilità del decreto cautelare presidenziale proviene da Giustamm.

Si è svolto a Roma, il 18 maggio 2001, un incontro di studio sulla “NUOVA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO”

L’incontro, patrocinato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione italiana fra gli studiosi del processo amministrativo, è stato presieduto da S.E. l’Avv. Renato Laschena, Presidente del Consiglio di Stato.

Vi hanno partecipato i Proff.: Riccardo Villata (Introduzione al tema del convegno), Edoardo Ricci (La nuova tutela cautelare nel processo amministrativo: prime impressioni, alla luce dell’esperienza del processo civile), Carlo Emanuele Gallo (Presidente e collegio nella tutela cautelare), il Cons. Fabio Cintoli (L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo), nonché il Pres. Riccardo Chieppa, i Cons. Roberto Chieppa, Roberto Garofoli, Marco Lipari, Paolo Troiano ed i Proff. Leonardo Ferrara, Francesco Luiso, Bruno Sassani, Diego Vaiano.

La relazione di sintesi è stata svolta dal Prof. Vincenzo Caianiello.

L’importanza dell’argomento, a circa un anno dalla entrata in vigore della Legge 205/2001, induce a fornire i contributi in una prima stesura.

Ringraziamo la Rivista “SOSPENSIVE”, diretta dall’Avv. Guglielmo Saporito, per avere fornito il testo stenografico delle relazioni (non rivisto dagli AA.), testo che sarà pubblicato nel n. 5-2001 della suddetta Rivista.

Per facilitare la lettura, abbiamo suddiviso il testo delle relazioni e degli interventi in tre parti:

PARTE I

PARTE II

PARTE III

V. anche l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti*.

Note

L'articolo Incontro di studio sulla “NUOVA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO” proviene da Giustamm.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PHILIPPE LÉGER

presentate il 13 giugno 2002 [1]

Causa C-214/00

Commissione delle Comunità europee

contro

Regno di Spagna

«Inadempimento di uno Stato – Appalti pubblici di servizi, di forniture e di lavori – Procedure di ricorso – Direttiva 89/665/CEE – Trasposizione – Nozione di amministrazioni aggiudicatrici – Organismo di diritto pubblico – Atti impugnabili – Provvedimenti provvisori»

1. Col ricorso in esame, la Commissione delle Comunità europee intende far accertare che il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che ad esso incombono in forza degli artt. 1 e 2 della direttiva 89/665/CEE [2]. In sostanza essa gli contesta il fatto di non aver trasposto correttamente e completamente i detti articoli nel suo ordinamento giuridico interno in quanto i provvedimenti nazionali di trasposizione escludono:

– a prescindere dal loro ambito di applicazione, gli enti pubblici con status privatistico,

– la proposizione di ricorsi contro talune decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici nel corso del procedimento di aggiudicazione degli appalti pubblici, e

– la possibilità di adottare qualsiasi tipo di provvedimento cautelare utile nei confronti delle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, subordinando l’adozione di provvedimenti del genere alla previa proposizione di un ricorso di merito contro l’atto illegittimo.

I – Contesto normativo

La normativa comunitaria

2. La direttiva 89/665 mira a garantire l’effettiva applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici [3], e in particolare della direttiva 71/305/CEE [4], abrogata e sostituita dalla direttiva 93/37/CEE [5], della direttiva 77/62/CEE [6], abrogata e sostituita dalla direttiva 93/36/CEE [7], nonché della direttiva92/50/CEE [8]. Le direttive 92/50, 93/36 e 93/37 hanno ad oggetto il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi negli Stati membri.

3. L’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, come modificato dall’art. 41 della direttiva 92/50, dispone:

«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7 [9], qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono».

4. L’art. 2, n. 1, della direttiva ricorsi precisa che:

«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione».

5. Ai sensi dell’art. 2, n. 8, della direttiva 89/665,

«[s]e gli organi responsabili delle procedure di ricorso non sono organi giudiziari, le loro decisioni devono essere sempre motivate per iscritto. In questo caso inoltre devono essere adottate disposizioni mediante cui ogni misura presunta illegittima presa dall’organo di base competente oppure ogni presunta infrazione nell’esercizio dei poteri che gli sono conferiti possa essere oggetto di un ricorso giurisdizionale […]».

6. La nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» è definita nelle direttive 92/50, 93/36 e 93/37.

7. Ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37, il cui contenuto è sostanzialmente identico a quello dell’art. 1, lett. b), delle direttive 92/50 e 93/36, per «amministrazioni aggiudicatrici» si intendono:

«[…] lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.

Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo:

– istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale,

e

– dotato di personalità giuridica,

e

– la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta a un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

La normativa nazionale

8. L’ambito di applicazione ratione personae della legislazione spagnola in materia di appalti pubblici è definito all’art. 1 della Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas [10], che include tutte le amministrazioni pubbliche territoriali, si tratti dell’amministrazione dello Stato o delle amministrazioni delle comunità autonome e degli enti locali. Tale articolo, al n. 3, prevede:

«Dovranno altresì esercitare la propria attività di aggiudicazione degli appalti conformemente alla presente legge, gli enti autonomi in tutti casi e gli altri soggetti di diritto pubblico dotati di personalità giuridica propria, legati a un’amministrazione pubblica o da essa dipendenti, che rispondano ai seguenti criteri:

a) essere stati istituiti al fine di soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

b) essere soggetti la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalle amministrazioni pubbliche o da altri soggetti di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta a un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dalle amministrazioni pubbliche e da altri soggetti di diritto pubblico».

9. La sesta disposizione aggiuntiva della legge n. 13/1995, intitolata «Principi di aggiudicazione degli appalti nel settore pubblico» recita:

«Le società commerciali nel cui capitale le amministrazioni pubbliche o loro enti autonomi, o soggetti di diritto pubblico, detengono una partecipazione, diretta o indiretta, di maggioranza, rispettano, nella loro attività di aggiudicazione di appalti, i principi di pubblicità e di concorrenza, a meno che la natura dell’operazione da realizzare non sia incompatibile con tali principi».

10. Successivamente alla proposizione del ricorso in esame, il Regno di Spagna ha adottato una nuova versione codificata della suddetta legge [11], che si limita riunire e ordinare le disposizioni precedenti, senza modificarne la sostanza.

11. Per quanto riguarda i ricorsi amministrativi, l’art. 107 della Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, come modificata dalla Ley 4/1999 [12], dispone che sono impugnabili con ricorso diretto:

«[…] gli atti procedurali, se decidono, direttamente o indirettamente, nel merito della questione, se comportano l’impossibilità di continuare il procedimento, l’impossibilità di difendersi, o se determinano pregiudizi irreparabili a diritti o interessi legittimi […]».

12. Quanto al ricorso contenzioso amministrativo, l’art. 25, n. 1, della Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [13] (legge sugli organi giurisdizionali amministrativi), si esprime in termini identici a quelli della legge n. 30/1992, disponendo che:

«Il ricorso contenzioso amministrativo è ricevibile nei confronti delle disposizioni di carattere generale e degli atti, espliciti e impliciti, della pubblica amministrazione che pongono fine ai ricorsi amministrativi, siano essi definitivi o procedurali, se decidono, direttamente o indirettamente, nel merito della questione, se comportano l’impossibilità di continuare il procedimento, l’impossibilità di difendersi, o se determinano pregiudizi irreparabili a diritti o interessi legittimi».

13. L’art. 111 della legge n. 30/1992, al titolo «Sospensione dell’esecuzione», dispone:

«1. Salvo disposizione contraria, la proposizione di un ricorso non sospenderà l’esecuzione dell’atto impugnato.

2 Nonostante quanto disposto al numero precedente, l’organo incaricato di decidere sul ricorso potrà, previa ponderazione sufficientemente motivata del danno che la sospensione causerebbe all’interesse pubblico o a terzi e del danno causato alla parte ricorrente attraverso l’efficacia immediata dell’atto impugnato, sospendere, d’ufficio a su istanza della parte ricorrente, l’esecuzione dell’atto controverso in uno dei seguenti casi:

a) L’esecuzione può causare danni irreparabili o difficilmente riparabili.

b) L’impugnazione si fonda su una delle cause di nullità di diritto […].

3. Se l’organo competente non ha adottato una decisione esplicita sulla domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato alla scadenza del termine di trenta giorni dall’iscrizione a ruolo della domanda, la sospensione s’intenderà concessa».

14. Gli artt. 129 e segg. della legge n. 29/1998 istituiscono un regime di adozione rapida di provvedimenti cautelari. Ai sensi dell’art. 129, n. 1:

«Gli interessati potranno chiedere, in qualsiasi fase del procedimento, l’adozione di tutti i provvedimenti atti a garantire l’esecuzione della sentenza».

15. L’art. 136 di tale legge dispone:

«1. Nei casi previsti agli artt. 29 e 30, il provvedimento cautelare sarà adottato, a meno che non appaia evidente che non ricorrono le situazioni previste da tali articoli o che il provvedimento perturba gravemente gli interessi generali o di terzi, che il giudice valuterà in maniera circostanziata.

2. Nei casi previsti dal numero precedente, i provvedimenti potranno altresì essere chiesti prima della proposizione del ricorso con domanda presentata conformemente al disposto dell’articolo precedente. In tal caso, l’interessato dovrà chiederne la conferma al momento della proposizione del ricorso che dovrà obbligatoriamente avvenire entro un termine di dieci giorni dalla notifica dell’adozione dei provvedimenti cautelari […].

Se non viene proposto il ricorso, i provvedimenti concessi perderanno automaticamente efficacia e il richiedente dovrà risarcire i danni causati dal provvedimento cautelare».

16. Gli artt. 29 e 30 della legge n. 29/1998 riguardano: a) i casi in cui l’amministrazione è tenuta, in forza di una disposizione, di un contratto o di un atto, ad effettuare una prestazione concreta in favore di una o più persone determinate; b) i casi in cui l’amministrazione non dà esecuzione a propri atti definitivi, o c) le vie di fatto.

II – Contesto procedurale

A – La fase precontenziosa

17. Con lettera del 18 dicembre 1991, il governo spagnolo ha comunicato alla Commissione i testi di legge in vigore che, a suo parere, provvedevano alla trasposizione nell’ordinamento nazionale della direttiva 89/665, ovvero la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (legge sugli organi giurisdizionali amministrativi) del 27 dicembre 1956, la Ley de Procedimiento Administrativo (codice di procedura amministrativa) del 18 luglio 1958, la Ley de Contratos del Estado (legge sugli appalti pubblici) e la Costituzione spagnola.

18. Dopo vari scambi di corrispondenza, nel corso del 1994, fra i servizi della Commissione e le autorità spagnole circa la conformità dei testi nazionali alle norme comunitarie, il 29 maggio 1996 la Commissione, ritenendo che le risposte fornite da tali autorità non fossero soddisfacenti, ha notificato al governo spagnolo una lettera di diffida.

19. In tale lettera la Commissione muove le seguenti censure nei confronti dei provvedimenti di trasposizione spagnoli:

– il loro ambito di applicazione ratione personae non coinciderebbe con quello della direttiva ricorsi;

– gli atti detti «procedurali» potrebbero essere impugnati solo in casi eccezionali, e

– la sospensione di un atto amministrativo illegittimo sarebbe subordinata alla proposizione di un ricorso di merito contro quest’ultimo.

20. Il 9 ottobre 1996, il governo spagnolo, rispondendo alla lettera di diffida, ha fatto valere, a proposito del primo punto, che la legge n. 13/1995 conteneva una trascrizione letterale della nozione di «organismo di diritto pubblico» di cui alle direttive 92/50, 93/36 e 93/37. Quanto agli altri due punti, esso ha rammentato i casi in cui un atto procedurale può essere impugnato con ricorso diretto e ha insistito sull’obbligo di legge di proporre un previo ricorso di merito contro la decisione illegittima, perché quest’ultima possa essere sospesa.

21. Nonostante i vari scambi di corrispondenza intervenuti nel corso del 1998, le autorità spagnole e la Commissione hanno mantenuto le loro rispettive posizioni sulla prima e sulla terza censura – relative all’ambito di applicazione e ai provvedimenti provvisori. Quanto alla seconda censura – relativa alla non corretta trasposizione della nozione di «atti impugnabili» -, il 14 gennaio 1999, le dette autorità hanno reso noto alla Commissione che la nuova legge sugli organi giurisdizionali amministrativi modificava in parte il regime applicabile agli atti procedurali.

22. Il 2 febbraio 1999, le autorità spagnole hanno ufficialmente comunicato alla Commissione le leggi nn. 291/1998 e 4/1999.

23. La Commissione, reputando che questi nuovi provvedimenti non le consentissero ancora di concludere che il Regno di Spagna aveva posto fine agli inadempimenti ad esso contestati nella lettera di diffida, il 25 agosto 1999 gli ha notificato un parere motivato. In tale parere, essa ribadiva il contenuto della lettera di diffida e invitava il governo spagnolo ad adottare i provvedimenti necessari per conformarvisi entro due mesi a decorrere dalla notifica.

24. L’8 novembre 1999, il governo spagnolo, rispondendo al parere motivato, ha contestato gli inadempimenti fatti valere e ha confutato l’analisi effettuata dalla Commissione.

25. La Commissione, ritenendo che la risposta così fornita non le consentisse di dichiarare che il Regno di Spagna si era conformato agli obblighi derivanti dalle disposizioni della direttiva ricorsi, ha deciso di proporre il presente ricorso.

B – Conclusioni delle parti

26. Il ricorso della Commissione è stato registrato nella cancelleria della Corte il 30 maggio 2002.

27. La Commissione conclude che la Corte voglia:

«1) dichiarare che, non adottando i provvedimenti necessari per conformarsi alle disposizioni degli artt. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, e, in particolare, avendo omesso:

– di estendere il sistema di ricorsi garantiti dalla citata direttiva alle decisioni adottate da tutte le amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell’art. 1, primo comma, delle direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE, comprese le società di diritto privato istituite per soddisfare specificatamente bisogni d’interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotate di personalità giuridica, e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalle amministrazioni pubbliche o da altri soggetti di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta ad un controllo da parte di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dalle amministrazioni pubbliche o da altri soggetti di diritto pubblico;

– di consentire la proposizione di ricorsi contro tutte le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, compresi tutti gli atti procedurali, durante il procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico;

– di prevedere la possibilità di adottare ogni tipo di provvedimenti cautelari utili nei confronti delle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, compresi i provvedimenti diretti a consentire la sospensione di una decisione amministrativa, eliminando a questo scopo qualsiasi tipo di difficoltà e di ostacoli e, in particolare, la necessità di proporre previamente un ricorso contro la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice,

il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che ad esso incombono in forza del diritto comunitario;

2) condannare il Regno di Spagna alle spese».

28. Il Regno di Spagna conclude che la Corte voglia:

«- respingere il ricorso e

– condannare la Commissione alle spese».

III – Sul primo motivo, relativo alla non corretta trasposizione dell’ambito di applicazione ratione personae della direttiva ricorsi (violazione dell’art. 1, n. 1, della citata direttiva)

A – Argomenti delle parti

1. Argomenti della Commissione

29. La Commissione contesta al Regno di Spagna il fatto di avere erroneamente ritenuto che i soggetti di diritto privato fossero esclusi a priori dall’ambito di applicazione rationae personae della direttiva ricorsi.

30. La Commissione ricorda che gli Stati membri, quando traspongono le direttive comunitarie nell’ordinamento nazionale, sono tenuti a rispettare il significato dei termini e delle nozioni in esse contenuti per poter garantire l’interpretazione e l’applicazione uniformi di tali norme nei vari Stati membri.

31. Conseguentemente, le autorità spagnole sono tenute a dare all’espressione «organismo di diritto pubblico», utilizzata nelle direttive procedure, il significato che ha nel diritto comunitario. Secondo la Commissione, le direttive 92/50, 93/36 e 93/37 non contengono alcun accenno al regime, pubblico o privato, in base al quale sono stati costituiti gli organismi di diritto pubblico, né alla forma giuridica adottata, ma s’interessano invece ad altri criteri, fra i quali lo scopo per cui tali organismi sono stati creati. Questa interpretazione sarebbe stata confermata nella sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a. [14]. La Corte vi avrebbe infatti dichiarato che tale espressione dev’essere interpretata in maniera funzionale. Pertanto, la forma giuridica di un ente è priva di pertinenza.

32. Orbene, la Commissione sostiene che la formulazione dell’art. 1, della legge n. 13/1995, che riporta quasi letteralmente quella delle corrispondenti disposizioni delle direttive procedure, contiene però una differenza sostanziale. Ai sensi di tale disposizione i soggetti di diritto privato sarebbero esclusi dal campo di applicazione del detto articolo. Al riguardo, la Commissione sottolinea che, nell’ordinamento giuridico spagnolo, la nozione di «organismo di diritto pubblico» è collegata alla forma di costituzione di tali organismi. Essa ne deduce che la legge n. 13/1995, letta in combinato disposto con la sesta disposizione aggiuntiva di questa legge, aggiunge una condizione preventiva che non è prevista dalla normativa comunitaria, vale a dire che il soggetto sia di diritto pubblico. Di conseguenza, i soggetti di diritto privato sarebbero sempre esclusi per definizione dal campo di applicazione della detta legge, ove rispondessero peraltro in tutto e per tutto alle disposizioni dell’art. 1, n. 3, di quest’ultima.

33. Essendo esclusi dal campo di applicazione di tale normativa spagnola, neanche gli organismi pubblici con status di diritto privato rientrerebbero nell’ambito di applicazione delle disposizioni che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e, pertanto, nel sistema di ricorsi in materia di appalti pubblici, siano stati essi istituiti per rispondere a bisogni di interesse generale o a bisogni puramente industriali o commerciali. Questa esclusione contravverrebbe dunque alle disposizioni delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37, che ne definiscono l’ambito di applicazione, così come alle disposizioni della direttiva 89/665 in quanto essa impedisce l’applicazione delle garanzie procedurali previste da quest’ultima.

34. Per quanto riguarda la tesi del governo spagnolo secondo cui la soluzione delle difficoltà d’interpretazione relative all’espressione «bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale» richiede un’analisi dettagliata, caso per caso, per stabilire se un organismo o un ente soddisfi o meno le condizioni di assoggettamento alle direttive, la Commissione rileva che tali difficoltà non possono giustificare che si escluda a priori dall’ambito di applicazione della direttiva 89/665, come fa tale governo, tutta una categoria di organismi – quali i soggetti di diritto privato che soddisfano le tre condizioni elencate dalle direttive 92/50, 93/36 e 93/37 – anche se tale esclusione è sottoposta a un riesame caso per caso.

2. Argomenti del Regno di Spagna

35. In via principale, il governo spagnolo fa valere che la Commissione non avrebbe correttamente fondato il proprio ricorso e, pertanto, sbaglierebbe a sostenere che la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» di cui all’art. 1 della direttiva ricorsi non sarebbe stato correttamente trasposto nell’ordinamento giuridico spagnolo.

36. Secondo il governo spagnolo, la Commissione, contestandogli formalmente di aver violato le disposizioni dell’art. 1 della direttiva ricorsi, in realtà lamenta la non corretta trasposizione dell’art. 1 delle direttive procedure. Tuttavia, la Commissione, omettendo di sottoporre all’esame della Corte la violazione di queste ultime disposizioni, si sarebbe privata della possibilità di ottenere una decisione della Corte su questo punto. Il governo spagnolo sostiene, pertanto che spetta alla Commissione proporre ricorso in maniera più corretta, quindi avviare un procedimento distinto per far accertare la violazione delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37, qualora essa intenda contestare al Regno di Spagna una non corretta trasposizione del loro ambito di applicazione rationae personae.

37. Comunque, il governo spagnolo sostiene che l’art. 1 delle direttive procedure sarebbe privo di pertinenza ai fini dell’interpretazione della nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» contenuta all’art. 1 della direttiva ricorsi, e ciò per due motivi. Da una parte, la direttiva ricorsi e le direttive procedure non hanno lostesso oggetto. D’altra parte, esse intervengono in fasi diverse della procedura di aggiudicazione di appalti pubblici. La direttiva 89/665 prevede espressamente che gli Stati membri debbano predisporre procedure di ricorso efficaci e rapide in caso di violazione delle norme delle direttive sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. La direttiva 89/665 interviene quindi in una fase successiva a quella delle direttive procedure. La nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» contenuta nella direttiva 89/665 non potrebbe, pertanto, essere interpretata alla luce della nozione di «organismo di diritto pubblico» precedentemente definita nelle direttive procedure.

38. In via subordinata, il governo spagnolo fa valere che l’ambito di applicazione rationae personae delle direttive procedure è stato trasposto correttamente.

39. Per quanto riguarda in primo luogo l’interpretazione delle norme applicabili, il governo spagnolo sottolinea che l’espressione «organismo di diritto pubblico» utilizzata nelle direttive procedure si riferisce a un soggetto di diritto pubblico e che in Spagna si usano indistintamente le espressioni «soggetto di diritto pubblico» e «organismo di diritto pubblico».

40. La nozione di «organismo di diritto pubblico» non si presterebbe a una definizione autonoma e generale.

41. Il governo spagnolo rileva così che, nelle direttive 92/50, 93/36 e 93/37, la nozione di «organismo di diritto pubblico» non include le società commerciali a controllo pubblico. A suo parere, il fatto che la direttiva 93/38/CEE [15], relativa all’aggiudicazione degli appalti pubblici in settori particolari, operi una distinzione fra la nozione di «organismo di diritto pubblico», che è identica nelle quattro direttive, e la nozione di «impresa pubblica», la cui definizione corrisponde a quella di società commerciale pubblica, dimostra che si tratta di due concetti distinti. Il governo spagnolo ritiene che le società commerciali con capitale a maggioranza pubblica rientrino nella nozione di «impresa pubblica» cui si applica solamente la direttiva 93/38. Tali società non potrebbero mai rientrare nel campo di applicazione delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37, poiché la nozione di «impresa pubblica» figura solamente nella direttiva 93/38, mentre avrebbe potuto figurare anche nelle altre due direttive adottate lo stesso giorno (cioè le direttive 93/36 e 93/37) se il legislatore l’avesse voluto.

42. Il governo spagnolo rileva del pari che, per definire la nozione di «organismo di diritto pubblico». bisogna innanzi tutto precisare il carattere commerciale o industriale del «bisogno di interesse generale» perseguito. Esso sottolinea che, nell’ordinamento giuridico spagnolo, le società commerciali pubbliche, in linea di principio, hanno il compito di soddisfare bisogni d’interessegenerale, il che spiega il fatto che esse sono sotto controllo pubblico. Tali bisogni, tuttavia, hanno carattere commerciale o industriale, perché, altrimenti, non costituirebbero l’oggetto di una società commerciale. In altri termini, in Spagna, la forma giuridica del soggetto è fondamentale per individuare il regime applicabile alla sua attività. E’ così che, in Spagna, un ente di diritto pubblico costituito sotto forma pubblica è disciplinato dal diritto pubblico. Per contro, un soggetto di diritto privato, costituito sotto forma privata, è disciplinato dal diritto privato. Esso non può essere considerato un organismo di diritto pubblico e non rientra, in linea di principio, nell’ambito di applicazione delle norme che disciplinano gli appalti pubblici.

43. Dal momento che l’interpretazione della nozione di «organismo di diritto pubblico» non è uniforme nei vari Stati membri, il governo spagnolo ritiene che non sia possibile fornire una soluzione definitiva di carattere generale per determinare l’ambito di applicazione rationae personae della direttiva ricorsi e delle direttive procedure. A suo parere, bisogna invece esaminare ciascun caso concreto e, in particolare, il contesto in cui esso si inserisce. Il governo spagnolo conclude quindi che, per stabilire se un organismo o un soggetto soddisfi o meno le condizioni che lo farebbero rientrare nell’ambito di applicazione rationae personae delle direttive comunitarie, è necessario procedere a un esame dettagliato, caso per caso.

B – Giudizio

44. Dalla lettura dell’art. 1 della legge n. 30/1992 in combinato disposto con la sesta disposizione aggiuntiva di tale legge emerge che gli organismi pubblici con status privatistico sono, in linea di massima, esclusi dalla normativa in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

45. Il dettato dell’art. 1, n. 1, della direttiva ricorsi così come i suoi obiettivi ostano, tuttavia, a che la forma giuridica e il regime giuridico di diritto privato di un organismo siano tali da escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione ratione personae della direttiva ricorsi.

46. L’art. 1, n. 1, della direttiva ricorsi prevede espressamente che la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» è definita in relazione all’ambito di applicazione delle direttive procedure come è esplicitato all’art. 1, lett. b), di tali direttive.

47. L’art. 1, n. 1, della direttiva ricorsi dispone infatti che:

«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive [92/50, 93/36 e 93/37], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti […] qualoraviolino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono».

48. Questo articolo, in sostanza, stabilisce che le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici devono formare oggetto di ricorsi efficaci e rapidi. Esso non definisce direttamente la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici», ma rinvia in special modo alle disposizioni relative all’ambito di applicazione delle direttive che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori cosiddetti «tradizionali», in contrapposizione ai settori cosiddetti «speciali» [16]. Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori speciali sono esposte nella direttiva 90/531/CEE [17], abrogata e sostituita dalla direttiva 93/38. La direttiva 92/13/CEE [18] è stata in special modo [19] adottata per istituire le procedure di ricorso avverso le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici adottate nell’ambito della direttiva 93/38. Essa adatta ai settori di utilità pubblica i mezzi di ricorso previsti dalla direttiva 89/665 per i settori tradizionali e prevede, fra l’altro, mezzi di ricorso specifici [20].

49. L’ambito di applicazione della direttiva ricorsi è dunque chiaramente circoscritto all’ambito di applicazione delle direttive procedure che operano nei settori detti «tradizionali». Di conseguenza, le norme enunciate nella direttiva 89/665 non riguardano le procedure di ricorso intentate contro le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito della direttiva 93/38. L’argomento del governo spagnolo, secondo il quale la distinzione operata nella direttiva 93/38 fra la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» e quella di «impresa pubblica» suffraga la tesi dell’impossibilità di dare una definizione autonoma della nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» figurante all’art. 1, n. 1, della direttiva ricorsi, non è quindi pertinente.

50. Da quanto precede deriva che la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» di cui all’art. 1, n. 1, della direttiva ricorsi, deve essere valutata alla luce dell’art. 1, lett. b), delle direttive procedure, il quale definisce l’ambito di applicazione rationae personae delle dette direttive.

51. L’obiettivo della direttiva ricorsi conferma il tenore letterale del suo art. 1, n. 1, quindi lo stretto legame che esiste fra questa direttiva e le direttive procedure.

52. Infatti, risulta dal primo, dal terzo e dal quarto ‘considerando’ della direttiva ricorsi che lo scopo della direttiva 89/665 è quello di istituire mezzi di ricorso efficaci e rapidi contro le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, nel contesto delle direttive in materia di appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi al fine di garantire l’effettiva applicazione di tali direttive procedure.

53. L’identità dell’ambito di applicazione della direttiva ricorsi rispetto a quello delle direttive procedure precedentemente adottate, giustifica, inoltre, il ricorso a una tecnica legislativa che consente di evitare di sovraccaricare inutilmente un atto, quindi di semplificarne la lettura. Infatti, una nozione comune ad un’unica materia, quale quella dei lavori pubblici, già definita nelle direttive precedenti, può essere esplicitata attraverso il rinvio espresso alle disposizioni pertinenti delle direttive adottate in precedenza, senza che per questo si possa contestare a tale tecnica legislativa di non soddisfare le esigenze di chiarezza e di certezza del diritto.

54. Dalle considerazioni che precedono consegue che la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» contenuta all’art. 1 della direttiva ricorsi è definita dall’art. 1, lett. b), delle direttive procedure. Resta da definire cosa si debba intendere con questa nozione.

55. Ai sensi dell’art. 1, lett. b), delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37, risulta che le amministrazioni aggiudicatrici sono:

«[…] lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.

Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo:

– istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale,

e

– avente personalità giuridica,

e

– la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico».

56. Per quanto riguarda tale definizione la Corte ha costantemente affermato [21] che «[…] alla nozione di amministrazione aggiudicatrice, compresa quella di organismo di diritto pubblico, dev’esser data un’interpretazione funzionale» [22].

57. Del pari, la Corte ha costantemente affermato che, per «organismo di diritto pubblico» si deve intendere un organismo che soddisfa le tre condizioni cumulative formulate all’art. 1, lett. b), secondo comma, delle direttive procedure [23].

58. Inoltre, secondo la Corte, la terza condizione enunciata all’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, delle direttive procedure elenca alcuni criteri alternativi e ciascuno di essi riflette una situazione di stretta dipendenza di un organismo nei confronti dello Stato, di enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico [24].

59. E’ alla luce di tale giurisprudenza che la Corte valuta se un organismo debba essere qualificato o meno come amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), delle direttive procedure.

60. Nella citata sentenza Commissione/Francia, la Repubblica francese si opponeva al fatto che le società per azioni per l’edilizia popolare [25], di cui agli artt. L. 411-1 e segg. del codice dell’edilizia e degli alloggi francese, fossero qualificate come organismo di diritto pubblico, ai sensi della direttiva 93/37. A suo parere, se le prime due condizioni erano sicuramente soddisfatte, la terza condizione enunciata all’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, della detta direttiva, invece non era soddisfatta, in quanto questo organismo non presentava con i pubblici poteri legami sufficientemente stretti, tali da influenzarne le decisioni in materia di appalti pubblici. Il governo francese sosteneva, di conseguenza, che le SA HLM non potevano essere considerate amministrazioni aggiudicatrici e chele procedure in materia di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori non erano quindi applicabili nei loro confronti.

61. La Corte non si è fermata alla forma e al regime giuridici di tali organismi che rientrano nell’ambito di applicazione del diritto privato, ma ha valutato se le tre condizioni cumulative di cui all’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37 fossero soddisfatte. A questo proposito, essa ha ritenuto, contrariamente al governo francese, che fosse soddisfatta anche la terza condizione, in quanto la gestione delle SA HLM era soggetta a un controllo dei pubblici poteri che permetteva loro di influenzare le decisioni di queste ultime in materia di appalti pubblici [26].

62. Del pari, nella citata sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., la Corte ha considerato che un ente come l’Österreichische Staatsdruckerei (ÖS) doveva essere qualificato come organismo di diritto pubblico e, di conseguenza, come amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37. La Corte rilevava tuttavia che, in base alla legge che l’aveva istituito, tale ente possedeva la qualità di commerciante ai sensi del codice del commercio, era iscritta nel registro del commercio del Tribunale di commercio di Vienna (Austria) ed esercitava le proprie attività secondo le norme che disciplinano il commercio.

63. Allo stesso modo, nella sentenza 10 novembre 1998, BFI Holding [27], la Corte ha dichiarato che la società per azioni ARA, società commerciale di diritto privato a cui i comuni di Arnhem e di Rheden (Paesi Bassi) avevano affidato compiti nel settore della raccolta delle immondizie e della nettezza urbana, poteva rientrare nella nozione di «organismo di diritto pubblico» e, di conseguenza, poteva essere considerata un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50, qualora essa soddisfacesse le condizioni stabilite da tale disposizione. In tale sentenza, la Corte ha precisato che «il tenore letterale dell’art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva 92/50 non contiene alcun riferimento al fondamento normativo delle attività dell’organismo di cui trattasi» [28] e che «al fine di assicurare piena efficacia al principio della libera circolazione, alla nozione di amministrazione aggiudicatrice dev’essere data interpretazione funzionale […]. Tale esigenza esclude che possa essere operata una distinzione a seconda della forma giuridica delle disposizioni che istituiscono l’organismo e individuano i bisogni per il cui soddisfacimento l’organismo stesso è istituito» [29].

64. Da quanto precede risulta che gli organismi, gli enti e le imprese [30] rientranti nell’ambito di applicazione delle direttive procedure, sono interessati dalla direttiva ricorsi. In altre parole, tali soggetti devono essere considerati amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva ricorsi, se soddisfano le tre condizioni cumulative formulate all’art. 1, lett. b), delle direttive procedure. Al riguardo, occorre sottolineare che, conformemente all’art. 1, lett. b), delle direttive procedure, la forma e il regime giuridici di un organismo non costituiscono uno dei criteri che consentono di qualificare quest’ultimo come un organismo di diritto pubblico o come un’amministrazione aggiudicatrice.

65. Ritengo pertanto che le norme spagnole di attuazione della direttiva ricorsi, escludendo a priori dall’ambito di applicazione ratione personae di tale direttiva gli enti aventi forma e regime giuridici di diritto privato, non rispettino la nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» formulata all’art. 1, della direttiva ricorsi e definita nelle direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici e, in particolare, nelle direttive 92/50, 93/36 e 93/37.

66. Dall’insieme delle considerazioni che precedono concludo che il Regno di Spagna, astenendosi dall’estendere il regime di ricorsi garantiti dalla direttiva 89/665 alle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell’art. 1, lett. b), delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37, costituite in forma di società di diritto privato che soddisfano le condizioni di cui al detto articolo, è venuto meno agli obblighi derivanti dagli artt. 1 e 2 della direttiva 89/665.

IV – Sul secondo motivo relativo alla non corretta trasposizione della nozione di «atti impugnabili» (violazione degli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, della direttiva ricorsi)

A – Argomenti delle parti

1. Argomenti della Commissione

67. La Commissione contesta al Regno di Spagna il fatto di limitare la possibilità di impugnare talune decisioni adottate dall’amministrazione aggiudicatrice, segnatamente taluni atti procedurali.

68. La Commissione ricorda che la direttiva 89/665 non prevede eccezioni alla possibilità di impugnare una decisione illegittima adottata dalle amministrazioni aggiudicatrici. Essa sostiene, di conseguenza, che nei limiti in cui le disposizioni spagnole in materia di ricorsi escludono la possibilità di impugnare determinate decisioni illegittime adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, l’ambito di applicazione della direttiva 89/665 è stato indebitamente limitato. Essa sottolinea che la Corte, nella sentenza 28 ottobre 1999, Alcatel Austria e a. [31], ha dichiaratoche risulta dall’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 che i ricorsi ivi considerati hanno per oggetto le decisioni assunte dall’autorità aggiudicatrice, in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le relative norme nazionali, senza che tale articolo preveda una limitazione in merito alla natura e al contenuto di tali decisioni.

69. Orbene, le disposizioni spagnole applicabili in materia (vale a dire gli artt. 107 della legge n. 30/1992 e 25, n. 1, della legge n. 29/1998) limitano le possibilità di proporre ricorso quando si tratti di impugnare atti procedurali, cioè atti amministrativi che non pongono fine ad un procedimento amministrativo.

70. A sostegno di tale motivo, la Commissione cita due atti procedurali che, in violazione delle disposizioni della direttiva 89/665, non potrebbero formare oggetto di ricorsi.

71. Il primo esempio si riferisce a una decisione del Tribunal Supremo (Spagna) e riguarda la richiesta di documenti aggiuntivi. Secondo la Commissione, la richiesta di produrre documenti aggiuntivi rivolta ad un’impresa che partecipa ad una gara d’appalto potrebbe essere impugnata solamente se l’impresa interessata viene esclusa dal procedimento per non aver prodotto i documenti aggiuntivi richiesti. Orbene, a parere della Commissione, tale impresa, senza essere esclusa dal detto procedimento, potrebbe ugualmente trovarsi in una posizione di debolezza rispetto alle altre imprese partecipanti. Questo è il motivo per cui ritiene che la richiesta di produzione di atti aggiuntivi in quanto tale dovrebbe poter formare oggetto di ricorso.

72. Il secondo esempio si riferisce alle proposte di aggiudicazione da parte delle commissioni sottoposte all’autorità dell’amministrazione aggiudicatrice. Secondo la Commissione, le proposte di queste commissioni incaricate dall’amministrazione aggiudicatrice di preparare l’atto di aggiudicazione non sarebbero impugnabili in violazione della direttiva ricorsi.

73. La Commissione conclude che la normativa spagnola di trasposizione esclude da qualsiasi ricorso giurisdizionale talune decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice a motivo della loro natura e del loro contenuto. In ciò, tale normativa nazionale contravviene alle disposizioni dell’art. 1 della direttiva ricorsi.

2. Argomenti del Regno di Spagna

74. Il Regno di Spagna contesta questo motivo perché la Commissione non ha dimostrato l’esistenza di un inadempimento. Infatti, a suo parere, gli atti menzionati dalla Commissione non possono essere considerati atti impugnabili perché non arrecano pregiudizio oppure perché sono solamente atti preparatori. A suo parere, gli artt. 1 e 2 della direttiva ricorsi prevedono espressamente che soltanto le decisioni che arrecano pregiudizio possono formare oggetto di ricorso. Lagiurisprudenza fatta valere dalla Commissione non contraddirebbe questa affermazione. La citata sentenza Alcatel Austria e a., sarebbe pertanto priva di pertinenza nel caso di specie.

75. Il governo spagnolo sostiene che la posizione della Commissione si basa sulla non conoscenza della nozione di «atto procedurale», ai sensi del diritto spagnolo.

76. Nel diritto spagnolo, un atto procedurale, per definizione, non comporta alcun pregiudizio per l’interessato ma prepara tutt’al più una decisione definitiva che potrà essergli favorevole o sfavorevole. Quindi, l’atto procedurale non implica una presa di posizione, ma fa parte di un procedimento avviato al fine di formulare una decisione. Il governo spagnolo asserisce che se un atto, avente l’apparenza di un atto procedurale, comportasse di per sé stesso una presa di posizione, cesserebbe di essere un atto procedurale in senso proprio e potrebbe essere impugnato. Infatti, se così non fosse, il diritto fondamentale a una tutela giurisdizionale effettiva risulterebbe compromesso.

77. La distinzione fra gli atti procedurali o gli atti preparatori [32] e le decisioni, operata dal diritto spagnolo, non sarebbe insolita. Infatti, secondo il governo spagnolo, anche i sistemi di ricorso esistenti nei vari Stati membri prevedono la regola secondo la quale gli atti procedurali destinati ad agevolare l’adozione di una decisione non possono essere contestati isolatamente, ma soltanto in occasione di un ricorso d’annullamento avverso tale decisione, a meno che il ricorrente non dimostri che non si tratta di un semplice atto procedurale, ma bensì di un atto che gli arreca un danno definitivo. Il sistema spagnolo non differirebbe dunque dagli altri sistemi di ricorso esistenti nei vari Stati membri.

78. Comunque, il governo spagnolo non comprende quale sarebbe l’utilità per l’interessato di impugnare un atto procedurale che in se stesso non gli arrecherebbe pregiudizio. Del pari, esso sostiene che lo scopo della direttiva ricorsi non può consistere nel paralizzare il buon funzionamento della procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici, consentendo i ricorsi dilatori e intempestivi contro qualsiasi atto preparatorio di una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice.

79. Quanto all’affermazione della Commissione secondo cui il sistema spagnolo pregiudica l’attuazione uniforme della direttiva 89/665, il governo spagnolo fa osservare che la Commissione non ha dimostrato in che modo questo sistema pregiudichi gli obiettivi della direttiva ricorsi. Esso ricorda che, conformemente alla costante giurisprudenza della Corte, spetta alla Commissione addurre la prova dell’inadempimento asserito. Orbene, nella fattispecie, la Commissione non ha fornito alcun esempio concreto che le permettesse di dimostrare che la normativa spagnola non consente agli interessati di beneficiare di una tutela giurisdizionale effettiva ed efficace contro qualsiasi atto procedurale che arrechi loro un pregiudizio.

80. A proposito del primo esempio presentato dalla Commissione, esso osserva che quest’ultima non ha neppure spiegato il motivo per cui i criteri applicati dal Tribunal Supremo nella sentenza da essa citata sarebbero in contrasto con l’obiettivo della direttiva 89/665. In tale sentenza, il Tribunal Supremo avrebbe dichiarato che:

– l’atto impugnato è tanto la decisione finale di aggiudicazione dell’appalto pubblico quanto l’obbligo imposto dall’amministrazione alle tre imprese aggiudicatarie di fornirle una determinata documentazione integrativa (primo punto della motivazione della sentenza);

– l’imposizione di tale obbligo é un atto procedurale dal momento che non pone fine alla gara d’appalto, ma è solamente una tappa che consente di giungere all’aggiudicazione. Non si tratta di una decisione che possa formare oggetto di ricorso autonomo bensì di un mero atto preliminare alla decisione. La legittimità di tale richiesta di documentazione integrativa può essere contestata solo nel contesto di un procedimento di riesame dell’atto definitivo (secondo punto della motivazione della sentenza);

– la censura mossa nei confronti della richiesta di informazioni non rende nulla la decisione di aggiudicazione (punto quinto della motivazione della sentenza);

– l’aggiudicazione finale dell’appalto è stata contestata perché l’impresa aggiudicataria non aveva fornito la documentazione richiesta dall’amministrazione. Secondo quest’ultima, la documentazione mancante non era essenziale e la sua assenza costituiva un vizio perfettamente sanabile (quarto punto della motivazione della sentenza).

81. Per quanto riguarda il secondo esempio, il Tribunal Supremo sostiene che le commissioni di cui trattasi non possono essere considerate amministrazioni aggiudicatrici, che esse non emanano decisioni, ma che esse intervengono solamente nell’iter di adozione della decisione.

82. Di conseguenza, il governo spagnolo ritiene che, poiché la Commissione non ha dimostrato in che modo la direttiva 89/665 non sia stata correttamente trasposta nel diritto spagnolo e per quale motivo essa non vi produca tutti i suoi effetti fino a quando la regola generale – in base alla quale un atto procedurale, ai sensi del diritto spagnolo, non è impugnabile – non sarà modificata, il secondo motivo debba essere respinto.

B – Giudizio

83. Ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici sono oggetto di un ricorso efficace quanto più rapido possibile in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o di norme nazionali che recepiscono tale diritto. L’art. 1, n. 3, di tale direttiva precisa che le procedure di ricorso istituite devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture, di lavori o di servizi e sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata.

84. L’art. 2, n. 1, della direttiva ricorsi elenca i provvedimenti da adottare nell’ambito delle procedure di ricorso che gli Stati membri stabiliscono nel proprio ordinamento interno. Alla lett. a), tale articolo precisa che i provvedimenti provvisori sono adottati con procedura d’urgenza, alla lett. b) esso stabilisce la possibilità di annullare o far annullare le decisioni illegittime e, alla lett. c), esso prevede la concessione di un risarcimento danni.

85. L’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva ricorsi non dà una definizione delle decisioni illegittime di cui si può chiedere l’annullamento. Questa disposizione infatti si limita a prevedere che le decisioni illegittime comprendono in particolare decisioni relative alle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti connessi con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione [33].

86. Dalla lettura congiunta degli artt. 1 e 2 della direttiva 89/665 e degli obiettivi della medesima [34], risulta parimenti che i ricorsi avverso le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici mirano a garantire, in qualsiasi momento della procedura di aggiudicazione, l’effettiva applicazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate [35]. I ricorsi che fossero limitati alla possibilità di ottenere un risarcimento pecuniario dei danni subiti per il mancato rispetto delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sarebbero pertanto insufficienti a garantire la piena efficacia di tali norme.

87. La Corte ha dedotto da tali elementi che tutte le decisioni dell’autorità aggiudicatrice, qualunque sia la loro natura e il loro contenuto, possono essere impugnate [36] La direttiva ricorsi è stata di conseguenza interpretata nel senso che osta a che talune disposizioni nazionali non offrano a un ricorrente leso la possibilità di chiedere l’annullamento della decisione dell’autorità aggiudicatrice che precede la conclusione del contratto, con la quale detta autorità sceglie l’offerente che ha preso parte alla procedura di aggiudicazione dell’appalto con cui concludere il contratto. Del pari, è stato dichiarato che limitare i ricorsi contro tale decisione soltanto alle domande di risarcimento danni [37] non consente di garantire l’efficacia delle disposizioni delle direttive procedure.

88. Tenuto conto degli obiettivi perseguiti dalla direttiva ricorsi e del tenore letterale dei suoi artt. 1 e 2, la Corte ha quindi inteso dare una definizione ampia della nozione di «decisione», ai sensi di tali norme. Per «decisione» si deve quindi intendere qualsiasi atto o qualsiasi provvedimento, asseritamente illegittimo alla luce delle disposizioni delle direttive procedure, adottato nel corso del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, che produca effetti o risultati di cui l’amministrazione aggiudicatrice può tener conto nella decisione finale di aggiudicazione.

89. Una siffatta interpretazione della direttiva ricorsi è conforme all’obiettivo di quest’ultima consistente nel garantire l’applicazione effettiva delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in una fase in cui le violazioni possono essere ancora riparate o evitate. Tale obiettivo non potrebbe quindi limitarsi alla previsione di ricorsi contro i soli atti che arrecano pregiudizio e, a fortiori, contro i soli atti che pongono fine alla procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi. Infatti, in questa fase, si capisce male quali provvedimenti diretti a «riparare la violazione o [a] impedire che altri danni siano causati» [38] potrebbero essere adottati.

90. Orbene, nella fattispecie, il governo spagnolo riconosce che, nell’ordinamento giuridico spagnolo, compreso l’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, solo gli atti che arrecano pregiudizio possono essere impugnati. Per atto che arreca pregiudizio bisogna intendere, in particolare, l’atto che pone fine al procedimento di gara d’appalto. Ciò risulta espressamente dalla motivazione della sentenza del Tribunal Supremo [39]. Il governo spagnolo ammette del pari, e ciò risulta espressamente dalla motivazione della detta sentenza [40], che l’atto con cui l’amministrazione aggiudicatrice chiede documenti integrativi rispetto al capitolato d’oneri iniziale non può formare oggetto di ricorso in maniera autonoma. In altri termini, una decisione che può arrecare pregiudizio e violare il diritto comunitario in materia di appalti pubblici, in quanto tale, non può essere immediatamente impugnata dall’offerente che si ritenga leso. Per poter far ciò, questi dovrà aspettare la conclusione della gara d’appalto, e cioè l’adozione della decisione di aggiudicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

91. A mio parere, la normativa spagnola, imponendo al ricorrente di fornire la prova del danno subito e privandolo, di conseguenza, della possibilità di impugnare un atto che può arrecargli pregiudizio, non traspone correttamente le disposizioni degli artt. 1 e 2 della direttiva ricorsi. Tali disposizioni nazionali non consentono, infatti, di impugnare nel momento più appropriato una decisione che può produrre effetti pregiudizievoli, a seguito della violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici. Pertanto esse privano il singolo della possibilità di ottenere i provvedimenti provvisori diretti a correggere la violazione asserita o a impedire danni futuri. L’obbligo di fornire la prova del danno subito rappresenta, pertanto, una condizione aggiuntiva non prevista dalla direttiva ricorsi e ad essa contraria.

92. Dalle considerazioni che precedono risulta che il Regno di Spagna, non consentendo la proposizione di un ricorso contro qualsiasi atto o provvedimento, asseritamente illegittimo alla luce delle disposizioni delle direttive procedure, adottato nel corso del procedimento di aggiudicazione degli appalti pubblici, che produca effetti o risultati di cui l’amministrazione aggiudicatrice può tener conto nella decisione finale di aggiudicazione, è venuto meno agli obblighi derivanti dagli artt. 1 e 2 della direttiva 89/665.

V – Sul terzo motivo relativo alla non corretta trasposizione delle disposizioni relative all’adozione dei provvedimenti provvisori (violazione degli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, della direttiva ricorsi)

A – Argomenti delle parti

1. Argomenti della Commissione

93. Secondo la Commissione, contrariamente a quanto dispone l’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva 89/665, le norme di trasposizione spagnole, vale a dire gli artt. 111 della legge n. 30/1992 e 129-136 della legge n. 29/1998, non consentono di ottenere provvedimenti cautelari senza contemporaneamente proporre un ricorso di merito contro la decisione illegittima adottata dall’amministrazione aggiudicatrice. La Commissione osserva che solo in casi eccezionali, per esempio ai sensi dell’art. 136, n. 2, della legge n. 29/1998, possono essere chiesti provvedimenti cautelari in assenza di un ricorso di merito contro la decisione illegittima. Dalle norme di trasposizione spagnole dell’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva ricorsi risulta che l’adozione dei provvedimenti provvisori e cautelari è legata alla proposizione di un ricorso di merito contro la decisione illegittima dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali provvedimenti sono pertanto necessariamente accessori a un siffatto ricorso e non possono mai essere chiesti autonomamente.

94. La Commissione osserva che dal tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, della direttiva ricorsi, dalla sua economia complessiva, dal suo obiettivo e dallagiurisprudenza della Corte [41], risulta che i provvedimenti cautelari non sono provvedimenti accessori a una causa principale, ma costituiscono provvedimenti autonomi che possono essere chiesti indipendentemente dalla proposizione di un ricorso di merito contro la decisione illegittima.

2. Argomenti del Regno di Spagna

95. Il governo spagnolo non nega che, nel proprio ordinamento giuridico interno, salvo alcune eccezioni [42], l’adozione di un provvedimento cautelare, come la sospensione dell’esecuzione, sia legata alla previa proposizione di un ricorso di merito. La domanda di provvedimenti provvisori deve, comunque, essere proposta al momento dell’introduzione di un ricorso di merito o subito dopo la proposizione di quest’ultimo. Il ricorso diretto ad ottenere provvedimenti provvisori o cautelari non è pertanto concepito in maniera autonoma, ma è legato al ricorso di merito diretto ad ottenere l’annullamento della decisione illegittima.

96. Tuttavia, secondo il governo spagnolo, l’obbligo di impugnare nel merito la legittimità di un atto dell’amministrazione aggiudicatrice contemporaneamente alla proposizione della domanda di provvedimenti cautelari non toglie efficacia al sistema istituito dalla direttiva ricorsi, dal momento che, a suo parere, qualsiasi domanda di provvedimenti cautelari comporta un esame nel merito, fosse pure circoscritto a una valutazione prima facie del problema. Inoltre, tale obbligo non nuocerebbe all’efficacia del sistema né alla realizzazione degli obiettivi perseguiti dalla detta direttiva, poiché l’obbligo di impugnare la legittimità di un atto dell’amministrazione aggiudicatrice contemporaneamente alla domanda di provvedimenti cautelari non richiede il rispetto di forme vincolanti. Infatti, il richiedente può limitarsi a redigere una semplice lettera. Non gli è dunque richiesto di presentare immediatamente l’atto introduttivo conformemente alle regole di forma prescritte.

97. Secondo il governo spagnolo, il sistema adottato in Spagna è invece pienamente efficace. Infatti, a partire dall’entrata in vigore della legge n. 29/1998 gli organi giurisdizionali amministrativi possono adottare, ai sensi dell’art. 29 di tale legge, qualsiasi tipo di provvedimento cautelare positivo e non solamente semplici sospensioni.

98. Il governo spagnolo , inoltre, contesta l’affermazione secondo cui l’obbligo di proporre un ricorso di merito prima dell’adozione dei provvedimenti cautelari sarebbe incompatibile con le disposizioni della direttiva 89/665, se non addirittura sarebbe vietato da tali norme.

99. Esso sostiene che tale interpretazione è confortata dal fatto che il diritto comunitario è esso stesso disciplinato da criteri analoghi a quelli che sono alla base della normativa spagnola. Al riguardo, esso fa riferimento agli artt. 242 CE e 243 CE, 36 dello Statuto CE della Corte di giustizia, 83-90 del regolamento di procedura della Corte nonché 104-110 del regolamento di procedura del Tribunale di primo grado. Citando, a titolo esemplificativo, l’art. 83 del regolamento di procedura della Corte, esso fa osservare che la domanda di provvedimenti provvisori non è un rimedio giurisdizionale autonomo, bensì una domanda accessoria alla domanda principale, cioè al ricorso d’annullamento.

100. Per quanto riguarda la conclusione tratta dalla Commissione dalla citata sentenza Commissione/Grecia, il governo spagnolo sostiene che la Corte non si è pronunciata nel merito. Infatti, la Repubblica ellenica ha riconosciuto di non avere recepito le disposizioni della direttiva nel proprio ordinamento giuridico interno entro il termine impartito nel parere motivato. La Corte non avrebbe quindi dovuto statuire nel merito dell’inadempimento contestato. Essa non ha dunque dichiarato che il fatto di subordinare i provvedimenti cautelari, come la sospensione dell’esecuzione, alla proposizione di un ricorso di merito contro l’atto illegittimo costituiva una non corretta trasposizione della direttiva ricorsi.

101. Il governo spagnolo ne conclude che reclamare per i provvedimenti provvisori l’assoluta autonomia che pretende la Commissione non ha senso, poiché, per definizione, qualsiasi provvedimento cautelare è un provvedimento accessorio. Pertanto, esso chiede alla Corte di dichiarare infondato e di respingere il terzo motivo.

B – Giudizio

102. Contrariamente al governo spagnolo, ritengo che dal tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, della direttiva ricorsi, dall’obiettivo di tale direttiva e dalla giurisprudenza della Corte risulti che i provvedimenti cautelari non possono essere considerati accessori ad un ricorso di merito, ma costituiscono provvedimenti che devono poter essere adottati in maniera autonoma.

103. Si è visto che il sistema istituito dalla direttiva ricorsi è diretto a consentire l’effettiva applicazione delle direttive procedure. La direttiva ricorsi esige quindi che le procedure di ricorso contro le decisioni illegittime dell’amministrazione aggiudicatrice siano rapide ed efficaci. A tal fine, tutte le decisioni illegittime dell’amministrazione aggiudicatrice adottate nel corso del procedimento di aggiudicazione degli appalti pubblici possono formare oggetto di domande di provvedimenti d’urgenza proposte dalle persone lese [43]. Si tratta quindi di prevenire, di correggere o di riparare le illegittimità commesse.

104. Da quanto precede risulta non soltanto che qualsiasi decisione illegittima adottata dall’amministrazione aggiudicatrice prima della conclusione del contratto fra l’impresa aggiudicataria e l’amministrazione aggiudicatrice può, essere impugnata, ma che possono essere ottenuti provvedimenti provvisori anche prima della proposizione di un ricorso di merito contro la decisione illegittima. In altri termini, non è solamente la domanda di provvedimenti provvisori che deve poter essere introdotta, ma tale domanda deve anche poter essere accolta dal giudice adito prima di qualsiasi ricorso di merito contro la decisione illegittima. In caso contrario, l’obiettivo perseguito dalla direttiva ricorsi di evitare o correggere, in particolare, le illegittimità commesse dall’amministrazione aggiudicatrice non potrebbe manifestamente essere raggiunto. La necessità di adottare provvedimenti urgenti ed efficaci mal si concilia con l’obbligo di un previo ricorso di merito.

105. Questa interpretazione è stata confermata dalla Corte nella citata sentenza Commissione/Grecia.

106. Alla Repubblica ellenica era stato contestato il fatto di non aver recepito correttamente le disposizioni della direttiva ricorsi.

107. Pur riconoscendo di non avere adottato nel termine fissato dal parere motivato i provvedimenti necessari alla trasposizione di tale direttiva, il governo ellenico faceva valere che successivamente era stata adottata una legge e che essa rispondeva agli obblighi imposti dalla direttiva ricorsi.

108. La Corte, tuttavia, non ha mancato di sottolineare che le disposizioni di tale legge non recepivano correttamente le disposizioni della direttiva ricorsi. Essa ha osservato, in particolare, che, per quanto riguarda la sospensione delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, considerata all’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva ricorsi, la disposizione della legge nazionale di trasposizione, in quanto subordinava il provvedimento di sospensione alla proposizione di un ricorso d’annullamento contro l’atto amministrativo impugnato, non soddisfaceva gli obblighi imposti dalla direttiva ricorsi.

109. Il punto 11 della sentenza Commissione/Grecia, citato, precisava in particolar modo quanto segue:

«A questo proposito, è sufficiente rilevare che l’art. 52 del decreto presidenziale n. 18/89 riguarda unicamente le procedure di sospensione dell’esecuzione e presuppone l’esistenza di un ricorso principale per l’annullamento dell’atto amministrativo impugnato, mentre, ai sensi dell’art. 2 della direttiva [89/665], gli Stati membri sono tenuti, più generalmente, a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente da ogni azioneprevia [44], qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto».

110. La Corte ha osservato, inoltre, che, la normativa nazionale invocata non conteneva alcun elemento riguardante il risarcimento, contemplato all’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva, delle persone lese in caso di inosservanza del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che traspongono tale diritto [45].

111. Da tale sentenza risulta che, contrariamente a quanto sostiene il Regno di Spagna, la Corte non si è limitata a constatare la mancata trasposizione della direttiva entro il termine fissato dal parere motivato, ma ha operato un esame della legge ellenica che doveva entrare in vigore e ha indicato i motivi per i quali tale legge non recepiva correttamente le disposizioni della direttiva ricorsi.

112. Dalle considerazioni che precedono, concludo che gli Stati membri devono mettere in vigore un regime il quale preveda l’adozione di ogni genere di provvedimenti d’urgenza, compresi quelli a carattere positivo, intesi tanto ad evitare e correggere quanto a riparare le illegittimità commesse dall’amministrazione aggiudicatrice durante tutto il corso del procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi. Tale obbligo è incompatibile con l’obbligo di un previo ricorso di merito contro la decisione illegittima.

113. Il governo spagnolo non nega che, nel suo ordinamento giuridico interno, i provvedimenti provvisori o cautelari non possono essere adottati prima della proposizione di un ricorso di merito contro la decisione illegittima. Ciononostante, esso sostiene che il sistema spagnolo non è vincolante, dal momento che una semplice lettera non motivata con cui il ricorrente comunichi di voler impugnare la decisione nel merito soddisfa tale obbligo. Se così veramente fosse, confesso di non capire i motivi di questa «mera formalità» a cui tuttavia il legislatore spagnolo attribuisce un’importanza particolare. Infatti, mi sembra sproporzionato subordinare l’attuazione effettiva della direttiva sul punto di cui trattasi [46] al previo espletamento di una mera formalità.

114. Quanto all’argomento del governo spagnolo secondo cui il regime spagnolo dei provvedimenti cautelari è quello seguito dal diritto comunitario nei procedimenti davanti alla Corte, è giocoforza constatare che le disposizioni e le sentenze citate dal governo spagnolo non riguardano né il regime speciale di ricorsi istituito dalla direttiva 89/665 né la relativa trasposizione da parte degli Statimembri. In applicazione del principio lex specialis derogat generali [47], il regime specifico previsto dalla direttiva 89/665 necessariamente prevale.

115. Dalle considerazioni che precedono consegue che avendo subordinato la concessione dei provvedimenti cautelari all’obbligo di proporre un ricorso di merito contro la decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice, il Regno di Spagna, è venuto meno agli obblighi derivanti dagli artt. 1 e 2, della direttiva 89/665.

VI – Sulle spese

116. Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, il Regno di Spagna, rimasto soccombente, va condannato alle spese.

VII – Conclusioni

117. Per i motivi precedentemente esposti propongo alla Corte di:

1) dichiarare che, non avendo adottato i provvedimenti necessari per conformarsi alle disposizioni degli artt. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, e, in particolare, avendo omesso:

– di estendere il sistema di ricorsi garantiti dalla citata direttiva alle decisioni adottate da tutte le amministrazioni aggiudicatrici, ai sensi dell’art. 1, primo comma, delle direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, comprese le società di diritto privato istituite per soddisfare specificatamente bisogni d’interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotate di personalità giuridica, e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalle amministrazioni pubbliche o da altri soggetti di diritto pubblico,oppure la cui gestione sia soggetta ad un controllo da parte di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dalle amministrazioni pubbliche o da altri soggetti di diritto pubblico;

– di consentire la proposizione di ricorsi contro tutte le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, compresi tutti gli atti procedurali, durante il procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico;

– di prevedere la possibilità di adottare ogni tipo di provvedimenti cautelari utili nei confronti delle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, compresi i provvedimenti diretti a consentire la sospensione di una decisione amministrativa, eliminando a questo scopo qualsiasi tipo di difficoltà e di ostacoli e, in particolare, la necessità di proporre previamente un ricorso contro la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi che ad esso incombono in forza del diritto comunitario;

2) condannare il Regno di Spagna alle spese.

— *** —

[1]– Lingua originale: il francese.

[2]– Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33; in prosieguo: altrimenti denominata, la «direttiva ricorsi»).

[3] – V. primo, terzo e quarto ‘considerando’.

[4] – Direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5).

[5] – Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993 (GU L 199, pag. 54).

[6] – Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1).

[7] – Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993 (GU L 199, pag. 1).

[8] – Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1). Le direttive 92/50, 93/36 e 93/37 saranno altrimenti denominate in prosieguo: le «direttive procedure» oppure le «direttive sulle procedure che operano nei settori detti tradizionali» (sul significato di quest’ultima espressione, v. paragrafo 48 delle presenti conclusioni).

[9] – Secondo tale disposizione, «[g]li Stati membri fanno sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace».

[10] – BOE n. 119, del 19 maggio 1995, pag. 14601; in prosieguo: la «legge n. 13/1995».

[11] – Si tratta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE n. 148, del 21 giugno 2000, pag. 21775).

[12] – (BOE n. 12, del 14 gennaio 1999, pag. 1739; in prosieguo: la «legge n. 30/1992»).

[13] – (BOE n. 167, del 14 luglio 1998, pag. 23516; in prosieguo: la «legge n. 29/1998»).

[14] – Racc. pag. I-73, punti 17-35.

[15] – Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84).

[16] – Per «settori speciali» si intendono i settori di pubblica utilità come l’acqua, l’energia, i trasporti e le telecomunicazioni.

[17] – Direttiva del Consiglio 17 settembre 1990, relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 297, pag. 1).

[18] – Direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76, pag. 14).

[19] – Il quarto ‘considerando’ della direttiva 92/13 precisa infatti che la direttiva 89/665 è limitata alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori detti «tradizionali».

[20] – V. la procedura di attestazione (artt. 3-7 della direttiva 92/13), il meccanismo correttore (art. 8 della direttiva 92/13) e la procedura di conciliazione (artt. 9-11 della direttiva 92/13).

[21] – A partire dalla citata sentenza Mannesmann Anlagenbau e a. (punti 20-29).

[22] – V. sentenza 1 febbraio 2001, Causa C-237/99, Commissione/Francia (Racc. pag. I-939, punto 43).

[23] – Ibidem (punti 39 e 40).

[24] – Ibidem (punto 44).

[25] – In prosieguo: le «SA HLM».

[26] – Sentenza Commissione/Francia, citata (punto 60).

[27] – Causa C-360/96 (Racc. pag. I-6821).

[28] – Ibidem (punto 61).

[29] – Ibidem (punto 62).

[30] – La terminologia utilizzata nella fattispecie ha poca importanza.

[31] – Causa C-81/98 (Racc. pag. I-7671, punto 35).

[32] – Al riguardo la terminologia usata ha scarsa importanza.

[33] – Citata sentenza Alcatel Austria e a. (punto 30).

[34] – V., in particolare, i primi due ‘considerando’.

[35] – Citata sentenza Alcatel Austria e a. (punti 33 e 34).

[36] – Ibidem (punto 35).

[37] – Ibidem (punto 43).

[38] – Art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva ricorsi.

[39] – Così come esposta dal governo spagnolo (v. paragrafo 80, secondo trattino, delle presenti conclusioni).

[40] – Ibidem.

[41] – In particolare, sentenza 19 settembre 1996, causa C-236/95, Commissione/Grecia (Racc. pag. I-4459).

[42] – In particolare l’art. 136 della legge n. 29/1998.

[43] – V., in proposito, il secondo motivo dedotto dalla Commissione contro il Regno di Spagna.

[44]– Il corsivo è mio.

[45] – Ibidem (punto 15).

[46] – Cioè l’adozione di provvedimenti provvisori o cautelari.

[47] – V, in particolare, sentenze 12 dicembre 1995, causa C-469/93, Chiquita/Italia (Racc. pag. I-4533, punto 61), e 24 gennaio 2002, causa C-372/99, Commissione/Italia (Racc. pag. I-0000, punto 19).

Note

L'articolo Causa C-214/00 Commissione delle Comunità europee contro Regno di Spagna proviene da Giustamm.

Provvedimento cautelare ex art.700 c.p.c. – Carenza di giurisdizione (art.86 del D.P.R. n.602/1973; D.M. 7/9/1998, n.503).

Tribunale di Napoli – Ordinanza 29 gennaio 2004

I Concessionari della riscossione dei tributi stanno recapitando ai contribuenti migliaia di comunicazioni preventive di fermo amministrativo di beni mobili registrati, con le quali richiedono il pagamento di sanzioni, tributi e contributi iscritti a ruolo e non pagati (1).
L’ordinanza in commento offre l’occasione per posizionare un’altra “tessera” nell’intricato “puzzle” rappresentato dal vigente sistema del riparto di giurisdizione.

La questione.
Con l’ordinanza de qua il Tribunale di Napoli dichiara il difetto di giurisdizione in ordine ad un ricorso, ex art. 700c.p.c., diretto ad ottenere la cancellazione, presso il competente P.R.A., del provvedimento di fermo amministrativo su beni mobili registrati, emesso dai concessionari della riscossione ai sensi dell’art.86, comma 1, D.P.R. 602/73, come modificato dall’art.1 lett. Q) D.Lgs. 193/01.
L’attuale disciplina.

La riscossione mediante ruoli (2) (D.P.R. 29/9/1973 n.602) delle somme dovute all’amministrazione a titolo di sanzioni, tributi, contributi ed in genere di crediti di diritto pubblico, un tempo riservata alle sole entrate di natura tributaria, è stata progressivamente estesa ad entrate pubbliche di diversa natura, anche non di pertinenza dello Stato, fino alla sua generalizzazione operata con il Dlgs.46/99 –Riordino della disciplina mediante ruolo a norma dell’art.1 della L. 28/11/1998, n.337.
Caratteristica della riscossione mediante ruolo è la scissione tra la titolarità del credito e la titolarità dell’azione esecutiva: il titolare del credito affida la riscossione ad un altro soggetto (concessionario di servizio pubblico) il quale, quindi, professionalmente si occupa della riscossione dei crediti altrui (3).
Nel caso in cui il credito sia accertato, secondo le apposite procedure, i concessionari della riscossione, dopo aver ricevuto i “ruoli (4) ”, dagli Enti impositori, notificano al debitore la “cartella di pagamento (5)” (equivalente al precetto).
L’art. 86 del D.P.R. 29.9.1973, n. 602, riformulato dal D.lgs. 30.4.2001, n. 193 (6), emanato in base alla Legge Delega del 28 settembre 1998, n.337, dispone che, decorsi sessanta giorni dalla notifica della cartella di pagamento (art.50), il mancato pagamento degli importi richiesti, autorizza il Concessionario ad iscrivere al P.R.A. un provvedimento di fermo del veicolo “…il concessionario può disporre il fermo dei beni mobili del debitore o dei coobbligati iscritti in pubblici registri…”.
All’avviso, contenuto nella cartella esattoriale, che il mancato versamento dei debiti iscritti a ruolo porterà al fermo amministrativo dei veicoli posseduti, si aggiunge, a partire dalla nota 2003/57413 firmata dall’agenzia delle Entrate (7), un ulteriore “invito”: dare quanto dovuto al Fisco entro 20 giorni dal suo recapito (8).
“Il fermo si esegue mediante iscrizione del provvedimento che lo dispone nei registri mobiliari a cura del concessionario…”.
I concessionari della riscossione, dopo aver emesso il provvedimento di fermo amministrativo dei veicoli, ma prima dell’iscrizione del blocco al Pra, concedono, dunque, questo ulteriore lasso di tempo -20gg.- per pagare le somme iscritte a ruolo.

Della annotazione, l’esattore (rectius: concessionario), entro cinque giorni, deve darne comunicazione (9) , con lettera raccomandata, “al soggetto nei confronti del quale si procede”. Deve altresì darne “notizia alla direzione regionale delle entrate (10) ”, ente al quale, in base alla precedente disciplina, spettava la gestione della procedura e che, per effetto della richiamata novella, ha perso ogni controllo preventivo sulla regolarità delle procedure adottate e sulla verifica della sussistenza a monte di un valido titolo esecutivo.

L’originaria disciplina.
Come è noto il fermo amministrativo è stato introdotto dall’art. 5, comma 4, del D.L. 31 dicembre 1996 n.669, convertito con modificazioni in L. 28 febbraio 1997 n. 30, che ha introdotto nel D.P.R. 602/73 l’art.91bis.
Successivamente l’art.16 del Dlgs.46/1999 ha sostituito l’intero titolo II del D.P.R.602/73 e conseguentemente la disciplina del fermo amministrativo, di cui al cit. art. 91bis, è stata trasfusa nell’art.86, capo III –Disposizioni particolari in materia di espropriazione di beni mobili registrati- dello stesso DPR. In forza di questa disposizione, qualora, in sede di riscossione coattiva dei crediti iscritti a ruolo, non fosse stato possibile, per il mancato reperimento del bene, eseguire il pignoramento dei veicoli a motore (e degli autoscafi) di proprietà del contribuente iscritti nei pubblici registri, la Direzione regionale delle Entrate, ne disponeva il fermo (11).
Il presupposto della precedente procedura era, dunque, un pignoramento negativo per il mancato reperimento del veicolo. Soltanto dopo aver accertato e verbalizzato che il bene non era reperibile, e pertanto non poteva essere pignorato, il concessionario della riscossione poteva presentare, alla competente Direzione Regionale, la richiesta di iscrizione del fermo amministrativo.

Il regolamento attuativo.

Il comma 4, dell’art.91bis attribuiva al Ministro delle Finanze, di concerto con i Ministri dell’Interno e dei Lavori pubblici, il potere di stabilire modalità, termini e procedure per l’attuazione del fermo. Il regolamento di attuazione è stato emanato con Decreto del Ministro delle Finanze del 7 settembre 1998, n.503. La stessa attribuzione di potere si rinveniva anche nel comma 4 dell’art.86 del decreto novellato nel 1999 (12) . In realtà la citata novella con riguardo alla disciplina del fermo amministrativo (se si eccettua l’estensione agli aeromobili operata dall’art. 86) aveva operato semplicemente di un salto di numerazione nel corpo del DPR 602/73 (dall’art.91bis all’art.86), pertanto gli effetti del DM.503/98 legittimamente potevano reputarsi persistenti (13) .

L’attuale vigenza del DM. 503/98.

Come sopra si è già ricordato l’art.86 del DPR 602/73 è stato modificato dall’art.1, comma 1, lett.q) (14) del Dlgs.193/01.
Come si è anche detto, la nuova disciplina è sostanzialmente diversa da quella dell’originario art.86.
Si è visto, infatti, che una delle novità del Dlgs 193/2001 (15) è rappresentata proprio dal mutamento di competenza in ordine all’adozione del provvedimento de quo. Invero, in forza della novella, l’inciso “la direzione regionale ne dispone il fermo” è stato sostituito dall’inciso “il concessionario può disporre il fermo”.
Inoltre, oggi, il provvedimento di fermo si fonda su diversi presupposti, giacché è stata eliminata la necessità di un verbale di pignoramento negativo (16), richiedendosi, di regola, soltanto il decorso di sessanta giorni dalla notificazione della cartella di pagamento.

Ciononostante, dal punto di vista teleologico, l’istituto ha conservato la stessa ratio (17): garantire la realizzazione della pretesa erariale. Anzi rendendola più effettiva “evitando l’inutile verbalizzazione dell’irreperibilità del bene per rifiuto, da parte del debitore, di indicare il luogo in cui si trova il bene stesso ovvero la ricerca nel territorio” (18) .
Contrariamente a quanto affermato dalla giurisprudenza di merito (19) le richiamate novità in punto di disciplina dell’istituto non rendono necessaria l’adozione di uno specifico regolamento di attuazione (20); il D.M 503/98, all’opposto, prevede un meccanismo ben applicabile al nuovo tipo di fermo, fatte salve le dovute differenze a fronte della modifica del primo comma, operata dal Dlgs.193/01.
Non è condivisibile, pertanto l’assunto secondo cui la norma dell’art. 86 non contiene una compiuta disciplina del potere del concessionario; perchè questa è rinvenibile nel regolamento di attuazione del precedente disposto normativo (21), anche se formalmente attribuisce il potere ad un diverso soggetto (il concessionario) ed anticipa in via cautelare la successiva procedura esecutiva.
Pare in definitiva senz’altro condivisibile la tesi che ritiene ancora applicabile, nelle parti non incompatibili con la nuova normativa, la regolamentazione del DM 503/98, in conformità ai canoni interpretativi del nostro ordinamento, secondo i quali il regolamento di attuazione di una norma abrogata resta in vigore fino (all’eventuale) approvazione del regolamento attuativo della disposizione che ha sostituito la vecchia, sempre che non ci sia incompatibilità. È sempre, infatti, preferibile una interpretazione che renda possibile l’applicazione di una nuova norma, ad una che la renda inutiliter data (22)

Natura del fermo.

L’istituto, a seguito delle modifiche legislative ricordate, ha assunto, ad avviso di una parte della dottrina, la natura di misura cautelare, successiva alla notificazione della cartella esattoriale, ma anteriore all’esecuzione, a garanzia del credito da soddisfare (23).

Durante il tempo occorrente per ottenere l’esecuzione forzata, potrebbe accadere, infatti, che le condizioni patrimoniali o di fatto del debitore mutino, e che a seguito di tale mutamento venga ad essere seriamente compromessa la fruttuosità (rectius: l’effettività) della procedura esecutiva. Per ovviare a tale pericolo si sarebbe anticipata la tutela con il provvedimento di fermo, che, dunque, da atto della fase esecutiva sarebbe divenuto atto cautelare e strumentale rispetto alla fruttuosità dell’esecuzione (24).

Questo significa che il fermo non assumerebbe carattere strutturale autonomo (25), ma conserverebbe caratteri paragonabili a quelli dell’esecuzione sebbene connotato da strumentalità rispetto alla procedura esecutiva e da provvisorietà (modificabile o revocabile) per quanto attiene alle circostanze che ne hanno legittimato l’adozione (26).
Invero, appare preferibile ritenere che il fermo, essendo disposto in via cautelare, in quanto strumento necessario alla protezione del pubblico interesse volto a garantire la realizzazione della pretesa erariale, costituisce misura di autotutela dell’Amministrazione in rapporti cui la P.A. partecipa per i fini che le sono propri. Non configura, percio’, un irrazionale privilegio e anche se incide sull’adempimento di obbligazioni pecuniarie che derivano da sanzioni, tributi, contributi ed in genere di crediti di diritto pubblico, non ha natura eccezionale o di deroga ai principi fondamentali, ma ad essi si adegua, quale espressione di un potere di supremazia della P.A., che non e’ sottratto ai controlli che l’ordinamento prevede in sede giurisdizionale, affidandoli al giudice precostituito dalla legge con specifico riguardo alle diverse situazioni, di diritto soggettivo perfetto od affievolito, quali si realizzano nel corso delle vicende delle obbligazioni di diritto pubblico.
Il fermo amministrativo è, dunque, un provvedimento in senso proprio, estrinsecandosi nella emanazione di un atto unilaterale idoneo ad incidere in modo autoritativo nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario, con la imposizione di un vincolo di indisponibilità del bene che implica la temporanea privazione del diritto di godimento, e cioè dello ius utendi ac fruendi e che si risolve anche in un divieto di utilizzazione del mezzo, la cui violazione espone all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e all’asportazione del veicolo affidato in custodia a depositario autorizzato.

Individuazione dell’autorità giurisdizionale competente. Nel provvedimento in parola non viene indicata l’autorità cui rivolgersi per ottenere tutela.
L’indicazione (oltre che del termine) dell’autorità cui è possibile ricorrere è prevista come obbligatoria in generale per ogni provvedimento dall’art.3 della 241/90, dall’art. 7,comma 2 lett. (c della L.212/2000;

Tale carenza non comporta, per giurisprudenza ormai consolidata, l’illegittimità dell’atto, ma legittima, in caso, (l’eventuale) rimessione in termini per errore scusabile.
Il punto maggiormente dibattuto attiene proprio, all’individuazione dell’autorità giurisdizionale competente a conoscere delle controversie relative all’emanazione del provvedimento de quo.
Una parte della giurisprudenza ordinaria di merito, sul presupposto che le novità dell’istituto -concernenti il soggetto legittimatao ad adottare il provvedimento, nonché tutti i presupposti per la sua emanazione- rendono ragione della necessità di uno specifico regolamento di attuazione in aderenza a quanto disposto dall’ultimo comma dell’art.86 in parola (27), giunge alla conclusione che il provvedimento di fermo adottato nelle more dal concessionario è adottato in carenza di potere, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della questione (28) .
All’opposto, la giurisprudenza amministrativa, sottolineando la natura dell’istituto “in quanto provvedimento amministrativo, …e considerato che dalla… chiara lettera della disposizione novellata dell’art.86 comma 1, alla sua emanazione corrisponde l’esercizio di un potere amministrativo discrezionale sull’an, ma anche sul quid, poiché il concessionario non soltanto può scegliere se adottare la misura bensì anche “graduarla” nel suo oggetto (29) ”…pur prescindendo dalla questione “oggettivamente controvertibile” della perdurante efficacia ed applicabilità del regolamento ministeriale di cui al D.M. 7 settembre 1998, n.503, ritiene sussistente la propria giurisdizione.
Infine recentemente la Commissione Tributaria provinciale di Cosenza, sez.I sent. N.397 del 28 maggio 2003, prendendo peraltro posizione circa l’operatività del regolamento attuativo DM 503/98 in quanto… “il Dlgs 193/01 ha solo modificato e non abrogato l’art.86 del DPR 602/73 senza prevedere l’emanazione di un “nuovo” regolamento, non condivide la tesi che sostiene la giurisdizione del giudice amministrativo sull’assunto che l’art. 12, comma 2 della legge 28/12/2001 n.448, modificando l’art.2 del Dlgs. N.546/92, ha ampliato la sfera di cognizione delle commissioni tributarie a tutte le controversie aventi ad oggetto “i tributi di ogni genere e specie” ed ha adottato così -ad avviso di quel giudice- ai fini del riparto di tale giurisdizione da quella ordinaria ed amministrativa, direttamente il criterio della materia in luogo della precedente determinazione analitica della fattispecie. Cognizione piena che si estende agli accessori – interessi, sanzioni, spese e simili- che si riferiscono comunque al tributo o integrano lo stesso.
Sul punto –ad avviso dello scrivente- è forse da condividersi la tesi che non ammette la devoluzione del fermo alla giurisdizione tributaria, neppure nella più ampia sfera delineata dall’art.12 comma secondo della legge finanziaria citata, proprio perché essa ha ad oggetto i “tributi” “…e quindi quelle (controversie) che, con o senza impugnazione di atto dell’accertamento o della riscossione, attengono in via diretta ed immediata all’esistenza dell’obbligazione tributaria e alla sua misura; tantomeno può considerarsi una sanzione amministrativa, poiché il fermo non si correla ad alcuna violazione ed integra invece una misura cautelare ” (30).

Conclusioni

Tirando le fila di quanto sopra detto e richiamando le considerazioni circa la natura dell’istituto de quo –ad avviso di chi scrive- correttamente il Tribunale di Napoli ha individuato nel Autorità giurisdizionale amministrativa il giudice deputato a fornire tutela avverso l’impugnazione del fermo amministrativo. Degna di menzione per concludere è l’obiter dictum del Tribunale amministrativo pugliese, che il giudice napoletano fa propria, circa l’attrazione delle controversie relative alla legittimità del fermo alla sfera della giurisdizione amministrativa esclusiva ex art.33 del Dlgs.80/98, come sostituito dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n.205, relativa alla materia dei pubblici servizi, che comprende, in base al comma 2 della lett.e) anche le controversie riguardanti “…le attività… di ogni genere… rese nell’espletamento di pubblici servizi…” “sotto questo profilo non può sfuggire che l’emanazione del fermo amministrativo di cui all’art. 86 comma 1 del D.P.R. n. 602/73 è riconducibile all’attività di un concessionario di pubblico servizio (della riscossione) e che non dà luogo, ovviamente, ad un “rapporto individuale di utenza”.
Nell’attesa delle modifiche da apportare alla procedura prevista dal D.Lgs.193/01, già peraltro richieste dal Movimento di Difesa del Cittadino e formalizzate al Ministero delle Finanze all’Ascotributi ed all’ANCI (31) l’interpretazione offerta dalla richiamata giurisprudenza potrebbe quantomeno far chiarezza su un punto di non poco momento: a quale giudice chiedere tutela contro “le cartelle pazze” a prescindere dalla questione circa la vigenza o meno del regolamento attuativo del 98.

— *** —

NOTE

(1) Tale procedura è abbastanza onerosa sia per i costi legati all’iscrizione del Fermo nel P.R.A. sia per il divieto di circolazione imposto nel periodo di Fermo del veicolo: la violazione di questo divieto determina l’irrogazione di una sanzione compresa tra i 656,25 ed i 2.628,15 euro.
(2) Mezzo di riscossione dei crediti di diritto pubblico che si atteggia come manifestazione di autotutela esecutiva.
(3) Il concessionario del servizio di riscossione non è il titolare del credito, pur essendo titolare esclusivo della azione esecutiva e, quindi, è estraneo ad ogni vicenda relativa alla esistenza o all’ammontare del credito.
(4) Cioè in un elenco recante l’indicazione dei debitori e delle somme da essi dovute, formato dall’ufficio competente al fine della consegna ai concessionari dei servizi di riscossione. Ha efficacia di titolo esecutivo (art.11 e 23 del DPR 602/73) conclude la fase di accertamento dell’entrata ed insieme esprime l’inadempimento del debitore, dopo l’esperimento del procedimento per il pagamento volontario attraverso l’emissione e la notificazione della cartella di pagamento (già detta esattoriale) artt.25 e 26 del DPR 602/73.
(6) In Gazz. Uff., 25 maggio, n. 120. – Disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi 26 febbraio 1999, n. 46, e 13 aprile 1999, n. 112, in materia di riordino della disciplina relativa alla riscossione.
(7) La nota segue il decreto del 31 marzo del direttore delle Entrate, Raffaele Ferrara, (pubblicato sulla «Gazzetta Ufficiale» n. 82 dell’8 aprile 2003), nel quale si dispone che, per dare piena conoscenza al debitore del pericolo “ganasce fiscali” incombente sui propri veicoli, nelle cartelle esattoriali relative ai ruoli consegnati ai concessionari della riscossione, a decorrere dal 1° maggio 2003, dovrà essere riportato l’avvertimento che il mancato pagamento porterà al blocco dei beni mobili registrati.

(8) Nella comunicazione ai contribuenti sarà sottolineato che il versamento dovrà essere effettuato esclusivamente agli sportelli del concessionario, in modo che i concessionari siano da subito a conoscenza dell’avvenuto pagamento e, quindi, non procedano a iscrivere il fermo al Pra.
Nella comunicazione dovrà essere evidenziato che l’adempimento entro i 20 giorni permetterà di assolvere il debito pagando le somme iscritte a ruolo, gli interessi di mora e le spese esecutive sostenute dal concessionario
(9) Art.4, comma 1 DM n.503/1998. “Salvo a svuotare la disposizione di ogni significato in relazione all’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito, la comunicazione del fermo intanto può dispiegare effetti in quanto sia portata nell’effettiva sfera di conoscenza del destinatario; integra pertanto una specifica condizione di efficacia del fermo stesso, non essendo dunque sufficiente, a tal fine il mero invio della comunicazione” Tar Puglia sede Bari, sez.I 16 aprile 2003, est. L.Spagnoletti
(10) “ed alla regione di residenza”, obbligo di informazione, quest’ultimo, introdotto in accoglimento di un’osservazione della conferenza unificata Stato-Città-Regioni.
(11) Art.4 D.M.503/98 “Entro venti giorni dalla ricezione della richiesta di emanazione del fermo, la direzione regionale delle entrate emette in duplice copia il relativo provvedimento consegnandone una al concessionario. Quest’ultimo, entro sessanta giorni da tale consegna esegue il fermo mediante iscrizione,… nel PRA dandone comunicazione al contribuente entro cinque giorni dall’esecuzione del fermo..; in tale comunicazione sono precisati gli estremi del carico tributario per riscuotere il quale è stato emesso il provvedimento di fermo. L’iscrizione contiene l’indicazione del concessionario procedente e gli estremi del provvedimento di fermo emesso dalla direzione regionale delle entrate”.
(12) “Con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e dei lavori pubblici, sono stabiliti le modalità, i termini e le procedure per l’attuazione di quanto previsto nel presente articolo”.
(13) Questa è l’interpretazione fornita dall’amministrazione delle finanze (Circolare 221/E del 24 novembre 1999), Da ciò l’amministrazione finanziaria trae la conseguenza dell’ultrattività del DM 503/98, tranne la soppressione parziale degli artt. 4 commi 1 e 8 e la soppressione integrale degli artt. 3, 4 comma 3 secondo periodo, 5 comma 3 secondo periodo, 6 commi 5 e 6.

(14) nell’articolo 86, comma 1, concernente il fermo di beni mobili registrati, è sostituito dal seguente: “1. Decorso inutilmente il termine di cui all’articolo 50, comma 1, il concessionario può disporre il fermo dei beni mobili del debitore o dei coobbligati iscritti in pubblici registri, dandone notizia alla direzione regionale delle entrate ed alla regione di residenza”.
(15) Decreto legislativo di integrazione e correzione dei Decreti legislativi 46/99 e 112/99.
(16) Come previsto dall’art. 3 comma 2 del D.M. n. 503 del 1998, con richiamo all’art. 79 D.P.R. 28.1.1998 n. 79, che regola le ipotesi del pignoramento negativo o insufficiente e la trasmissione del relativo verbale all’ufficio finanziario o all’ente che ha emesso il ruolo per l’apposizione del visto.
(17) “La ratio del nuovo istituto era, dunque, quella di introdurre, in alternativa al pignoramento, non eseguito per il mancato reperimento del bene mobile registrato, un vincolo sulla disponibilità giuridica del veicolo, nel senso di sottrarne il godimento al titolare (nel senso proprio civilistico dell’jus utendi ac fruendi) sotto pena di sanzione amministrativa pecuniaria e dell’affidamento in custodia onerosa presso deposito autorizzato” Così, L Spagnoletti: “Le “ganasce” fiscali: breve storia del fermo amministrativo dei beni mobili registrati in sede di riscossione di entrate mediante ruolo, tra problemi sostanziali e processuali (con qualche riserva sulla legittimità costituzionale dell’istituto). In Giust.it 3/2003
(18) Così S.Albanese “I concessionari della riscossione secondo la recentissima “Riforma-ter” potranno servirsi direttamente dell’istituto del “fermo amministrativo”. Alcune riflessioni. In Il Fisco n.32/2001 p.12537.
(19) Ex multis: Tribunale di Salerno, ordinanza del 18 aprile 2003; Tribunale di Bari, ordinanza 17 marzo 2003
(20) Tribunale di Salerno, ordinanza del 18 aprile 2003 “Ragion per cui il nuovo istituto sarebbe ancora inoperante e si sarebbe in presenza, non di scorretto esercizio, bensì di assoluta carenza di potere.”.

(21) Inoltre il vigente ultimo comma dell’art. 86 (articolo così sostituito dall’art. 16, d.lg. 26 febbraio 1999, n. 46.) fa riferimento in via generica al decreto attuativo.
(22) Così: Commissione Tributaria provinciale di Cosenza, sez.I sent. N.397 del 28 maggio 2003
(23) In tal senso Tribunale di Salerno, ordinanza del 18 aprile 2003.
(24) assicurata dalla apprensione del veicolo in caso di violazione del divieto di circolazione e dal suo affidamento in custodia onerosa, con la prevista possibilità, proprio in funzione dell’apprensione materiale del veicolo, di procedere, decorso un certo termine, al pignoramento
(25) Il fermo appare strumentale all’esecuzione nel senso che esso precede il pignoramento e può costituire, anche per l’assenza di limiti temporali, un valido mezzo per convincere il debitore a pagare il debito onde eliminare il vincolo di indisponibilità sul proprio veicolo
(26) A partire dalla data di iscrizione del fermo presso il competente P.R.A. “gli atti di disposizione dei veicoli …non possono essere opposti al concessionario se di data successiva all’iscrizione del fermo stesso”. Art.5 D.M.503/98….” Se il mezzo è stato venduto con atto di data certa anteriore all’iscrizione del fermo, ma trascritto successivamente, l’ACI entro dieci giorni dall’iscrizione ne dà tempestiva comunicazione alla competente direzione regionale delle entrate, che provvede immediatamente all’annullamento del fermo informandone il concessionario ed il contribuente.”
(27) In altri termini la nuova normativa in materia di fermo amministrativo di veicoli iscritti nei pubblici registri non sarebbe, in effetti, operativa in mancanza di un regolamento attuativo, attesa l’abrogazione del previdente D.M. 503/98 conseguente alla modifica dell’art. 86 del DPR. N.602/73 ad opera del Dlg n.193/01, senza peraltro l’emanazione di un nuono regolamento di attuazione.
(28) Così specificamente il Tribunale di Salerno, ordinanza 18 aprile 2003; contra oltre l’ordinanza in commento, Tribunale di Napoli 10 gennaio 2004.
(29) Così specificamente T.A.R. per la Puglia, sede Bari 16 aprile 2003; contra T.A.R. Campania, Napoli, sez.I 22.10.03, Ordinanza n°4977: “Considerato che il pregiudizio lamentato non appare suscettibile di favorevole aprrezzamento in via di cautela in relazione al difetto di giurisdizione di questo Tribunale ai sensi dell’art.2, comma 1, del D.Lgs. n.546/1992 nel testo introdotto con l’art.12, comma 2, della legge n.448/2001, dovendosi inquadrare le presente impugnativa avverso il fermo amministrativo ex art. 86 del D.P.R. n.602/73, come modificato dall’art.1 del D.Lgs.n.193/2001, o nel novero delle controversie concernenti tributi di ogni genere e specie- di competenza del giudice tributario- ovvero delle “controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento”, riservate alla cognizione del giudice ordinario..”
(30) T.A.R. Puglia 1764/03
(31) Il Fermo Amministrativo di Rossana Cafaro in Nuove voci del Diritto 2003 pag.40

Note

L'articolo Giurisdizione esclusiva in tema fermo amministrativo di beni mobili registrati proviene da Giustamm.

La Legge 205/2000 di riforma del processo amministrativo ha introdotto nel nostro ordinamento un nuovo strumento per consentire la tutela cautelare degli interessi del ricorrente prima della pronuncia collegiale sulla richiesta di sospensiva, destinato a produrre effetti sino alla data della Camera di Consiglio.

Come noto, l’art. 3 c. II della legge di riforma della giustizia amministrativo prevede che “prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il Presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio”.

L’introduzione di un nuovo provvedimento giurisdizionale per la tutela cautelare costituisce un indubbio elemento di novità nell’attività dei giudici amministrativi, ai quali è rimessa, in definitiva, l’evoluzione in via giurisprudenziale dell’istituto. Infatti, a fronte di una modifica legislativa di sicura portata innovativa, tale da essere valutata come un “effetto dirompente” [1] sul sistema di giustizia amministrativa, un contributo determinante per la chiarificazione di rilevanti snodi interpretativi non potrà che scaturire dai provvedimenti stessi assunti dai Presidenti di sezione in applicazione delle nuove norme processuali [2].

In particolare, la pronuncia qui segnalata, resa dal Presidente della I sezione del Tar Lombardia, consente alcune valutazioni in merito al rapporto tra la tutela cautelare concessa in Camera di Consiglio ed il nuovo strumento del decreto presidenziale ante causam, che precede l’ordinanza di sospensione del provvedimento impugnato.

Il Decreto Tar Lombardia – sez. I, n. 1192/01, qui commentato, ha ad oggetto, quale fattispecie concreta, un’ordinanza sindacale, emessa ai sensi degli artt. 14 e 17 del Decreto Ronchi, per la bonifica di un’area contaminata da oli minerali [3] con contestuale prescrizione di sospensione per 30 giorni di ogni conferimento ulteriore di rifiuti al fine di non alterare la situazione dell’area.

Il ricorrente lamenta quindi un danno, posto a fondamento della richiesta di tutela cautelare ante causam, di natura economica, dovuto sia all’impossibilità di adempiere gli obblighi contrattuali assunti con i privati, che conferiscono materiale da smaltire nell’area da bonificare, sia al “riposo forzato” cui è stato costretto il personale che lavora all’interno dell’area.

Il giudice, nell’applicare la disposizione contenuta nell’art.3 c.II L. 205/2000, chiarisce sin da subito che il rimedio previsto dal legislatore ante causam è da ritenersi esperibile quale extrema ratio, “in situazioni del tutto eccezionali, non altrimenti tutelabili, che insorgano nell’intervallo tra udienze ordinarie già calendarizzate”.

Di fronte alla necessità di interpretare il dettato legislativo, che si limita ad affermare che i provvedimenti cautelari ante causam necessitano, quale condizione legittimante, di una situazione di “estrema” gravità ed urgenza, non altrimenti tutelabile, la pronuncia in esame parrebbe radicare tale requisito del periculum in mora, non nella valutazione del danno in cui possa incorrere il ricorrente, bensì nella comparazione tra la situazione insorta, di cui occorre valutare l’eccezionalità, e l’utilità, rispetto a tali eventi, di una tutela cautelare offerta prima della Camera di Consiglio.

L’impostazione fornita dal giudice pare valorizzare, sotto un profilo più generale, la ratio perseguita dal legislatore, che, con la Legge 205/2000, non ha mancato di intervenire sul nesso logico tra periculum e danno insito nella tutela cautelare, in favore di una più efficace tutela sostanziale degli interessi lesi. Ed infatti, in seguito alla modifica dell’art. 21 c.VII della Legge TAR, la tutela cautelare è accordata in presenza di un “pregiudizio grave ed irreparabile”: risulta così affermata dal legislatore la necessità di tutelare situazioni di lesione potenziale, in cui, pur sussistendo un interesse a ricorrere qualificato, non vi è ancora un vero e proprio danno.

D’altra parte, nei commenti a prima lettura dell’art. 3 c. II Legge 205/2000, si è già avuto modo di osservare come con i Decreti resi ante causam “non ci si trovi davanti a una forma di tutela cautelare preventiva, ma innanzi a un procedimento incidentale nell’ambito del procedimento ordinario” [4]. Anche sotto questo profilo, quindi, la giurisprudenza qui segnalata pare voler intendere il nuovo strumento cautelare come qualcosa di ontologicamente differente rispetto alla tutela camerale, e non come un provvedimento meramente anticipatorio delle ordinanze camerali di sospensione.

In particolare, l’aspetto particolarmente degno di nota nel Decreto in commento pare essere il criterio assunto per valutare l’esistenza di una situazione eccezionale, che non può attendere la tutela in Camera di Consiglio (diremmo quindi trattarsi della situazione legittimante l’emanazione del Decreto presidenziale ante causam) ed effettuare quella comparazione tra l’evento nuovo e la necessità di tutela, in relazione ad esso, prima della Camera di Consiglio. Infatti, nel provvedimento in esame, per valutare l’urgenza di provvedere il giudice mette in relazione il calendario delle udienze di Camera di Consiglio con la data di deposito del ricorso rispetto alla data della notifica all’Amministrazione.

Ed in effetti, il decreto rileva che “la scansione temporale degli eventi…lasciava ampio margine per la delibazione della causa in sede collegiale, previa eventuale istanza di abbreviazione del termine per la trattazione del ricorso nelle camere di consiglio del 19 o 20 aprile”. Vale a dire che, laddove il ricorrente avesse provveduto a depositare il ricorso nei giorni successivi rispetto alla notifica del provvedimento impugnato, avrebbe potuto fruire della tutela cautelare in Camera di Consiglio.

Ma, e questo pare un elemento di – inaspettata – novità nell’interpretazione dell’art. 3 c. 2 Legge 205/2000, la reiezione dell’istanza cautelare[5] non pare in questo caso conseguire ad una valutazione in merito alla possibilità di attendere, impregiudicati gli interessi del ricorrente, la successiva Camera di Consiglio, valutazione che pare essere richiesta dalla stessa norma, laddove fa riferimento per l’adozione dei decreti presidenziali all’impossibilità di un “dilazione” della tutela cautelare. Di contro, il decreto di rigetto dell’istanza cautelare ante camera di consiglio pare fondarsi su di un giudizio prognostico in ordine al comportamento tenuto dal ricorrente: il giudice rileva infatti che, nella “scansione temporale degli eventi”, quest’ultimo poteva depositare il ricorso in tempo utile per la Camera di Consiglio successiva alla notifica del ricorso all’Amministrazione, chiedendo eventualmente un’abbreviazione dei termini.

Sotto questo profilo, quindi, il Giudice, non si limiterebbe a comparare il momento di deposito dell’istanza con la data della successiva Camera di Consiglio (come l’art.3 c.II Legge 205/2000 pare richiedere, laddove ha previsto che la gravità ed urgenza siano valutate in relazione alla “dilazione fino alla data della camera di consiglio”), ma giunge a valutare lo stesso comportamento tenuto dal ricorrente rispetto ad un’udienza precedente all’effettivo deposito dell’istanza, ma successiva alla notifica del ricorso all’Amministrazione, e considerando quindi il tempo che questi ha lasciato decorrere tra notifica del ricorso e deposito nella cancelleria del Tribunale Amministrativo.

Nel caso in esame, infatti, l’insussistenza di una situazione di urgenza tale da legittimare l’emissione di un Decreto ante causam è affermata proprio con riferimento al mancato deposito del ricorso nel tempo immediatamente successivo alla notifica, e quindi in tempo utile per la prima Camera di Consiglio (che il Giudice ricorda essersi tenuta il 19 e 20 aprile).

Inoltre, il provvedimento in esame non offre alcuna valutazione in merito al danno lamentato dal ricorrente, in termini economici, a seguito dell’esecuzione del provvedimento impugnato: in questo modo, risulterebbe ulteriormente confermato che la distinzione tra le ordinanze cautelari ed i decreti presidenziali non viene posta nel grado del periculum in mora lamentato dal ricorrente ex se, richiedendo che nel caso di provvedimenti ante causam si lamenti un danno maggiore al fine di ottenere tutela. Il decreto, provvedimento diverso per natura ed effetti dalle ordinanze cautelari, svolgerebbe invece un effettivo ruolo di extrema ratio, intervenendo laddove l’attesa di una tutela collegiale possa pregiudicare il ricorrente, come argomentato nella pronuncia qui riportata.

In conclusione, nell’attesa di valutare a fronte di altre pronunce dei Presidenti di sezione l’indirizzo giurisprudenziale in merito all’interpretazione dell’art. 3 c.II Legge 205/2000 nel punto in cui si richiede una situazione di “estrema” gravità e urgenza, la pronuncia qui commentata pare fornire un primo e utile intervento chiarificatore in merito, non privo, come si è ritenuto di dover sottolineare, di peculiarità che, laddove trovassero conforto nelle pronunce successive, andranno tenute in considerazione da parte degli operatori del diritto per valutare gli atteggiamenti processuali da tenere, in qualità di ricorrenti, sin dal momento del deposito del ricorso.

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Note:

[1] Cfr. E. QUADRI, La tutela cautelare ante causam nell’evoluzione giurisprudenziale, anche alla luce degli orientamenti comunitari, in T.A.R., 2000, n.12, p. 646.

[2] Tra i primi provvedimenti ante causam resi a seguito dell’entrata in vigore della Legge 205/2000, si segnalano: Tar Lombardia, sez.III, Ord. pres. 11 agosto 2000, n.229; Tar Abruzzo, Ord. 31 agosto 2000; Tar Lombardia, sez.III, Ord. pres. 28 agosto 2000, n.259; Cons. Stato, sez.V, Decreto 20 settembre 2000, n.1; Tar Lazio, sez. II bis, Decreto 21 agosto 2000, n.2; tutti pubblicati su www.giust.it.

[3] L’ordinanza impugnata ha ad oggetto, per l’esattezza, la prescrizione di alcuni adempimenti ulteriori nel corso delle operazioni di bonifica, già ordinate al ricorrente con precedente provvedimento.

[4] Cfr. AA.VV., Il nuovo processo amministrativo, Padova, 2001, p.99.

[5] In questa sede si prescinde dall’esame degli aspetti della fattispecie concreta che hanno condotto alla reiezione dell’istanza cautelare: basti fare riferimento alla comparazione, effettuata dal Giudice nel Decreto, tra gli interessi in gioco, con la prevalenza dell’interesse pubblico alla bonifica.

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T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Decreto Presidenziale 24 aprile 2001 n. 1192.

Note

L'articolo Pronunce cautelari ante causam: l’estrema gravità e urgenza deve essere valutata anche rispetto alla data di deposito del ricorso al Tribunale Amministrativo. proviene da Giustamm.

1. Introduzione. 2. Lo standard minimo di tutela cautelare nella giurisprudenza della Corte di Giustizia. 2.1. Premessa. 2.2. Il modello di tutela cautelare comunitario imposto dalla Corte del Lussemburgo ai giudici amministrativi degli stati membri. 2.3. Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare comunitario. 3. La tutela cautelare nel processo amministrativo ed il paradigma imposto dalla Corte di Giustizia. 3.1. Le ricadute prodotte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia sul paradigma cautelare interno “riformato”. 3.2. Il livello di tutela cautelare assicurato dinnanzi al giudice amministrativo e quello garantito ad opera dello standard minimo di tutela imposto alla Corte di Giustizia. 3.3. Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare nazionale “riformato”. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.
Le riforme che nell’ultimo decennio hanno investito il processo amministrativo, non solo hanno contribuito ad alterarne profondamente la primigenia struttura, ma hanno operato altresì una incisiva trasformazione della funzione assunta dal giudice nelle liti tra privato e pubblica amministrazione.
A partire dalla fine degli anni novanta, infatti, il legislatore ha introdotto significative novità che, superando le tradizionali restrizioni di un sistema di tutela in origine costruito come giudizio di pura demolizione giuridica, hanno determinato un clamoroso cambiamento di prospettiva, spostando il baricentro del momento processuale dall’atto al rapporto[1]: l’atto amministrativo non identifica più l’esclusivo termine di attacco giudiziale ed il processo non è più finalizzato alla sola emanazione di una sentenza costitutiva di annullamento, dovendo invece aprirsi[2] alla verifica “di ciò che nella vicenda sarebbe comunque successo se pure le dedotte illegittimità non si fossero verificate”[3].
Com’è noto, le direttrici principali su cui è stata incentrata questa trasformazione sono duplici: tale evoluzione, in primo luogo è stata condotta al fine di incrementare il livello di pienezza[4] ed effettività[5] di tutela giurisdizionale assicurato dinnanzi al giudice amministrativo; in secondo luogo, è stata ispirata dall’esigenza di garantire una maggiore immediatezza/concentrazione/rapidità di tutela, onde consentire un giudizio più veloce ed idoneo a definire la lite tra il privato e la pubblica amministrazione entro un termine ragionevole.
Più precisamente, da un lato, l’intervento di riforma è stato operato incrementando gli originari poteri di cognizione e di decisione del giudice: con il definitivo riconoscimento in capo a quest’ultimo della possibilità di verificare la validità sostanziale dell’azione amministrativa (id est, la correttezza dell’assetto di interessi coinvolti nel rapporto amministrativo) e di tutelare l’interesse legittimo condannando la pubblica amministrazione al risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica[6], il legislatore ha infatti assicurato le condizioni per una precisa coincidenza tra oggetto dell’accertamento giudiziale pieno, specifica missione del giudice amministrativo, effettiva integrazione del momento procedimentale e di quello processuale, facendo perdere al potere di annullamento la sua primitiva ed inadeguata[7] connotazione di “clausola generale”. Dall’altro, tale evoluzione è stata realizzata introducendo e potenziando le provvidenze preordinate ad evitare i danni che potrebbero conseguire dal tempo necessario per definire l’ordinario giudizio a cognizione piena, sia mediante l’introduzione di tecniche di tutela differenziate e semplificate (artt. 23-bis, 26 legge Tar), sia valorizzando il sistema di tutela cautelare che, sebbene in origine fosse stato concepito quale “asfittico”[8] rimedio invocabile ad esclusiva protezione degli interessi legittimi oppositivi, è stato nel tempo modellato sui principi di atipicità e tempestività di tutela, consentendo di ottenere provvedimenti provvisori a contenuto positivo e/o propulsivo anche nei confronti degli atti c.d. negativi e dei comportamenti inerti della pubblica amministrazione.
Quest’ultima trasformazione non costituisce il frutto del caso, ma identifica il prodotto di un graduale processo evolutivo che è partito da lontano ed è stato generato da una pluralità di causali. Se già prima che intervenissero le recenti riforme legislative la giurisprudenza nazionale, in conformità degli auspici provenienti dalla prevalente dottrina interna, aveva potenziato in via pretoria[9] le forme della tutela cautelare del privato nei confronti del potere amministrativo, estendendo l’ambito di applicazione del riduttivo quadro normativo previgente a fattispecie che da questo in origine non erano contemplate, dall’altro una spinta decisiva in favore della codificazione di più incisive forme di tutela anticipatoria è altresì dipesa dall’influenza prodotta ad opera della normativa e della giurisprudenza comunitaria, le quali, com’è noto, non soltanto hanno determinato una progressiva uniformazione del diritto sostanziale [10], ma hanno altresì operato quali principali fattori di una sempre più evidente armonizzazione delle regole processuali interne.
La valorizzazione della tutela cautelare ha assunto un ruolo determinante per la trasformazione dell’oggetto del giudizio amministrativo: mentre l’assenza di forme di tutela sommaria e/o urgente avrebbe in passato potuto avvalorare la tradizionale concezione che qualificava il processo amministrativo come “giudizio sull’atto”, dal momento che il nostro ordinamento conosceva solamente meccanismi di protezione volti ad eliminare il provvedimento illegittimo (o, quanto meno a paralizzarne temporaneamente l’operatività[11]), a seguito delle innovazioni apportate, dapprima dalla legge n. 205/2000, successivamente dal d.lgs. n. 163/2006, si potrebbe sostenere che il legislatore, dilatando (rectius, anticipando) le forme di protezione degli interessi legittimi, abbia contribuito ad accorciare le distanze tra amministrazione e giudice[12], aprendo così le porte ad un sempre più evidente passaggio verso un sindacato incentrato sul rapporto[13].
Ciò premesso, è ora possibile circoscrivere l’ambito di questa indagine.
Nelle pagine che seguono, dopo aver descritto le principali caratteristiche che connotano il paradigma cautelare imposto dalla Corte di Giustizia, dapprima cercheremo di evidenziare quali siano state le ricadute prodotte dall’ordinamento comunitario sul sistema di tutela cautelare nel processo amministrativo interno; successivamente, tenteremo di appurare se il livello di protezione garantito dal giudice amministrativo sia conforme allo standard minimo di tutela imposto dalla Corte di Giustizia; infine, proveremo a verificare se, dall’esame della giurisprudenza comunitaria, sia possibile trarre qualche argomento utile al fine di sviluppare la teoria secondo cui il giudizio amministrativo avrebbe ormai spostato il proprio baricentro dall’atto al rapporto intercorrente tra privato e pubblica amministrazione[14].

2. Lo standard minimo di tutela cautelare nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.

2.1 Premessa.
Se negli ultimi anni si è venuto affermando un vero e proprio “paradigma comunitario della tutela cautelare”, ciò è dovuto all’incisivo ruolo che normativa e giurisprudenza comunitaria[15] hanno giocato sugli ordinamenti giuridici degli Stati membri, non solo determinando una progressiva uniformazione del diritto sostanziale negli stessi vigente, ma operando altresì una sempre più evidente armonizzazione delle regole processuali di carattere nazionale, con l’imposizione di standard minimi di tutela a protezione delle situazioni giuridiche soggettive di origine comunitaria[16].
Su quale sia stato l’elemento che ha trainato siffatto processo di uniformazione la dottrina discute: com’è noto, da un lato, si pongono i sostenitori di una posizione c.d. oggettiva, che individuano il principale fattore nell’effet utile; dall’altro coloro che, adottando una prospettiva di stampo soggettivo, rilevano come l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria sembrerebbe dimostrare l’impossibilità di attribuire al principio di effettività di tutela un ruolo subordinato e del tutto ancillare al diverso principio sopraccitato.
Evidenti sono le divergenze di vedute: mentre per gli assertori della posizione c.d. oggettiva l’effettività del diritto comunitario identificherebbe sempre il fine e l’effettività della tutela (individuale) costituirebbe un “mero” mezzo funzionale al raggiungimento di tale fine[17], per i sostenitori della tesi c.d. soggettiva[18], il principio di effettività di tutela avrebbe ormai assunto un ruolo di centrale importanza nel panorama processuale comunitario, tanto da essere definitivamente consacrato tra i principi fondamentali di quest’ultimo. E ancora, mentre gli uni sostengono che le situazioni giuridiche soggettive comunitarie rivestirebbero una mera funzione essenzialmente obiettiva e processuale, gli altri collocano i “diritti comunitari” in una nuova dimensione sostanziale: da un lato, l’individuo non sarebbe più visto come un semplice mezzo per garantire l’effettività del diritto sopranazionale, “essendo invece un valore finale da tutelare in sé e per sé”[19]; dall’altro, la tutela giurisdizionale di matrice comunitaria non sarebbe più principalmente preordinata all’affermazione del principio di primauté, ma opererebbe anche al fine di assicurare il fondamentale valore costituito dall’effettività di tutela.
Queste posizioni a nostro avviso dovrebbero essere conciliate: se la primauté non potrebbe rivestire un ruolo del tutto assorbente, posto che l’ordinamento comunitario conosce altri strumenti di carattere esclusivamente oggettivo che sono preordinati al fine di assicurare il raggiungimento di codesto obiettivo[20], non v’è dubbio del fatto che l’effettività di tutela, pur costituendo un principio generale di diritto comunitario sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[21], allo stato attuale non potrebbe obliterare in toto l’effet utile, non potendosi ammettere un sistema di tutela delle situazioni giuridiche soggettive che induca ad incidere negativamente sulla primauté del diritto comunitario[22].
In altri termini, riflettendo sul dato offerto dall’evoluzione della giurisprudenza lussemburghese, sembrerebbe possibile sostenere che negli ultimi tempi sia stata oramai affermata una nuova forma di tutela giurisdizionale, in cui entrambe le causali sopraccitate avrebbero assunto un ruolo di primario rilievo, favorendo in tal modo la nascita di un sempre più netto “diritto comunitario all’effettività dei diritti”.
Chiarite le principali ragioni che stanno alla base della progressiva uniformazione delle regole processuali nel panorama comunitario (e quindi, della formazione del paradigma europeo della tutela cautelare), è ora importante precisare quale siano e come operino i vincoli che da queste ultime discendono nei sistemi processuali degli Stati membri.
Abbiamo già detto che nel dettare i principi “comuni” in materia di tutela giurisdizionale l’ordinamento comunitario si limita a standardizzare i livelli di tutela. Ritornando su tale affermazione è ora doveroso precisare che tale unificazione è realizzata con la sola determinazione di regole minime ad applicazione necessaria, prescindendo, peraltro, dagli eventuali problemi di ordine organizzativo che rimangono di esclusivo carattere interno.
L’ordinamento comunitario interviene pertanto nei limiti di quanto strettamente necessario, facendo salvo il generale principio di autonomia processuale degli Stati membri: posto che il livello sopranazionale si limita ad imporre i livelli minimi di tutela sotto i quali questi ultimi non possono scendere, in virtù dell’art. 10 TCE[23] l’ordinamento giuridico interno non solo rimane competente alla designazione dei giudici ed alla definizione delle modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario[24], ma può altresì liberamente decidere di incrementare lo standard minimo imposto al livello superiore[25].
Prima di procedere oltre, un’ultima precisazione si impone sul punto.
Occorre infatti avvisare che nel presente studio non è stata presa in esame “tutta” la giurisprudenza amministrativa europea (lato sensu intesa)[26] in materia cautelare: la trattazione che segue è infatti il frutto di una indagine circoscritta alle “sole” sentenze pronunciate dalla Corte di Giustizia nelle principali occasioni in cui questa è stata interpellata, ex art. 234 TCE, dai giudici nazionali in qualità di giudici europei, ossia di organi chiamati ad applicare nel processo interno il diritto comunitario[27].
La scelta di adottare una simile chiave di lettura è conseguenza del fatto che, da un esame globale delle differenti pronunzie, emerge un quadro quanto mai variegato di principi difficilmente armonizzabile in un sistema unitario: come autorevoli studiosi hanno già avuto modo di osservare[28], il sistema europeo della giustizia amministrativa (inteso in senso lato), piuttosto che presentarsi come un meccanismo unitario e retto da regole comuni, sembra imporre standard di tutela “a geometria variabile”[29] costruiti su differenti principi a seconda che i giudici comunitari siano chiamati a pronunciarsi, in qualità di giudici “delle” istituzioni (rectius, amministrazioni) comunitarie o in qualità di garanti “diritto comunitario all’effettività dei diritti”.
Più precisamente, mentre nelle occasioni in cui la Corte di Giustizia ed il Tribunale di Primo Grado esercitano la judicial review of administrative action[30] il rilascio di provvedimenti provvisori è subordinato al ricorrere di stringenti e riduttive condizioni[31], il paradigma cautelare comunitario imposto ai giudici amministrativi degli Stati membri è costruito su principi più larghi e con i primi non del tutto coincidenti[32].

2.2 Il modello di tutela cautelare comunitario imposto dalla Corte del Lussemburgo ai giudici amministrativi degli Stati membri.
Al fine di descrivere quali siano le fondamentali caratteristiche funzionali e strutturali che connotano il paradigma cautelare imposto dalla Corte di Giustizia, occorre in primo luogo chiarire che cosa si intenda per funzione e per struttura: mentre la funzione può essere definita come lo “scopo obiettivo” cui è preordinato l’istituto in esame, la struttura costituisce la “tecnica” applicata per la soddisfazione del predetto scopo[33].
Esaminando gli aspetti c.d. funzionali, pare opportuno distinguere due profili differenti: l’uno, relativo alle ragioni di carattere generale che hanno portato la Corte di Giustizia a dettare gli standard minimi di tutela (c.d. funzione rispetto all’istituto); l’altro, incentrato sugli specifici obiettivi che, ad avviso dei giudici del Lussemburgo, sono perseguiti mediante il rilascio di provvedimenti provvisori allorquando siano impugnati, dinnanzi alle autorità giurisdizionali competenti, specifici provvedimenti amministrativi di carattere nazionale (c.d. funzione rispetto alla specifica misura).
E così, se si tengono a mente le osservazioni svolte nel paragrafo che precede, le cose dovrebbero essere piuttosto chiare in merito alla c.d. funzione rispetto all’istituto: considerato che, quando incide sul sistema processuale interno, l’obiettivo generalmente perseguito dall’ordinamento comunitario è quello di garantire il c.d. “diritto all’effettività dei diritti”, come dimostra la giurisprudenza che ha preso spunto dalla celebre sentenza Factortame[34], lo scopo che “in astratto” tale ordinamento ha di mira nell’imporre agli Stati membri livelli minimi di tutela cautelare è duplice ed attiene, da un lato, all’esigenza di assicurare l’effet utile del diritto comunitario, onde prevenirne e sanzionarne in tempo utile le eventuali violazioni; dall’altro, alla necessità di garantire un pieno ed effettivo livello di protezione alle situazioni giuridiche soggettive comunitarie, in modo da assicurarne una adeguata e tempestiva protezione.
Per quel che riguarda invece il distinto profilo attinente alla c.d. funzione rispetto alla specifica misura, la Corte di Giustizia sembrerebbe presentare il paradigma comunitario come un meccanismo di tutela preordinato a garantire, attraverso l’applicazione di misure c.d. anticipatorie[35], la piena osservanza da parte dei giudici degli Stati membri del principio di effettività/tempestività di tutela, onde evitare l’eventuale danno marginale che potrebbe essere arrecato al ricorrente dai pericula connessi al puro scorrere del tempo necessario per definire il giudizio nel merito.
A conferma di ciò, pare opportuno rinviare alle puntuali conclusioni presentate dall’Avv. Generale Tesauro[36] in occasione della già citata causa Factortame[37], in quanto, tali osservazioni, non solo sono state accolte con favore in quell’occasione dai giudici del Lussemburgo, ma risultano essere state altresì implicitamente confermate nelle successive pronunzie con le quali, negli anni a seguire, è stato precisato come i provvedimenti provvisori perseguano lo scopo di garantire, anticipandone gli effetti, la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale favorevole al ricorrente[38].
Ciò posto, pare inoltre opportuno rilevare come, oltre a trovare riscontro nella costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, la natura anticipatoria del paradigma comunitario caratterizzi altresì il sistema di tutela codificato nella nuova direttiva ricorsi 2007/66/Ce[39], la quale, con la previsione all’art. 2, paragrafo 4[40] della c.d. clausola di standstill, per la prima volta ha previsto una peculiare ipotesi di sospensione del provvedimento impugnato[41] che, conseguendo necessariamente alla mera presentazione del ricorso, sembrerebbe aver attribuito, con una presunzione iuris et de iure, l’automatica rilevanza ai pericula da tardività che potrebbero pregiudicare la posizione del ricorrente[42], anticipandone addirittura la rilevanza ad un momento antecedente a quello che tradizionalmente è loro proprio: il pregiudizio, infatti, non potrebbe verificarsi nel solo tempo che precede la definitiva decisione della controversia nel merito, ma anche nelle more della pronuncia giurisdizionale sull’eventuale domanda di provvedimenti cautelari[43].
Procedendo nell’esame degli ulteriori aspetti che connotano lo standard minimo di tutela cautelare costruito dalla Corte di Giustizia, sembrerebbe inoltre possibile rilevare come il paradigma de quo sia connotato da tre fondamentali caratteri strutturali: la strumentalità[44], la provvisorietà, l’atipicità.
Premesso che anche nell’ordinamento comunitario la tutela cautelare non è mai fine a sé stessa, essendo immancabilmente preordinata alla migliore riuscita del giudizio di merito, relativamente al profilo della c.d. strumentalità, le pronunzie della Corte del Lussemburgo a nostro avviso permettono di esaminare tale carattere sotto due differenti profili: quello della c.d. strumentalità nel tempo e quello della c.d. strumentalità (del provvedimento) rispetto al contenuto. Nel primo senso, la strumentalità è caratteristica propria del paradigma cautelare comunitario in quanto i provvedimenti provvisori costituiscono misure che presentano uno stretto collegamento “diacronico” con il successivo giudizio di merito; nella seconda accezione, tale forma di tutela si dice strumentale dal momento che, essendo ontologicamente rivolta ad anticipare la protezione del ricorrente in vista del successivo processo a cognizione piena, il suo contenuto non può che corrispondere a quello che potrebbe essere adottato con l’emanazione del provvedimento anticipato.
La giurisprudenza esaminata dimostra, infatti, come la c.d. strumentalità nel tempo accomuni tutti i provvedimenti provvisori che i giudici degli Stati membri devono poter assicurare a protezione delle situazioni giuridiche soggettive comunitarie. Come di recente è stato confermato dalle sentenze Siples ed Unibet, la tutela cautelare è in via esclusiva finalizzata a “garantire la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale”[45], essendo inscindibilmente connessa all’esigenza di assicurare che il tempo necessario all’accertamento del diritto nel giudizio a cognizione piena non finisca per svuotarne irreversibilmente il contenuto, vanificando, in tal modo, le effettive possibilità di tutela del ricorrente.
Va tuttavia rilevato che, se nella generalità delle circostanze il livello minimo di tutela cautelare imposto dal diritto comunitario risulta connotato da una c.d. strumentalità nel tempo particolarmente “forte”, con le note sentenze Commissione c. Repubblica Ellenica[46], Commissione c. Regno di Spagna[47], DAC[48] tale carattere è stato alquanto “allentato”, senza però essere del tutto “abrogato”.
Più precisamente, con riferimento al sistema di tutela previsto nel settore degli appalti pubblici, imponendo agli Stati membri l’obbligo di predisporre un meccanismo di protezione che consenta di ottenere provvedimenti provvisori “anche” ante causam[49], la Corte di Giustizia, da un lato, ha indebolito il collegamento tra tutela cautelare e successivo giudizio a cognizione piena, autorizzando (rectius, obbligando) i giudici degli Stati membri a rilasciare le misure provvisorie anche prima della proposizione del successivo ricorso di merito; dall’altro, non risulta aver affatto rinunciato alla condizione della necessaria instaurazione del successivo momento processuale[50], confermando, di conseguenza, sia la naturale non autosufficienza delle misure cautelari (non caso definite “provvisorie”), sia l’insuperabile distanza che divide queste ultime dalla differente categoria di teoria generale costituita dai provvedimenti sommari non cautelari, uniche misure di per sé idonee a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso[51].
In altri termini, anche se costituisce una eccezione alla regola generale precisata con la recente sentenza Unibet, secondo cui il rilascio dei provvedimenti provvisori non solo è condizionato dalla preventiva proposizione del ricorso di merito, ma dipende altresì dall’ammissibilità della relativa domanda principale, la possibilità di ricorrere alla tutela cautelare anche ante causam non contraddice la caratteristica della strumentalità che contraddistingue tale forma di tutela, considerato che, come peraltro è possibile desumere dalla terminologia utilizzata dalla Corte del Lussemburgo, i provvedimenti cautelari, essendo strutturalmente preordinati ad assicurare gli effetti dei successivi provvedimenti anticipati, appaiono naturaliter provvisori[52] e, in quanto tali, sono destinati a perdere efficacia nel momento in cui sopraggiunga la pronuncia che definisca l’ordinario giudizio a cognizione piena[53].
Se per certi aspetti la c.d. strumentalità nel tempo appare piuttosto “allentata”, ciò non avviene invece per la c.d. strumentalità (del provvedimento) rispetto al contenuto. In questa seconda accezione, il meccanismo cautelare imposto dalla Corte di Giustizia sembrerebbe infatti presentare una caratteristica connotata da profili di particolare rigidità, in quanto, se primauté ed effettività di tutela obbligano i giudici degli Stati membri ad assicurare al ricorrente tutto, e proprio tutto, quello che il diritto comunitario riconosce in suo favore, è allora evidente che dalla natura anticipatoria della tutela cautelare non potrebbe che conseguire una tendenziale corrispondenza tra oggetto proprio del provvedimento anticipatorio e quello del provvedimento anticipato. Anche nel paradigma comunitario, pertanto, le misure cautelari non sono funzionalmente fine a sé stesse, ma sono immancabilmente preordinate ad assicurare la fruttuosità pratica discendente dalla emanazione di un successivo provvedimento definitivo.
Su questo punto il rinvio è d’obbligo alle approfondite conclusioni presentate dall’Avv. Generale Sharpston[54] in occasione della già citata sentenza Unibet, secondo cui, posto che la tutela cautelare è inscindibilmente connessa agli effetti che potrebbero discendere dalla successiva pronuncia di merito, il paradigma comunitario non impone affatto al giudice nazionale l’obbligo di concedere tutte le possibili forme di provvedimenti provvisori che potenzialmente potrebbero essere domandate dal ricorrente, ma richiede in via esclusiva che il contenuto di tali misure trovi una esatta corrispondenza in quello che potrebbe essere adottato all’esito dell’azione principale.
Tra gli aspetti che sono propri dello standard minimo di tutela cautelare definito dalla Corte di Giustizia, particolare rilevanza assume poi il carattere dell’atipicità, profilo che costituisce l’espressione della sempre maggiore attenzione rivolta dai giudici comunitari all’esigenza di assicurare, non solo la primauté del diritto comunitario, ma anche – e soprattutto – l’effettività di tutela delle situazioni giuridiche soggettive di matrice sopranazionale.
L’esame delle principali pronunzie dei giudici del Lussemburgo sembrerebbe infatti dimostrare come il nucleo essenziale del paradigma cautelare comunitario sia costruito proprio su questo principio. Sebbene in un primo momento la Corte di Giustizia si sia limitata ad imporre agli Stati membri un meccanismo impostato sulla mera sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo impugnato, a partire dal celebre caso Atlanta[55] la giurisprudenza comunitaria ha modificato il modello di funzionamento dello standard minimo di tutela cautelare e, imponendo agli ordinamenti nazionali la necessità di consentire ai giudici competenti l’emanazione di tutti i provvedimenti provvisori di volta in volta necessari, ha definitivamente aperto le porte al distinto principio di atipicità, legittimando così l’emanazione di misure che potrebbero eventualmente risultare idonee a modificare e/o a disciplinare le situazioni di diritto o i rapporti giuridici controversi[56], senza attribuire, peraltro, rilevanza alcuna ai noti problemi connessi al potere discrezionale della pubblica amministrazione nell’ordinamento nazionale[57].
Da ultimo, se si presta attenzione alle condizioni procedurali che devono essere seguite per la concessione dei provvedimenti provvisori dai giudici degli Stati membri, occorre rilevare come la Corte di Giustizia imponga due differenti modelli, a seconda che la domanda della misura interinale sia proposta, nell’un caso, a garanzia di un diritto pregiudicato da un atto nazionale adottato sulla base di una disciplina comunitaria la cui legittimità sia in contestazione; nell’altro, a tutela di una situazione giuridica soggettiva di carattere comunitario che sia stata lesa dagli effetti di una disposizione interna viziata da profili di dubbia compatibilità con l’ordinamento sopranazionale. Mentre nel primo caso il rilascio dei provvedimenti provvisori è assoggettato dalla Corte del Lussemburgo[58] a condizioni uniformi ed analoghe a quelle dei provvedimenti urgenti che sono emessi nella judicial review of administrative action esercitata dai giudici amministrativi comunitari[59], quando la domanda di misure cautelari è preordinata a garantire la tutela di un diritto pregiudicato da un provvedimento nazionale di cui si dubiti della conformità con il diritto comunitario, la Corte di Giustizia rimette la possibilità di stabilire le condizioni per la concessione delle misure provvisorie all’autonomia procedurale dell’ordinamento giuridico interno di ciascun singolo Stato.
In quest’ultimo caso, un ruolo primario è pertanto assunto dal principio di autonomia procedurale [60]: in mancanza di una specifica disciplina in materia, la determinazione delle modalità di adozione dei provvedimenti provvisori è lasciata, infatti, al compito dei singoli Stati membri, ferma restando, tuttavia, l’esigenza che le norme interne applicabili non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (c.d. principio di equivalenza) e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (c.d. principio di effettività) [61].
Inoltre, la distinzione sopra esaminata produce notevoli conseguenze in ordine alla “misura” della cognizione esercitata dal giudice nazionale competente a decidere sulla relativa istanza cautelare. Mentre nel caso in cui sia in contestazione la validità della disciplina comunitaria quest’ultimo deve esercitare con un evidente grado di approfondimento lo scrutinio sul c.d. fumus boni iuris, dovendo convincersi dell’esistenza di gravi dubbi in ordine alla legittimità delle disposizioni su cui l’atto amministrativo (interno) impugnato è fondato, qualora si dubiti della legittimità di un atto amministrativo nazionale per sua diretta violazione del diritto comunitario, come è stato precisato nella sentenza CS Communications,[62]gli ordinamenti interni godono un ampio spettro di manovra e, non essendo richiesta agli Stati membri nemmeno la necessità di subordinare la pronuncia sulla domanda di provvedimenti provvisori alle prospettive di successo dell’eventuale ricorso di merito (il c.d. fumus boni iuris), è imposto come unico limite quello di non condizionare il rilascio dei sopraccitati provvedimenti a valutazioni sulla verosimiglianza della asserita violazione del diritto comunitario (c.d. fumus boni iuris) che siano eccessivamente approfondite[63].

2.3 Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare comunitario.
Dopo aver descritto i principali caratteri che presenta lo standard minimo di tutela cautelare costruito in via pretoria dalla Corte di Giustizia, è ora possibile provare a svolgere alcune riflessioni in ordine all’oggetto del giudizio che si svolge in tale fase processuale.
Dall’esame complessivo della giurisprudenza comunitaria pare possibile affermare che il paradigma de quo ruoti intorno al c.d. rapporto amministrativo: la Corte del Lussemburgo sembra infatti avere predisposto un meccanismo di tutela giurisdizionale altamente integrato con il momento procedimentale, attribuendo ai giudici degli Stati membri il potere di incidere in via diretta – e magari irreversibilmente – sul concreto assetto di interessi dedotto in giudizio.
Nello specifico, con l’imposizione dell’obbligo di anticipare la protezione dei diritti comunitari anche a prescindere dalla preventiva proposizione del ricorso di merito, l’ordinamento comunitario ha dimostrato la necessità di inserire il giudice nel vivo del rapporto (amministrativo), imponendogli di esercitare un controllo particolarmente incisivo sull’attività amministrativa ancora in fieri, onde indirizzarne gli eventuale sviluppi, al fine di assicurare la possibilità di porre rimedio in modo più efficace alle violazioni del diritto comunitario e di impedire che altri danni possano essere cagionati agli interessi coinvolti dalle illegittimità dedotte.
Inoltre, con il riconoscimento del generale principio di atipicità di tutela cautelare, la Corte del Lussemburgo, obbligando a proteggere i diritti comunitari anche attraverso l’emanazione di provvedimenti provvisori consistenti nella condanna dell’amministrazione ad un facere specifico, ha inteso assicurare una tutela piena degli interessi del ricorrente, aprendo così le porte alla possibilità di incidere in via diretta sul rapporto intercorrente tra quest’ultimo e l’amministrazione resistente.
Tali assunti sembrano oggi trovare espressa conferma nella già citata direttiva 2007/66/Ce, la quale pare concepire la tutela cautelare come il principale strumento attraverso il quale il ricorrente potrebbe sperare di ottenere una tutela in forma specifica delle proprie ragioni. Con il potenziamento delle tecniche di tutela preventiva e d’urgenza, la nuova direttiva ricorsi sembra infatti aver ordinato le distinte tecniche di protezione nelle c.d. relazioni triangolari nei termini che seguono: qualora il ricorrente si avvalga delle procedure c.d. d’urgenza, allora questo potrebbe ottenere una piena soddisfazione delle proprie ragioni; diversamente, nel caso in cui l’interessato dovesse azionare il rimedio giurisdizionale “relativamente tardi”, allora la tutela in forma specifica potrebbe essergli preclusa, residuando in suo favore solo la possibilità di “monetizzare” le proprie ragioni con un risarcimento per equivalente[64].
Da ciò le seguenti conseguenze:
a) nel paradigma cautelare comunitario, l’atto amministrativo (anche endoprocedimentale, purchè decisorio)[65] non identifica il termine di attacco giudiziale ed il giudice amministrativo compie una verifica avente ad oggetto l’intero fluire dell’azione amministrativa – sia passata che futura – dovendo infatti prevedere ciò che nella concreta vicenda sarebbe comunque successo se le dedotte illegittimità non si fossero verificate;
b) nello standard minimo di tutela cautelare imposto dalla Corte di Giustizia, i provvedimenti provvisori non sono solo intesi a riparare interinalmente alle violazione denunciate, ma devono poter impedire altresì che ulteriori danni possano essere cagionati agli interessi coinvolti;
c) la riconduzione del baricentro del modello di tutela cautelare sul rapporto amministrativo, se da un lato non snatura la “logica” che inserisce questa forma di tutela all’interno del quadro processuale che le è tradizionalmente proprio, dovendo la concessione dei provvedimenti provvisori mantenere il carattere servente alla successiva sentenza di merito[66] , dall’altro ne proietta le potenzialità espansive in una dimensione del tutto nuova. In altri termini, pur non elidendo il principio secondo cui tale istituto processuale ricaverebbe la propria giustificazione genetica nell’esigenza di assicurare l’efficacia della successiva definizione del giudizio nel merito, nella prospettiva adottata dai giudici comunitari la tutela cautelare che gli Stati membri devono assicurare, essendo funzionale ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, identifica anche lo strumento princeps per la tutela in forma specifica dell’interesse del ricorrente ed idoneo ad anticipare il futuro assetto di interessi che potrebbe conseguire dalla positiva definizione del giudizio a cognizione piena.
Infine, si potrebbe ulteriormente rilevare come, nell’ottica del giudizio sul rapporto, il paradigma cautelare comunitario presenti una ulteriore potenzialità espansiva: oltre a poter incidere in via del tutto provvisoria sulla specifica vicenda processuale, il modello di tutela imposto dalla Corte di Giustizia potrebbe infatti identificare l’instrumentum atto a consentire la definitiva risoluzione della res litigiosa, senza che sia necessario instaurare e/o attendere l’ordinario giudizio a cognizione piena, ma stimolando l’esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione resistente.
Alla luce del principio generale della revocabilità (rectius, annullabilità) in via di autotutela degli atti amministrativi invalidi, riconosciuto dai giudici del Lussemburgo anche nei casi in cui siano state accertate eventuali illegittimità per violazione del diritto comunitario[67], a nostro avviso non è da escludere che, in ragione della evidente esigenza di tutela preventiva cui è ispirato il paradigma cautelare imposto dalla Corte di Giustizia agli Stati membri, l’amministrazione resistente sia obbligata ad ottemperare al decisum cautelare “sanando”, in via di autotutela[68], l’illegittimità comunitaria riscontrata – ad un sommario esame della questione – dal giudice nazionale competente a decidere[69]. Se, infatti, ai sensi dell’art. 10 TCE, su ciascun organo dello Stato membro interessato[70] incombe l’obbligo di eliminare le conseguenze discendenti dalle violazioni del diritto comunitario[71], posto che lo standard minimo di tutela cautelare è costruito anche allo specifico fine di rimediare tempestivamente alle illegittimità di quest’ultimo tipo, si potrebbe senza dubbio sostenere che, nel caso in cui il diritto interno preveda la possibilità di annullare in via officiosa gli atti amministrativi illegittimi, l’accoglimento della domanda di provvedimenti provvisori – magari presentata ante causam – possa indurre l’amministrazione procedente ad esercitare il potere di riesame[72] della decisione amministrativa impugnata che sia stata ritenuta lesiva del diritto comunitario dedotto in giudizio.
Ciò non significa rifiutare la logica della strumentalità, tutt’altro. In questo modo, infatti, il definitivo assetto degli interessi in conflitto, non discenderebbe in via diretta dagli effetti del provvedimento provvisorio emanato dal giudice cautelare, ma dal “ravvedimento officioso” operato dalla pubblica amministrazione: il nesso di strumentalità identificato nella sequenza “misura cautelare-sentenza di merito”, verrebbe infatti “tagliato” dall’attività amministrativa eventualmente stimolata a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare, di modo che, con l’esercizio del potere di autotutela, l’amministrazione resistente, oltre a garantire la stretta applicazione dei principi della legalità comunitaria e dell’effettività di tutela delle situazioni giuridiche soggettive di matrice sopranazionale, potrebbe assicurare una più elevata osservanza del principio generale della certezza del diritto[73], in quanto, intervenendo in termini “tempestivi” e “ragionevoli” sulla questione controversa, potrebbe garantire una evidente anticipazione della stabilità dell’assetto di interessi definito, solo in via del tutto provvisoria, con l’emanazione del provvedimento cautelare ad opera del giudice amministrativo.

3. La tutela cautelare nel processo amministrativo ed il paradigma imposto dalla Corte di Giustizia

3.1. Le ricadute prodotte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia sul paradigma cautelare interno “riformato”.
Dopo aver descritto i principali aspetti che connotano il paradigma cautelare comunitario, vediamo ora quali siano state le principali ricadute determinate dalla Corte di Giustizia sul processo amministrativo interno.
Se con il termine ricadute ci riferiamo alle influenze che la giurisprudenza comunitaria ha prodotto sul sistema di tutela cautelare nazionale, allora pare possibile ricondurre queste ultime a quattro distinte tipologie, classificabili a loro volta nelle dicotomie “ricadute innovative – ricadute confermative”, “ricadute dirette – ricadute indirette”.
Più precisamente, da un lato l’esigenza di operare la prima distinzione discende dal fatto che i principi sanciti dalla Corte del Lussemburgo non hanno sempre prodotto effetti innovativi (ricadute innovative), ma in talune occasioni si sono limitati a confermare quanto già era stato affermato in via pretoria nell’ordinamento giuridico interno (ricadute confermative); dall’altro, la dicotomia “ricadute dirette – ricadute indirette” deve essere evidenziata in quanto, mentre le prime sono state realizzate nel nostro ordinamento con la trasposizione in termini degli esatti caratteri su cui si fonda lo standard minimo di tutela imposto ai giudici degli Stati membri, le altre non discendono in via diretta dalla giurisprudenza comunitaria, essendo state invece liberamente operate dal legislatore interno con la massimizzazione delle potenzialità espansive proprie dei principi su cui si fonda il paradigma cautelare comunitario, introducendo nuovi istituti in precedenza sconosciuti nel quadro normativo previgente.
Ciò posto, pare fin da subito opportuno evidenziare come sarebbe un errore sostenere che la tutela cautelare atipica costituisca esclusiva conseguenza dell’influsso esercitato dalle pronunzie della Corte di Giustizia[74]: l’esame dei repertori dell’ultimo quarantennio[75] dimostra, infatti, come tale trasformazione sia stata determinata principalmente dalla giurisprudenza di matrice nazionale, la quale già a partire dalla metà degli anni sessanta[76] aveva iniziato ad incamminarsi verso l’affermazione dei superiori principi poi sanciti, in via definitiva, nelle pronunzie dell’Adunanza Plenaria e della Corte costituzionale emanate a cavallo tra gli anni ottanta e novanta[77].
In altri termini, a nostro avviso cadrebbe nel falso chi ritenesse che il superamento dell’originario strumentario cautelare costituisca una ricaduta innovativa discendente dalla sola affermazione del paradigma di matrice sopranazionale. Come peraltro deducibile da una scrupolosa lettura della ordinanza n. 1/2000[78] dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, posto che alla luce dei principi di uguaglianza e della effettività della tutela giurisdizionale, l’art. 21, ultimo comma, l. n. 1034 del 1971 già era stato identificato come “fonte normativa” del generale potere cautelare esercitabile dal giudice amministrativo in relazione a qualsiasi controversia devoluta alla sua giurisdizione, non v’è dubbio del fatto che, ben prima nel noto arrêt Atlanta, la più autorevole giurisprudenza di matrice nazionale, abbandonando il restrittivo significato del termine “sospensiva”, avesse assicurato una più effettiva protezione interinale degli interessi legittimi mediante il riconoscimento della possibilità di emanare tutte le misure cautelari idonee ad evitare che la durata del processo andasse a danno del ricorrente (si pensi alle misure ordinatorie emanate sub specie di ordinanze di ammissione con riserva a gare e/o a concorsi[79]; si pensi alle sospensive di merito emesse con esercizio del potere di remand[80]; si pensi alle misure cautelari c.d. sostitutive dei provvedimenti invocati dal ricorrente e negati dall’amministrazione[81]).
Se così è, allora pare possibile rilevare come le statuizioni della Corte di Giustizia su questo punto non abbiano consentito di muovere ulteriori passi in avanti ma, avvalorando i fondamentali assunti su cui era stato costruito in via pretoria il paradigma extra legem, si siano in realtà risolte in una spinta che ha determinato il legislatore a formalizzare, in un preciso supporto normativo, ciò che già da tempo costituiva ius receptum della giurisprudenza nazionale, onde confermare la validità dell’orientamento che riconosceva nel giudizio cautelare un modello processuale capace di assicurare una effettiva soddisfazione, tanto degli interessi legittimi oppositivi, quanto di quelli pretensivi[82].
Detto altrimenti, in ordine al principio di atipicità della tutela cautelare, l’influenza dei giudici del Lussemburgo c’è stata, ma piuttosto che operare in una direzione innovativa ha determinato una “ricaduta diretta di carattere confermativo”, producendo, come unica conseguenza, la cristallizzazione all’interno del disegno normativo attualmente in vigore degli stessi principi già noti in precedenza (e tutt’ora applicati), onde prevenire le eventuali disuguaglianze connaturate all’assenza di una legislazione chiara su questo punto che, prima della legge di riforma del processo amministrativo, avrebbero senza dubbio potuto pregiudicare il principio generale della certezza del diritto[83].
Eguali considerazioni potrebbero essere poi svolte in ordine alle prescrizioni di cui agli artt. 23-bis[84] e 26[85] della legge Tar.
Sebbene tali disposizioni costituiscano la paradigmatica espressione della tendenza da tempo in atto nella giustizia amministrativa di istituire riti speciali ed accelerati rispetto a quello c.d. ordinario, a nostro avviso esse sembrerebbero altresì sviluppare la portata di quelle pronunzie con cui la Corte di Giustizia ha costruito il paradigma cautelare comunitario evidenziando l’esigenza di assicurare un trattamento urgente delle violazioni del diritto sopranazionale (o delle norme nazionali che lo recepiscono), onde garantire con la massima sollecitudine e con procedure d’urgenza provvedimenti giurisdizionali intesi a riparare alle illegittimità denunciate e ad impedire che altri danni siano causati agli interessi del ricorrente.
In altri termini, la ragione per cui la fase cautelare non è oggi solo funzionale ad assicurare provvisoriamente la protezione degli interessi del ricorrente in vista della successiva definizione nel merito della questione, ma individua altresì un instrumentum atto a stimolare l’accelerazione in via d’urgenza della complessiva vicenda processuale[86], potrebbe probabilmente trovare spiegazione anche nell’influenza che i giudici del Lussemburgo hanno esercitato sull’ordinamento giuridico nazionale ed essere identificata quale “ricaduta indiretta di carattere confermativo” prodotta dal potenziamento dei dicta provenienti dall’ordinamento comunitario.
Diversamente, le ricadute c.d. innovative costituiscono senza dubbio un elemento che ha contribuito alla profonda evoluzione registratasi nella disciplina del paradigma cautelare interno dell’ultimo decennio, inducendo il legislatore ad introdurre innovativi istituti processuali, tutti tesi a valorizzare la logica dell’urgenza che è sottesa allo standard minimo di tutela imposto dalla Corte di Giustizia.
Principiando dalla più evidente, l’attenzione non può che essere rivolta all’istituto processuale di cui all’art. 245 d.lgs. n. 163/2006.
Ad un esame complessivo delle trasformazioni determinate dal paradigma cautelare comunitario sul processo amministrativo interno, non v’è dubbio che la tutela cautelare ante causam costituisca l’unica vera “ricaduta diretta di carattere innovativo”[87]. Considerato che, prima dell’entrata in vigore del Codice De Lise, la normativa processuale nazionale, imponendo la previa proposizione di un ricorso di merito quale condizione necessaria al fine di azionare la tutela cautelare, non appariva compatibile con il principio secondo cui, nel contenzioso giurisdizionale in materia di appalti pubblici “gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio”[88], non v’è dubbio che la disposizione suindicata sia stata emanata al solo fine di conformare lo standard di tutela previsto nel nostro processo amministrativo ai principi ribaditi dalla nota ordinanza della Corte di Giustizia del 19 aprile 2004.
Ciò posto, in proposito occorre tuttavia ricordare che, sebbene parte della dottrina abbia prospettato la necessità di introdurre la tutela cautelare ante causam anche nel contenzioso che esula dalla materia degli appalti pubblici[89], a nostro avviso sembra preferibile aderire alla tesi di chi, prediligendo una posizione di sostanziale self-restraint[90], ha sostenuto che tale forma di protezione debba restare circoscritta all’ambito oggettivo di applicazione imposto dalla Corte del Lussemburgo[91]. La lettura in combinato disposto delle sentenze Commissione c. Repubblica Ellenica, Commissione c. Regno di Spagna, DAC e Unibet dimostra, infatti, come anche la Corte di Giustizia abbia strutturato il collegamento “diacronico” tra tutela cautelare e successivo giudizio di merito su principi processuali differenziati: se di regola la giurisprudenza comunitaria impone ai giudici degli Stati membri di subordinare la domanda di provvedimenti provvisori (e la relativa concessione) alla preventiva proposizione del ricorso di merito, solo in via del tutto eccezionale la Corte del Lussemburgo obbliga gli ordinamenti nazionali ad allentare la c.d. strumentalità nel tempo, onde poter concedere – nel solo contenzioso in materia di appalti pubblici – provvedimenti provvisori “anche” a prescindere dalla preventiva instaurazione del giudizio di merito.
Tra le ulteriori ricadute di carattere innovativo, a nostro avviso potrebbe essere poi classificata la tutela monocratica inaudita altera parte di cui all’art. 21, comma 9 della legge Tar[92].
A differenza della tutela cautelare ante causam, occorre tuttavia precisare che tale istituto non costituisce il frutto di una trasformazione diretta, ma potrebbe essere classificato tra le “ricadute indirette di carattere innovativo”, in quanto la sua introduzione non è stata realizzata al fine di conformare il nostro ordinamento allo standard minimo di tutela costruito dalla Corte di Giustizia, ma discende da una libera scelta del legislatore del 2000, il quale sembra essere intervenuto al fine di massimizzare le potenzialità espansive dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria, onde assicurare in favore del ricorrente la possibilità di ottenere una tutela piena, effettiva, “quanto più rapida possibile”, onde evitare il vuoto di tutela che si potrebbe celare nel lasso di tempo che separa la data di presentazione dell’istanza cautelare dalla prima camera di consiglio utile per la relativa trattazione di quest’ultima.
In ultima analisi, si potrebbe infine sostenere che la valorizzazione dell’esigenza di tutelare in forma specifica gli interessi del ricorrente, possa aver influito in via indiretta su un ulteriore versante, attribuendo al giudice amministrativo il potere generale di emanare anche misure cautelari eventualmente idonee a produrre ad effetti irreversibili[93].
Se in passato si poteva dubitare della possibilità di rilasciare questi provvedimenti, con lo spostamento dell’attenzione dall’atto impugnato al rapporto che è conseguito “anche” grazie all’influsso esercitato dal diritto comunitario[94], l’esigenza di assicurare, in via d’urgenza, pienezza ed effettività di protezione in favore di tutti gli interessi sostanziali coinvolti nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione è stata a tal punto rafforzata da legittimare la possibilità di emanare anche ordinanze cautelari produttive di effetti non suscettibili di cessare con la pronuncia definitiva (purchè accompagnate da idonea cauzione).
Pur non essendoci su questo punto precise statuizioni della Corte di Giustizia, non è da escludere che l’introduzione di tale principio possa essere stata determinata in via indiretta “anche” dai principi su cui è stato costruito il paradigma cautelare comunitario: il fatto che oggi il giudice amministrativo disponga di poteri così incisivi da permettergli, non solo di influenzare il rapporto tra privato e pubblica amministrazione (principio di atipicità cautelare), ma di determinare altresì effetti sostanziali irreversibili[95] e tali da alterare profondamente l’incerto assetto di interessi dedotto in giudizio, a nostro avviso potrebbe conseguire anche dall’adesione alla concezione rimediale che è propria della giurisprudenza comunitaria, secondo cui un adeguato sistema di tutela giurisdizionale deve assicurare uno standard di strumenti e tecniche di tutela (preventiva e d’urgenza) che, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva da proteggere[96], garantisca al ricorrente la possibilità di ottenere tutto, e proprio tutto, quello che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato.

3.2 Il livello di tutela cautelare assicurato dinnanzi al giudice amministrativo e quello garantito ad opera dello standard minimo di tutela imposto alla Corte di Giustizia.
Le considerazioni che precedono evidenziano come il paradigma cautelare interno risulti tendenzialmente conforme allo standard minimo di tutela imposto agli Stati membri ad opera della Corte di Giustizia.
Principiando dall’esame degli aspetti di carattere funzionale, non appare difficile osservare come le garanzie apprestate nei giudizi amministrativi siano in linea con le richiamate statuizioni dei giudici comunitari: considerato che nella disciplina dettata dalla legge Tar la tutela cautelare è volta ad anticipare la protezione del ricorrente, assicurando a quest’ultimo “interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”, si potrebbe infatti affermare che il paradigma di matrice interna sia funzionale al perseguimento dei medesimi obiettivi in ragione dei quali sono stati sanciti gli ormai noti principi ad opera della Corte del Lussemburgo.
Rivolgendo poi l’attenzione ai profili di carattere strutturale, pare inoltre possibile evidenziare che, se da un lato, nella dimensione comunitaria costituisce ius receptum il principio secondo cui “i provvedimenti provvisori perseguono lo scopo di garantire, anticipandone gli effetti, la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale favorevole al ricorrente”[97], dall’altro, anche nel processo amministrativo interno le misure cautelari costituiscono provvedimenti anticipatori[98] preordinati ad evitare i c.d. pericula da tardività.
Simili conclusioni, possono essere svolte anche in ordine ai caratteri della provvisorietà e della c.d. strumentalità nel tempo.
Per quanto attiene al collegamento “diacronico” tra provvedimento cautelare e successivo giudizio di merito, è infatti evidente che il livello di tutela assicurato nel “nostro” processo amministrativo sia conforme allo standard minimo di protezione imposto dalla Corte di Giustizia, dal momento che:
a) tutte le misure cautelari sono ontologicamente provvisorie, essendo finalizzate ad assicurare gli effetti degli (eventuali) provvedimenti anticipati;
b) in linea generale, la disciplina del processo amministrativo costruisce il nesso tra la fase cautelare ed il successivo giudizio a cognizione piena su un principio di strumentalità c.d “forte”, non potendo essere richiesta (né concessa d)al giudice amministrativo alcuna misura cautelare senza aver prima proposto il necessario ricorso di merito[99];
c) in via eccezionale, nello speciale rito in materia di appalti pubblici, con una norma palesemente ispirata ai principi ribaditi anche nei confronti del nostro ordinamento dalla Corte di Giustizia nella nota ordinanza 29 aprile 2004, n. 202[100], il legislatore interno ha “indebolito” la c.d. strumentalità nel tempo, aprendo alla possibilità di domandare l’adozione delle misure provvisorie anche a prescindere dalla preventiva proposizione del giudizio di merito[101].
Confrontando, poi, il profilo relativo al rapporto tra il contenuto del provvedimento anticipatorio e quello che potrebbe essere proprio del provvedimento anticipato, sembra possibile rilevare come il carattere della c.d. strumentalità (del provvedimento) rispetto al contenuto che è previsto nei dicta della Corte di Giustizia trovi esatta corrispondenza nella disciplina processuale di carattere nazionale. Posto che, come di recente è stato ribadito nella sentenza Unibet, le misure provvisorie concesse dai giudici degli Stati membri devono trovare una esatta corrispondenza in quelle che potrebbero essere adottate all’esito dell’azione principale, essendo escluso che attraverso la tutela cautelare sia possibile produrre utilità finali diverse e disomogenee da quelle correlate alla successiva decisione di merito, è chiaro che sotto questo aspetto il legislatore del 2000, confermando il collegamento tra il contenuto delle misure provvisorie e gli effetti che potrebbero discendere dalla successiva decisione sul ricorso[102], abbia assicurato un livello di protezione di pari grado rispetto a quello che ciascun singolo Stato membro deve obbligatoriamente apprestare.
Da ultimo, considerato che la recente legge n. 205/2000 ha cristallizzato il modello cautelare costruito dalla giurisprudenza nazionale sul principio di atipicità di tutela, si potrebbe inoltre sostenere come anche in ordine a questo fondamentale aspetto il processo amministrativo interno offra uno standard di tutela pari a quello imposto in ambito sopranazionale. In conformità al principio secondo cui i giudici degli Stati membri sono obbligati a proteggere i ricorrenti anche emanando provvedimenti provvisori che ordinino all’amministrazione un facere specifico, l’art. 21, comma 8 della legge Tar autorizza infatti il giudice amministrativo ad adottare “le misure cautelari…che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.

3.3 Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare nazionale “riformato”.
Raffrontando i principi affermati nelle pronunzie della Corte di Giustizia con le disposizioni sul processo amministrativo, sembra possibile rilevare come anche il baricentro del modello cautelare di matrice nazionale possa essere identificato nel rapporto amministrativo, in quanto:
a) dalle caratteristiche di atipicità ed elasticità che sono proprie delle misure cautelari, discende l’attitudine di tali provvedimenti a tutelare in forma specifica le varie situazioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio, assicurando ad esse una protezione piena ed effettiva[103]. La possibilità di disporre ogni misura idonea a garantire interinalmente gli effetti della decisione di merito, pare infatti permettere al giudice amministrativo di interloquire con l’amministrazione e, fermo restando il (contro)limite invalicabile costituito dalla c.d. discrezionalità pura, di dettare nel dispositivo del provvedimento cautelare c.d. sostitutivo[104] la disciplina provvisoria che deve essere osservata dall’amministrazione in attesa che si definisca il giudizio a cognizione piena[105];
b) oltre a poter incidere in via diretta sull’assetto di interessi mediante l’emanazione di ordinanze cautelari c.d. sostitutive, con l’esercizio del potere di remand il giudice amministrativo potrebbe salvaguardare l’interesse sostanziale del ricorrente[106] massimizzando l’integrazione tra procedimento e processo, onde restituire all’amministrazione l’intero potere decisionale. Qualora si accedesse alla tesi sostenuta dalla giurisprudenza minoritaria[107], con l’emanazione delle ordinanze propulsive verrebbe infatti stimolata la riapertura del procedimento[108], di modo che il nuovo atto della pubblica amministrazione, costituendo (nuova) espressione di una funzione amministrativa (e non di una mera attività esecutiva della pronuncia giurisdizionale) [109], ove avesse contenuto satisfattivo della pretesa dedotta in giudizio dovrebbe portare ad una pronuncia di estinzione del processo per cessazione della materia del contendere[110], senza violare né la strumentalità[111] e l’interinalità che caratterizzano il provvedimento giurisdizionale, né l’ambito insindacabile costituito dalla discrezionalità della pubblica amministrazione[112]. Da un lato, il nuovo assetto di interessi, “sostanzialmente” indipendente dalla misura provvisoria, discenderebbe in via diretta dalla nuova valutazione operata con l’esercizio del potere amministrativo che “o è o non è, e non è possibile qualificarlo in termini intermedi di provvisorietà o di interinalità”[113]; dall’altro, il compito di far luogo alla riedizione del potere sarebbe attribuito alla pubblica amministrazione senza produrre utilità atte a sopravanzare al limite interno costituito dalla necessaria strumentalità della tutela cautelare rispetto alla successiva decisione di merito[114]. Sebbene questa soluzione sia avversata dalla più autorevole giurisprudenza di matrice interna[115], occorre ricordare come essa appaia a nostro avviso preferibile anche perché più conforme al paradigma cautelare comunitario: il principio secondo cui l’amministrazione resistente sarebbe – ex art. 10 TCE[116] – obbligata ad ottemperare al decisum cautelare “sanando”, in via di autotutela, l’illegittimità comunitaria riscontrata dal giudice adito, dovrebbe infatti trovare spazio anche nel nostro processo amministrativo, non solo al fine di tutelare i diritti comunitari, ma anche – in virtù dell’effetto spill-over[117] – a garanzia delle situazioni soggettive di esclusiva rilevanza nazionale;
c) con l’introduzione della tutela cautelare ante causam e della generale possibilità di ottenere decreti presidenziali inaudita altera parte, il legislatore, assicurando la possibilità di anticipare il momento in cui ottenere detta forma di tutela, oltre a rafforzare lo stretto legame intercorrente tra procedimento e processo, ha consentito l’esperimento di un rimedio potenzialmente idoneo ad operare con maggiore incisività sullo svolgimento dell’azione amministrativa, permettendo di indirizzarne gli eventuale sviluppi al fine di assicurare, sia la possibilità di porre rimedio in modo più efficace alle illegittimità dedotte in giudizio, sia di impedire che altri danni possano essere cagionati agli interessi materiali del ricorrente;
d) con il definitivo riconoscimento della possibilità di emanare provvedimenti cautelari ad effetti irreversibili, il legislatore sembra aver ulteriormente avvalorato la tesi secondo cui tutela cautelare costituirebbe proprio una forma di protezione idonea a tutelare in forma specifica le ragioni del ricorrente, confermando l’assunto secondo cui il principio di pienezza ed effettività di tutela non si raggiunge attraverso il mero annullamento dell’atto, ma mediante la possibilità di attribuire (o salvaguardare) lo specifico bene della vita che sta alla base della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.
Stando così le cose, non v’è dubbio che la disciplina processuale “riformata” confermi la tesi secondo cui, nell’attuale meccanismo processuale l’atto avrebbe ormai perso la sua centralità, di modo che, abbandonata la preesistente costruzione del giudizio amministrativo come modello di pura demolizione giuridica, la forma di tutela assicurata dal legislatore nei confronti della pubblica amministrazione avrebbe definitivamente assunto una chiara natura c.d. soggettiva.

4. Conclusioni
Nelle considerazioni che precedono è emerso che il potenziamento della tutela cautelare è stato influenzato, sia dall’evoluzione della giurisprudenza di matrice nazionale, sia dalle principali statuizioni della Corte di Giustizia.
Con la valorizzazione della tutela preventiva e d’urgenza, il legislatore interno ha assicurato uno standard di tutela pienamente equiparabile a quello imposto dai giudici del Lussemburgo, confermando la tesi di secondo cui il baricentro del processo amministrativo si sarebbe ormai spostato dall’atto al rapporto: a seguito delle riforme dell’ultimo decennio, infatti, da un lato è stata consacrata l’idea del procedimento come di un “continuum nel quale l’atto terminale o finale non costituisce uno sbarramento delle garanzie non attuate”[118]; dall’altro, la tutela cautelare non appare più un istituto strumentale ad un giudizio di pura demolizione giuridica, ma identifica invece un rimedio finalizzato ad assicurare una tutela in forma specifica degli interessi del ricorrente, onde consentire a quest’ultimo, di poter ottenere tutto, e proprio tutto, quello che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato.
Le trasformazioni che hanno investito il paradigma cautelare interno confermano, pertanto, che la tutela offerta dinnanzi al giudice amministrativo non possa più essere limitata ad una mera verifica a posteriori della sola legittimità-legalità già violata, dovendo invece assicurare una protezione adeguata (e se richiesto, in forma specifica) della pretesa fatta valere in giudizio.

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(pubblicato il 20.10.2008)

Note

L'articolo La tutela cautelare nel processo amministrativo ed il paradigma imposto dalla Corte di Giustizia nell’ottica del giudizio sul rapporto proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 242 del 17 gennaio 2002 il Consiglio di Stato ritorna ancora una volta sulla necessità che la P.A., in sede di motivazione del provvedimento amministrativo, specifichi puntualmente le esigenze pubbliche che ne giustificano l’emanazione. E ciò, precisa il Supremo Collegio amministrativo, in puntuale attuazione dell’art. 97 della Costituzione.

La vicenda trae origine da un decreto del Prefetto di Napoli che nel 1988 aveva sospeso una concessione per l’esercizio di un’attività particolarmente pericolosa – l’imbottigliamento e il travaso di petrolio liquefatto per uso domestico – in virtù di una denuncia della Guardia di Finanza che segnalava la presunta realizzazione di alcuni reati da parte del concessionario, in applicazione dell’art. 11 della L. 7 del 1973.

Il T.A.R. Campania, in primo grado, aveva annullato il provvedimento prefettizio per violazione di legge e carenza di potere: la mancanza di adeguata istruttoria e la carenza di motivazione nel provvedimento dalle quali si evidenziasse un’adeguata considerazione dei motivi di pubblico interesse sottesi all’emanazione del provvedimento prefettizio ne giustificavano, per il giudice amministrativo di primo grado, l’annullamento.

A tale statuizione opponevano ricorso la Prefettura e i Ministeri delle Finanze e dell’Industria, Commercio e Artigianato.

Preliminarmente il Consiglio di Stato si sofferma sulla valenza cautelare del potere, concesso al Prefetto, di sospensione della concessione.

L’appellante lamentava la natura vincolata in ordine al quomodo del provvedimento, che non gli avrebbe consentito valutazioni di sorta in merito alla durata della misura precauzionale.

Questa interpretazione è stata disattesa dai giudici di seconde cure sulla base della ratio del potere previsto dalla Legge, eminentemente cautelare e di controllo, giusta l’estrema pericolosità dell’attività oggetto di concessione, che invece obbliga il titolare alla più intensa ed estesa valutazione dell’interesse pubblico che giustifichi una sospensione della concessione.

Come è noto, i poteri di autotutela cd. decisoria sono connaturati alla funzione stessa della P.A.: atteso l’interesse pubblico costituzionale al buon andamento dell’attività amministrativa, l’amministrazione è titolare anche del potere di rivedere quanto deciso in precedenza, attraverso l’emanazione di provvedimenti di secondo grado. Questi possono essere i più vari e limitarsi a sospendere semplicemente gli effetti del provvedimento di primo grado, ed è il caso del potere cautelare previsto in via generale dall’art. 7, co. 2 della Legge 241/90, oppure di quello contenuto nell’ art. 69 del Regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, e del provvedimento di cui è causa, emesso ai sensi dell’art. 11 della Legge 7 del 1973, ovvero possono incidere sull’atto stesso, eliminandolo ex nunc per motivi di illegittimità o di semplice inopportunità sopravvenuta.

Non vi è uniformità di vedute tra dottrina e giurisprudenza sulla collocazione dogmatica di tali atti di secondo grado.

Mentre infatti la Giurisprudenza intende comunemente tali provvedimenti quali forme di manifestazione del generale potere di autotutela decisoria (cfr. C.d.S., Sez. IV, 12 marzo 1992, n. 275: “Il potere di autoannullamento è espressione dell’autonomo e discrezionale potere generale di autotutela spettante all’Amministrazione anche laddove segua istanze o inviti di altre Amministrazioni o privati”), con l’adesione di una buona parte della dottrina (Benvenuti, Sandulli), un’autorevole tesi (Giannini) contesta tale classificazione, affermando che questi provvedimenti, incidendo sempre sul rapporto e non coinvolgendo mai l’atto precedente a cui fanno seguito, andrebbero intesi quale concreta manifestazione del provvedere, e andrebbero di conseguenza meglio catalogati nell’ambito dell’autotutela cd. esecutoria.

Ciononostante vi è, invece, unanimità di vedute in dottrina come in Giurisprudenza, sulla considerazione di questo potere di autotutela quale diretta discendenza dall’art. 97 della Costituzione.

Tratto distintivo del potere di sospensione cautelare è infatti la sussidiarietà rispetto al potere primario di gestione pubblica da cui è scaturito il primo atto, ed esso, come tutti i provvedimenti amministrativi, deve trovare un valido aggancio normativo.

La sentenza in commento richiama dunque l’art. 97 della Costituzione non solo per ricordare il principio di legalità e di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi, anche discrezionali, ma anche e soprattutto per sottolineare come per una gestione della funzione amministrativa imperniata a correttezza e buona fede, volta ad assicurare al meglio il buon andamento delle funzioni pubbliche, sia indispensabile una valutazione della prevalenza, in termini di valori, dell’interesse costituzionale che si intende tutelare attraverso l’atto di ritiro su altri valori, egualmente dotati di rango costituzionale.

Se il provvedimento concessorio promuove e tutela valori dotati di dignità costituzionale (l’iniziativa economica privata, la libertà di impresa, l’economia pubblica) la sua sospensione deve dunque avvenire solamente a seguito di un giudizio comparativo da parte della P.A. che, tenuto conto dell’interesse collettivo sotteso a questi beni, reputi prevalenti gli altri interessi, dotati di maggior rango costituzionale, alla tutela della sicurezza della collettività e dell’ordine pubblico che giustifichino la misura della sospensione dell’efficacia dell’atto (cfr. C.d.S. sez. IV, 8/4/1991, n° 236: “Perché possa riconoscersi la validità dei provvedimenti amministrativi statuenti l’annullamento di atti pregressi per riscontrati vizi di legittimità è necessario non soltanto il richiamo delle disposizioni violate, ma anche la specificazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano simile eliminazione di atto.”). E tale giudizio, sia giuridico che fattuale, prosegue il Consiglio di Stato, deve necessariamente emergere dalla motivazione del provvedimento di sospensione: questo non può mai essere emesso semplicemente sulla base di una mera denuncia degli organi di Polizia Giudiziaria, quasi in termini di automatismo, perché così facendo sarebbero pregiudicate l’efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica e l’affidamento dei destinatari del provvedimento ad una corretta, trasparente e motivata gestione dei pubblici poteri.

E ciò in quanto la denuncia o la segnalazione degli organi di P.G. non costituiscono affatto requisiti di legittimità del provvedimento amministrativo, ma semplici occasioni per l’esercizio del potere di autotutela, melius re perpensa.

Dunque l’appello viene respinto e l’ordinanza prefettizia rimane irrimediabilmente nulla per violazione di legge nel momento in cui in essa si è omesso di indicare gli accadimenti di fatto che sarebbero stati idonei a ledere o mettere in pericolo la sicurezza pubblica.

Tuttavia, la Giurisprudenza sul punto è contrastante: secondo un primo, diffuso orientamento, al quale mostra di aderire la sentenza in epigrafe, le eventuali posizioni di diritto soggettivo, eventualmente nate in virtù dell’atto autorizzatorio o concessorio, condizionerebbero la validità del provvedimento amministrativo di secondo grado esigendo di conseguenza una congrua motivazione, idonea ad evidenziare le specifiche ragioni pubbliche alla sospensione del provvedimento di primo grado, che sacrifichino le ragioni del privato destinatario dell’atto (Cfr. C.d.C. n° 21 del 5/3/1991; T.A.R. Lazio, Latina, n° 957 del 1/12/1994).

Secondo un altro, minoritario, orientamento non sarebbe necessario che la motivazione del provvedimento dettagliatamente specificasse tutte le ragioni di interesse pubblico che ne costituiscono il fondamento, in coincidenza di comportamenti talmente gravi del privato (tipico è il caso dell’esborso di emolumenti dello Stato non dovuti) da far ritenere che l’interesse al ritiro dell’atto sia in re ipsa.

In dottrina invece si insiste sulla necessità che vi sia sempre una puntuale e precisa motivazione dell’atto di secondo grado. Nelle considerazioni dei più autorevoli Autori (Virga, Alessi), l’autotutela decisoria riceve infatti il suo fondamento dall’art. 97 della Costituzione, e ad esso è funzionalizzata. Dunque proprio nei provvedimenti di sorveglianza e controllo inciderebbero con maggior forza i principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, che dell’art. 97 Cost. sono espressione, poiché in questi casi si tratterebbe di sospendere l’efficacia di atti ampliativi della sfera giuridica del privato, la cui funzione è di consentire al meglio l’esplicazione di attività costituzionalmente tutelate: poiché essi esprimono il momento dell’autorità, comprimendo gli ambiti di libertà degli amministrati, naturalmente debbono trovare adeguata e compiuta motivazione.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 17 gennaio 2002 n. 242.

V. anche il commento di VERONICA VITIELLO “A proposito della discrezionalità dell’amministrazione”.

Note

L'articolo Autotutela cautelare della P.A. e motivazione del provvedimento. proviene da Giustamm.

1. Le pronunce del TAR Valle d’Aosta, riportate in calce alla presente nota, offrono interessanti spunti di riflessione circa il problema della tutela cautelare nel processo amministrativo dopo la rivisitazione operatane dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, che conferma e razionalizza una serie di spinte innovative – introdotte in via giurisprudenziale – ispirate dalla sempre più avvertita esigenza di “effettività” di tutela giurisdizionale e di paritarietà tra le tecniche impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario. Più in particolare, consentono di affrontare lo specifico nodo della tutela cautelare monocratica presidenziale.

2. La complessità della vicenda richiede di evidenziarne brevemente gli estremi.

A fronte del ricorso proposto per l’annullamento di concessione edilizia, il TAR Valle d’Aosta pronunciava, in camera di consiglio, ordinanza di accoglimento in via interinale dell’istanza di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, nelle more di una verificazione tecnica. Successivamente la controinteressata chiedeva l’integrazione di tale ordinanza ed il Presidente del Tar accoglieva l’istanza con decreto, fissando per la relativa trattazione la prima camera di consiglio utile.

Parte ricorrente formulava, allora, istanza per il riesame di tale decreto presidenziale – assumendo che in tal modo potesse vanificarsi la ragione stessa che aveva portato alla tutela cautelare; chiedeva, in particolare, che venisse revocata l’autorizzazione alla messa in sicurezza del cantiere oggetto della controversia – ma il Presidente la respingeva ritenendo insussistenti i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla fissata camera di consiglio. In tale sede [1] era confermata l’integrazione dell’originaria ordinanza di sospensione, così autorizzandosi i lavori di messa in sicurezza del cantiere con esclusione di ogni nuova diversa opera. Veniva, in ogni caso, confermata la successiva camera di consiglio per l’ulteriore trattazione dell’originaria domanda di sospensione.

3. Ciò che qui preme esaminare è il decreto presidenziale con cui il Tar Valle d’Aosta dispone l’integrazione dell’originaria ordinanza cautelare e le considerazioni che esso implica, anche dopo la L. 205, in punto di ammissibilità di autonomi poteri presidenziali a fronte della struttura prettamente collegiale dell’organo giudicante amministrativo, nonché, e soprattutto, in punto di ammissibilità di adozione inaudita altera parte di un provvedimento monocratico presidenziale.

3.1 Lo specifico problema dell’innesto di forme di tutela cautelare monocratica ante causam in controversie afferenti interessi legittimi – problema affrontato dalla riforma (anche se, forse, non risolto in senso del tutto favorevole all’ammissibilità di tale strumento nella struttura processuale amministrativa) – si inserisce nell’ambito del più ampio dibattito giurisprudenziale e dottrinario che ha accompagnato, negli ultimi anni, il processo evolutivo di cui è stata protagonista la tutela cautelare (e sommaria in generale) nel processo amministrativo.

Partendo dalla nota sentenza della Corte Costituzionale del 28 giugno 1985, n. 190 [2] fino alla recente riforma, il ruolo della tutela cautelare amministrativa si è progressivamente modificato – tra l’immobilità del legislatore, da un lato, e le pressioni comunitarie e costituzionali dall’altro – nel senso di una sempre maggiore ricerca di “effettività” della tutela giurisdizionale.

Il (tanto sospirato) superamento dell’identificazione della misura cautelare nella sola tipica figura della sospensione del provvedimento impugnato [3] non è certo un risultato raggiunto pacificamente; al contrario è stato il frutto di aspri contrasti giurisprudenziali, e, nonostante l’intervento della legge 205 abbia permesso di risolvere molte spinose questioni in materia, alcuni coni d’ombra permangono tuttora. Proprio per questo motivo l’interpretazione e l’applicazione della legge di riforma in quest’ambito può trovare una chiave di lettura nelle posizioni giurisprudenziali emerse ante legge 205/2000, pur se da questa concretamente superate.

Esse sostanzialmente divergevano nel riconoscere o meno – a fronte delle obiettive difficoltà che poneva la allora vigente disciplina della fase cautelare – la possibilità di eterointegrare la struttura processuale amministrativa attraverso l’innesto di strumenti di tutela e di schemi processualcivilistici. Da un lato alcuni Tribunali amministrativi regionali [4], sostenevano la possibilità di individuare nell’art. 21 L. T.A.R. (ante L. 205) la fonte una norma attributiva di un potere cautelare atipico a favore del giudice amministrativo [5], e per questo modellabile anche attraverso l’applicazione analogica degli istituti disciplinati dal codice di procedura civile, se idonei e compatibili, dall’altro il Consiglio di Stato [6], si opponeva fermamente a tale soluzione.

3.2 Al rifiuto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [7] di applicare in via analogica e di trapiantare istituti tipici del modello processuale civile alla fase cautelare del processo amministrativo si accompagna, più in particolare, la netta opposizione all’innesto di forme di tutela monocratica ante causam.

La questione aveva, già prima della L. 205 ed in visione avanguardistica, formato oggetto di interessanti pronunce della terza sezione del TAR Lombardia e della Sezione staccata di Catania del TAR Sicilia [8].

Allo scopo di garantire l’effettività della tutela cautelare in sede giurisdizionale amministrativa anteriormente alla pronuncia da parte del collegio sulla richiesta sospensione, detta giurisprudenza giustificava l’adozione di provvedimenti monocratici presidenziali inaudita altera parte, con la considerazione che il rispetto del rito ordinario collegiale si sarebbe tradotto in un danno grave ed irreparabile per il diritto del ricorrente; l’efficacia del provvedimento cautelare presidenziale era però temporalmente circoscritta alla data della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare. Le istanze avanzate al fine di consentire al Giudice amministrativo l’utilizzo del rito monocratico ante causam, che l’indicata giurisprudenza di merito poggiava essenzialmente sui principi di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – tra cui la tutela del diritto ad un giusto processo – nonché sulla garanzia costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.) del diritto alla difesa, decisamente avversate dal Consiglio di Stato [9] – che aveva definito “abnormi” e affetti da “nullità assoluta” i decreti presidenziali di I grado – , sono state parzialmente accolte dalla legge di riforma.

4. La legge n. 205, in materia cautelare, ha infatti modificato gli scarni articoli 21 e 28 della legge T.A.R., ed ha apportato novità di notevole rilievo, anche se molte disposizioni non costituiscono altro che un avallo a spinte giurisprudenziali già sperimentate.

Può, in buona sintesi, affermarsi che la novella affondi le proprie radici nella esegesi giurisprudenziale sviluppatasi al fine di adeguare alle esigenze di effettiva tutela un rito probabilmente non adeguato. La ratio [10] che ispira l’intera normativa dovrà, pertanto, guidare l’opera dell’interprete nella concreta individuazione delle forme e degli effetti della tutela cautelare.

4.1 L’art. 3 L. 205/2000 ha posto fine al contrasto sorto, proprio per la mancanza di un’esplicita previsione normativa, in materia di poteri cautelari provvisori del Presidente del Tribunale (o della Sezione cui è assegnato il ricorso).

Ai sensi del nuovo comma 8 dell’art. 21 legge T.A.R. [11], “Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del Tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie.

Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile.

Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata”.

La legge, svolgendo così un’operazione ricognitiva di soluzioni già localmente adottate ma avversate dal Consiglio di Stato, introduce una forma di tutela preventiva che, realizzandosi attraverso l’adozione di un provvedimento interinale ad efficacia temporalmente circoscritta – provvedimento rilasciato inaudita altera parte in aperta antitesi con il previgente sistema processuale amministrativo – garantisce, sì, solo un contraddittorio posticipato, ma, quanto meno, fornisce maggiori garanzie circa il rispetto dell’effettività del contraddittorio rispetto a quanto non possano fare soluzioni alternative quali quelle, proposte prima della legge di riforma, dell’abbreviazione dei termini e della fissazione di camere di consiglio straordinarie [12].

L’art. 3 della legge 205/2000, inoltre, rispondendo in parte – a fronte di fattispecie caratterizzate dall’imminenza del pregiudizio – alla sempre più pressante richiesta di una tutela più celere di quella che poteva assicurare la prima camera di consiglio successiva alla proposizione dell’istanza di sospensione, se, da un lato, deroga in modo innovativo al tradizionale principio della necessaria composizione collegiale dell’organo giudicante amministrativo, tuttavia dall’altro – richiedendo la necessaria qualità di ricorrente in capo all’istante – mantiene fermo quello della non trasferibilità al processo amministrativo di determinazioni cautelari ante causam.

5. Il decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta qui in esame, si inserisce senza dubbio, e per espresso richiamo dello stesso Presidente che lo ha emesso, nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali disciplinate dalla norma ora analizzata. Nell’accogliere l’istanza di integrazione della precedente ordinanza cautelare il Presidente, espressamente richiamando l’art. 21 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000, riteneva che nel caso in oggetto ricorressero i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza citata sino alla successiva camera di consiglio.

A prescindere dalle considerazioni che si potrebbero svolgere sul contenuto dell’autorizzazione oggetto del decreto in questione, è interessante rilevare come l’accoglimento poggi, in realtà, sul combinato disposto di due norme: quella che si occupa delle misure cautelari presidenziali provvisorie, da un lato, e quella che si occupa della modifica e della revoca delle misure cautelari, dall’altro.

Tuttavia sembra al contempo difettare tanto del presupposto della prima quanto di quello della seconda.

In relazione alla norma relativa alle misure presidenziali va rilevato che – contrariamente a quanto richiesto dalla stessa – l’istanza non è stata formulata dal ricorrente, bensì dal controinteressato.

In relazione alla disposizione che disciplina la revoca o la modifica delle misure cautelari si potrebbe, invece, eccepire la mancanza di fatti sopravvenuti.

A fronte del primo rilievo si potrebbe forse considerare che, vista proprio la ratio ispiratrice della norma – richiedere la qualità di ricorrente in capo all’istante scongiura, come abbiamo già evidenziato, la possibilità di concedere misure cautelari ante causam – non sarebbe irragionevole ammettere la facoltà di formulare l’istanza in oggetto in capo alla parte controinteressata in un’ipotesi in cui la causa è già pendente. Ciò non toglie però che si tratti di una soluzione un po’ forzata e che nasconde, forse, esigenze diverse da quelle che sembra voler soddisfare.

5.1 Il decreto presidenziale, nella sostanza, pare qui utilizzato come strumento improprio per ottenere ciò che le specifiche norme disciplinanti le misure presidenziali provvisorie da un lato e la revoca o la modifica delle ordinanze cautelari dall’altro, non avrebbero permesso di ottenere.

E’ pacifico che nel periodo di tempo intercorrente tra l’originaria ordinanza cautelare e l’istanza formulata per la sua integrazione dal controinteressato non siano sopravvenuti fatti nuovi.

E’ altrettanto indiscutibile che il controinteressato ben avrebbe potuto (forse dovuto) formulare le proprie richieste nella opportuna sede, rappresentata dalla camera di consiglio in cui fu interinalmente, ma a contraddittorio pieno, trattata l’originaria istanza di sospensione. L’istanza di integrazione e il decreto che l’accoglie non sono, pertanto, altro che uno strumento utilizzato per aggirare le preclusioni che altrimenti avrebbero operato nel caso concreto.

Occorre allora interrogarsi forse sulla completezza e sull’efficacia di una normativa che, sebbene orientata – per ciò che riguarda la materia cautelare – nel senso della trasposizione in ambito amministrativo delle caratteristiche di contenuto dell’istituto disciplinato, nel processo civile, dall’art. 700 c.p.c., tuttavia non completa poi tale regolamentazione con istituti ad essa strettamente necessari.

La L. 205, come abbiamo visto, apre prospettive di sviluppo del processo amministrativo nella direzione di un’“effettività” più piena e ciò comporta la necessità di offrire la parità di tecniche di tutela impiegate dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario, soprattutto rispetto a situazioni soggettive di consistenza identica quali i diritti soggettivi.

Ampliare le maglie del giudizio cautelare risponde all’esigenza di evitare, specie nell’ambito della competenza esclusiva, che si crei disparità di trattamento rispetto alla tutela offerta dal giudice ordinario ed implica l’opportunità di articolare gli strumenti processuali a disposizione del ricorrente affinché risultino perfettamente equilibrati rispetto a quelli offerti nel processo civile.

Per ciò che interessa a questa indagine, la mancata previsione di una forma di “reclamo” avverso le ordinanze cautelari, riconducibile a quella disciplinata dall’art. 669 terdecies c.p.c., può essere vista, ad avviso di chi scrive, come una compressione della posizione del resistente.

Assicurando, così, alla parte resistente nel processo amministrativo una tutela minore rispetto a quella che l’art. 669 terdecies dà al convenuto nel civile, non è da escludere addirittura la possibilità di ipotizzare taluni profili di contrasto con il principio di ragionevolezza, che impone al legislatore il dovere di equiparare il trattamento giuridico delle situazioni analoghe e, al contrario, di differenziare il trattamento delle situazioni diverse.

6. Non è questa la sede per svolgere valutazioni circa la conformità a legge o l’opportunità delle scelte operate dal T.A.R. Valle d’Aosta nel caso concreto, ma forse lo è per evidenziare talune perplessità ed alcuni problemi aperti che tuttora sussistono nonostante l’intervento della legge di riforma.

Le valutazioni che la Plenaria ha compiuto nell’ordinanza n. 1/2000, circa la tendenziale compiutezza che le norme sul processo amministrativo avrebbero garantito alla disciplina della fase cautelare, non possono che rilevare anche dopo la L.205.

Se è vero che il quadro normativo precedente la riforma del processo amministrativo, sebbene scarno, risultava agli occhi del Consiglio di Stato completo ed autonomo [13] – riconoscendo, quest’ultimo, una supposta idoneità dell’art. 21 L T.A.R. (ante L. 205) a garantire piena tutela cautelare – è di tutta evidenza come, e a maggior ragione nel nuovo art. 21 L. 1034/1971, occorrerebbe considerare anche l’attuale quadro normativo privo di lacune. Però, come già le ricostruzioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – risolvendosi in enunciazioni di principio [14] poggiate su una rilettura, forse un po’ troppo lontana, dell’art. 21 L. T.A.R. – evidenziavano, in realtà, un quadro che in numerosi passaggi necessitava di risposte più chiare, così anche l’attuale disciplina cautelare ex art. 21 L. T.A.R., nuova formulazione, lascia irrisolti alcuni aspetti.

6.1 Uno di questi emerge proprio dall’esame della vicenda del T.A.R. Valle d’Aosta e riguarda la regolamentazione dell’appellabilità, o meglio “reclamabilità”, dei provvedimenti cautelari presidenziali emessi inaudita altera parte.

Il legislatore ha, infatti, codificato il principio dell’appellabilità delle ordinanze cautelari – di genesi giurisprudenziale [15] – stabilendo che “contro le ordinanze dei tribunali amministrativi regionali di cui all’art. 21, comma settimo, è ammesso ricorso in appello, da proporre nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dal deposito dell’ordinanza stessa nella segreteria” [16], ma nulla ha detto in relazione ai mezzi esperibili al fine di stimolare un riesame del provvedimento monocratico presidenziale

A fronte del decreto presidenziale del T.A.R. Valle d’Aosta che, conformemente alle richieste del controinteressato, integrava il precedente provvedimento di sospensione, i ricorrenti ne chiedevano, come si è visto, il riesame. Il Presidente, sempre con decreto, rigettava la richiesta sulla considerazione che non ricorrevano, nella circostanza (a differenza di quanto si era rilevato sussistere a giustificazione dell’accoglimento della precedente), i gravi motivi e l’urgenza tali da non consentire la dilazione dell’esame dell’istanza sino alla camera di consiglio fissata per la trattazione. Anche qui, come prima, la terminologia utilizzata dal T.A.R. sembra voler catalogare l’oggetto della richiesta da ultimo indicata nell’ambito delle misure provvisorie presidenziali.

Lasciando aperta la soluzione della questione, si vuole rilevare come, per chi scrive, la richiesta di riesame avanzata dai ricorrenti possa essere intesa come un’“impugnazione” del decreto presidenziale, o meglio forse, un reclamo avverso lo stesso.

L’art. 125 Cost. stabilisce che le pronunce dei giudici amministrativi di I grado sono sempre appellabili. Ne viene che solo una legge organica può prevedere i casi in cui una statuizione di un organo del Tribunale amministrativo regionale non sia subito impugnabile davanti al Consiglio di Stato perché censurabile innanzi allo stesso giudice che l’abbia emanata.

Come si è visto la legge n. 1034/1971 (come modificata dalla legge di riforma) tace in ordine a forme e modi di censurabilità delle misure cautelari presidenziali provvisorie.

Il rapporto fra decreto presidenziale ed ordinanza collegiale potrebbe far propendere, come da più voci sostenuto [17], per la non impugnabilità del decreto; e questo fondamentalmente perché il provvedimento presidenziale, per sua natura provvisorio, è soggetto ad una verifica immediata da parte del Collegio.

Non essendo pensabile suggerirne l’appellabilità di fronte al Consiglio di Stato, l’individuata lacuna potrebbe essere colmata proprio mediante il tanto avversato ausilio di strumenti tipici del processo civile.

Anche se è vero che i tempi presumibilmente intercorrenti tra la concessione inaudita altera parte di un provvedimento presidenziale provvisorio di natura cautelare e la camera di consiglio per la trattazione collegiale della relativa istanza sono generalmente brevi e, per tanto, tali da consentire alla parte “sfavorita” dalla misura in questione l’esposizione, a breve, delle proprie ragioni in una situazione a contraddittorio pieno, è altrettanto innegabile, però, che esistano ipotesi in cui anche tale breve lasso di tempo potrebbe determinare un grave pregiudizio senza che la parte sfavorita abbia neppure potuto essere sentita al riguardo e senza che la stessa possa poi censurare il provvedimento lesivo della sua posizione.

Innanzitutto non è difficile ipotizzare che la validità temporale del decreto presidenziale possa subire una protrazione nel caso coincida con il periodo estivo [18].

Ma il rischio maggiore è quello derivante dal fatto che il decreto presidenziale non è solo, e tanto, un provvedimento monocratico, quanto soprattutto un provvedimento che viene emanato in assenza di contraddittorio, e cioè in assenza di discussione tra le parti avanti il Presidente. In altre parole, la norma che disciplina la concessione delle misure cautelari provvisorie, da un lato permette all’istante di formulare “ad arte” le proprie richieste e le argomentazioni a sostegno – tacendo, in ipotesi, circostanze irreversibilmente pregiudizievoli per l’avversario – dall’altro non consente né il bilanciamento tra gli opposti interessi delle parti, prima, né la sindacabilità del decreto, poi.

Venuta meno, come si è appena visto, la compiutezza del sistema processuale amministrativo nella sua fase cautelare, viene meno anche il principale argomento a sostegno della tanto proclamata inutilità del trapianto nella stessa di schemi processualcivilistici [19].

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[1] Camera di consiglio per la trattazione dell’istanza di modificazione ed integrazione dell’ordinanza che disponeva la sospensione interinale degli atti impugnati, nonché dell’istanza di riesame del decreto presidenziale che accoglieva la predetta istanza

[2] Con cui veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.21 della legge n. 1034/1971, nella parte in cui non prevedeva l’esperibilità di una forma atipica di tutela cautelare, modellata sulla falsariga dell’art.700 c.p.c., nell’ipotesi di giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego. La Corte costituzionale aveva giustificato il suo intervento proprio in considerazione della disparità di tutela assicurata al dipendente pubblico nel processo amministrativo rispetto al processo civile per il rapporto di lavoro.

[3] Misura unanimamente riconosciuta inidonea a garantire tutela, se non altro, alle posizioni soggettive qualificabili di interesse legittimo pretensivo – per loro struttura tutelabili unicamente mediante misure di segno positivo -, nonché ai diritti soggettivi, per i quali si rendono necessarie forme atipiche di tutela.

[4] Cfr. ad esempio T.A.R. Reggio Calabria, ord.za 24 marzo 1999, n. 184.

[5] Tale lettura evolutiva dell’art. 21 L. 1034/1971 era essenzialmente dettata dall’esigenza di salvaguardare i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24 e 133 Cost.

[6] Ci riferiamo, qui, alla nota ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato assumeva una posizione di totale chiusura – oggi superata dagli artt. 3 e 8 L.205 – a fronte di qualsiasi ipotesi di eterointegrabilità del sistema processuale amministrativo attraverso il trapianto di rimedi di natura processual-civilistica. Il Consiglio di Stato richiama “la più recente e consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale” secondo cui “la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all’effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, in attuazione dell’art. 24 della Costituzione”. Con lettura evolutiva – e costituzionalmente orientata – si sosteneva che l’art. 21 L. T.A.R. costituisse la fonte normativa di un generale potere cautelare del Giudice amministrativo in base al quale quest’ultimo potesse emettere pronunce cautelari che eccedessero la mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato. In forza di questa impostazione, non evidenziando la disciplina del processo amministrativo lacune circa l’effettività di tutela, veniva meno il presupposto essenziale per l’innesto o l’applicazione analogica, compiuti dalla giurisprudenza, di istituti delineati dal codice di procedura civile.

[7] Cons. Stato, ord. 30 marzo 2000, n. 1.

[8] T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 3 aprile 1998; T.A.R. Lombardia, Sez. III, decreto del Presidente 14 novembre 1997, in Il Foro Italiano, 1998, III, 173; T.A.R. Sicilia, Sez. staccata di Catania, decreto del Presidente 23 giugno 1998. Anche questa giurisprudenza parte dal presupposto che il Giudice amministrativo possa – ante L. 205 – sempre emettere provvedimenti cautelari atipici ex art.700 c.p.c. La generale applicabilità al processo cautelare amministrativo della disciplina dettata dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c. troverebbe un fondamento normativo anche nello stesso art.669-quaterdecies c.p.c. secondo cui le disposizioni del codice civile relative ai procedimenti cautelari sono applicabili – per analogia e in quanto compatibili – anche ai provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali: sono, pertanto, applicabili al processo amministrativo non solo quando specifiche disposizioni espressamente le richiamino, ma anche, data la natura speciale del diritto amministrativo, per analogia.

[9] C.d.S., Sez. V, Ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It., 1998, III, 301, sancisce la nullità assoluta del decreto di sospensione emesso ante causam dal solo Presidente anziché dal Collegio. Gli ostacoli ad una tutela cautelare ante causam sono ravvisati, in particolare, nell’incidentalità della fase cautelare rispetto al processo principale, nella tradizionale struttura collegiale dell’organo giudicante amministrativo e, soprattutto, nel difetto di contraddittorio.

[10] Cioè l’esigenza – affermata ad ogni livello, sia normativo, anche di tipo comunitario, sia giurisprudenziale – di effettività della tutela giurisdizionale.

[11] Così come modificato, appunto, dall’art. 3 L. 205/2000.

[12] Il Consiglio di Stato aveva, in più di un’occasione, precisato come le esigenze di celerità potessero essere ugualmente soddisfatte grazie al potere del Presidente di abbreviare il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso per la presentazione delle difese dei controinteressati intimati e di fissare una camera di consiglio straordinaria per la trattazione dell’istanza cautelare, secondo quanto previsto dall’art. 38 del T.u. del Consiglio di Stato.

[13] Da cui l’impossibilità di ricorrere a strumenti processualcivilistici.

[14] Ancorate alla tradizionale struttura del processo amministrativo.

[15] L’ammissibilità dell’appello era stata oggetto di un contrastato dibattito culminato con la definitiva ammissione dello stesso – in forza del principio del doppio grado di giurisdizione ai sensi dell’art. 125 Cost. – ad opera dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ordinanza 20 gennaio 1978, n. 1.

[16] Art. 28 L. 1034/1971 come modificato dall’art.3 L. 205/2000.

[17] Per l’inappellabilità del decreto presidenziale cfr. U. Di Benedetto, Il provvedimento cautelare: forme ed effetti, in www.giustizia-amministrativa.it; C.E. Gallo, Presidente e Collegio nella tutela cautelare: novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, ivi.

[18] Formalmente la materia cautelare non è soggetta a sospensione feriale, ma è ben noto come in molti TAR – fanno eccezione quelli in cui maggiore è il carico di lavoro – vi sia comunque un minor numero di camere di consiglio nel periodo estivo.

[19] Anche a non voler aderire alla tesi favorevole alla più ampia estensione della disciplina generale dei procedimenti cautelari prevista dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c., non si può passare sotto silenzio come – proprio in forza dell’art. 669 quaterdecies – da più voci, pur optando per la salvezza delle modalità contemplate dalle norme al di fuori del codice di rito, si sia sostenuta l’operatività della normativa generale dettata da codice di procedura civile per gli aspetti non espressamente disciplinati, e così, in questo caso, in materia di reclamo.

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V. sull’argomanto:
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 17 ottobre 2001 n. 50
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 29 novembre 2001 n. 53
TAR VALLE D’AOSTA – Decreto presidenziale 5 dicembre 2001 n. 54
TAR VALLE D’AOSTA – Ordinanza 12 dicembre 2001 n. 60.

Note

L'articolo I poteri presidenziali nel giudizio cautelare amministrativo proviene da Giustamm.

La sentenza che si commenta, con la scappatoia degli elementi specializzanti della fattispecie, non affronta la questione di massima che le era sollevata dalla Sezione Lazio. Al contrario, le Sezioni Riunite, hanno emanato una pronunzia che sembra essere sostitutiva di quella che era tenuta a dare il giudice investito del giudizio. A quest’ultimo, infatti, non resterà altra strada che confermare il secondo sequestro, limitandone gli effetti a partire dalla data di dichiarazione d’inefficacia del primo.

A ben vedere, le Sezioni Riunite non hanno compreso l’importanza e la rilevanza dell’inciso, in pendenza della dichiarazione d’inefficacia di un precedente provvedimento cautelare, che caratterizzava la questione sottoposta. Non era in discussione, infatti, la semplice possibilità di chiedere una nuova misura cautelare, dopo la dichiarazione d’inefficacia di un precedente sequestro. A tal fine, per giungere ad una risposta affermativa, sarebbe stato sufficiente un’applicazione analogica dell’articolo 669 septies primo comma, codice di procedura civile, che prevede la riproponibilità della domanda quando si verificano mutamenti delle circostanze, o vengono dedotti nuove ragioni di fatto o di diritto. Al riguardo si osserva che l’inefficacia sopravvenuta di un precedente provvedimento cautelare, per motivi di rito, può rientrare nelle nuove ragioni di fatto che giustificano la riproposizione della domanda cautelare. Peraltro, la giurisprudenza civile ne ammette l’incondizionata riproposizione, in caso di mancato accoglimento per motivi di ordine processuale (Trib. Torino, 21 aprile 1994).

Ciò che caratterizzava la questione di massima, era la riproposizione della domanda di sequestro, in pendenza di un procedimento per la declaratoria d’inefficacia di un precedente provvedimento cautelare. L’opportunità di non attendere la pronunzia dichiarativa dell’inefficacia, discende dalla necessità di non vedere vanificata la pretesa risarcitoria dell’Erario, giacché nel lasso di tempo occorrente tra la pubblicazione dell’ordinanza che dichiara l’inefficacia e l’esecuzione della nuova misura cautelare, i beni, oggetto del precedente sequestro, potrebbero essere irrimediabilmente occultati.

Chi scrive, non ravvisa alcun motivo ostativo alla legittimità della concessione di un secondo sequestro sui medesimi beni e per lo stesso titolo giacché la pretesa sovrapposizione di effetti è solo apparente. La dichiarazione d’inefficacia, infatti, ha effetto ex tunc, il che significa che il primo sequestro è come se non fosse mai esistito, con la conseguenza dell’opponibilità al creditore procedente di eventuali atti di disposizione medio tempore attuati, che, per effetto della dichiarazione d’inefficacia, divengono legittimi e leciti.

La soluzione proposta dalle Sezioni Riunite, peraltro in via incidentale, è quella di un sequestro condizionato all’effettivo verificarsi della declaratoria d’inefficacia del primo provvedimento. Tale soluzione non può essere accolta, sia perché non risolve il problema della continuità del vincolo cautelare, sia perché pone la questione della conoscenza, da parte del terzo sequestrato, del verificarsi della condizione, con evidenti conseguenze sulla certezza dei rapporti.

Del tutto irrilevante è, poi, la circostanza che il secondo sequestro intervenga in corso o ante causam, distinzione collegata ad un asserito pericolo di elusione del termine per l’inizio del giudizio di merito. Si tratta di un’affermazione incomprensibile, giacché la sanzione dell’inosservanza del termine perentorio per l’inizio del giudizio di merito è data dall’inefficacia della misura cautelare, pertanto non si vede quale elusione possa esservi, richiedendo un nuovo sequestro ante causam.

È auspicabile, pertanto, che i giudici di merito, non si adeguino supinamente all’indicazione fornita dalle Sezioni riunite, ma le investano nuovamente della questione

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V. CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE – QUESTIONI DI MASSIMA – Sentenza 9 marzo 1999 n. 6/99/QM

Note

L'articolo Nota di commento a CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE – QUESTIONI DI MASSIMA – Sentenza 9 marzo 1999 n. 6/99/QM proviene da Giustamm.

Il decreto in esame si inserisce nella scia di quell’orientamento che ritiene che l’art. 700 c.p.c non sia applicabile tout court al giudizio cautelare amministrativo, nemmeno in via interpretativa (1).

Non solo, ma ribadisce altresì che il Presidente del Collegio giudicante non ha assolutamente poteri decisori.

E sulla rigorosità di tale impostazione non pare possa dubitarsi, tanto che, com’è noto, il Consiglio di Stato ha subito frenato la tendenza di adottare provvedimenti cautelari ex art. 700 del codice di rito da parte del Presidente del Tribunale amministrativo (2).

Tendenza che, in realtà, era giustificata anche dalla circostanza che, alle volte l’urgenza della tutela richiesta, non consentiva nemmeno di attendere la data in cui viene fissata, secondo il calendario di udienze, la camera di consiglio più prossima.

Per cui si è ritenuto che in questi casi il ricorrente, adducendo validi motivi, potesse ottenere una decreto presidenziale che tutelasse la posizione del ricorrente almeno fino alla data dell’udienza fissata per la trattazione delle domande cautelari (3).

Infatti, in alcuni casi, le amministrazioni, per evitare l’alea del giudizio, pongono in esecuzione, spesso con effetti irreversibili, i propri provvedimenti sottraendo in tal guisa ogni possibilità di tutela cautelare pregiudicando in maniera evidente il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione.

Di recente, ad esempio, il giudice amministrativo, in sede cautelare e senza invocare l’art. 700 c.p.c., prendendo come riferimento i mezzi di tutela avverso i comportamenti della p.a. in materia di urbanistica previsti dall’art. 34 e 35 del D.Lvo n. 80 del 1998, ha rappresentato ” al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98″(4) proprio per garantire il diritto di difesa.

Appare evidente che proprio il diritto alla tutela avverso atti e comportamenti dell’amministrazione non possa essere menomato da rigidi formalismi e soprattutto non è possibile ritenere in maniera altrettanto rigida che, in caso di lacune legislative, non possano essere applicati al processo amministrativo istituti propri del processo civile che assurgono comunque a regole processuali generali.

Né è parimenti possibile che le lacune siano colmate solo attraverso la sensibilità e la giurisprudenza pretoria dei giudici amministrativi, soprattutto quando non si riesca agevolmente ad ottenere omogeneità di orientamenti.

Tanto che, in considerazione dell’orientamento apertamente negativo del Consiglio di Stato, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale allo scopo di conoscere ” 1) se l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui esclude la tutela ante causam e la conseguente applicabilità dell’art. 700 c.p.c. e degli arttt. 669 e seguenti cpc davanti al giudice amministrativo, sia costituzionalmente legittimo alla luce degli arttt 24 e 113 della Costituzione, avuto anche riguardo agli artt. 6 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; 29 se lo stesso art. 700 c.p.c, laddove espressamente prevede che la tutela cautelare ante causam sia accordabile, nel concorso dei presupposti di legge, solo ai diritti soggettivi e non agli interessi legittimi, sia legittima alla luce degli artt. 3,24 e 113 della costituzione” (5).

Di poi, le questioni sollevate in merito all’estensione nel processo amministrativo delle norme del codice di rito si ripropongono con estrema attualità ed interesse se si prende in considerazione il fatto che esiste una norma positiva che, per assicurare la tutela degli utenti e dei consumatori, pare avere espressamente esteso l’applicazione degli art. 669 bis e ss. c.p.c. nelle controversie nelle materie di competenza del giudice amministrativo.

Invero, la legge 30 luglio 1998, n. 281, dopo aver precisato che ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali, tra gli altri i diritti alla tutela della salute, alla sicurezza e alla qualità dei servizi, ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità nonché all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza, ha stabilito, all’art. 3, che coloro che hanno la legittimazione ad agire possono chiedere al giudice competente, nei casi in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, l’adozione di provvedimenti inibitori a norma degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.

A fronte di tale disposizione appare possibile che, nelle materie riservate alla cognizione del giudice amministrativo, possa farsi applicazione delle richiamate norme del codice di procedura civile qualora questo giudice sia quello competente a conoscere delle controversie riguardanti i menzionati diritti fondamentali.

Ci si riferisce, in particolare, alla tutela di quei “diritti” fondamentali riconducibili nelle materie previste dagli art.33 e 34 del citato D.L.vo 80 del 1998.

Peraltro, de jure condendo, il Senato, nel modificare il testo del disegno di legge sulla riforma del processo amministrativo, si è mostrato particolarmente attento e sensibile alle questioni sollevate ed appena ricordate – anche se non pare che siano state risolte compiutamente – senza peraltro fare espressa menzione della norma di chiusura del giudizio cautelare previsto dal codice di rito, ma limitandosi a richiamarne in parte le disposizioni.

Infatti, l’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999, titolato “Disposizioni generali sul processo cautelare”, ha sostituto il settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 ed ha precisato che ” Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza i contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.”

Inoltre, per dirimere anche le altre questioni insorte in tema di possibilità del Giudice amministrativo di disporre ingiunzioni di pagamento, il successivo secondo comma dell’art 3. del disegno di legge ha modificato l’art 28 della L. n. 1034 del 1971 prevedendo che ” 4. Nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, il tribunale amministrativo regionale su istanza di parte, in via provvisionale, dispone con ordinanza provvisoriamente esecutiva la condanna a somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile. 5. Al fine di cui al comma 4 il presidente del tribunale, ovvero il presidente della sezione interna o della sezione distaccata, fissa, su istanza di parte, la discussione in camera di consiglio per la prima udienza utile e, quando ciò non sia possibile, entro un periodo non superiore ai trenta giorni successivi al deposito del ricorso. 6. Il procedimento di cui ai commi 4 e 5 si applica anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello.”.

Orbene, dalla lettura di tali norme si evince chiaramente come il legislatore si dimostri particolarmente sensibile ed attento alle problematiche sollevate da tempo, soprattutto in sede di giurisdizione esclusiva, e che si stanno quotidianamente riproponendo a seguito dell’entrata a regime delle disposizioni del D.lvo n. 80 del 1998.

Probabilmente, in attesa di una disciplina organica, come ha rilevato la dottrina particolarmente avvertita (6), ben vengano disposizioni che comunque prevedano forme di tutela più rapida ed efficace che ci consentano di aver un sistema di giustizia amministrativa maggiormente in linea con la normativa comunitaria (7) e che assicuri l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale.

(1) Cfr. TAR Lombardia, Milano, Ord. Pres. 19 gennaio 1998, in Foro It. 1998, II, 173. Contra, di recente, T.A.R. Veneto, Sez. I – ord. 19 marzo 1999 n. 356, in www.giust.it. che individua possibili criteri per applicazione dell’art. 700 c.p.c. al processo amministrativo nelle nuove materie di giurisdizione esclusiva ex D.L.vo n. 80/1998.

(2) Cfr. Cons. St., sez. V, ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It. 1998, II, 301, con nota di richiami.

(3) TAR Lombardia, Milano, Sez. III Decreto 14 novembre 1997, n. 758, in Foro It. 1998, II; 173, con nota di TRAVI.

(4) In tal senso il T.A.R. VALLE D’AOSTA, Ord. 15 luglio 1998, n. 27/98, inedita. Giova riportare la motivazione per meglio comprendere il ragionamento seguito da quel Giudice. Infatti, in essa si legge che:

” Omissis CONSIDERATO che il danno grave ed irreparabile sussisterebbe solo in relazione al provvedimento sindacale…. che ha fissato l’occupazione dei mappali di proprietà del ricorrente…, ma che, medio tempore, è intervenuta una deliberazione … (… 8.7.98) m. 152, con cui il Comune… ha, fra l’altro, revocato il provvedimento finale di immissione in possesso, per cui, allo stato, il provvedimento sindacale oggetto della originaria impugnazione, non è più in vigore;

“RITENUTO, d’altra parte che il contenuto tutto della citata delibera di Giunta, integrativa dei provvedimenti impugnati, nell’aver fissato al 14.9.1998 la nuova data di immissione in possesso, due giorni prima della futura Camera di Consiglio, notoriamente fissata a calendario per il 16.9.98, pregiudica in radice il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, nella proposizione sia di un ricorso autonomo sia di motivi aggiunti, che la difesa ricorrente alla odierna Camera di Consiglio ha dichiarato a verbale di volere proporre nei termini di rito (nel caso 30 gg. ex art. 19 L. 67/97 perché si verte in tema di esproprio/occupazione d’urgenza);

“RILEVATO, d’altra parte che l’esproprio e l’occupazione d’urgenza dei terreni privati sono finalizzati alla realizzazione di un accesso (percorso, pavimentazione, illuminazione) ad un’area attrezzata di proprietà comunale e quindi ad un “uso del territorio”, e che nelle more della scadenza dei termini per impugnare la delibera di Giunta comunale de qua questo Tribunale non può esimersi dal considerare il suo contenuto quanto meno come “comportamento delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, espressamente contemplato dall’art. 34, del D. L.vo n. 80/98, come rientrante nella nuova giurisdizione esclusiva; P.Q.M. 1) dichiara improcedibile l’attuale domanda di sospensione del provvedimento sindacale di occupazione, al momento impugnato; 2) e nelle more, rappresenta sin d’ora al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98, onde evitare la valutazione sul comportamento processuale ex art. 116 c.p.c. in caso di non ottemperanza”.

(5) L’ordinanza è pubblicata in Dir. proc. amm. 1998, 724. Al riguardo GALLO C.E., Alla Corte costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 1998, 856.

(6) VIRGA G., Considerazioni sul disegno di legge n. 2934 di riforma del processo amministrativo, in www.giust.it

(7) Come ricorda CASETTA, Le trasformazioni del processo amministrativo, in www.giust.it, la disciplina comunitaria, infatti, ci impone di investire i giudici di poteri che permettano di adottare provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione, compresi quelli volti a sospendere o far sospendere le procedure o l’esecuzione di qualsiasi decisione. Non solo, ma la tutela cautelare non può essere limitata alla sospensione dell’efficacia degli atti, bensì deve essere riconosciuta anche la possibilità di concedere misure positive.

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T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA – Decreto Presidenziale 1 gennaio 1999 n. 2

Note

L'articolo L’art. 700 c.p.c. nel processo amministrativo tra tendenze giurisprudenziali, norme positive e progetti di riforma. proviene da Giustamm.