1. Premessa. Non è questa la sede per un’ampia trattazione delle variegate problematiche coinvolgenti il giudizio di esecuzione nel processo amministrativo. Gli argomenti possono essere molteplici, sterminata appare la dottrina ed estremamente variegata la giurisprudenza. Basti in questa sede sottolineare l’importanza e la delicatezza di un tema, quale quello in esame, che investe direttamente i delicati rapporti connessi alla dialettica tra giurisdizione e amministrazione, i poteri di sola disapplicazione dei provvedimenti lesivi di diritti da parte del giudice ordinario, ma anche l’obbligo delle amministrazioni di conformarsi al giudicato inteso nella sua veste formale e sostanziale. Come noto, a dare concretezza a quest’obbligo, è intervenuto nel nostro ordinamento l’art. 27, co. 1, n. 4 del R.D. n. 1054 del 1924 che attribuisce una speciale giurisdizione di merito al giudice amministrativo (in origine allo stesso Consiglio di Stato in sede giurisdizionale) di conformarsi al giudicato del giudice ordinario nel caso di riconosciuta lesione di un diritto civile o politico.

Tale disposizione ha poi acquisito un significato via via più esteso, grazie anche alla giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato, coinvolgente il giudicato delle giurisdizioni amministrative ed ha quindi avuto formale riconoscimento nell’art. 37, co. 3 e co. 4 della Legge 1034/71.

Si tratta allora di circoscrivere l’argomento da trattare e ricondurlo entro il più ristretto confine del problema legato alla possibilità di dare esecuzione alle decisioni di primo grado del giudice amministrativo non ancora passate in giudicato, stante la pendenza dell’appello al Consiglio di Stato.

Si procederà alla disamina seguendo una chiave di lettura del testo attualmente vigente comparandolo con i diretti precedenti che sul tema possono essere rinvenuti in giurisprudenza.

Si anticipa peraltro il nostro pensiero: la novità legislativa forse non costituisce una vera e propria innovazione, essendo possibile anche prima dell’entrata in vigore dell’art.10 della L.205/2000 l’esperibilità di un tale strumento utile ad ottenere provvedimenti volti ad assicurare gli effetti della decisione del giudice amministrativo di primo grado.

Ma andiamo per ordine tentando di giustificare il postulato.

2. L’antinomia della legge. Va subito detto che dalla lettura degli articoli 33, co. 1 e 37 della Legge n. 1034/71 può trapelare una palese antinomia.

Se infatti l’art.33, co.1, statuisce che: “le sentenze dei tribunali amministrativi regionali sono esecutive”, l’art.37 della stessa legge sembra consentire l’adempimento dell’obbligo di conformarsi da parte dell’Autorità amministrativa solamente nel caso di giudicato formale del giudice ordinario ed amministrativo. Il relativo procedimento di ottemperanza è disciplinato solo con riferimento al passaggio in cosa giudicata ex art.324 c.p.c. della sentenza. Tale antinomia non ha mancato di sollecitare anche la giurisprudenza che ha anche prospettato, innanzi al giudice costituzionale, il contrasto della normativa vigente con gli articoli 3, 24, 103 e 113 Cost..

Da ultimo anche lo stesso Tribunale Amministrativo del Piemonte, come giudice a quo, ha proposto la questione di legittimità costituzionale dell’art.37 della L.1034/71 nel corso di un giudizio di ottemperanza proposto dal ricorrente vittorioso in primo grado ma con l’appello ancora pendente innanzi al Consiglio di Stato.

Il ragionamento del giudice remittente può essere così riassunto.

Sul piano della ragionevolezza della scelta legislativa, la stessa sarebbe censurabile alla luce della disparità di trattamento tra interessi oppositivi che quasi sempre, per loro natura, non necessitano di misure attuative concrete essendo immediatamente garantiti dal provvedimento di annullamento ed interessi pretensivi, che pur sempre omogenei sul piano della tutela giurisdizionale, non potrebbero essere garantiti se non attraverso un comportamento ripristinatorio e conformativo derivato dalla sentenza del giudice amministrativo di prime cure.

Inoltre la lesione dei parametri costituzionali di cui agli artt. 3 e 24, 103 e 113 Cost., si evincerebbe dalla comparazione con l’esecutività ex lege delle sentenze emesse dal giudice ordinario, suscettibili di essere portate ad esecuzione coattiva (con la sola eccezione della sospensione della relativa esecutività su apposita istanza di parte formulata sui presupposti di cui all’art. 283 c.p.c.) a prescindere dal contenuto delle sentenze e dalla relativa statuizione anche contro la pubblica amministrazione. E ciò senza che possano invocarsi ostacoli all’esecuzione forzata.

Una tale irrazionalità apparirebbe inoltre ancor più significativa considerando il raggio di estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che, estesa anche ai rapporti paritetici, presentano contenuto analogo a quelle del giudice ordinario.

In pratica, quindi, i vizi prospettati dal giudice a quo, se accolti, avrebbero, con ogni probabilità, portato ad una decisione del tipo additivo-creativo volta alla declaratoria di illegittimità dell’art.37, L.1034/71, nella parte in cui detta disposizione non consentiva l’estensione del particolare procedimento di ottemperanza anche alle decisioni del giudice amministrativo di primo grado che, pur esecutive per legge, non risultavano ancora munite dell’autorità di cosa giudicata.

3. La posizione della Corte Costituzionale. La Corte, con la sentenza n. 406 del 1998, si è peraltro espressa con una sentenza interpretativa di rigetto, dichiarando non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione proposta.

Il ragionamento seguito dal Supremo giudice delle leggi, si è svolto nel senso di non ravvisare la invocata difformità dal parametro costituzionale del vigente assetto normativo, in quanto questo non sembrava idoneo, di per sé, ad escludere e/o limitare l’ulteriore tutela giurisdizionale che comunque si sarebbe potuta perseguire aliunde dall’interessato.

Due le ragioni che supporterebbero l’esistenza di rimedi alternativi.

In primo luogo l’ordinamento non escludeva la possibilità di procedere, pur in presenza di un titolo esecutivo costituito da una sentenza di primo grado (ancora non passata in giudicato), all’espropriazione forzata, ovvero all’impugnativa sia del silenzio rifiuto che degli stessi atti contrastanti con le statuizioni della decisione.

Un secondo argomento poi, secondo la Corte, sarebbe costituito dalla possibilità che il Consiglio di Stato, investito del ricorso in appello, sarebbe stato libero di adottare provvedimenti cautelari in grado di imporre all’amministrazione l’assunzione degli atti ritenuti necessari per la effettiva tutela interinale dell’interesse perseguito.

Al di là dei giudizi adesivi o critici, che comunque possono essere mossi alla decisione, preme sottolineare come la Corte abbia escluso che la procedura di ottemperanza, per sua natura estesa al merito della questione, potesse trovare applicazione anche in assenza di una “cosa giudicata”.

Quel che più conta comunque è l’interpretazione che la Corte trae dal sistema. L’esclusione dell’azione di ottemperanza, secondo il giudice delle leggi, non esclude né limita la diversa, ulteriore, tutela giurisdizionale che l’ordinamento comunque appresta all’interessato.

Sulla scorta di quanto precede pare assumere rilevanza e dignità di diritto vivente lo stesso assetto giurisprudenziale prevalente sul tema dell’eseguibilità delle sentenze di primo grado del giudice amministrativo.

4. I precedenti del giudice amministrativo. Come noto, secondo tali orientamenti, veniva escluso il ricorso di cui all’art. 27, co. 1 n. 4 del R.D. n. 1054/1924 prima del passaggio in giudicato della decisione.

Peraltro, sulla scia della successiva apertura giurisprudenziale traibile dalla decisione del Supremo Collegio (Ad. plenaria n. 6 del 1982) si affermava una nuova linea interpretativa pretoria del giudice amministrativo.

Infatti, in virtù della decisione appena richiamata, venivano comunque ammessi provvedimenti idonei a garantire ed assicurare gli effetti conseguenti all’adozione di particolari misure cautelari adottati dal giudice di primo grado, pertanto ciò che poteva valere per le ordinanze di accoglimento in attesa della decisione del merito, non poteva non valere anche per le sentenze di primo grado seppure sottoposte a gravame.

Il suggello alle numerose pronunce dei Tribunali Amministrativi, volte a consentire procedimenti idonei ad assicurare gli effetti della decisione di primo grado, può rinvenirsi nella stessa sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, ord. n. 767 del 1999.

Sulla base dei complessivi orientamenti giurisprudenziali anteriori alla entrata in vigore della Legge n.205/2000, quindi, se è esclusa l’applicazione del vero e proprio giudizio di esecuzione di un giudicato (che ancora non esiste), è comunque possibile, con ricorso proposto allo stesso giudice, assicurare l’esecuzione interinale degli effetti della decisione di primo grado, con l’unico limite del prodursi di effetti irreversibili sulla situazione giuridica soggettiva portata alla cognizione del giudicante.

Ed è proprio questo il problema. L’intangibilità di situazioni dalle quali deriverebbero effetti irreversibili. Problema che, come vedremo,è rimasto insoluto pur dopo l’entrata in vigore dell’art.10 della L. n. 205/2000.

La ragione sta infatti nel carattere di assoluta provvisorietà della sentenza di primo grado che potrebbe essere travolta in tutto o in parte dalla decisione d’appello.

Cristallizzare rapporti, al punto di non alterare le stesse situazioni di fatto, laddove sussistano situazioni un domani non riproducibili, appare quindi un rimedio minore del male che potrebbe derivare, in termini di responsabilità, al momento dell’accoglimento dell’appello.

Di contro, il soggetto che dovesse subire gli effetti pregiudizievoli della “non eseguibilità”, in presenza di effetti irreversibili avrebbe sempre aperta la porta compensativa del risarcimento del danno.

5. La disposizione contenuta nella legge di riforma. Si tratta ora di procedere alla disamina dell’art. 10 della L. n. 205/2000 e del risultato complessivo traibile dal nuovo testo dell’art. 33 della L. n. 1034/71.

Si può subito notare come il nuovo, peraltro semplice, impianto della disposizione, non consente di pervenire a risultati che, sul piano del significato normativo tradibile, si discostino, in modo significativo, dallo stato della giurisprudenza in ordine alla eseguibilità delle decisioni di primo grado che,seppur per sommi capi, si è in precedenza tratteggiato.

Probabilmente sembra addirittura ridotto l’ambito di applicazione di tale misura.

Se è vero infatti che il testo si riferisce alle sole sentenze non sospese dal Consiglio di Stato, una lettura sistematica del raggio di applicazione della disposizione fondata anche sulla sua collocazione, subito dopo la disciplina regolante la discussione dell’istanza di sospensiva al Consiglio di Stato, potrebbe far propendere per l’ammissibilità di tale procedura nei soli casi in cui l’appello sia stato proposto, ma la relativa istanza cautelare non sia stata concessa, ovvero, non sia stata richiesta dall’appellante.

Con il che, si dovrebbe dedurre che lo stesso ambito applicativo finirebbe con l’essere più ridotto rispetto a quello che la stessa giurisprudenza prima della riforma ammetteva.

Sul piano dei presupposti, questi sembrano esattamente corrispondenti a quelli sin qui individuati dalla giurisprudenza in ordine all’inerzia colpevole dell’amministrazione. Si tratta in particolare del rifiuto immotivato di dare esecuzione; nell’esecuzione incompleta o inesatta; in comportamenti a vario modo elusivi della decisione adottata dal giudice di primo grado e/o incompatibili con la stessa. Va comunque segnalato che, in ogni caso, il rimedio non può considerarsi necessario per le decisioni di natura auto- esecutiva. E’ chiaro infatti che ogni qualvolta il giudice amministrativo pervenga all’annullamento di un provvedimento negativo, quale ad esempio un atto di controllo, ovvero un provvedimento di annullamento, o revoca di un’autorizzazione, la capacità espansiva della situazione giuridica soggettiva (ab origine di natura oppositiva) compressa dall’atto illegittimo non può non riespandersi automaticamente senza alcuna necessità di particolari misure attuative.

Diversa invece l’ipotesi sul piano degli assetti dell’interesse da tutelare. Quando cioè, all’esito della decisione di primo grado, sia necessario un comportamento positivo che imponga azioni conformative della pubblica amministrazione.

In questi casi, dove ovviamente entrano in gioco interessi pretensivi , a seguito della menomazione la relativa soddisfazione non può prescindere dal comportamento attivo dell’ente, con la conseguenza che è qui che si mostra l’utilità della disposizione in esame.

6. Procedimento e poteri del giudice. Come è facile evincere dalla semplice lettura del testo del nuovo comma aggiunto dall’art. 10 all’art. 33 L. 1034/71, vengono attribuiti al giudice i medesimi poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato così come previsti dall’art. 27, co. 1 n. 4 del Testo Unico della legge sul Consiglio di Stato e successive modificazioni. Nulla viene detto però in ordine al procedimento.

Si tratta allora di capire se la volontà del legislatore sia stata quella di consentire un’estensione tout court del giudizio di ottemperanza, anche alle decisioni di primo grado, ovvero, dalla disposizione, sia necessariamente da trarre un significato più restrittivo.

Si è detto in premessa che la nostra chiave di lettura tende ad omologare la nuova realtà normativa con i principi di diritto vivente traibili dalla stessa giurisprudenza amministrativa, ma anche costituzionale, sul punto.

Determinante a proposito pare poi il mancato richiamo nel testo novellato della disposizione di cui all’art.37 e del relativo procedimento di ottemperanza. Pare poi decisivo ritenere che, se la volontà del legislatore fosse stata quella di operare una estensione del giudizio di ottemperanza anche alle sentenze di primo grado, gli sarebbe bastato intervenire direttamente nel corpo dell’art.37. Il che invece non è stato. Ma allora se non si tratta di vero e proprio potere di ottemperanza, diventa significativo chiarire quale può essere il procedimento da seguire.

Sul punto si ritiene non possano trovare applicazione nemmeno le norme di procedura di cui al R.D. 17 agosto 1907 n. 642.

Circa la forma del ricorso lo stesso, per ovvie ragioni di tutela del contradditorio, dovrà essere notificato previamente a tutte le parti del procedimento compresi i controinteressati, rimanendo esclusa pertanto l’applicabilità dell’art. 91 del regolamento sopra richiamato.

Incidenter tantum potrebbe ritenersi applicabile l’ultimo inciso del secondo comma dell’art. 90, relativamente alla previa messa in mora dell’amministrazione. Ma ciò non deriva tanto da questioni sistematiche di compatibilità normativa, quanto dall’imprescindibile ragione di dover dimostrare, in qualche modo, l’attualità dell’inerzia colpevole dell’ente chiamato ad evitare di far cadere nel nulla gli effetti della sentenza di primo grado.

Per le ragioni che differenziano questo procedimento dall’ottemperanza vera e propria, la previa messa in mora invece, non pare necessaria ogni qual volta l’amministrazione abbia manifestato un esplicito quanto ingiustificato rifiuto ad eseguire.

Per quanto concerne poi i poteri affidati in questa fase al giudicante, questi si sostanziano, espressis verbis, nel potere di sostituirsi all’amministrazione inadempiente, eventualmente anche a mezzo di appositi commissari ad acta all’uopo nominati. Va da se però che in questa fase, che abbiamo caratterizzato come un, seppur implicito, procedimento cautelare atipico, caratterizzato dalla necessità di assicurare in via interinale gli effetti della decisione di primo grado, la cognizione del giudice diviene idonea ad una riponderazione complessiva della situazione, all’esito della sentenza.

Dovrà quindi richiamarsi il suo prudente apprezzamento, in considerazione della intrinseca provvisorietà della decisione di primo grado, al fine di evitare che un uso disinvolto di tali poteri ad effetti interinali, finiscano con il determinare, sulla base di tale ulteriore decisione, effetti irreversibili sulle situazioni giuridiche poste alla sua cognizione.

Ma allora il limite intrinseco che caratterizzava, prima dell’entrata in vigore della legge n. 205 l’esperibilità del giudizio di esecuzione innanzi allo stesso giudice che aveva adottato la decisione di primo grado, lo si ritrova anche in presenza della nuova disposizione legislativa.

Si pensi, ad esempio, alla possibilità di pervenire, in pendenza dell’appello e sulla base di tali misure esecutive, alla liquidazione di una società costituita all’esito di procedure di evidenza pubblica e poi in parte annullate dalla sentenza di primo grado, ma che, nel frattempo, vedono la società gestire magari con piena soddisfazione della collettività, un servizio pubblico.

Imprescindibile, mi pare, in questo come in altri casi, il necessario self restraint del giudice. Il che pare oggi in linea con quelle più recenti direttive comunitarie in tema di appalti pubblici, che seppur non ancora recepite nel nostro ordinamento, costituiscono la base della tutela del contraente un contratto con la pubblica amministrazione in corso di esecuzione, pur in presenza di una caducazione delle procedure di affidamento.

Evidente infatti, in tali circostanze, il necessario bilanciamento della posizione del contraente illegittimamente pretermesso, che oggi può ottenere soddisfazione anche attraverso la misura del risarcimento del danno, con la necessità di garantire il rispetto dei contratti in corso di esecuzione.

7. La natura della decisione. Un problema rimasto irrisolto, pur dopo l’entrata in vigore dell’espressa previsione legislativa in esame, è quello della tipologia delle decisioni. Si tratterà in pratica di veder concludere tale peculiare procedimento con un’ordinanza o con una sentenza?.

Tutto il ragionamento sin qui svolto è stato funzionale a dimostrare la differenza che sussiste tra il procedimento volto a novellare l’art. 33 della legge n. 1034/71 rispetto all’ottemperanza vera e propria di cui all’art. 37. Ciò alla luce di una evidente natura interinale dei provvedimenti conseguenti ad assicurare gli effetti di una decisione, sì esecutiva, ma allo stesso tempo non ancora definitiva.

Ciò comporta una scelta quasi obbligatoria per l’ordinanza che, probabilmente,appare il provvedimento più consono alla ricostruzione proposta. Questa, a sua volta, si giustifica alla luce della provvisorietà della decisione cui si intende assicurare gli effetti.

L’ordinanza, per sua natura, è un provvedimento non definitivo ed interinale (a parte ovviamente le debite eccezioni delle ordinanze a contenuto decisorio, che però ben possono confermare la regola) all’apposto della sentenza, atto, al contrario, caratterizzato dalla stabilità dei relativi effetti. Un pronunciamento non definitivo pare quindi il modello decisionale più opportuno ed idoneo alla fattispecie.

Tale provvedimento sarà infatti ben più facilmente rimosso all’esito di una eventuale decisione di annullamento della sentenza di prime cure adottata in appello e, per sua natura, rimarrebbe assorbita dal giudicato conforme alla decisione di primo grado.

Non pochi problemi potrebbe invece creare una sentenza, atto invece oggi fisiologicamente decretato a chiudere il giudizio di ottemperanza.

8. A mò di conclusione. Ci si rende conto come queste prime osservazioni a caldo, non siano certamente in grado di esaurire il quadro complessivo della riforma che, ovviamente, si muove nell’ottica di dare sempre maggiore spazio ad una puntuale ed efficace tutela di quelle situazioni giuridiche soggettive non ancora coperte dal giudicato formale, ma che abbiano avuto un primo riconoscimento giudiziale.

Il che non può non essere che un intento condivisibile, più che mai opportuno e volto a compensare i tempi non sempre celeri delle decisioni di appello, che il nostro sistema processuale accentrato in un unico organo giurisdizionale centrale, quasi necessariamente comporta.

Si è però voluta proporre in questa sede una lettura, del nuovo art. 33, contrapposta al vero e proprio giudizio di ottemperanza,e volta a configurare, usando le parole del Presidente Pier Giorgio Lignani, una forse nuova ,o forse in buona parte già sperimentata, particolare misura cautelare di natura interinale, che spetterà alla giurisprudenza definire nei suoi più adeguati contorni.

Quello che merita ulteriormente e conclusivamente sottolineare come indiscutibile novità introdotta con la Legge n. 205, è la particolare previsione volta a consentire al giudice dell’esecuzione della decisione di I° grado, l’utilizzo delle stesse modalità operative riconosciute nel giudizio di ottemperanza.

Pertanto se la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato ha rinvenuto la differenza fra esecuzione del giudizio di prime cure e ottemperanza vera e propria, nella circostanza che il primo giudizio pur ammissibile, avrebbe consentito l’accertamento dell’an debeatur senza sottoporre alla sfere di autorità dell’amministrazione, il quid ed il quomodo, ora, con la nuova disposizione inserita nel corpo dell’art. 33, il quomodo viene ricondotto tra i poteri del giudice. Ma il quid, data la provvisorietà della decisione, ancora oggi pare essere l’attività riservata alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione.

— *** —

(*) Intervento svolto al seminario promosso dall’Associazione Avvocati Amministrativisti dell’Umbria.

V. in argomento in questa rivista C. ADAMO, Giudizio di ottemperanza delle sentenze non passate in giudicato.

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L'articolo L’esecuzione delle sentenze di primo grado ex art. 10 L. 205/2000: una estensione del giudizio di ottemperanza o speciale procedimento cautelare in pendenza del ricorso in appello proviene da Giustamm.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. I^, si è per la prima volta pronunciato su una istanza proposta ai sensi e per gli effetti dell’art.648 c.p.c., per l’ottenimento dell’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto.

L’ordinanza è relativa alla seguente fattispecie.

Una società di gestione un impianto di depurazione ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo per il pagamento di somme spettanti per il servizio svolto, assumendo che il credito era certo, liquido ed esigibile ed era fondato su prova scritta in quanto accertato ed esattamente determinato dalla “Commissione di cui all’art. 17 del D.L.gs. 22 luglio 1996 n.389”, la cui relazione, prodotta in atti costituisce ricognizione di debito a norma dell’art.1988 c.c.

L’adito Tar (Giudice Delegato dott. A.Monaciliuni), con decreto 16 ottobre 2000 n.33/2000, ha ingiunto il pagamento delle somme richieste, ritenendo sussistenti i presupposti di cui al combinato disposto degli art.633 c.p.c. e art.8, comma 1, Legge n.205/2000.

Avverso il decreto è stata proposta opposizione, nel termine di legge.

La società istante si è costituita in giudizio, con memoria notificata alla controparte, contenente anche istanza ex art. 648 c.p.c. per l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto, in quanto le asserzioni di parte ricorrente non risultano fondate su prova scritta o di pronta soluzione.

L’adito Tar ha fissato la Camera di Consiglio per la trattazione dell’istanza ex art.648 c.p.c., con l’adozione del provvedimento che si allega.

Si segnala la novità dell’ordinanza per un duplice ordine di considerazioni.

La decisione è intervenuta con la fissazione di apposita Camera di Consiglio, a seguito di atto di costituzione, notificato alla controparte, per il rispetto del contraddittorio.

Ciò in applicazione delle norme di rito di cui al c.p.c. e di quelle contenute nella recente Legge n.205 del 2000.

Inoltre, l’adito Tar, nelle more della fissazione dell’udienza di merito per la trattazione del ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo emesso, ha accolto la domanda di esecuzione provvisoria, obbligando la società istante ad offrire cauzione, di cui ha indicato la modalità (a mezzo di fidejussione bancaria) e il relativo ammontare (importo analogo alla somma ingiunta).

— *** —

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 28 febbraio 2001 n.76.

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L'articolo Nota a TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 28 febbraio 2001 n.76 proviene da Giustamm.

I fatti

Dall’aspirante poliziotto al generale dell’Aeronautica: vicende concernenti militari, direbbesi, “d’ogni ordine e grado” (il riferimento è al precedente pronunciamento n.5 del 2001, già brevemente recensito sulle pagine di questa Rivista), offrono sempre più spesso il destro all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per fare il punto su questioni non trascurabili afferenti al processo amministrativo.

Il tema attorno al quale affiora maggior fermento è senza dubbio quello dell’ottemperanza, sul quale vengono nuovamente puntati i riflettori dal Supremo Consesso amministrativo onde fare il punto sui rapporti tra il parametro di esecuzione, la pronuncia passata in giudicato, ed il concreto strumento esecutivo, vale a dire proprio quell’adeguamento del fatto al diritto (giudiziale) che il ricorrente insoddisfatto – già vincitore in sede di cognitoria – persegue e nel quale il giudizio di ottemperanza si compendia.

Un generale in quiescenza decide di avvalersi dei benefici cristallizzati dall’art.1-bis del decreto legge n. 814 del 23 dicembre 1978, convertito in legge n.52 del 19 febbraio 1979, chiedendo la riliquidazione della pensione nella misura in cui gli sarebbe spettata se fosse rimasto in servizio (circostanza, in concreto, non verificatasi) sino al raggiungimento dei limiti di età.

Nel 1991 la Corte dei Conti, con sentenza n.77894/77923 ne accoglie le ragioni, riconoscendogli il diritto:

a) ai ratei di pensione non percepita;

b) alla rivalutazione monetaria di tali ratei;

c) agli interessi legali sui ratei rivalutati, a decorrere dalle rispettive scadenze debitorie e sino al pagamento.

Dovendo fronteggiare l’inadempimento dell’Amministrazione, in un epoca in cui l’abbacinante fulgore ordinamentale della legge n.205 del 2000 (ed in particolare dell’art.10, comma 2°, che demanda alla stessa Corte dei Conti di giudicare sulla inottemperanza alle relative decisioni) è ancora ben lontano dall’irrompere sulla scena normativa, l’alto ufficiale si rivolge – al fine di ottenere l’esecuzione della sentenza della Corte medio tempore passata in giudicato – alla IV Sezione del Consiglio di Stato, la quale rimette all’Adunanza Plenaria la decisione su due questioni.

La prima concerne gli importi dovuti al ricorrente, a titolo di rivalutazione monetaria, sui ratei scaduti (cfr. supra, sub b): si tratta di capire se il sistema vigente autorizzi la “rivalutazione della rivalutazione”, nonché l’applicazione degli interessi sulla relativa somma. La seconda questione concerne invece quanto dovuto, sempre sui ratei scaduti, a titolo di interessi (cfr. supra, sub c): la IV Sezione chiede il conforto del Supremo Consesso quanto alla ritenuta, obbligata computabilità su tale importo (interessi), da parte dell’’Amministrazione, di ulteriori interessi e rivalutazione monetaria.

In altri termini, stante l’inevitabile lasso di tempo intercorso tra la sentenza cognitoria passata in giudicato (di condanna della p.a. al pagamento di capitale, interessi e rivalutazione) e l’effettiva esecuzione di tale giudicato ex parte publica, la IV Sezione chiede all’Adunanza se sugli importi di natura accessoria (interessi e rivalutazione) sia dovuto dal soggetto obbligato un quid pluris in termini di ulteriori interessi e rivalutazione.

Con la decisione n. 6 del 20 luglio 1998, come noto, la Plenaria foggia il suo bifronte decisum chiarificatorio: mentre nega l’applicabilità degli ulteriori accessori (interessi e rivalutazione) sull’importo dovuto a titolo di interessi, facendo ineccepibilmente leva sull’art.1283 c.c. in materia di anatocismo, attesa anche la mancanza di una esplicita richiesta in tal senso da parte del ricorrente; dà, al contrario, via libera alla computabilità degli ulteriori interessi (legali) su quanto già dovuto al ricorrente a titolo di rivalutazione monetaria, posta l’avvenuta costituzione in mora dell’Amministrazione operata dal ricorrente medesimo attraverso la domanda giudiziale (esecutiva).

Al fine di stabilire quanto già erogato al generale uscito vincitore dal pregresso giudizio di cognizione, e quanto ancora da erogarsi al medesimo in forza della sentenza che ebbe ad epilogare quel giudizio, nonché della stessa pronuncia delucidante in parola (per quanto concerne gli “ulteriori accessori” sugli accessori), l’Adunanza decide di imporre all’Amministrazione la stesura di una dettagliata ed illuminante relazione, a mezzo ordine di deposito della stessa che, inevaso una prima volta, viene ribadito con successiva e parimenti nota pronuncia n.12 del 27 maggio 1999, corredata da nomina di un commissario ad acta idoneo a garantire l’effettiva esecuzione del deliberato.

Da ultimo, con decisione n.13 del 20 aprile 2000, presa visione delle relazioni depositate in atti e constato l’integrale adempimento da parte dell’Amministrazione, la Plenaria dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso per l’esecuzione del giudicato presentato dal generale e a suo tempo assegnato alla IV Sezione del Consiglio.

Cionondimeno l’ex alto ufficiale, all’evidenza tutt’altro che soddisfatto, presenta all’Adunanza Plenaria una nuova istanza con la quale assume non esaurita la fase dell’ottemperanza, precisando che, a decorrere dal 12 giugno 1989, egli avrebbe dovuto percepire la pensione non già di “generale di brigata aerea”, quanto piuttosto quale “generale di divisione aerea”: circostanza, afferente all’importo dovutogli dall’Amministrazione a titolo di capitale, sulla quale la Plenaria in sede di ottemperanza avrebbe letteralmente “glissato”, pur sollecitata nelle consone forme pretese dalla liturgia processuale (ricorso introduttivo e successive memorie), limitandosi a decidere il capo relativo agli “accessori sugli accessori”.

Il fondamento della pretesa avanzata dal ricorrente (e dell’omissione di pronuncia dal medesimo denunciata) poggia sulla intervenuta emanazione, nelle more del giudizio, di altra sentenza da parte del Tar del Lazio (n.566/96), successivamente confermata dal Consiglio di Stato e pertanto anch’essa – come quella della Corte dei Conti – passata in giudicato, con la quale gli è stato riconosciuto il diritto ad una ricostruzione del trattamento pensionistico con riferimento alla (migliore) qualifica appunto di generale di divisione aerea, e non già di generale di brigata aerea.

In sostanza, l’ex alto graduato dell’aeronautica chiede al Supremo Consesso Amministrativo la rimessione della causa sul ruolo (ovvero un “back” della vertenza alla IV Sezione), onde dare corretta esecuzione ad un giudicato complesso, scaturente dalla pronuncia della Corte dei Conti, direbbesi, “in combinato disposto” con quella del Tar del Lazio successivamente confermata dallo stesso Consiglio di Stato.

La decisione della Plenaria

La Plenaria, dopo un breve riepilogo della vicenda in punto di fatto, comincia col qualificare la nuova domanda avanzatagli dal ricorrente, assumendola come avente ad oggetto la propria precedente pronuncia n.13 del 2000 che, a propria volta, nel dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse all’ottemperanza della originaria decisione della Corte dei Conti del 1991, non avrebbe “soddisfatto integralmente” le relative statuizioni, e con esse evidentemente l’interesse del ricorrente.

Ne discende – trattandosi della mera continuazione di un processo esecutivo che ha mosso i suoi primi passi negli anni ’90 – l’esclusa operatività, secondo il Collegio, del summenzionato art.10 comma 2° della legge 205/2000 sulla c.d. “miniriforma del processo amministrativo”, laddove prescrive la competenza (rectius: giurisdizione) della Corte dei Conti sulle domande di esecuzione delle sentenze dalla medesima Corte emanate, tanto in primo quanto in secondo grado.

Riconosciutasi pertanto, in via preliminare, investita della necessaria potestas iudicandi sulla domanda di tutela contenuta nella ridetta istanza di rimessione sul ruolo, introitata dal ricorrente, la Plenaria si spinge nel merito dell’istanza medesima, finendo col rigettarla sulla base di argomentazioni dalla scansione agile tanto quanto lapidaria (e, come si appurerà, allo stato probabilmente ineccepibile).

I passaggi si articolano come segue:

a) con il ricorso in ottemperanza interposto ab origine ed affidato alla IV Sezione, l’ex generale ha chiesto l’esecuzione della pronuncia della Corte di Conti del 1991, che gli ha riconosciuto il diritto alla riliquidazione della pensione spettategli in forza dell’art.1-bis della legge n.52 del 1979, mirando al ricalcolo, con tutti gli accessori di legge, del trattamento di quiescenza maturato (ancorché figurativamente, trattandosi di sommare gli importi che egli avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio) nella qualifica di generale di brigata aerea;

b) tutto il giudizio di ottemperanza, innanzi alla IV Sezione prima, ed all’Adunanza Plenaria poi, ha avuto ad oggetto questa domanda di tutela esecutiva, sino a conclusiva dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del relativo ricorso, posta la intervenuta, integrale esecuzione da parte della p.a. del disposto giudiziale azionato;

c) con la istanza di rimessione sul ruolo (quand’anche della IV Sezione) l’ex graduato chiede che sia data esecuzione ad un giudicato diverso, ancorché connesso con quello fondantesi sulla originaria, mancata esecuzione della sentenza del giudice contabile, trattandosi di provvedere – sulla scorta di una diversa pronuncia del Tar Lazio (n.566/96) confermata in sede di appello e pertanto ormai in giudicato – alla riliquidazione del trattamento pensionistico del ricorrente assumendo come base non già la pensione ascrittagli quale generale di brigata aerea, quanto piuttosto quale generale di divisione aerea, con ogni beneficio economico conseguente;

d) tale istanza non può trovare accoglimento, a mente del vigente tessuto normativo in materia di esecuzione del giudicato il quale prescrive (art.27 comma 1° n.4 del r.d. 1054 del 1924, testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) la eseguibilità di un ben preciso giudicato, con conseguente possibilità di azionare, in ciascun processo di ottemperanza, un solo e ben preciso titolo esecutivo, il “caso deciso” dal Tribunale e che non ha tuttora trovato una risposta in termini di adeguamento del fatto al diritto da parte dell’Amministrazione soccombente in sede cognitoria.

In sostanza, premesso che la funzione tipica ed essenziale del giudizio di ottemperanza, così come disegnato dal legislatore degli anni ’20, sarebbe quella di “adeguare la realtà giuridica e materiale ad un ben preciso giudicato”, non potrebbe, il ricorrente che abbia introdotto il relativo giudizio, chiedere al giudice dell’esecuzione di essere reintegrato in diritti (o interessi) “altri” rispetto a quelli risultanti dal contesto letteral-motivazionale del giudicato da eseguire, quand’anche riconosciutigli in forza di un giudicato diverso da quello azionato, e financo quando le statuizioni rinvenibili in quest’ultima, inoppugnabile pronuncia si rivelino connesse a quelle evincibili dal decisum del quale ebbe originariamente a lamentare l’inottemperanza.

Nell’ottica della Plenaria, il giudizio per mancata esecuzione del giudicato ha la finalità di conformare l’azione amministrativa al giudicato medesimo: onde, quand’anche allo stesso soggetto agente sia inoppugnabilmente riconosciuta dall’ordinamento, per via amministrativa, legislativa o giurisdizionale, un’altra posizione giuridica soggettiva pur intimamente connessa con quella azionata, l’eventuale mancata soddisfazione dell’interesse ad essa sotteso, riconducibile al soggetto pubblico obbligato, non potrebbe essere coartata che attraverso un ulteriore ed autonomo giudizio esecutivo.

Inevitabile precipitato delle evidenziate affermazioni è la statuizione di rigetto di una domanda esecutiva con la quale l’ex generale aziona un giudicato diverso – quello, per intendersi, col quale gli è stato riconosciuto il diritto a vedersi riliquidata la pensione nella qualifica di generale di divisione, a decorrere dal 12 giugno 1989 – rispetto a quello della cui pervicace inottemperanza egli ebbe a dolersi in origine.

Se pertanto ad ogni giudicato corrisponde una ben precisa ottemperanza, con relativo predicato di incontestabile suitas, la conclusione cui giunge l’Adunanza è quella della declaratoria di inammissibilità di un ricorso col quale la parte privata pretenderebbe, in ultima analisi, di innestare su un processo esecutivo fondato su un preciso giudicato (riferibile alla Corte dei Conti) e già in corso (anzi, ormai chiusosi con una decisione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse), una ulteriore e diversa azione esecutiva, poggiante sul dictum di un Organo giurisdizionale diverso (il plesso Tar – Consiglio di Stato) e conferentegli un diritto connesso a quello già riconosciutogli nel 1991 dal Giudice contabile.

Brevi considerazioni.

Nell’immaginario collettivo chi ha dedicato una vita alla carriera militare viene sovente celebrato quale soggetto peculiarmente incline alla “battaglia”, dovunque essa debba combattersi: nel caso di specie, la circostanza parrebbe confermata dalla coraggiosa istanza con la quale l’ex graduato dell’Aeronautica è tornato (come visto, senza ottenere i risultati sperati) a domandar tutela all’Adunanza plenaria, ponendo sul tappeto questioni in relazione alle quali è ragionevolmente pronosticabile un futuro denso di contrapposte forze, iconoclaste da un lato, conservatrici dall’altro.

Preliminarmente giova evidenziare come lo spirito bellico del ricorrente potrebbe tuttora rivelarsi non del tutto esaurito, stante – in linea meramente teorica – la possibilità, offerta dal sistema all’insoddisfatto ex generale, di giungere a scomodare la Suprema Corte di Cassazione, interponendo ricorso fondato su motivi di giurisdizione.

Invero, più che una prosecuzione dell’originario processo di ottemperanza per mancata esecuzione della pronuncia della Corte dei Conti datata 1991 (epoca in cui, come osservato nella stessa decisione epigrafata, sulla base del “diritto allora vivente” l’ottemperanza delle sentenze riconducibili al giudice contabile doveva ancora essere chiesta al Giudice amministrativo, contrariamente a quanto oggi disposto dal più volte menzionato art. 10 comma 2° della legge 205/2000), l’ex alto graduato pare aver attivato in sede esecutiva una decisione del Tar Lazio, in giudicato perché confermata dal Consiglio di Stato, le cui statuizioni risultano astrette da un vincolo di connessione, difficilmente revocabile in dubbio, con quelle della Corte dei conti originariamente azionate.

In quest’ottica, l’ardire del ricorrente – intriso di una buona dose di filosofia del “tentar non nuoce” – potrebbe trovare il suo coerente completamento in un ricorso proposto ai sensi dell’art.111 ultimo comma Costituzione e 362 comma 1° cpc e sorretto dal fine di vedersi dichiarare la giurisdizione (“esecutiva per connessione”) del Consiglio di Stato – o, in subordine, quella sopravvenuta della Corte dei Conti, in forza della novella legislativa a più riprese richiamata – su tutta la domanda di ottemperanza avanzata nel corso di un processo che, a dispetto delle parole spese, continua ad apparire in qualche modo (e per usare un termine tristemente di moda) “globale”.

Al di là di quello che, con ogni probabilità, è puro “fantadiritto”, resta la considerazione di una pronuncia che, allo stato, appare difficilmente attaccabile, munita com’è di addentellati normativi che fanno effettivamente ritenere corretto l’adagio “ad ogni giudicato la “sua” ottemperanza”, specie in forza del chiaro disposto di cui al n.4, comma 1°, art.27 del T.U. n.1054 del 1924, laddove opera un chiaro riferimento all’obbligo, per la p.a., di conformarsi al “caso deciso”, ad un tempo delimitando il perimetro cognitorio del giudice dell’ottemperanza.

Se, peraltro, si sposta la visuale da un ottica di mero ius conditum ad una di più opportuno ius condendum, farcendo il tutto con qualche riferimento al sistema processuale vigente, risguardato nel suo complesso, la prospettiva può assumere una diversa colorazione.

Basterà così sfogliare il codice di procedura civile, per avvedersi di come ai creditori “altri” rispetto a chi intraprese l’esecuzione, muniti o meno di titolo esecutivo (la circostanza incide, come noto, solo sull’ampiezza dei poteri esercitabili nel relativo processo), è consentito intervenire al fine di soddisfarsi sui beni pignorati dal collega più solerte (artt. 498 e ss.; 525 e ss.; 563 e ss.).

Sull’altro versante, il codice di rito penale insegna che anche allorché per due figure criminose sia previsto, in astratto, un diverso ordine di giurisdizioni, la eventuale connessione in concreto ravvisabile tra i reati ascritti alla persona sottoposta a procedimento penale (ovvero all’imputato, ove il processo sia già stato avviato, ad esempio, con la richiesta di rinvio a giudizio) può comportare la concentrazione della potestas iudicandi in capo ad un solo plesso giurisdizionale, come esemplificativamente accade quando si persegua contemporaneamente un reato comune ed uno militare, allorché il primo sia più grave del secondo (art.13 comma 2° cpp).

Sono solo spunti che, a parere di chi scrive, lasciano affiorare – in termini sistematici – come la eventuale non coincidenza tra i vari Giudici competenti a pronunciarsi (nel caso di specie, il Tar da un lato e la Corte dei Conti dall’altro), o la ipotizzabile diversità dei titoli esecutivi (in ipotesi, una sentenza del Giudice contabile ed un’altra riferibile ad un Tar), non siano da assumersi quali circostanze necessariamente idonee a scongiurare il potenziale riconoscimento, in capo ad un unico Organo giurisdizionale, del potere di statuire su vertenze dalla connotazione sostanzialmente unitaria (riconoscimento, ovviamente, da operarsi in sede normativa, e non già meramente giudiziale-esegetica); e tanto, se non per garantire una più agile e rafforzata tutela a chi richiede giustizia, quanto meno in nome di palmari esigenze di economia processuale, oltreché per assicurare considerazione unitaria alla “globalizzante” vicenda oggetto del decidere.

In relazione al rito celebrato innanzi al Tar e al Consiglio di Stato, come pure a quello che si dipana nelle aule dei Giudici contabili, l’esigenza di concentrazione che pare potersi invocare, pur munenda di necessari ed efficaci correttivi (idonei ad impedire che cause approdate a fasi processuali distinte possano reciprocamente costituire motivo di ritardo decisorio) si palesa in modo tutt’affatto peculiare anche nella sede giurisdizionale esecutiva (o “dell’ottemperanza”), quale peculiare proiezione processuale di quello che, sul piano sostanziale, fu da illuminata mente additato come il c.d. “problema amministrativo”, ovvero quel sovente inestricabile intrecciarsi di rapporti che avvincono il privato e la pubblica amministrazione definendo una trama di relazioni sostanzialmente unitaria.

Al cospetto di quella autentica “fabbrica di San Pietro” nella quale sembra faticosamente compendiarsi il disegno legislativo di riforma del processo amministrativo, va auspicato, per il futuro, che non vengano perse ulteriori occasioni chiarificatrici e/o regolatrici: il pensiero corre alla disciplina della revocazione (articoli 28 e 36 della legge n.1034/71), le cui incongruenze non da ora sono state messe in luce dalla più attenta dottrina sul presupposto di riferimenti al codice di procedura civile (articoli 395 e 396) quantomeno equivoci; corre, ancora, alla disciplina dell’opposizione di terzo, strumento di impugnazione introdotto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.177 del 1995, che affonda anch’esso le proprie radici nel groviglio dei rapporti riassuntivamente conglobati nel “problema amministrativo”, ed in relazione al quale, si ritiene, col favore degli addetti ai lavori sarebbe stata salutata una regolamentazione espressa da parte del legislatore frettoloso (e un po’accaldato) della legge 205; corre, infine, alla stessa disciplina della connessione “esecutiva” che, ove trovante cittadinanza nell’ordinamento, potrebbe evitare a chi vanti titoli tra loro qualificatamente “agganciati” di adire più d’un giudice al fine di portarli tutti a concreta esecuzione.

Il compianto prof. Nigro, con il consueto acume, osservava che il processo amministrativo in null’altro si risolve se non in una parentesi tra due distinte attività della pubblica amministrazione, quella anteriore e quella posteriore (conformata) alla pronuncia giudiziale: quando il secondo polo latita, ed occorrono ulteriori parentesi (idenficabili nei giudizi di ottemperanza), occorrerebbe forse fare in modo che tali parentesi, ove potenzialmente molteplici, si riducano alfine ad una. Definitiva.

Note

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L'articolo Ad ogni giudicato la “sua ottemperanza”, ovvero, sulla connessione esecutiva proviene da Giustamm.

(Intervento al Corso di formazione ed aggiornamento sul nuovo processo amministrativo, tenuto in Napoli, Palazzo Serra di Cassano, in data 11 aprile 2002)

L’istituto dell’ingiunzione ex art. 8, primo comma, l. 205/2000, è quello ha avuto in concreto la maggiore applicazione pratica a quasi due anni dalla sua introduzione nel processo amministrativo, sicchè può anche operarsene un primo bilancio.

Anticipando solo per un momento gli spunti riflessivi che mi riservo di formulare alla fine dell’intervento, devo fin d’ora ricordare che nel processo civile si scontrano situazioni giuridiche definite dalla legge in via di norma cristallizzate temporalmente, nel mentre in quello amministrativo si è in presenza di fattispecie dinamiche, in evoluzione continua.

Nel primo è presente staticamente il mio ed il suo, la linea di demarcazione è fissata dalla legge ed il giudice è solo chiamato ad individuarla assegnando unicuique suum; per quanto difficoltosa possa esserne l’individuazione, essa esiste e non è soggetta ad intermediazioni per così dire sovrastrutturali, non ha presupposto e refluenza nell’esercizio della funzione pubblica, in continuo divenire.

Ecco perché il processo civile, nato e sviluppatosi in Italia sul terreno del processo continentale, in specie tedesco, è iper-disciplinato e iper-formalistico, con tutti i risvolti (anche) negativi che tale modello di civil law comporta sul piano della giustizia sostanziale.

Non così, il processo amministrativo che si muove in una logica di common law, di tipo anglosassone, con un formalismo ridotto al minimo.

La mancanza quasi assoluta – finora – di regole minuziose, badate, non voleva assicurare ingiusti privilegi alla P.A., ma soltanto evitava di ingabbiare il giudice in modelli predefiniti così consentendo la massima vis espansiva ai suoi poteri, finalizzati a garantire, in una, la giustizia nell’amministrazione ed il riconoscimento dei diritti (delle posizioni giuridiche) dei singoli nel caso pretermessi.

So di avventurarmi per una strada impervia (i più insistendo su di inammissibili privilegi per la P.A.), sicché per il momento è bene fermarmi qui ed avvertire solo che l’ingabbiamento operato dal legislatore della 205 resta sì finalizzato a dare al cittadino, al creditore, tutta la tutela immediata che potrebbe ricevere se il debitore fosse un altro privato, ma senza mai poter obliterare, in particolare laddove in riferimento a peculiari fattispecie si imponga un’interpretazione sistematica delle singole norme, che l’amministrazione pubblica, ex art. 97 Cost., non può liberamente disporre, nemmeno in sede giudiziale, dell’interesse pubblico; del resto, è proprio sulla scorta di tale circostanza che il giudice costituzionale aveva escluso finora la possibilità di un trapianto automatico del sistema probatorio proprio del processo civile nel giudizio (sia pur) di legittimità a tutela di interessi legittimi.

L’operatività dell’art. 8 è per un verso estesa e per altro verso limitata alla tutela dei diritti soggettivi di natura patrimoniale devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il suo ambito di applicazione risulterà quindi delimitato dall’interpretazione delle previsioni normative che estendono la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie concernenti diritti soggettivi. Ciò significa, in concreto, che lo stesso sarà segnato soprattutto dall’interpretazione che si affermerà della lettera e) dell’art. 33 del d. l.vo 80/1998 (non modificata dall’art. 7 della legge 205) che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano danno alla persona e delle controversie in materia di invalidità”.

L’organo competente all’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione è il Presidente o un magistrato da lui delegato.

In una alla possibilità di emanazione di decreti presidenziali (c. dette supersospensive, di cui alla novella dell’art. 21 l. Tar) efficaci fino alla pronuncia del Collegio sulla domanda cautelare, la disposizione introduce una vistosa deroga al principio della collegialità nel processo amministrativo che aveva visto finora il Presidente privo di ogni potere decisorio, giurisdizionale, si intende.

Si è discusso se la legge avesse affidato il potere monocratico al presidente del Tar o ai presidenti delle singole sezioni. La genericità dell’espressione non consente di pervenire a soluzione certa, potendo addursi ragioni a sostegno dell’una o dell’altra tesi (esigenze di concentrazione ed omogeneità di provvedimenti a favore della prima; di snellezza e celerità a favore della seconda).

Le soluzioni sono state diverse: il Tar del Lazio ha immediatamente optato per la sussistenza del potere in capo ai singoli presidenti di Sezione; il Tar Campania per l’accentramento nelle mani del Presidente del Tribunale. Peraltro, la seconda soluzione -senza per questo farmi interprete dell’orientamento e delle future decisioni del Presidente del Tar Campania- non è irreversibile, ben potendo essere stata frutto dell’esigenza di assicurare la concentrazione nella prima fase applicativa, ove vi erano problematiche generali da risolversi soprattutto sotto i profili procedimentali.

Come poi molti di voi sapranno, il Presidente del Tar ha optato per la delega ad un magistrato, a chi vi parla che da quasi due anni ne è depositario. Da qui, la pragmaticità del mio approccio.

Orbene, il legislatore non ha ritenuto sufficiente aver previsto, nella novella dell’art. 21 della l. 1034/1971, quale recata dal precedente art. 3 della l. 205, la possibilità esplicita di ingiungere, in sede cautelare, il pagamento di somme di danaro (mutuata, per qualche verso, dall’istituto del rèfèrè provision introdotto nel processo amministrativo francese con il decreto n. 907 del 22 settembre 1988 in presenza di credito la cui esistenza non è seriamente contestata).

La ratio della doppia scelta è ovvia: nella tutela cautelare, il danno è condizione legale per accordare la tutela ed essa si ha all’interno del processo di cognizione; in quella monitoria, potenzialmente alternativa al giudizio di cognizione, viene in rilievo solo l’interesse che può essere immediatamente tutelato allo stato degli atti.

Lasciare scoperta l’area dei diritti tutelabili in via immediata, allo stato degli atti ed indipendentemente dal danno, avrebbe determinato una lacuna ordinamentale; e su ciò (sul principio) convengo pienamente.

Come noto, il procedimento di ingiunzione, sia sul piano strutturale che funzionale, è connotato da caratteri essenziali che lo differenziano nettamente da quelli del processo ordinario di cognizione: il ricorso introduttivo, diretto al giudice per ottenere il decreto e non notificato alla controparte, non contiene i requisiti formali dell’azione di condanna (la citazione in giudizio, la domanda di condanna), né introduce in giudizio il rapporto causale, per accettarlo nel contraddittorio delle parti (artt. 99 e 101 c.p.c.); lo stesso decreto, d’altra parte, come ordine formale di pagamento, che è l’unico bene cui aspira il ricorrente, è sottoposto dall’art. 633 c.p.c. solo a condizioni di ammissibilità processuale, tra le quali preminenti il credito e la prova, e non può dunque mai risolversi in una pronuncia accertativa di merito che passi in giudicato, come emerge testualmente dall’art. 640, comma 3, c.p.c.

E dunque, il contenuto precettivo, non accertativo, del decreto consiste in un puro ordine di pagamento, privo di riferimenti causali; sono i suoi effetti, che godono soltanto di una formale definitività, senza incidere stabilmente nel diritto sostanziale, a concretizzare la “specialità” del provvedimento sommario come autonomo comando svincolato dall’accertamento del preesistente rapporto.

In esso il comando di dare si forma, con spiccata tendenza al conseguimento pratico, anche forzato, della res, senza il travaglio della istruttoria e del giudizio e con l’esclusivo conforto dei titoli di legittimazione indicati dalle previsioni codicistiche.

Il decreto d’ingiunzione, come atto giurisdizionale finale della prima fase del procedimento, assicura quindi al creditore la tutela speciale, tutta la tutela, non cognitiva, né accertativa, ma pratica, immediata, sulla res che egli ha invocato con il ricorso, e che è tipica della ingiunzione esecutiva, come tertium genus, “il quale sta in mezzo tra la cognizione e l’esecuzione forzata”: senza la mediazione del giudizio, e il preventivo accertamento del diritto.

Tali principi sono pacifici, ma non per questo non possono essere approfonditi alla luce del loro innesto nel processo amministrativo.

La previsione codicistica vuol tutelare il titolare di un credito indiscutibilmente certo, liquido (cioè esattamente determinato nel suo ammontare) ed esigibile (ovvero, di norma, presupponente l’avvenuta effettuazione della controprestazione, o, comunque, in presenza di elementi offerti dall’istante idonei a far presumere che la stessa sia avvenuta) e del quale è offerta prova scritta.

La verifica della sussistenza dei presupposti costituisce il primo onere del giudice dal quale non può prescindersi “tanto, poi seguirà l’opposizione”.

Cognizione sommaria significa infatti che essa è limitata alla valutazione dei presupposti richiesti per il rilascio dell’ingiunzione ed è compiuta inaudita altera pars, ma non comporta affatto un esame superficiale della sussistenza di tutti e di ciascuno dei presupposti.

Anche sul giudice dei processi sommari incombe l’onere di apprezzare prudentemente le prove offerte dal ricorrente, di utilizzare i fatti notori, ovvero le nozioni di fatto di comune esperienza (art. 115 c.p.c.), di soppesare le prove secondo il suo libero convincimento (art. 116 c.p.c.).

Non può, cioè, essere esclusa, nel procedimento di ingiunzione, un’indagine cognitiva del giudice sia in relazione ai presupposti processuali puri (esistenza di una domanda giudiziale nelle forme previste, sussistenza della giurisdizione, legitimatio ad processum, controllo dello ius postulandi), sia in relazione alle condizioni dell’azione che sono, come per ogni altra azione giudiziaria, la legitimatio ad causam; l’interesse ad agire (art. 100 c.p.c.); l’esistenza del diritto, intesa come coincidenza della fattispecie dedotta nel giudizio monitorio con l’astratta previsione normativa applicabile: che è poi la questione di merito vera e propria.

La dottrina civilistica non ha dubbi sulla necessità di tali previ accertamenti, ancorchè si differenzi sull’intensità di talune delle condizioni dell’azione richieste.

Ed è proprio questo il punto da approfondirsi: ovvero quale consistenza debbano avere tali (talune) condizioni nel processo amministrativo.

Occorrerà forse risalire alle origini. Il procedimento di ingiunzione non era previsto nel codice di procedura civile del 1865, né in quelli degli Stati sardi del 1854 e del 1859 (tranne il caso, assai discusso, dell’art. 379) ed è stato introdotto nell’ordinamento nazionale la prima volta con la legge delega 9 luglio 1922, n. 1035 e con il R.D. delegato 24 luglio 1922, n. 1036 facendo seguito al progetto del Ministro di grazia e giustizia teso a verificare l’opportunità di introdurre un istituto finalizzato a dare rapida tutela ai creditori, nei limiti della compatibilità con le strutture, le caratteristiche e la composizione degli uffici giudiziari, nonché con le esigenze del contraddittorio; la relazione dell’ufficio centrale del Senato, datata 20 giugno 1920, testualmente avverte doversi tener conto “della preoccupazione della protezione del debitore contro illegittime, infondate o maliziose pretese, per salvaguardargli la posizione e le eccezioni che per avventura gli spettino”.

Orbene, la necessità di farsi carico di dette preoccupazioni assume oggi nuova pregnanza alla luce della attuale formulazione dell’art. 111 della Costituzione, ovvero in forza dell’introduzione nella Carta fondamentale del principio del giusto processo e delle garanzie del diritto di difesa: ogni questione interpretativa – vedi, consistenza delle condizioni dell’azione – che abbia a porsi anche nel procedimento monitorio non potrà essere risolta che secundum costitutionem, ovvero secondo un criterio rigoroso.

Peraltro, nell’affermare ciò sono in buona compagnia.

Il Presidente Carbone, in un recentissimo intervento a commento del testo di disegno di legge di riforma del codice di procedura civile (dicembre 2001), ha avuto modo di salutare con soddisfazione la previsione di introduzione nell’art. 669 c.p.c. del potere del giudice dell’opposizione non solo di sospendere l’esecutività del decreto ingiuntivo nel caso concessa ex art. 642 c.p.c. ma anche di revocarla caducando gli atti esecutivi già compiuti (il che è stato finora tenacemente negato dal Giudice delle leggi); ciò consentendo appunto il pieno dispiegarsi dei principi costituzionali offrendo una tutela più incisiva a chi, nella fase in cui era ancora compresso il proprio diritto al contraddittorio, aveva già visto aggredire il suo patrimonio per effetto di un’anticipazione di esecutività che, in molti casi “può rivelarsi frutto di calcoli inesatti o di rappresentazioni unilaterali o addirittura maliziose da parte del creditore ingiungente”. Il principio del giusto processo e della garanzia del diritto di difesa “non la possono cedere alle esigenze (inoltre malintese) del…..credito bancario”.

Orbene, tralasciando i presupposti processuali e focalizzando l’attenzione sui profili da approfondirsi in relazione all’innesto compiuto dal legislatore, quanto alle condizioni dell’azione il giudice pronuncia ingiunzione su domanda “di chi è creditore di una somma liquida di danaro…” (art. 633 c.p.c.).

Il che significa che il primo presupposto di ammissibilità della domanda è quello che la stessa provenga dal soggetto creditore, ovvero da colui che ha titolo in base alla legge e/o al contratto alla somma pretesa: titolo da comprovarsi in via pregiudiziale, con esclusione di ogni azione di accertamento.

E dunque, per cominciare – nel rispetto dei principi innanzi commentati – non possono trovare accoglimento domande che non diano certezza sulla legittimazione del soggetto richiedente, ovvero prive di prova sulla sua qualità di soggetto titolare del rapporto giuridico fonte delle rispettive obbligazioni.

Mi riferisco a quelle fattispecie, per così dire, più insidiose richiedenti una conoscenza della materia sottostante per poter individuare il punto.

Un esempio potrà rendere più chiaro l’assunto.

Domanda proposta da società divenuta titolare di un laboratorio di analisi, o similare, a seguito di un atto privatistico di trasferimento del laboratorio e non anche della convenzione con il Servizio sanitario nazionale costituente il titolo per l’erogazione delle prestazioni in regime pubblicistico. Trasferimento, quest’ultimo, che non si ha, de iure in una al primo (peraltro, esso stesso, di per sé, subordinato alla sussistenza di diversi presupposti).

Allegata alla domanda solo la presa d’atto del trasferimento (genericamente indicato) da parte dell’Asl. Presa d’atto volutamente ambigua, in quanto demanda poi all’Assessorato regionale alla Sanità “per le variazione di rito”. E proprio in questo -come in analoghi casi- appare difficile ipotizzare un’opposizione sul punto della Asl, tenuta al pagamento, visto che è stata essa a legittimare l’istante contra ius, atteso che le “variazioni di rito” di cui ad una circolare regionale del 1985 si traducono, alla luce del coacervo normativo vigente, in previa autorizzazione da parte della Regione, come statuito dalla Sezione in sede di merito: Tar Campania, Sezione prima, 28.7.2000, n. 304.

Il creditore, dunque, non vi è, o quanto meno non è immediatamente visibile: si intende, nella sede monitoria, e non in quella di cognizione che tale qualità ben può accertare, o riconoscere la debenza ad altro titolo (art. 2041c.c., ad esempio).

La domanda monitoria va quindi respinta, non essendo dato al giudice di creare un titolo esecutivo in carenza dei presupposti di legge confidando sulla proposizione dell’opposizione (in specie, laddove tutto fa presupporre che la stessa non seguirà).

Proseguendo, a monte della problematica legata alla prova da offrirsi, va immediatamente detto che non è nella voluntas legis il consentire alla parte privata di bypassare il giudizio di accertamento sul merito della debenza.

Dovrà, quindi, convenirsi sull’obbligo del giudice di rigettare domande di accertamento ancorché proposte, come dire, sotto mentite spoglie, a partire dai non infrequenti casi in cui la stessa domanda attorea, ovvero la documentazione versata a suo sostegno evidenziano la sussistenza di una contestazione della P.A. sull’an o sul quantum debeatur (in tali sensi, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ancorchè in riferimento ai presupposti dovuti per l’emanazione di ordinanze ex 186 ter: Cons. Stato, Sez. V, ordinanza 30 marzo 2001, n. 1949).

Possiamo a questo punto occuparci della “prova” da ritenersi idonea alla bisogna; essa costituisce il cuore della procedura speciale di che trattasi.

I veri, specifici, problemi di ammissibilità del decreto ingiuntivo si incentrano sull’esame dei presupposti speciali, costituiti dal credito e dalla prova; peraltro i presupposti speciali non si presentano diversi da quelli generali, ed anzi confluiscono, per rilevanza ed effetti, nella stessa categoria delle condizioni di ammissibilità, unitariamente previste dall’art. 633 ss.

Già la giurisprudenza fin qui formatasi, prevalentemente in presenza di due parti private, pronte a battersi fino in fondo per sostenere le rispettive ragioni, nonchè in assenza della riforma costituzionale cennata, richiedeva quali requisiti per la concessione sia la prova dell’esistenza dell’obbligazione di cui si invoca il soddisfacimento e sia l’offerta al giudice di elementi sull’avvenuto adempimento della prestazione di propria spettanza: della prestazione dovuta, nel rispetto del rapporto obbligatorio che lega le parti, da parte del soggetto legittimato a renderle.

E tale presupposto –che si sostanzia nell’esigibilità del credito in un rapporto obbligatorio dai contenuti non sempre immediatamente percepibili nella loro esatta portata- è quello da valorizzare e che è stato da me valorizzato.

Anche qui il mio convincimento -immediatamente espresso e tenacemente portato a quotidiana esecuzione- esce oggi rafforzato non solo dai ripetuti principi costituzionali, ma anche dalla recente pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione in tema di prova dell’inadempimento (Cass., ss. uu., 30 ottobre 2001, n. 13533).

Ha affermato la suprema corte che il creditore, sia che agisca per l’inadempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.

Trattasi, in sintesi, dell’applicazione giurisdizionale del principio della riferibilità o della vicinanza della prova.

Orbene, corollario dell’esplicitazione delle Sezioni unite appare ad essere l’affermazione che -a questo punto- la prova della fonte del diritto deve essere piena ed incontroversa; solo così può infatti giustificarsi la mera allegazione dell’inadempimento altrui. E ciò vale anche per il procedimento di ingiunzione: anzi, direi, a maggior ragione alla stregua della sua struttura e della capacità di dare, inaudita altera pars.

La prova dovrà quindi qui riferirsi, a monte di quella sulla documentazione contabile, all’avvenuta effettuazione della prestazione dovuta, e non già di una qualsiasi prestazione.

Mi riferisco, in particolare, per restare in tema di rapporti con il Servizio sanitario nazionale a prestazioni non ricomprensibili nei tetti di spesa, senza certezze sulla loro appropriatezza e congruità, nella branca di appartenenza, etc, laddove, in sintesi, nella sede monitoria non viene offerta la prova del rapporto obbligatorio che legava le parti in riferimento alla “qualità e quantità” delle prestazioni da fornirsi per effetto della normativa primaria e di quella convenzionale derivata.

All’inizio dell’espletamento della funzione ingiuntiva, ho dedicato molto del mio tempo a chiedere agli avvocati, in specie ai civilisti che non avevano dimestichezza del giudice amministrativo, se avessero ottenuto un decreto ingiuntivo dal giudice ordinario senza produrre il contratto costituente il titolo, fonte del credito rivendicato.

Ebbene, osservavo, qui dov’è il contratto: la convenzione è cessata per legge ed è stata sostituita da un complesso rapporto di accreditamento, in cui i volumi delle prestazioni erogabili vanno definiti annualmente attraverso un percorso normato dalla legge; in cui non possono essere erogate prestazioni extra branca e così via.

Datemi il titolo, completo, e vi darò il decreto. Probatio diabolica ? no, solo difficoltosa, ma tuttavia, doverosa.

Certo, so bene che mi può essere opposto che il titolo è l’accreditamento; e forse così doveva concludersi prima che, a partire per lo meno dalla legge finanziaria per il 1997, qualità e quantità delle prestazioni erogabili anno per anno non fossero subordinate ad una serie di vincoli autoritativi (da parte delle regioni) e contrattuali (con le strutture sanitarie locali), al cui rispetto le parti sono state astrette sempre di più. Basti qui ricordare che l’art. 8 quater del d. l.vo n. 229 del 1999 espressamente dispone che “La qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, ai di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies”.

Ed allora, il titolo completo non può che essere il contratto (o accordo fra le parti) preventivo, ovvero, in carenza, le previsioni autoritative regionali. In breve, il decreto ingiuntivo potrà essere concesso solo per quei crediti per i quali, in base alla produzione attorea, emerga evidente che gli stessi, corrispettivi di prestazioni prefissate, non sono stati soddisfatti solo a causa di ingiustificati ritardi dell’amministrazione.

Dunque, a ben vedere, per paralizzare la pretesa in sede di opposizione (a decreto nel caso rilasciato), ovvero nella ordinaria sede di cognizione, all’amministrazione potrebbe essere sufficiente eccepire la mancanza del titolo, di quello nel cui ambito è ristretta l’obbligazione assunta dalla controparte. Ciò certamente laddove da escludersi che possa parlarsi di adempimento nelle forme dell’aliud pro alio (ad esempio in ipotesi di superamento dei tetti di spesa legittimamente imposti).

E se così è, tale carenza a me pare vada riscontrata in via autonoma ed immediata dal giudice dell’ingiunzione, mancando la ripetuta esigibilità del credito.

Né ciò è limitato al campo sanitario; anche in riferimento a prestazioni relative ad altri servizi pubblici si è verificata la medesima situazione ed anche in tali casi, aggiungo, si è avuta la seguente progressione: decreto ingiuntivo negato, instaurazione del giudizio ordinario, pronuncia di rigetto della sussistenza del diritto (nel mentre non è dato conoscere cosa sarebbe avvenuto in presenza di rilascio del decreto ingiuntivo).

Altri esempi di peculiarità del rapporto fra amministrazione pubblica e cittadini rispetto a quello fra privati è dato dalle numerose domande per le quali non risultava che si fossero avverate le condizioni pubblicistiche cui era subordinata la liquidazione del corrispettivo pattuito; certo, anche i contratti fra privati prevedono tali clausole, ma esse non hanno come substrato l’esercizio di una funzione pubblica e, soprattutto, non prevedono iter procedimentali di accertamento dell’esistenza dei debiti normati a monte da leggi speciali.

Mi riferisco a fattispecie nella quali l’attore non ha nemmeno dedotto l’avverarsi della condizione, ancorché presente nel regolamento contrattuale versato in atti (ad esempio, progetti finanziati con fondi comunitari, la cui liquidazione è sottoposta, ex lege ed ex conctractu, ad una previa verifica a consuntivo di organismi comunitari).

Ed ancora, domande in cui il corrispettivo pattuito non era definito a monte inequivocamente, privando così il credito vantato della certezza dovuta.

E che dire delle domande relative a crediti prescritti (si intende, a meno di atti interruttivi depositati o, quanto meno, richiamati), fra le prime ad essere state presentate (o forse ripresentate per essere a suo tempo state respinte già dal giudice ordinario).

Se è vero, infatti, che l’art. 2938 c.c. richiede la relativa eccezione di parte, sicchè la questione si porrebbe solo in sede di opposizione, è anche vero (e lo dico consapevole delle resistenze della dottrina sul punto) che, nella sede monitoria, il necessitato presupposto della certezza ed esigibilità del credito non può che ricomprendere anche atti interruttivi della prescrizione, ossia atti idonei a consentire di superare una causa ex lege di inesigibilità in presenza di diritto estinto ex lege (art. 2934 c.c.) i cui soli effetti sono disponibili, determinando nel caso la reviviscenza del diritto. In breve, in assenza di previa -e pregiudiziale- instaurazione del formale contraddittorio, non può aversi creazione del titolo esecutivo, sicchè la pretesa andrà fatta valere nell’ordinaria sede di cognizione, nella quale peraltro possono essere richieste le misure provvisionali possibili.

Potrei continuare, ma sarei inutilmente ripetitivo rispetto alle conclusioni cui intendo pervenire, confidando, a questo punto, di aver reso intelligibili le ragioni per le quali al giudice del monitorio nell’ambito del processo amministrativo si richiede un’attenzione particolare, una prudenza maggiore. Ciò, val la pena sottolinearlo, non per assicurare all’amministrazione pubblica un regime di favor, ma solo per assicurare, nel rispetto delle regole, giustizia sostanziale.

Mi rendo conto, ad un tratto, che ho fin qui parlato come se a richiedere l’emanazione dell’ingiunzione sia sempre la parte privata, il cittadino.

Così non è; anzi, alla tradizionale esperibilità dell’azione da parte dell’amministrazione, laddove preclusa l’autotutela, si aggiunge ora – e non è da poco – la possibilità per l’amministrazione di adire il giudice amministrativo del monitorio ogni qual volta vengano in evidenza rapporti di natura patrimoniale sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (mi sono state avanzate, e sono state da me accolte, richieste di ingiunzioni per versamenti di somme dovute all’amministrazione o a soggetti gestori nell’ambito di rapporti di pubblico servizio o di concessioni ricadenti in ambito di giurisdizione esclusiva ed anche per ottenere ripetizione di somme concesse per contributi ex lege 219/81; in quest’ultimo caso, la mia lettura dell’art. 34 è stata lata e pluridimensionale).

Un cenno va qui fatto all’art. 635 c.p.c., secondo cui costituiscono prova idonea per la concessione del decreto i libri o i registri della P.A., quando ne sia attestata la regolare tenuta a norma di legge, ovvero gli accertamenti eseguiti dall’ispettorato del lavoro e dai funzionari degli enti previdenziali.

Anche qui si è parlato di un regime di favor per la P.A. Non direi; per quanto attiene alle scritturazioni, esse non mi sembrano granchè diverse dagli estratti autentici delle scritture contabili richieste dal 634 c.p.c. per i crediti dei privati relativi a somministrazioni di merci o a prestazioni di servizi. Quanto agli accertamenti specifici cui fa riferimento il 635 risentono dell’impostazione giuslavoristica della materia.

Del resto, anche per le parcelle delle spese e delle prestazioni giudiziali i stragiudiziali l’art. 636 c.p.c. prevede un percorso per così dire privilegiato (è sufficiente il parere della competente associazione professionale degli avvocati, dei notai, etc.).

In chiusura, va segnalata la possibile (ancorchè remota) evenienza che possa essere chiesta l’emissione di un decreto ingiuntivo al Presidente del Consiglio di Stato. L’art. 8, comma 4, della l. 205, dichiara infatti applicabile anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello il procedimento monitorio (oltre che la possibilità di emettere ordinanze ex artt. 186 bis e ter c.p.c.). Alcuni commentatori ritengono la disposizione frutto di un errore di coordinamento all’interno dei diversi provvedimenti sommari previsti dall’art. 8, dovuto all’originaria conformazione dell’istituto (nell’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999) come ordinanza provvisionale collegiale provvisoriamente esecutiva: in quanto tale, pacificamente applicabile “al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello”.

Domande di cose fungibili o di consegna di cose mobili.

Prima di passare ad esaminare la fase dell’opposizione, appare opportuno evidenziare come la locuzione dell’art. 8 in commento, indistintamente utilizzata sia nel primo che nel secondo comma (nelle controversie…aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, si applica…) ponga un problema interpretativo sulla ampiezza oggettiva della sua portata: ovvero se ad intendersi come equivalente a diritti di credito pecuniario, e quindi con esclusione di cose fungibili o di domande di consegna di cose mobili e determinate, rientranti invece nell’ambito previsionale dell’art. 633 c.p.c.

Al riguardo, a me sembra vada prestata adesione alla tesi del prof. Abbamonte, secondo cui i tradizionali limiti in base ai quali si negava che l’amministrazione potesse essere destinataria di condanna da eseguire in forma specifica non possano oltre essere opposti a fronte di una giurisdizione esclusiva che agisce anche -anzi, soprattutto- a mezzo di reintegrazione in forma specifica.

E’ infatti fuor di dubbio che il procedimento di ingiunzione è solo una forma accelerata della giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, sicchè il vero problema giuridico-sistematico, come ho già avuto modo di osservare, è quello di definire a monte i limiti della giurisdizione esclusiva in materia di servizi.

Va da sé che al di fuori delle ipotesi previsti dal 633 c.p.c. non è dato andare (crediti di cose fungibili o consegna di cose determinate), avendo l’art. 8 dichiarato applicabile solo il Capo I del titolo I del libro IV del codice di procedura civile e non altro: in sede monitoria, si intende.

Provvedimenti di rigetto

L’art.. 640 c.p.c. prevede che il giudice, di norma dopo aver invitato il ricorrente ad integrare la prova insufficiente, rigetti con decreto motivato la domanda non accoglibile. Tale reiezione non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via ordinaria.

In via teorica, la previsione non pone particolari problemi, come non li pone la pacifica inappellabilità del provvedimento, alla luce della prevista revocabilità della decisione negativa nella stessa sede monitoria (Cons. Stato, Sez. V, ord. 13 marzo 2001, n. 1594).

Del resto, già nell’ambito del processo amministrativo puro, il Consiglio di Stato (ad. pl. 20.1.1978, n.1) ebbe ad ammettere l’appellabilità delle ordinanza cautelari emanate dal giudice amministrativo in quanto, ancorchè revocabili, erano idonee a risolvere un conflitto di pretese in contraddittorio fra le parti; il che qui non è dato.

In tema di provvedimenti di rigetto, va segnalato che solo la recentissima legge 1 marzo 2002, n. 39 (legge comunitaria 2001) ha espunto dall’ordinamento il terzo comma dell’art. 633 ed il secondo periodo del secondo comma dell’art. 641 (dimenticando di compiere la stessa operazione all’interno dell’art. 644) che precludeva -secondo taluni- la possibilità di pronunciare l’ingiunzione se la notificazione all’intimato doveva avvenire fuori della Repubblica o dei territori soggetti alla sovranità italiana: le province libiche di cui all’art. 641 e 644; esse sono scomparse in una all’impero da tempo, ma la previsione codicistica solo oggi infine è stata formalmente abrogata. Per quel che rileva nella sostanza, l’abrogazione (del terzo comma dell’art. 633, in particolare) fa superare la querelle se, pur in presenza degli artt. 23 e 24 delle Convenzioni europee, fosse o meno consentito il rilascio dell’ingiunzione, nel mentre pacificamente i decreti ingiuntivi degli altri Stati possono essere riconosciuti ed eseguiti in Italia.

Quanto a refluenze pratiche, può esser segnalato lo sforzo richiesto, per lo meno nella prima fase di applicazione dell’istituto, al giudice amministrativo monocratico, aduso a confrontare i suoi convincimenti in sede collegiale. Sforzo notevole, avuto presente che da risolvere, via via, vi sono stati e vi sono problemi procedurali (si pensi a quelli da ultimo posti dall’introduzione del contributo unificato rispetto al regime delle spese da liquidarsi dal giudice monocratico) e sostanziali di notevole rilevanza, a partire da quelli legati alla giurisdizione in presenza di fattispecie in cui non si era ancora avuta alcuna decisione da parte del Tribunale (o di altri Tar).

Mi riferisco, ad esempio, alle pretese legate all’esecuzione di un contratto di opere pubbliche (escluse dalla giurisdizione esclusiva, oggi per pacifico orientamento giurisprudenziale), alla portata dell’esclusione dalla giurisdizione esclusiva dei rapporti individuali di utenza (il Tar Campania non condivide l’orientamento della Cassazione di esclusione, sempre e comunque, di ogni rapporto individuale) e, più in generale, al vincolo di strumentalità necessario per dare ingresso alla giurisdizione esclusiva, ovvero ai diritti di credito fondati su rapporti contrattuali di fornitura afferenti a funzioni e compiti di un ente, ma non collegati in via diretta e qualificata all’espletamento di un servizio pubblico (Cass., sez. un., 30 marzo 2000, n. 72 ha negato la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in una controversia insorta fra un Comune, gestore con proprio personale del servizio comunale di refezione scolastica, e fornitore privato di prestazioni ad esso strumentali: preparazione e consegna di pasti: il Comune, gestore del servizio, aveva chiesto la risoluzione per inadempimento del contratto ed il risarcimento del danno).

Il giudice monocratico si è visto costretto, cioè, non solo ad anticipare (sperando di trovare conforto a posteriori nella giurisprudenza del Tribunale di appartenza) non semplici decisioni del Tribunale, ma a racchiudere percorsi argomentativi complessi in poche righe, non potendo certo farsi luogo, di norma, a motivazioni estese per accogliere o rigettare la domanda monitoria.

Esecutorietà del decreto ingiuntivo.

L’art. 8 della legge, all’evidente fine di coordinare le norme processuali, dispone che l’opposizione si propone con ricorso, ossia con atto notificato alla controparte e depositato nei successivi trenta giorni, come da legge Tar, cui il legislatore ha inteso fare pacifico richiamo, nel momento in cui ha ritenuto di dover specificare la modalità di proposizione dell’opposizione: con ricorso.

Numerosi sono i problemi di coordinamento processuale che si è reso necessario affrontare ancor prima dell’instaurazione della fase dell’opposizione, laddove (a titolo di esempio) decorso il termine assegnato in decreto per l’opposizione, l’istante ha richiesto di munire il decreto della formula esecutiva ex art. 647 c.p.c.

L’art. 645 c.p.c. prevede che l’opposizione si propone con atto di citazione notificato al ricorrente, con obbligo per l’ufficiale giudiziario di notificare avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto.

Le diverse modalità del processo amministrativo (notifica del ricorso in opposizione senza possibilità di prefissazione nell’atto dell’udienza fissa per la comparizione della controparte, di cui all’art. 163 c.p.c.) hanno posto quindi il problema del dies a quo ritenere non effettuata l’opposizione.

In breve, il termine assegnato nel decreto ingiuntivo (quaranta giorni, di norma) andava inteso come comprensivo dei due termini, di notifica e di deposito del ricorso in opposizione, ovvero solo come di notifica, fermi ulteriori trenta giorni per il deposito?

La scelta è stata la seconda, alla luce dell’impossibilità giuridica di ritenersi preassegnati due termini in uno e comunque non potendo fissarsi per il deposito un termine inferiore ai trenta giorni previsti nel processo amministrativo. Termine questo da rispettarsi anche nella considerazione che una diversa conclusione (ossia, la non applicabilità del termine processuale amministrativo) verrebbe a conculcare i diritti della parte pubblica, cui residuerebbero solo dieci giorni per notificare l’opposizione; e ciò a tacere dei casi in cui il giudice delegato avesse assegnato un termine inferiore: ad esempio dieci giorni, come possibile. Del resto, l’applicazione delle regole della procedura civile è da escludere non potendo qui essere indicato dall’opponente il giorno dell’udienza, con il conseguente obbligo di far decorrere almeno sessanta giorni utili tra il giorno della notificazione e quello dell’udienza di comparizione, alla quale il convenuto deve costituirsi nel termine di dieci giorni precedenti (combinato disposto artt. 645, 163 e 163 bis c.p.c).

Ne è conseguita la decisione di concedere la formula esecutiva solo allo scadere del trentesimo giorno successivo alla scadenza del termine indicato per la produzione dell’opposizione, dopo aver verificato la sua inesistenza. Ciò, superando le obiezioni degli avvocati che ritenevano possibile anticipare tale momento a mezzo di una loro dichiarazione circa la mancata opposizione. Tale possibilità è stata esclusa, in primo luogo, non potendo le “Bassanini” essere estese agli atti giudiziari e poi anche per tener conto di possibili opposizioni tardive (avutesi), in ordine alle quali nel rito misto qui in essere la decisione spetta al Collegio (e non allo stesso giudice dell’ingiunzione).

Una volta munito della formula esecutiva, deve ritenersi che il decreto ingiuntivo possa essere portato ad esecuzione sia nelle forme civilistiche che a mezzo del ricorso per ottemperanza ex art. 37 l. Tar. Esso, infatti, costituisce giudicato (cfr. già Tar Campania, Sez. V, 21 gennaio 2000, n. 211).

La fase dell’opposizione.

Brevemente, ricorderò che la natura giuridica dell’opposizione non è pacifica in dottrina; essa è vista come giudizio di impugnazione in prosecuzione del processo di cognizione iniziatosi con il ricorso per ingiunzione, che vede la statuizione giudiziale di rigetto dell’opposizione sostituirsi al decreto impugnato quale provvedimento giurisdizionale di condanna del debitore ingiunto (Garbagnati e, sostanzialmente, negli stessi termini, Chiovenda, Carnelutti, Mandrioli, Merli); ovvero, come giudizio di cognizione ordinaria di natura mista che impone sia la valutazione del merito della domanda ordinaria sia la conformità del provvedimento monitorio al diritto (con diversi accenti, Andrioli, Lipari, Rocco, Calamandrei, Satta); od ancora, quali tesi intermedie, giudizio di impugnazione del decreto ingiuntivo e mezzo di attuazione del contraddittorio fra le parti (Franchi e Proto Pisani).

Ovviamente, l’una o l’altra qualificazione comportano conseguenze divergenti rispetto alle multiformi situazioni che possono darsi in concreto e che qui non è dato analizzare (per brevità di tempo).

Sul versante giurisprudenziale, può comunque ormai ritenersi consolidato l’orientamento secondo il quale il giudice dell’opposizione non valuta, soltanto, la sussistenza delle condizioni di legge per l’emanazione del decreto ingiuntivo, in quanto irrilevanti i vizi della procedura monitoria (Cass. n. 195/99) ed essendo tale esame utile eventualmente solo per il governo delle spese, ma deve ampliare il proprio esame e verificare la fondatezza o meno della pretesa creditoria sulla base dell’intero materiale probatorio acquisito in corso di causa con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della pronuncia (Cass. nn. 1321/1997, 13027/1995; 7224/1998); la fase monitoria e quella di cognizione fanno quindi parte di un unico processo.

Nel processo amministrativo, alla stregua della dinamicità delle situazioni, si pongono non pochi problemi.

Nella prima adunanza camerale utile dopo la richiesta del ricorrente principale, destinatario dell’opposizione e costituitosi in giudizio con una richiesta ex art. 648 c.p.c. di esecuzione provvisoria non concessa a norma dell’art. 642 (dal giudice delegato), quasi sempre la situazione fattuale non corrisponde più a quella esistente all’atto della concessa ingiunzione. Vi sono stati pagamenti parziali o totali, e però senza certezze assolute cartolari: ordini di pagamento collettivi; mancata corrispondenza di cifre; mancato accordo delle parti in sede di discussione orale sul quantum effettivamente liquidato e così via.

Il che impone, di volta in volta, una laboriosa ricostruzione giuridica delle diverse fattispecie per incanalarle in un corretto alveo processuale.

E’ stato detto che tutto è già stato scritto, risolto dalla giurisprudenza del giudice ordinario, che nulla deve inventare quello amministrativo: dalle ipotesi di pagamenti parziali, alla sorte del decreto per la parte eseguita, nonché per quella non eseguita; alla possibilità o meno, in caso di omissioni di contestazioni, di applicazione del 186 bis, o del 186 ter, sussistendone i presupposti, ferma l’emanabilità dell’ordinanza di pagamento provvisoriamente esecutiva ex art. 648 c.p.c., ove il decreto stesso non lo sia già stato reso ex art. 642 c.p.c.; alla sorte della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo concessa ex art. 642 c.p.c, finora, secondo la Corte costituzionale (sentenze n. 65 e 200 del 1996; ordinanza n. 247 sempre del 1996) irrevocabile ex tunc, prima della sentenza che decide sull’opposizione, e così via; tuttavia, non è esatto affermare che nulla resta da inventare: molto invece è da costruire, in una sintesi dei poteri processuali civilistici ed amministrativistici.

Non può essere infatti obliterata la possibilità -non data al giudice ordinario- di far luogo a sentenze immediate (nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, e, quindi, deve ritenersi, anche per l’esame della richiesta di provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c. in commento), ove immediatamente manifesta la fondatezza del ricorso o il suo contrario (ovvero, irricevibilità, inammissibilità ed improcedibilità del gravame, qui dell’opposizione).

Fino ad oggi, ad avvenuto pagamento del totale -ovvero, in presenza di mandato di pagamento depositato e senza che la parte privata abbia eccepito sull’effettiva sua esitazione- si è preferito, in una sintesi dei poteri processuali propri del giudice amministrativo, utilizzare l’art. 26, ultimo comma, l. 1034/71 e far luogo direttamente alla sentenza definitiva di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, con ovvia condanna dell’amministrazione alle spese.

Negli stessi sensi, ovvero con sentenza definitiva ex art. 26, si procede poi nei casi in cui l’opposizione risulta manifestamente infondata, ovvero, per quanto qui riguarda la maggioranza dei casi, laddove non viene posta in discussione il credito e la sua sussistenza, né formulate eccezioni utili a giustificare l’inadempimento.

In tale ultimo caso, si fa quindi luogo ad una vera e propria sentenza definitiva di condanna, presupponente l’accertamento del diritto e che, non lo si dimentichi, costituisce titolo esecutivo (per eccellenza).

Tali conclusioni evidentemente si ispirano a pragmatismo e (a volte) superano a piè pari ogni analisi sulla natura e qualificazione dell’opposizione e consentono -laddove lo consentono, beninteso- di liberarsi dalla morsa delle eccezioni, preclusioni e quant’altro attiene alla dialettica processuale del processo di opposizione propriamente civilistico.

Il che costituisce indubbio vantaggio per l’effettività della giustizia e, soprattutto, per la tutela del cittadino creditore.

Si pensi, a mò di esempio, che finora si è tralasciato di considerare che il decreto ingiuntivo per essere portato ad esecuzione (ove non opposto) abbisogna del maturare dei tempi fissati dal legislatore: da ultimo, con la finanziaria del 2001, si è statuito che per il precetto occorre attendere 120 giorni. Ne dovrebbe conseguire un necessitato raccordo, nel caso a mezzo di misure tecnico-processuali, anche con la provvisoria esecuzione concessa dal giudice amministrativo ex art. 648 c.p.c., oltre che con la stessa sentenza breve che sopravviene ben prima dello scadere dei termini dilatori previsti dal legislatore dell’ingiunzione.

Ordinanze ex artt. 186 bis e ter c.p.c.

Possiamo ora passare ad esaminare le domande di applicazione degli artt. 186 bis (somme non contestate) e ter (ingiunzione in esito a domande aventi i presupposti del 633 c.p.c.), di cui al secondo comma dell’art. 8 della l. 205, introdotte con ricorso ordinario.

A tali istituti, anche a seguito del gentilment agreement raggiunto sul punto con il foro per rimediare, per così dire, all’orientamento restrittivo in sede di ingiunzione ante causam, si è data piena applicazione, con una preferenza per l’utilizzo della sentenza breve sussistendone i presupposti, sempre che cioè la causa sia matura per la decisione.

Anche qui, il sistema misto si rileva particolarmente soddisfacente per il privato; non solo in riferimento al vantaggio in termini di tempo di soddisfazione della pretesa creditoria, ma anche perché tale vantaggio è ancor più evidente, ove si pensi che il giudice ordinario non provvede su tali richieste anticipatorie di condanna se non alla terza o quarta udienza a seconda che vi sia stato o meno il tentativo di bonario componimento (ovvero, all’emanazione di tali ordinanze non si perviene che dopo anni).

Davanti al giudice amministrativo, invece la soddisfazione avviene in termini assolutamente reali (prima camera di consiglio utile).

Si impone, quindi, un minimo di cautela (a partire dalla verifica che sia stata richiesta la fissazione di udienza per la trattazione del merito); del 186 bis va fatta applicazione solo in presenza di avvenuta costituzione in giudizio dell’amministrazione e sempre che dalle repliche opposte possa trarsi la conclusione certa di una non contestazione del credito; a meno, si intende, della prova piena in atti della non contestazione.

Nello stesso modo, deve aversi la costituzione in giudizio dell’amministrazione per far luogo ad ordinanza ex 186 ter.; per provvedere in carenza, necessita una verifica più stringente dei presupposti di cui al 633 c.p.c. In tali sensi ha concluso la Sezione (la prima, di cui faccio parte) sostenendo necessaria una maggiore rigidità rispetto al procedimento monitorio, che per sua natura è emanato sulla scorta di una sommaria delibazione inaudita altera pars.

In via pratica, in prima battuta, in presenza di mancata costituzione della P.A., si è optato per l’emanazione di un’ordinanza istruttoria con prefissazione del prosieguo a data fissa (trenta giorni) e con avvertenza che dalla mancata costituzione (o risposta) potevano esser tratti elementi di prova ex art. 116 c.p.c. Caso per caso, si è poi operato in ipotesi di inottemperanza all’ordine: in base cioè soprattutto alla maggiore o minore consistenza della prova offerta dall’attore.

Del resto, tale approccio è del tutto in linea con la dottrina civilistica secondo la quale, ad esempio, per determinare l’autenticità delle scritture, a differenza di quanto avviene nel procedimento monitorio ante causam, vanno ritenuti operativi i criteri previsti dagli artt. 214 e 215 c.p.c. (disconoscimento e riconoscimento tacito), ovvero, più in generale, è richiesta una maggiore attendibilità della prova documentale rispetto a quella offerta a sostegno della domanda di ingiunzione: ciò perché la prova è qui prodotta nell’ambito del giudizio di cognizione già piena, nel cui ambito peraltro il giudice dovrà verificare anche se la difesa del convenuto sia tale da porre in dubbio la fondatezza della pretesa creditoria: il che impone un maggior rigore valutativo della prova offerta.

E’ importante evidenziare a questo punto come nel mentre il primo comma dell’art. 8 della 205 rinvia tout court alle previsioni codicistiche monitorie, da applicarsi direttamente dal giudice amministrativo dell’ingiunzione, il secondo comma non prescrive l’applicazione diretta dei 186: (prevedendo l’emanabilità di ordinanze provvisoriamente esecutive, ricorrendo i presupposti di cui agli artt. 186 bis e ter c.p.c.): il che ovviamente rileva non poco quanto ai profili procedimental-processuali e sul regime dell’impugnabilità.

Il Consiglio di Stato, nelle sue prime pronunce, appare aver optato per la non impugnabilità di tali ordinanze in considerazione della loro natura non cautelare e del fatto che le medesime sono insuscettibili di costituire cosa giudicata in senso formale, revocabili su istanza della P.A. e destinate ad essere assorbite dalla emananda sentenza (Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 2001, n. 2818 e Sez. V, 13 marzo 2001, n. 1594, cit.). Ma il dibattito non sarà per questo chiuso, potendosi fondatamente sostenere che il tenore letterale della norma non consenta tale conclusione; in corso di causa, cioè, il legislatore potrebbe aver voluto ricondurre la tutela nell’alveo proprio del processo amministrativo, prevedendo sia l’emanabilità di ordinanze provvisoriamente esecutive aventi a presupposto il danno ed il periculum in mora (art. 3 della legge), sia di altre -ma sempre sotto forma di ordinanze provvisoriamente esecutive, e quindi anch’esse impugnabili- aventi a presupposto solo il parziale riconoscimento del debito, ovvero la sua presumibile esistenza sulla scorta degli elementi richiesti per l’emissione del decreto ingiuntivo). Il discorso resta aperto, quanto meno in riferimento alle ordinanze emanate in presenza dei presupposti ex art. 186 ter (in presenza di riconoscimento parziale del debito, ben può peraltro farsi luogo a sentenza parziale breve).

Finale notazione a farsi è quella della cautela da osservarsi per provvedere a mezzo di sentenze brevi.

Di certo, alle stesse va fatto luogo solo a contraddittorio integro, in senso non solo formale ma anche sostanziale: la P.A. deve aver avuto il tempo necessario per apprestare la propria difesa. Qui non si tratta di cautela; ma di anticipazione di condanna, che va fatta in presenza di ogni dovuto elemento, sostanziale e formale (mi riferisco al fatto che, nel processo civile, in base alle regole processuali date, il debitore non può vedersi destinatario di una sentenza di condanna immediata).

L’esclusione dell’ordinanza post-istruttoria ex art. 186 quater.

Il legislatore della riforma non ha ritenuto di estendere al processo amministrativo l’ordinanza post-istruttoria prevista dall’art. 186 quater c.p.c., a norma del quale il giudice istruttore, esaurita l’istruzione, su istanza di parte, può disporre con ordinanza il pagamento nei limiti in cui ritiene raggiunta la prova.

La ragione è da rinvenirsi in alcuni profili di incompatibilità strutturale tra i due sistemi processuali: nel processo amministrativo non esiste (ancora) il giudice istruttore e non vi è uno svincolo procedimentale cui ricondurre l’esaurimento dell’istruzione; ma soprattutto, non sono previste quelle ipotesi decadenziali dall’assunzione della prova nella particolare disciplina sugli oneri di impulso processuale e sui doveri di ufficio del giudice che, nel processo civile, hanno reso necessaria l’introduzione della ulteriore previsione (per l’ipotesi di raggiungimento postumo, nel corso del processo, della prova).

Devo segnalare comunque che il Tar Sicilia, Catania (ordinanza 8.11.1999, n. 2392) ne ha sostenuto l’applicabilità, in via analogica, nell’assunto che il giudice (come ritenuto da parte della giurisprudenza del giudice ordinario: Tribunali di Milano: 27.11.1995; Bari: Lecce: 13.7.1995; Reggio Emilia: 13.7.1995) può disporre l’ordinanza non solo ad esaurimento dell’istruzione, ma anche quando questa sia superflua (ipotesi questa invero assai frequente nel processo amministrativo).

Conclusioni.

E’ stato sostenuto (Abbamonte, in primis) che il legislatore dell’art. 8 ha trasfuso tout court il procedimento monitorio nel corpo del processo amministrativo per dare risposta ad un’esigenza di completezza di regolamentazione del procedimento speciale, così consentendo la sua immediata, corretta e compiuta applicazione.

E ciò è senz’altro vero; tuttavia resta (per lo meno in me) ferma la domanda sulla indispensabilità dell’innesto totale. E’ chiaro che ad esso si è pervenuti, in forza di spinte concentriche avanzate da ogni parte, nell’ambito del progressivo processo di omogeneizzazione, sostanziale e processuale, delle posizioni giuridiche senza distinzioni (o privilegi) di sorta.

La problematica è troppo vasta per poter essere qui approfondita adeguatamente: essa merita uno spazio tutto suo ed anche, non ho remore a confessarlo, uno studio peculiare previo bagno di umiltà alla stregua della indiscussa autorevolezza di chi sostiene la correttezza e doverosità del compiuto innesto.

Solo un accenno -che offro come spunto all’illustre, ed a me caro, Maestro- al mio convincimento sulla necessità, in primo luogo, di superare in qualche modo la tralaticia affermazione sui privilegi di cui godrebbe la P.A.

Non può negarsi che una serie di norme sostanziali e procedurali a garanzia del cittadino, entrate a pieno titolo nell’ordinamento e fatte valere da una giurisprudenza particolarmente attenta a consentire il loro pieno dispiegarsi, impongono una rimeditazione della frustra locuzione e della sua effettiva portata.

E’ forse il caso di iniziare un processo all’incontrario: ovvero, di verificare se il coacervo normativo oggi dato, opportunamente utilizzato, non sia in grado di assicurare privilegi al singolo a scapito dell’interesse pubblico. Si badi, non intendo qui predicare in astratto la supremazia dell’interesse pubblico, peraltro per così dire in re ipsa. Qualsiasi Stato, qualsiasi società organizzata, a quanti principi liberisti abbia a conformarsi, non potrà mai fare a meno di curare l’interesse della collettività ed assicurargli prevalenza su quelli del singolo, ancorchè nel rispetto di questi ultimi.

Più concretamente, intendo riferirmi ai processi in atto in Italia c. detti di privatizzazione, di sistemi concorrenziali fra pubblico e privato in tesi idonei a rendere per un verso più efficiente l’amministrazione pubblica e per altro verso competitivo il sistema con benefici per la collettività.

Un esempio che mi viene naturale fare è quello della sanità (naturale perché di essa oggi mi occupo quotidianamente in sede di giudizi di cognizione e perché la stessa conosco dall’interno per averla vissuta nella mia originaria esperienza lavorativa): qualcuno vorrà pur spiegare quali vantaggi abbia arrecato al sistema la c. detta aziendalizzazione delle strutture pubbliche, costrette (si fa per dire) a confrontarsi con quelle private. La realtà è ben diversa: a parte gli emolumenti ai dirigenti -essi privatizzati- i lacci ed i lacciuoli che continuano ad imbrigliarle sono tutti lì, quali prima erano, impedendo ogni seria possibilità di competizione con strutture libere (sostanzialmente) di organizzarsi, di scegliere solo investimenti remunerativi e così via. Sull’altro versante, queste ultime godono di un indubbio sistema di privilegi: l’accreditamento, quale dato – in specie ove avesse ad accedersi alla sua qualificazione come atto di autorizzazione (e non di concessione, come ritenuto dalla Cassazione e da chi vi parla) – si traduce in mancanza di concorrenza, in diritti non conquistati sul campo all’esito del confronto e della competizione; laddove, invece, se liberalizzazione e competizione hanno ad essere, occorre una privatizzazione totale delle strutture pubbliche in un sistema meramente autorizzatorio che assicuri solo la qualità delle prestazioni e, se del caso, fissi massimali ai prezzi (come ben possibile, in tale sistema). Si badi, non sto ipotizzando la fine del Welfare state, sto solo evidenziando l’impossibilità di predicare una parità inesistente: a mio avviso, infatti, fermo il servizio pubblico (ineliminabile per più ragioni) dovrebbe darsi ingresso ai privati a latere, ma in via sussidiaria, come tale espressamente riconosciuta.

Ed invece, l’ibrido comporta conseguenze pregiudizievoli non dirò per l’interesse pubblico, ma per le finanze pubbliche, per la collettività locale, (in concreto: vedi d. l.vo 56/2000 sul federalismo fiscale ed obbligo per le regioni di far ricorso a risorse proprie per fa fronte a maggiori oneri in materia sanitaria); i giudizi azionati -in un campo ove, come accennato, non è risolta a monte la natura dell’accreditamento, cui sono legate evidenti ricadute sostanziali quanto a consistenza e tutela della posizione giuridica vantata: se diritti soggettivi o interessi legittimi- per denunciare insieme vizi del procedimento amministrativo in una a vulnera alle norme codicistiche spesso sono in grado di assicurare privilegi indebiti alle strutture accreditate.

La situazione mi ricorda una seconda esperienza lavorativa; appena arrivato al Commissariato di governo per la ricostruzione post-terremoto 1980, mi fu chiesto da un avvocato di un concessionario un colloquio per esaminare una richiesta di parere avanzata per conoscere il comportamento da aversi dal concessionario su di una certa procedura espropriativa (chi fosse il soggetto legittimato a ricevere l’indennizzo).

Scoprii, quindi, che in nome della leale collaborazione e di quanti altri principi di cui si fa largo abuso, ma in senso unidirezionale, esisteva una apposita struttura commissariale (della quale facevo parte di diritto anch’io quale dirigente dell’Ufficio gabinetto) deputata a dare risposte a tali problematiche, ovvero pudicamente a fornire direttive ed indirizzi per assicurare uniformità di comportamenti e per consentire un rapido inizio delle opere. In pratica, ciò comportava solo che i concessionari -delegati all’effettuazione dell’intera procedura espropriativa e per tanto remunerati- trasferivano sul concedente i rischi connessi a tale attività. Rischi economici, posto che all’esito del riconoscimento giudiziario del diritto di un terzo, obliterato dalla procedura attivata su indicazione del concedente, i relativi oneri –oltre quelli, certi e rilevanti, dei costi non addebitabili più ai concessionari per i ritardi nell’inizio di esecuzione dei lavori in dipendenza del prolungarsi dei tempi di acquisizione delle aree per effetto delle cennate procedure espropriative- spesso son venuti a cedere in capo all’amministrazione concedente in forza dell’attività svolta, ancorchè per disposto di legge e per previsione della concessione essa avesse a rimanere del tutto estraneo alla materia. Invocando leale collaborazione e direttive emanate il substrato giuridico era stato creato, tant’è che sommando agguerrite azioni giudiziarie e deboli difese dell’amministrazione il gioco era fatto (è stato fatto).

Altra peculiarità – di ordine per la verità non giuridico, ma che non può non rilevarsi ove si tengano presenti le interconnessioni e le linee di intersecazione delle diverse categorie dell’agire umano, che si influenzano l’un l’altra – è che spesso, tutti, mostriamo di considerare lo Stato come altro dal cittadino, come il Leviathan che incombe e dalle cui spire bisogna sottrarsi sottraendogli quanta linfa possibile, ma poco concedendo in cambio.

Anche ai fornitori di imprese private (le cui prestazioni sono ovviamente controllate con cura) sarà capitato di dover attendere per dei pagamenti; tuttavia, essi di certo non corrono sempre e comunque a richiedere il decreto ingiuntivo e non perché l’azienda potrebbe decidere di fare a meno delle loro prestazioni, ma più semplicemente perché, nel loro interesse, trovano conveniente permettere a chi assicura la loro sopravvivenza economica di superare il periodo di difficoltà e di continuare a produrre. Il soggetto che invece ha rapporti anche continuativi e/o esclusivi con la P.A. tali cautele non ha (anche perché il suo comportamento non può in alcun modo pregiudicare l’affidamento di future forniture, a differenza di quanto avviene nel privato laddove si è liberi di tenerne conto) e sommerge (per lo meno nella mia breve esperienza) il giudice con domande di ingiunzione all’esatto scadere del termine di pagamento. E non mi si venga a raccontare che per la P.A. il ritardo è la regola; lo è, ma a fronte di termini di pagamento che non hanno ingresso nel normale regime civilistico, costituendo delle vere e proprie anticipazioni sulle quali poi si lucrano interessi, e, mi sia consentito, a fronte di un regime dei controlli che, senza tema di smentita, non esito a definire inesistente, quante più minuziose direttive vengano impartite sommergendo i controllori.

In ogni caso, confermo di non nutrire dubbi sulla necessità di evitare lacune ordinamentali e quindi prevedere misure anticipatorie di condanna, non legate al presupposto del danno.

Ma davvero per conseguire tale risultato era necessario ingabbiare il giudice amministrativo nelle maglie della procedura civile?

Già la limpida ricostruzione operata dalla Plenaria degli istituti del processo civile e di quello amministrativo, anteriforma (mi riferisco all’ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000) e le conclusioni cui l’Adunanza era pervenuta a me sembravano in grado di dare risposta, puntuale, alle svariegate esigenze, anche alla stregua dei richiami operati alla normativa ed alla giurisprudenza comunitaria direttamente applicabile (alla cui stregua potrebbe forse prescindersi dalla necessitata sussistenza del danno, o farne una lettura diversa, beninteso nelle cause di cui qui trattasi).

E tanto, mi sia consentito, non solo perché tali conclusioni confermavano l’impianto già ritenuto possibile da questo Tribunale.

In sede di richieste incidentali tese ad ottenere l’immediato riconoscimento di diritti patrimoniali (vedi farmacie e case di cura), il Tar Campania aveva già da tempo individuato un rimedio cautelare (ordine puntuale e circostanziato all’amministrazione di provvedere ad accertamenti e liquidazione entro trenta giorni con nomina di un commissario ad acta in caso di inadempienza; ordine di liquidazione immediata, ove già provata la certezza, liquidità ed esigibilità del credito) rivelatosi del tutto idoneo alla bisogna, nonché conforme al modello indicato dalla Plenaria quanto a presupposti per la concessione. Il modulo, peraltro, era in via di perfezionamento al sopravvenire della novella legislativa.

Insomma, nel volgere di un lasso di tempo che appare fisiologico (trenta giorni, o, al più, sessanta in caso di inerzia) il pagamento avveniva o comunque sarebbe avvenuto a mezzo degli ulteriori rimedi già individuati dalla Sezione: ad esempio, ordine diretto al ragioniere capo della struttura pubblica di emettere il mandato di pagamento, previa, ove necessario, variazione del bilancio nei modi che sarebbero stati indicati dal giudice (dictum, quest’ultimo, la cui portata e praticabilità era in via di definizione).

Certo, la peculiarità del decreto ingiuntivo risiede nella possibilità di consentire la rapida realizzazione del titolo esecutivo evitando l’instaurarsi del giudizio e l’alea comunque connessa alle misure cautelari tipiche del giudice amministrativo, impugnabili.

Già nella sede di primo commento della novella ho avuto modo di anticipare quanto puntualmente accaduto: le amministrazioni pubbliche, chiamate a mezzo dell’ingiunzione a pagare sorta capitale, interessi e spese legali si sono -in genere- precipitate a produrre opposizioni, instaurando la fase giudiziale (anche alla luce della spada di Damocle della Corte dei conti).

Ed allora, a meno di un improbabile ordine di esecuzione provvisoria ex artt. 642 e 648 c.p.c., (alla luce della tassatività delle fattispecie in cui la misura è concedibile) quale, già mi chiedevo, il vantaggio per il cittadino che ha scelto tale strada?

Non era (e non resterà) più satisfattiva la via cautelare -provvisionale- in seno al giudizio amministrativo ordinario, avuto conto che per i crediti (per la maggior parte dei crediti) di cui si discute: farmacie, case di cura, lavoro, l’onere della prova -scritta- in ordine all’esistenza del diritto in ultima analisi costituisce il proprium anche del ricorso amministrativo, che, a mio avviso, vertendosi in materia ormai civilistica -adempimento, inadempimento- non potrà reggersi su vizi del procedimento amministrativo? (motivazione, art. 7, etc.)

Mi si obietterà, da un canto, che il giudizio amministrativo resta ancora in piedi dopo la fase cautelare, strumentale alla res adhuc integra, assoggettata al doppio grado, che in prosieguo necessita quasi sempre la defatigante fase del commissario ad acta: in sintesi, tutela precaria, nelle more della decisione sul merito. E soprattutto, ovviamente, che la tutela cautelare è legata al presupposto del danno, ancora oggi ex art. 21 novellato dall’art. 3 legge 205. Di contra, la tutela monitoria sarebbe autosufficiente ed anticipatoria del merito della pretesa.

Ciò è vero, parzialmente vero, perchè anche la tutela cautelare ex art. 21 l. Tar è in qualche modo anticipatoria del merito della pretesa; mi chiedo dunque se una pronuncia cautelare più incisiva, la prevista possibilità di emanazione di ordinanze ex artt. 186 bis e ter (ovvero, non richiedenti il necessitato presupposto del danno) ed il ricorso alle sentenze brevi non poteva rilevarsi, di per sè, antitodo efficace.

Non si dimentichi, infatti, che nel procedimento sommario, in presenza di opposizione dopo l’esaurirsi dei tempi posti a disposizione dalla procedura, deve ripartirsi ab inizio (ferma la via individuata dalla Sezione per definire con sentenze brevi anche tale procedimento).

Peraltro, anche laddove emanabile senz’altro il decreto ingiuntivo: vedi farmacie, se si sommano i tempi, non appare aversi un vantaggio per i creditori; tempo per la valutazione e la decisione del giudice; notifica; quaranta giorni successivi per adempiere; dichiarazione di esecutività e, nel caso, attivazione della procedura espropriativa forzata, con quel che comporta in dilatarsi dei tempi della realizzazione del credito (sempre che giunga in porto).

Misura egualmente incisiva poteva forse rilevarsi quella di limitarsi ad istituzionalizzare il giudice amministrativo monocratico per la concessione anche ante causam dei provvedimenti -non più cautelari strictu sensu- in tema di diritti soggettivi patrimoniali di che trattasi, senza rinvii recettizi al codice di procedura civile ma introducendo -poche- norme procedurali nel sistema processuale-amministrativo dato e lasciando che la giurisprudenza del giudice amministrativo individuasse i percorsi più agevoli per assicurare giustizia. E, in tali procedimenti, poteva forse essere previsto anche il giudice amministrativo unico dell’opposizione (mutuando dal rito processuale del lavoro), attribuendogli la potestà di rimettere al Collegio le problematiche di massima o peculiari.

Quel che è infatti oggi certo è che intere Sezioni dei Tribunali amministrativi (o comunque, collegi giudicanti) devono occuparsi non solo dei ricorsi in opposizione, ma dei gravami proposti esclusivamente per ottenere l’emanazione di ordinanze ex 186 bis o ter. Quanto questo sia (im)produttivo per la giustizia amministrativa, oggi chiamata -a numero invariato di giudici- ad un considerevole sforzo di adattamento ai nuovi riti rispetto, soprattutto, alle attribuzioni avute conferite in sede esclusiva: servizi pubblici, edilizia ed urbanistica, risarcimento del danno, è di evidenza tale da non abbisognare di particolari sottolineature. E’ certo che in mancanza di interventi normativi, la giustizia amministrativa non potrà che crollare sotto tanto peso.

E non mi si opponga che a ciò può ovviarsi, non intestardendosi a negare decreti ingiuntivi, il cui fine è quello deflativo: anche se mi rendo conto che di per sé il dato non significa molto (potendosi prestare a contrapposte letture), voglio comunque evidenziare che da ottobre 2000, epoca di entrata a regime dell’istituto nel processo amministrativo, ad oggi sono stati ben 2200 i decreti ingiuntivi da me rilasciati e solo 150 le domande respinte).

Spero solo di aver quanto meno insinuato il dubbio sulla doverosità di una completa liberalizzazione, per così dire, dell’istituto. E comunque, essa sola non sarebbe sufficiente allo scopo, ove i riti procedurali (della fase ingiuntiva e di quella oppositiva) debbono essere quelli minuziosamente indicati dalla procedura civile. Ciò affermo consapevolmente, avendo risparmiato alla trattazione l’analisi delle innumerevoli questioni tecnico-procedurali (rilascio di formule esecutive, dichiarazioni di esecutorietà, interdipendenze fra loro e con la fase dell’opposizione e quant’altro) sulla cui esistenza e difficoltà di soluzioni basterà consultare qualsiasi codice di procedura civile commentato.

Concludendo, devo solo puntualizzare che la mia personale posizione sul rigore da aversi in materia deriva in tutto da quella che ritengo essere una doverosa oggettiva interpretazione sistematica del coacervo normativo, del tutto scevra dalle mie opinioni soggettive uti civis: il rispetto più assoluto della legge ha sempre praticato, quali che siano i miei convincimenti personali.

Il giuramento prestato mi ritorna sempre plasticamente alla mente nelle parole che Shakespeare fa pronunciare a Porzia nel Mercante di Venezia. All’invocazione di Bassano: Per una sola volta, ve ne scongiuro, la legge ceda alla vostra autorità; per fare un atto di grande giustizia commettete un piccolo torto e piegate così la volontà di questo crudele demonio (dell’ebreo che pretendeva il pagamento della penale costituita dalla libbra di carne del debitore insolvente), Porzia risponde: Non è possibile. Non c’è nessuno in Venezia che possa sottrarsi dall’applicare una legge in vigore. Ciò sarebbe invocato come un precedente e, per quell’esempio, gravi sciagure ricadrebbero sullo Stato. Non è possibile.

Tuttavia, non dimentico neppure che il Doge seppe trovare, nel rispetto della legge, la via di uscita per assicurare giustizia: solo la carne doveva essere presa e non il sangue, chè solo essa costituiva la penale pattuita.

Note

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L'articolo Il procedimento monitorio e dintorni nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, est. Salmè
C.G. (Avv. D. Amorosi) c. Bancapulia S.p.a. (Avv. A. Guglielmo)

sulla dimidiazione automatica dei termini di costituzione nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo

1. Processo – Decreto ingiuntivo – Opposizione – Termine di comparizione – Inferiore a quello ordinario – Conseguenze – Costituzione dell’opponente – Termine – Cinque giorni dalla notifica dell’atto di citazione

2. Processo – Decreto ingiuntivo – Opposizione – Costituzione dell’opponente – Termine dimidiato – Applicazione – Ragioni – Art. 645.c.p.c. – Mancata previsione – Irrilevanza

3. Processo – Decreto ingiuntivo – Opposizione – Costituzione dell’opponente e dell’opposto – Termini – Dimidiazione automatica – Sussiste – Conseguenze – Termine di comparizione superiore quelli legale – Facoltà dell’opposto di chiedere l’anticipazione dell’udienza di comparizione ex art. 163 bis, co. 3 c.p.c..

4. Processo – Decreto ingiuntivo – Opposizione – Opponente ed opposto – Termini di costituzione – Differenza – Irragionevolezza – Non sussiste – Ragioni

5. Processo – Decreto ingiuntivo – Opposizione – Opponente – Costituzione tardiva – Conseguenze – Improcedibilità – Ragioni

1. Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, quando l’opponente si sia avvalso della facoltà di indicare un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, il termine per la sua costituzione è automaticamente ridotto a cinque giorni dalla notificazione dell’atto di citazione in opposizione, pari alla metà del termine di costituzione ordinario.

2. L’abbreviazione del termine di costituzione per l’opponente consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, essendo irrilevante che la fissazione di tale termine sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da errore di calcolo. Tale regola, non può certo ritenersi di natura eccezionale o derogatoria, ma espressione di un principio generale di razionalità e coerenza, non rilevando al riguardo che l’art. 645 c.p.c. non faccia alcun riferimento ai termini per la costituzione in giudizio.

3. Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, la dimidiazione automatica dei termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto non consegue al solo caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma rappresenta un effetto automatico conseguente alla proposizione dell’opposizione, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà. Nel caso, tuttavia, in cui l’opponente assegni un termine di comparizione pari o superiore a quello legale, resta salva la facoltà dell’opposto, costituitosi nel termine dimidiato, di chiedere l’anticipazione dell’udienza di comparizione ai sensi dell’art. 163 bis, terzo comma.

4. La diversa ampiezza dei termini di costituzione dell’opponente rispetto a quelli dell’opposto non appare irragionevole posto che la costituzione del primo è successiva alla elaborazione della linea difensiva che si è già tradotta nell’atto di opposizione rispetto al quale la costituzione in giudizio non richiede che il compimento di una semplice attività materiale, mentre nel termine per la sua costituzione l’opposto non è chiamato semplicemente a ribadire le ragioni della sua domanda di condanna, oggetto di elaborazione nella fase anteriore alla proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, ma ha la necessità di valutare le allegazioni e le prove prodotte dall’opponente per formulare la propria risposta.

5. Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la tardiva costituzione dell’opponente va equiparata alla sua mancata costituzione e comporta l’improcedibilità dell’opposizione. Infatti la specialità della norma di cui all’art. 647 c.p.c. impedisce l’applicazione della ordinaria disciplina del processo di cognizione. Inoltre la costituzione tardiva altro non è che una mancata costituzione nel termine indicato dalla legge.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente

Dott. SENESE Salvatore – Presidente di sezione

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione

Dott. VIDIRI Guido – Consigliere

Dott. ODDO Massimo – Consigliere

Dott. FINOCCHIARO Mario – Consigliere

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere

Dott. SALME’ Giuseppe – rel. Consigliere

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

C.G. ((OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GIOACCHINO ROSSINI 18, presso lo studio dell’avvocato VACCARI GIOIA, rappresentato e difeso dall’avvocato AMOROSI DOMENICO, per procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

BANCAPULIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PIETRALATA 320/D-4, presso lo studio dell’avvocato MAZZA RICCI GIGLIOLA, rappresentata e difesa dall’avvocato GUGLIELMO ANTONIO, per procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 377/2003 della CORTE D’APPELLO di LECCE, depositata il 01/07/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/10/2009 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE SALME’;

udito l’Avvocato Domenico AMOROSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PIVETTI Marco che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Il Tribunale di Lecce, con sentenza del 15 giugno 2000, ha dichiarato improcedibile l’opposizione proposta da Giovanni C. avverso un decreto ingiuntivo emesso in favore di B. s.p.a., in quanto l’opponente, pur avendo assegnato all’opposto un termine a comparire inferiore ai 60 giorni, si è costituito oltre il termine di cinque giorni dalla notifica della citazione.
La Corte d’appello di Lecce, con sentenza del 1° luglio 2003, ha confermato la decisione di primo grado richiamando l’orientamento espresso da questa corte, tra l’altro, con sentenza n. 37521 del 2001, secondo il quale l’abbreviazione dei termini di costituzione per l’opponente consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a sessanta giorni, risultando del tutto irrilevante che la concessione dello stesso sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da errore di calcolo.
Il C. ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di tre motivi, illustrati con memoria, al quale ha resistito, con controricorso, la B. s.p.a.
Con ordinanza del 12 novembre 2008, la prima sezione ritenendo che il consolidato orientamento della corte presenti aspetti problematici ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione a queste sezioni unite.
La prima sezione ha invero ritenuto che non risponde alla sistematica del codice di rito che la disciplina dei termini di un procedimento possa discendere dalla scelta di una delle parti del giudizio, al di fuori di ogni controllo da parte del giudice. Irrilevante sarebbe il richiamo all’art. 645, comma 2, c.p.c., nel quale manca un’espressa prescrizione relativa al dimezzamento dei termini di costituzione che, infatti, viene fatto discendere dall’applicazione degli articoli 165 e 166 c.p.c., i quali tuttavia prevedono la riduzione dei termini di costituzione quale conseguenza della riduzione dei termini di comparizione operata dal giudice a richiesta dell’attore nella ricorrenza dei presupposti indicati nell’art. 163 bis c.p.c.
Peraltro, se fosse vero l’assunto della esistenza di un principio di adeguamento dei termini di costituzione a quelli di comparizione la riduzione dei termini di costituzione dovrebbe operare sempre e comunque nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, perché la formulazione del dell’art. 645, c.p.c., comma 2, non consentirebbe alcuna discrezionalità. In realtà se la ratio della riduzione dei termini di comparizione è quella di accelerare la definizione del giudizio di opposizione, la riduzione alla meta dei termini di costituzione non è coerente con tale finalità, posto che il termine di costituzione del creditore opposto decorre non già dalla costituzione dell’opponente, ma dalla data dell’udienza di comparizione, che, tra l’altro, per effetto della modifica dell’art. 163 bis c.p.c., introdotto dall’art. 2 della legge n. 263 del 2005, è ampliato da sessanta a novanta giorni per l’Italia e da centoventi a centocinquanta giorni se il luogo della notificazione si trova all’estero. Pertanto, senza un’apprezzabile utilità per la sollecita definizione del giudizio di opposizione, si finisce per introdurre un onere particolarmente gravoso a carico dell’opponente, che solo formalmente verrebbe bilanciato da analogo onere imposto al creditore opposto, il quale non può in alcun modo essere equiparato al convenuto in un giudizio ordinario, avendo egli, anzi, la qualità di attore in senso sostanziale. In tale situazione, ove si ritenga operante la riduzione del termine di costituzione per effetto automatico dell’attribuzione al creditore opposto di un termine inferiore a quarantacinque giorni sarebbe evidente l’irragionevolezza giacché, a fronte di un termine di costituzione per l’opponente di soli cinque giorni, l’opposto dovrebbe costituirsi nel termine di dieci giorni prima dell’udienza di comparizione, venendo così a godere di ben 35 giorni per provvedere alla propria difesa. La pressione che in tal modo grava sull’opponente, mentre non vale ad abbreviare i termini di durata del processo di opposizione risulterebbe ingiustificata tenendo conto che l’opponente è attore solo in senso formale, ma sostanzialmente è convenuto, e che la necessità di intraprendere la causa non è frutto di una meditata scelta in un lasso di tempo discrezionale, ma necessitata dalla notifica dell’ingiunzione, laddove l’opposto dispone di tempi ben più ampi per la costituzione, anche se, attore in senso sostanziale, ha fruito di ampia disponibilità temporale nella decisione di presentare ricorso per decreto ingiuntivo.

1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce l’omessa e/o insufficiente motivazione circa punti decisivi, in riferimento agli art. 645, 2° comma, 647 c.p.c., sostenendo che la corte d’appello si sarebbe acriticamente adagiata sull’orientamento della giurisprudenza di legittimità, senza considerare il rilievo, formulato nell’atto di gravame, secondo cui perché possa operare l’abbreviazione dei termini di comparizione assegnati al creditore opposto è necessaria una consapevole manifestazione di volontà dell’opponente di avvalersi della facoltà prevista dalla legge, formulata in modo esplicito o desunta da elementi concludenti. Nella specie non sarebbero state adeguatamente valutate le circostanze che il termine di comparizione assegnato era di soli sette giorni inferiore a quello minimo e che la costituzione era avvenuta il nono giorno, il che doveva far propendere per un mero errore materiale nel calcolo del termine di comparizione. A ritenere irrilevante l’errore si introdurrebbe una presunzione assoluta di esercizio della facoltà di abbreviazione dei termini da parte dell’opponente non prevista dalla legge, trasformando la facoltà in un obbligo. Inoltre, il ricorrente afferma che la previsione della rinnovazione della citazione (art. 164 c.p.c.) nel caso di assegnazione di un termine inferiore a quello di legge dovrebbe trovare applicazione anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, che costituisce un ordinario giudizio di cognizione, essendo insufficiente il riferimento alla specialità del rito per giustificare l’applicazione di una sanzione, quale quella della improcedibilità.
Con il secondo motivo, deducendo la violazione o falsa applicazione dell’art. 645, 2° comma, con riferimento all’art. 647 c.p.c., si sostiene che al giudizio di opposizione, come previsto dall’art. 645 c.p.c., deve applicarsi la disciplina del procedimento ordinario e pertanto in caso di costituzione in giudizio, non omessa, ma semplicemente ritardata, non sarebbe giustificata la sanzione processuale dell’improcedibilità, prevista soltanto per il giudizio di appello dall’art. 348 c.p.c., come modificato dalla legge n. 353 del 1990. Viene anche denunciata l’incoerenza consistente nel ritenere inapplicabile, per la specialità del rito, l’art. 164 c.p.c. facendo allo stesso tempo applicazione del disposto dell’art. 165 e 163 bis c.p.c.
Con il terzo motivo, il ricorrente deduce errata o falsa applicazione dell’art. 645, comma 2, c.p.c., in quanto non sarebbe corretta l’estensione della riduzione del termine di costituzione previsto dall’art. 165, per il caso in cui il giudice abbia autorizzato la riduzione del termine minimo a comparire, all’ipotesi in cui la riduzione del termine di comparizione sia conseguenza di una mera scelta di parte.
2. Le ragioni addotte dal ricorrente, in parte recepite e sviluppate nell’ordinanza interlocutoria della prima sezione civile, non sono idonee a giustificare un mutamento del costante orientamento della corte, anche se, come sarà in seguito precisato, è opportuno procedere a una puntualizzazione. A parte un unico risalente precedente contrario, rimasto assolutamente isolato (Cass. 10 gennaio 1955 n. 8), la giurisprudenza della corte è stata costante nell’affermare che quando l’opponente si sia avvalso della facoltà di indicare un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, il termine per la sua costituzione è automaticamente ridotto a cinque giorni dalla notificazione dell’atto di citazione in opposizione, pari alla metà del termine di costituzione ordinario (principio affermato, nel vigore dell’art. 645, come modificato con l’art. 13 del d.p.r. n. 597 del 1950 a cominciare da Cass. 12 ottobre 1955, n. 3053 e poi costantemente seguito; da ultimo, v. Cass. n. 3355/1987, 2460/1995, 3316 e 12044/1998, 18942/2006).
Più recentemente, nell’ambito di tale orientamento, si è ulteriormente precisato che l’abbreviazione del termine di costituzione per l’opponente consegue automaticamente al fatto obiettivo della concessione all’opposto di un termine di comparizione inferiore a quello ordinario, essendo irrilevante che la fissazione di tale termine sia dipesa da una scelta consapevole ovvero da errore di calcolo (Cass. n. 3752/2001, 14017/2002, 17915/2004, 11436/2009).
Contrariamente a quanto ritenuto da una parte della dottrina l’orientamento ora richiamato non è privo della necessaria base normativa.
Se, infatti, è vero che nella formulazione originaria del codice del ‘42, l’art. 645, 2° comma prevedeva la riduzione a metà dei termini di “costituzione”, mentre nell’attuale formulazione della disposizione la riduzione a metà si riferisce solo ai termini di “comparizione”, dai lavori preparatori non emerge tuttavia che la modifica testuale sia stata introdotta per ridimensionare la funzione acceleratoria della riduzione a metà dei termini di costituzione prevista dalla disciplina previgente, ma solo che la norma era stata imposta come necessaria conseguenza dalla introduzione del sistema della citazione ad udienza fissa.
Non esiste, peraltro, nessuna ragione oggettiva che giustifichi l’opposta opinione che reputa che il silenzio del legislatore in ordine alla disciplina dei termini di costituzione, a fronte della espressa previsione contenuta nella disciplina previgente, sia significativo della volontà di cambiare la regola, espressamente affermata dall’art. 165, 1° comma, c.p.c. che stabilisce un legame tra termini di comparizione e termini di costituzione, al fine di rendere coerente il sistema nei procedimenti che esigono pronta trattazione. Ne deriva che tale regola, non può certo ritenersi di natura eccezionale o derogatoria, ma espressione di un principio generale di razionalità e coerenza con la conseguenza che l’espresso richiamo nell’art. 645 di tale principio sarebbe stata del tutto superflua.
Né appare decisivo il rilievo, indubbiamente corretto, della differenza esistente tra la fattispecie di cui all’art. 163 bis, 2° comma, c.p.c., nella quale l’abbreviazione dei termini è conseguenza dell’accertamento da parte del giudice della sussistenza delle ragioni di pronta trattazione della causa prospettate dall’attore, e di quella di cui all’art. 645 c.p.c., nella quale tale apprezzamento è compiuto (non dalla parte, come sostiene l’ordinanza di rimessione, ma direttamente) dal legislatore una volta per tutte, essendo in entrambe le fattispecie identica la funzione del dimezzamento dei termini di comparizione, consistente, da un lato, nel soddisfare le esigenze di accelerazione della trattazione e dall’altro, nell’opportunità di bilanciare la compressione dei termini a disposizione del convenuto con la riduzione dei termini di costituzione dell’attore.
Essendo pacifica la sussistenza dell’esigenza di sollecita trattazione dell’opposizione, diretta a consentire la verifica della fondatezza del provvedimento sommario ottenuto dal creditore inaudita altera parte, deve osservarsi che sussiste anche l’esigenza di bilanciamento delle posizioni delle parti, pur tenendo conto della peculiarità del giudizio di opposizione che, come è noto, ha natura di giudizio di cognizione piena che devolve al giudice della opposizione il completo esame de rapporto giuridico controverso, e non il semplice controllo della legittimità della pronuncia del decreto d’ingiunzione. È anche pacifico che, a differenza dalle qualità formali, le posizioni dell’opponente e dell’opposto sono quelle, rispettivamente, di convenuto e di attore in senso sostanziale. Ora, se è vero che l’opposto ha avuto tutto il tempo di impostare la propria posizione processuale prima di chiedere il decreto ingiuntivo, resta anche vero che, di fronte alle allegazioni e alle prove, prodotte o richieste, dall’opponente, l’opposto ha necessità di valutarle per apprestare le sue difese e a tal fine sussiste l’esigenza di avere a disposizione i documenti sui quali si fonda l’opposizione nel più breve tempo possibile, per riequilibrare il sacrificio del termine a sua disposizione per valutare tali prove e articolare le difese prima della propria costituzione in giudizio.
Ciò che è indubbio è che certamente la necessità di sollecita trattazione dei procedimenti di opposizione meglio sarebbe stata soddisfatta se oltre alla riduzione a metà dei termini di costituzione dell’opponente il legislatore avesse anche ridotto in misura congrua i termini di costituzione dell’opposto, che invece restano abbastanza ampi (trentacinque giorni dalla notifica dell’opposizione e cioè dieci giorni prima dell’udienza che deve essere fissata a non meno di quarantacinque giorni dalla notifica stessa, ai sensi dell’art. 166 c.p.c.), ma tale opportunità di assecondare “l’euritmia del sistema” (corte cost. n. 18/2008), non incide sulla fondatezza del rilievo che il dimezzamento dei termini di costituzione dell’opponente, comunque rappresenta una, sia pur parziale e, forse, insoddisfacente, misura di accelerazione del procedimento.
3. Una parte della dottrina, ripresa anche dall’ordinanza della prima sezione civile, ha osservato che la lettera dell’art. 645 c.p.c. induce a ritenere che il dimezzamento dei termini di comparizione sia un effetto legale della proposizione dell’opposizione e non dipenda invece dalla volontà dell’opponente che intenda assegnare un termine inferiore a quello previsto dall’art. 163 bis c.p.c.
In effetti esigenze di certezza e quindi di garanzia delle parti, di fronte alla previsione di termini previsti a pena di procedibilità dell’opposizione, ha già portato a introdurre nell’orientamento tradizionale, basato sulla facoltatività della concessione da parte dell’opponente di un termine a comparire inferiore a quello legale, il temperamento costituito dall’affermazione dell’irrilevanza della volontà dell’opponente che potrebbe avere assegnato un termine inferiore anche solo per errore.
Ritengono le sezioni unite che esigenze di coerenza sistematica, oltre che pratiche, inducono ad affermare che non solo i termini di costituzione dell’opponente e dell’opposto sono automaticamente ridotti alla metà in caso di effettiva assegnazione all’opposto di un termine a comparire inferiore a quello legale, ma che tale effetto automatico è conseguenza del solo fatto che l’opposizione sia sfata proposta, in quanto l’art. 645 c.p.c. prevede che in ogni caso di opposizione i termini a comparire siano ridotti a metà. Nel caso, tuttavia, in cui l’opponente assegni un termine di comparizione pari o superiore a quello legale, resta salva la facoltà dell’opposto, costituitosi nel termine dimidiato, di chiedere l’anticipazione dell’udienza di comparizione ai sensi dell’art. 163 bis, terzo comma.
D’altra parte, se effettivamente il dimezzamento dei termini di costituzione dipendesse dalla volontà dell’opponente di assegnare un termine di comparizione inferiore a quello legale, non si capirebbe la ragione per la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, sono cumulatali il dimezzamento che deriva dalla astratta previsione legale di cui all’art. 645 c.p.c. con quello che può discendere da un apposito provvedimento di dimezzamento di tali termini richiesto ai sensi dell’art. 163 bis, 3 comma. (Cass. n. 4719/1995, 18203/2008).
Né potrebbe indurre a diverse conclusioni l’osservazione che, se si ritiene irrilevante la volontà dell’opponente di assegnare un termine di comparizione inferiore a quello legale, potrebbe sorgere il dubbio che il sacrificio del suo termine di costituzione possa essere ingiustificato, alla luce dell’art. 24 cost., come potrebbe desumersi da corte cost. n. 38/2008. Infatti, l’effetto legale del dimezzamento dei termini di costituzione dell’opponente, dipendente sia solo fatto della proposizione dell’opposizione, è pur sempre un effetto che discende dalla scelta del debitore che non può non conoscere quali sono le conseguenze processuali che la legge ricollega alla sua iniziativa.
Infine, la diversa ampiezza dei termini di costituzione dell’opponente rispetto a quelli dell’opposto non appare irragionevole posto che la costituzione del primo è successiva alla elaborazione della linea difensiva che si è già tradotta nell’atto di opposizione rispetto al quale la costituzione in giudizio non richiede che il compimento di una semplice attività materiale, mentre nel termine per la sua costituzione l’opposto non è chiamato semplicemente a ribadire le ragioni della sua domanda di condanna, oggetto di elaborazione nella fase anteriore alla proposizione del ricorso per decreto ingiuntivo, ma ha la necessità di valutare le allegazioni e le prove prodotte dall’opponente per formulare la propria risposta.
4. È consolidato orientamento di questa Corte che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la tardiva costituzione dell’opponente va equiparata alla sua mancata costituzione e comporta l’improcedibilità dell’opposizione (Cass. n. 9684/1992, 2707/1990, 1375/1980; 652/1978, 3286/1971, 3030/1969, 3231/1963, 3417/1962, 2636/1962, 761/1960, 2862/1958, 2488/1957, 3128/1956). È innegabile infatti, da una parte, che la specialità della norma di cui all’art. 647 c.p.c. impedisce l’applicazione della ordinaria disciplina del processo di cognizione, e dall’altra, che la costituzione tardiva altro non è che una mancata costituzione nel termine indicato dalla legge. Il ricorrente non ha prospettato ragioni decisive che possano indurre la Corte a discostarsi da tale orientamento. In conclusione il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi, in relazione al dibattito esistente sulle questioni oggetto del presente giudizio, per compensare le spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Depositata in Cancelleria il 09.09.2010

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 9/9/2010 n.19246 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
P. G. (avv. L. Pateri) c/ Provveditorato agli Studi di Cagliari,
Ministero della Pubblica Istruzione (Avv. Distr. St.)

sulla risoluzione del rapporto di lavoro pubblico dovuta ad assenza per malattia

Pubblico impiego – Risoluzione del rapporto – Assenza per malattia – Superamento periodo di 18 mesi di assenza senza richiesta di ulteriore proroga – Art. 23 C.C.N.L. di comparto – E’ legittima

Deve ritenersi legittimo il provvedimento di risoluzione del rapporto di lavoro per il superamento del periodo di 18 mesi di assenza per malattia, così come previsto dall’art. 23 del C.C.N.L. di comparto, laddove lo stesso provvedimento sia adottato ove il dipendente abbia omesso di richiedere l’ulteriore periodo di assenza di 18 mesi previsto dallo stesso art. 23 del C.C.N.L..

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 1998, proposto da:

P. G., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Pateri, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Alghero n. 29;

contro

Provveditorato agli Studi di Cagliari, Ministero della Pubblica Istruzione, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto dell’8.06.1998 a firma del Provveditore agli studi di Cagliari avente ad oggetto la risoluzione autoritativa del rapporto di lavoro della ricorrente, nonché di ogni altro atto presupposto, inerente e consequenziale e comunque correlato col predetto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Provveditorato agli Studi di Cagliari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/06/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, insegnante di scuola materna con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, veniva sottoposta ad accertamenti medico legali da parte del collegio medico della USL n. 8 di Cagliari che, con verbale di visita medica n. 65 del 09.06.1997, la giudicava temporaneamente inidonea al servizio per giorni 360.

In data 07.07.1997 la Direttrice didattica della Scuola elementare “la Palma” con decreto n. 1541/D3 collocava la ricorrente in assenza per malattia per 360 giorni con retribuzione al 50% per giorni 40 e, dal 16.08.1997, con nessuna retribuzione.

In data 29.09.1997, per la signora Pischedda veniva inviata al Collegio medico dell’ospedale militare di Cagliari richiesta di visita al fine di ottenere la pensione d’invalidità ai sensi dell’art. 2 comma 12 della legge 335 del 1995.

In data 27.02.1998 la Commissione medica militare confermava le infermità riscontrate dal Collegio medico della ASL 8 di Cagliari.

In data 29.04.1998 la ricorrente presentava domanda per ottenere un congedo per malattia di 11 mesi. La domanda veniva accettata con riserva.

In data 18.06.1998 il Provveditorato agli studi inviava una nuova richiesta di visita presso la Commissione medica dell’ospedale militare.

In data 8.06.1998 con il provvedimento impugnato veniva risolto il rapporto di lavoro con la ricorrente avendo la stessa superato i primi diciotto mesi di assenza per malattia nel triennio 1995 – 1998 previsti dal CCNL 04.08.1995.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

eccesso di potere per motivazione carente, incongrua, illogica, contraddittoria e perplessa, nonché per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e contrasto con precedenti manifestazioni di volontà della P.A.;

violazione dell’art. 23 comma 4 del CCNL 04.08.1995.

Si sono costituite le Amministrazioni intimate chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 28 luglio 1998 la domanda cautelare veniva rigettata.

Alla udienza pubblica del 24.06.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso fa anzitutto perno sulla contestazione della premessa da cui muove il provvedimento impugnato, e cioè che la ricorrente non avrebbe provveduto a depositare istanza di concessione di ulteriori 18 mesi di assenza dal lavoro per malattia al solo fine della conservazione del posto di lavoro ex art. 23 comma 2 del CCNL di comparto. L’assunto, a dire della ricorrente, sarebbe privo di fondamento e il provvedimento illegittimo laddove motiva sulla base della inesistenza di un presupposto che risulterebbe invece verificatosi.

Sempre a dire della ricorrente, il provvedimento impugnato si porrebbe in contraddizione con l’art. 23 comma 4 del CCNL di comparto che recita: “superati i periodi di conservazione del posto, previsti ai commi 1 e 2 , oppure nel caso che, a seguito dell’accertamento disposto ai sensi del comma 3, il dipendente sia dichiarato permanentemente inidoneo a svolgere qualsiasi proficuo lavoro, l’Amministrazione può procedere, salvo particolari esigenze, alla risoluzione del rapporto”.

Il decreto impugnato sarebbe illegittimo in quanto estende la facoltà di procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro anche nei confronti del dipendente dichiarato idoneo ad altri compiti come appunto la ricorrente.

Nessuna delle censure sopra descritte coglie nel segno.

La ricorrente, prima che scadesse il periodo di assenza per malattia previsto dall’art. 23 comma 1 del c.c.n.l. di comparto ha omesso di chiedere all’Amministrazione una nuova visita presso l’ASL di appartenenza.

Deve ritenersi legittimo il provvedimento di risoluzione del rapporto di lavoro per il superamento del periodo di 18 mesi di assenza per malattia, così come previsto dall’art. 23 del c.c.n.l. di comparto, laddove lo stesso provvedimento sia adottato ove il dipendente abbia omesso di richiedere l’ulteriore periodo di assenza di 18 mesi previsto dallo stesso art. 23 del c.c.n.l..

Il tenore letterale della disposizione è difatti chiaro nel senso che il lavoratore debba presentare idonea domanda perché gli possa essere concesso di assentarsi per un ulteriore periodo di 18 mesi in casi particolarmente gravi.

Come risulta evidente dagli atti di causa nessuna domanda in tal senso è stata presentata.

Il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.

La natura della controversia induce il Collegio a ritenere sussistenti le ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2009

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/10/2009 n.1497 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est.Trebastoni
Nicolosi (Avv. S. Li Volsi) c. Comune di Catania

sulle condizioni per l’utilizzo delle somme indisponibili da parte del commissario ad acta ai sensi dell’art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000

1. Esecuzione giudicato – decreto ingiuntivo non opposto contro p.a. – efficacia cosa giudicata
2. Esecuzione giudicato – decreto ingiuntivo non opposto contro p.a. – efficacia cosa giudicata – ottemperanza – limiti all’esecuzione – commissario ad acta

1. Il decreto ingiuntivo non opposto, al pari di una ordinaria sentenza di condanna, acquista autorità ed efficacia di cosa giudicata, in relazione al diritto da esso riconosciuto.

2. Il commissario ad acta, in sede di ottemperanza, può liquidare il decreto ingiuntivo anche con le somme indisponibili ex art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000 (somme destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente, al pagamento delle rate di mutui e prestiti obbligazionari e all’espletamento dei servizi locali indispensabili), qualora la P.A. non abbia rispettato la procedura per l’operatività del vincolo di impignorabilità, ai sensi del comma 3 del suddetto art. 159, e non vi siano altre somme a disposizione.

sulle condizioni per l’utilizzo delle somme indisponibili da parte del commissario ad acta ai sensi dell’art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2003/05 Reg. sent.
N. 5307/04 Reg. Gen.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati Dr. Ettore Leotta – Presidente; Dr. Francesco Brugaletta – Consigliere; Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul RICORSO n. 5307/04, proposto da

Orazio NICOLOSI, rappresentato e difeso dall’avv. Santo LI VOLSI, e domiciliato presso il suo studio, a Catania, c.so Italia 141,

CONTRO

il Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito,
PER L’ESECUZIONE DEL GIUDICATO

derivante dal decreto ingiuntivo n. 251 del 2 marzo 2002, emesso dal Tribunale civile di Catania, e non opposto.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, alla Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
VISTI l’art. 37 della L. n. 1034/1971, e l’art. 27, n. 4, del R.D. n. 1054/1924.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di ricorso dell’attuale ricorrente, il Tribunale di Catania emetteva, in data 2 marzo 2002, decreto ingiuntivo nei confronti del Comune di Catania, per il pagamento della somma di € 284,82, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione del credito sino al soddisfo, nonché le spese del procedimento monitorio, liquidate in complessivi € 154,94, oltre IVA e CPA, distraendole in favore dell’avv. Li Volsi.
Tale decreto veniva notificato in forma esecutiva al Comune il 3 maggio 2002, e non opposto.
In data 2 luglio 2004 il ricorrente notificava diffida ad adempiere, rimasta inevasa, ai sensi dell’art. 90 del R.D. n. 642/1907.
A seguito dell’ulteriore inadempienza da parte del Comune, in data 8 ottobre 2004 il ricorrente notificava il ricorso in esame, depositato il successivo 26 ottobre, al fine di ottenere la dovuta ottemperanza mediante la nomina di commissario ad acta. Il Comune non si è costituito.
Nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005 la causa veniva posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso per l’esecuzione del giudicato è fondato e va accolto.
Per costante giurisprudenza, il decreto ingiuntivo non opposto acquista, al pari di un’ordinaria sentenza di condanna, autorità ed efficacia di cosa giudicata, in relazione al diritto da esso riconosciuto.
Conseguentemente, anche per ottenere l’adempimento, da parte di una pubblica Amministrazione, dell’ingiunzione di pagamento disposta con decreto ingiuntivo, è esperibile il ricorso per l’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 37 della legge n. 1034/1971.
In base all’art.4, c.2, l. n. 2248/1865, allegato E, la pubblica Amministrazione ha infatti un vero e proprio obbligo giuridico di conformarsi al giudicato dei Tribunali.
Dall’esame degli atti della causa risulta che, nonostante sia stato notificato ritualmente prima il decreto ingiuntivo e poi un regolare atto di diffida, l’Amministrazione intimata non ha ottemperato a quanto disposto dal Giudice ordinario.
Alla luce delle predette considerazioni va pertanto affermata la persistenza dell’obbligo da parte dell’Amministrazione di ottemperare al giudicato, risultando adempiute tutte le formalità proprie della procedura di ottemperanza. La sussistenza di tale obbligo va affermata per quanto riguarda gli interessi ed oneri accessori.
In particolare, va ribadito che in sede di ottemperanza può riconoscersi l’obbligo di corresponsione a parte ricorrente degli interessi sulle somme liquidate nella sentenza e su quelle relative alle spese accessorie. Sono dovute cioè le spese relative ad atti accessori delle sentenze non impugnate, quali le spese di registrazione, di esame, di copia e di notificazione, nonché le spese ed i diritti di procuratore relativi all’atto di diffida, in quanto egualmente aventi titolo negli stessi provvedimenti giudiziali.
Viceversa non spettano al ricorrente le spese ed i diritti di procuratore relativi ad atti di precetto, in quanto trattasi di atti non necessari per la regolare proposizione del presente gravame.
L’Amministrazione intimata dovrà, al fine di ottemperare, porre in essere i necessari atti, provvedendo al versamento del dovuto entro un congruo termine, che sembra equo fissare in giorni 30, decorrenti dalla data di notifica o di comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza.
Decorso infruttuosamente tale termine, ai medesimi adempimenti provvederà in via sostitutiva un commissario ad acta, individuato nella persona della dott.ssa Carolina Ferro, Segretario Generale del Comune di Biancavilla (Ct), che provvederà, sotto la sua personale responsabilità, entro il successivo termine di giorni 90 dal suo insediamento, anche mediante l’adozione di variazioni di bilancio, stipulazione di mutui e prestiti, alienazioni di beni anche mediante trattativa privata, o quant’altro necessario per l’assolvimento del mandato, anche in deroga a qualsiasi normativa.
I compiti e poteri del commissario vanno però meglio precisati, alla luce della vigente normativa in materia.
In virtù dell’art. 1, comma 1, lett. i), L.R. n. 48/91, di recepimento in Sicilia (con rinvio statico) anche dell’art. 54 della L. n. 142/90, il cui comma 1 dispone che “l’ordinamento della finanza locale è riservato alla legge” (dello Stato), in Sicilia trova applicazione anche l’art. 159 – inserito nella “Parte seconda – Ordinamento finanziario e contabile”, e recante “norme sulle esecuzioni nei confronti degli enti locali” – del D. Lgs.vo n. 267/2000 (Testo unico leggi sull’ordinamento degli enti locali), il quale dispone che:
1. “Non sono ammesse procedure di esecuzione e di espropriazione forzata nei confronti degli enti locali presso soggetti diversi dai rispettivi tesorieri. Gli atti esecutivi eventualmente intrapresi non determinano vincoli sui beni oggetto della procedura espropriativa”.

2. “Non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice, le somme di competenza degli enti locali destinate a:

a) pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi;
b) pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso;
c) espletamento dei servizi locali indispensabili”.
3. “Per l’operatività dei limiti all’esecuzione forzata di cui al comma 2 occorre che l’organo esecutivo, con deliberazione da adottarsi per ogni semestre e notificata al tesoriere, quantifichi preventivamente gli importi delle somme destinate alle suddette finalità”.

4. “Le procedure esecutive eventualmente intraprese in violazione del comma 2 non determinano vincoli sulle somme né limitazioni all’attività del tesoriere”.

5. “I provvedimenti adottati dai commissari nominati a seguito dell’esperimento delle procedure di cui all’articolo 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 27, comma 1, numero 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, emanato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, devono essere muniti dell’attestazione di copertura finanziaria prevista dall’articolo 151, comma 4, e non possono avere ad oggetto le somme di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2, quantificate ai sensi del comma 3”.

Ma la Corte Costituzionale, con sentenza 18 giugno 2003 n. 211 ha dichiarato l’illegittimità del citato art. 159, commi 2, 3 e 4, nella parte in cui non prevede che la impignorabilità delle somme destinate ai fini indicati alle lettere a), b) e c) del comma 2 non operi qualora, dopo la adozione da parte dell’organo esecutivo della deliberazione semestrale di preventiva quantificazione degli importi delle somme destinate alle suddette finalità e la notificazione di essa al soggetto tesoriere dell’ente locale, siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso.
E poiché il comma 5 del medesimo art. 159 dispone che i provvedimenti adottati dai commissari ad acta nominati in sede di giudizio di ottemperanza devono essere muniti dell’attestazione di copertura finanziaria “e non possono avere ad oggetto le somme di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2, quantificate ai sensi del comma 3”, è evidente che il venir meno del vincolo alla disponibilità di quelle somme deciso dalla Corte Costituzionale – nel caso in cui l’Ente abbia emesso mandati di pagamento “a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso” – non può non valere anche per i commissari ad acta, i quali devono quindi preliminarmente verificare se l’Ente abbia rispettato le rigorose procedure previste dalla legge, prima di seguire qualsiasi altra alternativa.
Nel caso invece in cui tali procedure non siano state rispettate, e non siano disponibili altre somme, ne consegue che potranno essere utilizzate, al fine dell’esecuzione del giudicato, anche quelle destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi, al pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso, ed all’espletamento dei servizi locali indispensabili.
Una conclusione diversa contrasterebbe sia con il principio di effettività delle pronunce giurisdizionali, che con i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo l’Amministrazione precostituirsi un comodo sistema per non pagare i propri debiti, ed impedire l’esecuzione in proprio danno delle pronunce passate in giudicato, anche mediante il tipico intervento sostitutivo realizzabile con la nomina di commissari ad acta.
Come precisato da Corte Cost., 15 settembre 1995 n. 435, il principio di legalità dell’azione amministrativa (artt. 97, 98 e 28 Cost.), unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), se da una lato affermano l’indipendenza dell’Amministrazione, dall’altro comportano esplicitamente l’assoggettamento dell’Amministrazione medesima a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali, evidentemente, gli organi giurisdizionali.
In sostanza, la Costituzione accoglie il principio in base al quale il potere dell’Amministrazione merita tutela solo sul presupposto della legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia il potere di sindacato – pieno, ai sensi del secondo comma dell’art. 113 Cost. – sull’esistenza di tale presupposto.
A ciò si aggiunga che il contenuto tipico della pronuncia giurisdizionale è proprio quello di esprimere la volontà concreta della legge o, più esattamente, la “normativa per il caso concreto” che deve essere attuata nella vicenda sottoposta a giudizio.
Tutto ciò comporta innegabilmente che, una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell’interesse del cittadino un determinato comportamento dell’Amministrazione, incombe su quest’ultima l’obbligo di conformarsi ad essa; ed il contenuto di tale obbligo consiste appunto nell’attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice.
Ma proprio in base al già ricordato principio di effettività della tutela deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto, e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta.
E già Corte Cost., 11 maggio 1977 n. 75 aveva avuto occasione di affermare che l’attività commissariale, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’Amministrazione, ne differisce tuttavia giuridicamente, perché si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale è legata da uno stretto nesso di strumentalità.
In sostanza, poiché i provvedimenti del commissario ad acta risultano disposti dal giudice e specificamente predeterminati nel contenuto, sono da ritenersi meramente esecutivi ed a questi direttamente riferibili, nel senso che il giudice amministrativo, sia che sostituisca la propria decisione all’omesso provvedimento della pubblica amministrazione, che vi era tenuta in forza del giudicato formatosi nei suoi confronti; sia che ingiunga all’Amministrazione medesima di provvedere essa stessa, entro un termine all’uopo prefissatole e con le modalità specificate in sentenza; sia infine che disponga la nomina di un commissario per l’ipotesi che il termine abbia a decorrere infruttuosamente, o lo nomini direttamente, esplica sempre attività di carattere giurisdizionale (“decide pronunciando anche in merito”, come si esprime l’art. 27, comma primo, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, di approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, riferendosi testualmente al Consiglio di Stato “in sede giurisdizionale”).
E se così è, allora per il commissario ad acta, in quanto “longa manus” del giudice amministrativo, valgono gli stessi poteri di quest’ultimo, con la conseguenza che, in quanto giudice anch’esso dell’esecuzione, ad esso si applicano anche le deroghe, come individuate dalla citata pronuncia n. 211/2003 della Corte Costituzionale, ai limiti posti dalle vigenti disposizioni di legge alla possibilità di impegnare somme dell’Ente, con riferimento all’art. 159 D. Lgs.vo 267/2000.
Pertanto, il commissario ad acta sopra individuato dovrà attenersi ai principi enunciati. Una volta espletate tutte le operazioni – a conclusione delle quali, nel caso non sia stato già emesso dagli uffici competenti, potrà emettere egli stesso il provvedimento di liquidazione relativo alle proprie competenze, e trasmetterlo direttamente alla banca tesoriera, unitamente a quello relativo all’incarico – invierà tempestivamente a questa Sezione una dettagliata relazione sugli adempimenti realizzati e sull’assolvimento del mandato ricevuto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza, e liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto dichiara l’obbligo dell’Amministrazione intimata di dare esecuzione al giudicato formatosi sulla sentenza indicata in premessa, e di adottare le necessarie determinazioni amministrative e contabili, nel termine di giorni 30 dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione ad opera di parte.
Nomina, in caso di ulteriore inadempienza, la dott.ssa Carolina Ferro, Segretario Generale del Comune di Biancavilla (Ct), quale Commissario ad acta, affinché provveda, entro giorni 90 dal suo insediamento, ad eseguire il giudicato, autorizzandola fin d’ora all’uso del mezzo proprio.
Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento, in favore dell’avvocato del ricorrente, delle spese ed onorari del presente giudizio, che si liquidano in complessivi euro 250,00, nonchè al pagamento del compenso dovuto al Commissario, liquidato nella misura di euro 200,00, oltre al pagamento delle spese di viaggio e dell’indennità di missione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione, ed incarica la Segreteria di darne comunicazione alle parti, nonché al Commissario ad acta presso la sua sede di servizio.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005.

Depositata in Segreteria il 4 novembre 2005.

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 4/11/2005 n.2003 proviene da Giustamm.

Procedimento cautelare – ingiunzioni di pagamento – per fornitura di acqua potabile (€ 1.220.000) – istanza fondata solo su fattura priva del valore di prova scritta – diniego di ingiunzione – impugnabilita’ – esclusione.

Vedi anche: T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Ordinanza sospensiva del 3 marzo 2004 n. 120

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 25/6/2004 n.3008 proviene da Giustamm.

Procedimento cautelare – ingiunzioni di pagamento – per fornitura di acqua potabile (€ 1.220.000) – istanza fondata solo su fattura priva del valore di prova scritta – diniego di ingiunzione.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 3008 del 25 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Ordinanza sospensiva – 3/3/2004 n.120 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo d’Alessandro, Est. Paolo Corciulo
Ric. Soc. Fardea S.p.A. c. Azienda Sanitaria locale NA 4

Giustizia Amministrativa – Decreto ingiuntivo – Giudizio di opposizione al decreto – Decreto ingiuntivo emesso per importo superiore al credito azionato – Determina la revoca del decreto – Ragioni

Nel processo amministrativo, il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione in cui il giudice amministrativo qualora riconosca fondata una eccezione di pagamento formulata dall’opponente (benché riconducibile alla commissione di un mero errore materiale) deve comunque revocare il decreto opposto per violazione del principio di cui all’art. 112 c.p.c.

il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 208 reg. sent. – anno 2004
N.768 reg. gen. – anno 2003

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania
sezione quinta

composto dai signori: Carlo d’Alessandro Presidente – Paolo Corciulo referendario Estensore – Ada Russo referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

visto il ricorso n. 768/03 reg. gen., depositato il 31.1.2003, proposto dalla
società Fardea s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Rossini e Raffaele Carrano e domiciliata in Napoli presso la Segretaria del T.A.R. Campania,

contro

Azienda sanitaria locale NA 4, in persona del Direttore generale p.t.,
per l’emissione di decreto ingiuntivo
per il pagamento della somma di euro 55.143,52 , oltre interessi, credito derivante da atto di cessione per notar Morelli di Napoli dell’11.10.2002 intervenuto tra la ricorrente ed il dott. Sergio Angrisano, titolare dell’omonima farmacia, sita in Somma Vesuviana e relativo a forniture di farmaci erogate in regime convenzionale nel mese di novembre 2002 in favore di assistiti del Servizio Sanitario Nazionale;

visto il decreto ingiuntivo n. 172 del 27/2/2003 emesso dal Giudice delegato dal Presidente del T.a.r. per la Campania, notificato al debitore in data 18/3/2003;
visto il ricorso in opposizione, notificato il 30/3//2003, proposto dalla A.s.l. NA 4, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Guillot e Lucrezia Velotti , con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli presso la Segreteria del T.A.R. Campania;
vista la memoria di risposta del creditore opposto, recante la richiesta di concessione di ordinanza ex artt. 186-bis c.p.c.;
vista la documentazione prodotta dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
alla camera di consiglio dell’11/12/2003 fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, relatore il referendario Paolo Corciulo, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza;
ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000;
letto l’art. 8 della legge n. 205 del 2000 e gli artt. 633 e seg. c.p.c.;

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Dottor Sergio Angrisani, titolare della omonima farmacia sita nel Comune di Somma Vesuviana, era creditore della A.S.L. NA 4 della somma pari a 110.287,03 euro, relativa a ricette afferenti forniture di medicinali spedite nel mese di novembre 2002 e rimaste non pagate dall’Amministrazione sanitaria alla data dell’ultimo giorno del mese successivo a quello di spedizione, ai sensi dell’art. 8 del D.P.R. 8.7.98 n. 71, nonostante i numerosi solleciti inviati.
Nelle more, con atto di cessione dell’11.10.2002, debitamente notificato alla A.S.L. NA 4, il dottor Angrisani cedeva il 50% del proprio credito in favore della società Fardea s.p.a. per un importo, quindi, pari ad euro 55.143,52.
Tale società presentava ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale per l’ottenimento di un decreto ingiuntivo relativo al pagamento della sorta capitale, oltre interessi nella misura stabilita dagli artt. 4 e 5 del D.Lgs. n. 231/02, nonché spese del procedimento.
Il Giudice Delegato emetteva il decreto n. 172/2003 del 27.2.2003 per la somma di 110.287,03 euro, oltre interessi legali dalla scadenza del termine per il pagamento e spese di procedura.
Avverso detto decreto, che veniva notificato all’Amministrazione in data 16.3.2003, proponeva opposizione la A.S.L. NA 4 con ricorso notificato al creditore opposto in data 30.4.2003, rilevando che il provvedimento giurisdizionale contestato era stato emesso per una somma non corrispondente a quella richiesta nel ricorso, ossia per l’intero credito vantato dal dottor Angrisani verso la A.S.L. pari a 110.287,03 euro e non anche per la sola parte oggetto di cessione, pari alla metà e di cui sola la ricorrente era creditrice.
Nel costituirsi nel giudizio di opposizione la Fardea s.p.a. rilevava che l’indicazione della somma dovuta nel decreto ingiuntivo opposto fosse la conseguenza di un mero errore materiale, concludendo, tuttavia, nel senso che, in caso di revoca, le fosse concessa una ordinanza ai sensi dell’art. 186 bis c.p.c. per le somme contestate, oltre interessi e spese di procedura.
L’opposizione è fondata, atteso che a fronte di una domanda proposta in sede monitoria pari a 55.143,52 euro quale sorta capitale, era stato emesso un decreto ingiuntivo per un credito di valore doppio; benché tale discrasia sia agevolmente riconducibile alla commissione di un mero errore materiale, s’impone la revoca del decreto opposto per violazione del principio di cui all’art. 112 c.p.c.
Quanto al merito della controversia, la domanda della società ricorrente è meritevole di accoglimento.
Dalla documentazione versata in atti e non contestata dalla Amministrazione resistente, risulta, infatti, che il dottor Sergio Angrisani fosse effettivamente creditore nei confronti di quest’ultima per prestazioni farmaceutiche relative a ricette spedite nel mese di novembre 2002 e rimaste non pagate, credito poi ceduto alla ricorrente giusta l’atto di cessione dell’11.10.2002.
Ne discende la fondatezza della domanda e la consequenziale condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento in favore della società Fardea s.p.a. della somma pari a 55.143,52 euro, oltre interessi legali decorrenti dalla scadenza del termine convenzionalmente fissato per il saldo, oltre spese processuali che si liquidano in euro 207 per spese, euro 574,81 per diritti ed euro 238,00 per onorario, oltre 10% su diritti ed onorari come liquidati per spese generali, I.V.A. e C.P.A. quanto alla fase monitoria, con compensazione delle spese nel processo di opposizione.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, definitivamente pronunciando ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 sul ricorso n. 768/03, così provvede:
– accoglie l’opposizione della A.S.L. NA 4 e revoca il decreto ingiuntivo n.172/03 del G.D. del T.A.R. Campania oggetto di opposizione;
– condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della società Fardea s.p.a. della somma pari a 55.143,52 euro, oltre interessi legali decorrenti dalla scadenza del termine convenzionalmente fissato per il saldo;
– condanna la A.S.L. Na 4 al pagamento delle spese processuali per la fase monitoria che si liquidano in euro 574,81 per diritti ed euro 238,00 per onorario, oltre 10% su diritti ed onorari come liquidati per spese generali, I.V.A. e C.P.A., con compensaz
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio dell’11.12.2003.

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