Dott. Giovanni Caputi

1. Premessa

Il rapporto tra decisione di primo grado e decisione d’appello, con particolare riferimento ai casi in cui si può o si deve annullare con rinvio l’arresto di prime cure, è oggetto di ampie discussioni, sia in generale, nell’ambito dello studio anche comparatistico dei vari sistemi processuali, sia con specifico riferimento alla giurisdizione amministrativa.

Con riguardo a tale ultimo ambito è noto il dibattito antecedente alla emanazione del codice del processo amministrativo come anche quello successivo[1].

Le sentenze dell’Adunanza plenaria n. 16/2024[2], per il profilo della erronea declaratoria di inammissibilità, e n. 10/2025, in tema di erronea declaratoria di improcedibilità, hanno operato una profonda rivisitazione della disciplina codicistica, ampliando le ipotesi di riforma con rinvio (di seguito si farà riferimento a tali decisioni indicando per comodità di lettura e semplicità di esposizione “la Plenaria”)[3].

Tale rivisitazione al momento attuale non può dirsi del tutto compiuta, sia per la successiva emersione di ulteriori ipotesi in astratto o in concreto assimilabili o assimilate a quelle decise con le predette sentenze dell’organo di composizione delle divergenze tra le Sezioni del Consiglio di Stato, sia per la sussistenza di voci almeno parzialmente dissenzienti[4].

Nel presente contributo ci si propone di analizzare alcuni degli elementi fondamentali della tematica, parte della giurisprudenza che si è di recente sviluppata sul tema, e di ipotizzare perfezionamenti che potrebbero forse consentire di giungere ad un assetto più avanzato della delicata materia.

2. Il doppio grado di giudizio nella Costituzione e nel diritto sovranazionale.

Conviene premettere che il doppio grado di giudizio non è garantito dalla Costituzione in via generale.

In particolare, è stato affermato che la Carta fondamentale della Repubblica non impone che ogni processo debba svolgersi a mezzo di due gradi di giudizio, tantomeno che debba articolarsi in due gradi di merito.

Il Legislatore può anche prevedere procedimenti a grado unico, purché siano rispettati il diritto di difesa (art. 24 Cost.) ed i principi del giusto processo (art. 111 Cost.).

Ancora di recente la Corte costituzionale ha ribadito come sia “acquisito” che “il doppio grado di giurisdizione di merito non è, di per sé, assistito da copertura costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 199 del 2017 e n. 243 del 2014; ordinanze n. 42 del 2014, n. 226 e n. 190 del 2013), né convenzionale (Corte EDU, sentenza 20 ottobre 2015, Costantino Di Silvio contro Italia, paragrafo 50), questa Corte ha escluso che la mancata previsione della rimessione al giudice di primo grado in un caso di definizione in rito non contemplato dagli artt. 353 e 354 cod. proc. civ. (declinatoria di competenza del giudice di pace) integri un pregiudizio del diritto di difesa, atteso che «il diritto di difesa deve ritenersi rispettato quando la causa venga effettivamente sottoposta alla cognizione dei giudici di primo e di secondo grado, restando irrilevante che l’esame del fondamento della domanda non sia compiuto dall’uno, alla stregua di situazioni processuali preclusive, ma soltanto dall’altro» (ordinanza n. 585 del 2000). (Corte cost., n. 58/2020).

Questione diversa attiene alla assenza di un qualsivoglia controllo su una precedente decisione giurisdizionale, su cui pure la Consulta si è espressa, evidenziando la necessità di tale successiva possibilità di scrutinio, confermando però “che nel nostro ordinamento il doppio grado di giudizio non è costituzionalmente prescritto nel processo civile (ex multis, sentenza n. 58 del 2020)” (Corte cost. n. 202/2023)[5].

In ambito CEDU, similmente, si è affermato che il diritto al doppio grado di giudizio vale solo nella materia penale trovando espressione nell’art. 2 del Protocollo n. 7 CEDU[6].

Strettamente connessa è, evidentemente, la questione della ragionevole durata del processo, nel cui contesto è stato chiarito che l’Italia è vincolata al rispetto dell’art. 6 CEDU, il quale impone che l’esito del processo giunga entro un termine ragionevole.

Al riguardo, la Corte ha affermato il valore costituzionale “rinforzato” della CEDU, che ha anticipato il riconoscimento della ragionevole durata come principio fondamentale, poi effettivamente delineato dalla riforma dell’art. 111 Cost.. E’ stato altresì sottolineato come sussista una stretta connessione tra doppio grado e ragionevole durata: “3.5.1.– È proprio la finalità di assicurare la ragionevole durata del processo, garantita dagli artt. 111 Cost. e 6 CEDU, ad opporsi, in linea di principio, alla rimessione del giudizio in primo grado, quando questa non sia imposta da esigenze indefettibili, come quella di integrare il contraddittorio rispetto ad una parte necessaria.

La regressione processuale diretta a consentire l’ingresso in giudizio del garante del convenuto, parte non necessaria, determinerebbe un ritardo, esso pure non necessario, nella definizione della controversia sul rapporto principale.” (Corte cost., n. 58/2020).

In tale ottica, la ragionevole durata è elemento essenziale del giusto processo e, dopo la riforma dell’art. 111 Cost., è principio costituzionale espresso, vincolante per il Legislatore e per l’interpretazione dei giudici (i.a. Corte cost. n. 30/2014).

Nello stesso senso sembra muoversi la Corte di giustizia UE, secondo la quale l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali non impone un doppio grado di giudizio.

Difatti, in forza di detta disposizione, il principio della tutela giurisdizionale effettiva sancisce il diritto di accesso non a un doppio grado di giudizio, ma soltanto a un giudice.

La regola vale anche nell’ambito della “direttiva ricorsi” in cui è assente la prescrizione di un doppio grado di giudizio, sempre se le norme di procedura nazionali garantiscano il rispetto del diritto all’esame del ricorso di un offerente, da parte del giudice di primo grado[7].

Insomma, “il principio della tutela giurisdizionale effettiva sancisce non il diritto di accedere ad un doppio grado di giurisdizione, bensì soltanto quello di accesso ad un giudice (sentenza Oberto e O’Leary, punto 73 nonché la giurisprudenza ivi citata)”[8].

3. Il doppio grado di giudizio di merito nella Plenaria.

Nel contesto generale sopra tratteggiato, la Plenaria ritiene che la mediazione tra il modello del “doppio grado di merito pieno” – in cui tutti i motivi e tutte le questioni sono esaminate in due gradi – e l’evenienza pratica di un primo grado di mero rito, seguito da un unico grado di merito pieno in fase di appello, sia lasciata al Legislatore ordinario, chiamato a operare un ragionevole bilanciamento tra le esigenze del giusto processo e della sua ragionevole durata, e ad individuare, per il caso di erronee pronunce in rito, un modello intermedio tra un appello sempre cassatorio e un appello con effetto devolutivo pieno.

Tuttavia, per le ragioni che si diranno, ed alla luce della sommaria ricognizione della giurisprudenza costituzionale, unionale e CEDU di cui sopra, non pare possa condividersi la ulteriore tesi secondo cui il rito configurato dal Legislatore nel c.p.a. sarebbe orientato al doppio grado “di merito”, risultando piuttosto che il modello prescelto sia basato, in linea di principio, sull’effetto devolutivo pieno dell’appello.

In particolare, con riferimento alla configurabilità, nella Costituzione e nel c.p.a., di un modello che prediliga il doppio grado di giudizio di merito, occorre notare che a supporto di tale tesi la Plenaria cita le sentenze della Corte costituzionale nn. 61/1975, 8/1982 e l’ordinanza n. 395/1988, ma le indicazioni che provengono da tali decisioni sono tutt’altro che decisive per giungere alle conclusioni cui approda.

Difatti, la sentenza n. 61/1975 non riguarda il doppio grado di merito, ma bensì la limitazione delle competenze del Tribunale Amministrativo Regionale istituito nella Regione siciliana a determinate materie[9].

Si trattava, dunque, di una questione attinente alla simmetria delle competenze tra giudice di prime cure e giudice d’appello, che non entrava nella questione afferente alla necessità (eventualmente tendenziale) del doppio grado di merito.

La pronunzia costituzionale in discorso, quindi, affermava il principio, diverso dal doppio grado di giudizio di merito, per cui il giudice di primo grado non può essere privato in determinate regioni della competenza su alcune delle materie devolute alla giurisdizione amministrativa.

La sentenza n. 8/1982, invece, riguardava la sussistenza del principio del doppio grado di giudizio non solo per il processo ordinario ma anche per il processo incidentale cautelare, in cui si decide se sussistano gravi ragioni per sospendere la esecuzione dell’atto amministrativo impugnato dinanzi al TAR in attesa della pronuncia sul merito del gravame che acclara definitivamente la legittimità o meno di tale atto.

Ad avviso della Corte la risposta alla questione che precede deve essere affermativa.

Tuttavia, non si trattava di una pronunzia afferente a questioni concernenti le decisioni in rito né i casi di rinvio al primo giudice.

Semplicemente, la norma contestata, e trovata incostituzionale, escludeva la appellabilità al Consiglio di Stato delle ordinanze cautelari dei TAR chiamati a pronunciarsi sulla domanda di sospensione della esecuzione dell’atto amministrativo impugnato.

Quanto alla ordinanza n. 395/1988, la stessa riguardava l’attribuzione esclusivamente al Consiglio di Stato in unico grado della competenza in ordine ad alcuni ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato. Si dubitava della compatibilità di tale previsione con gli artt. 3 e 125, comma secondo, Cost..

In tale pronunzia la Corte ha però chiarito che al riguardo non emerge alcuna violazione della Costituzione, non sussistendo alcun obbligo di prevedere il doppio grado di giurisdizione amministrativa di merito. Specificamente, è stato rilevato che sussiste: “soltanto l’impossibilità di attribuire al T.A.R. competenze giurisdizionali in unico grado e la conseguente necessaria appellabilità di tutte le sue pronuncie, e, quindi, una garanzia del doppio grado riferita alle controversie che il legislatore ordinario attribuisca agli organi locali della giustizia amministrativa”.

Ed inoltre che “questa Corte, del resto, in presenza di norme che attribuiscono direttamente all’istanza superiore controversie che spetterebbero di norma al giudice di primo grado, ne ha giustificato la sottrazione a questi in ragione della “peculiarità del contesto” in cui i giudizi si collocano (sentt. nn. 62 del 1981 e 80 del 1988), peculiarità che sono certamente ravvisabili nelle fattispecie di cui all’art. 37, commi secondo e terzo, della legge n. 1034 del 1971”.

Anche le pronunzie in parola sembrano quindi da circoscrivere alle specifiche questioni che venivano ivi in considerazione, che non riguardavano affatto profili attinenti al rapporto tra decisioni di merito e decisioni di rito, ed alle dinamiche del rapporto tra primo e secondo grado, ma il parallelismo delle competenze tra TAR e Consiglio di Stato, peraltro legittimamente superato nel caso di giudizio di ottemperanza afferente alle sentenze del giudice di secondo grado non pienamente confermative del primo grado.

La Plenaria sembra allora enfatizzare in maniera eccessiva il principio del doppio grado di giurisdizione di merito, evocando sentenze sulla non attribuibilità in esclusiva di alcune materie o di alcune prerogative processuali alla giurisdizione di secondo grado ovvero a quella di primo grado che rimangono ancorate al principio dell’accesso al giudice e ad un processo effettivo, senza toccare il profilo successivo del tipo di decisione giurisdizionale appropriata e della sorte di quest’ultima.

In sostanza si tratta di questioni che appaiono diverse rispetto alla possibilità che solo in uno dei due gradi si giunga ad una sentenza di merito.

Invece, nella giurisprudenza della Corte costituzionale, il doppio grado di giudizio di merito non assume rilievo primario, risultando conforme a Costituzione, nell’ambito della giurisdizione amministrativa, anche un sistema che, mantenendo ferma la competenza generale sia del plesso di primo grado sia di quello di appello, consenta che l’esito del giudizio sia in rito in uno (qualsiasi) dei due gradi e di merito in uno (qualsiasi) dei due gradi.

Del resto rimane pienamente in vigore l’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che, pur se “rimedio giustiziale alternativo a quello giurisdizionale, di cui condivide soltanto alcuni profili strutturali e funzionali”[10], si presenta con caratteristiche tali da risultare poco coerente con la tesi della costituzionalizzazione del doppio grado di merito.

Invero, se le parti possono (validamente, nonostante l’art. 24 Cost.) rinunziare al processo in favore di un procedimento “giustiziale” non si vede perché non potrebbero rinunziare al doppio grado di merito e richiedere direttamente al Consiglio di Stato la pronunzia definitiva sulla loro controversia in presenza di una sentenza di primo grado che risolve la questione in rito.

Sussiste invece certamente l’obbligo di garantire la celerità della funzione giurisdizionale e la conclusione dei giudizi entro un tempo ragionevole.

Si tratta naturalmente di principi che vanno bilanciati tra di loro.

Il doppio grado di giudizio pieno, completo ed effettivo, con un esito non meramente processuale è un innegabile valore, che però, da un lato, non garantisce di per sé maggiore giustizia della decisione, e, dall’altro lato, si pone in potenziale antitesi con un altro valore, ossia quello della ragionevole durata dei processi.

Per tali ragioni non sembra possa sostenersi che il doppio grado di giudizio di merito sia il modello prediletto nell’ordinamento costituzionale e legale della giustizia amministrativa.

4. Il doppio grado di giudizio di merito, la (dichiarata) deviazione dal processo civile e dalla legge delega.

Oltre che in ordine alla ricostruzione dei principi costituzionali, l’impostazione della Plenaria suscita alcuni dubbi in ordine al rapporto che la stessa delinea con il processo civile.

In estrema sintesi, secondo le pronunzie in esame, il Legislatore avrebbe disciplinato in modo differenziato il bilanciamento tra economia processuale e garanzie nei vari riti, prevedendo nel processo amministrativo un ambito di regressione del giudizio più ampio rispetto a quello del processo civile: l’art. 105 c.p.a. contemplerebbe infatti un numero maggiore di ipotesi di regressione rispetto all’art. 354 c.p.c..

Quanto all’applicabilità del codice di procedura civile al processo amministrativo, l’art. 39, comma 1, c.p.a. consentirebbe il rinvio al c.p.c. solo per i profili non disciplinati dal c.p.a. e solo quando ciò risultasse compatibile con l’impianto di quest’ultimo e/o espressivo di principi generali. Ciò implicherebbe il ricorso all’analogia legis o iuris ex art. 12 disp. prel. c.c., il che presupporrebbe necessariamente l’esistenza di una lacuna nel c.p.a..

Il fatto che una norma del c.p.c. esprima un principio generale, conseguentemente, non legittimerebbe, di per sé, la sua applicazione al processo amministrativo.

L’uso dei principi generali sarebbe quindi ammesso soltanto quando (i) essi siano sovraordinati (ad es. principi eurounitari); (ii) vi sia una lacuna normativa da colmare; (iii) una legge attribuisca espressamente ai principi una funzione prevalente o interpretativa.

Nessuna di queste condizioni ricorrerebbe nel caso dei rapporti tra art. 105 c.p.a. e art. 354 c.p.c.. Il c.p.c. non sarebbe fonte sovraordinata, l’art. 105 c.p.a. non presenterebbe lacune ed il c.p.a. non attribuirebbe ai principi del processo civile valore esegetico generale.

Al contrario, sempre nell’impostazione della Plenaria, il c.p.a. disciplinerebbe in modo autonomo e completo i casi di regressione del giudizio e l’effetto devolutivo, nel combinato disposto degli artt. 101, comma 2, e 105 c.p.a., rendendo irrilevante l’art. 354 c.p.c. per il processo amministrativo.

Infine, il “coordinamento” con il c.p.c. previsto dalla legge delega (art. 44 l. n. 69/2009) non implicherebbe una trasposizione automatica delle norme civilistiche, ma un loro adattamento alle peculiarità del processo amministrativo. Una volta esercitata la delega, l’applicazione dei principi del processo civile resterebbe comunque subordinata alle condizioni fissate dall’art. 39 c.p.a., e segnatamente alla presenza di una lacuna.

Anche i passaggi appena sintetizzati della Plenaria prestano il fianco a rilievi di diverso tenore.

In primo luogo, va richiamata la dottrina[11] che ha illustrato come le differenziazioni normative inerenti alla regressione nel processo amministrativo e nel processo civile siano più apparenti che reali.

In secondo luogo, è vero che l’art. 39, comma 1, c.p.a. prevede il rinvio al c.p.c. solo per quanto dal medesimo non disciplinato, ma è altrettanto vero che nell’ambito dell’art. 105 c.p.a. possono facilmente essere individuate alcune lacune.

Infatti, il processo amministrativo non prevede una definizione generale della “mancanza di contraddittorio” né della “lesione del diritto di difesa di una delle parti” e nemmeno della “nullità”, mentre il c.p.c. reca al riguardo alcuni principi e, almeno con riferimento all’ultimo concetto, prevede una disciplina specifica (artt. 156 c.p.c. e ss., spec. 161 c.p.c.).

In terzo luogo, può condividersi che non è giustificato applicare de plano nel processo amministrativo norme del c.p.c., anche se esprimano un principio generale, ma al tempo stesso non può dimenticarsi il precetto contenuto nella delega legislativa da cui è derivato il c.p.a.. Al riguardo appare riduttivo, quasi una interpretatio abrogans, sostenere che tale criterio della legge delega abbia richiesto al Legislatore delegato di individuare i principi generali del processo civile già ritenuti applicabili al processo amministrativo prima dell’entrata in vigore del c.p.a.. Invero, inteso in questa accezione, il criterio di delega appare sostanzialmente inutile.

Il coordinamento richiesto dalla delega, invece, era ed è ben più pregnante, e non potrebbe essere altrimenti, considerando l’ampiezza delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nell’ambito delle riforme che si sono succedute negli anni immediatamente precedenti all’emanazione del c.p.a. e contestualmente a quest’ultimo. E conseguentemente l’esigenza di una convergenza tra i mezzi di tutela degli interessi legittimi e quelli dei diritti soggettivi la cui protezione è affidata al giudice amministrativo.

In questo senso, è difficile sostenere, in assoluto, che non vi sia “preordinazione” o “funzione prevalente” del c.p.c. o che con l’esercizio della delega quest’ultima abbia esaurito ogni efficacia interpretativa.

Al contrario, la legge delega ha stabilito un principio, pregnante e non meramente ricognitivo e simbolico, di ragionevole convergenza tra i due codici in parola che non può essere obliterato in sede interpretativa, pena la violazione degli artt. 76 e 77 Cost..

Peraltro la delega indicava anche la necessità di “assicurare la concentrazione delle tutele” (locuzione non necessariamente confinabile al tema della giurisdizione esclusiva) e l’effetto devolutivo dell’appello.

In definitiva, quindi, pur non ravvisandosi una formale gerarchia, non può dirsi che sul tema siano del tutto assenti disposizioni legislative “prevalenti”, perché il c.p.a. deve essere necessariamente interpretato anche alla luce della legge delega, pena possibile violazione di quest’ultima.

Inoltre, non può dirsi che sia totalmente da escludere la sussistenza di lacune, visto che, al di là della parziale (o solo apparente) diversificazione del regime della regressione tra c.p.c. e c.p.a., in quest’ultimo non è prevista una disciplina specifica delle nullità degli atti del giudice.

5. La dequotazione del principio devolutivo e del paradigma processualcivilistico.

Ulteriori riflessioni vanno dedicate alla interpretazione riduttiva del principio devolutivo ed all’enfasi riservata alla disciplina del processo contabile.

Anche in ordine a questi punti sono rinvenibili alcuni passaggi della Plenaria non del tutto coerenti con diversi elementi del quadro giuridico di riferimento.

Non si tratta invero di ricostruire l’“effetto devolutivo” dell’appello nel c.p.a. in modo identico a quello civile desumibile dall’art. 354 c.p.c., ma bensì (quantomeno) di attenuare le divergenze sussistenti. In effetti, la legge delega imponeva esplicitamente di “disciplinare” l’effetto devolutivo, che quindi è un principio imprescindibile di cui il Legislatore delegato doveva tenere conto, mentre non conteneva alcun riferimento alla regressione del giudizio o al rinvio al giudice di primo grado. Da quest’ultimo rilievo, peraltro, può sorgere il dubbio se sia legittima, in base alla legge delega, una disciplina diversa da quella del c.p.c. pro tempore vigente, e degli orientamenti dell’epoca delle giurisdizioni superiori, quanto alla disciplina dell’effetto devolutivo e del regresso. Ma in tale prospettiva il ragionamento della Plenaria appare influenzato dalla non condivisibile idea, mai affermata dalla Consulta, della costituzionalizzazione del doppio grado di merito nel processo amministrativo.

L’obliterazione dei criteri di delega diventa poi chiara nel passaggio in cui la Plenaria afferma di ispirarsi al processo contabile, che invece appare lontano dai paradigmi del processo amministrativo, dal momento che le posizioni giuridiche soggettive sostanziali divergono sensibilmente.

A prescindere dalla correttezza o meno in astratto del ragionamento seguito dalla Plenaria, rimane evidente come il Legislatore delegante non abbia preso a riferimento il processo contabile nella delega, bensì il processo civile.

Il secondo è (prevalentemente) preordinato alla tutela di posizioni giuridiche sostanziali, mentre il primo è (prevalentemente) funzionalizzato all’interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse statali, che si traduce, sul piano soggettivo, in una responsabilità amministrativo-contabile del soggetto agente nei confronti dell’Erario.

Il processo contabile, quindi, non sembra costruito sulla ricerca delle modalità di tutela di una posizione giuridica soggettiva (diritto o interesse legittimo), ma sulla verifica della responsabilità di chi gestisce denaro o beni pubblici.

La posizione del soggetto chiamato in giudizio (amministratore, funzionario, agente contabile) è quella di un soggetto tenuto a un dovere di corretta gestione delle risorse pubbliche, la cui violazione può dar luogo a responsabilità amministrativo-contabile per danno erariale. L’azione è tipica e mira all’accertamento della responsabilità e all’eventuale condanna risarcitoria in favore dell’Erario.

Per quanto precede, appare chiaro come nell’interpretazione degli istituti del processo amministrativo ci si debba confrontare con quello civile, e non con quello contabile, da cui sussistono divergenze per funzione, posizioni giuridiche considerate, azioni e strumenti processuali (si pensi solo al monopolio del pubblico ministero quanto al potere di introdurre il giudizio).

Non a caso il c.p.a. non rinvia mai al processo contabile ed invece evoca spesso il c.p.c..

Nemmeno sembra rilevante, in tale contesto, il successivo sviluppo recato dal d.lgs. n. 149/2022, che ha abrogato l’art. 353 c.p.c., che prevedeva la rimessione al primo giudice in caso di erronea declinatoria di giurisdizione, mentre nel processo amministrativo ed in quello contabile tale ipotesi resta uno dei casi tipici di regressione.

Difatti, il paradigma cui deve rimanere fedele il c.p.a. è la legge delega, e del resto non può escludersi la legittimità costituzionale di un futuro intervento legislativo che conduca ad eliminare la regressione in primo grado di una erronea declinatoria di giurisdizione anche nel processo amministrativo.

La disciplina del codice di giustizia contabile che contempla ulteriori casi di regressione del giudizio, appare riconducibile ad esigenze di difesa dell’incolpato che non emergono con eguale intensità nel rito amministrativo, in cui il processo si svolge in condizioni di parità tra le parti.

L’impugnabilità limitata in Cassazione è di certo un punto di contatto tra il processo amministrativo e quello contabile, ma si spiega agevolmente, come notato in dottrina[12], senza teorizzare la divergenza del processo amministrativo dal modello processualcivilistico, ma piuttosto con il carattere di giudizio di legittimità che il primo normalmente assume, atteso che i fatti dovrebbero essere accertati nell’ambito del procedimento, da cui consegue che sarebbe poco giustificabile un processo con tre gradi di legittimità.

6. La disciplina positiva dell’art. 105 c.p.a. ed il palese errore.

Premesso il quadro generale sopra ricordato, sul quale sono stati espressi i menzionati dubbi, la Plenaria esamina le norme del c.p.a specificamente dedicate alla “Rimessione al primo giudice” evidenziando in sostanza quanto segue.

Ogni questione interpretativa sull’ambito applicativo dell’art. 105 c.p.a. dovrebbe essere risolta esclusivamente alla luce di tale disposizione, nel quadro sistematico del c.p.a. e dei principi costituzionali, senza ricorrere all’art. 354 c.p.c.

L’interpretazione letterale, logica e sistematica dell’art. 105 c.p.a. imporrebbe il coordinamento di tre segmenti normativi: (a) la rimessione al primo giudice è ammessa “soltanto se”; (b) ricorrono vizi generali del processo o della decisione (mancanza del contraddittorio, lesione del diritto di difesa, nullità della sentenza); (c) ovvero vengono riformate specifiche decisioni di rito erronee (declinatoria di giurisdizione o competenza, estinzione o perenzione). L’espressione “soltanto se” rende tassativo l’elenco delle ipotesi di regressione, escludendo l’interpretazione analogica.

I casi di rimessione sarebbero stati individuati con una tecnica normativa non omogenea: da un lato, il Legislatore utilizza tre “categorie generali” di vizi, che non coincidono con singoli vizi ma con serie di ipotesi da riempire di contenuto interpretativo; dall’altro, prevede quattro ipotesi puntuali di decisioni di rito erronee. Questo impianto si differenzierebbe da quello dell’art. 354 c.p.c., che contiene un elenco ristretto e tipizzato di vizi, non menziona la lesione del diritto di difesa e limita la nullità della sentenza al solo difetto di sottoscrizione.

L’art. 105 c.p.a. presenterebbe invece una formulazione più ampia: contempla la nullità della sentenza in senso generale, includendovi non solo vizi formali ma anche errori di giudizio, come chiarito dalle Adunanze Plenarie del 2018[13]. Ne consegue che la disposizione non riproduce la tradizionale distinzione tra errores in procedendo ed errores in iudicando, poiché molte delle ipotesi previste – sia generali sia puntuali – rientrano in entrambe le categorie.

Tale impostazione sarebbe coerente con la giurisprudenza formatasi già sotto il vigore dell’art. 35 della legge n. 1034/1971, che utilizzava la tecnica delle “categorie generali” e consentiva un’interpretazione estensiva in ossequio al principio del doppio grado di giudizio, includendo ad esempio l’erronea dichiarazione di difetto di giurisdizione in quella di incompetenza. Questo approccio andrebbe confermato anche con riferimento all’autonoma portata normativa dell’art. 105 c.p.a.

Con riguardo all’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di una condizione dell’azione, il giudice remittente prospettava la sua riconducibilità, in caso di mancato esame di tutti i motivi, alla categoria della “lesione del diritto di difesa”, intesa in senso ampio e comprensiva anche di errori di giudizio.

La Plenaria riconosce che l’art. 105 c.p.a. consentirebbe di includere tra i casi di regressione non solo errori processuali, ma anche errori di giudizio macroscopici.

Tuttavia, nel caso di specie, prosegue la Plenaria, non sarebbe necessario chiarire il rapporto tra “mancanza del contraddittorio” e “lesione del diritto di difesa”, poiché l’erronea declaratoria di inammissibilità, con conseguente mancato esame integrale dei motivi di ricorso, potrebbe integrare l’ipotesi della “nullità della sentenza”.

Secondo la giurisprudenza plenaria del 2018 tale nullità ricorre non solo in caso di motivazione assente, ma anche di motivazione meramente apparente, cioè non pertinente, tautologica, assertiva, apodittica o comunque al di sotto del minimo costituzionale richiesto dall’art. 111, comma 5, Cost..

In questo senso la motivazione apparente equivarrebbe a una non-decisione giurisdizionale e determinerebbe la nullità della sentenza, sia essa di rito o di merito, da valutarsi nella sua globalità rispetto al ricorso unitariamente considerato.

Quando la negazione della legittimazione o dell’interesse a ricorrere è frutto di un errore palese che impedisce l’esame di tutti i motivi, la lesione per il ricorrente sarebbe particolarmente grave, poiché verrebbe radicalmente negata l’esistenza stessa di una posizione giuridica tutelabile, senza possibilità di riassunzione davanti ad altro giudice.

In tali casi, la sentenza di inammissibilità dovrebbe essere sorretta da una motivazione adeguata, coerente e specifica, che tenga conto della concreta potenzialità lesiva dell’atto impugnato e della situazione fattuale dedotta in giudizio. Una motivazione meramente riproduttiva, astratta o fondata su un errore evidente, che determini il mancato esame complessivo del ricorso, integrerebbe il vizio di nullità della sentenza ai sensi dell’art. 105 c.p.a..

Le deduzioni della Plenaria appena riassunte, tuttavia, appaiono solo parzialmente condivisibili.

In primo luogo, il profilo testuale della disposizione di cui all’art. 105 c.p.a. non sembra realmente valorizzato, al contrario di quanto si sostiene nella premessa della pronunzia. Difatti, le diverse categorie generali vengono in qualche modo assorbite nel concetto di nullità che non lascia alle altre un significativo ed autonomo campo di azione. Ne consegue una ricostruzione particolarmente estesa del vizio di nullità della sentenza di prime cure che non sembra trovare una corrispondente elaborazione nel diritto sostanziale o in quello processuale (d’altro canto non è dichiarato quale sia il concetto che abbia ispirato la nozione di nullità per “palese difetto di motivazione”).

La prospettazione della Plenaria, peraltro, sembra provare troppo, in quanto identico ragionamento dovrebbe operarsi per tutte le sentenze del giudice ordinario, ma anche, paradossalmente, dello stesso Consiglio di Stato, “palesemente erronee in rito”, che dovrebbero essere colpite dalla stessa forma di invalidità perché essa deriverebbe “direttamente” dalla Costituzione.

In altre parole, se il paradigma della nullità è il rispetto del “minimo costituzionale richiesto dall’art. 111, comma 5, Cost.” tutte le normative che non prevedano la nullità delle pronunzie in qualsiasi grado e di qualsiasi genere che non rispettino detto minimun dovrebbero essere sospettate di anticostituzionalità.

Invece, sembra più plausibile che soltanto i casi di assoluta mancanza (i.e. inesistenza) di motivazione, e a tutto concedere le ipotesi realmente assimilabili a tale concetto in base ad una interpretazione comunque restrittiva dello stesso, possano ricevere la sanzione della nullità, ed in effetti questa sembra la ricostruzione fatta propria dalle pronunzie di Adunanza plenaria del 2018.

In secondo luogo, a prescindere da quanto appena rilevato, non pare condivisibile l’enfasi sulla peculiare pericolosità delle sentenze “in rito”, in quanto, come notato in dottrina[14], il c.p.a. reca un importante e consistente apparato di disposizioni che prevedono la soluzione in rito della controversia.

Il quadro normativo vigente, dunque, non contiene stigmatizzazioni particolari delle sentenze di rito, che non sono esplicitamente assoggettate ad uno scrutinio più intenso ed alla damnatio che si concreta nella regressione qualora si rivelino meno che astrattamente e intrinsecamente sensate (ma eventualmente erronee in concreto).

In terzo luogo, anche il concetto di “motivazione apparente” appare aleatorio, oltre che non previsto esplicitamente dall’art. 105 c.p.a. né da alcun concetto di nullità esistente nel quadro ordinamentale vigente, a meno che non si lo si voglia ricondurre al concetto di “non-decisione giurisdizionale”. Ossia una figura che evoca un difetto strutturale della pronunzia che, in questa accezione, può essere intesa quale decisione priva delle spiegazioni, corrette o erronee, ma in sé comprensibili e logiche, pur se eventualmente non condivisibili, che illustrano come si è giunti all’esito del processo.

In questo senso la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare che “Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive” (Corte cost. n. 6/2018).

La motivazione palesemente erronea, riguardante un profilo di rito o di merito, invece, al di là della estrema volatilità dell’applicazione concreta del concetto, non appare un difetto strutturale nella teoria generale degli atti giuridici. Al limite si tratta di un profilo di annullabilità, ma non di nullità.

In definitiva sul punto, può rilevarsi che il concetto di motivazione apparente, per quanto opinabile, evoca un vizio strutturale, fa cioè riferimento alla presenza solo fittizia di un elemento essenziale che in realtà è assente. Invece, la motivazione palesemente erronea si risolve in un vizio attinente ad un profilo integrativo e qualitativo, che non sembrerebbe riconducibile al concetto di nullità per come elaborato nel nostro ordinamento.

Discutibili sono altresì le parti motivazionali della Plenaria che insistono sulla maggiore gravità dell’erroneità di una pronunzia di inammissibilità, improcedibilità e irricevibilità rispetto alle ipotesi tipizzate di regressione del giudizio (e.g. giurisdizione e competenza).

Al riguardo può sinteticamente notarsi che: (i) vengono introdotte questioni concettuali estranee alla questione della nullità ed attinenti alla natura ed alla portata dell’interesse al ricorso; (ii) le ipotesi di nullità e di erroneità della declinatoria di giurisdizione e di competenza sono affiancate dal Legislatore nell’art. 105 c.p.a., e non sembra sussistano i presupposti per elaborare in via interpretativa una gerarchia tra le diverse ipotesi, rimanendo comunque possibile la loro diversa disciplina; (iii) la tesi della “maggiore gravità” della erroneità della sentenza ex art. 35 c.p.a., comma 1, c.p.a., prova troppo, giacché allora ogni sentenza erronea sotto questo profilo dovrebbe essere rinviata al giudice di prime cure, ma non è stata questa la scelta del Legislatore né quella della Plenaria; (iv) i tendenzialmente condivisibili (almeno da chi scrive) richiami alla delicatezza della pronunzia di inammissibilità per carenza di interesse, di irricevibilità o di improcedibilità appaiono estranei al tema della nullità e della regressione del giudizio.

7. Il bilanciamento del doppio grado di merito con il principio dispositivo, quello devolutivo ed il diritto di difesa.

La Plenaria conclude la ricostruzione del quadro normativo ritenendo di aver reso coerenti tra loro le fattispecie disciplinate dall’art. 105 c.p.a., in quanto sia nel caso della nullità della sentenza (per palese errore di giudizio sulle condizioni dell’azione) che in quelli di erronea declinatoria di giurisdizione o di competenza, nonché di erronea estinzione o di perenzione, viene in rilievo non qualsivoglia errore di giudizio, ma quell’errore di giudizio che ha per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso.

In tale modo sarebbero altresì evitate disparità di trattamento tra i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 2, c.p.a. (che impongono l’annullamento con rinvio) e i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 1, c.p.a., non espressamente richiamati dall’art. 105 c.p.a., non risultando ragionevole il trattamento differenziato di chi subisce un’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso e di chi subisce un’erronea dichiarazione di estinzione del giudizio.

Ad avviso di chi scrive anche questo passaggio motivazionale presenta parti non condivisibili e contraddittorie.

La parte non condivisibile, come parzialmente già esposto, afferisce alla pretesa necessità di uniformità tra le varie ipotesi di cui all’art. 35 c.p.a..

Difatti, da un lato, l’argomento prova troppo, perché dovrebbe conseguire allo stesso la automatica regressione di tutte le sentenze erronee in rito, dall’altro lato, l’argomento è in contraddizione con la premessa della stessa Plenaria, alla cui stregua sussiste discrezionalità legislativa nel bilanciare ragionevole durata e “doppio grado di merito”, eventualmente accettando che il processo di primo grado possa concludersi in rito e non regredire in caso di erroneità della decisione.

Specificamente, appare sensato pensare che il Legislatore abbia ritenuto che le sentenze di declaratoria di assenza di giurisdizione e di competenza, nonché quelle previste dall’art. 35, comma 2, lett. b) e c) c.p.a. siano di quantità tale da non ostacolare la ragionevole durata del processo in caso di regressione, mentre, al contrario, che i casi di soluzione in rito di cui all’art. 35, comma 1, c.p.a. siano potenzialmente idonei a generare difficoltà sotto il predetto profilo. Inoltre, il primo genere di sentenze (giurisdizione, competenza, estinzione) sono effettivamente confinate ad ipotesi tipiche, per cui sia in primo che in secondo grado il loro esame è intrinsecamente “semplificato”, in ragione della natura stessa delle questioni.

La evidente differenziazione quantitativa e qualitativa tra le ipotesi dell’art. 35, comma 1, c.p.a. rispetto a quelle del comma 2 della medesima disposizione, ed ulteriormente rispetto alle questioni di giurisdizione e competenza, semmai, conferma la correttezza delle conclusioni cui erano giunte le pronunzie di Adunanza plenaria del 2018.

Sotto ulteriore punto di vista, va notato che la predilezione per la fattispecie della “nullità”, e l’eccessivo disvalore riservato alle pronunzie “in rito”, appare portare con sé una serie di corollari non armonici con altri principi del c.p.a..

Infatti, nei casi concreti di applicazione dei principi innovativi sanciti dalla Plenaria, sembra teorizzarsi la regola della rilevabilità d’ufficio della nullità della sentenza, in contrasto con l’art. 101 c.p.a.[15], oltre che della non necessità di contraddittorio, in contrasto con l’art. 73, comma 3, c.p.a.[16].

Può al riguardo ulteriormente osservarsi, per un verso, che l’art. 35, comma 1, c.p.a. prevede l’obbligo di soluzione in rito della controversia in numerose ipotesi, senza precisare in alcun modo che in conseguenza di sentenze in rito erronee o palesemente erronee deve darsi luogo al regresso della causa in prime cure, e, per altro verso, che l’art. 101 c.p.a. prevede il giudicato implicito su tutte le questioni non oggetto di specifica impugnazione.

Peraltro, anche le questioni di giurisdizione e di competenza sono assoggettate al principio del giudicato implicito (ad abundantiam dagli artt. 9 e 15 c.p.a.).

La menzionata rilevabilità d’ufficio della nullità della sentenza di primo grado, con particolare riferimento alle sentenze in rito ex art. 35, comma 1, c.p.a. è quindi poco in armonia con le scelte del Legislatore, perché è chiaro che il c.p.a. ascrive alle prerogative delle parti la devoluzione o meno in appello delle varie possibili questioni processuali e sostanziali.

È vero che i presupposti processuali e le condizioni dell’azione sono state normalmente ritenute non coperte da giudicato implicito[17], ma pur volendo ipotizzare la correttezza di tale assunto, ciò avviene in ragione del disposto dell’art. 35, comma 1, c.p.a., applicabile anche in appello, che nulla prevede o implica ai fini del rinvio della causa. Il senso è chiaro, ossia consentire al giudice di appello la decisione in rito, non di consentire al giudice d’appello di rinviare la causa in prime cure qualora riformi una (palesemente ?) errata decisione in rito. La ratio è la semplificazione procedurale, l’economia dei mezzi processuali, non il contrario.

In definitiva, quanto al rapporto tra l’art. 35, comma 1, e l’art. 105 c.p.a., i   principi generali dell’ordinamento appaiono coerenti con la differenziazione di regime prevista espressamente dal codice e dunque con la solo limitata regressione di cui alle plenarie del 2018.

Ed infatti neppure la Plenaria in commento dà vita ad una disciplina uniforme. Se all’uniformità si vuol tendere, non può che predicarsi anzitutto la sussistenza del giudicato implicito su tutte le questioni (tipiche o atipiche) non oggetto di specifico gravame in appello.

8. I possibili profili di incostituzionalità del nuovo approccio.

Per le ragioni sopra viste emergono degli elementi meritevoli di riflessione con riguardo alla compatibilità dell’art. 105 c.p.a., come interpretato dalla Plenaria, con i principi costituzionali di ragionevole durata dei processi nonché di diritto d’azione e di difesa in giudizio delle parti.

In particolare, la predetta interpretazione andrebbe vagliata quanto alla sua possibile contrarietà rispetto agli artt. 10, 11, 111, comma 2, e 117 comma 1, nonché 76 e 77, ed infine 24 Cost..

Nello specifico potrebbe emergere profili incompatibilità, rispettivamente, con gli obblighi di ragionevole durata dei processi assunti (anche) in sede UE e CEDU, nonché con le regole che disciplinano il rapporto tra legge delega e decreto legislativo ed infine con il diritto d’azione e di difesa delle parti e con il relativo principio dispositivo.

Non sembra si tratti di questioni manifestamente infondate,

Anzitutto, la ragionevole durata appare significativamente posta in pericolo dalla estensione delle ipotesi di regressione. In effetti può ragionevolmente aspettarsi, in tali casi, una maggiore durata del processo tra uno e due anni, considerando, oltre al tempo dell’appello non utile ai fini della definizione finale del giudizio, la regola dei novanta giorni per la riassunzione di cui all’art. 105 c.p.a., quella dei sessanta giorni di cui all’art. 71, comma 5, c.p.a. ed i quarantacinque giorni a disposizione del giudice di primo grado per pubblicare la (nuova) sentenza.

Pure a ritenere che le parti non utilizzeranno tutti i novanta giorni di cui si è detto, occorre anche considerare che i ruoli potrebbero non essere subito disponibili e che la causa potrebbe incorrere in vari incidenti processuali in primo grado (e poi nel “secondo” secondo grado di giudizio)[18].

Ulteriormente, non può sottacersi la sussistenza di elementi critici in ordine alla possibile elusione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE da parte del giudice di ultima istanza, qualora nel giudizio di appello sia stata agitata una questione del genere.

In secondo luogo, nemmeno per il profilo dell’eccesso di delega i dubbi in precedenza prospettati appaiono inconsistenti.

Al contrario, sembra si possa dire che appare vistoso lo scostamento dell’art. 105 c.p.a., come interpretato dalla Plenaria, rispetto al modello processualcivilistico. Tale scostamento è oltretutto dichiarato esplicitamente, così come la predilezione per il modello del processo contabile.

Sotto il profilo in esame la dequotazione della delega legislativa appare significativa, anche alla luce della necessità di garantire la tutela dei diritti affidati alla giurisdizione esclusiva in maniera coerente con la disciplina di cui al c.p.c., ove occorra prediligendo la celerità rispetto alla completezza della trattazione.

Del resto, non va considerata solo la posizione della parte ricorrente, che pure può ritenere di meritare l’accoglimento delle proprie domande direttamente in grado di appello (qualora si sia verificato un errore in primo grado), così ottenendo celermente il bene della vita cui ha eventualmente diritto, ma anche quella dell’Amministrazione e del controinteressato. Questi ultimi, qualora le loro ragioni siano fondate, subiscono ingiustamente la regressione ed il mantenimento della incertezza per un considerevole periodo di tempo.

In generale, la posizione delle parti, in particolare di quella che ha ragione, viene posta dalla Plenaria nell’oblio e sullo sfondo del dialogo (in parte infecondo) tra giudice d’appello e giudice di primo grado. Tale profilo andrebbe considerato anche nella sua possibile incompatibilità con il principio dispositivo ed il diritto di difesa ex art. 24 Cost..

9. Alcune recenti ed emblematiche pronunzie.

Per evidenziare le criticità del nuovo approccio appare utile esaminare due recenti pronunzie.

Nella prima veniva in contestazione la chiusura al traffico di una strada di Roma per andare incontro ad (asserite) esigenze di servizio di un importante ufficio giurisdizione limitrofo.

In prime cure era stata ritenuta assente la prospettazione di un interesse specifico e contestualizzato dei ricorrenti alla fruizione di detta via e dunque il ricorso era stato dichiarato inammissibile[19].

In sede d’appello, invece, con riferimento alla sussistenza dell’interesse alla proposizione del ricorso in ragione del criterio dello stabile collegamento tra i ricorrenti medesimi e la zona interessata dalla disciplina viaria asseritamente illegittima, è stata ritenuta sufficiente la precisazione che i ricorrenti, in dipendenza della loro collocazione abitativa, avevano una conseguente legittima aspirazione ad utilizzare la via in parola con la propria autovettura ed a godere dei relativi parcheggi[20].

La sentenza d’appello in esame richiama la Plenaria e rinvia la causa al primo giudice, ma non sembra evidenziare un errore palese, che in effetti non appare sussistere.

In sostanza, si tratta di una diversa concezione dell’interesse al ricorso e degli oneri di allegazione e di prova delle parti, ritenuti più pregnanti dal giudice di prime cure e meno da quello d’appello.

La seconda pronunzia interessante riguarda un ricorso dell’Autorità antitrust nei confronti di una proroga di concessioni demaniali marittime.

Alla stregua della sentenza del TAR, sussisteva l’improcedibilità del ricorso perché nelle more del giudizio la proroga generalizzata della durata delle concessioni era stata ulteriormente reiterata da parte del Comune con un provvedimento sopravvenuto non impugnato (pur sussistendo ancora i termini per farlo)[21].

Ad avviso del giudice d’appello, invece, è fondata – e ha valenza dirimente – la censura con cui l’Autorità ha dedotto che il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso senza tenere conto che alla data dell’udienza di discussione della causa non era ancora decorso il termine per l’impugnazione con motivi aggiunti, ad opera della medesima Autorità, dei provvedimenti sopravvenuti: ciò, in ragione della necessità ex lege di far precedere detta impugnazione dalla procedura di precontenzioso di cui al comma 2 dell’art. 21-bis della l. n. 287/1990[22].

Tuttavia, il TAR aveva fatto salve le prerogative dell’Autorità di impugnare gli atti sopravvenuti, e la causa era stata spedita in decisione dalla stessa ricorrente nonostante avesse appreso della sussistenza dei provvedimenti impugnati.

Anche in questo caso è difficile individuare un errore “palese”, considerando che: (i) il ricorso ex art. 21-bis della l. n. 287/1990 ha caratteri del tutto peculiari, e pure a volere ritenere che sia pacifico il riconoscimento di un peculiare interesse a ricorrere dell’Autorità, diretto a orientare per il futuro l’azione di quelle Amministrazioni che si sono dimostrate – in tesi – poco inclini al rispetto dei principi in materia di concorrenza, e pertanto superabili gli artt, 34, comma 3, e 35, comma 1, c.p.a., rimane il fatto che tale interesse era in teoria tutelabile anche in sede di ricorso avverso i nuovi provvedimenti; (ii) il comportamento delle parti era nel senso della richiesta di una decisione, e si può dubitare che il rito ex art. 119 c.p.a. richieda la concentrazione del giudizio rispetto agli atti sopravvenuti piuttosto che la sua celere definizione; (iii) è altresì opinabile che il provvedimento sopravvenuto fosse necessariamente da impugnare: difatti, nello specifico caso della ulteriore proroga delle concessioni in parola, gli atti di differimento che progressivamente intervengano, anche in applicazione di leggi sopravvenute, potrebbero ritenersi viziati da una forma peculiare di invalidità caducante, posto che il loro antecedente logico-giuridico necessario ed indefettibile è una prima (o comunque precedente) illegittima proroga, intervenuta in relazione al periodo (immediatamente) anteriore, il cui venir meno potrebbe privare l’atto sopravvenuto di un elemento essenziale e strutturale; (iv) nella fattispecie, inoltre, si potrebbe dubitare della valenza provvedimentale della proroga intervenuta, forse più propriamente da qualificare alla stregua di mera comunicazione di un differimento stabilito normativamente, dal momento che l’art. 1 del d.l. 131/2024 appariva autoapplicativo, disponendo che le concessioni in discorso “continuano ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027”.

Sotto i profili sopra evidenziati sub (iii) e (iv) deve notarsi che era perfettamente razionale il comportamento dell’Autorità che chiedeva una pronunzia di merito (anche o forse) per affermare il principio della non necessità di impugnare gli atti successivi, in questa particolare materia, ed incerta la necessità di garantire ex officio un termine per i motivi aggiunti, teorizzati dal Consiglio di Stato.

Quanto poi al sub vizio di “mancanza di contraddittorio” ed a quello di “lesione del diritto di difesa di una delle parti”, visto che l’Autorità aveva chiesto in primo grado la decisione della causa in perfetta consapevolezza della sussistenza di un nuovo provvedimento, non pare si potesse realmente ipotizzare, in appello, una violazione dei due suddetti principi, dovendosi in qualche modo ripiegare sulla nullità.

Tuttavia, come si può facilmente comprendere, è anche difficile evocare un errore palese (presupposto della nullità), perché il caso appena menzionato implicava la soluzione di una serie di opinabili questioni di diritto, tanto che la stessa sentenza d’appello evoca la sussistenza di elementi che avrebbero “consigliato” il rinvio della causa per la proposizione dei motivi aggiunti, visto che evidentemente non sussisteva alcuna norma processuale che lo imponesse.

La pendenza del termine per proporre motivi aggiunti “impropri” non evidenziata dalla parte ricorrente, che non richiede un termine in tale senso, non sembra implicare di per sé l’impossibilità per il giudice di pronunziarsi, probabilmente nemmeno in sede di definizione del giudizio all’esito dell’udienza cautelare, vista la disciplina dell’art. 60 c.p.a., che impone la necessità di una “dichiarazione” di parte per paralizzare il passaggio in decisione.

10. Conclusioni

I dubbi che possono suscitare le menzionate pronunzie della Plenaria, ed alcune applicazioni delle stesse, inducono a valutarne attentamente i corollari.

In particolare tre sembrano i profili che meritano particolare approfondimento:

– il primo riguarda la persistente piena applicabilità dell’art. 101 del c.p.a., per cui, lungi dal consistere in un vizio rilevabile d’ufficio, la nullità della sentenza, anche per tutte le ragioni critiche che si è provato ad esporre, dovrebbe essere considerata assoggettata a specifico gravame, senza aggirare la questione ipotizzando che il regresso sia una mera applicazione della conseguente disciplina processuale[23];

– il secondo riguarda la perimetrazione del vizio di palese erroneità, perché, come si è tentato di illustrare, si tratta di un concetto il cui inquadramento è particolarmente aleatorio, non risultando un parametro normativo o concettuale che ne disegni i caratteri;

– il terzo riguarda la ardua applicabilità del nuovo indirizzo ai riti speciali ed ai riti camerali, il che peraltro induce a sollevare ulteriori dubbi sulla persuasività sistematica dell’indirizzo intrapreso dalla Plenaria, posto che l’art. 105 c.p.a. non distingue tra i vari riti.

Alla luce di quanto sopra, le esigenze ed alcuni dei presupposti sui cui si fonda la Plenaria potrebbero essere soddisfatti chiarendo che il vizio cui ci si sta riferendo deve essere espressamente dedotto con l’appello ed è essenzialmente riconducibile all’errore revocatorio.

Come noto, ai sensi degli articoli 106 c.p.a. e 395 n. 4 c.p.c., l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione deve rispondere a tre requisiti: (i) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio; (ii) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; (iii) avere un nesso causale diretto sulla decisione finale.

Avverso tale genere di errore, come parimenti risaputo, è previsto uno specifico mezzo di tutela anche nei confronti della sentenza di ultimo grado.

Ne deriverebbe in questo caso (e solo in questo caso, almeno ai fini della dichiarazione di “nullità”) la inadeguatezza strutturale della pronunzia giurisdizionale “in rito”, che sarebbe meritevole di essere non solo riformata in appello ma di essere completamente rielaborata in primo grado, non prestandosi a conversione sia per la natura del vizio sia per la tipologia della pronunzia su cui esso cade. In questo senso potrebbe ravvisarsi una linea di continuità, ma al tempo stesso una evoluzione non irragionevole, delle pronunzie plenarie del 2018.

In definitiva, le eventuali esigenze inerenti alla limitazione delle sentenze di primo grado “in rito” appaiono da armonizzare con altre norme e principi processuali che non sembrano di minore pregnanza, anche al fine di evitare il parimenti non auspicabile fenomeno della proliferazione delle sentenze d’appello “in rito”[24].

[1] Per la prospettiva storica con i relativi riferimenti bibliografici si rinvia a: F. BERETTA, L’Adunanza plenaria si pronuncia ancora sulla previsione di cui all’art. 105, comma 1, c.p.a., ampliando la sua portata applicativa, in Dir. proc. amm, 2025, pag. 425 ss.; H. SIMONETTI, La rimessione al giudice di primo grado nel processo amministrativo in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20 novembre 2024, n. 16; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 15 luglio 2025, n. 10.

[3] Tra i primi commenti alle sentenze della Plenaria, oltre a F. BERETTA, L’Adunanza plenaria si pronuncia, cit., e H. SIMONETTI, La rimessione al giudice, cit., si veda: A. TRAVI, nota non titolata alla sentenza 16/2024, in Foro it., 2025, III, 133; N. DURANTE, Brevi note sulla nullità della sentenza amministrativa di rito palesemente erronea, in www.giustizia-amministrativa.it; C. CORBI, L’effetto rescindente del giudizio di appello conseguente all’erroneo assorbimento dei motivi di ricorso in primo grado, 18 dicembre 2025, in Ius amm. (portale online); E. GIOVANNELLI, Nullità della sentenza e rimessione al primo giudice nel processo amministrativo: riflessioni in tema di doppio grado di giudizio e di effettività della tutela alla luce della giurisprudenza recente, in Dir. proc. amm., 2025, pag. 865 ss.; F. DINELLI, Il principio del contraddittorio nel processo amministrativo, Padova, 2025, pag. 334 e ss.

Si veda anche R. CHIEPPA, Commento all’art. 105 c.p.a., in DeJure, specialmente sul rilievo della non omogeneità delle prime pronunce applicative della Plenaria.

Sulla qualificabilità o meno della pronuncia della Plenaria quale prospective overruling, F. DELLO SBARBA, Il Consiglio di Stato non riconosce valenza retroattiva alla decisione dell’Adunanza plenaria n. 16/2024 sull’interpretazione dell’art. 105 c.p.a., (nota a sentenza) in Ius amm. (portale online).

[4] Sembra complessivamente condiviso, anche nei commenti sopra citati, la considerazione della scarsa univocità del criterio del “palese errore” e della compressione delle prerogative processuali delle parti.

[5] Diversa è quindi la situazione in cui a venire in rilievo è la compatibilità costituzionale della mancata previsione di qualsivoglia strumento di controllo nei confronti di un provvedimento, quale è il diniego di nomina del consulente tecnico a fronte del ricorso di cui all’art. 696-bis cod. proc. civ., avverso il quale non è ammesso il ricorso straordinario per cassazione, poiché, se esso non decide su un diritto soggettivo o su uno status, tuttavia incide sulla tutela dell’interesse giuridico del ricorrente ad accedere alla definizione concordata di una possibile controversia, previa risoluzione, con l’ausilio del consulente nominato dal giudice, delle questioni tecniche in fatto controverse tra le parti (cfr. sentenza n. 87/2021).

Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 669-quaterdecies e 695 cod. proc. civ., nella parte in cui non consentono di utilizzare lo strumento del reclamo, previsto dall’art. 669-terdecies cod. proc. civ., avverso il provvedimento che rigetta (anche per ragioni di inammissibilità) il ricorso per la nomina del consulente tecnico preventivo ai fini della composizione della lite di cui all’art. 696-bis del medesimo codice.

[6] Per tutte, Corte EDU, sentenze 20 ottobre 2015, Costantino Di Silvio contro Italia, 15 novembre 2007, Galstyan c. Armenia.

[7] Si vedano in merito le sentenze del 19 giugno 2018, causa C‑181/16, Gnandi, punto 57; 26 settembre 2018, causa C‑175/17, Belastingdienst/Toeslagen (Effetto sospensivo dell’appello), punto 34; 17 luglio 2014, C‑169/14, Sánchez Morcillo e Abril García, punto 36; 11 marzo 2015, C‑464/13 e C‑465/13, Oberto e O’Leary, punto 73; 29 luglio 2019, Bayerische Motoren Werke e Freistaat Sachsen/Commissione, causa C‑654/17 P, punto 51.

[8] Corte di giustizia UE, 21 dicembre 2023, causa C-431/22, Scuola europea di Varese v PD and LC.; che richiama la sentenza 1 marzo 2015, cause riunite C‑464/13 e C‑465/13, Oberto e O’Leary.

[9] Conseguenzialmente la Corte: “dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 40 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui limita la competenza del tribunale amministrativo regionale istituito nella Regione siciliana alle materie indicate nell’art. 2, lett. a, e nell’art. 6 della legge medesima.”.

[10] Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 maggio 2024, n. 11.

[11] In particolare C. CORBI, op. cit.

[12] Si veda sul punto C. CORBI, op. cit..

[13] Sentenze Adunanza plenaria nn. 10, 11 e 15 del 2018.

[14] Si veda in particolare il contributo di N. DURANTE, op cit..

[15] Consiglio di Stato, sez. III, sentenza parziale 10 dicembre 2025, n. 9734.

[16] Consiglio di Stato, sez. III, 21 novembre 2025, n. 9134.

[17] Per tutte, Consiglio di Stato, Sez. II, 26 settembre 2022, n.8263, che richiama C.G.A., sez. giur., 27 ottobre 2021, n. 969, e C.d.S., sez. V, 22 luglio 2019, n. 5116, secondo cui sussiste il potere del giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado, non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito; ben può, quindi, il giudice d’appello porre a fondamento della propria decisione questioni processuali e sostanziali rilevabili anche d’ufficio, quali quelle di irricevibilità, inammissibilità ovvero di improcedibilità.

[18] Non sembra realistico quanto ipotizzato dalla Plenaria secondo cui “un appello avverso una pronuncia di inammissibilità, in cui si lamenti la ‘nullità della sentenza’ nei sensi sopra visti, si può comporre con un solo motivo (volto a far rilevare l’ammissibilità del ricorso) ed è destinato o al rigetto o all’accoglimento con annullamento con rinvio, senza esame del merito da parte del giudice di appello.

Trovano pertanto applicazione gli articoli 72 e 72-bis c.p.a. sulla fissazione con priorità dell’udienza pubblica, trattandosi di un ricorso vertente su un’unica questione, e sulla trattazione in camera di consiglio con i termini propri del rito cautelare, trattandosi di un appello suscettibile di immediata definizione.

La parte appellante ha inoltre la possibilità di chiedere l’abbreviazione dei termini, sicché l’appello contro la statuizione di inammissibilità può essere definito rapidamente, senza nocumento per la ragionevole durata del processo”.

Difatti, a tacere del fatto che comunque il tempo in appello rimane inutile ai fini della definizione finale della controversia, la volatilità del concetto di “palese erroneità” e l’interesse alla celere decisione in secondo grado conduce inevitabilmente le parti a riproporre i motivi non esaminati e ad aggiornarne il contenuto in base alle risultanze del contraddittorio di primo grado.

[19] Tar Lazio, Roma, sez. II, 25 ottobre 2024, n. 18689.

[20] Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2025, n. 8482.

[21] Tar Liguria, sez. I, 20 gennaio 2025, n. 53.

[22] Consiglio di Stato, sez. VII, 05 gennaio 2026, n. 75.

[23] Come invece si ritiene nella sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 21 novembre 2025, n. 9134.

[24] Il possibile problema della dilatazione delle sentenze in rito di secondo grado è evidenziato anche da F. DINELLI, op. cit., pag. 351.

L'articolo La rimessione al giudice di primo grado ex art. 105 c.p.a.: sviluppi recenti e ulteriori profili evolutivi proviene da Giustamm.

Giuseppe Tropea

Il commissario ad acta, ieri oggi e domani*

Sommario: 1. Premessa. – 2. Le origini. – 3. Le diverse tesi su natura giuridica e impugnazione degli atti. – 4. La codificazione del 2010. – 5. La dottrina post codice. – 6. La Plenaria n. 8 del 2021. – 7. Riaprire un antico dibattito?

1. Premessa

Il presente lavoro ha ad oggetto il tema, da sempre molto ambiguo, della natura giuridica del commissario ad acta nel processo amministrativo e della tutela avverso i suoi atti.

Poiché l’occasione dello scritto è data da un Convegno che mira ad un bilancio a 15 anni dell’emanazione del codice del processo amministrativo, svolgerò il mio intervento in tre parti: i) le origini dell’istituto; ii) la sua evoluzione nel periodo antecedente al codice; iii) il consolidamento[1] codicistico e le relative interpretazioni giurisprudenziali.

Noterò, in particolare, come l’evoluzione della figura ponga da sempre una serie di difficoltà teoriche generali, che vanno dai rapporti col diritto sostanziale (e col tema del controllo sostitutivo) ai rapporti tra giudice e amministrazione (quindi col tema del principio di separazione dei poteri), scontando sotto questo ultimo aspetto la forza euristica assorbente che una certa declinazione molto in voga del principio di effettività della tutela tende oggi ad avere nella giurisprudenza pratica e teorica, suscitando perplessità ricostruttivo-sistematiche di non poco momento.

È la stessa Adunanza Plenaria n. 8 del 2021, sulla quale tornerò, ad osservare che la figura del commissario abbia nel tempo catalizzato le perplessità dettate dall’ingerenza del giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri discrezionali dell’amministrazione, traducendosi nel tentativo di sottrarre i suoi atti al reclamo al giudice dell’ottemperanza.

2. Le origini

Figlio meticcio della “bruta normazione giurisprudenziale”[2] in tema di giudizio di ottemperanza, negli anni ‘30 del secolo scorso la sua figura in origine rispecchia il dato che la coercizione all’esecuzione non è prerogativa tanto del giudice, quanto una funzione amministrativa, con competenza in capo all’autorità con poteri di controllo, vigilanza, tutela o supremazia gerarchica[3]. Negli anni ’60 l’ordine rivolto all’amministrazione di controllo di sostituirsi attraverso un commissario all’amministrazione inadempiente è ormai un punto fermo del giudizio di ottemperanza.

Nello stesso periodo, tuttavia, si interrompono progressivamente i nessi col fenomeno dei controlli sostitutivi e, mancando una disciplina ad hoc, iniziano i problemi di qualificazione dell’istituto. In particolare, da un lato si evidenzia un potenziale strappo al principio di legalità della sentenza che individua il commissario, poiché essa non contempla funzioni amministrative già spettanti per legge[4], dall’altro si contesta il fatto che il Consiglio di Stato si fosse attribuito il potere di creare caso per caso speciali rapporti organizzativi e poteri di sostituzione fino ad alterare i confini fra amministrazione statale e autonomie[5]. In ogni caso la dottrina del secondo dopoguerra ancora non approfondisce il problema, come può evincersi dalla mancanza di riferimenti ad esso nel fondamentale lavoro di Mario Nigro del 1954 sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27, n. 4 della legge sul Consiglio di Stato[6] o il solo cenno fatto da Sandulli nel libro sul giudizio dinanzi al Consiglio di Stato del 1963[7].

Proprio la definitiva affermazione del regionalismo sblocca l’impasse, portando a un’importante sentenza della Corte costituzionale, la n. 75 del 1977, con la quale si afferma la natura giurisdizionale sia del giudice dell’ottemperanza che del commissario ad acta, la facoltà del giudice di scegliere a sua discrezione il commissario, a prescindere dalla conformazione dei poteri di controllo, l’irrilevanza ai fini della qualificazione come giurisdizionale del fatto che la nomina venga effettuata direttamente dal giudice o da altro organo amministrativo. Secondo la Corte quella del commissario è un’attività che ha gli stessi effetti di quella amministrativa, ma è fondata giuridicamente su una sentenza del giudice ed è strumentale alla sua attuazione.

Nel 1977, quindi, si ha il definitivo passaggio della configurazione del commissario dal diritto sostanziale a quello processuale, ma allo stesso tempo si apre l’annosa diatriba sulla sua natura come ausiliario del giudice o come organo amministrativo straordinario, sulla quale la Consulta non prende posizione, passando il testimone da lì a solo un anno all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Quest’ultima, con la nota sentenza n. 23 del 1978 effettua una duplice operazione esegetica all’insegna della tendenziale stabilità delle attività del commissario: da un lato nega, per le sentenze del giudice d’ottemperanza, l’appellabilità, dall’altro nega, per gli atti del commissario, la soggezione al ricorso giurisdizionale ordinario, connotandoli in senso giurisdizionale. Siamo non a caso in un contesto temporale fondamentale per l’evoluzione del giudizio di ottemperanza, nel quale – come noto – l’ambito dell’istituto viene esteso a tutti gli atti e comportamenti dell’amministrazione che rappresentano mancato adempimento della sentenza, superando l’antica distinzione tra elusione e violazione del giudicato, e viene altresì riconosciuto al giudice dell’ottemperanza pieno potere sostitutivo, anche nei confronti della discrezionalità amministrativa.

E tuttavia, come è stato autorevolmente osservato[8], questa Plenaria non ha posto fine ai dissensi – come di solito invece avviene – nella parte concernente la natura giuridica del commissario e il regime di impugnazione dei suoi atti. Sia in giurisprudenza che in dottrina, infatti, sono state elaborate varie tesi, che a fatica possono essere contenute entro il numero perfetto di “tre”, ossia della tesi “giurisdizionale”, “amministrativa” e “mista”, in quanto se ne potrebbero più correttamente enumerare almeno cinque, a loro volta connotate da declinazioni e sfumature spesso differenziate fra loro.

Come è stato osservato, nel silenzio della norma la contrapposizione fra tesi, non risolta dalla Plenaria del 1978, fu il riflesso di uno scontro ideologico più vasto relativo al rapporto tra giurisdizione e amministrazione[9], che non solo portò a diverse prese di posizione della Plenaria, come la n. 6 del 1984 che nega l’esperibilità del giudizio di ottemperanza avverso gli atti dell’amministrazione difformi dalla sentenza da eseguire, ma che determinò il persistere di contrapposizioni di fondo, più o meno sfumate.

3. Le diverse tesi su natura giuridica e impugnazione degli atti

L’impostazione del 1978 della Plenaria, infatti, in un primo momento non ha convinto il Consiglio di giustizia della regione siciliana, e a livello dottrinale un suo importante membro[10], che ha in più occasioni sottolineato il carattere misto del commissario ad actus, pur valutando l’unicità del regime giuridico dell’impugnazione dei suoi atti. Sicché tale impostazione ritiene che il commissario sia organo straordinario dell’amministrazione dal punto di vista oggettivo ed ausiliario del giudice dal punto di vista soggettivo, mentre crede di poter scindere tale discorso da quello dell’impugnazione degli atti, ricondotto a quello della tesi giurisdizionale, e fors’anche per questo in essa progressivamente riassorbito.

Altro punto di vista importante è stato quello che guarda alla posizione dell’amministrazione: secondo alcuni il pieno diritto di difesa di quest’ultima sarebbe meglio garantito dalla tesi giurisdizionale, che ammette la legittimazione al reclamo della parte resistente ed esclude la via dell’autotutela[11], mentre secondo altri[12], al contrario, la tesi amministrativa avrebbe evitato l’esposizione degli atti del commissario all’impugnazione da parte dell’amministrazione per tutta la durata del termine di prescrizione, col grave nocumento che essa arreca per la stabilità dei risultati del giudizio di ottemperanza. In coerenza con tale impostazione, altri hanno rilevato che un organo giurisdizionale, esterno al circuito dell’indirizzo politico e della relativa responsabilità, non potesse essere legittimato sul piano costituzionale a compiere decisioni discrezionali o tecnico-discrezionali[13].

In ogni caso la tendenza sistematica più forte è quella che discende dalla progressiva autonomia dei discorsi sulla natura del commissario e sull’impugnazione degli atti, e che trionfa in due indirizzi, definiti “delle distinzioni”[14], che progressivamente prendono piede in anche giurisprudenza.

Secondo il primo è il tipo di vizio che si censura ad essere decisivo: ove si censuri la violazione dell’obbligo di attenersi alla decisione del giudice di ottemperanza, il rimedio sarà quello del ricorso a questo giudice; ove, invece, si censuri un vizio autonomo di legittimità, il ricorso sarà quello ordinario dinanzi al giudice di legittimità[15].

Secondo un’altra linea esegetica, se possibile ancor più fortunata e talora intrecciata alla precedente nelle argomentazioni giudiziali, la natura amministrativa del commissario emergerebbe solo ove questi abbia esercitato un potere decisionale autonomo e non consumato dalla sentenza di ottemperanza. Bisognerebbe collocare in sede di legittimità le censure relative agli atti espressione dell’autonomia decisionale del sostituto, in sede di ottemperanza le contestazioni relative all’attività di stretta esecuzione del giudicato[16].

Questa linea interpretativa sembra trovare conferma con l’introduzione del rito sul silenzio grazie alla legge n. 205 del 2000. Tra gli anni ’70 e ’90, come detto, è pacifico che l’unico strumento che possa assicurare tutela al cittadino contro l’inerzia sia il giudizio d’ottemperanza, con sostituzione, da parte del commissario, all’amministrazione rimasta inerte rispetto alla sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere. Una soluzione, questa, comunque inadeguata nella misura in cui erano necessari due gradi di giudizio e il provvedimento tardivo dell’amministrazione, sopraggiunto anche dopo la nomina del commissario, provocava l’estinzione del giudizio. Il rito speciale introdotto nel 2000 consente al giudice di ordinare all’amministrazione di provvedere entro un primo termine, scaduto il quale il ricorrente avrebbe potuto chiedere la nomina del commissario ad actus, al fine di ottenere l’emanazione del provvedimento in via sostitutiva.

Sul punto si è ritenuto, in via maggioritaria[17], che qui il ruolo del commissario non fosse quello dell’ausiliario del giudice, come nel giudizio di ottemperanza, ma piuttosto quello di organo straordinario dell’amministrazione, sicché gli atti del commissario andrebbero impugnati secondo le regole ordinarie e dinanzi al giudice di legittimità.

Questo è un punto di dissidio che prosegue fino ai nostri giorni, anche perché con la legge n. 15 del 2005 i poteri del giudice del silenzio sulla fondatezza dell’istanza vengono estesi, con previsione poi confermata dall’art. 31 del codice del processo amministrativo, sicché la tesi dell’organo misto viene riproposta anche nella giurisprudenza successiva al codice e sarà necessaria un’ulteriore Adunanza Plenaria, la n. 8 del 2021, per tentare di far definitivamente luce sulla questione.

Il punto è che le incertezze, soprattutto nella dottrina “giurisdizionale” prevalente, dipendono dal convincimento che l’ottemperanza copra l’intera area dell’attività dell’amministrazione seguente al giudicato e che pertanto tutta l’attività del commissario sostituisca quella del giudice e risulti quindi censurabile col relativo ricorso[18].

4. La codificazione del 2010

La fondatezza di tale rilievo non viene meno neanche con la codificazione del 2010.

Quest’ultima sembra definitivamente far luce sulla questione della qualificazione e su quella del regime processuale degli atti del commissario. La qualificazione accolta è quella di ausiliario del giudice (art. 21, art. 114, co. 6, codice del processo amministrativo), mentre per l’impugnabilità degli atti, essa si concentra davanti al giudice che ha effettuato la nomina, con eccezione del caso in cui ad impugnare gli atti siano terzi estranei al giudicato, i quali devono effettuare l’azione di annullamento in base al rito ordinario, ai sensi del primo decreto correttivo al codice (d.lgs. n. 195/2011). Sempre il primo decreto correttivo precisa che l’impugnazione degli atti del commissario si configura come reclamo, e va depositata nel termine di 60 giorni previa notifica ai controinteressati.

Invero, la radicalità di tale approccio sembra confermata dal tentativo di ricondurre allo stesso modello il giudizio avverso il silenzio (art. 117, co. 4), concentrando in seno ad esso tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento, con ciò che ne discende contro la tenuta della tesi radicata che vede in questo rito il commissario come organo straordinario dell’amministrazione.

Ma per un verso il codice non ha impedito che le vecchie distinzioni riemergessero, per altro verso pochi anni dopo la sua entrata in vigore l’importante Adunanza Plenaria n. 2 del 2013 conferma la necessità sistematica di escludere che l’ottemperanza investa nella sua globalità l’attività di riedizione del potere espletata dall’amministrazione dopo la sentenza[19], confermando così l’idea che non tutta l’attività di riesercizio del potere rientra nell’ambito dell’ottemperanza, e ciò a prescindere se a contestarla siano le parti o terzi[20].

Ciò crea disagio in capo alla dottrina, che deve nuovamente confrontarsi con una possibile scissione tra quello che sembra un lineare quadro normativo e la sua armonizzazione al sistema, ancora per niente agevole nonostante la codificazione.

Dottrina e giurisprudenza si sono divise attualmente proprio su questi aspetti.

5. La dottrina post codice

I tentativi dottrinali di armonizzare il dato normativo alla complessità del sistema sono diversi.

La tesi che ha fatto più breccia nella giurisprudenza più recente, nonostante la Plenaria n. 2 del 2013, è quella che afferma che il giudice investito dall’ottemperanza conosca, senza alcuna distinzione, gli atti dell’amministrazione, ciò per ragioni di concentrazione, effettività della tutela e certezza del diritto[21].

Altri, invece, sulla scorta della Plenaria da ultimo richiamata, e per il principio di separazione dei poteri, ritengono ancora applicabile il principio secondo cui non tutti gli atti successivi alla sentenza siano passibili di reclamo e che quindi in questi casi gli atti del commissario vadano impugnati dinanzi alla giurisdizione generale di legittimità[22].

Altri ancora credono di dover distinguere la qualificazione dell’organo, che sulla base del dato normativo resta quella di ausiliario del giudice, dal sistema di impugnazione dei suoi atti, ritenendo di dover superare l’idea del discrimine rappresentato dal potere più o meno discrezionale successivo ad essa e di dover abbracciare la tesi del tipo di motivo di contestazione che si muove contro l’atto del commissario: qualora gli atti del sostituto siano impugnati per motivi diversi, sotto profili che non riguardino la corretta attuazione della sentenza o la corretta esecuzione dell’ordine di provvedere, per vizi sui quali il giudice della cognizione non si sia pronunciato, allora deve instaurarsi un nuovo giudizio di legittimità[23]. Il regime di tutela si articolerebbe in due mezzi di impugnazione: l’azione di annullamento per vizi di legittimità di cui all’art. 29 del codice e l’azione di ottemperanza ai sensi dell’art. 114 del codice. L’elemento discriminante tra le due forme di tutela è costituito da quello che la giurisprudenza chiama petitum (la pretesa) e che in ultima analisi consiste nell’attinenza della pretesa fatta valere all’oggetto dell’uno o dell’altro giudizio, cioè alla legittimità dell’atto ovvero all’attuazione del giudicato[24].

Questa interessante impostazione sviluppa motivi già presenti nelle richiamate tesi di Villata e in Scoca, e in più vuole metodologicamente ricondursi a precedenti impostazioni originali che mirano a qualificare non tanto l’organo quanto la sua funzione, giungendo a individuare nell’azione del commissario una specifica funzione amministrativa di tipo giustiziale[25] o un’autonoma funzione di chiusura dell’ordinamento nella quale si saldano giurisdizione e amministrazione[26]. Anche in questi percorsi interpretativi, infatti, il regime processuale degli atti segue una via indipendente dalla natura dell’organo e tende a concentrarsi nella sede dell’ottemperanza. E proprio il dato normativo post-codice parrebbe confermare tale approccio teorico.

Sennonché, il fronte sempre caldo dei rapporti fra silenzio e ottemperanza sembra da ultimo smentire tali ricostruzioni, in nome non solo di una più fedele attenzione al dato normativo ma anche del dato teleologico rappresentato da un’ipervalorizzazione del principio di effettività della tutela[27] e del collegamento funzionale fra giudice e commissario.

È giunto il momento di considerare la sentenza n. 8 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, manifesto di tale impostazione.

6. La Plenaria n. 8 del 2021

La Plenaria del 2021 ritorna in un certo senso alle origini, nonostante come detto da quelle origini si siano poi dipanati molteplici e diversificati percorsi, e lo fa pretendendo di valorizzare il dato letterale, quello teleologico, e quello sistematico, fondato sugli artt. 24 e 113 Cost. oltre che sugli artt. 6 e 13 della Cedu.

Si rifà alla sentenza della Corte costituzionale n. 75 del 1977 nel ribadire la natura esclusiva di ausiliario del giudice del commissario, e anche naturalmente alla Plenaria n. 23/1978, in cui era stato precisato che il giudizio di ottemperanza risponde all’esigenza “del completamento della tutela giurisdizionale nella fase esecutiva della decisione”, ed affermato che con tale giudizio “il giudice amministrativo si sostituisce all’amministrazione inadempiente ponendo in essere l’attività che questa avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dalla sentenza da eseguire, conformando la realtà alle relative statuizioni”.

Prendendo spunto da tali decisioni, il collegio ha affermato che il commissario ad acta è, sul piano della qualificazione soggettiva, ausiliario del giudice e ritrae i propri poteri dall’atto di nomina al fine di rendere effettiva la tutela giurisdizionale, adeguando la realtà giuridica e fattuale al comando contenuto nella pronuncia. Tale comando costituisce il contenuto ed il limite del potere del commissario ad acta, che ad esso (solo ad esso e nei limiti di quanto prescritto) deve dare attuazione.

Secondo il collegio, non può essere riconosciuta al commissario ad acta, nemmeno in via “aggiuntiva”, la natura di organo straordinario dell’amministrazione diversamente da quanto affermato da Cons. Stato, Ad. plen. 9 maggio 2019, n. 7, che riconosce invece al commissario una “duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione”, e ciò in quanto: i) la natura di ausiliario del giudice del commissario ad acta è l’unica normativamente riconosciuta e definita; ii) gli organi amministrativi sono istituiti dalla legge, mentre, diversamente opinando, si verrebbe a configurare l’ipotesi di un organo amministrativo di fonte giurisdizionale; iii) il “il compito del commissario ad acta non è quello di esercitare poteri amministrativi funzionalizzati alla cura dell’interesse pubblico, bensì quello di dare attuazione alla pronuncia del giudice, anche eventualmente attraverso l’esercizio di poteri amministrativi non esercitati, dei quali il comando contenuto in sentenza (o nell’ordinanza) costituisce il fondamento genetico e l’approdo funzionale”; iv) non è necessario ipotizzare la natura di organo straordinario dell’amministrazione per giustificare l’imputazione alla sua sfera giuridica degli effetti dell’agire del commissario, trovando questi fonte e giustificazione direttamente nel provvedimento giurisdizionale.

Il commissario ad acta può essere chiamato ad adottare una variegata pluralità di atti: quelli volti al pagamento di somme di denaro, cui l’amministrazione è stata condannata; provvedimenti amministrativi di natura vincolata, che trovano già nella sentenza che ha concluso il giudizio di cognizione la propria conformazione; provvedimenti di natura discrezionale. In tutti i casi considerati, il potere esercitato dal commissario ad acta, sebbene si concretizzi in atti non dissimili da quelli che avrebbe dovuto adottare l’amministrazione, è un potere distinto, sul piano genetico e funzionale, da quello di cui l’amministrazione è titolare.

La conservazione del potere in capo all’amministrazione[28] dopo la nomina del commissario ad acta, non determina di per sé l’esaurimento della competenza dell’amministrazione sostituita a provvedere all’ottemperanza al giudicato, in quanto il venir meno dell’inerzia dell’amministrazione stessa, pur dopo la scadenza del termine assegnatole, rende priva di causa la nomina e la funzione del commissario, secondo i principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, non smentiti dalla legge o dalla pronuncia del giudice dell’ottemperanza ed essendo indifferente per il privato che il giudicato sia eseguito dall’amministrazione piuttosto che dal commissario, perché l’attività di entrambi resta comunque egualmente soggetta al controllo del giudice.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria enuncia i seguenti principi di diritto: i) il potere dell’amministrazione e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto; ii) gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sé affetti da nullità, in quanto gli stessi sono adottati da un soggetto nella pienezza dei propri poteri, a nulla rilevando a tal fine la nomina o l’insediamento del commissario; iii) gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, né sono da questa impugnabili davanti al giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, co. 6, c.p.a. ovvero innanzi al giudice del giudizio sul silenzio, ai sensi dell’art. 117, co. 4, c.p.a.

In tale ambiente esegetico, pervaso dall’idea di valorizzare ai fini dell’effettività la figura del commissario per rafforzare lo schema dell’ottemperanza come unico processo di esecuzione sia per le sentenze di annullamento che per quelle che dichiarino l’obbligo di provvedere, il richiamo che la sentenza fa di Adunanza Plenaria n. 2 del 2013 serve solo ad colorandum per illustrare la funzione polivalente dell’ottemperanza, poiché al fondo la sentenza del 2021 segna un solco sistematico profondo rispetto a quella del 2013, la quale autorizzava a tenere fermi anche col nuovo codice gli indirizzi definiti “delle distinzioni”.

Ciò viene raggiunto con due movimenti argomentativi speculari: si afferma la distinzione sul piano genetico e funzionale dei poteri del commissario e dell’amministrazione; si valorizza il collegamento funzionale fra commissario e giudice, in modo da attrarre alla funzione giurisdizionale anche gli atti natura discrezionale adottati dal commissario successivamente a una sentenza che sancisca esclusivamente l’obbligo di provvedere.

L’allontanamento sistematico della coppia commissario/amministrazione e l’avvicinamento della coppia commissario/giudice spinge verso un’effettività che attenua progressivamente la separazione dei poteri e autorizza una invasione delle competenze tecniche delle amministrazioni che non sono nelle disponibilità del giudice.

In questo ambito concettuale gli atti dell’amministrazione dopo la nomina del commissario non possono essere considerati nulli per difetto di attribuzione ma dovranno essere contestati mediante domanda di annullamento, mentre gli atti del commissario non sono annullabili dall’amministrazione in via di autotutela ma solo reclamabili ai sensi degli artt. 114 e 117. Quanto a tale ultima norma, l’operazione è volta ad ammettere la giurisdizione di merito anche alla scadenza del termine per provvedere, estendendovi il giudizio di ottemperanza, sicché il giudice del silenzio è libero di conoscere la fondatezza della pretesa[29].

Qui c’è un primo problema, in quanto il commissario finisce per potere accertare la fondatezza della pretesa anche quando la sentenza che lo abbia nominato non l’abbia fatto. Si pensi a un caso molto diffuso come l’adozione dell’acquisizione sanante ex art. 42-bis del Testo unico delle espropriazioni[30]. Del resto, proprio nel caso della Plenaria, si era rimessa al commissario la valutazione sulla ammissibilità o meno di un recupero di un insediamento edilizio abusivo.

È come se il deciso rafforzamento della figura commissariale quale ausiliario del giudice, onde evitare nuovi ricorsi di legittimità, venga controbilanciato escludendo che l’insediamento del commissario precluda all’amministrazione di provvedere tardivamente.

Si è sul punto rilevato criticamente che se ad agire sarà l’amministrazione, non decaduta dal potere, tale ricostruzione sfavorisce il privato che dovrà proporre un ordinario giudizio di legittimità[31].

Persiste, peraltro, una incertezza sulla possibile applicabilità per “analogia” del disposto dell’art. 114, co. 6, c.p.a. (analogia che si estende non solo alla forma del rimedio, ma anche al suo termine di impugnazione), oppure perché è “implicita nel disposto del comma 4 dell’art. 117 la disciplina dell’art. 114, co 4” o ancora perché “è evidente la ratio legis di concentrare in capo al giudice la cognizione di tutte le vicende conseguenti alla pronuncia avverso il silenzio-inadempimento, ivi incluso il sindacato sugli atti commissariali eventualmente emanati”[32]. L’alternativa, emersa pure in giurisprudenza e fonte di incertezza, è l’impiego dei termini del rito sul silenzio per attaccare quella che però è una decisione espressa del commissario.

Tornando al collegato tema centrale, si osserva criticamente che vige il carattere “chiuso” delle ipotesi di giurisdizione di merito e si cerca di spostare la decisione finale nella sede del reclamo, pacificamente giurisdizione di merito, nella quale al giudice sono riservate ex art. 117, co. 4, nel contraddittorio fra le parti e con un controllo ex post, tutte le questioni inerenti agli atti del commissario ad acta[33], applicando tale impostazione pure al problema dei termini. In tal senso la giurisprudenza più recente osserva che “l’attribuzione in sede di ottemperanza del bene della vita auspicato dal ricorrente non è conseguenza del mero contrasto, frontale o meno, tra il giudicato e il riesercizio del potere amministrativo, ma costituisce l’esito dell’attività sostitutiva che il giudice (o il commissario ad acta dal primo nominato) può svolgere in luogo dell’amministrazione; tale potere giudiziale di sostituirsi all’amministrazione pubblica inadempiente con giurisdizione estesa al merito non incontra un limite nell’ art. 31, comma 3, c.p.a ., il quale solo per il giudizio di cognizione circoscrive la possibilità di pronunciare sulla fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio”[34].

Più radicali erano stati i rilievi espressi qualche anno fa sempre con riferimento al tema dei termini, che ridonda di nuovo su natura e modalità di tutela.

Si è criticata una certa giurisprudenza[35] che statuisce in ordine alla impugnabilità degli atti del commissario ad acta. In particolare, sul presupposto che le parti possano contestare gli atti del commissario solo mediante reclamo — diversamente dai terzi che, in quanto non destinatari dell’effetto conformativo derivante dal giudicato, possono contestare gli atti del commissario solo mediante un ordinario ricorso impugnatorio con cui chiedere un accertamento principale sulla legittimità degli atti medesimi — questa giurisprudenza dichiara inammissibile l’impugnazione presentata perché depositata, in violazione dell’art. 114 comma 6 c.p.a., oltre il termine decadenziale di 60 giorni.

Vi sono nuovamente elementi problematici che conseguono alla ricostruzione del Consiglio di

Stato, che riguardano in particolare il fatto che gli atti del commissario possono anche esorbitare dalla dimensione oggettiva del giudicato e quindi tradursi in concreto non tanto nell’esecuzione del provvedimento giurisdizionale, quanto in una riedizione discrezionale del potere amministrativo. Pertanto, riconoscere alle parti esclusivamente la possibilità di proporre reclamo significherebbe penalizzarle rispetto ai terzi e attribuire al giudice dell’ottemperanza una giurisdizione piena di cognizione, in spregio ai caratteri propri del processo esecutivo e in potenziale violazione dell’art. 112 c.p.a. che limita l’ambito della giurisdizione di ottemperanza alle sole questioni inerenti all’esecuzione dei provvedimenti del giudice amministrativo[36].

Evidentemente la più recente dottrina non concorda con tali critiche e prende invece atto del nuovo corso giurisprudenziale e ad esso in qualche modo si accoda, pur con dei distinguo.

La giurisprudenza, a sua volta, si è adeguata al pronunciamento della Plenaria e ritiene che “il commissario ad acta è organo del giudice dell’ottemperanza e le sue determinazioni vanno adottate esclusivamente in funzione dell’esecuzione del giudicato”[37]; inoltre: “la sottoposizione al giudice dell’ottemperanza, ad opera delle parti, di tutte le questioni inerenti all’attività del commissario ad acta avviene attraverso il rimedio tipico del reclamo, mediante il quale possono essere contestati sia gli atti del commissario nominato, sia anche – implicitamente, per ragioni di continenza logica – l’eventuale inerzia dello stesso rispetto all’adozione degli atti necessari ad assicurare l’effettività e la pienezza dei diritti e degli interessi legittimi violati dall’amministrazione”[38]; e ancora: “la nomina del commissario ad acta quale ausiliare del Giudice non fa venir meno il potere/dovere per l’amministrazione di dare esecuzione al giudicato”[39]; infine: “Il reclamo avverso i provvedimenti adottati dal commissario ad acta nominato per l’esecuzione del giudicato è il mezzo processuale che l’ art. 114, comma 6, c.p.a. ha previsto per contestare le determinazioni del commissario ad acta, a prescindere dalla maggiore o minore ampiezza della discrezionalità di cui egli dispone nell’esecuzione del giudicato”[40].

Insomma, si cerca ultimamente di sistematizzare e rintuzzare le problematicità della sentenza n. 8 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, ma tale pur meritoria opera rischia di dare per scontato che ormai l’onnivora effettività ha del tutto esondato ed eroso i confini della separazione dei poteri, smentendo l’idea che non tutta l’attività di riesercizio del potere rientri nell’ambito dell’ottemperanza e contraddicendo il carattere prettamente esecutivo del giudizio di ottemperanza. In questo senso, una pronuncia come Adunanza Plenaria n. 8 del 2021 finisce per avere un’indiretta valenza confutativa della precedente Adunanza Plenaria n. 2 del 2013, e a refluire su tematiche relative ai vincoli oggettivi del giudicato, che in questa sede però non verranno analizzate.

7. Riaprire un antico dibattito?

La pratica ricorsiva del principio di effettività svela alcuni profili di aperta criticità, che, come “faglie” sistematiche, misurano gli incerti e delicati processi di assestamento fra poteri (legge/giudice; giudice/amministrazione) e fra giurisprudenza pratica e teorica.

È pure il caso, ad esempio, in cui l’iperestensione del principio di effettività della tutela aumenta il rischio dello sconfinamento del potere giurisdizionale nell’area propria di quello amministrativo, e la tendenza de-tipicizzante del sistema delle tutele si incunea nell’ambito dell’antica azione di annullamento, rispetto alla quale alla legge è riservata dall’art. 113, comma 3, Cost. la sua disciplina. Così la discutibile manipolazione della pronuncia (tipica) di annullamento viene attuata a seguito di una ponderazione tra gli interessi presenti nel giudizio, il che pare comportare il superamento del confine tra giudicare e amministrare[41].

C’è poi, come visto poc’anzi, il tema del giudizio sul rapporto e del modo in cui l’effettività – intesa in senso mainstream – finisca per rendere tale formula descritta e priva di reale valore scientifico, almeno nella misura in cui si sia dell’avviso che il diritto sostanziale attribuisce ancor oggi all’amministrazione il (necessario) potere precettivo[42].

Il caso qui esaminato rientra in tale fenomenologia: una figura nata nell’ambito del diritto sostanziale, e poi trasferitasi con successo in quello processuale, ha presentato per molto tempo caratteri anfibi per l’esigenza di mantenere il giudizio di ottemperanza nell’alveo dell’esecuzione e per non devolvere interamente ad esso i margini di potere discrezionale non consumati, specie in caso di inerzia.

Tale visione non parrebbe incrinata neanche dalla perentorietà con cui il codice del processo amministrativo ha annoverato la figura del commissario tra gli ausiliari del giudice, a patto di ammettere sul piano metodologico che il regime processuale degli atti segua un percorso indipendente dalla natura dell’organo.

Insomma il codice non sembra aver risolto in un senso netto i problemi qui esaminati, ma dottrina e giurisprudenza prevalenti hanno imboccato con radicalità la strada della meritalizzazione integrale di tutte le forme di ottemperanza trascurando come in questo modo tale accezione integralista dell’effettività finisca per lasciare sul tappeto grandi problemi teorici, dalla parità di trattamento tra terzi e parti al principio di separazione dei poteri, radicalmente ormai attestato su un potere giudiziario che, nella coltre assorbente pan-meritale, di fatto amministra.

È forse il caso, dinanzi a questa prospettiva, di riaprire un antico dibattito.

Abstract

Il contributo analizza l’evoluzione della figura del commissario ad acta nel processo amministrativo, soffermandosi in particolare sulla sua natura giuridica e sul regime di tutela avverso i suoi atti. Muovendo dalle origini giurisprudenziali dell’istituto nel giudizio di ottemperanza, il lavoro ricostruisce le principali tappe del dibattito dottrinale e giurisprudenziale antecedente alla codificazione del 2010, evidenziando le persistenti oscillazioni tra qualificazione giurisdizionale, amministrativa e mista del commissario e le correlate incertezze in ordine ai rimedi esperibili. La codificazione del processo amministrativo, pur qualificando espressamente il commissario quale ausiliario del giudice e concentrando il sindacato sui suoi atti nella sede del reclamo, non ha definitivamente risolto le tensioni sistematiche, come dimostrato dal riemergere delle tradizionali “tesi delle distinzioni” e dal confronto con il rito sul silenzio. In tale contesto si colloca l’Adunanza Plenaria n. 8 del 2021, che, nel segno di una forte valorizzazione del principio di effettività della tutela, riafferma la natura esclusivamente giurisdizionale del commissario e accentua il collegamento funzionale tra quest’ultimo e il giudice, con attrazione nella giurisdizione di ottemperanza anche di attività connotate da discrezionalità. L’autore evidenzia come tale approdo, pur coerente sul piano teleologico, sollevi rilevanti criticità teoriche, in particolare con riguardo alla separazione dei poteri, ai limiti oggettivi del giudicato e alla parità di trattamento tra parti e terzi, prospettando l’opportunità di riaprire un dibattito che la codificazione non sembra aver definitivamente chiuso.

This paper analyzes the evolution of the commissioner ad acta in administrative proceedings, focusing in particular on his legal nature and the regime of protection against his actions. Starting from the institution’s jurisprudential origins in compliance proceedings, the paper reconstructs the main stages of the doctrinal and jurisprudential debate prior to the 2010 codification, highlighting the persistent oscillations between the jurisdictional, administrative, and mixed classifications of the commissioner and the related uncertainties regarding available remedies. The codification of administrative proceedings, while expressly defining the commissioner as an assistant to the judge and focusing review of his actions at the appeal stage, has not definitively resolved systemic tensions, as demonstrated by the reemergence of the traditional “thesis of distinctions” and the confrontation with the silence procedure. Plenary Assembly No. 8 of 2021, which, in a strong emphasis on the principle of effective protection, reaffirms the exclusively jurisdictional nature of the commissioner and accentuates the functional connection between the latter and the judge, thus also bringing discretionary activities into compliance jurisdiction. The author highlights how this approach, while coherent on a teleological level, raises significant theoretical issues, particularly regarding the separation of powers, the objective limits of res judicata, and equal treatment between parties and third parties, raising the opportunity to reopen a debate that codification does not seem to have definitively closed.

*   Testo scritto, con note, della relazione al Convegno “Il processo amministrativo a quindici anni dal suo codice”, Bari-Lum, 14-15 novembre 2025, in corso di pubblicazione nei relativi Atti.

[1] O l’assestamento, per dirla con M. Clarich, Pubblica amministrazione e trasformazioni della giustizia amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2024, 789.

[2] M. Nigro, Il giudicato amministrativo ed il processo di ottemperanza, in AA.VV., Il giudizio di ottemperanza (Atti del XXVII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, Villa Monastero, 17-19 settembre 1981), Milano, 1983, 63 ss., 65.

[3] F. Benvenuti, I controlli sostitutivi nei confronti dei Comuni e l’ordinamento regionale, in Riv. amm., 1956, 241 ss.

[4] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, Napoli, 2012, 19.

[5] G. Berti, Nota a Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1974, n. 271 e 13 dicembre 1974, n. 613, in Le Regioni, 1975, 774 ss.

[6] M. Nigro, Sulla natura giuridica del processo di cui all’art. 27 n. 4 della legge sul Consiglio di Stato (1954), ora in M. Nigro, Scritti giuridici, Tomo I, Milano, 1996, 139 ss.

[7] A.M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Milano, 1963, 167 ss.

[8] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1989, 369, ora in Id., Scritti di giustizia amministrativa, Milano, 2015, 1060.

[9] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 57.

[10] S. Giacchetti, Il commissario ad acta nel giudizio d’ottemperanza: si apre un dibattito, in Foro amm., 1986, 1967 ss.

[11] S. Giacchetti, Il commissario ad acta nel giudizio d’ottemperanza: si apre un dibattito, cit.

[12] G. Varcica, Riflessioni sulla natura giuridica del commissario giudiziale ad acta, in Foro amm., 1983, I, 379 ss.

[13] F. Favara, Ottemperanza al giudicato e attribuzioni amministrative regionali, in Rass. Avv. Stato, 1977, I, 1, 492. ss.; A. Travi, Il giudizio di ottemperanza ed il termine per l’esecuzione del giudicato, in Giorn. dir. amm., 1995, p. 981 ss.

[14] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 47.

[15] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, cit. Contra B. Sassani, Il controllo del giudice dell’ottemperanza sull’attività del commissario ad acta, in Foro amm., 1988, I, 899 ss.

[16] L. Mazzarolli, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, in Dir. proc. amm., 1990, 226 ss.

[17] N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2012, 467 ss., 561 ss.

[18] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, cit.

[19] Così, invece, C. Delle Donne, L’esecuzione: il giudizio di ottemperanza, in B. Sassani, R. Villata (a cura di), Il codice del processo amministrativo. Dalla giustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo, Torino, 2012, 1243 ss.

[20] R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, cit., 1074.

[21] G. Mari, Giudice amministrativo ed effettività della tutela. L’evoluzione del rapporto tra cognizione e ottemperanza, Napoli, 2013.

[22] N. Spadaro, Brevi considerazioni in tema di giudizio di ottemperanza, in Foro amm./CdS, 2013, 1864 ss.

[23] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 97.

[24] S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processo amministrativo. Qualificazione dell’organo e regime processuale degli atti, cit., 155.

[25] V. Caputi Jambrenghi, Commissario ad acta, in Enc. dir., Aggiornamento, vol. VI, Giuffrè, 2002, 84 ss.

[26] A. Cioffi, Sul regime degli atti del commissario ad acta nominato dal giudice dell’ottemperanza, in I Tribunali Amministrativi Regionali, 2001, 1, II, p. 1 ss.

[27] Fenomeno sul quale si v. R. Villata, Processo amministrativo, pluralità delle azioni, effettività della tutela, in Dir. proc. amm., 2021, 369 ss.

[28] In questo senso Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2011, n. 2764.

[29] T. Tornielli, La figura del commissario ad acta e la garanzia di effettività della tutela tra rito contro il silenzio e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2023, 156 ss.

[30] Cfr. Tar Catanzaro, sez. II, 18 ottobre 2024, n. 1488.

[31] A. Scognamiglio, Sul potere di provvedere anche dopo la nomina del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio della P.A. (nota ad Ad. Plen. 25.05.2021, n. 8), in www.giustiziainsieme, 16 settembre 2021.

[32] A. Crismani, Il risiko dei termini e ambiguità sulla disciplina del reclamo avverso gli atti del commissario ad acta nel rito del silenzio (nota a Consiglio di Stato, sez. III, 8 gennaio 2024, n. 254), in www.giustiziainsieme.it, 6 marzo 2024.

[33] A. Scognamiglio, Sul potere di provvedere anche dopo la nomina del commissario ad acta nel giudizio sul silenzio della P.A. (nota ad Ad. Plen. 25.05.2021, n. 8), cit.

[34] Cons. Stato, sez. VII, 21 novembre 2024, n. 9365.

[35] Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4299.

[36] S. Valaguzza, Contro il supposto superamento della teoria mista per definire la giurisdizione degli atti del commissario ad acta, in Dir. proc. amm., 2015, 1391.

[37] Tar Umbria, sez. I, 30 gennaio 2025, n. 85.

[38] Tar Umbria, sez. I, 27 gennaio 2025, n. 72.

[39] Tar Umbria, sez. I, 20 gennaio 2025, n. 31.

[40] Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2024, n. 774.

[41] Se si vuole, G. Tropea, L’effettività “equitativa” della decisione del giudice amministrativo: il caso della modulazione nel tempo degli effetti della sentenza, in Dir. proc. amm., 2023, 664 ss.

[42] R. Villata, Processo amministrativo, pluralità delle azioni, effettività della tutela, cit.

L'articolo Il commissario ad acta, ieri oggi e domani proviene da Giustamm.

Riv. n. 1/2026

Codice ISSN: 1972-3431

Marco Mazzamuto

Sommario: 1. La questione. 2. Lo strabismo del giudizio di ammissibilità. 3. L’ordinanza di rinvio del Tar e l’assegnazione presidenziale alle Sezioni Unite. 4. Rilievi critici in punto di diritto: il principio della Kompetenz-Kompetenz. 5. Andando anche oltre: inammissibilità in generale delle questioni di giurisdizione. 6. Rilievi critici in punto di opportunità. 7. Breve conclusione.

1. La questione

Le pronunce in commento -l’ordinanza di rinvio del Tar Liguria e l’assegnazione alle Sezioni Unite del Primo Presidente della Cassazione- configurano l’ammissibilità di un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c. da parte del giudice amministrativo con riguardo ad una questione di giurisdizione.

Si tratta di un profilo di rilievo sistematico poiché si verrebbe così a inserire un ulteriore tassello nel delicato rapporto tra giudici speciali, amministrativo e contabile, e Sezioni unite della Cassazione. Occorre dunque vagliare se non vi siano in effetti ostacoli alla statuita ammissibilità, fermo restando che spetterà ancora alle Sezioni Unite confermare o meno quanto ritenuto dall’assegnazione presidenziale.

Le considerazioni che seguono avranno per oggetto questo solo profilo, riguardo cioè alla provenienza del rinvio dal giudice amministrativo, e non invece alle particolari condizioni previste dallo stesso art. 363-bis (la questione è necessaria alla definizione anche parziale del giudizio e non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione, presenta gravi difficoltà interpretative ed è suscettibile di porsi in numerosi giudizi), né al merito della controversa giurisdizione.

2. Lo strabismo del giudizio di ammissibilità

Il comma 3 dell’art. 363-bis dispone che “Il primo presidente, ricevuta l’ordinanza di rinvio pregiudiziale, entro novanta giorni assegna la questione alle sezioni unite o alla sezione semplice per l’enunciazione del principio di diritto, o dichiara con decreto l’inammissibilità della questione per la mancanza di una o più delle condizioni di cui al primo comma”.

La previsione non è certamente di felice formulazione. Non è infatti chiaro se la competenza presidenziale su tale giudizio sia esclusiva o la questione rimanga comunque sottoposta al vaglio dell’organo collegiale; o ancora se invece occorra distinguere a seconda dell’esito del giudizio presidenziale.

E’ quest’ultima la soluzione che sembra emergere in giurisprudenza.

In caso di delibazione presidenziale positiva, si tratterebbe di una valutazione temporanea, poiché non sarebbe precluso il giudizio di “ammissibilità del rinvio pregiudiziale da parte del Collegio investito della decisione” (Cass. s.u. n. 12449/2024 e n. 34851/2023). Non a caso nei provvedimenti di assegnazione si ricorre a valutazioni prima facie o addirittura, a volte, si rimette espressamente al Collegio di approfondire questa o quell’altra condizione.

Diversamente, qualora si dichiari invece con decreto presidenziale l’inammissibilità, la decisione sembra avere carattere definitivo. Da qui un evidente strabismo della disciplina, tranne a configurare un rimedio avverso tale decreto di fronte al Collegio che, in ipotesi, avrebbe avuto competenza a pronunciarsi.

Certo è che se si opta per la definitività del decreto di inammissibilità, di cui appare difficile negare la natura giurisdizionale, ci troveremmo di fronte ad una inconsueta ipotesi di competenza monocratica della Cassazione e ci sarebbe persino da chiedersi se ciò possa considerarsi compatibile con l’art. 111, c. 7, Cost., che vuole “sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge” avverso le pronunce giurisdizionali, ove dovesse ritenersi che per Cassazione, nella previsione costituzionale, debba intendersi tale giudice nella sua sola composizione collegiale, sicché anche la decisione del suo presidente dovrebbe allora ritenersi impugnabile.

Al di là di questi dubbi, nel caso oggetto di commento, il filtro presidenziale è stato comunque superato positivamente, sicché, stante la citata giurisprudenza, la questione dell’ammissibilità sarà nuovamente oggetto di scrutinio da parte del Collegio (qui le Sezioni Unite).

3. L’ordinanza di rinvio del Tar e l’assegnazione presidenziale alle Sezioni Unite

L’ordinanza di rinvio del Tar presenta in sintesi le seguenti motivazioni:

-il rinvio pregiudiziale per questioni di giurisdizione è stato già ritenuto ammissibile dalla Cassazione riguardo al giudice tributario (S.U. n. 34851/2023);

-il c.p.a. contiene una norma di rimando esterno al c.p.c. di “identico” contenuto a quella prevista nel codice della giustizia tributaria;

-trattandosi del giudice amministrativo, ci si muove nei limiti dell’art. 111, u. c., Cost., sicché il rinvio pregiudiziale è ammissibile in quanto riguarda la sola questione di giurisdizione.

L’assegnazione presidenziale a sua volta ha sostanzialmente esteso al caso di specie quanto già aveva ritenuto la Cassazione a proposito del giudice tributario, ma con precisazioni aggiuntive legate alla presenza di un giudice amministrativo.

Queste sono in sintesi le motivazioni addotte:

-la questione di “giurisdizione” rientra in “una questione esclusivamente di diritto” di cui all’art. 363-bis, né ha rilievo che il giudice di legittimità operi qui anche come giudice del fatto;

-l’istituto de quo è compatibile con gli altri rimedi esistenti per le questioni di giurisdizione, avendo rispetto a questi ultimi una funzione “complementare” ed essendo rivolto “non solo o non tanto alla definizione della singola controversia”, bensì soprattutto a scopi deflattivi, cioè alla “enunciazione di un principio di diritto suscettibile di applicazione in un numero indefinito di giudizi”;

-trattandosi di un giudice amministrativo, il rinvio potrà riguardare esclusivamente questioni di giurisdizione, a mente dell’art. 111, u. c., Cost., ma, al contempo, tale previsione, se prevede un controllo in via successiva, “consente di ritenere ammissibile anche un controllo in via preventiva”;

-quest’ultimo argomento permette altresì di affermare de plano la “compatibilità” dell’applicazione dell’istituto col codice del processo amministrativo, a mente del rimando esterno di cui all’art. 39 c.p.a..

4. Rilievi critici in punto di diritto: il principio della Kompetenz-Kompetenz

Deve preliminarmente evidenziarsi che, venendo in gioco il giudice amministrativo, qualsivoglia apertura all’uso del rinvio pregiudiziale incontra un limite insuperabile nell’art. 111, u. c., Cost., nel senso che, in ogni caso, non possa andarsi al di là, per usare la formula della norma costituzionale, dei “soli motivi inerenti alla giurisdizione”. E su questo non pare possano esservi sono dubbi né nella dottrina (ad es., A. Panzarola, Introduzione al rinvio pregiudiziale interpretativo alla Cassazione (art. 363 bis c.p.c.), Pisa, 2024, 33 ss.), né nella giurisprudenza, come pure si evince dalle pronunce in commento.

Anche l’Ufficio del Massimario della Cassazione, dopo un “dubbio” iniziale (Rel. n. 96/2022, 28), ha sostenuto che “se si dovesse ritenere ammissibile il rinvio pregiudiziale per questioni di giurisdizione, questo dovrebbe valere anche per gli altri giudici speciali, quale il giudice amministrativo ed il giudice contabile” poiché se le relative pronunce “possono essere impugnate, con ricorso per cassazione, per motivi attinenti alla giurisdizione …, non vi sarebbe motivo di escludere la possibilità, per tali giudici, di adire in via preventiva la Suprema Corte, per ottenere l’enunciazione di un principio di diritto volto a dirimere il dubbio interpretativo sulla ripartizione della giurisdizione, con evidente utilità dal punto di vista della deflazione del contenzioso” (Rel. n. 55/2023, 12).

Fermo restando il limite insuperabile dettato dall’art. 111 cit., occorre tuttavia fare un passo indietro per verificare se non vi siano altre ragioni che precludano anche per le sole questioni di giurisdizione la possibilità che il giudice amministrativo si avvalga del rinvio pregiudiziale.

Due argomenti sono utilizzati ai fini dell’ammissibilità: quello della presenza di un rimando esterno alla normativa processualcivilistica contenuto nei codici processuali dei giudici speciali e quello di un comprensivo ambito di applicazione della nozione di “giudice di merito”, indicato dall’art. 363-bis come giudice a quo del rinvio.

Per la verità, la Cassazione sembra cumulare i due argomenti in modo generico e in un non corretto ordine logico. Così nel precedente sulla giustizia tributaria si afferma l’ammissibilità in ragione “del generale rinvio alle norme del codice di procedura civile contenuto nell’art. 1, comma secondo, del d.lgs. n. 546 del 1992 (…), nonché del tenore letterale” dell’art. 363-bis “che nell’individuare l’organo legittimato a sollevare la questione pregiudiziale d’interpretazione fa riferimento al «giudice di merito», senza ulteriori specificazioni” (S.U. n. 34851/2023).

I due argomenti dovrebbero invero venir trattati con un ordine inverso: quello che la formula “giudice di merito” comprenderebbe i giudici speciali dovrebbe essere il primo da scrutinare per il suo eventuale carattere assorbente; mentre quello del rilievo del rimando esterno dovrebbe essere vagliato per secondo ed in termini subordinati e non cumulativi, atteso che esso presuppone all’opposto del precedente che la norma processualcivilistica non sia di per sé direttamente applicabile al giudice speciale, ma che lo possa essere solo mediatamente per il tramite del rimando.

Non è però forse un caso di un siffatto andamento della motivazione.

Puntare sull’applicazione diretta appare alquanto fragile per la semplice ragione che la legge delega n. 206/2021 riguarda “l’efficienza del processo civile”, sicché la formula “giudice di merito” non può che riferirsi esclusivamente al giudice civile, ponendosi altrimenti una questione di costituzionalità per violazione della stessa legge delega. E’ così che, nella citata pronuncia, la Cassazione, consapevole di tale fragilità, non rinuncia all’argomento, ma lo relega, anche a costo di tradire l’ordine logico, in un secondo ordine di posto e di importanza, mentre è il motivo, ritenuto più stringente, del rimando esterno ad essere messo in prima fila. Non sorprende parimenti che l’assegnazione presidenziale in commento, nel citare il suddetto precedente, affermi che “i principi” ivi enunciati sono “sorretti anche (ma non solo) dall’argomento del generale rinvio alle norme del codice di procedura civile”. Ancora una volta non si rinuncia, ma in modo sempre più evanescente (l’ombra del “ma non solo”), ed è soltanto l’altro argomento ad essere spiegato, cioè, anche qui, il rilievo attribuito all’analoga norma di rimando esterno contenuta nel codice del processo amministrativo.

E’ dunque sulla questione del rimando esterno che va essenzialmente incentrata la querelle interpretativa.

Deve al riguardo anzitutto evidenziarsi un difetto ricognitivo dell’ordinanza del Tar che ritiene di associare in termini di “identità” il rimando esterno del codice del processo amministrativo a quello contenuto nel codice del processo tributario. A ben vedere le due formule sono analoghe, ma in parte diverse: nel secondo si dispone che “I giudici tributari applicano le norme del presente decreto e, per quanto da esse non disposto e con esse compatibili, le norme del codice di procedura civile” (art. 1, c. 2, d.lgs. 546/92; ora art. 45 T.U. della giustizia tributaria); nel primo che “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali” (art. 39, c. 1, c.p.a.), ove spicca il riferimento ai “principi generali”.

L’assegnazione presidenziale in commento si limita concisamente ad esprimere un giudizio positivo di “compatibilità”, argomentando a partire dalla previsione, ai sensi dell’art. 111, u. c., Cost., del controllo in via successiva. Se è ammesso questo ultimo, dovrà ritenersi “ammissibile anche un controllo in via preventiva, pur se diverso da quelli già contemplati originariamente dal codice di rito civile, come, per l’appunto, il rinvio pregiudiziale. Di qui anche la possibilità di fondare un giudizio di compatibilità dell’art. 363-bis c.p.c. con la regolamentazione dettata dal codice del processo amministrativo, in applicazione dell’art. 39, c.1, c.p.a.”.

Questo costrutto non appare tuttavia convincente.

Anzitutto, è discutibile che nella disamina dell’art. 39 cit. non si tenga conto del riferimento ai “principi generali”. Al riguardo, il Consiglio di Stato, cui spetta in via esclusiva la nomofilachia sul punto, trattandosi di una propria norma processuale che non rientra nei motivi di giurisdizione, ha di recente fornito una significativa indicazione esegetica:

“i criteri della compatibilità e della natura di principio generale sono, a ben vedere, un’endiadi, posto che:

-un principio generale del diritto processuale (cioè di teoria generale del processo) è tale proprio perché compatibile con ogni manifestazione concreta del fenomeno giuridico “processo”, attenendo a profili strutturali ovvero funzionali coessenziali all’identificazione stessa, su un piano ontologico, giuridico e assiologico, di un fenomeno processuale;

-di converso, una disposizione non compatibile con la struttura e la funzione del processo amministrativo, evidentemente, non può per ciò stesso essere considerata “principio generale”, costituendo semplicemente un ‘principio settoriale’, riferito cioè ad alcune soltanto delle forme processuali previste dall’ordinamento (o, il che è lo stesso, un principio generale di quella specifica forma processuale)” (Ad. pl. n. 11/2025).

In altre parole, le disposizioni processualcivilistiche sono compatibili e dunque applicabili solo se siano espressione di un principio generale. Ed è bene evidenziare che il riferimento dell’art. 39 ai “principi generali”, a differenza del processo tributario, e il significato che ce ne offre il Consiglio di Stato non costituiscono affatto un’eccentricità interpretativa, ma discendono da una tradizione che rimonta alle risalenti indicazioni di Santi Romano, che confinava l’applicabilità del diritto giudiziario comune ai “principii” e ne relativizzava la provenienza civilistica, ricordando che, al pari del diritto privato sostanziale, “una serie abbastanza numerosa ed importante di principii non esclusivi al diritto giudiziario dei tribunali civili, ma comune ad ogni diritto giudiziario, ha avuto in esso occasionale e tradizionale sede”, sicché “solo in questo senso e limitatamente a tali principii generali, il diritto che regola il procedimento dei tribunali civili può dirsi comune, in contrapposto al diritto che regola il procedimento delle giurisdizioni amministrative” (Trattato Orlando, III,1901, 615 ss.).

Si può affermare che il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 363-bis, sotto il profilo delle questioni di giurisdizione, sia espressione di un principio generale compatibile col processo amministrativo per attivare il rimando di cui all’art. 39 c.p.a.?

Il responso non può che essere negativo.

E lo stesso potrebbe dirsi anche qualora, di contro all’Adunanza plenaria, si ritenesse di poter ipotizzare l’applicazione di disposizioni compatibili che non siano al contempo principi generali, valorizzando il dato letterale dell’art. 39, ove la congiunzione disgiuntiva “o” può lasciar pensare che compatibilità e principi generali costituiscano non una endiadi, ma due autonome e distinte condizioni.

A ben vedere, nella fattispecie in questione, non ci troviamo infatti di fronte né ad un principio generale, né, in ogni caso, ad una disposizione compatibile col processo amministrativo.

Non appare in alcun modo dirimente, come sostenuto nell’assegnazione presidenziale in commento, che l’ordinamento preveda un controllo successivo sulla giurisdizione, poiché, ai fini che qui interessano, il controllo preventivo, pur avendo lo stesso oggetto, non è assimilabile al primo. Non si tiene invero conto del fatto che se vi è un principio generale nel nostro ordinamento non è certo quello del controllo preventivo, bensì, tutto al contrario, quello della Kompetenz-Kompetenz, e cioè che di regola ciascun giudice è tenuto a pronunciarsi, espressamente o implicitamente, sulla propria competenza o giurisdizione.

Tale principio trova riscontro nella tradizione processualcivilistilica, tanto che ”risulta accolto dalla nostra giurisprudenza” (Cass. civ., sez. I, n. 8936/2000 e giur. ivi citata): nella disciplina vigente il giudice adito si pronuncia sulla propria giurisdizione (art. 37 c.p.c.) o sulla propria competenza (art. 44 c.p.c.). Lo stesso può dirsi per la tradizione del processo amministrativo, ed in particolare, per la giurisdizione, a cominciare dalla legge del 1907 che riconobbe la Kompetenz-Kompetenz al Consiglio di Stato, mentre in precedenza la IV Sezione doveva sollevare la questione di giurisdizione di fronte alla Cassazione ove richiesto dalle parti o poteva sollevarla discrezionalmente d’ufficio (v. M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione: il riemergere dei fantasmi del passato, in Giustamm.it, 2025, 18).

Nel processo civile i percorsi alternativi al generale e doveroso esercizio della Kompetenz-Kompetenz, che si tratti della competenza o della giurisdizione, hanno infatti carattere derogatorio e, proprio per questo, sono espressamente tipizzati.

Ciò fa comprendere perché, ad es., la previsione del regolamento preventivo di giurisdizione sia ritenuta di carattere eccezionale e di stretta interpretazione: “come questa Corte ha più volte affermato, il regolamento preventivo di giurisdizione è un istituto di natura straordinaria ed eccezionale”, sicché “l’istituto de quo non può essere esteso ad ipotesi non contemplate” (S.U. n. 9802/2004).

Se ciò vale per uno strumento rimesso alla sola e autonoma iniziativa delle parti, a maggior ragione dovrà predicarsi per il rinvio de quo che, con maggiore densità derogatoria, si rimette direttamente all’iniziativa ufficiosa del giudice, il quale potrà così sottrarsi motu proprio al generale obbligo di pronunciarsi sulla propria giurisdizione.

Né può ritenersi idoneo a capovolgere il rapporto tra principio ed eccezione che la disciplina della translatio iudicii consenta al giudice ad quem di sollevare d’ufficio il conflitto negativo di giurisdizione. Anche questa deve considerarsi come una eccezione, espressamente prevista dall’ordinamento, e che peraltro ha una sua particolarità, poiché presuppone che vi sia stata già una declinatoria di giurisdizione da parte del giudice a quo.

Discorso non diverso può farsi per la competenza, ove, ai sensi dell’art. 45 c.p.c., il giudice ad quem “se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza”. Ciò, come precisato dalla giurisprudenza, è possibile solo nel rispetto della sequenza fissata dal codice (declaratoria di incompetenza e riassunzione nei termini), “con la conseguenza che l’inosservanza di tale sequela, anche se limitata alla fase della riassunzione, comporta che il giudice successivamente investito della controversia – ove si ritenga a sua volta incompetente – deve decidere autonomamente sulla propria competenza non sussistendo quella unicità del processo che solo fa venir meno la sua Kompetenz-Kompetenz” (Cass. civ., sez. I, n. 3004/1987). In altre parole, se non ricorrono i presupposti tipizzati della deroga, si ritorna alla regola generale, cioè al principio della Kompetenz-Kompetenz.

Tutto questo trova oggi ampio riscontro anche nel codice del processo amministrativo, sia per la competenza, sia per la giurisdizione. Nel primo caso, spetta al giudice adito pronunciarsi sulla propria competenza, mentre il regolamento di competenza è configurabile o, su istanza di parte, avverso l’ordinanza che declina la competenza o d’ufficio, a seguito di riassunzione, da parte del giudice ad quem che si ritenga a sua volta incompetente (artt. 15-16 c.p.a.). Nel secondo caso, spetta al giudice adito pronunciarsi sulla propria giurisdizione, salva la possibilità di un tempestivo regolamento preventivo sollevato dalle parti (art. 10) o, in caso di translatio, di un conflitto di giurisdizione sollevato dal giudice ad quem che si ritenga a sua volta privo di giurisdizione (art. 11 c.p.a.).

Con tutta evidenza, il principio era e rimane la Kompetenz-Kompetenz, così come, anche qui, le deroghe a siffatto principio sono espressamente previste e tipizzate.

Non si vede dunque come l’art.363-bis c.p.c. possa ritenersi, sotto questo profilo, compatibile con il codice del processo amministrativo. Nella misura in cui si traduce in un controllo preventivo sulle questioni di giurisdizione, il rinvio non esprime affatto un principio, bensì, tutto al contrario, una deroga al principio della Kompetenz-Kompetenz ed è indubbio che, sotto il profilo della compatibilità, esso cozzi irrimediabilmente col codice del processo amministrativo che, fatte salve le deroghe ivi espressamente previste, al suddetto principio è informato.

In altre parole, ammesso e non concesso (v. infra) che una siffatta deroga si sia in effetti configurata all’interno del processo civile, essa potrà valere solo per quest’ultimo e nulla abilita ad estenderla ad un diverso regime processuale che non la contempli.

Parimenti, e di contro a quanto già statuito della Cassazione, gli stessi tributaristi ben potrebbero chiedersi se anche il loro codice processuale non sia informato al principio della Kompetenz-Kompetenz, nel qual caso si configurerebbe altresì una incompatibilità dell’estensione dell’art. 363-bis alla giurisdizione tributaria per le questioni di giurisdizione.

5. Andando anche oltre: inammissibilità in generale delle questioni di giurisdizione

Sussistono dunque autonome e sufficienti ragioni per escludere anche per le questioni di giurisdizione l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale da parte del giudice amministrativo tramite il rimando dell’art. 39 c.p.a..

Ma le superiori considerazioni potrebbero condurci anche oltre, sorgendo naturalmente un interrogativo più radicale e assorbente, che coinvolge, sotto il profilo della latitudine della “questione esclusivamente di diritto”, l’ambito di applicazione dell’istituto in generale, ivi compreso dunque lo stesso processo civile.

Poco rilievo sembrano avere qui tutti i distinguo accampati dalla Cassazione per valorizzare il carattere “complementare” e la diversa ratio deflattiva rispetto ad altri rimedi relativi alla giurisdizione per giustificare, rifuggendo dal pericolo di sovrapposizioni, l’ingresso delle questioni di giurisdizione (o di competenza) nell’istituto de quo. Non si tiene infatti conto del permanere di una ineludibile e assorbente criticità, e cioè che, come si è detto, le deroghe al principio della Kompetenz-Kompetenz necessitano di disposizioni espresse e tipizzate.

A ben vedere l’art. 363-bis non sembra affatto rispondere ai suddetti requisiti, essendo una previsione troppo generica e che non fa esplicita menzione delle questioni di giurisdizione (o di competenza), come sarebbe stato necessario per includere tali questioni nell’ambito di applicazione dell’istituto .Si discetti pure sul fatto che la larga formula della “questione esclusivamente di diritto” possa ritenersi comprensiva di norme processuali e non solo sostanziali, ma ciò non può portare a ignorare, sul piano sistematico, il confronto con i principi che, di volta in volta, possano caratterizzare, e in senso eventualmente preclusivo, gli anfratti che si ipotizza di coinvolgere. Ed è questo appunto il caso delle deroghe al principio della Kompetenz-Kompetenz.

In altre parole, è assai dubbio che lo stesso giudice civile possa sollevare questioni di giurisdizione tramite il rinvio de quo.

6. Rilievi critici in punto di opportunità

Per puro scrupolo, ritenendo già sufficiente quanto osservato in punto di diritto, possono aggiungersi alcune considerazioni di opportunità.

I percorsi che consentono ai giudici di merito di operare per saltum rispetto ai propri organi superiori costituiscono inevitabilmente un fattore di tensione all’interno del plesso giurisdizionale di appartenenza: nel nostro caso nei rapporti fra Tribunali amministrativi e Consiglio di Stato.

E’ questo un costo che va inevitabilmente pagato di fronte ad esigenze di rango primario, come nel caso del rispetto di norme costituzionali o di norme UE.

Si può dire che questo costo meriti di essere pagato per l’applicazione dell’art. 363-bis alle questioni di giurisdizione?

Non mi pare affatto.

Non credo anzitutto che l’argomento deflazionistico sulla giurisdizione sia, già di per sé, sufficiente a bilanciare il costo di un possibile scombussolamento in parte qua degli equilibri interni alla giurisdizione amministrativa.

Ma, anche a pensarla diversamente, resta il fatto che l’aspettativa deflazionistica, cioè di una pronuncia sul rinvio che, rispetto ad altre pronunce sulla giurisdizione, sarebbe dotata di particolare efficienza per “numerosi giudizi”, ci appare velleitaria, sicché si finirebbe per pagare un prezzo inutile.

La storia del riparto di giurisdizione dimostra che il Consiglio di Stato, non meno giurisdizione superiore della Cassazione, non ha certo timore reverenziale nei confronti delle Sezioni Unite, ogni qual volta ritenga di disattenderne le statuizioni. Cosa mai dovrebbe allora cambiare con una pronuncia sul rinvio pregiudiziale rispetto ad una consueta pronuncia scaturita dagli altri rimedi tradizionali, a parte ovviamente il vincolo (la cui portata è qui invero controversa: M. Cirulli, Osservazioni sull’art. 363 bis c.p.c., in Judicium, 2024) insistente sulla lite interessata?

Si dirà che vi è appunto il rinvio pregiudiziale. Ma ciò potrà valere solo in prima ed unica battuta. Si faccia l’ipotesi che, nel caso di specie, le Sezioni Unite, ove riterranno ammissibile il rinvio, si pronuncino per la giurisdizione del giudice ordinario. A parte il permanere del vincolo per un “nuovo processo in cui è proposta la medesima domanda tra le stesse parti”, come disposto dallo stesso art. 363-bis, ogni qual volta vi sarà un’altra causa dello stesso tipo, il medesimo Tar (o qualsivoglia altro giudice) non potrà riproporre il rinvio, poiché tra le condizioni di ammissibilità di quest’ultimo vi è anche che la questione “non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione”. In tal caso, cioè di un’altra causa dello stesso tipo, il Tar, se si uniforma alla precedente indicazione nomofilattica della Cassazione, potrà solo dichiarare il difetto di giurisdizione. Questa pronuncia sarà però appellabile di fronte al Consiglio di Stato che, se riterrà di confermare la sua più recente giurisprudenza, potrà a sua volta annullare con rinvio dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo. Certo la statuizione del Consiglio di Stato sarà pur sempre impugnabile in Cassazione, ma a questo punto saremmo ormai ampiamente rientrati nel solco dei percorsi e dei tempi consueti, senza che dell’effetto deflattivo si sia scorsa l’ombra.

In altre parole, la pronuncia sul rinvio non sembra affatto meno esposta agli eventuali contrasti tra giudice della giurisdizione e giudici speciali di quanto non lo siano già le pronunce derivanti dai rimedi tradizionali.

7. Breve conclusione

L’orientamento che sta emergendo in Cassazione sull’ambito di applicazione dell’art. 363-bis appare non adeguatamente meditato sul piano sistematico, specialmente, per quello che qui interessa, sotto il profilo del rilievo del principio della Kompetenz-Kompetenz.

La considerazione di tale principio, cui è informato il codice del processo amministrativo, porta di certo ad escludere anche per le questioni di giurisdizione l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale da parte del giudice amministrativo. Già quanto basta dal punto di vista di questo plesso giurisdizionale.

Ma vi è altresì da dubitare che più in generale, dunque anche nei riguardi della stessa giurisdizione civile, l’ambito di applicazione dell’art. 363-bis possa ritenersi comprensivo delle questioni di giurisdizione (o di competenza), essendo la relativa previsione troppo generica e priva di riferimenti espressi che possano consentire una deroga al principio della Kompetenz-Kompetenz.

L'articolo Per l’inammissibilità del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 363-bis c.p.c. da parte del giudice amministrativo (a margine di Tar Liguria, sez. II, ord. 28 febbraio 2025 n. 230 e di Cass., Primo Presidente, assegnazione del 6 maggio 2025) proviene da Giustamm.

Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo [1]

Carmine Volpe – presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Presupposti processuali e condizioni dell’azione. Legittimazione e interesse al ricorso. 3. Spazi di giurisdizione oggettiva innanzi al giudice amministrativo. 4. Pronunce di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del giudice amministrativo. 5. Rimessione al giudice di primo grado. 6. Conseguenze. 7. Recenti applicazioni pratiche da parte della giurisprudenza del giudice di appello. 8. Conclusioni.

1. Introduzione.

Le relazioni previste nella seconda sessione del corso su “Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo” affrontano due grandi temi strettamente connessi tra loro e due sottotemi, ognuno all’interno di ciascun tema. Si tratta:

1.1) della legittimazione a ricorrere;

1.2) e di quella di soggetti che non sono persone fisiche;

2.1) delle pronunce di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del giudice amministrativo;

2.2) e della rimessione al giudice di primo grado.

Sono argomenti di fondamentale importanza anche nei rapporti tra giudice di primo grado e giudice di appello nella necessaria dialettica tra gli stessi.

Nelle relative tematiche si possono cogliere alcuni punti fermi e qualche incertezza. Ne conseguono anche alcune domande a cui, spero, possano dare risposte i relatori che interverranno.

2. Presupposti processuali e condizioni dell’azione. Legittimazione e interesse al ricorso.

Si possono innanzitutto individuare alcuni punti fermi.

È prioritaria la definizione da parte del giudice delle questioni di rito rispetto a quelle di merito.

Fra le questioni di rito, è prioritario l’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine: giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione) rispetto alle condizioni dell’azione. Tale fondamentale canone processuale è stato ribadito anche da Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10.

La legittimazione e l’interesse al ricorso, secondo giurisprudenza pacifica del Consiglio di Stato, costituiscono condizioni dell’azione necessarie per consentire al giudice adito di pronunciare sul merito della controversia. Tali condizioni devono esistere al momento della proposizione della domanda e persistere fino alla decisione della vertenza (Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9). Ciò in quanto la legittimazione e l’interesse al ricorso trovano giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, che non è preordinata ad assicurare la generale legittimità dell’operato pubblico bensì tende a tutelare la situazione soggettiva del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell’esercizio dell’azione autoritativa oggetto di censura (Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 e 28 gennaio 2022, n. 3).

Due sono i criteri in base ai quali va verificata la legittimazione a ricorrere: la qualificazione e la differenziazione. La prima impone di accertare quali siano i dati normativi di riferimento che consentono di qualificare l’interesse azionato come giuridicamente tutelato e protetto. La seconda differenzia la situazione in relazione ad un potere amministrativo concretamente esercitato o in corso di esercizio nell’ambito del procedimento rispetto alla generalità dei consociati (Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2025, n. 7480).

Nel processo amministrativo la legittimazione ad agire presuppone la titolarità di una posizione qualificata, di interesse legittimo, ovvero, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo.

Per poter proporre una domanda o per poterla contraddire è richiesto l’interesse ad agire . È necessario che il ricorrente ottenga un’effettiva utilità, e cioè un risultato di vantaggio, dall’accoglimento del ricorso. I corollari dell’interesse ad agire sono: la personalità, nel senso che l’utilità deve essere riconducibile al soggetto che propone il ricorso; l’attualità, nel senso che l’interesse deve esistere al momento del ricorso (per cui non è sufficiente la mera eventualità della lesione); la concretezza, nel senso che il pregiudizio deve essersi effettivamente verificato.

L’interesse ad agire prescinde dall’accertamento effettivo della lesione che il ricorrente affermi di avere subito, sostanziandosi nella circostanza che «la situazione giuridica soggettiva affermata “possa aver subito una lesione” ma non anche che “abbia subito” una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite» (Cons. Stato, ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).

E fino a questo punto si può dire che ci si muove in un ambito acquisito di certezze.

3. Spazi di giurisdizione oggettiva innanzi al giudice amministrativo.

In alcune ipotesi si verifica l’incorporazione dell’interesse in un soggetto giuridico pubblico.

È il caso della legittimazione straordinaria ad agire attribuita dal legislatore all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) con l’art. 21-bis l. 10 ottobre 1990, n. 267 e all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) con l’art. 220, comma 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Tradizionale in materia elettorale è la previsione dell’azione popolare, di cui parlerà il primo relatore della presente sessione (art. 130 c.p.a.).

Diversa scelta è stata fatta, invece, dal legislatore con riferimento all’interesse, di per sé adespota, alla tutela dell’ambiente.

Come sarà illustrato nella seconda relazione, non è stata prevista un’azione popolare, né è stata attribuita la legittimazione straordinaria a una pubblica amministrazione, ma, ai sensi del combinato disposto degli artt. 13 e 18, comma 5, l. 8 luglio 1986, n. 349, la possibilità di ricorrere avverso i provvedimenti amministrativi lesivi dell’interesse ambientale è stata affidata alle associazioni ambientali riconosciute dal Ministero dell’ambiente.

In tal senso, sono state riconosciute e legittimate le scelte interpretative della giurisprudenza amministrativa, peraltro rimaste ferme anche dopo l’intervento legislativo, per la quale i comitati spontanei e le associazioni di cittadini sono legittimati a ricorrere nei confronti dei provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi di un interesse di carattere collettivo. Ma soltanto in presenza di determinate condizioni elaborate dalla giurisprudenza.

Anche qui siamo in un ambito che fornisce sufficienti approdi sicuri.

4. Pronunce di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del giudice amministrativo.

Le pronunce in rito di inammissibilità e improcedibilità del ricorso sono poste a presidio dei limiti della giurisdizione amministrativa. A fronte della mancanza originaria o del sopravvenuto difetto delle condizioni dell’azione, il giudice amministrativo si arresta e non può sindacare la legittimità dell’azione amministrativa.

Il che avviene anche nel caso delle pronunce di irricevibilità, laddove però il giudice accerta la mancanza di un presupposto processuale.

Le ipotesi sono considerate dal c.p.a. per legittimare la decisione con sentenza in forma semplificata.

Ai sensi dell’art. 74 c.p.a., dal titolo “Sentenze in forma semplificata”, “Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.

Due considerazioni al riguardo.

Innanzitutto in queste ipotesi il giudice “decide”, e non “può decidere”, con sentenza in forma semplificata. Significa che il c.p.a. impone (e non facoltizza) di decidere con modalità semplificata; si tratta quindi di obbligo del giudice.

In secondo luogo la sentenza in forma semplificata deve ritenersi sempre consentita al giudice amministrativo, e non solo nei casi indicati al citato art. 74.

Al di fuori delle specifiche ipotesi in cui il giudice deve (e non può) decidere con sentenza in forma semplificata (come nel giudizio di ottemperanza, nel rito dell’accesso ai documenti amministrativi e nei ricorsi avverso il silenzio ex, rispettivamente, artt. 114, comma 3, 116, comma 4, e 117, comma 2, c.p.a.), è sempre consentito in sentenza adottare le formule del “premesso che”, “considerato che” e “ritenuto che”. L’importante è osservare i contenuti minimi della sentenza previsti dall’art. 88, comma 2, c.p.a., tra cui vi è “la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi” (lett. d).

Ne conseguono due domande:

1. a) è consentito al giudice amministrativo prescindere dalle questioni di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità e affrontare direttamente il merito respingendo (ma non certo accogliendo) il ricorso?;
2. b) in questo modo si attua il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 c.p.a., affermato in attuazione di norme e principi della Costituzione e del diritto europeo?

Senza dubbio, prescindendo dalle dette questioni di rito e respingendo il ricorso nel merito si fa “giustizia sostanziale”. Ossia si spiega perché la pretesa azionata non può avere soddisfazione siccome infondata, indipendentemente dall’esame delle questioni che non consentirebbero proprio l’esame nel merito. E in questo modo si dà riposta esaustiva, anche se non satisfattiva,  alla domanda di giustizia.

Tuttavia alcune volte il giudice di primo grado, anche nella conclamata ricerca dell’effettività della tutela giurisdizionale, affronta assieme tutte le questioni, di rito e di merito. Così si vedono sentenze in cui il ricorso viene ritenuto irricevibile, improcedibile, inammissibile e anche infondato nel merito. Ma tutto questo ha un senso?

Certamente no, dato che, per ragioni di economia processuale, non serve statuire che il ricorso non potrebbe proprio avere ingresso all’esame del merito e poi comunque egualmente esaminarlo nel merito. È sufficiente rilevarne l’infondatezza a prescindere dall’esame delle questioni preliminari, che possono essere assorbite.

Diversamente si provoca soltanto un inutile allungamento del contenuto dell’eventuale atto di appello, poiché il ricorrente di primo grado dovrà articolare i motivi di impugnazione relativamente prima alle questioni di rito e dopo alle questioni di merito. Allora è meglio respingere unicamente il ricorso nel merito prescindendo dalle questioni di ricevibilità, ammissibilità e procedibilità. Si semplifica il contenuto dell’appello poiché il soccombente dovrà soltanto contestare il merito. Sarà semmai l’amministrazione, a discrezione ed entro termini previsti a pena di decadenza, a dover riproporre le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado (ossia, ex art. 101, comma 2, c.p.a., “con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”).

5. Rimessione al giudice di primo grado.

Ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., “Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio.

Si tratta di ipotesi eccezionali, solo in presenza delle quali il giudice di appello deve rimettere al primo giudice, dovendo altrimenti ritenere la causa in base al principio del carattere devolutivo dell’appello.

Di interesse immediato sono le prime tre e diverse ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado, che chiaramente costituisce un obbligo, e non una facoltà, del giudice di appello:

1. a) mancanza del contraddittorio;
2. b) lesione del diritto di difesa;
3. c) nullità della sentenza.

Al riguardo il Consiglio di Stato, con le sentenze dell’ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11, aveva affermato i seguenti principi:

1. a) “L’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, ove la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione”;
2. b) “Costituisce un’ipotesi di nullità della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione. Esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”.

In sintesi:

1. aa) l’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio;
2. ab) tuttavia il difetto assoluto di motivazione comporta la nullità della sentenza e impone la rimessione al primo giudice;
3. ac) il difetto assoluto di motivazione non sussiste solo quando mancano i motivi, ma anche quando la motivazione vi è ma è affetta da anomalie così gravi da collocarla “al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”; elencandone poi una casistica.

Tuttavia, se si va a leggere il richiamato comma dell’art. 111 Cost. (che in realtà è il sesto e non il quinto), lo stesso dispone solo che “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”; prevedendo così un obbligo generale ma senza individuare alcuna graduazione, o scala di valori, per identificare il “minimo costituzionale”.

E allora si incomincia ad entrare in un campo incerto, poiché se la linea di confine in questo modo ipotizzata non è bene marcata diventa difficile individuare i casi in cui la motivazione sia al di sotto del minimo, con conseguente obbligo del giudice di appello di rimettere in primo grado, e quelli in cui, standone al di sopra, il giudice deve invece ritenere la causa.

Si giunge così alle recenti sentenze del Consiglio di Stato, ad. plen., 20 novembre 2024, n. 16 e 15 luglio 2025, n. 10.

La sentenza n. 16/2024 afferma il seguente principio di diritto, a integrazione di (e in raccordo con) quanto statuito dalle citate sentenze nn. 10 e 11 del 2018, con riguardo alle ipotesi di “nullità della sentenza”:

“l’art. 105, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente”.

Innanzitutto non viene seguita la tesi che era stata portata all’esame dell’adunanza plenaria dal giudice remittente [nella specie il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (CGA), che l’aveva fatta propria riproponendo gli stessi contenuti di una precedente sentenza di remissione sulla quale poi la plenaria aveva deciso con la citata sentenza n. 11/2018[2]]; secondo cui in ogni caso di erronea dichiarazione di irricevibilità, improcedibilità e inammissibilità del ricorso si verificherebbe una lesione del diritto di difesa.

Diversamente opinando si sarebbe affermato un paradosso. La questione preliminare viene esaminata dal giudice funditus, le parti si sono difese sulla stessa ma il giudice ha sbagliato nel fermarsi al preliminare anziché esaminare il merito. E allora solo per questo si è verificata una lesione del diritto di difesa; oltre a non avere consentito al ricorrente l’esame del merito nel doppio grado di giudizio. Quasi come se esistesse un diritto ad avere una sentenza nel merito, oltre al diritto del doppio grado nel merito; e se il diritto non viene soddisfatto si verifica una lesione del diritto di difesa. Siamo quasi in una situazione di difficile connessione logica tra premesse e loro conseguenze.

Non è configurabile un diritto a una decisione nel merito della causa, per la semplice circostanza che, come si è detto, esistono i presupposti processuali e le condizioni dell’azione, entrambi elementi necessari per consentire al giudice adito di pronunciare nel merito della controversia. Tanto è vero che un diritto siffatto si può configurare solo “nel rispetto delle norme processuali” (in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2025, n. 7480).

Né il doppio grado di giudizio comporta necessariamente l’esame del merito nei due gradi. Lo si vede in maniera eclatante nelle varie ipotesi in cui il giudice di appello dichiara il gravame irricevibile, inammissibile o improcedibile, non violando, solo per questo, il principio del doppio grado.

Si può invece rientrare nell’ipotesi della “nullità della sentenza” di cui all’art. 105, comma 1, c.p.a., spostando l’ottica verso la motivazione.

Nella citata sentenza dell’ad. plen. n. 16/2024, con riferimento al caso in cui il giudice di appello verifichi l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso, si afferma che possono darsi quattro distinte ipotesi:

(a) decisioni di inammissibilità, che hanno omesso l’esame del merito inteso come fatti di causa, ossia decisioni che non prendono in considerazione la specifica situazione fattuale;

(b) decisioni di inammissibilità, che non esaminano il merito inteso come motivi di ricorso;

(c) decisioni con doppia motivazione, in rito e in merito, che, pur dichiarando inammissibile un ricorso, esaminano comunque i motivi di ricorso;

(d) decisioni di inammissibilità in cui la declaratoria di inammissibilità è il risultato di una disamina di tutti o di alcuni motivi di ricorso.

Nella terza e quarta ipotesi, statuisce la plenaria, vi è stato comunque, da parte del primo giudice, un esame dei motivi di ricorso, che, anche se solo parziale, non giustifica un annullamento con rinvio, in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello come si desume anche dall’art. 101, comma 2, c.p.a.

L’elencazione elaborata dalla plenaria ha solo un significato di tipo esemplificativo. La sostanza è che, se la declaratoria di inammissibilità del ricorso è erronea, non sono stati esaminati nemmeno parzialmente i motivi del ricorso e l’errore è palese, si verifica un’ipotesi di nullità della sentenza che obbliga il giudice di appello a rimettere al giudice di primo grado.

Il principio di diritto così affermato viene poi esteso anche alla palese erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso ad opera di Cons. Stato, ad. plen., n. 10/2025, che afferma il seguente principio di diritto:

“l’art. 105, comma 1, del c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la permanenza dell’interesse del ricorrente”. In più si aggiunge l’ulteriore precisazione: “Il principio di diritto così enunciato, al pari di quello affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2024, trova applicazione anche nei giudizi pendenti”. E quindi il principio è immediatamente operativo, non potendo seguirsi le regole dell’overruling.

6. Conseguenze.

Le due ultime sentenze della plenaria si sono occupate della palese erronea declaratoria di inammissibilità, prima, e di improcedibilità, dopo, del ricorso di primo grado. Naturalmente i principi affermati sono di per sé estensibili all’ipotesi della palese erronea declaratoria di irricevibilità.

A questo punto il carattere palese, o meno, dell’erronea declaratoria da parte del Tar diviene spartiacque, per il Consiglio di Stato, tra l’obbligo di rimettere al primo giudice e il ritenere la causa. E necessita di una motivazione ad hoc.

Ma quando un errore può dirsi palese?

Se si digita “errore palese significato” su Google, si legge: <<un errore palese è un errore chiaro, evidente, manifesto e facilmente riconoscibile da chiunque, che non richiede un’analisi approfondita per essere individuato, manifestandosi con evidenza e chiarezza. È un errore così ovvio da essere quasi lampante, quasi “palpabile” nella sua immediatezza>>.

Una siffatta definizione si adatta anche alla nostra ipotesi, malgrado si verta in un campo giuridico. È necessario però, per rimettere al primo giudice, che il giudice di appello non si limiti ad accertare l’erronea declaratoria ma motivi espressamente sul carattere palese dell’errore.

Si può ora passare a considerare l’effetto delle sentenze della plenaria nn. 16/2024 e 10/2025 sulla giurisprudenza dei Tar.

Una domanda consegue necessariamente. In questo modo i Tar sono incentivati a decidere sempre nel merito, ovviamente ove questo si riveli infondato?

Senza dubbio. Nella necessaria dialettica tra giudice di primo grado e giudice di appello, in caso di infondatezza del ricorso i Tar saranno portati sempre di più a superare le questioni di rito e a rigettare la pretesa azionata:

1. a) sia se ciò venga fatto con la tecnica dell’obiter dictum;
2. b) sia se ciò sia l’esito di un percorso argomentativo che elide l’esame delle questioni della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione.

Tuttavia dall’esperienza pratica del secondo grado emerge che la molteplicità dei motivi e la complessità delle questioni inducono sovente il giudice di primo grado a fermarsi sulle questioni preliminari, senza affrontare il merito. È evidente, oltre che lapalissiano, che è meno defatigante dichiarare un ricorso inammissibile o improcedibile anziché ritenere infondati plurimi motivi di ricorso.

Una domanda finale.

Le due recenti sentenze della plenaria incidono sui principi di effettività della tutela giurisdizionale, del giusto processo e della sua ragionevole durata (principi generali della giurisdizione amministrativa ai sensi degli artt. 1 e 2 c.p.a.)?

La risposta, in senso negativo, la si trova sufficientemente argomentata nella citata sentenza dell’ad. plen. n 16/2024.

Quanto, in particolare, all’effettività della tutela giurisdizionale, al ricorrente interessa in via primaria che il proprio ricorso venga alla fine accolto, in primo e unico grado o in appello, conseguendo il bene della vita auspicato. Ma è indubbio che un completo esame nel merito della pretesa sin dal primo grado sia maggiormente idoneo ad assicurare una tutela effettiva. E comunque l’effettività della tutela non può ritenersi esigenza recessiva rispetto al principio della ragionevole durata del processo.

7. Recenti applicazioni pratiche da parte della giurisprudenza del giudice di appello.

L’esame di alcune recenti applicazioni pratiche da parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato e del CGA sono utili per capire “lo stato dell’arte” dell’attuazione dei principi affermati dalle sentenze dell’adunanza plenaria.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza della sez. VI, 23 settembre 2025, n. 7480, ha così statuito:

<<13. Riscontrata la fondatezza dei motivi di ricorso in appello e dunque l’erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, il Collegio evidenzia di non ravvisare i presupposti per la rimessione della causa al T.A.R. ex art. 105 c.p.a., non riscontrandosi in questo caso un errore di carattere palese nella declaratoria di insussistenza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere degli odierni appellanti, del tipo di quello individuato dalle recenti Adunanze plenarie 16/2024 e 10/2025; ovvero un errore ricavabile da una motivazione apparente o riferibile a circostanze non pertinenti, tale quindi da denotare con ogni evidenza una conoscenza approssimativa o molto lacunosa dei fatti di causa. Insomma una situazione nella quale manchi in radice quella condizione minima richiesta già dalla dottrina più risalente quando osservava, all’alba del Novecento, che “per trattenere e decidere il merito, occorre che la decisione stessa per quanto viziata in punto di diritto costituisca una base valida in fatto”.

14. Una situazione, al punto “grave”, che in questo caso non si ravvisa, il che comporta il dovere del Collegio di ritenere la causa ed esaminare il merito del ricorso introduttivo del giudizio>>.

Quindi si motiva sul carattere non palese dell’errore che, conseguentemente, comporta che la sentenza impugnata non può essere dichiarata nulla e il giudice di appello deve ritenere la causa.

In modo diverso ragiona il CGA con la sentenza 2 ottobre 2025, n. 732.

Si accerta l’erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso da parte del Tar, che invece era ammissibile per avere il ricorrente interesse all’impugnazione. Ma, richiamando Cons. Stato, ad. plen., n. 16/2024, si ritiene che ciò comporti l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice ex art. 105 cpa, <<rientrando la presente fattispecie tra le ipotesi di “nullità della sentenza”>>, dato che “il primo giudice, senza esaminare alcun motivo di ricorso, ha pronunciato una sentenza in rito erronea nell’aver ritenuto insussistente l’interesse al ricorso”.

Ma, come si è osservato, l’errore deve essere palese e al riguardo il CGA non dice alcunché.

Di interesse Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2025, n. 8482.

Il Tar del Lazio[3] aveva ritenuto inammissibile, per carenza di interesse ad agire, il ricorso presentato da alcuni proprietari di abitazioni limitrofe avverso i provvedimenti con cui Roma Capitale aveva disposto la chiusura al traffico veicolare di un tratto di strada, nei giorni feriali dal lunedì al venerdì, a beneficio degli edifici della Corte dei Conti e del personale (magistratuale e amministrativo) ivi operante. Il Tar affermava che “gli odierni ricorrenti non hanno fornito alcuna allegazione dell’esistenza – in uno alla vicinitas – anche di un reale e concreto pregiudizio potenzialmente discendente dagli atti impugnati” e che “non hanno contestualizzato il pregiudizio che essi riceverebbero a seguito dell’interdizione al traffico del breve tratto stradale in questione”.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, invece, che la prova del pregiudizio fosse stata sufficientemente fornita dalla circostanza di risiedere nelle vicinanze oltre che in una zona notoriamente critica con riguardo alla possibilità di parcheggiare. E ha affermato, preliminarmente, che, “come si desume chiaramente dal ricorso e dalla documentazione depositata nel giudizio di primo grado, … parte appellante è portatore di un interesse concreto al ricorso, con conseguente erroneità sul punto della statuizione del giudice di prime cure”. Poi ha così concluso: “Atteso che il Tribunale ha erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado e tenuto conto che l’interesse ad agire era chiaramente desumibile dagli atti di causa, il Collegio accoglie l’appello e, per l’effetto, in applicazione del principio espresso dalla decisione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 16 del 2024, dispone l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.”.

A questo punto il discorso si sposta sulla sufficienza della motivazione in ordine al carattere palese dell’errore. Basta rilevare che “l’interesse ad agire era chiaramente desumibile dagli atti di causa” o serve qualcosa di più?

E qui entriamo nella linea di confine di cui si è detto, che, per rimettere al giudice di primo grado, non solo deve essere tracciata ma anche sufficientemente motivata.

8. Conclusioni.

In conclusione, si sono visti punti fermi, domande e incertezze.

È il volto fascinoso e avvincente del diritto. Che non lascia mai sazi, ma che spinge a capire e ad approfondire nella ricerca della soluzione dei problemi.

Le incertezze non mancano, ma servono a perseguire il loro superamento verso nuove certezze.

E non mancano i momenti in cui, quando uno meno se lo aspetta, il diritto stupisce, portando all’adozione di tecniche innovative a fini di tutela nelle modalità di soluzione delle controversie. Il che poi è il compito primario del giudice: risolvere controversie in tempi adeguati e dando ragione a chi spetta secondo diritto.

Tenendo comunque sempre presente che “la giustizia non è di questo mondo”.

[1] Lo scritto riprende l’intervento introduttivo svolto nel corso di formazione organizzato dall’Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa, in collaborazione con l’Università Ca’ Foscari di Venezia, su “Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo”. Il corso si è tenuto a Venezia nei giorni 13 e 14 novembre 2025 e l’autore ha introdotto e moderato la seconda sessione del primo giorno.

[2] Il riferimento è alle sentenze non definitive del CGA 16 agosto 2024, n. 652 e 17 aprile 2018, n. 223, che avevano rimesso alla plenaria la seguente questione di diritto: <<se l’annullamento della sentenza di inammissibilità (o di improcedibilità) del ricorso, disvelando che l’omessa trattazione del merito della causa in primo grado ha determinato una ingiusta compressione e dunque una “lesione del diritto di difesa” del ricorrente – lesione che verrebbe ulteriormente perpetrata, per la sottrazione alla sua disponibilità di un grado di giudizio, ove la causa fosse trattata (nel merito) direttamente dal giudice d’appello – non determini la necessità di rimettere la causa, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., al giudice di primo grado>>. Aggiungendo alla sentenza n. 223/2018, da parte della sentenza n. 652/2024, il seguente ulteriore periodo: <<e ciò, quantomeno, allorché la declaratoria di inammissibilità (o di improcedibilità) del ricorso, nella sua interezza, sia avvenuta ex ante e a prescindere dall’esame, seppur parziale, dei motivi dedotti dalla parte…>>.

[3] Sez. seconda, 25 ottobre 2024, n. 18689.

L'articolo Legittimazione a ricorrere ed interesse a impugnare nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

A cura di Marco Mazzamuto

Si pubblica la relazione al Convegno “Il processo amministrativo a quindici anni dal suo codice”, Bari 14-15 novembre 2025.

Si può accedere al contributo mediante consultazione del file allegato.

L'articolo Riparto di giurisdizione: il riemergere dei fantasmi del passato – Relazione al Convegno Il processo amministrativo a quindici anni dal suo codice, Bari 14-15 novembre 2025 proviene da Giustamm.

di Giovanni Iudica

Professore associato di Diritto amministrativo

Università degli studi di Catania

Abstract [It]: Il saggio ha ad oggetto alcuni rilievi concernenti i rapporti tra azione di condanna, azione risarcitoria autonoma e principio del contraddittorio. Rispetto all’azione di condanna al rilascio del provvedimento si affronta la questione se il criterio d’instaurazione del contraddittorio è quello dell’azione di annullamento ex art. 41 c.p.a. o il criterio processualvilistico dell’art. 102 c.p.c.

Title: Notes on the subject of condemnation action and adversarial proceedings in administrative proceedings.

Abstract [En]: The essay concerns some findings concerning the relationships between compliance action, autonomous compensation action and the adversarial principle. With respect to the action for condemnation to the release of the provision, the question is analyzed whether the criterion for establishing the counter-action is the same as the annulment action provided for by art. 41 c.p.a. or the civil procedural criterion of 102 c.p.c  Parole chiave: condanna in forma specifica, azione risarcitoria autonoma, accertamento incidentale, autotutela, autonomia sopravvenuta dell’azione risarcitoria nel corso del giudizio. Keywords: specific condemnation action, independent compensation action, incidental assessment, self-defense, supervening autonomy of the compensation action during the trial.

Sommario: 1. Delimitazione dell’indagine. 2. Azione di condanna   e contraddittorio. 3.Azione risarcitoria autonoma e contraddittorio. 4. Sopravvenuta autonomia dell’azione risarcitoria nel corso del giudizio. 5.Rilievi conclusivi.            

1. Delimitazione dell’indagine

Nelle presenti note si vogliono compiere alcuni rilievi sul rapporto tra azione di condanna[1] e contraddittorio nel processo amministrativo[2].

E’ noto che l’azione di condanna è disciplinata in generale dall’art. 30 c.p.a. ed ha un contenuto piuttosto eterogeneo, in quanto appartengono al medesimo   genus :

-l’azione di condanna ad un provvedimento espresso in materia   di silenzio-inadempimento (art. 31, comma 3°, c.p.a.);

-l’azione di condanna all’ostensione di un documento (art. 116 c.p.a.);

-l’azione di risarcimento del danno in forma specifica in materia di contratti pubblici (art. 124 c.p.a.);

-l’azione generale di esatto adempimento (introdotta dall’art. 34, comma 1°, lett. c) del secondo Correttivo al Codice, approvato con d.lgs. 14.9.2012 n. 160, che è volta alla condanna al rilascio del provvedimento richiesto;

-l’azione risarcitoria per equivalente (art. 30 c.p.a).

Il discorso condotto in queste presenti note verrà limitato ai rapporti tra azione d’esatto adempimento (o di tutela in forma specifica), azione risarcitoria per equivalente e tutela del contraddittorio.

E’ noto che nell’azione di condanna al rilascio del provvedimento l’art. 34, comma 1°, lett. c), c.p.a., prevede che tale azione deve essere contestuale all’azione d’annullamento; invece rispetto all’azione risarcitoria per equivalente l’art. 30 c.p.a. consente la sua proposizione autonoma[3].

In particolare, rispetto alla problematica del contraddittorio, si vogliono considerare tre ipotesi: 1) azione di condanna proposta contestualmente all’azione d’annullamento che può consistere sia  nell’azione di adempimento in senso proprio (cioè tesa al rilascio di un provvedimento), sia nell’azione risarcitoria per equivalente; 2) azione risarcitoria proposta autonomamente, indipendente dall’impugnazione del provvedimento; 3) azione risarcitoria proposta congiuntamente all’azione d’annullamento che diventa (successivamente) autonoma per sopravvenute vicende processuali.

2.Azione di condanna e contraddittorio

Considerando l’ipotesi 1), bisogna considerare il  quadro normativo in ordine ai rapporti tra azione d’annullamento, di condanna e contraddittorio.

L’ art. 41, 2° comma, c.p.a. prevede   che, ove sia proposta azione di annullamento, la notifica debba essere effettuata all’amministrazione che ha emesso l’atto e ad almeno ad uno dei controinteressati individuati nell’atto impugnato entro sessanta giorni dalla comunicazione, notificazione, piena conoscenza o pubblicazione dell’atto, comportando la mancata notifica la decadenza dal ricorso.

Il 2° alinea della disposizione in esame prevede   che qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma , il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo ai sensi dell’art. 102 c.p.c., altrimenti il giudice provvede ai sensi dell’art. 49, 1° comma, c.p.a.

Dalla formulazione della norma si evince che il primo ed il secondo alinea delineano due differenti meccanismi d’instaurazione del contraddittorio.

Secondo il primo alinea, nel caso di proposizione d’azione di annullamento, è necessario notificare il ricorso, nel termine di decadenza, sia all’amministrazione emanante sia ad almeno uno degli eventuali controinteressati, a pena d’inammissibilità del ricorso.

Invece, dalla formulazione del secondo alinea non sarebbe prevista per l’azione di condanna alcuna inammissibilità per omessa notifica ad almeno un controinteressato, purchè venga integrato il contraddittorio nei confronti dei litisconsorti necessari nel termine assegnato d’ufficio dal giudice.

Il secondo alinea infatti richiama espressamente l’art. 102 c.p.c., secondo cui il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito se il processo è promosso da alcune delle parti o contro alcune soltanto di esse (comma 2°).

Quest’interpretazione sarebbe   fondata altresì dal fatto che il 2° alinea si riferisce alla proposizione dell’azione di condanna anche in via autonoma :  l’inciso in questione confermerebbe che nell’ipotesi d’ azione di condanna connessa ad azione d’annullamento l’instaurazione del contraddittorio dovrebbe avvenire in forza dell’art. 102 c.p.c. senza declaratoria d’inammissibilità per mancata notifica ad almeno un  controinteressato.

Non sembra peraltro ben coordinato il richiamo del 2° alinea dell’art. 41, 2° comma c.p.a. all’art. 49 c.p.a., perché quest’ultima norma nel 1° comma prevede l’integrazione del contraddittorio, ma invero solo nell’ipotesi in cui il ricorso sia notificato ad almeno un controinteressato, cioè nel caso d’azione d’annullamento e non di condanna.

Peraltro, la Relazione finale al codice del processo amministrativo[4]  sembra confermare l’interpretazione fin qui proposta.

Infatti, rispetto all’azione d’annullamento la Relazione osserva che “Con riferimento alla corretta instaurazione del contraddittorio nei giudizi d’annullamento, ha trovato conferma la disciplina previgente sulla necessità di notificare il ricorso, nel termine di decadenza, sia all’amministrazione emanante che almeno ad uno degli eventuali controinteressati “.

Rispetto poi all’azione di condanna rileva che “…in questo caso- a differenza di quanto è previsto per l’azione di annullamento- il ricorrente non rischia di incorrere in alcuna decadenza per omessa notificazione del ricorso ai litisconsorti necessari, purchè integri il contraddittorio nei loro confronti nel termine a tal fine assegnatogli anche d’ufficio dal giudice”.

Dalla Relazione si evince, in conformità alla formulazione normativa, che nel caso di proposizione dell’azione di condanna viene in considerazione l’art. 102, 2° comma, c.p.c.[5]

Nonostante quest’ indirizzo interpretativo, nell’applicazione concreta il giudice amministrativo   procede in ben   diversa direzione.

Laddove ad es. il  cittadino abbia impugnato una graduatoria concorsuale, chiedendo non solo l’annullamento, ma anche una condanna in forma specifica consistente nella rettifica del punteggio conseguito e  l’inserimento nei vincitori, il giudice dichiara inammissibile il ricorso ove non notificato ad almeno un controinteressato, cioè ad uno di quei concorrenti che verrebbe ad essere superato dal ricorrente con l’annullamento della graduatoria[6].

In realtà il giudice applica il criterio del controinteressato “formale” come se il cittadino avesse proposto soltanto l’azione di annullamento e non l’azione di condanna.

In dottrina   invece si è ritenuto che mediante l’art. 41, 2° comma, c.p.a., si è compiuto un notevole passo in avanti, superando il tradizionale rapporto tra parti necessarie e notificazione del ricorso a pena d’inammissibilità. Infatti nell’ipotesi d’ azione di condanna, la notificazione del ricorso introduttivo non è prevista  a pena di decadenza: in sostanza, al giudice verrebbe lasciato il compito di individuare eventuali litisconsorti necessari non chiamati in causa[7].

Peraltro, secondo qualche impostazione maggiormente recente, il fatto che rispetto all’azione di annullamento venga proposta una domanda aggiuntiva quale l’azione di adempimento, non esclude che il ricorso debba essere notificato almeno ad uno dei controinteressati a pena di decadenza. Il rinvio dell’art. 41, comma 2°, ultimo periodo, c.p.a. all’art. 49 c.p.a. renderebbe palese che l’integrazione del contraddittorio può avvenire soltanto “quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei controinteressati”[8].

Ora, seguendo quest’interpretazione, bisogna considerare che l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad uno dei controinteressati verrebbe sempre pronunciata nel caso di azione di adempimento perché questa può essere proposta solo “contestualmente” all’azione di annullamento, in conformità all’art. 34, comma 1°, lett. c), c.p.a.

Infatti l’azione di adempimento non solo non può essere proposta prima dell’azione di annullamento, ma pure non può essere proposta dopo le altre azioni[9].

A nostro avviso, la declaratoria d’ inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati si dovrebbe applicare quando il ricorrente chieda  soltanto l’annullamento, attivando esclusivamente un giudizio d’impugnazione, venendo in considerazione il controinteressato individuato nell’atto[10]. Diverso deve essere il criterio d’instaurazione del contraddittorio nell’ipotesi d’azione d’adempimento, perché in tal caso vengono ad essere intimati tutti i beneficiari dell’atto illegittimo e non solo i controinteressati agevolmente individuabili.

In sostanza, i diversi metodi d’instaurazione del contraddittorio vengono a giustificarsi per il differente oggetto del giudizio: nell’azione di annullamento non si esclude il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione, anzi esso viene presupposto nel momento della proposizione del ricorso.

 In effetti, l’amministrazione avrebbe dopo il giudicato d’annullamento un residuo spazio decisionale che deriva sia dal divieto di pronuncia giudiziale su poteri non ancora esercitati in forza dell’ art. 34 comma 2° c.p.a., sia dall’art. 88 c.p.a., che definendo il contenuto della sentenza riserva all’amministrazione l’attività esecutiva del comando giudiziale[11]. Nell’azione di condanna invece si tende ad una statuizione che impegna l’amministrazione in una logica meramente esecutiva, perché se il ricorso viene accolto non viene riaperto un nuovo procedimento, ma deve essere rilasciato il provvedimento in relazione al dictum  giudiziale.

Tutti i beneficiari dell’atto illegittimo dovrebbero essere intimati anche in considerazione dell’art. 114, comma 6°, ultimo periodo, c.p.a., per cui i terzi rimasti estranei al giudizio possono impugnare con rito ordinario l’atto adottato dal giudice dell’ottemperanza o dal commissario ad acta in esecuzione della sentenza. A maggior ragione potrebbero impugnare l’atto adottato dall’amministrazione in esecuzione della sentenza di condanna al rilascio del provvedimento.

Il criterio di inammissibilità viene invero applicato dal giudice amministrativo anche quando venga proposta azione risarcitoria per equivalente contestuale all’azione d’annullamento, domanda che nella prassi giudiziaria viene in genere proposta in via subordinata a quella di risarcimento in forma specifica[12].

La domanda in questione viene proposta laddove la condanna al rilascio del provvedimento non sia possibile, affinchè il giudice accerti, ai fini risarcitori l’illegittimità del provvedimento (art. 34, comma 3°, c.p.a.)[13] per poi chiedere la liquidazione del danno in separata sede (v. par. 4).

Peraltro, sulla sanzione d’inammissibilità per mancata notifica ad almeno un controinteressato nel giudizio d’annullamento, autorevole dottrina manifesta notevoli dubbi sulla sua conformità a Costituzione, perché sembra eccessivo prevedere un’  ipotesi d’inammissibilità che limiti l’accesso alla tutela. Ciò considerando che la partecipazione dei controinteressati al processo è necessaria non per evitare la decadenza, ma perché non è possibile provvedere con un contraddittorio non integro[14].

Probabilmente il passaggio del processo amministrativo da giudizio (esclusivamente) demolitorio ad un giudizio con pluralità di azioni avrebbe potuto suggerire un criterio d’instaurazione del contraddittorio unitario, con riferimento all’art. 102 c.p.c., senza una differenziazione tra tipologie d’azione.

3.Azione risarcitoria autonoma e contraddittorio

  Considerando ora l’ipotesi 2) si rileva che la questione della partecipazione dei terzi al giudizio risarcitorio autonomo si era posta già anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

Infatti, autorevole dottrina prospettava problematicamente il fatto che, accertata l’illegittimità del provvedimento  a seguito di proposizione d’azione risarcitoria autonoma, l’amministrazione avrebbe avuto l’obbligo di annullarlo[15].

Il che ovviamente ha delle evidenti ripercussioni nella sfera dei terzi aventi interesse alla conservazione dell’atto (rectius, dei suoi effetti), dovendo questi soggetti essere intimati in giudizio[16].

Per diversa impostazione, il giudizio risarcitorio avrebbe potuto pretermettere il terzo, in quanto il giudizio è volto ad accertare un credito del privato (danneggiato) nei riguardi dell’amministrazione (danneggiante), non configurandosi lesione alcuna del principio del giusto processo[17].

Peraltro si poneva la questione se l’amministrazione, a seguito dell’accertamento dell’illegittimità dell’  atto  ai fini risarcitori, volesse avviare un procedimento per l’annullamento (discrezionale) del provvedimento. Rispetto a questo procedimento il beneficiario dell’atto illegittimo potrebbe partecipare, ed avrebbe comunque titolo ad impugnare l’annullamento d’ufficio del provvedimento (contrarius actus)[18].

Sotto un diverso profilo, secondo autorevole dottrina civilistica, il contraddittorio nell’azione risarcitoria dovrebbe essere esteso al controinteressato, in quanto il ricorrente potrebbe dimostrare il concorso di questi nell’illecito ex art. 2055 c.c., potendosi configurare una sua responsabilità solidale  con l’amministrazione[19].

Qualche altra impostazione  ha ritenuto che il controinteressato assume una responsabilità risarcitoria sia in relazione all’atteggiamento processuale (perché difende insieme all’amministrazione la legittimità del provvedimento), sia per dei criteri di giustizia distributiva, essendo iniquo che la condanna risarcitoria debba essere subita solo dall’amministrazione rispetto ad un atto rispetto al quale il controinteressato trae in tutta evidenza vantaggi[20].

A seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, per autorevole dottrina non era del tutto chiara la ragione per cui si imponeva il contraddittorio nei confronti dei beneficiari dell’atto illegittimo, ex art. 41, 2° comma, c.p.a. In tale ipotesi infatti il giudice dovrebbe conoscere del provvedimento, ma soltanto in via incidentale come sintomo di un comportamento illegittimo, oppure, in assenza di un atto, dovrà valutare se il comportamento dell’amministrazione sia   antidoveroso. In questa direzione, il beneficiario dell’atto illegittimo non ha una posizione processuale autonoma potendo semmai spiegare un intervento adesivo dipendente[21].

Questa esigenza d’instaurare il contraddittorio nei confronti dei terzi era stata peraltro ben chiarita  sempre dalla Relazione al codice del processo amministrativo[22] secondo cui “ Ciò si pone in linea, da un lato, con la consueta presenza nel giudizio amministrativo, accanto all’amministrazione convenuta, del beneficiario del suo atto (sicché, in sostanza, si è inteso confermare anche in questo nuovo ambito tale tradizionale strutturazione soggettiva del processo); dall’altro lato, si vuol provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità dell’atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari (sicché, almeno per tale profilo, non potrà più essere contestato in altra sede l’eventuale ricorso all’autotutela)…”.

In sostanza, formatosi il giudicato sull’illegittimità dell’atto, l’annullamento d’ufficio da parte dell’amministrazione non poteva essere più contestato in altra sede, perché si profilava come doveroso.

Effettivamente sotto il profilo c.d. dogmatico la Relazione fa comprendere che anche in tema d’azione risarcitoria per equivalente il rapporto non è solo danneggiante- danneggiato, ma si riflette sui terzi, in fondo proprio per la natura dell’interesse legittimo che presuppone l’esistenza di un soggetto (terzo) che ha interesse alla conservazione dell’atto, rectius dei suoi effetti[23].

Inoltre, rispetto all’art. 41, 2° comma, c.p.a., si riscontra[24]  che il giudice amministrativo riconduce la necessità del contraddittorio alle peculiari esigenze di un petitum risarcitorio, considerando che la pronuncia può avere effetto rispetto ad eventuali terzi in quanto questi sono obbligati a rivalere il ricorrente in ordine ad eventuali restituzioni, per cui costoro devono essere intimati nel giudizio. Per es. si afferma la necessità di notificare il ricorso volto all’illegittima aggiudicazione di una procedura concorsuale anche nei confronti del soggetto aggiudicatario, dal momento che nei confronti di quest’ultimo potrebbero sorgere obblighi restitutori rispetto all’eventuale utile d’impresa[25].

In materia di appalti pubblici, l’intimazione dell’aggiudicatario nel giudizio risarcitorio sarebbe reso necessario attualmente dall’art. 5, comma 4° del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno   a favore del terzo pretermesso resta ferma la concorrente responsabilità   dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima   con un comportamento illecito.

Altresì l’art. 124 c.p.a, novellato dall’art. 209, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023 al comma 1°, terzo periodo prevede che “il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”[26].

In effetti, alla luce di queste norme, l’intimazione del terzo (aggiudicatario) nel giudizio risarcitorio si profila come necessaria, in quanto l’amministrazione può agire in rivalsa contro di lui quando questi ponga in essere nella gara un comportamento illecito.

4. Sopravvenuta autonomia dell’azione risarcitoria nel corso del giudizio.

Considerando ora l’ipotesi 3), vi sono invero  due fattispecie in cui l’azione risarcitoria diventa autonoma  nel corso del giudizio d’impugnazione.

A)L’azione di risarcimento viene proposta congiuntamente con l’azione di annullamento, ma per determinate vicende processuali   quest’ultima diventa successivamente improcedibile. Ad. es. in una procedura concorsuale si impugna tempestivamente il provvedimento d’esclusione, ma non altrettanto il decreto approvativo della graduatoria, con la conseguenza che la domanda demolitoria è improcedibile, posto che l’annullamento del provvedimento d’esclusione, non potendo spiegare un effetto caducante[27] sulla graduatoria (tardivamente) impugnata, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente[28].

Il giudice in tal caso deve valutare se una reazione processuale tempestiva avrebbe in tutto o in parte evitato il danno lamentato in forza di un giudizio di causalità ipotetica[29].

Ora, bisogna considerare che il sindacato che il giudice svolge in tal caso sull’attività amministrativa non è meramente incidentale, esaminandosi la questione della legittimità dei provvedimenti (esclusione e graduatoria) il nesso causale, l’effettiva spettanza del bene della vita, l’elemento soggettivo del dolo e della colpa. Oltre a ciò l’incidenza della mancata impugnazione della graduatoria sulla riduzione del danno alla stregua del criterio del più probabile che non[30] deve essere valutata in forza di elementi fattuali: per es. un concorrente escluso avrebbe potuto conoscere del requisito ritenuto carente (equipollenza del titolo di studio) soltanto dopo l’approvazione della graduatoria, in forza di una relazione difensiva depositata in giudizio dall’amministrazione. Di conseguenza, ancor se il ricorrente avesse impugnato tempestivamente la graduatoria, non avrebbe potuto indicare come motivo di gravame l’equipollenza del titolo da lui posseduto[31].

Alla luce di ciò, un giudicato che contenga tale accertamento di legittimità è pienamente opponibile al terzo, il quale deve essere chiamato in causa, considerato che l’amministrazione potrebbe annullare il provvedimento (come la graduatoria ad es.) per evitare una condanna ai danni.

 A tale conclusione non si perviene peraltro quando l’annullamento d’ufficio del provvedimento sia inutile: ad es. si pensi ad una graduatoria che abbia individuato un vincitore di un incarico che, nelle more del giudizio, sia ormai integralmente eseguito[32]. In tal caso la sentenza risarcitoria non verrebbe a scalfire la posizione del terzo, tranne che si possa configurare, come già rilevato, una responsabilità solidale di costui nella produzione dell’illecito ex art. 2055 c.c.[33]

1. B) Il ricorrente propone soltanto l’azione di annullamento, ma essendo diventata essa nel corso del giudizio non più utile, il giudice, ex 34, comma 3°, c.p.a., accerta l’illegittimità dell’atto se la parte gli manifesta un interesse a conseguire una pronuncia risarcitoria.

E’ noto che secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2022[34] “per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.” e che “una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda”[35].

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto altresì che nell’accertamento ex art. 34, comma 3°, c.p.a., è possibile individuare una funzione deflattiva, rispondente alle esigenze del ricorrente di conoscere anticipatamente se è fondato il presupposto principale dell’eventuale domanda di risarcimento dei danni, ma anche alle esigenze dell’amministrazione autrice dell’atto impugnato di conoscere anticipatamente se questo sia o meno illegittimo e se vi sono pertanto rischi di esborsi economici, potendo così assumere le opportune iniziative attraverso il proprio potere di autotutela[36].

Alla luce di quest’orientamento, l’esigenza di estendere il contraddittorio potrebbe essere riferita all’eventuale rischio di un annullamento d’ufficio del provvedimento da parte dell’amministrazione che verrebbe adottato per evitare una condanna ai danni che dovrebbe essere disposta con separato giudizio dopo che il giudice abbia accertato l’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori.

Rispetto a tale accertamento, il contraddittorio avrebbe carattere endoprocessuale:  il ricorrente infatti deve compiere una semplice dichiarazione con cui manifesta l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori, dovendo instaurarsi il contraddittorio, ex art. 73 c.p.a.[37] nei confronti delle parti già costituite, che sono poste in condizione di interloquire sulla questione della legittimità dell’atto. Sembra che in tal caso essendosi proposta ab origine una domanda d’annullamento il contraddittorio esoprocessuale con i soggetti controinteressati si sia già instaurato.

Una volta accertata l’illegittimità del provvedimento, si dovrebbe instaurare separato giudizio per il risarcimento in cui dovrebbero essere intimati i beneficiari dell’atto illegittimo in conformità all’art. 41, 2° comma, c.p.a.

 Si deve registrare che per  alcune pronunce del giudice amministrativo successive all’Adunanza Plenaria  n. 8 del 2022 tale manifesta dichiarazione d’interesse deve ritenersi sufficiente ad evitare una pronuncia di rito e dovrebbe indurre il decidente ad un accertamento incidentale sulla legittimità degli atti impugnati risultando ultronea ogni considerazione sulla responsabilità dell’amministrazione[38].

Peraltro, il riferimento all’accertamento incidentale non sembra del tutto appropriato, perché il giudice nelle esaminate pronunce pone in essere lo stesso sindacato che svolgerebbe in sede di annullamento, cioè accerta (per il vero in via principale), l’illegittimità del provvedimento in relazione ai motivi proposti, pur senza procedere all’annullamento dell’atto[39].

Se fosse peraltro (effettivamente) un accertamento incidentale non potrebbe far stato nel separato giudizio tendente alla verifica  dei presupposti dell’illecito, ed essendo una pronuncia limitata al caso deciso non potrebbe essere opposta ad eventuali beneficiari dell’illegittimità dell’atto, non avendo forza di giudicato; inoltre,  in presenza di accertamento incidentale l’amministrazione non avrebbe alcun obbligo di annullare l’atto essendo una pronuncia avente carattere sostanzialmente disapplicativo[40].

5. Rilievi conclusivi

Sembra   conclusivamente che per quanto riguarda l’azione di adempimento (c.d. azione di condanna ad un facere), l’art. 102 c.p.c. sia di difficile (se non di impossibile) applicazione, perché dovendosi proporre tale azione contestualmente all’azione d’annullamento, si applicherà sempre il criterio d’instaurazione del contraddittorio proprio del processo d’impugnazione, comminando la sanzione d’inammissibilità in caso di mancata notifica ad almeno un controinteressato.

 Questa disposizione potrebbe essere applicata solo ove si interpreti l’art. 41 2° comma, c.p.a. nel senso di differenziare la tipologia di contraddittorio, a seconda se venga proposta solo   l’azione di annullamento oppure congiuntamente quest’ultima e quella di condanna (in conformità all’interpretazione adottata dalla relazione al codice). In sostanza, nel caso di proposizione contestuale di azione di condanna insieme all’azione di annullamento dovrebbe prevalere il criterio dell’art. 102 c.p.c.

Questa conclusione ci sembra maggiormente conforme al principio del giusto processo, per cui si dovrebbero preferire interpretazioni delle norme processuali che agevolino l’accesso alla tutela giurisdizionale, senza porre limitazioni di rito non strettamente necessarie, proprio perché non richieste dal dato normativo. In sostanza l’interpretazione proposta ci sembra maggiormente conforme all’art. 1 c.p.a., per cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva, in conformità alla Costituzione ed al diritto europeo.

Rispetto peraltro all’azione autonoma di risarcimento, essa non sembra essere utilizzata nella prassi giudiziaria e quindi la connessa norma sul contraddittorio non ha   possibilità   concrete di essere applicata.

In effetti, sulla sua proposizione sembra (ed in modo rilevante) influire la previsione della riduzione giudiziale del danno prevista dall’art. 30, comma 3°, c.p.a., ove non vengano esperiti i mezzi di tutela previsti[41] (c.d. pregiudizialità mascherata), per cui probabilmente il cittadino preferisce impugnare tempestivamente il provvedimento chiedendo contestualmente il risarcimento.

Come già considerato, laddove venga proposta azione d’annullamento ed azione risarcitoria questa diventa autonoma a seguito dell’improcedibilità dell’azione d’annullamento.

Sotto il profilo del contraddittorio in tal caso i controinteressati potrebbero essere già stati intimati in sede d’azione d’annullamento.

Potrebbe peraltro accadere che il ricorrente non abbia impugnato determinati atti conseguenziali (una graduatoria rispetto ad un provvedimento d’esclusione dal concorso) ed allora il giudice dovrebbe integrare il contraddittorio in relazione all’art. 41 2° comma, c.p.a., dovendo accertare l’illegittimità del provvedimento conseguenziale non impugnato (o comunque impugnato tardivamente).

Nell’ipotesi poi dell’art. 34, comma 3°, c.p.a., l’oggetto del contraddittorio sarebbe diverso nel momento dell’accertamento della legittimità dell’atto e nel successivo giudizio per l’esperimento dell’azione risarcitoria. Nel primo caso le parti vengono a discutere solo sulla legittimità del provvedimento, mentre nel secondo devono dibattere sui presupposti dell’azione risarcitoria e quindi sulla spettanza del risarcimento una volta accertato l’interesse risarcitorio.

Peraltro, si deve registrare che in qualche pronuncia, il giudice amministrativo ritiene l’atto legittimo ma valuta anche la mancanza dei presupposti dell’azione risarcitoria (quale ad es. l’assenza di colpa dell’amministrazione), rigettando quindi la domanda[42].

 Si può riflettere sulla circostanza che se, ipoteticamente, in altre fattispecie il giudice dovesse di contro accertare non solo l’illegittimità del provvedimento, ma anche i presupposti dell’azione risarcitoria (in evidente contrasto con i criteri affermati dalla Plenaria), verrebbe ad influire sullo svolgimento del contraddittorio del separato giudizio per il risarcimento. Ciò in quanto alcuni presupposti, quali ad   es. l’elemento soggettivo (dolo o colpa), sarebbero già stati accertati nel giudizio in cui il ricorrente manifesta l’interesse risarcitorio, con efficacia di giudicato per il giudizio successivo e quindi per i terzi beneficiari dell’illegittimità dell’atto.

Sembra diversa poi l’instaurazione del contraddittorio nei giudizi di giurisdizione esclusiva[43] per quanto riguarda le azioni di condanna.

Se si considera un’azione di condanna in forma specifica non connessa ad azione di annullamento, il contraddittorio dovrebbe essere regolato dall’art. 102 c.p.c., tenendo conto del rinvio esterno dell’art. 39, 1° comma, c.p.a. per cui, per quanto non disciplinato dal codice del processo amministrativo, si applicano le disposizioni del c.p.c. in quanto compatibili o espressione di principi generali[44].

Si pensi ad es. ad un’ ipotesi di occupazione illegittima, in cui l’amministrazione, ha avviato un procedimento d’espropriazione occupando un fondo senza mai adottare il decreto d’esproprio[45]. Se vi sono più comproprietari del fondo, ma l’azione di restituzione è proposta solo da uno di essi, il giudice amministrativo dovrebbe integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i comproprietari, applicando l’art. 102 c.p.c.

Se poi,  sempre in sede di giurisdizione esclusiva, venga proposta un’azione risarcitoria autonoma per lesione di diritti soggettivi, essendo soggetta a termini di prescrizione[46],  il contraddittorio dovrebbe essere regolato interamente dall’art. 102 c.p.c., cioè dovrebbero essere intimati non solo i controinteressati ma anche i cointeressati che non abbiano  assunto alcuna iniziativa giudiziaria in merito.

[1] V. senza pretesa di completezza,  F. Merusi, Verso un’azione di adempimento?, in AA.VV., Scritti in onore di Giovanni Miele, Milano, 1979, 337 ss.; G. Falcon,  Il giudice amministrativo tra giurisdizione  di legittimità e giurisdizione di spettanza, in AA.VV., La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001, p. 230 ss.;  A. Travi, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo tra azione di adempimento e azione risarcitoria (nota a Cons. St., Sez VI 18.6.2002 n. 3338), in Dir. proc. amm., 2003, 1, p.  227 ss.; M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir.proc. amm., 3, 2005, p. 584 ss.; A. Carbone, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino, 2012; P. Cerbo, L’azione di adempimento nel processo amministrativo ed i suoi confini, in Dir. Proc. Amm., 1, 2017, p.1 ss;  A. Carbone, L’azione di condanna ad un facere. Riflessioni sul processo amministrativo fondato sulla pluralità di azioni, in Dir. proc. amm., 1, 2018, p. 175 ss.; M.C. Cavallaro, L’azione di condanna nel processo amministrativo: spunti per una diversa ricostruzione, in Il processo, 2, 2022,  p. 315 ss. S. Perongini-A Contieri-Luca R. Perfetti (a cura di), Codice sistematico del processo amministrativo, Torino, 2025.

[2] V. P. Del Prete,  Studi sul litisconsorzio nel processo amministrativo, in Annali della Facoltà giuridica dell’Università di Bari,  1942, p. 81; A. Albini, Il processo amministrativo con pluralità di parti, in Studi Parmensi, IV, Milano 1954,  p. 143; F. Benvenuti, Contraddittorio (dir. amm.), in Enc. Del dir., IX, Milano, 1961, 738 ss.; A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962;   P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 197; F. Brignola, Cointeressati e controinteressati nel processo amministrativo, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, III, Roma, 1981, p. 1683 ss.;  F. Bassi, Litisconsorzio necessario e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1987, 3, 372 ss.; E. Sticchi Damiani, Il cointeressato nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1987, 3, p. 372 ss.; ID, Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano, 1988, p. 127 ss.;  L. Cossu, Litisconsorzio (dir. proc. amm.), in Enc. Giur. Treccani XIX, Roma, 1990, p. 1;  G. B. Verbari, Principi di diritto processuale amministrativo, Milano, 2000,  p. 238;  A. Di Giovanni, Riflessioni sul  liticonsorzio nel processo amministrativo : problemi e prospettive, in Dir. proc. amm., 2020, 2, p. 387 ss.; G. Tropea, L’intervento volontario nel processo amministrativo di primo grado, in Dir.proc. amm., 2023, 1, p. 48 ss.; G. Verde, Riflessioni di un anticoncettualista sulle parti del processo dinanzi al giudice amministrativo,  in Dir. proc. amm., 2, 2023, p. 201 ss.

[3] V.  M.C. Cavallaro, L’azione di condanna nel processo amministrativo, cit., p. 331.

[4] Consultabile nel sito di Giustizia-amministrativa.

[5] Il rinvio all’art. 102 c.p.c.  è peraltro parziale, perché si riferisce solo ai controinteressati, mentre la disposizione del codice di rito si riferisce in tutta evidenza anche ai cointeressati, cioè a coloro che insieme al ricorrente, potrebbero promuovere l’azione, impugnando il provvedimento. I cointeressati tradizionalmente non sono parti necessarie nel processo amministrativo, perché considerando il processo d’impugnazione, la loro chiamata in giudizio comporta l’elusione del termine di decadenza per proporre ricorso. Per tutti v. sul punto F. Merusi- G. Sanviti, L’<<ingiustizia>> amministrativa in Italia, Bologna, 1986, p. 60. Nel giudizio risarcitorio sugli interessi legittimi vi sarebbe in fondo la stessa situazione perché il giudice sindaca l’atto in un termine di decadenza (art. 30, comma 3°, c.p.a.). La questione si dovrebbe porre diversamente nella giurisdizione esclusiva, perché stante che in quella sede l’azione di danni viene proposta in un termine di prescrizione, l’art. 102 c.p.c. dovrebbe essere applicato integralmente e quindi anche il cointeressato dovrebbe essere intimato.

[6] V. ad es. Tar Lazio Sez IV ter 6.9.2024 n. 16217, testo consultabile sul sito di Giustizia amministrativa,  Tar Lazio Sez IV ter 6.9.204 n. 16232, sul sito di Giustizia amministrativa; Tar Lazio Sez IV 30.10.2024 n. 19082,  nel sito di  Giustizia amministrativa; Tar Lazio Sez. IV ter 28.11.2024 n. 21383 nel sito Giustizia amministrativa.

[7] V. A. Carbone, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, cit., p. 271 ss. . Peraltro l’A. ritiene che nemmeno l’ordine d’integrazione del contraddittorio sarebbe risolutivo, atteso che il giudice si trova di fronte alle stesse difficoltà che incontra il ricorrente per l’individuazione dei controinteressati. Alternativa per il terzo sarebbe l’intervento volontario ex art. 28 c.p.a. o l’impugnazione della sentenza favorevole al ricorrente. Il sistema delle tutele si completa poi con la proposizione dell’opposizione di terzo quando il controinteressato non abbia partecipato al giudizio di 1° grado, salva l’ipotesi che la pronuncia venga appellata, dovendosi in tal caso proporre intervento in appello, con improcedibilità dell’opposizione presentata (art. 109, 2° comma, c.p.a.).

[8] V. P. Cerbo, L’azione di adempimento nel processo amministrativo ed i suoi confini, cit., p.

16. In questa medesima direzione, S.Perongini-A Contieri-Luca R. Perfetti (a cura di), Codice sistematico del processo amministrativo, cit., sub art. 49 c.p.a., p. 89.

[9] Op.ult.cit., p. 8 ss.

[10] Secondo la dottrina l’integrazione del contraddittorio nel giudizio d’annullamento riguarda soltanto i controinteressati formali. V. in questa direzione, F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Napoli, 2023, p. 223.

[11] V. di recente, in questa direzione, A. Cassatella, Poteri del giudice amministrativo e riserva dinamica di amministrazione, in Riflessioni sul diritto amministrativo che cambia, Atti del XXV Convegno di Copanello 30 giugno- 1 luglio 2023, Milano, 2024, p. 248.

[12] V. ad es tra le tante,  Tar Lazio Sez. IV quater 5.3.2025 n. 5272, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[13] Nella fattispecie, una società aveva partecipato ad una procedura “a sportello” per la concessione di benefici economici in agricoltura. Proponeva ricorso avverso il provvedimento di non ammissione ai benefici chiedendo la condanna in forma specifica all’inserimento nell’elenco delle domande; in subordine chiedeva risarcimento per equivalente, ove l’inserimento non fosse possibile, previa declaratoria ex art. 34, comma 3°, c.p.a. d’illegittimità del provvedimento.

[14] G. Verde, Riflessioni di un anticoncettualista sulle parti del processo dinanzi al giudice amministrativo, cit., p. 214. In passato, già F. Merusi- G. Sanviti, L’<<ingiustizia>> amministrativa in Italia, cit., 59, proponevano l’istituzione nel processo amministrativo di un giudice istruttore che provvedesse all’inizio del processo all’integrazione del contraddittorio ai controinteressati, non gravando il ricorrente della completezza del contraddittorio ab initio.

[15] V. R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Dir. proc. amm., 2, 2007, p. 295.

[16] Sul punto, ci si permette di richiamare il ns. Profili della pregiudizialità amministrativa, Acireale-Roma 2008, p. 135 ss.

[17]  S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004,  p. 319.

[18] Op.ult.cit. ib.

[19] V. in questa direzione, L. V. Moscarini,  Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, in Foro Amm. Tar, 2,

2003, p. 2153 ss. V. sul punto altresì il ns. Profili della pregiudizialità amministrativa, cit.,  p. 143.

[20] V. in questa direzione, S. Sambataro, Le basi costituzionali delle situazioni soggettive risarcibili, in Annali del Seminario giuridico, Milano, 2003, p. 368. L’A.  distingue la posizione dell’amministrazione dal controinteressato, perché la prima per un obbligo d’imparzialità dovrebbe annullare l’atto se lo ritenga illegittimo, mentre il controinteressato ha interesse che l’atto, pur illegittimo, venga mantenuto in vita e quindi sarebbe iniquo che debba subire solo l’amministrazione la condanna risarcitoria. Op. cit., ib.

[21] G. Verde, Riflessioni di un anticoncettualista sulle parti del processo dinanzi al giudice amministrativo, cit., p. 213. Per l’A. rimarrebbe poco chiaro se la regola del contraddittorio debba applicarsi anche ai comportamenti quale il silenzio, oltre che ai provvedimenti amministrativi.

[22] Relazione al codice, cit., p. 30.

[23] Per questa visione dei rapporti amministrativi come relazioni tendenzialmente multipolari, v. in dottrina M. Ramajoli, La connessione nel processo amministrativo, Milano, 2002, p. 257 ss.

[24] Ci si permette di richiamare sul punto   il ns. Brevi note in tema di proposizione dell’azione risarcitoria per invalidità del permesso di costruire, termine di decadenza e certezza dei rapporti di diritto pubblico, in Riv. Giur. Ed., 3, 2016, p. 184.

[25] V. ad es. Cons. St. Sez V 8.7. 2011 n. 4089, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[26] Su questa disposizione, L . Bertonazzi, Rassegna ragionata delle modifiche apportate dal codice dei contratti pubblici del 2023 al codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 4, 2024, p. 1002 ss. Secondo l’A. il legislatore avrebbe dovuto novellare l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1) c.p.a., in relazione al riparto di giurisdizione. Altresì il novellato comma 3° dell’art. 124 prevede che in forza dell’art. 34, 4 comma, c.p.a. il giudice individua i criteri di liquidazione del danno ed assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare la proposta risarcitoria. La mancata formulazione della proposta nel termine assegnato o la differenza significativa tra importo indicato nella proposta e quanto liquidato in sentenza resa nel giudizio d’ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della regolamentazione delle spese di lite in quel giudizio, fatto salvo il disposto dell’art. 91, comma 1, c.p.c. Queste disposizioni secondo l’A. comporterebbero un eccesso di delega delle norme del codice dei contratti, perché la giurisdizione amministrativa verrebbe a conoscere liti in ordine a comportamenti illeciti.

Altresì v. sull’art. 124, S. Bocchini, La responsabilità “concorrente” dell’operatore e l’azione di rivalsa della stazione appaltante al cospetto del giudice amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1, 2025, 67 ss.

[27] Sul complesso tema della caducazione degli atti sopravvenuti, v. di recente, B. Spampinato, L’onere d’impugnazione degli atti amministrativi sopravvenuti. Profili critici, Ambientediritto.it-Editore, 2023.

[28] V. Tar Lazio Sez II quater 11.9.2024 n. 16320, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[29] Op.ult.cit.

[30]  Criterio adottato da Cons. st. Ad. Plen. 23.3.2011 n. 3, consultabile nel sito Giustizia amministrativa. Su questi profili ci si permette di richiamare il ns. Profili critici del ragionamento presuntivo nel procedimento e nel processo amministrativo, Torino, 2024, p. 71.

[31] V. la motivazione della decisione richiamata in nota 22.

[32] Ipotesi verificatasi nella fattispecie della sentenza di cui alla nota 22.

[33] Per es. perché un concorrente ha presentato dichiarazioni false su determinati requisiti professionali nell’ambito di un procedimento di concorso su cui l’amministrazione (negligentemente) non ha esercitato un controllo di veridicità.

[34] Cons. St. Ad. Plen. 13.7.2022 n. 8,  consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[35] Il giudice amministrativo non ha aderito all’orientamento per cui occorre invece che l’interessato alleghi i presupposti della successiva domanda risarcitoria e ad un ulteriore c.d. sotto-orientamento per cui si dovrebbe quantomeno comprovare, con concreti elementi, il danno ingiustamente subito.

In precedenza alla decisione dell’Adunanza Plenaria, il giudice amministrativo riteneva che ci si dovesse limitare ad una pronuncia d’improcedibilità. In forza infatti del combinato disposto dell’art. 34 comma 3° e 30 comma 5° c.p.a. il giudizio di risarcimento doveva essere attivato separatamente, senza un accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori che avrebbe scisso il giudizio di danno in due fasi: quello dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto e quello della liquidazione del danno, in contrasto con il principio di economia processuale. V. ad es.  Tar Lombardia Sez. I Brescia 12.3.2013 n. 252  consultabile nel sito Giuffredeiure  Tar Emilia Romagna Sez. I Parma 9.7.2014 n. 268, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[36] Già in epoca ormai risalente, il giudice amministrativo aveva ritenuto che laddove in giudizio sia accertata l’illegittimità del provvedimento ai fini risarcitori, l’amministrazione discrezionalmente può annullare il provvedimento ex art. 21 nonies L. 241 del 1990 e s.m. Correlativamente, il cittadino non potrebbe agire per ottenere dall’amministrazione la caducazione del provvedimento accertato come illegittimo, ma solo proporre azione risarcitoria. V. Cons. St. Sez. IV 18.5.2012 n. 2916, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[37] Sull’art. 73 c.p.a. v. F. Saitta, La «terza via» ed il giudice amministrativo: la «questione rilevata d’ufficio» (da sottoporre al contraddittorio) tra legislazione e giurisprudenza, in Dir. proc. amm., 3, 2014, p. 827 ss.; G. Crepaldi, Le pronunce della terza via. Difesa e collaborazione nel processo amministrativo, Torino, 2018.

[38] V. ad es. Tar Lazio Sez II bis 20.5.2024 n. 995; Cons. St.  Sez, III  13.11.2024  n. 9132, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[39] V. ad es. Op.ult.cit.. Nella fattispecie, si accerta l’illegittimità per interesse risarcitorio di un decreto del Presidente della Provincia autonoma di Trento con cui si è disposto l’abbattimento   di un orso bruno che aveva attaccato alcuni villeggianti per proteggere i suoi cuccioli. Il giudice in sostanza conduce un analitico esame della fattispecie per valutare la legittimità del provvedimento alla luce del principio di proporzionalità, effettuando un penetrante sindacato sul potere discrezionale dell’amministrazione, ben lontano da un accertamento incidentale di legittimità che sarebbe solo mirato a valutare la conformità del provvedimento a norme di legge.

[40] Sulla disarmonia tra il c.d. procedimento   disapplicativo e   il principio del giusto processo, si richiama il ns. Profili della pregiudizialità amministrativa, cit., p. 96 ss.

[41] Tra questi mezzi di tutela in dottrina si fa rientrare anche la richiesta di riesame del provvedimento, v.  G. Gargano, L’azione di condanna e le regole di limitazione del danno risarcibile tra autonomia e pregiudizialità in Dir. proc. amm., 3, 2015, p. 1115; M. Immordino, Risarcimento del danno e obbligo della pubblica amministrazione di annullare un proprio atto inoppugnabile su istanza del privato interessato, in Al di là del nesso autorità /libertà: tra legge e amministrazione, -Atti del Convegno Salerno, 14-15 novembre 2014, a cura di S. Perongini, Torino, 2017, p. 255 ss.

[42] V. ad es. Tar Lazio Sez I Stralcio 3.10.2024 n. 17136, consultabile nel sito di Giustizia amministrativa. Nella fattispecie, si accerta ai fini risarcitori la legittimità della sospensione prefettizia dell’attività di un’ agenzia. Il ricorso viene rigettato sotto il profilo della legittimità del provvedimento, ma si valuta anche l’assenza di colpa dell’amministrazione, che ha adottato il provvedimento in   carenza di elementi istruttori sulla natura dell’attività che dovevano essere forniti dalla ricorrente.

[43] Sui profili del contraddittorio in sede di   giurisdizione esclusiva, v., se vuoi, il ns. Opposizione di terzo e interesse riflesso, in Federalismi, 7, 2023 p. 78.

[44] In genere le norme del processo civile sarebbero applicabili   al processo amministrativo in quanto espressione di principi generali o quando nel processo amministrativo vi siano delle lacune. V. sul punto Cons. St. Ad. Plen. 20.11.2024 n. 16, consultabile nel sito Giustizia amministrativa. Di certo non potrebbe valere la regola contraria, cioè che norme del processo amministrativo possano essere applicate al processo civile.

[45] V. la fattispecie ad es. del Tar Campania Sez.Salerno-II 3.12.2024 n. 2355, nel sito Giustizia amministrativa.

[46] V. in questa direzione AA. VV., Codice del processo amministrativo, a cura di R. Chieppa, Milano, 2018, sub art. 30 c.p.a., p. 208., secondo cui il termine di decadenza si applica all’azione risarcitoria autonoma per lesione d’interessi legittimi e non per i diritti soggettivi. Si è peraltro sottolineato   che mediante una determinata condotta l’amministrazione può ledere un diritto soggettivo, ma per rientrare nell’ambito della giurisdizione esclusiva  occorre un comportamento che matura nel contesto del rapporto amministrativo di diritto pubblico, comparendo l’amm.ne come autorità. Per  es. danno da ritardo (art. 133, comma 2° lett. a), 1, c.p.a.). V. sul punto M. Trimarchi, Il riparto di giurisdizione nelle controversie per il risarcimento dei danni arrecati nell’esercizio della funzione amministrativa, in Dir. proc. amm., 2024, 4, p. 821 ss. Nel caso esaminato peraltro pur essendo ipotesi di giurisdizione esclusiva si applica un termine di decadenza, cioè di 120 giorni dalla scadenza del termine per provvedere (art. 30, comma 4°, c.p.a.).

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Michelangelo Fuscà

Abstract:

La sentenza n. 16 del 20/11/2024 dell’Adunanza Plenaria ha incluso l’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso tra le ipotesi di rimessione in primo grado ex art. 105 del c.p.a., prendendo le distanze dai precedenti orientamenti. La svolta interpretativa giunge inaspettatamente, dopo numerosi arresti incentrati sulle esigenze di economia processuale, che avevano affermato la necessità di restringere l’applicazione della tutela del rinvio al T.A.R., mutuando criteri tipici del processo civile; tali pronunce sembravano mortificare inflessibilmente il principio del doppio grado di giudizio, che, come vedremo, gioca un ruolo di primaria rilevanza nel processo amministrativo. La sentenza in commento confuta le limitazioni autoimposte, riconoscendo la autonoma dignità dei principi processuali amministrativi, sancita dal d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo). La profonda diversità strutturale tra le giurisdizioni giustifica sia il particolare regime di tutela delineato dall’art. 105, sia l’esigenza di moderare l’operatività del rinvio esterno previsto dallo stesso c.p.a. all’art. 39.

La Plenaria argomenta sulla tassatività dei casi di rinvio, temperata proprio dalla previsione di categorie generali da parte dell’art. 105, come contraddittorio assente, lesione del diritto di difesa e nullità della sentenza; in quest’ultima ipotesi rientrerebbe il caso di motivazione inesistente o apparente, da ravvisarsi, secondo la decisione che qui si commenta, anche qualora il giudice di primo grado abbia omesso totalmente l’esame del merito e abbia dichiarato l’inammissibilità per difetto di legittimazione e/o interesse ad agire senza una motivazione adeguata, che tenga conto della posizione giuridica dedotta in giudizio e dei fatti di causa.

1. Vicenda processuale

Con ricorso al T.A.R. per la Sicilia, Sezione di Catania, del 26/4/2022, l’appellante, proprietario di un immobile sito in Catania, a seguito di richiesta di accesso agli atti e di un infruttuoso tentativo di ottenere l’annullamento in autotutela, ha impugnato il provvedimento comunale di autorizzazione al ripristino di un impianto di distribuzione di carburanti integralmente rimosso da diversi anni.  Tale impianto, confinante con l’immobile di proprietà del ricorrente, aveva anche subito lavori di potenziamento e modifica, comunicati con segnalazione certificata di inizio attività. Il ricorrente, stante l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della scia, chiedeva con motivi aggiunti la condanna del comune di Catania all’adozione dei necessari provvedimenti inibitori.

Nel giudizio di primo grado il Comune di Catania, tuttavia, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse ad agire, nonché la sua irricevibilità per tardività.

Il T.A.R. con la sentenza n. 1108/2023 ha accolto le eccezioni di difetto di legittimazione ad agire e di difetto di interesse al ricorso, dichiarando inammissibili il ricorso e i successivi motivi aggiunti e ha compensato le spese di lite.

Con ricorso in appello l’originario ricorrente ha impugnato la menzionata sentenza innanzi al Consiglio di giustizia per la Regione siciliana (CGARS), lamentando l’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso e riproponendo tutte le censure dedotte in primo grado.

Con la sentenza parziale e non definitiva n. 652/2024, il CGARS ha accolto il primo motivo di appello, e, per l’effetto, ha ritenuto ammissibile il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti; ha quindi rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria una questione pregiudiziale rispetto all’esame dei restanti motivi di appello. Il CGARS chiede se l’annullamento della sentenza di inammissibilità (o di improcedibilità) del ricorso debba determinare la rimessione della causa, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., al giudice di primo grado. Infatti, la mancanza della trattazione del merito della causa in primo grado potrebbe comprimere e ledere il diritto di difesa del ricorrente, come diritto di agire per vedere tutelata la propria situazione giuridica soggettiva. Tale lesione si verifica in concreto poiché la chiusura in rito per inammissibilità o improcedibilità è anteriore all’esame dei motivi dedotti e può prescindere da essi. La trattazione del merito direttamente operata dal giudice di appello comporterebbe poi la sottrazione di un grado di giudizio, perpetrando e aggravando la menomazione della tutela del privato.

Nell’ordinanza di rimessione il CGARS ha preso le distanze dal principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 10, 11 e 15 del 2018, secondo il quale, in caso di erronea pronuncia di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado, il Consiglio di Stato non deve rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, c.p.a., bensì deve esaminare, per la prima volta, nel merito la controversia; secondo il Giudice remittente, nel caso in cui la declaratoria di inammissibilità (o di improcedibilità), del ricorso abbia precluso l’esame dei motivi dedotti dalla parte, si integrerebbe una lesione del principio del doppio grado di giudizio.  Il CGARS ha richiamato le considerazioni poste a base della sentenza n. 223/2018 dello stesso collegio, che già aveva sottoposto all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione dell’inclusione o meno dell’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso nell’ambito di applicazione dell’art. 105 c.p.a.. La ormai pacifica costituzionalizzazione del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo comporta che il mancato esame nel merito rientra nella “lesione del diritto di difesa”, con conseguente rimessione della causa al primo giudice. Nel 2018 la resistenza opposta dall’Adunanza Plenaria aveva impedito tale lettura estensiva.

Prima di affrontare le principali questioni trattate dalla sentenza in commento, si precisa che la Plenaria si è occupata di pronunciare il principio di diritto esclusivamente in riferimento al caso di inammissibilità dichiarata in primo grado, mentre il quesito posto dal CGARS affrontava il simile caso di improcedibilità. Tale limitazione, come specificato nella sentenza, è giustificata dal caso concreto appena esposto, che coinvolge un’erronea declaratoria di inammissibilità: la pronuncia della Plenaria non può che intervenire per dirimere una questione necessaria alla risoluzione della res controversa. Tuttavia, si può ritenere che i principi enunciati, come si vedrà in seguito, sono, per la loro generalità, riferibili alle analoghe ipotesi di chiusura in rito.

2. Il rinvio esterno al Codice di procedura civile

Il primo nodo da sciogliere per il Supremo Collegio è rappresentato dalla necessità di superare i precedenti orientamenti[1], ormai consolidati, di restrittiva interpretazione delle ipotesi di rimessione.

Le conclusioni cui le precedenti sentenze approdavano si sono fondate su due fattori principali: la lettura meramente procedurale del diritto di difesa, la cui violazione è contemplata dall’art. 105 tra le ipotesi di rinvio, e la mutuazione dal processo civile delle norme e delle logiche in tema di rimessione. La prima prospettiva, oltre favorire un’interpretazione del vizio di mancanza di contraddittorio quale ridondante duplicazione della lesione del diritto di difesa, suggeriva che tale ultimo vizio venisse integrato esclusivamente dalla violazione delle norme procedurali poste a garanzia della corretta partecipazione delle parti al processo, dagli errores in procedendo[2]; la potenzialmente dirompente portata di una ricostruzione del diritto di difesa alla luce della Costituzione veniva quindi contenuta, al fine di salvaguardare la ragionevole durata del processo. L’applicazione della disciplina processualcivilistica traeva spunto dal rinvio esterno al c.p.c., operato dall’art. 39 c.p.a., che impone, “per quanto non disciplinato” dallo stesso Codice, l’applicazione delle disposizioni del Codice di procedura civile, se compatibili o se espressione di principi generali. La formulazione di tale norma rende applicabili le disposizioni del c.p.c. solo in caso di lacune. La prima bozza del testo indicava invece l’applicabilità “per quanto non espressamente previsto dal presente codice”. La differenza non è di poco conto: qualora non vi fosse stata un’espressa risoluzione di una questione giuridica da parte del c.p.a., si sarebbero potuti applicare norme e principi del c.p.c., compromettendo l’autonomia del c.p.a. stesso.  Il testo approvato impone la ricerca delle soluzioni ermeneutiche nel Codice stesso, a partire dal primo Capo del Libro I, dedicato ai principi generali.

La Plenaria ha ribadito tali osservazioni, affermando che non rileva autonomamente la circostanza che una disposizione del processo civile sia ascrivibile a un principio generale: non è giustificata l’estensione del principio processualcivilistico al processo amministrativo o il suo utilizzo come paradigma ermeneutico senza l’ulteriore requisito della necessità di colmare una lacuna del c.p.a.. La mancanza di lacune nel 105 c.p.a. e di un rapporto di gerarchia tra c.p.c. e c.p.a. rende dunque necessaria la sola applicazione delle norme del processo amministrativo.

L’art 105 prevede la tassatività del rinvio in diverse ipotesi tipiche, tuttavia, accanto a puntuali casi di pronunce di rito erronee (erronea declinatoria della giurisdizione; erronea declinatoria della competenza; erronea estinzione del giudizio; erronea perenzione del giudizio), elenca la mancanza del contraddittorio, la lesione del diritto di difesa e la nullità della sentenza. Queste ultime integrano “categorie generali che non corrispondono a tre singoli vizi, ma a tre serie di vizi”. L’art. 354 c.p.c. non prevede la lesione del diritto di difesa ed elenca due fattispecie tipiche di lesione del contraddittorio; la stessa nullità è limitata alla mancata sottoscrizione del giudice (art 161, c II c.p.c.) o, secondo dottrina minoritaria, è tuttalpiù estensibile alla c.d. nullità-inesistenza[3]. La profonda differenza che emerge tra la disciplina del rinvio in primo grado nei due processi può comprendersi alla luce della diversità strutturale tipica del processo amministrativo e nella distinta dignità che vi trova il principio del doppio grado.

2. Principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo

Nel processo civile il doppio grado non ha copertura costituzionale, tanto da poter affermare che la stessa struttura, ordinata su tre gradi di giudizio, è nella piena disponibilità del legislatore. La dottrina maggioritaria ribadisce la non necessarietà del grado di appello e la piena disponibilità per il legislatore del principio in parola[4]. Nonostante questo orientamento sia assistito da consolidata e uniforme giurisprudenza uniforme[5], autorevoli voci si sono poste fuori dal coro[6]. La Costituzione, infatti, non lascia aperti molti dubbi: omette qualsiasi riferimento all’appello nel processo civile, a fronte dell’espressa previsione, all’art. 111, della possibilità di impugnare in Cassazione, per violazione di legge, le sentenze del giudice ordinario; il doppio grado non ha “incontrastata valenza costituzionale”, anzi è derogato da diverse previsioni, come la tassatività delle ipotesi di rimessione dell’art. 354 c.p.c. e la possibilità per le parti di ricorrere in Cassazione omisso medio[7].

Al contrario, il principio del doppio grado nel processo amministrativo “ha valore di regola costituzionale”[8]. L’art. 125 della Costituzione prevede che “nella regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado”; l’art. 100 definisce il Consiglio di Stato organo di “tutela della giustizia nell’amministrazione”; il comma 8 dell’art. 111 infine ammette il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. La lettura in combinato disposto di queste norme mette in atto un riordino della giustizia amministrativa su due gradi di giudizio[9], il primo da svolgersi presso giudici articolati regionalmente, il secondo affidato al Consiglio di Stato, che emerge dalla Carta come organo supremo della giustizia amministrativa; la limitazione imposta al sindacato della Cassazione dall’ultimo comma dell’art. 111 lascia invero pochi dubbi; l’esclusione del controllo generale per violazione di legge impone che a garanzia dell’impugnabilità delle decisioni si assicuri un grado di appello, diversamente da quanto previsto dal processo civile. Le ragioni di tale differenziazione possono trovarsi nel dibattito della stessa Assemblea Costituente, in particolare nelle parole di Costantino Mortati, che argomenta partendo dalla specialità della giurisdizione amministrativa: “il criterio, la ragion d’essere, il significato della creazione di giurisdizioni speciali sta proprio in questo: nel ritenere, cioè, che il giudice ordinario non abbia quella preparazione, quella forma mentis, quelle attitudini necessarie per interpretare certe disposizioni di legge, ed applicarle a certi rapporti determinati. (…) Questa la ragione per cui si crea il Consiglio di Stato, ritenendosi appunto che per certe controversie che vertono fra l’amministrazione e gli impiegati, il giudice ordinario sia meno idoneo ad interpretare le leggi che si riferiscono a questi rapporti”. Afferma l’illustre costituzionalista: “Quindi, se questa è la ragione della creazione di giurisdizioni speciali, a me pare che non possa essere ammesso il sindacato sull’interpretazione delle leggi data da tali giurisdizioni da parte della Cassazione, che è un organo della giurisdizione ordinaria”. Conclude infine Mortati: “Mi pare che creare una giurisdizione speciale e nello stesso tempo sottoporre le decisioni di questa giurisdizione speciale al controllo di un giudice che fa parte dell’ordine giudiziario ordinario, sia pure in grado supremo, sia una contraddizione”[10].

Dal quadro delineato emerge una cornice costituzionale diversa nella struttura dal processo civile, che impedisce un’identica ricostruzione dell’effetto devolutivo nel processo amministrativo.

L’istituto del rinvio al primo giudice tutela precipuamente il doppio grado di giudizio e l’impugnabilità delle decisioni: connota situazioni patologiche della sentenza, in cui il giudice di seconde cure rileva la prima pronuncia mancante o inutiliter data, per vizi tanto gravi da far dubitare della stessa esistenza giuridica della decisione. Qualora tali difetti fossero ignorati, in seconde cure si darebbe luogo a un giudizio del tutto nuovo, che conosce e giudica per la prima volta sulle situazioni giuridiche dedotte. Quest’ultimo scenario assume rilievo ben diverso se consideriamo le specificità, appena esposte, del giudizio avverso gli atti della Pubblica Amministrazione.

L’appello rescindente si atteggia quindi a garanzia della parte in situazioni devianti, tanto da essere autorevolmente definito gravame “speciale o anomalo”[11]. L’effetto devolutivo, che comporta la riemersione in sede di gravame del materiale di cognizione del capo della sentenza impugnata, è connaturale alla fisiologica funzione dell’appello quale giudizio rinnovatorio; per questo la maggiore estensione di tale effetto è bilanciata dalla previsione di un numero minore di casi di rinvio in primo grado. L’eccezionalità dell’appello rescindente e della regressione in primo grado è stata argomentata dalle precedenti sentenze dell’Adunanza Plenaria proprio con riguardo all’interazione tra effetto devolutivo e conversione delle nullità processuali in motivi di appello[12]. Nella pronuncia in esame vengono prese le distanze da tali conclusioni, che si riconoscono valide per la disciplina del processo civile, ma non trasferibili sic et simpliciter nel processo amministrativo, così come articolato dalla Costituzione. Viene infatti affermata la maggiore vicinanza del paradigma processuale contabile a quello amministrativo, per l’impugnabilità in Cassazione limitata ai motivi inerenti alla giurisdizione; il codice di giustizia contabile prevede, come contraltare, un significativo ampliamento dei casi di regressione del giudizio, che includono erronea declinatoria di giurisdizione, nullità della sentenza, vizio del contraddittorio, ma soprattutto ogni caso in cui, “senza conoscere del merito del giudizio, il giudice di primo grado ha definito il processo decidendo soltanto altre questioni pregiudiziali o preliminari”. Questa disposizione, pregevole per la sua chiarezza applicativa e per l’evidenza della ratio garantistica, sembra portare a compimento la volontà del legislatore di rafforzare il doppio grado, mostrata, anche se più timidamente, nella previsione di categorie generali di vizi all’art. 105 del codice del processo amministrativo. La Plenaria sembra quindi avallare la ricostruzione analogica tra processo amministrativo e contabile, almeno riguardo a tali caratteristiche di struttura e conseguenti principi, che era stata suggerita proprio dal CGARS[13].

Asserita per le ragioni sopra esposte l’autonoma rilevanza che il principio del doppio grado trova nel processo amministrativo, occorre definire la portata dello stesso.

Il doppio grado può assumere un significato “debole”, venendo soddisfatto dalla semplice sottoponibilità della lite a due successivi giudizi, indipendentemente dal contenuto qualitativo delle decisioni assunte in essi; tale esplicarsi del principio è limitante e incompleto, svuotandosi della potenza garantistica ogniqualvolta si riscontrino i numerosi casi in cui la decisione di merito venga assunta per la prima volta in grado d’appello; in queste eventualità, un’applicazione del doppio grado in senso “forte” esige che la decisione cada in due giudizi diversi sugli aspetti sostanziali del rapporto controverso, è qualitativamente orientata verso un contenuto decisorio di merito[14]. Questo crocevia interpretativo ha risvolti pratici tutt’altro che banali: l’accoglimento dell’una o dell’altra accezione determinerà una diversa conseguenza nel caso in cui il giudice di prime cure non abbia pronunciato sul merito: soltanto la concezione pregnante del doppio grado impedirà al secondo giudice di emettere una pronuncia sostitutiva, obbligandolo a rinviare al giudice di primo grado attraverso l’istituto della rimessione. Solo così si realizzerebbe il diritto effettivo delle parti a ottenere due pronunce sugli aspetti fondamentali della lite.

3. Il rinvio in primo grado, l’art. 105 c.p.a.

L’art. 105, comma 1, del c.p.a. impone la rimessione della causa al giudice di primo grado “soltanto se” c’è mancanza di contraddittorio, lesione del diritto di difesa di una parte, dichiarazione della nullità della sentenza, o viene rilevata erronea declinatoria di giurisdizione o di competenza o erronea declaratoria di estinzione o perenzione del giudizio. La norma chiude il titolo II del libro terzo del codice, ovvero le disposizioni sull’appello. Il mezzo di impugnazione è codificato come revisio prioris instantiae: la funzione stessa dell’appello è mutata, da riesame generale della controversia, si avvicina ora a un semplice controllo della sentenza[15]. A confermare quest’evoluzione, avvenuta gradualmente attraverso riforme che hanno interessato l’intera storia processuale dell’Italia postunitaria[16], sono previsti infatti “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata” (art. 101, comma 1), l’onere di riproposizione di domande ed eccezioni “dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado” (art. 101, comma 2), da intendersi altrimenti come rinunciati, e soprattutto preclusioni ai nova (art. 104), comprendendo domande, eccezioni e mezzi di prova, salve le specifiche deroghe. Siffatto modello, contrapposto a quello, ormai superato, del novum iudicium, impone che il materiale di causa sia di regola lo stesso del primo grado di giudizio. La pronuncia sostitutiva, tipica dell’appello, incontra le resistenze di questa progressiva limitazione del mezzo di gravame: le preclusioni ai poteri del secondo giudice impongono un’attenzione più severa alla tutela del principio del doppio grado, per evitare di vanificare la garanzia di un esame nel merito sugli aspetti sostanziali della controversia da parte di due distinti giudici[17]. In questa direzione sembra orientarsi il legislatore, che, proprio attraverso la nuova formulazione dell’art. 105, ha esteso i casi di rinvio in primo grado, temperando la tassatività (“rimette la causa (…) soltanto se”) con la previsione di formule aperte[18], idonee ad ampliare il novero dei casi di rinvio tutte le volte in cui verrebbe leso il principio del doppio grado di giudizio[19]. Mentre le ultime quattro ipotesi tipizzano fattispecie ben individuate, di applicazione immediata, le prime tre meritano un’analisi più approfondita per i motivi appena esposti.

3.1. Mancanza di contraddittorio

La prima tra queste formule è il vizio di mancanza di contraddittorio[20], che tuttavia non assume rilievo diretto nella sentenza in commento; è sufficiente qui accennare alla differenza con la previsione del 354 c.p.c., che prevede soltanto ipotesi tipiche di lesione del contraddittorio[21] idonee a integrare la rimessione in primo grado. Nel processo amministrativo ogni violazione è invece tutelata con questo rimedio, che opererà dunque quando il primario meccanismo di garanzia del contraddittorio, messo in atto attraverso l’ordine di integrazione e l’eventuale conseguente declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del ricorso, non verrà attivato dal primo giudice erroneamente[22].

3.2. Lesione del diritto di difesa

Nell’elencare i casi di rinvio in primo grado, l’art. 105 prosegue con la lesione del diritto di difesa. La sovrapposizione con il vizio del contraddittorio[23] necessita di uno sforzo ermeneutico; il legislatore ha infatti distinto i due vizi, donando loro autonoma dignità. L’interpretazione che appare più vicina alla volontà celata nella norma assimila il contraddittorio mancante a un vizio genetico, mentre la lesione delle garanzie difensive va intesa quale eventualità successiva all’instaurazione del processo[24]. Vizio del contraddittorio e del diritto di difesa sono oggi espressamente codificate, ma originariamente venivano ricavati dalla formula “difetto di procedura”, contenuta nell’art. 35 della legge T.A.R. del 1971. Tale dettaglio influisce sulla considerazione attuale delle due ipotesi di rimessione, che costante giurisprudenza si ostina a relegare a errores in procedendo. La casistica di questi vizi, tanto gravi da inficiare la stessa instaurazione di un regolare processo, comprende, secondo la giurisprudenza[25]: mancata concessione di un termine a difesa, l’omessa comunicazione della data dell’udienza, l’erronea fissazione dell’udienza durante il periodo feriale, la violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. per aver il giudice adottato una decisione “a sorpresa”, la definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall’art. 60 c.p.a., la sentenza pronunciata senza che fosse dichiarata l’interruzione nonostante la morte del difensore.

Il gran numero di ipotesi elencate non può dirsi esaustivo. L’indeterminatezza e la generalità della formula “lesione del diritto di difesa” rendono possibile un’interpretazione estensiva[26]. Questo è quanto asserito anche dal CGARS, sia nella sentenza 233 del 2018, sia nell’ordinanza di rimessione alla Plenaria in esame. L’estensione maggiore del diritto di difesa “coincide con il diritto ad ottenere una decisione sul merito della controversia da parte del giudice di primo grado”[27]. Ciò segna il superamento della concezione del diritto di difesa meramente procedurale, legata agli strumenti processuali che garantiscono le parti. Le pronunce di chiusura in rito, infatti, non entrano nella sostanza della controversia, non affrontano il merito; si può dibattere se le pronunce di absolutio ab instantia siano idonee ad esaurire la potestas iudicandi, consumando il grado di giudizio. Tuttavia, ancorare il diritto di difesa agli aspetti sostanziali della pretesa dedotta permette di spostare il piano e aggirare la questione; così la “giustificazione dell’annullamento con rinvio non va individuata in mere esigenze di carattere processuale, ma in ragioni di ordine istituzionale, attinenti alla sussistenza di una riserva di cognizione del merito della controversia a favore del giudice di primo grado”[28]. Questa è l’interpretazione che spiega al meglio le ragioni della differenza che il legislatore del 2010 ha inteso imprimere al codice rispetto alla precedente formulazione dell’art. 35 L. T.A.R. e, soprattutto, al 354 c.p.c.[29].

La conclusione appena esposta, per cui l’erronea chiusura in rito determina lesione del diritto di difesa, resiste anche qualora si ammetta che tali decisioni contengano comunque un esame della domanda. Tale obiezione, nel tentativo di escludere il rinvio in primo grado, non dà il giusto rilievo al fatto che l’arresto in rito per inammissibilità, improcedibilità o irricevibilità può impedire di fatto il completamento dell’istruttoria[30]. Vi sono casi in cui la pronuncia ex art. 35 c.p.a., comma primo, maturi in esito all’espletamento dell’istruttoria e sia accompagnata anche da un accertamento, conseguente a essa, sull’infondatezza della domanda; in simili circostanze non può dirsi leso il diritto di difesa della parte e la pronuncia d’appello potrà pienamente esplicare la propria funzione sostitutiva. Tuttavia, negare indiscriminatamente il rinvio in primo grado per le ipotesi di absolutio an instantia previste dall’art. 35 c.p.a. lede il diritto di difesa nei casi in cui l’istruttoria non sia stata espletata. Il diritto alla prova, affermato dalla dottrina processualcivilistica[31], è stato inserito nell’art. 64 c.p.a., comma secondo, e, nella sua accezione di diritto all’ammissione, assunzione e adeguata valutazione delle prove, completa il diritto di azione-difesa di cui agli artt. 24 e 111 Cost. e ne garantisce la pienezza[32].

3.3. Nullità della sentenza

La terza fattispecie, che, ex art. 105, dà luogo a obbligo di rimessione, è la nullità della sentenza di primo grado. Anche questa consiste in una categoria giuridica piuttosto ampia, seguendo la ratio adottata per le prime due fattispecie. La sentenza in commento riconduce proprio alla nullità il vizio di erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso, per mancanza di una motivazione idonea a sorreggere la dichiarazione sul difetto della legittimazione e sull’interesse al ricorso.

L’intenzione del legislatore di ampliare la garanzia del doppio grado emerge chiaramente se si confronta la previsione dell’art. 105, che prevede il rinvio per nullità della sentenza, con quella dell’art. 354 c.p.c., che limita la rimessione alla nullità inesistenza attraverso il rimando all’art. 161, comma 2.

Nondimeno il concetto di nullità della sentenza è pericolosamente indeterminato, tanto da doversi considerare fuorviante e tecnicamente improprio l’utilizzo di tale categoria nell’art. 105. Astrattamente qualsivoglia vizio processuale del giudizio di primo grado ne determina la nullità[33]; la nullità che dà luogo a rimessione necessita dunque di essere circoscritta anche nel processo amministrativo.

Tradizionalmente vengono riferite alla nullità le ipotesi in cui la sentenza difetti di requisiti formali (il contenuto della sentenza obbligatorio è disciplinato nell’art. 88, comma 2. c.p.a.), tanto da non essere idonea a dispiegare i propri effetti.

Tuttavia, l’innovatività della norma consente di includervi anche nullità extra formali, ovvero non strettamente riconducibili a un vizio di procedura, primo fra tutti il difetto assoluto di motivazione della sentenza[34]. Tanto viene ribadito dalla Plenaria in commento, che richiama l’ammissione degli errores in iudicando nel vizio di nullità ad opera di costante giurisprudenza, comprese le citate pronunce del 2018.

Il nostro ordinamento è intessuto di norme che riservano valore primario alla motivazione delle pronunce giurisdizionali: l’art. 111, comma 6, Cost.; l’art. 132, comma 2 n. 4, c.p.c., l’art. 118 disp. att. c.p.c., l’art. 3, comma 1, l’art. 88, comma 2, lett. D e l’art. 74 c.p.a.. Da tale quadro normativo emerge chiaramente che “l’ordinamento attribuisce alla motivazione della sentenza, quand’anche redatta in maniera sintetica, la funzione essenziale di fondamento di legittimità dell’azione giurisdizionale, in quanto strumento di comprensione delle modalità di esercizio di tale potere e, conseguentemente, centrale per il suo controllo, dovendosi rinvenire nella motivazione l’iter logico attraverso cui si è formato il convincimento del giudice”[35]. Qualora il giudice di primo grado decida con una motivazione “l’ordinamento reagisce imponendo la rimessione al primo giudice, in ragione del ricorrere della fattispecie della nullità della sentenza, perché priva degli elementi minimi idonei a qualificare la pronuncia come tale”[36].

Il difetto assoluto di motivazione, oltre che nella carenza di motivi materialmente intesa, grafica, si identifica nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del minimo costituzionale di cui all’art. 111, comma 5, Cost.”[37].

La sentenza in commento richiama tale orientamento, facendo espresso riferimento alle pronunce della Plenaria 10 e 11 del 2018. Viene evidenziata l’importanza di motivare le pronunce di chiusura in rito.

L’art. 35 c.p.a., che disciplina le chiusure in rito, distingue al primo comma tre fattispecie: l’irricevibilità riguarda la “tardività della notificazione o del deposito”; l’inammissibilità viene pronunciata qualora difetti l’interesse a ricorrere o sussistano “altre ragioni ostative”; se tali ragioni ostative o il difetto di interesse non siano originari, ma sopravvengano, oltre al caso della mancata integrazione del contraddittorio, si dichiarerà il ricorso improcedibile. La norma in esame disciplina il caso in cui siano assenti ab origine o vengano a difettare le condizioni dell’azione. La legittimazione ad agire e l’interesse ad agire, a differenza dei presupposti processuali, che condizionano soltanto la proponibilità della domanda, attengono alla realtà sostanziale[38]. Riguardano infatti aspetti intrinseci della domanda, quali la titolarità della situazione giuridica soggettiva dedotta e l’utilità che attraverso la domanda stessa si consegue.

Il rapporto tra condizioni dell’azione e merito della causa è regolato secondo la seguente ratio: qualora sussistano “ragioni ostative ad una pronuncia di merito”, il giudice potrà privare la parte non legittimata o priva di interesse ad agire della decisione sul merito. Il sacrificio del grado di merito sta e cade nella oggettiva assenza di condizioni dell’azione. Tuttavia, a causa della fallacia del ministero umano, che costituisce il fondamento logico stesso del principio di impugnabilità, l’errore del giudice può ricadere sulle condizioni dell’azione, come su qualsiasi altra questione di fatto e di diritto. Privare erroneamente la parte del diritto ad ottenere una pronuncia sugli aspetti sostanziali della situazione giuridica dedotta non è legittimo, mancano i presupposti per le pronunce di absolutio ab instantia ex art. 35. Qualora il secondo giudice rilevi che la valutazione preliminare in ordine alle condizioni dell’azione abbia privato la parte della pronuncia nel merito, negando illegittimamente l’attuazione del diritto di difesa, il rinvio in primo grado ex art. 105 costituisce il rimedio naturale, la riparazione più piena e specifica. Infatti, afferma la Plenaria stessa, in tali ipotesi “si determina per il ricorrente una situazione più grave rispetto all’erroneo diniego di giurisdizione o di competenza o all’errore in procedendo”, poiché in questi casi la tutela giurisdizionale non è negata, operando la riassunzione del giudizio presso il giudice indicato o venendo esaminati i motivi del ricorso. L’errore sull’esclusione delle condizioni dell’azione fa mancare invece l’esame del merito della controversia, negando la sussistenza di una posizione tutelabile. Se il giudice di appello decidesse il merito per la prima volta, non rinviando in primo grado, si verificherebbe un’evidente “disparità di trattamento tra i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 2, c.p.a. (che impongono l’annullamento con rinvio) e i casi di riforma di erronee decisioni di rito dell’art. 35, comma 1, c.p.a.”. Viene correttamente osservato che tale trattamento differenziato non risulta ragionevole, poiché la logica sottesa all’art. 105 impone di includervi i casi analoghi di erroneo mancato esame del merito.

Per l’astratta idoneità delle chiusure in rito a privare ingiustamente la parte di un grado di giudizio, la sentenza in commento sostiene l’importanza di “una motivazione adeguata, ragionevole e coerente con i principi processuali, che tenga conto dei fatti di causa” e che consenta di “comprendere in modo chiaro in fatto e in diritto l’effettiva sussistenza della ragione giuridica, posta a base della declaratoria di inammissibilità”. Riveste un ruolo cruciale in questo esame la potenziale lesività dell’atto, elemento utile per individuare il soggetto legittimato ad agire. Una motivazione apparente, tautologica o palesemente errata, che comporti il mancato esame dei motivi di ricorso, allora integrerebbe il vizio di nullità della sentenza.

La decisione in commento distingue tra vare tipologie di declaratoria di inammissibilità: concretamente la pronuncia di inammissibilità può omettere l’esame del merito inteso come fatti di causa; può omettere l’esame del merito inteso come motivi di ricorso; può presentare una doppia motivazione, dichiarando inammissibile un ricorso, ma esaminando comunque il merito dei motivi di ricorso; infine può dichiarare l’inammissibilità come risultato dell’esame di tutti o di alcuni motivi di ricorso. Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, le prime due ipotesi, rectius gli errori intercorrenti in tali declaratorie, danno luogo ad una pronuncia rescindente con rinvio ex art. 105 c.p.a.: nullità della sentenza per motivazione apparente o per un “errore palese di rito che ha per conseguenza il mancato esame della totalità dei motivi di ricorso”.

Le ultime due ipotesi contemplano l’esame del merito, anche se solo parziale; un errore del giudice rileverebbe soltanto quale motivo di censura in appello della sentenza, non giustificando la regressione del giudizio.

In conclusione, la Plenaria accoglie un’interpretazione estensiva dell’art. 105, idonea a limitare l’effetto devolutivo dell’appello alla luce del principio del doppio grado, che plasma qualitativamente il contenuto delle pronunce del giudice amministrativo.

4. Sulla ragionevole durata del processo

La sentenza in commento segna con decisione una svolta interpretativa sulla rimessione in primo grado.

Il trionfo del principio del doppio grado di giudizio, ormai definitivamente riconosciuto, viene sancito fermamente, respingendo ogni obiezione restrittiva delle fattispecie di rinvio e improntata all’economia processuale.

Tra i principali pregi della decisione emerge proprio la volontà di respingere qualsiasi tentazione antigarantista che strizzi l’occhio alla ragionevole durata del processo. L’Adunanza Plenaria apporta diverse ragioni a sostegno di tale asserzione: l’appello avverso una declaratoria di inammissibilità, per nullità della sentenza, può essere proposto con un solo motivo, volto a far rilevare l’originaria ammissibilità del ricorso; il giudice di appello pronuncia su questo il rigetto o l’annullamento con rinvio, senza esame del merito. In questo modo trova applicazione la fissazione prioritaria dell’udienza ex art. 72 c.p.a., vertendo il ricorso su un’unica questione, e la trattazione in camera di consiglio ex art. 72 bis, essendo l’appello suscettibile di immediata definizione. Infine, la parte appellante può chiedere l’abbreviazione dei termini. Grazie all’applicazione di questi istituti l’appello contro la dichiarazione di inammissibilità è idoneo a essere definito rapidamente, senza arrecare pregiudizi alla ragionevole durata del processo.

La considerazione più innovativa della sentenza, riguardo la compatibilità dell’istituto in esame con l’economia processuale, verte su un aspetto non strettamente processuale: si osserva correttamente che “una pronuncia di merito in primo grado potrebbe dal soccombente essere ritenuta persuasiva senza necessità di appello”. L’obbligo di motivare assume una funzione di economia processuale, collegata a quella di garanzia: una decisione che omette la motivazione e non esamina il merito lascia spazio a censure meramente processuali, che rimanderanno l’esame del merito al momento del rinvio, con l’eventualità di una pronuncia sfavorevole per il ricorrente sugli aspetti sostanziali; tale moltiplicazione processuale va evitata non certamente erodendo la garanzia del doppio grado, ma spostando l’attenzione sul contenuto della motivazione della sentenza.

Ancora, in ordine alla compatibilità con la ragionevole durata del processo, si ricorda che lo stesso art. 105 prevede un termine perentorio di 90 giorni per la riassunzione.

Il tema della ragionevole non può esaurirsi in quanto detto. Le pronunce del 2018, infatti, hanno limitato l’applicazione del rinvio leggendo la tassatività delle ipotesi di rinvio alla luce della ragionevole durata del processo. Tale operazione, più che un tentativo di armonizzare i principi, è risultata in un bilanciamento tra essi. In conclusione, si è affermata la legittimità della compressione di garanzie processuali, quali doppio grado e impugnabilità, in favore dell’economia processuale.

Non si deve negare che “la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, deve essere tempestiva”[39]. La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo prevede un vero e proprio diritto a che la controversia sia decisa in tempo ragionevole.

Il nostro art. 111 Cost. invece prevede una riserva di legge – “La legge ne assicura la ragionevole durata” – atteso che il prolungarsi del processo dipende da numerosi fattori ed esige una dettagliata regolazione.

Il tempo in cui si protrae la vicenda giudiziaria è sicuramente “in rapporto diretto con il conseguimento del risultato utile”[40]. Che un processo, per dirsi giusto, debba svolgersi in un tempo ragionevole, è tra le condizioni fissate dall’art. 111 Cost., insieme a contraddittorio, parità delle parti, giudice terzo e imparziale.

Occorre però chiedersi come tali principi, che normalmente concorrono tra loro al processo giusto, possano interagire in ottica di bilanciamento, di zero sum game.

Le pronunce della Plenaria hanno operato un sacrificio della pienezza della tutela in nome dell’economia processuale. Non sembra questa la cura al problema dell’eccessiva durata dei processi, che affligge il nostro Paese. La ragionevole durata oltre che dalla disciplina processuale, che prevede molte dilazioni nell’interesse e nella garanzia delle parti, è compromessa da numerose cause, quali la condotta dei contendenti[41] e l’organizzazione della giurisdizione[42]. Il principio dell’economia processuale va inteso come un mezzo, non un fine; è infatti strumentale al giusto processo[43]. La prioritaria rilevanza data a celerità e speditezza “rischia di subordinare un principio fondamentale, e costituzionalmente garantito, come l’effettività della tutela”[44].

La Corte costituzionale si è espressa in diverse occasioni sul confronto tra tali principi, affermando la rilevanza della durata esclusivamente del “giusto” processo, quale delineato dall’art. 111. Nel tentativo di salvaguardare un nucleo essenziale di garanzie, che evitino il processo “non giusto” e quindi “non conforme al modello costituzionale, quale che sia la sua durata”, bisogna inquadrare la ragionevole durata tra i principi funzionali all’effettività della tutela, non potendo sancirne la superiorità a discapito degli altri principi[45]. Operando diversamente, non si otterrebbe “un vero bilanciamento”, ma “un sacrificio puro e semplice, sia del diritto al contraddittorio sancito dal suddetto art. 111 Cost., sia del diritto di difesa, riconosciuto dall’art. 24, secondo comma, Cost.: diritti garantiti da norme costituzionali che entrambe risentono dell’effetto espansivo dell’art. 6 CEDU e della corrispondente giurisprudenza della Corte di Strasburgo”[46]. Sempre la Consulta ha asserito che il principio della ragionevole durata “va contemperato con il complesso delle altre garanzie costituzionali, sicché il suo sacrificio non è sindacabile ove sia frutto di scelte non prive di valida ratio giustificativa”[47], come avviene ad opera dell’art. 105 c.p.a., norma posta a garanzia del doppio grado di giudizio.

5. Osservazioni e prospettive

L’Adunanza Plenaria n. 16 del 2024 cambia con decisione la rotta ermeneutica dell’annullamento con rinvio; la stella polare sembra finalmente essere il principio del doppio grado, cui la sentenza riconosce un’ormai stabile e pregnante presenza nel processo amministrativo.

Seguendo le sopra richiamate sentenze della Corte costituzionale, è stata spostata l’attenzione sull’aspetto sostanziale della tutela, legato all’effettività della stessa; a più riprese è stato infatti affermato che il mancato esame del merito integra un vizio di gravità tale da imporre in appello la pronuncia di annullamento con rinvio. Ciò viene sostenuto attraverso la valorizzazione del principio costituzionale del doppio grado, cui la rimessione è legata a doppio filo, e attraverso la ricerca interpretativa della volontà del legislatore e di una disciplina coerente e uniforme. Un regime palpabilmente diverso per ipotesi di erronea chiusura in rito sostanzialmente analoghe negli effetti (privare ingiustamente la parte di un grado di giudizio) non appare infatti ragionevole.

La sentenza in commento supera dinamicamente la distinzione tra errores in procedendo e in iudicando, oggi di valore meramente descrittivo[48]. Siffatta categorizzazione invero non incide sull’applicazione dell’art. 105 c.p.a., che prevede ipotesi di errores in iudicando. Tra queste sono espressamente citate dalla pronuncia in esame la nullità della sentenza, l’erronea declinatoria della giurisdizione o della competenza, l’erronea dichiarazione di estinzione o di perenzione del giudizio. La portata esegetica della lesione del diritto di difesa viene invece trascurata, poiché ritenuta non pertinente alla res controversa. La ricostruzione scelta fa leva, come già esposto, sulla necessità di motivare aspetti sostanziali della pretesa, anche se solo in riferimento alla pronuncia di inammissibilità. L’espediente interpretativo intende evitare, almeno apparentemente, un allontanamento tranchant dalle precedenti pronunce[49], che, seppur nell’ambito di un’interpretazione restrittiva del rinvio in primo grado, avevano ammesso la nullità della sentenza nel caso di motivazione meramente apparente. Tuttavia, questa lettura presta il fianco a obiezioni in ordine alla necessità di delimitare la nozione di nullità; potenzialmente ogni vizio della sentenza è idoneo a determinarne nullità: il pericolo di vanificare la normale funzione sostitutiva dell’appello impone una rigida selezione dei casi in cui la nullità dà luogo a rinvio in primo grado. La motivazione inesistente o apparente certamente integra uno dei vizi più rilevanti ed è meritevole di essere ascritta a tale categoria. Includervi le erronee pronunce di chiusura in rito sembra, al contrario, un’operazione non necessaria e forzata. La gravità di questi vizi esige certamente riparazione attraverso il rinvio in primo grado, anche per ragioni di coerenza ordinamentale, ma la categoria che si attaglia meglio a queste fattispecie è la lesione del diritto di difesa. Le pronunce della Plenaria nel 2018 hanno ridotto il diritto di difesa, di cui all’art. 105 c.p.a., alle sole ipotesi di errores in procedendo, in evidente contrasto con il dato costituzionale, che lo enuclea direttamente come diritto insopprimibile, a garanzia della concreta attuazione degli altri diritti: diritto di azione-difesa[50]. Gli artt. 24 e 111 Cost. sono da leggersi unitamente, come tutela effettiva delle situazioni giuridiche soggettive nel processo giusto. L’azione in giudizio del privato mira a ottenere una decisione su un bene della vita oggetto di controversia, una pronuncia idonea a definire gli aspetti sostanziali, di merito. La Corte costituzionale ha affermato: “Il giusto processo civile vien celebrato non già per sfociare in pronunce procedurali che non coinvolgono i rapporti sostanziali delle parti che vi partecipano – siano esse attori o convenuti – ma per rendere pronuncia di merito riscrivendo chi ha ragione e chi ha torto: il processo civile deve avere per oggetto la verifica della sussistenza dell’azione in senso sostanziale di chiovendiana memoria, né deve, nei limiti del possibile, esaurirsi nella discettazione sui presupposti processuali, e per evitare che ciò si verifichi si deve adoperare il giudice”[51]. Ancora la Consulta, in una più recente pronuncia precisa: “le disposizioni processuali non sono fine a sé stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito”, perciò non possono sacrificare “il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa”[52]. Il giusto processo è strumentale alla tutela giurisdizionale, declinandosi nelle garanzie di accesso alla tutela di merito, effettività e tempestività della tutela. Laddove non sussistano effettivi impedimenti di carattere processuale, la domanda deve essere esaminata nel merito, in ogni prospetto avanzato dalle parti. Si perviene dunque alla “necessaria funzionalizzazione del processo a una decisione di merito”[53], una dimensione che permette all’effettività della tutela di dispiegarsi grazie all’idoneità della decisione a risolvere gli aspetti sostanziali della lite (non ovviamente alla concreta realizzazione della situazione dedotta, che dipenderà dall’accertamento giudiziale nel merito). Al sussistere di presupposti e condizioni dell’azione, deve darsi alle parti risposta nel merito; quando, pur sussistendone i presupposti, ciò non accade, viene a integrarsi una violazione del diritto di difesa. Ricondurre l’erronea declaratoria di inammissibilità, come anche le altre viziate pronunce di rito, alla lesione del diritto di difesa appare più coerente con il dato codicistico e costituzionale. Tuttavia, per farlo occorre superare definitivamente la concezione meramente procedurale di tale vizio, ormai anacronistica e non giustificata da alcuna norma, e accogliere invece la sua dimensione piena e sostanziale, quale emerge dagli artt. 24 e 111 della Costituzione. Nell’apprezzare il progresso ermeneutico compiuto dalla Plenaria in commento, si auspica una giurisprudenza futura sempre più orientata alla garanzia delle parti.

[1] Ci si riferisce alle citate sentenze n. 10, 11, 14 e 15 del 2018 pronunciate dall’Adunanza Plenaria.

[2] Ad. Plen. N. 10, 11, 14 e 15 del 2018.

[3] A. LORENZETTO PESERICO, Inesistenza della sentenza e rimessione al giudice di primo grado, in Riv. dir. Proc., 1977, pp. 522 ss, per l’A. le ipotesi di nullità-inesistenza, per essere caratterizzate da vizi che comportano l’impossibilità di regolare formazione del giudicato, rientrano nell’applicazione del rinvio ex art. 354 c.p.c.

[4] Tra i vari autori si ricorda lo storico contributo di M. CAPPELLETTI, Parere iconoclastico sulla riforma del processo civile italiano, in Giur. it., 1969, IV, pp. 81 ss., che incoraggiava l’abolizione dell’appello per rendere più rapido il processo, mantenendo le idonee garanzie per le parti attraverso il potenziamento del giudizio di primo grado; l’autore proponeva un’articolazione strutturale che emuli il modello anglosassone: la Cassazione avrebbe usufruito di sezioni distaccate cui rimettere i ricorsi, mentre avrebbe potuto selezionare i casi su cui effettuare direttamente una revisione, similmente all’istituto del writ of certiorari. L’iconoclastica teoria di Cappelletti venne ripresa circa dieci anni dopo da vari autori: A. PIZZORUSSO, Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali, in Riv. dir. Proc., 1978, pp. 36 ss., l’A. afferma che “l’Assemblea costituente (…) ha esplicitamente rifiutato di costituzionalizzare il principio del doppio grado di giurisdizione”, fatto che risulterebbe dal voto negativo in Assemblea nei confronti dell’emendamento Murgia-Mannironi, atto a garantire l’appellabilità di ogni decisione penale afflittiva. Riprendendo la tesi di Calamandrei, La cassazione civile (1920), l’A. procede nella critica dell’appello, istituto che si sviluppa particolarmente in “ordinamenti a base fortemente autoritaria”, come la res publica imperiale a Roma o l’ordinamento feudale; infine arriva ad affermare che “nulla dimostra che più giusta sia proprio la soluzione che viene trovata per ultima”, contrariamente a chi affermava la maggiore garanzia di una seconda successiva statuizione nel merito ad opera di un diverso giudice;

E.F. RICCI, Il doppio grado di giurisdizione nel processo civile: un processo in crisi, in Riv. dir .proc., 1978, pp. 165 ss., parte dalla constatazione che in molti casi l’appello costituisce un giudizio di unico grado: domande proponibili per la prima volta in appello (inammissibili dalla riforma del 1990), domande subordinate assorbite in primo grado, casi in cui il giudice di primo grado non abbia deciso il merito fuori degli artt. 353 (abrogato dal dlg. 149 del 2022) e 354. Questi casi eccezionali rappresentano per l’A. deroghe al principio del doppio grado, che dimostrano la non necessarietà dello stesso, dato che vengono disciplinati come istituti normali e non patologici, né si prevede un rimedio per ripristinare il doppio grado presunto leso.

1. ZICCARDI, Doppio grado o doppia fase del giudizio di merito? Una scelta politica, in Studi in onore di Enrico Tullio Leibman, Milano, 1979, pp. 2043 ss., definisce il doppio grado un principio “mitizzato” e auspica un giudice unico delle impugnazioni che abbia una cognizione limitata alle questioni di legittimità. Il rinvio in primo grado non trova spazio in tale configurazione, costituendo un ostacolo agli obiettivi di immediatezza e semplicità che per l’A. il processo deve in primis perseguire.

[5] Corte Cost., 23 dicembre 1994, n. 438; Cass. Civ. n. 433/1990; n. 438/1994 ; e, tra gli ultimi arresti, Cass. Civ., sez II, 3 novembre 2021, n. 31441 arriva ad affermare che “il legislatore può sopprimere l’impugnazione in appello al fine di soddisfare specifiche esigenze, massime quella della celerità”.

[6] E. T. LIEBMAN, Il giudizio d’appello e la Costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, 1980, p. 402 ss. l’A. sostiene che la costituzione tuteli implicitamente il principio del doppio grado di giudizio nel processo civile e penale per quello che potremmo definire un “principio di equivalenza”: non vi è ragione di applicare una minor tutela rispetto a quella prevista per il processo amministrativo. “Se tale doveva essere, nella visione della Costituente, l’ordinamento della giustizia amministrativa, possono poi esservi delle ragioni per opinare diversamente per quanto riguarda la giustizia ordinaria civile e penale?”. Mancando per l’A. ragioni ostative a tale garanzia, Egli afferma che uno “scudo protettivo all’appello civile (…) può considerarsi implicitamente e indirettamente sancito per identità di ragione con la garanzia disposta per il processo amministrativo”. L’A. si oppone fortemente alle tesi dei detrattori del doppio grado, specialmente riferendosi a Pizzorusso e Ricci, che hanno ridato linfa all’originaria ricostruzione di Cappelletti, sopra illustrata. Liebman illustra analiticamente le criticità di queste impostazioni: i casi in cui il giudice d’appello giudica in primo grado costituiscono un punto a favore dell’istituto, una funzione che “evita in alcuni casi un vuoto o almeno la necessità di un rinnovamento totale del processo”. Discutendo del carattere autoritario delle impugnazioni, l’autore osserva come la Cassazione, al vertice dell’ordinamento giudiziario, sia molto più esposta a tale critica, ma è proprio essa a ricevere “la sua funzione garantita e ampliata dalla Costituzione repubblicana”. L’A. difende l’importanza di una doppia decisione, “sebbene non si possa escludere l’ipotesi, prevista già da Ulpiano, (…) di una buona sentenza riformata e peggiorata in sede d’appello, senza paragone più frequente è il caso inverso, in cui l’errore del primo giudice trova nel secondo la giusta riparazione”. Ciò si verifica perché il secondo giudice non dovrà decidere un “caso vergine”, ma troverà come vantaggio “l’esperienza del primo giudice, sulla quale egli è chiamato ad esercitare il suo spirito critico”.

Nella stessa direzione anche E. ALLORIO, Sul doppio grado del processo civile, in Studi in onore di Enrico Tullio Leibman, Milano, 1979, p. 1786 ss. L’A. concentra l’attenzione del problema sull’utilità del doppio grado, ovvero “in quale misura la giustizia della decisione sia promossa e favorita”. Il nuovo esame della controversia tiene al riparo da errori, sviste e ingiustizie verificati in primo grado, grazie a ciò che l’A. chiama “beneficio della rimeditazione”. Nessuna ragione di economia processuale per l’A. può orientare scelte di politica legislativa, pregiudicando tale garanzia di maggiore giustizia.

Lo stesso principio è autorevolmente esaminato da P. CALAMANDREI, Appello civile, in Opere giuridiche, VIII, a cura di M. Cappelletti, Napoli 1979, p. 443, l’A. afferma che la ragione per considerare la decisione d’appello prevalente sta nella “minore probabilità di errori” insita in essa, “perché è più facile per il secondo giudice, che può giovarsi dell’insegnamento del primo grado e valutarne oggettivamente i risultati, guardarsi dal ricadere negli stessi errori. Il giudice di appello giudica bene non tanto benché, quanto perché il primo giudice ha giudicato male: anche l’errore è infatti una tappa verso la verità”.

[7] F. DANOVI, Note sull’effetto sostitutivo dell’appello, in Riv. dir. Proc., 2009, p. 1469 ss. L’Autore, nonostante riconosca la mancanza di copertura costituzionale del principio, afferma che il doppio grado costituisce una “garanzia insopprimibile” per il cittadino, accostando il processo alla Giustizia; in particolare, il rinvio a presidio dei due gradi di giudizio evita che in appello si decida “un nuovo e isolato processo” nei casi in cui “il primo grado in sostanza e di fatto è come se non si fosse svolto”.

[8] Così L’Adunanza Plenaria 16/2024 in commento, riprendendo la sentenza della Corte costituzionale n. 8 del 1982.

[9] A. STORTO, Difetto di motivazione e omessa pronuncia: tra nullità e inesistenza della sentenza amministrativa, in Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, a cura di F. Francario – M.A. Sandulli, Napoli, 2019, pp. 373, 374.

[10] C. MORTATI, Assemblea costituente, seduta CCCIX, 27 novembre 1947. La posizione illustrata, che infine prevalse nel testo della Costituzione, fu però combattuta dalle idee di Calamandrei, che sosteneva la sottoponibilità alla Cassazione delle decisioni del Consiglio di Stato, in virtù della parità della P.A. e dei cittadini davanti al giudice: “quando un diritto civile o politico viene leso da un atto della pubblica amministrazione, questo diritto si può far valere di fronte all’Autorità giudiziaria ordinaria, in modo che la pubblica amministrazione davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in questi casi, come un qualsiasi litigante privato soggetto alla giurisdizione. Questo è il principio fondamentale stabilito da questa legge”.

[11] M. NIGRO, L’appello nel processo amministrativo, Milano, 1960, pp. 194, 271, 272. L’autore sottolinea la divergenza di tali ipotesi di gravame rispetto allo schema tipico del gravame ordinario, id est un’accentuazione dell’impronta impugnatoria. Si assiste per l‘Autore non solo a una critica vincolata, sui gravi aspetti che impongono la rimessione, ma alla stessa trasformazione della funzione. Il gravame ha così funzione eliminatoria. L‘autore, che ricostruisce la classica dialettica tra mezzi di impugnazione e di gravame in nuovi termini, contrapponendo tra questi ultimi i gravami eliminatori a quelli rinnovatori-appellatori, afferma in modo risoluto: “ il termine appello (appello per nullità) può essere adoperato solo per mantenere la unità del nome, ma in realtà siamo completamente al di fuori dei gravami appellatori”.

[12] Sulla conversione dei motivi di nullità in motivi di gravame vedi F. P. LUISO, Invalidità della sentenza e mezzi di gravame, in Riv. dir. Proc., 2009, pp. 21 ss., sottolinea come i poteri del secondo giudice, analoghi a quelli del primo, rendano l’appello “strumento idoneo a verificare la sussistenza di nullità nel processo di primo grado”; tuttavia sarebbe proprio questa caratteristica a provocare un “appiattimento delle questioni di rito sulle questioni di merito”, che non permette di tenere conto delle differenze che si hanno quando si censura l’invalidità della sentenza impugnata, e non l’ingiustizia.

[13] CGARS n. 223/2018.

[14] cfr. E. ZAMPETTI, Lesione del diritto di difesa e principio del doppio grado nel processo amministrativo, Napoli, 2020, pp. 12, 21, 22, 51 per la differenza tra doppio grado forte e debole.

[15] A. TEDOLDI, L’appello civile, Torino, 2016, p. 21, “Se questo è de iure condito il sempre più ristretto ruolo dell’appello, utilizzando schemi popperiani potremmo dire che l’ipotesi fattuale adottata dal giudice di primo grado viene sottoposta a un procedimento di “falsificazione”, dove all’appellante è assegnato il compito di sollevare le censure in base alle quali la ricostruzione operata in sentenza possa risultare inficiata, promuovendo liberamente tutte le critiche intese a falsificare il primo giudizio di fatto e offrendo una diversa ipotesi di lavoro.

[16] Il secondo grado di merito, sia nel processo civile che, per riflesso, in quello amministrativo, ha compiuto un’evoluzione dottrinale, giurisprudenziale e soprattutto normativa quasi unicamente nella direzione di restringere i poteri del giudice di appello. Dal codice del 1865 alla riforma del 1990 l‘appello si atteggiava a “prosecuzione del giudizio di primo grado” (sul punto cfr. M. VELLANI, Appello (dir. proc. Civ.), in Enc. dir., Milano, 1958, pp. 718 ss.). Il secondo giudice poteva decidere autonomamente e nuovamente delle sorti della controversia, anche basando le proprie risoluzioni su un materiale di causa parzialmente diverso da quello del primo grado; ne derivava la necessità di giungere a una pronuncia sostitutiva e la perfetta coerenza di tassative ipotesi di rinvio in primo grado (vd. C. CONSOLO, La rimessione in primo grado e l’appello come gravame sostitutivo (una disciplina in crisi), in Jus, 1997., p. 92). Dal 1990 si sono susseguite riforme profondamente innovative, che hanno reso l’appello una revisio prioris instantiae, limitando in modo sempre più stringente i Nova in secondo grado. Per una ricostruzione del regime delle nuove domande, eccezioni e prove in appello si veda M. RUSSO, Novità nel giudizio d’appello, in Giur. It., 2019, pp. 466 ss.

[17] A. TEDOLDI, op. cit., pp. 589 ss., l’A. afferma il bisogno di ampliare le ipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., proprio in ragione della trasformazione dell’appello illustrata.

[18] M. TRIMARCHI, Omessa pronuncia in primo grado e regime dell’appello (sull’alternativa tra ritenzione della causa e annullamento con rinvio), in Dir. Proc. Amm., 2/2020, p. 367, “Infatti, se per un verso è vero che tale disposizione ammette il rinvio al primo giudice soltanto nei casi indicati, e dunque lo qualifica come evenienza eccezionale e di stretta interpretazione, è altresì indiscutibile che i suddetti casi sono individuati tramite il rimando a categorie generali dal significato non univoco e potenzialmente molto esteso, come la mancanza del contraddittorio, la violazione del diritto di difesa e la nullità della sentenza, tanto da mantenere attuale quanto osservato dalla dottrina in relazione alla precedente formulazione normativa, ossia che nel processo amministrativo l’elencazione delle ipotesi di rinvio non risponde pienamente a quel criterio di tassatività cui è indiscutibilmente ispirata la disciplina del c.p.a.”.

In senso analogo cfr. E. ZAMPETTI, Op. cit., pp. 143,144.

[19] Si deve citare in senso antitetico l’opinione di A. POLICE, Lezioni sul processo

amministrativo, Napoli, 2023, pp. 294 ss., che, comparando la disposizione dell’art. 105 c.p.a. con quella prevista dell’art. 35 l. 1034/1971 (c.d. legge TAR), osserva come la nuova norma appaia “più restrittiva e garantistica” rispetto all’indeterminatezza dei concetti di “difetto di procedura” e “vizio di forma” di cui all’art. 35 legge TAR.

[20] Sul principio del contraddittorio si veda M. NIGRO, La riforma del processo amministrativo, Milano, 1980, pp. 133 ss., che apre a un’interpretazione del contraddittorio in senso forte: secondo l’Autore, il principio tutela sia l’esigenza che il giudice non decida alcuna domanda senza regolare citazione del convenuto e comparsa (di cui al 101 c.p.c., comma primo), sia l’istanza di eguaglianza delle parti “in ordine all’intera possibilità di elaborazione del contenuto della sentenza”, che si riverbera sulle questioni rilevabili d’ufficio (101 c.p.c., comma secondo, e 73 c.p.a., comma terzo), ma anche sul contraddittorio per la formazione della prova, come discende da una concezione piena ed effettiva del diritto di difesa ex artt. 24 e 111 Cost.

[21] G. BALENA, La rimessione della causa al primo giudice, Napoli 1984, pp. 170-174, l’A. afferma che il rinvio previsto dall’art. 354 c.p.c. avviene non per qualunque vizio del contraddittorio, ma solo nel caso di mancata integrazione nei confronti di tutte le parti necessarie ex art. 102 c.p.c.

Idem, Esiti dell’appello tra decisione nel merito e rimessione al primo giudice, in Giur. It., 2019.

[22] In senso contrario, Consiglio di Stato, sezione II, n. 4578 del 2020 non ha applicato l’art. 105 c.p.a., pur sussistendone i presupposti, motivando alla luce della ragionevole durata del processo. Per il commento cfr. E. ZAMPETTI, Il difetto di contraddittorio rilevato in appello non comporta l’annullamento con rinvio, in Giustiziainsieme.it, 2020.

[23] Ad. Plen. n. 10 e 11 del 2018 affermano che “lesione del diritto di difesa” e “mancanza di contraddittorio” pur non costituendo un’endiadi, in quanto significanti di diversi contenuti, sono entrambe riconducibili alla lesione del contraddittorio in senso lato.

[24] In tal senso C. E. GALLO, Omessa pronuncia e annullamento con rinvio da parte del giudice di appello nel processo amministrativo, in Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, a cura di F. Francario – M.A. Sandulli, Napoli, 2019, p. 96.

[25] Cons. St., sez. II, n. 5075 del 2019; Cons. St., sez. V, n. 3787 del 2009; Cons. St., sez. II, n. 7322 del 2019; Cons. St., sez. VI, n. 927 del 2018; Cons. St., sez. V, n. 4019 del 2014; Cons. St., sez. VI, n. 5601 del 2013; Cons. St., sez. VI, n. 8310 del 2021; Cons. St., sez. VI, n. 2974 del 2017; Cons. St., sez. VI, n. 2921 del 2017; Cons. St., sez. VI, n. 7982 del 2010; Cons. St., sez. VI, n. 5601 del 2013; C.G.A., 10 giugno 2011, n. 409.

[26] F. P. LUISO, Le impugnazioni, in Il codice del processo amministrativo, a cura di L. VILLATA, B. SASSANI, Torino, 2012, p. 1215. “In questa prima ipotesi di rimessione al TAR rientrano più fattispecie di quante, secondo la giurisprudenza della Cassazione, rientrano invece nell’art. 354, comma 1, c.p.c.”.

[27] A. CASSATELLA, La Plenaria limita i casi di rinvio al giudice di primo grado, in Giorn. dir. Amm., 2019, p. 210.

[28] Ivi, p. 211.

[29] Cons. St., sez. IV, 31 luglio 2017, n. 3809 specifica che l’art. 105 c.p.a. “si avvicina alla tipizzazione propria del rito civile, ma con un grado di elasticità assente in quest’ultimo, caratterizzato al contrario dalla tassatività dell’elenco, così consentendo una maggiore estensione delle ipotesi di rinvio al primo giudice”.

[30] E. ZAMPETTI, Op. ult. cit., pp. 210 ss.

[31] S. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, I, Milano, 1966, p. 454, il quale afferma che la prova, nella sua proiezione processuale, impegna la parte e il giudice. Non rileva l’onere della prova in questo caso, ma il diritto della parte alla prova cioè “alla rappresentazione del fatto nel processo”, che si traduce sia nel diritto di provare i fatti – diritto all’ammissione della prova – sia nel diritto “sui mezzi di prova” – diritto alla potenziale rappresentazione che ne deriva. quest’ultimo aspetto viene definito come la “disponibilità della prova, che si afferma su una persona (testimonio) o su una cosa (documento, anche detenuto da un terzo)”.

[32] In questo senso si è espressa la Quinta sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza 9076 del 2023. Tale pronuncia, valorizzando il diritto alla prova come aspetto necessario del diritto di difesa, ha annullato con rinvio una decisione del TAR per omessa valutazione delle prove documentali prodotte dal ricorrente.

La successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 9824 del 2023 ha invece ascritto l’omessa valutazione della prova al vizio di motivazione meramente assertiva, disponendo sempre il rinvio ex art. 105 c.p.a., ma per nullità della sentenza.

[33] F. P. LUISO, Le impugnazioni, cit., p. 1216, “se il termine “nullità della sentenza” fosse inteso in senso proprio, il Consiglio di Stato – ove riconosca presente il vizio del processo di primo grado – dovrebbe sempre annullare e rinviare, senza mai poter rimediare al vizio processuale e pronunciare poi nel merito”.

[34] Secondo la tesi di M. TRIMARCHI, Op. cit., pp. 385 ss., rientra nelle nullità extra formali che danno luogo a rinvio anche l’omessa pronuncia. Al contrario, per E. ZAMPETTI, Lesione del diritto di difesa, cit., pp. 193 ss., tale vizio comporta lesione del diritto di difesa.

[35] Cass. civ., sez. I, n. 4605, 22 febbraio 2017.

[36] Cons. St., sez VII, n. 3302, 27 aprile 2022.

[37] Cons. St., sezione III, n. 4862, 10 luglio 2019; in tal senso anche Cons. St., sezione IV, n. 6585, 22 luglio 2024; Cons. St., Adunanza Plenaria n. 10, 30 luglio 2018.

1. STORTO, Op. cit., p. 389, “per assolvere alla sua funzione, la motivazione della sentenza, oltre che esistente, deve essere anche sufficiente a giustificare per intero la decisione” e “la nozione di sufficienza va apprezzata secondo un criterio sostanziale e con valenza qualitativa e non quantitativa”.

[38] A. CARBONE, Corso di giustizia amministrativa – Il processo amministrativo, Roma, 2017 , pp. 13-18. Per un’analisi di presupposti processuali e condizioni dell’azione vedi anche E. FOLLIERI, I presupposti e le condizioni dell’azione, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011, pp. 233-245.

[39] F. G. SCOCA, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2011, pp. 176, 177.

[40] M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Torino, 2017., pp. 110 ss.

[41] cfr. M. PACILLI, L’abuso dell’appello, Bologna, 2015, pp. 35 ss. L’A. analizza la riforma del giudizio di appello e il filtro introdotto dal 348 bis c.p.c. per contrastare l’esercizio abusivo dell’appello, al mero fine dilatorio. L’A. afferma: “se è vero che un processo di durata irragionevole è sostanzialmente ingiusto, è pure vero che un processo giusto è ragionevolmente indirizzato alla giustizia della decisione. (…) La garanzia della ragionevole durata del processo va bene, ma nell’ambito del più ampio principio della ragionevolezza costituzionale”.

[42] F. G. SCOCA, Op. cit., pp. 176, 177.

[43] C. E. GALLO, Omessa integrazione del contraddittorio e rinvio al giudice di primo grado nel giudizio amministrativo, in Dir. proc. Amm., 2/1996, p. 339. L’A. afferma: “se certamente le forme processuali non sono fini a sé stesse, ma sono, invece, strumentali alla miglior soluzione della lite, è peraltro evidente che i problemi processuali non possono essere risolti addossando al processo degli inconvenienti non suoi” (…) “è fuorviante nella interpretazione della disciplina processuale farsi condizionare esclusivamente da esigenze di speditezza che vanno altrimenti risolte (o ridistribuendo il carico di lavoro fra i giudici, o, al limite, incrementando il numero dei medesimi)”.

[44] F. ASTONE, Notazioni sull’omessa pronuncia del giudice amministrativo, in Omessa pronuncia ed errore di diritto nel processo amministrativo, a cura di F. Francario – M.A. Sandulli, Napoli, 2019, p.282.

[45] A. CARRATTA, Processo (ragionevolmente) breve, in www.treccani.it/magazine/diritto, 2011.

[46] Corte Cost., sentenza n. 111 del 2022; Corte Cost. n. 17 del 2009.

[47] Corte Cost. n. 67 del 2023; Corte Cost. n. 23 del 2015; Corte Cost. n. 159 del 2014.

[48] E. ZAMPETTI, op. ult. cit., p. 227.

[49] Si fa riferimento alle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 10, 11, 14 e 15 del 2018.

[50] M. SINISI, Op. cit., p. 49.

[51] Corte Cost. n. 220 del 1986.

[52] Corte Cost. N. 77 del 2007.

[53] E.  ZAMPETTI, op. ult. cit., p. 192.

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La legittimazione e l’interesse all’intervento nel processo amministrativo: le situazioni giuridiche tutelate e i poteri dell’interventore (*)

Marco Lipari

Presidente di sezione

del Consiglio di Stato

(*) Testo, integrato e aggiornato, della relazione svolta nell’ambito del Convegno di Studi di Diritto Processuale Amministrativo “Il processo amministrativo oggi (a cinquanta anni dall’entrata in attività dei Tribunali Amministrativi Regionali)”, svolto a Cagliari il 15-16 novembre 2024 ed organizzato dall’Università degli Studi di Cagliari e dalla Società Italiana Avvocati Amministrativisti (SIAA).

Sommario: 1. Premessa. L’intervento nel processo amministrativo. le certezze acquisite e i nuovi problemi sul tappeto. Le recenti decisioni delle Sezioni Unite e dell’Adunanza Plenaria. – 2. I recenti contributi giurisprudenziali nomofilattici delle Sezioni Unite della Cassazione e dell’Adunanza Plenaria: conferma o rivoluzione dei principi consolidati? – 3. La richiesta dei terzi estranei al giudizio di accedere al fascicolo processuale telematico, finalizzata alla verifica dei presupposti oggettivi e soggettivi dell’intervento. – 4. L’ambito soggettivo dell’intervento. Il requisito negativo: la portata della regola secondo cui non è ammesso all’intervento il soggetto decaduto dall’azione. – 5. L’intervento nel processo e la protezione degli interessi superindividuali: il ruolo degli enti collettivi ed esponenziali nella prospettiva della legittimazione e dell’interesse al ricorso. – 6. Il problema dell’intervento dei cointeressati nei giudizi impugnatori di atti generali. – 7. I caratteri peculiari della fase dinanzi all’Adunanza Plenaria possono giustificare una più ampia ammissibilità degli interventi adesivi? Il caso delle parti di altri giudizi aventi analogo oggetto. La fattispecie degli enti esponenziali interessati alla corretta enunciazione del principio di diritto. – 8. L’interesse della parte di altro giudizio analogo ad interloquire nel processo davanti all’Adunanza Plenaria merita di essere tutelato? E attraverso quali strumenti? Una possibile alternativa all’intervento. – 9. Le decisioni dell’Adunanza Plenaria hanno natura materialmente e sostanzialmente normativa? Tale qualificazione può determinare l’ampliamento della legittimazione all’intervento? – 10. La pronuncia che nega l’ammissibilità dell’intervento costituisce un diniego di giurisdizione suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma ottavo? – 11. Perché le questioni riguardanti l’ammissibilità dell’intervento, al pari delle questioni relative all’ammissibilità del ricorso non rientrano nella nozione del diniego di giurisdizione, di cui all’art. 111, comma ottavo, della Costituzione? La sentenza della Corte costituzionale n. 6/2018. – 12. L’ipotesi problematica del “diniego in astratto” della tutela giurisdizionale, derivante da una pronuncia di inammissibilità del giudice amministrativo. – 13. Il Rifiuto di giurisdizione e l’ipotizzata distinzione dalla inammissibilità del ricorso o dell’intervento per meri “impedimenti processuali”. – 14. La funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria e la partecipazione al giudizio delle categorie interessate. – 15. La riconosciuta (limitata) legittimazione dell’interventore al ricorso per Cassazione e la definizione della questione di giurisdizione. – 16. Quali sono i poteri processuali dell’interveniente adesivo? – 17. Le diverse – limitate – ipotesi in cui l’interventore è legittimato all’impugnazione. – 18. Il potere di impugnazione spettante all’interventore. – 19. L’accertamento dell’erronea estromissione dell’interventore adesivo nel giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato. – 20. L’assorbimento delle censure di merito proposte dai ricorrenti estromessi dal giudizio. –

1. L’intervento nel processo amministrativo. le certezze acquisite e i nuovi problemi sul tappeto. Le recenti decisioni delle Sezioni Unite e dell’Adunanza Plenaria.

Il tema dell’intervento nel processo amministrativo è stato ripetutamente e accuratamente studiato in dottrina[1], pur non avendo formato oggetto, in passato, di una riflessione particolarmente approfondita da parte della giurisprudenza.

Sotto l’aspetto dogmatico l’intervento del terzo suscita notevole attenzione, poiché intercetta le grandi questioni di sistema, riguardanti, tra l’altro:

• l’individuazione delle parti – necessarie ed eventuali – del processo;
• la classificazione delle azioni;
• la legittimazione e l’interesse al ricorso;
• il contraddittorio;
• l’identificazione delle situazioni giuridiche tutelabili dinanzi al giudice amministrativo, con precipuo riguardo agli interessi collettivi e superindividuali;
• i poteri processuali delle parti, in relazione allo sviluppo del giudizio e alla legittimazione all’impugnazione delle decisioni sfavorevoli;
• l’efficacia del giudicato;
• in una prospettiva generale la stessa connotazione della giurisdizione amministrativa, in senso “oggettivo” o “soggettivo”;
• la partecipazione delle categorie istituzionali, pubbliche e private, all’elaborazione del diritto vivente, consacrato nei principi formulati dall’Adunanza Plenaria.

Non deve stupire, allora, l’approccio problematico della dottrina, la quale, inquadrando il tema dell’intervento nella logica delle situazioni giuridiche tutelabili davanti al giudice amministrativo, ammonisce che è “incertissima la natura dell’interesse che giustifica l’intervento” (Nigro, Giustizia amministrativa, p. 126)[2].

Il taglio della giurisprudenza tende a semplificare al massimo i residui aspetti poco chiari dell’istituto, privilegiando soluzioni empiriche e casistiche.

Il codice del processo amministrativo si innesta in questa impostazione pragmatica e dedica esigue regole all’intervento, recependo e consolidando, nell’art. 28 e nell’ art. 50, le principali acquisizioni della giurisprudenza. Mentre l’art. 28, ai commi 1 e 2, indica, sommariamente, i presupposti dell’intervento[3], la disposizione di cui all’art. 50 delinea gli aspetti procedimentali e formali dell’atto di intervento, senza soffermarsi sulla sua natura giuridica e sui suoi elementi costitutivi[4].

Va ricordata, poi, l’importante puntualizzazione di cui all’art. 102, comma 2, del CPA, secondo il quale “L’interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma.”[5] Questa disposizione contiene un riferimento alla situazione giuridica posta a base dell’intervento. Si tratta di uno dei punti più importanti della ricostruzione dell’istituto, come sarà meglio esposto nei paragrafi successivi. Peraltro, con particolare riguardo alla questione riguardante la legittimazione all’impugnazione delle sentenze, la norma è ricognitiva del granitico indirizzo giurisprudenziale formatosi in epoca anteriore all’entrata in vigore del CPA.

L’assenza di una disciplina più analitica, in ogni caso, non sembra avere determinato, finora, particolari dilemmi applicativi, per due concorrenti ragioni.

1. In concreto, il rilievo effettivo dell’intervento nella dinamica del processo è sempre risultato relativamente modesto. Ammettere o meno un’istanza di intervento non influisce in modo apprezzabile sullo sviluppo e sull’esito del giudizio. Ciò spiega perché, in passato, la giurisprudenza ha seguito indirizzi favorevoli a riconoscere la legittimazione all’intervento. Tuttavia, in tempi recenti, è emersa l’esigenza – opposta – di limitare il precedente trend espansivo, per evitare la trasformazione del singolo giudizio in una sorta di ipertrofico dibattito pubblico sulla corretta risoluzione di questioni interpretative generali[6].
2. I caratteri tipici dell’intervento e la sua regolamentazione nel diritto vivente sono considerati piuttosto chiari e si reggono su una serie di principi consolidati, ritenuti, finora, del tutto ragionevoli e non meritevoli di aggiornamenti o revisioni.

Le norme espresse dal diritto vivente si basano, essenzialmente, su alcune salde affermazioni.

1. L’intervento ammesso nel processo amministrativo di legittimità è soltanto quello riconducibile al modello processualcivilistico dell’intervento adesivo dipendente, a sostegno di una delle due parti necessarie del giudizio (ad adiuvandum o ad opponendum).

Non vi è alcuno spazio, invece, per l’intervento principale autonomo, volto alla proposizione di una domanda ulteriore rispetto all’azione che ha dato origine al giudizio. Parimenti, non è ammissibile l’intervento litisconsortile, diretto alla tutela di un interesse proprio, ma nei confronti di alcune soltanto delle parti originarie del giudizio[7].

1. Resta fermo, tuttavia, il potere del giudice di qualificare, correttamente e sostanzialmente, l’atto formale con cui un soggetto chiede di partecipare ad un giudizio in corso, atto che, secondo le circostanze, ben potrebbe essere convertito in rituale e autonoma azione di annullamento, proposta dal soggetto legittimato.

Specularmente, un atto formale di intervento potrebbe essere qualificato dal giudice come regolare atto di costituzione del controinteressato, parte necessaria non intimata, la quale, attraverso la propria iniziativa processuale, voglia integrare spontaneamente il contraddittorio incompleto[8], o, viceversa, intervenga proprio allo scopo di sostenere le ragioni della inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva notifica ad almeno un controinteressato. Quest’ultima è l’ipotesi considerata specificamente dall’art. 28, comma, 1, riferito, in senso più ampio, non solo ai controinteressati, ma alle “parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata”.

• Dunque, alla luce di un costante orientamento giurisprudenziale, approvato dalla dottrina dominante, l’interventore (in senso proprio) non assume mai la qualifica di parte necessaria del giudizio, ma resta sempre una parte meramente eventuale[9], secondaria, accessoria. Ciò si riflette sulla determinazione dei (limitati) poteri processuali che gli competono.

1. Il presupposto soggettivo dell’intervento, quindi, è costituito dalla necessaria compresenza di una duplice condizione, che si potrebbe ritenere, per un verso, negativa e, per l’altro verso, positiva[10].
2. Il requisito “negativo”, assume rilievo essenzialmente in rapporto all’intervento ad adiuvandum del ricorrente, ed è costituito dall’assenza di una posizione sostanziale che legittimerebbe alla autonoma proposizione del ricorso. Il CPA esprime con chiarezza questo concetto nell’art. 28, comma 2, considerando legittimato all’intervento “chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni.”

È quindi radicalmente precluso l’intervento del soggetto cointeressato, vale a dire di colui che si trovi in una posizione sostanziale corrispondente a quella del ricorrente principale, salva la possibilità di qualificare l’atto come rituale ricorso autonomo.

1. Il requisito “positivo” è rappresentato dalla allegazione di un interesse, come stabilito dall’art. 28, comma 2, del CPA.

Deve essere fornita la dimostrazione di un effettivo collegamento sostanziale con la vicenda contenziosa oggetto del giudizio in cui il terzo chiede di intervenire: un interesse inteso senz’altro in modo larghissimo, ma non indiscriminato[11], che va allegato dall’interventore e accertato dal giudice.

• All’interno di queste coordinate, la giurisprudenza manifesta poche incertezze in ordine alla inderogabilità del primo requisito negativo, come dimostrato dall’ultimissima sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 15/2024, che meglio sarà analizzata infra.

È molto più articolata e casistica, invece, l’elaborazione del requisito “positivo”, anche se, come detto, sembra prevalere ancora una certa tendenza ad ampliare la legittimazione all’intervento, specialmente dei soggetti esponenziali e collettivi, linea ermeneutica solo di recente attenuata.

Va subito avvertito, peraltro, che l’indirizzo volto ad una certa dilatazione dell’ammissibilità dell’intervento è controbilanciato dalla risoluta affermazione della ricordata limitazione dei poteri processuali spettanti all’interventore.

• Al riguardo, nell’ampio ventaglio delle pronunzie del giudice, si possono riscontrare numerose aggettivazioni dell’interesse positivo che legittima all’intervento, posto in connessione con l’interesse legittimo vantato dal ricorrente principale: detto interesse è qualificato, di volta in volta, come “indiretto”, “correlato”, “accessorio”, “derivato”, “dipendente”, “adesivo”. Con queste caratteristiche è stato spesso ritenuto idoneo a legittimare l’intervento anche un “interesse di mero fatto”[12], purché ritualmente allegato e adeguatamente dimostrato.

1. L’affermato carattere “dipendente” e “adesivo” dell’intervento spiega perché i poteri processuali dell’interventore siano ritenuti particolarmente limitati, sia con riguardo alla identificazione e delimitazione dell’oggetto del giudizio, sia con riguardo alle stesse facoltà di impulso e di sviluppo dell’iter processuale, anche con riferimento al problema specifico della legittimazione all’impugnazione della decisione sfavorevole, come emerge – del resto – dalla stessa lettera dall’art. 102 del CPA.
2. Quindi, l’interventore ad adiuvandum non può ampliare la materia del contendere, vale a dire non può proporre nuove domande in rito o in merito, né può formulare richieste di carattere strettamente processuale, come si desume dall’art. 28, comma 2, e dall’art. 50 comma 1, c.p.a[13].

La giurisprudenza ha quindi escluso che tale soggetto possa “sottoporre al Collegio istanze processuali autonome e diverse da quelle del ricorrente in revocazione in ordine allo svolgimento del giudizio. A ciò osta l’art. 28 c.p.a. secondo cui l’interventore accetta lo stato e grado in cui il giudizio si trova (Cons. St., ad. plen., 3.7.1973 n. 7).” La decisione ha coerentemente dichiarato “inammissibili le istanze processuali dell’interventore relative allo spostamento della udienza (…) e le istanze inerenti la composizione del Collegio giudicante”.[14]

2. I recenti contributi giurisprudenziali nomofilattici delle Sezioni Unite della Cassazione e dell’Adunanza Plenaria: conferma o rivoluzione dei principi consolidati?

Il quadro ordinamentale così tratteggiato nella sua rassicurante staticità, tuttavia, merita di essere rivalutato alla luce dei recenti interventi nomofilattici, espressi dalle Sezioni Unite della Cassazione[15] e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[16].

Mentre le pronunce dell’Adunanza Plenaria si muovono nel solco della continuità, riaffermando orientamenti nettamente prevalenti, le Sezioni Unite hanno espresso, un po’ a sorpresa e con argomenti largamente opinabili, taluni principi innovativi.

Le principali domande da esaminare possono essere sintetizzate in questi termini.

1. Quale è, oggi, il perimetro soggettivo dell’intervento adesivo dipendente ammesso nel processo amministrativo, con particolare riguardo alle ipotesi dell’intervento spiegato a sostegno della parte ricorrente?

L’interesse che giustifica l’intervento può essere collegato, puramente e semplicemente, all’asserito rilievo generale del principio di diritto che il giudice è chiamato a formulare nel singolo giudizio?

1. Gli enti esponenziali, pubblici e privati, di determinate categorie soggettive o di specifiche collettività, posti in rapporto di collegamento qualificato con la parte ricorrente, vanno considerati sempre – o, quanto meno, in linea di principio e presuntiva – titolari di una legittimazione rafforzata e privilegiata?

L’ambito soggettivo dell’intervento ammissibile può assumere una dimensione ancora più lata e indiscriminata nella fase del giudizio davanti all’Adunanza Plenaria, quando è in gioco la fissazione del principio di diritto vincolante, ai sensi dell’art. 99 del CPA?

• L’ambito dell’intervento ammesso nel processo dei soggetti cointeressati può essere ampliato, nei casi in cui l’oggetto del giudizio riguardi l’impugnazione di un atto generale, destinato a produrre effetti diretti nei riguardi di una pluralità di soggetti? Tale allargamento della legittimazione può essere riconosciuto, quanto meno, nelle ipotesi i cui i cointeressati abbiano proposto, tempestivamente, autonomi e separati ricorsi avverso i medesimi atti generali?

1. La decisione con cui il giudice amministrativo stabilisce di ammettere o escludere un intervento in giudizio, valutando la sussistenza, o meno, dei requisiti di legittimazione, concerne una questione di giurisdizione, rilevante ai sensi dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, che abilita al ricorso in cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato “per motivi inerenti alla giurisdizione”?

Se si tratta di questione di giurisdizione, come sostenuto dalla Cassazione, deve trovare applicazione, allora, anche l’art. 105 del CPA, con la conseguenza che il Consiglio di Stato, qualora riformi la sentenza del TAR che abbia dichiarato inammissibile un intervento, deve annullare la pronuncia, con rinvio del giudizio al primo giudice?[17]

1. Quali sono i poteri processuali dell’interventore ad adiuvandum o ad opponendum? In particolare, entro quali limiti e a quali condizioni l’interventore adesivo ad adiuvandum è titolare del diritto potestativo di impugnare autonomamente la decisione sfavorevole, nel merito, alla parte adiuvata?[18]
2. Qualora la parte necessaria adiuvata abbia fatto acquiescenza (espressa o tacita) alla sentenza sfavorevole, l’interventore ad adiuvandum è legittimato ad impugnare il capo della decisione che lo estromette dal giudizio, al fine – ulteriore – di ottenere l’integrale riapertura del giudizio e il suo riesame nel merito?[19]

3. La richiesta dei terzi estranei al giudizio di accedere al fascicolo processuale telematico, finalizzata alla verifica dei presupposti oggettivi e soggettivi dell’intervento.

Accanto a questi interrogativi se ne deve aggiungere un altro, che ha un rilievo pratico immediato e meno dogmatico, pur collegandosi, tuttavia, alle questioni di fondo riguardanti la collocazione sistematica dell’istituto dell’intervento.

Si tratta di stabilire, con precisione, attraverso quali modalità i soggetti estranei ad un determinato giudizio possano accedere, o meno, al relativo fascicolo processuale, ora telematico, allo scopo di verificare preventivamente la necessità o l’opportunità dell’intervento.

A tale ultimo riguardo, la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Ad. Plen., ord. del 12 aprile 2024, n. 5 ha dettato puntuali principi, riguardanti proprio l’iter attraverso cui è consentito l’ottenimento, da parte dei terzi, della “visibilità” del fascicolo telematico.

La pronuncia ha stabilito che l’art. 17, comma 3, del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 luglio 2021, il quale consente l’accesso al fascicolo digitale, previa autorizzazione del giudice, a coloro che intendano intervenire volontariamente nel processo, non si pone in contrasto con la disciplina primaria, non alterando i presupposti e le condizioni dell’istituto processuale dell’intervento, i quali restano disciplinati dagli articoli 28, 50, 51, 97, 102, comma 2, 109, comma 2, c.p.a.

Secondo la Plenaria, la facoltà di accesso al fascicolo, infatti, è funzionale al diritto di difesa, perché, altrimenti, consentire al terzo unicamente la possibilità di intervenire «al buio» ‒ oltre che non rispondere a canoni deflattivi e di ordinato svolgimento del contenzioso ‒ si tradurrebbe in una ingiustificata ed eccessiva restrizione del diritto di difesa di chi aspira a conoscere gli atti di un processo in cui non è stato evocato. Inoltre, la norma in questione non viola la disciplina in materia di protezione dei dati personali, atteso che, in base al diritto dell’Unione europea, il divieto di trattamento non opera se «è necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria o ogniqualvolta le autorità giurisdizionali esercitino le loro funzioni giurisdizionali»[20].

4. L’ambito soggettivo dell’intervento. Il requisito negativo: la portata della regola secondo cui non è ammesso all’intervento il soggetto decaduto dall’azione.

Ben più rilevanti sono, peraltro, le questioni processuali riguardanti l’ambito soggettivo entro cui è ammesso l’intervento, in relazione alla verifica del ricordato duplice presupposto, negativo e positivo, correlato all’interesse allegato dalla parte.

La giurisprudenza ha applicato, finora senza oscillazioni interpretative, il criterio “negativo”, ora codificato dal citato art. 28 del CPA, per individuare e delimitare i soggetti legittimati all’intervento.

Detta legittimazione non spetta certamente a coloro i quali siano già decaduti dall’esercizio delle relative azioni, per decorso del termine di proposizione del ricorso di annullamento.

Il profilo “negativo” del principio, scolpito dal codice, con riferimento ai limiti dell’intervento a sostegno della parte ricorrente, infatti, non sembra presentare particolari criticità, almeno nelle sue premesse generali, in coerenza con la sua trasparente ratio.

La regola persegue l’evidente e condivisibile scopo di impedire che, attraverso l’intervento, proposto tardivamente a sostegno della parte ricorrente, il soggetto cointeressato leso – direttamente e non solo in modo riflesso – da un provvedimento amministrativo, possa eludere gli effetti della intervenuta decadenza dal diritto al ricorso.

Ciò spiega agevolmente perché, come ricordato, l’atto formale di intervento spiegato da un cointeressato, purché proposto nel rispetto del termine decadenziale, può essere riqualificato dal giudice come rituale autonomo ricorso, se ne contiene tutti gli elementi sostanziali e formali.

In tali ipotesi, quindi, non si è al cospetto della dilatazione dell’ambito soggettivo dell’intervento. L’atto presentato dalla parte che chiede di partecipare al processo in corso costituisce – nella sostanza – un ricorso autonomo, veicolato attraverso uno strumento che presenta solo la connotazione formale ed esteriore di un intervento.

Ne consegue che tale intervento non solo è pienamente ammissibile, ma il formale “interventore” è titolare degli stessi poteri processuali attribuiti all’originario ricorrente, assumendo la veste di parte necessaria.

A fronte di una disciplina così nitida, corroborata da una giurisprudenza univoca e consolidata, le Sezioni Unite, nella motivazione della citata decisione n. 32559/2023 sembrano ipotizzare un opposto principio ermeneutico, difficilmente compatibile con lo spirito e la lettera della legge.

In un passo cruciale della motivazione si legge infatti che “… a confermare ulteriormente la loro legittimazione a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza sfavorevole alla parte adiuvata, sebbene non impugnata da quest’ultima, è la constatazione che, dal punto di vista processual-civilistico che è quello appropriato per la valutazione in esame, [i ricorrenti] sono intervenuti nel giudizio di appello nella qualità di enti esponenziali di interessi collettivi, qualificati e istituzionali, senza ampliare il thema decidendum della causa, a tutela anche di diritti propri e autonomi, direttamente azionabili, connessi per l’oggetto e il titolo e finalisticamente convergenti con il diritto individuale della parte adiuvata, sostenendo che il potere di intervento spetta a soggetti legittimati a proporre, autonomamente, ricorso[21].

Questo passaggio della motivazione sembra agganciare la legittimazione al ricorso per cassazione (ma, evidentemente, secondo le Sezioni Unite, tale conclusione dovrebbe valere, a maggiore ragione, anche per l’intervento davanti al giudice amministrativo), alla asserita titolarità “di diritti propri e autonomi, direttamente azionabili”.

Tale statuizione, se presa alla lettera, si pone, infatti, in antitesi con la previsione di cui all’art. 28 del CPA, poiché giustificherebbe l’ammissibilità dell’intervento in funzione dell’affermata posizione di soggetto cointeressato, ancorché decaduto dalla relativa azione.[22]

La portata dell’indicato ragionamento potrebbe essere ridimensionata, osservando che la stessa pronuncia delle Sezioni Unite – nel caso concreto – ritiene di collegare la legittimazione all’intervento, riconosciuta agli enti privati e pubblici ricorrenti in cassazione, anche ad un altro ordine di argomenti, riferiti alla ipotizzata natura sostanzialmente normativa e vincolante per i giudici dei principi espressi dalle pronunce dell’Adunanza Plenaria[23].

Senonché, l’enunciato motivazionale delle Sezioni Unite, basato sull’asserita autonomia delle posizioni giuridiche degli enti esponenziali intervenuti in giudizio (tale da giustificare non solo la legittimazione all’intervento, ma anche la legittimazione alla proposizione di un ricorso autonomo), è fondamentale per spiegare, poi, l’esito demolitorio cui perviene la Cassazione, annullando integralmente, con rinvio, l’impugnata pronuncia del Consiglio di Stato e imponendo il riesame del merito della controversia, nonostante il ricorrente davanti al TAR, soccombente in appello, avesse prestato acquiescenza alla pronuncia sfavorevole emessa dal Consiglio di Stato.

L’esito processuale raggiunto dalle Sezioni Unite è determinato da due convergenti argomentazioni.

• La decisione sull’ammissibilità intervento della parte comporta una questione di giurisdizione, poiché attiene alla negazione o al riconoscimento del diritto all’azione.
• Gli interventori esclusi, nella vicenda processuale scrutinata, sono titolari di situazioni giuridiche “autonomamente azionabili”, sicché la loro (asseritamente illegittima) esclusione dal giudizio definito dal Consiglio di Stato, costituisce la base per conseguire il diritto al rinnovo integrale della fase di appello[24], a nulla rilevando che l’originario ricorrente davanti al TAR abbia implicitamente accettato l’esito negativo della lite, lasciando decorrere i termini per l’impugnazione.

Nei paragrafi successivi saranno approfonditi gli aspetti critici della prima affermazione, che inquadra le condizioni dell’azione nell’ambito delle questioni di giurisdizione, ai fini dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

La seconda argomentazione proposta dalle Sezioni Unite costituisce il frutto di una innovativa lettura della disciplina dell’intervento nel processo amministrativo, lettura che, però, sembra aprire una contraddizione.

Si prospetta, infatti, un’alternativa secca:

• O gli enti ricorrenti in cassazione vanno qualificati come titolari di una posizione autonoma, che li avrebbe abilitati al ricorso, ed allora l’intervento in giudizio è loro inesorabilmente precluso dall’art. 28, comma 2, del CPA; quindi, i loro ricorsi ex art. 111, comma ottavo, della Cost. anche prescindendo dalla loro dubbia ammissibilità, non avrebbero dovuto essere accolti;
• Oppure gli enti ricorrenti sono titolari di una posizione derivata, che li autorizza al solo intervento ad adiuvandum; in tale veste, però, i ricorrenti non potrebbero in alcun modo ottenere una pronuncia idonea ad annullare, anche per il merito, l’impugnata decisione del Consiglio di Stato, ormai passata in giudicato tra le parti necessarie del giudizio, in relazione a tutti i capi diversi da quello riguardante la sola declaratoria di inammissibilità degli interventi.

5. L’intervento nel processo e la protezione degli interessi superindividuali: il ruolo degli enti collettivi ed esponenziali nella prospettiva della legittimazione e dell’interesse al ricorso.

Le criticità della soluzione prospettata dalle Sezioni Unite derivano, comunque, dalla obiettiva difficoltà di:

– qualificare in modo appagante le situazioni giuridiche soggettive facenti capo agli enti rappresentativi di interessi collettivi;

– definire le modalità processuali della loro tutela dinanzi al giudice amministrativo;

– chiarire il rapporto con le posizioni individuali di coloro che agiscono in giudizio per la soddisfazione di interessi personali, concreti e attuali.

Senza alcuna pretesa di ricostruire il tema in tutte le sue sfaccettature, può essere utile concentrare l’attenzione sulla questione riguardante la legittimazione processuale degli enti esponenziali di interessi collettivi, quali le associazioni di categorie professionali, accantonando il problema della legittimazione (al ricorso e all’intervento) degli enti esponenziali di interessi diffusi.

Al riguardo, la giurisprudenza più recente, già prima delle pronunce n. 17 e 18 della Plenaria, aveva assunto un atteggiamento piuttosto cauto in ordine alla possibile dilatazione della legittimazione al ricorso principale e anche alla stessa ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum degli enti rappresentativi di interessi collettivi, nelle ipotesi in cui il ricorso riguarda non un atto generale, bensì un provvedimento concreto, con singoli destinatari determinati.

La limitazione della legittimazione al ricorso è avvenuta in diverse direzioni.

Da un lato, si è considerata attentamente la possibile sussistenza di “conflitti di interesse” tra i membri della categoria rappresentata, antagonismi intersoggettivi spesso emersi nei contenziosi esaminati dalla giurisprudenza.

Dall’altro lato si è ripetutamente affermato che l’interesse all’intervento, per quanto largamente inteso, non può essere correlato alla sola esigenza di supportare la particolare interpretazione della legge preferita dall’ente rappresentativo della categoria, ma deve riferirsi – specificamente – alla portata degli effetti della decisione della singola controversia[25].

Questo orientamento, diretto ad una rigorosa selezione dei fattori costitutivi della legittimazione, è da tempo consolidato e non è stato certo inaugurato dalle decisioni n. 17 e n. 18 della Plenaria, le quali risultano, oggettivamente, allineate al diritto vivente.

In applicazione di tale indirizzo giurisprudenziale, quindi, è senz’altro riconosciuta con la massima latitudine la legittimazione degli enti collettivi nei giudizi afferenti l’impugnazione di atti generali, quali i regolamenti o i bandi (ad esempio la lex specialis di gara recante clausole escludenti che possono incidere pregiudizievolmente sull’intera categoria rappresentata), ferma restando la ricordata verifica dell’assenza di eventuali ragioni di conflittualità interna tra i singoli appartenenti alla categoria.

A fronte di un dato normativo scritto non univoco, l’orientamento “restrittivo” seguito al riguardo dalla giurisprudenza potrebbe ritenersi non assolutamente “obbligato”. È quindi comprensibile l’affiorare di qualche voce critica o dissenziente, al momento minoritaria, che, al contrario, intenderebbe allargare la legittimazione delle associazioni di categoria, valorizzando proprio le caratteristiche sostanziali delle posizioni giuridiche intestate agli enti titolari di interessi collettivi[26].

D’altro canto, deve essere considerato con attenzione lo scenario che pare oggi delinearsi, alla luce della giurisprudenza consolidata. Sembra profilarsi, infatti, una netta divaricazione.

• Da una parte, gli enti collettivi sono ritenuti titolari di un’autonoma legittimazione al ricorso in relazione alla quasi totalità degli atti generali e solo in qualche ipotesi – per vero rara – di atti singoli direttamente pregiudizievoli della categoria.
• Dall’altra parte, però, a tali enti collettivi sembra preclusa quasi ogni possibilità di “intervento ad adiuvandum”, sia nei giudizi in cui gli enti assumano la veste di cointeressati, sia nei giudizi promossi dai singoli associati, per l’affermata assenza di un’incidenza, anche solo indiretta, sulla posizione dell’ente e della collettività degli associati.

Non vi è dubbio, peraltro, che l’indirizzo più “cauto” e limitativo, ora consolidato in giurisprudenza, esprime la preoccupazione empirica di non dilatare il novero delle parti presenti nel giudizio. L’ipertorfia del processo, infatti, ne rallenterebbe lo sviluppo, a danno delle autentiche parti sostanziali della controversia.

Attribuendo indiscriminato rilievo legittimante all’interesse dell’associazione incentrato sulla corretta interpretazione della legge, infatti, l’intervento dovrebbe essere ammesso, sempre, in tutti i giudizi di cui sia parte un membro dell’associazione[27]. E, di conseguenza, anche la limitazione costituita dall’assenza di conflitti di interesse perderebbe di senso, dovendosi attribuire rilievo, semmai, alla prevalente esigenza di pervenire, in ogni caso, alla più corretta soluzione ermeneutica[28], auspicata dall’ente associativo, nell’interesse della legge, ancorché essa possa favorire concretamente, per avventura, una parte soltanto dei singoli membri.

Come si è visto, tuttavia, l’Adunanza Plenaria non ha riscontrato particolari ragioni per modificare il proprio atteggiamento restrittivo, già ampiamente consolidato. Dalla lettura delle motivazioni delle pronunce n. 17 e n. 18, del resto, si evince che, in concreto, gli interventori non avessero manifestato molti argomenti nuovi diretti a contrastare la giurisprudenza consolidata.

Anzi, non è implausibile ritenere che proprio il numero elevatissimo di soggetti intervenuti nei giudizi svolti dinanzi alla Plenaria abbia finito per rafforzare il convincimento circa la necessità di escludere tutti coloro che avevano prospettato il mero interesse alla corretta interpretazione del diritto, omettendo di allegare ragioni di collegamento specifico e concreto con le particolari vicende contenziose, relative, ognuna di esse, ad una singola concessione demaniale.

Le Sezioni Unite, dal canto loro, ritengono di affermare, in contrapposizione alla Plenaria, una diversa concezione dell’interesse all’intervento, tale da garantire agli enti collettivi una larghissima legittimazione, pressoché sconfinata, correlata proprio al semplice interesse alla esatta interpretazione della legge.

Il principio innovativo affermato dalla Cassazione assume una portata estesissima, anche se la motivazione non fissa gli esatti confini dell’allargata legittimazione all’intervento. L’estensione concerne due problematici aspetti.

1. Con riguardo alla legittimazione degli enti territoriali, la succinta motivazione delle Sezioni Unite potrebbe far pensare ad una potestà di intervento praticamente illimitata, come sarà ulteriormente spiegato infra. Essa riguarderebbe, in ultima analisi, tutti i giudizi in cui assuma rilievo l’interpretazione di una norma suscettibile di incidere sulla comunità locale di riferimento, anche a prescindere dalla titolarità, in capo all’ente territoriale stesso, di poteri amministrativi nella materia oggetto di contenzioso.
2. Con riguardo alle associazioni imprenditoriali e professionali ricorrenti, la tesi delle Sezioni Unite appare meno nitida. Secondo la pronuncia:

• la legittimazione ampliata sussiste nella fase del giudizio che si svolge dinanzi all’Adunanza Plenaria, nella quale il processo si concentra sulla questione giuridica prospettata con l’atto di deferimento;
• detta legittimazione ampliata, inoltre, sussiste anche nella fase procedimentale conseguente alla decisione della Plenaria, quando la Sezione semplice del Consiglio di Stato è chiamata a definire il giudizio concreto, applicando, però, il principio di diritto espresso dalla Plenaria.

Tuttavia, le Sezioni Unite non affermano, esplicitamente, che tale facoltà di intervento degli enti collettivi debba essere riconosciuta anche negli altri segmenti processuali del giudizio amministrativo, in primo grado e in appello, prima del deferimento alla Plenaria.

È possibile ritenere che, sviluppando il ragionamento complessivo delle Sezioni Unite, la legittimazione all’intervento dovrebbe spettare agli enti collettivi ogni qual volta il contenzioso, indipendentemente dalla sua dimensione oggettiva e dalla fase processuale considerata (in primo o in secondo grado), riguardi l’interpretazione e l’applicazione di una norma concernente, potenzialmente, l’intera categoria o l’attività dei membri dell’associazione.

I rilievi appena svolti suggeriscono di considerare un altro profilo della questione, non espressamente considerato dalle Sezioni Unite.

Il riferimento al carattere “sostanzialmente normativo” delle pronunce della Plenaria, compiuto dalle Sezioni unite per supportare l’affermata legittimazione allargata degli enti collettivi, potrebbe assumere un duplice significato.

1. Potrebbe indicare la convinzione delle Sezioni Unite circa la sussistenza di una caratteristica “generale” e fisiologica, immanente in ogni decisione della Plenaria che enuncia il principio di diritto, immancabilmente destinata ad introdurre nell’ordinamento nuove norme vincolanti[29]: sembra questa la lettura seguita dalla Cassazione, lettura che, peraltro, non è affatto condivisibile, per le ragioni che saranno esposte nei paragrafi successivi.
2. Il riferimento al carattere sostanzialmente normativo potrebbe anche segnalare che, per le Sezioni Unite, la prospettata natura delle decisioni della Plenaria vada circoscritta soltanto al caso di specie, sottoposto al suo giudizio, caratterizzato da particolarissime note distintive. Da questo punto di vista, allora, sarebbe dirimente il contenuto assunto, in concreto, dalla sentenza n. 18 della Plenaria, secondo la prospettazione dei ricorrenti in Cassazione, i quali hanno censurato la decisione per avere invaso – illegittimamente –il potere riservato al legislatore: in tal modo essa avrebbe assunto, de facto, tutti i caratteri di una nuova norma vincolante. Da qui scaturirebbe l’interesse degli enti collettivi ad impugnare la pronuncia del Consiglio di Stato, per eccesso di potere giurisdizionale e sconfinamento.

Ora, senza prendere posizione sul tema riguardante la sussistenza, o meno, del denunciato eccesso di potere giurisdizionale, stabilendo se la pronuncia della Plenaria n. 18/2022 sia davvero sconfinata nella sfera riservata al legislatore, l’indicata prospettiva merita di essere approfondita.

Infatti, si potrebbe anche ipotizzare, con una valutazione a posteriori, riferita alla particolarità della vicenda processuale decisa, che il giudizio svolto dinanzi alla Plenaria n. 18 abbia assunto, in concreto, una fisionomia non troppo dissimile da quei giudizi in cui è in contestazione un atto generale, destinato a esplicare effetti nei confronti di un’intera categoria, rappresentata da enti collettivi.

Da siffatta premessa – si ripete, collegata ad un apprezzamento fattuale specifico – dovrebbe derivare, allora, l’eccezionale legittimazione processuale delle associazioni di categoria. Detta legittimazione sembrerebbe conforme ai già menzionati principi consolidati della giurisprudenza amministrativa, la quale ammette l’intervento (ma anche il ricorso diretto) in relazione ai giudizi concernenti, appunto, l’impugnazione di atti normativi, o generali, che toccano, inevitabilmente, le sfere giuridiche dell’associazione e di tutti i membri della categoria rappresentata.

Senonché, l’ipotizzata natura normativa (o addirittura legislativa) della contestata decisione della Plenaria – se ritenuta effettivamente sussistente – riguarda l’esito (asseritamente illegittimo) del giudizio e non è sufficiente per fondare la legittimazione processuale degli enti collettivi di categoria[30].

La circostanza che il giudizio dinanzi alla Plenaria abbia implicato la formulazione di importanti principi di diritto, riguardanti l’interpretazione della pertinente normativa nazionale ed europea, non è sufficiente per trasformarne il contenuto e la natura giuridica, con possibili riflessi sull’ipotizzato allargamento della legittimazione processuale degli enti collettivi[31].

6. Il problema dell’intervento dei cointeressati nei giudizi impugnatori di atti generali.

L’ultimissima sentenza dell’Adunanza Plenaria 29 ottobre 2024 n. 15 ha affrontato, chiarendolo in modo puntuale, un altro aspetto rilevante dei presupposti dell’intervento, riguardante l’esatta portata del ricordato principio “negativo”, secondo cui i soggetti cointeressati non sono mai legittimati all’intervento in giudizio, fermo restando che l’atto, se proposto ritualmente nel termine decadenziale, potrebbe essere qualificato, in concreto, come ammissibile ricorso autonomo.

La pronuncia, pur ponendosi nel solco dell’indirizzo ermeneutico decisamente prevalente, dissipa alcuni residui dubbi derivanti dalla formulazione letterale dell’art. 28 del CPA, il quale, stando alla sua esplicita dizione, esclude dalla legittimazione all’intervento soltanto coloro che siano già “decaduti” dall’esercizio delle relative azioni.

In tal modo, seguendo un’interpretazione letterale dell’enunciato legislativo, si potrebbe ipotizzare che la disposizione non escluderebbe dal potere di intervento i soggetti che abbiano impedito la decadenza dall’azione impugnatoria, proponendo tempestivamente autonomi e separati giudizi, indipendentemente dalla circostanza che tali giudizi siano stati già definiti, o siano ancora pendenti, al momento della proposizione dell’intervento.

Pertanto, sarebbero abilitati all’intervento anche i soggetti cointeressati, i quali si trovino in tali condizioni, verificabili, in particolare (o quanto meno), nelle ipotesi della proposizione di separati ricorsi per l’annullamento di atti generali.

Ad ulteriore conferma – ed estensione – di questa prospettata tesi ampliatrice, riferita – specificamente – all’intervento nei giudizi di impugnazione degli atti generali, si indicano due argomenti.

• L’eventuale annullamento dell’atto generale avrebbe comunque efficacia erga omnes, sicché la tradizionale ratio limitatrice dell’intervento dei cointeressati (l’elusione del termine decadenziale per l’esercizio dell’azione di annullamento) non avrebbe rilievo in queste ipotesi[32].
• A fronte di plurime e distinte impugnative dello stesso atto generale andrebbe favorita sempre la concentrazione dei giudizi, al fine di pervenire ad esiti uniformi. Pertanto, l’intervento andrebbe ammesso quanto meno nei casi in cui i cointeressati abbiano proposto tempestivi ricorsi, ancora pendenti in distinti e autonomi giudizi[33].

L’articolata motivazione espressa dalla Plenaria, peraltro, supera tutti i prospettati argomenti e si attesta, confermandolo, sull’indirizzo più restrittivo e rigoroso, sintetizzato nei seguenti due principi.

1) «L’art. 28, comma 2, del codice del processo amministrativo va interpretato nel senso che – nel giudizio proposto da altri avverso un atto generale o ad effetti inscindibili per una pluralità di destinatari – è inammissibile l’intervento adesivo-dipendente del cointeressato che abbia prestato acquiescenza al provvedimento lesivo»

2) «Qualora sia pendente innanzi all’Adunanza Plenaria un giudizio nel quale si faccia questione di profili di illegittimità di un atto generale regolatorio, avente effetti nei confronti di una intera categoria di operatori economici, è inammissibile l’intervento – innanzi alla medesima Adunanza Plenaria ‒ di chi abbia impugnato il medesimo atto con un ricorso ancora pendente innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale».

7. I caratteri peculiari della fase dinanzi all’Adunanza Plenaria possono giustificare una più ampia ammissibilità degli interventi adesivi? Il caso delle parti di altri giudizi aventi analogo oggetto. La fattispecie degli enti esponenziali interessati alla corretta enunciazione del principio di diritto.

Proprio l’ultima chiarissima statuizione della Plenaria richiede un necessario approfondimento, perché essa manifesta una posizione interpretativa diametralmente opposta a quella sinteticamente esposta dalle Sezioni Unite della Cassazione.

La Cassazione afferma, infatti, che l’interesse delle associazioni ricorrenti a partecipare al giudizio di appello “è asceso al massimo grado una volta che, con il decreto n. 160/2021, il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito d’ufficio all’A.P. tre questioni di diritto di fondamentale importanza per gli interessi delle categorie rappresentate, in tema di legittimità ed efficacia delle proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative nell’intero territorio nazionale, proprio in ragione della «particolare rilevanza economico-sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria, onde assicurare certezza e uniformità di applicazione del diritto da parte delle amministrazioni interessate nonché uniformità di orientamenti giurisprudenziali» (pag. 5 della sentenza). Avere escluso pregiudizialmente tutte le associazioni e gli enti dalla partecipazione alla fase del giudizio dinanzi all’A.P., che era la sede nella quale sarebbero stati enunciati principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche, è sintomo di diniego o arretramento della giurisdizione in controversia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.”

In questa parte, dunque, le Sezioni Unite intendono sottolineare la specifica relazione intercorrente tra la valenza asseritamente “normativa” della decisione della Plenaria e il ruolo assunto dai soggetti esponenziali delle categorie coinvolte nell’applicazione della disciplina interpretata dal Consiglio di Stato.

Nella prospettiva delle Sezioni Unite, quindi, non rileva la limitata dimensione del contenzioso specifico in cui si innesta il giudizio: l’interesse dell’interventore non si rapporta con la vicenda considerata (nel caso esaminato, una singola concessione demaniale), ma si determina in funzione della proiezione della decisione dell’Adunanza Plenaria verso l’enunciazione di principi di diritto ex art. 99 del CPA.

Non vi è dubbio che tale affermazione così netta può aprire la strada ad una legittimazione all’intervento estesa e qualificata proprio nell’ambito della fase dinanzi alla Plenaria, con riferimento, quanto meno, ad enti ritenuti esponenziali delle categorie potenzialmente investite dai principi formulati dal Consiglio di Stato.

La sentenza n. 15/2024 della Plenaria, invece, risulta decisamente indirizzata verso una soluzione diversa, benché le questioni deferitele non riguardassero lo specifico tema della legittimazione all’intervento delle associazioni di categoria.

Il punto esaminato concerne, infatti, l’ammissibilità dell’intervento, davanti alla Plenaria, dei soggetti individuali che siano parti di giudizi aventi oggetto analogo, non solo per la comunanza delle questioni di diritto rilevanti ai fini della decisione, ma anche perché nei distinti giudizi essi avevano impugnato il medesimo atto generale.

In tale prospettiva, quindi, non è in rilevo né il punto concernente l’ipotizzata valenza normativa del principio di diritto enunciato dalla Plenaria, né la correlata posizione egli enti esponenziali.

Tuttavia, pur con queste puntualizzazioni in fatto, la ratio complessiva dell’iter argomentativo svolto dalla Plenaria risulta senz’altro contrastante con la prospettiva ampliatrice espressa dalle Sezioni Unite.

La pronuncia n. 15/2024 ricorda che già con la sentenza 23 novembre 1971, n. 17, l’Adunanza Plenaria aveva puntualmente affermato che è inammissibile l’intervento di chi – dopo l’ordinanza di rimessione – intenda «conseguire un precedente giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria», «da invocare poi nel separato e distinto giudizio» da egli proposto.

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria ha ripetutamente confermato questo indirizzo.

In detta cornice, con le sentenze n. 23 del 2020, n. 4 del 2019, n. 13 del 2018, n. 23 del 2016, ha poi rilevato che:

– «non è sufficiente a consentire l’intervento la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale»;

– «laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce»[34].

Contrariamente a quanto ipotizzato dalle Sezioni Unite, la rilevanza giuridica dell’interesse al «precedente nomofilattico» non può essere invocata neppure adducendo che ‒ a fronte della vincolatività del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ‒ la statuizione di inammissibilità dell’intervento determinerebbe una violazione del diritto di difesa.

Il meccanismo processuale stabilito dall’art. 99, comma 3, c.p.a., secondo il quale la decisione dell’Adunanza Plenaria è vincolante per le sezioni semplici, non ha modificato il carattere soggettivo del giudizio amministrativo.

L’obbligo previsto dall’art. 99 del CPA si colloca sul piano processuale e non su quello sostanziale. Il dovere che grava sulla Sezione semplice del Consiglio di Stato (e non sui TAR) non equivale al principio dello «stare decisis», che impone di conformarsi al contenuto del precedente, ma è un dovere processuale. Esso impone al collegio che non condivide il principio di diritto affermato di deferire la questione nuovamente all’Adunanza Plenaria.

La Plenaria n. 15/2024 sottolinea che anche nel giudizio costituzionale incidentale, il quale pure assume il carattere di giurisdizione oggettiva, l’intervento di soggetti che non siano parti formali del giudizio a quo è ammesso soltanto qualora si tratti di terzi titolari di interessi qualificati e immediatamente inerenti al rapporto sostanziale dedotto in quel giudizio. L’intervento è invece precluso ai terzi «portatori di un interesse semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalle norme oggetto di censura» (Corte cost., ordinanza n. 202 del 2020; ordinanza n. 271 del 2020)[35].

Tenuto conto di tale giurisprudenza, le norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale (approvate con la delibera della Corte in sede non giurisdizionale del 22 luglio 2021) hanno recentemente introdotto la figura degli amici curiae (art. 6) e la possibilità che siano ascoltati esperti di chiara fama (art. 17).

Tali istituti evidenziano la distinzione tra i soggetti ammessi al contraddittorio ‒ come appunto gli intervenienti ‒ e quelli che possono portare ai giudici soltanto un contributo di ragionamento e di informazioni.

Gli amici curiae, infatti, non diventano parte del processo, non possono ottenere copia degli atti, non partecipano all’udienza, non devono essere assistiti da un avvocato, il loro ingresso nel giudizio si limita ad una opinione scritta. L’audizione degli esperti è, invece, un istituto affine ad un mezzo istruttorio che consente l’acquisizione di una consulenza nell’ambito di materie specialistiche.

Detta conclusione resta ferma anche quando il giudice innanzi al quale pende il giudizio in cui è parte il soggetto intervenuto innanzi all’Adunanza Plenaria abbia disposto la sospensione impropria del processo, in attesa della enunciazione del principio di diritto.

Al riguardo, la sentenza n. 4 del 2024 dell’Adunanza Plenaria ha affermato che la sospensione impropria «va adottata previo contraddittorio ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e solo se le parti o almeno una di esse non chiedano di poter interloquire davanti la Corte costituzionale, la CGUE, la Plenaria, nel qual caso va disposta una nuova rimessione»[36].

A maggior ragione il diritto di difesa non può ritenersi vulnerato nel caso in cui il giudizio sia stato sospeso o rinviato ad altra data dal giudice di primo grado.

Infatti, il TAR non è giuridicamente vincolato dal principio di diritto enunciato ai sensi dell’art. 99 del c.p.a. Inoltre, il soccombente potrebbe sempre appellare la pronuncia del TAR conforme al principio di diritto formulato dalla Plenaria, deducendo argomenti che possano indurre la Sezione del Consiglio di Stato a rimeditare il principio di diritto ritenuto non corretto e a sottoporre nuovamente la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.

8. L’interesse della parte di altro giudizio analogo ad interloquire nel processo davanti all’Adunanza Plenaria merita di essere tutelato? E attraverso quali strumenti? Una possibile alternativa all’intervento.

Una volta consolidata l’idea secondo cui l’interesse al “principio di diritto” non è idoneo a legittimare all’intervento, nemmeno nel caso in cui il soggetto sia parte di un giudizio con contenuto analogo, si tratta di stabilire, però, se questo interesse sia da considerare differenziato, sotto altro profilo, e, quindi, possa essere comunque realizzato attraverso specifici e idonei strumenti processuali.

Un’importante apertura in tal senso è rappresentata dall’articolata decisione dell’Adunanza Plenaria 22 marzo 2024, n. 4, già citata supra, concernente l’ambito e la disciplina della sospensione impropria, consistente nella prassi di rinviare la decisione in attesa del pronunciamento della Plenaria cui  stata deferita una questione giuridica corrispondente a quella agitata nel giudizio.

La Plenaria ritiene che, in tali eventualità, la sospensione è ammessa solo se le parti non manifestino il loro interesse a interloquire nella vicenda. Altrimenti, il giudice di appello, purché ritenga l’effettiva rilevanza della questione, è tenuto ad una ulteriore rimessione alla Plenaria, che prospetti lo stesso quesito interpretativo.

Detta soluzione è ragionevole e coerente, ma non possono essere sottaciute le obiettive difficoltà di realizzare un adeguato coordinamento tra i diversi giudizi, anche tenendo conto della circostanza che, in concreto, potrebbe essere diverso il loro stato.

Lo strumento dell’ulteriore rinvio alla Plenaria, invero, non potrebbe certamente operare se il giudizio pende davanti al TAR.

Ma anche davanti al Consiglio di Stato potrebbe accadere che il giudizio pendente non sia stato ancora calendarizzato, o l’udienza sia fissata dopo la data stabilita per la decisione della Plenaria.

Un’ipotesi diretta a favorire la concentrazione potrebbe essere quella di abilitare le parti a sollecitare il potere di assegnare il ricorso all’Adunanza Plenaria, spettante al presidente del Consiglio di Stato, il quale potrebbe – o addirittura dovrebbe – garantire la convergenza dei diversi giudizi nella stessa udienza[37].

9. Le decisioni dell’Adunanza Plenaria hanno natura materialmente e sostanzialmente normativa? Tale qualificazione può determinare l’ampliamento della legittimazione all’intervento?

Anche alla luce degli ampi argomenti sviluppati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15/2024, è possibile svolgere alcune ulteriori riflessioni critiche sul diverso approccio ermeneutico manifestato dalle Sezioni Unite.

La Cassazione incentra la propria tesi favorevole alla dilatazione degli interventi ammissibili mediante la valorizzazione del carattere proprio dell’Adunanza Plenaria e della sua funzione nomofilattica. Tale premessa, utilizzata anche per giustificare l’inaspettato revirement circa l’ammissibilità del ricorso avverso pronunce della Plenaria che si limitino ad esprimere principi di diritto, conduce anche ad una dilatazione massima del potere di intervento, riconosciuto senz’altro ad enti collettivi rappresentativi di interessi analoghi a quello azionato in giudizio.

Al riguardo, le Sezioni Unite insistono particolarmente sull’idea secondo cui il giudizio dinanzi alla Plenaria dovrebbe assicurare la presenza dei soggetti che, pur non coinvolti direttamente nella specifica vicenda contenziosa, sono tuttavia portatori di interessi di categoria, i quali potrebbero essere pregiudicati dalla decisione sfavorevole della Plenaria.

Una siffatta affermazione, tuttavia, non trova una sicura base normativa e, se applicata alla lettera, potrebbe condurre a risultati del tutto illogici e sproporzionati.

Questo rischio è particolarmente evidente nella parte in cui le Sezioni Unite ritengono di ammettere all’intervento, in concreto, anche un’amministrazione regionale (la Regione Abruzzo), palesemente estranea al perimetro del contenzioso oggetto del giudizio, riferito ad una singola concessione riguardante un’area ubicata nel comune in un distinto territorio regionale (Lecce).

Le Sezioni Unite ritengono che la legittimazione spetti comunque a tale amministrazione, stigmatizzando la decisione del Consiglio di Stato, per avere questa “disconosciuto l’interesse proprio dell’ente regionale a intervenire nella fase del giudizio dinanzi all’A.P., coerentemente con la giurisprudenza amministrativa che ha valorizzato il ruolo degli enti territoriali come soggetti esponenziali degli interessi della collettività di riferimento, con connesso riconoscimento di un’ampia legittimazione a partecipare al giudizio amministrativo, anche al di fuori di fattispecie attinenti alla sfera delle competenze specificamente riservate agli enti medesimi.”[38]

Al proposito, escluso che le Sezioni Unite abbiano sottovalutato la verifica dell’indispensabile collegamento, quanto meno geografico, tra la Regione ricorrente e la vicenda contenziosa sottoposta al suo esame, si deve ritenere che, nel pensiero della Cassazione, la legittimazione all’intervento vada riconosciuta sempre alle amministrazioni territoriali, in virtù della loro qualifica di “enti esponenziali della collettività locale”.

E, fermandosi alla lettera della motivazione, parrebbe che le Sezioni Unite ritengano superfluo, a tal fine, anche l’accertamento della titolarità di una specifica competenza amministrativa in materia[39].

Se è così, il principio di diritto espresso dalla Cassazione si risolverebbe in questa statuizione: dinanzi all’Adunanza Plenaria, in relazione a qualsiasi tipo di contenzioso riconducibile a qualsivoglia ambito che veda un possibile coinvolgimento delle comunità territoriali (e riesce davvero difficile individuare ipotesi in cui ciò non si possa verificare nel diritto amministrativo), ogni ente territoriale (Regione, Comune, Provincia, Città metropolitana, ma anche lo Stato e, in definitiva, anche altri soggetti pubblici) sarebbe autorizzato a intervenire in giudizio.

L’effetto moltiplicatore così immaginato sarebbe solo parzialmente mitigato nell’ipotesi in cui la legittimazione fosse circoscritta alle sole amministrazioni competenti nella materia incisa dal principio di diritto.

Si pensi alla eventualità, frequentissima, in cui pervenga alla Plenaria una questione trasversale, come potrebbe essere un tema riguardante l’affidamento di un contratto pubblico, o un procedimento concorsuale per l’accesso agli impieghi.

Seguendo le Sezioni Unite, tutte le migliaia di amministrazioni titolari di potestà incise dal principio della Plenaria sarebbero abilitate ad intervenire in giudizio. E anche sul versante privato il novero delle associazioni di categoria qualificate alla partecipazione risulterebbe estesissimo e riferito ad un numero infinito di controversie[40].

D’altro canto, una volta riconosciuta una generalizzazione della legittimazione all’intervento, agganciata alla potenziale valenza normativa del principio di diritto della Plenaria, il potere di intervento non potrebbe essere più limitato ai soli enti esponenziali, ma andrebbe riconosciuto anche – e a maggiore ragione – a ciascun soggetto individuale appartenente alla categoria.

Ma vi è anche un altro aspetto critico da sottolineare, che attiene al sistema complessivo della disciplina processuale, specialmente riferita alla fase nomofilattica del giudizio.

È noto infatti, che il codice di procedura civile non contempla l’ammissibilità dell’intervento nel giudizio di cassazione, salve eccezionali deroghe

Nel giudizio di cassazione, mancando un’espressa previsione normativa che consenta al terzo di prendervi parte con facoltà di esplicare difese, è inammissibile l’intervento di soggetti che non abbiano partecipato alle pregresse fasi di merito, fatta eccezione per il successore a titolo particolare nel diritto controverso, al quale tale facoltà deve essere riconosciuta ove non vi sia stata precedente costituzione del dante causa o ove tale costituzione non abbia riguardato il diritto oggetto di cessione (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio definito nei gradi di merito con l’accertamento dell’avvenuto compimento di atti di concorrenza sleale, la Suprema Corte ha dichiarato inammissibile la costituzione della società controricorrente: nella circostanza, infatti, dal controricorso non era emerso se quest’ultima, che non aveva preso parte al giudizio di merito, potesse assumere la veste di successore nel diritto controverso dell’originario attore, imprenditore individuale, non essendovi menzione dell’eventualità dell’avvenuto conferimento dell’azienda individuale nella predetta società). (Cassazione, Sezione I, ordinanza 12 dicembre 2022 n. 36139;Cassazione, sezione civile I, sentenza 1° marzo 2022, n. 6774; Cassazione, sezione civile III, ordinanza 10 ottobre 2019, n. 25423)[41].

Ora, a fronte di questa regola, si apre una precisa alternativa:

1. o la disciplina del processo civile esprime un principio di buon senso, evidenziando che nel giudizio di sola legittimità, quando il giudice è chiamato ad esercitare una funzione nomofilattica, l’intervento non è mai ammesso; e allora la norma deve essere applicata anche alla fase del giudizio dinanzi alla Plenaria, laddove è in discussione la sola corretta risoluzione di una questione di diritto;
2. oppure l’ordinamento processualcivilistica, nella parte in cui delinea una regola antitetica a quella ritenuta operante davanti all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è costituzionalmente illegittima, per l’evidente violazione dell’art. 3 della Costituzione e, in ogni caso, per la lesione del diritto di difesa della parte.

Invero, la funzione nomofilattica delle Sezioni Unite non è certamente diversa e più blanda di quella assegnata alla Plenaria: pertanto, essa pone in evidenza la medesima necessità di protezione delle categorie di soggetti toccati dal principio di diritto espresso.

Si pensi, del resto, all’ipotesi in cui un’associazione rappresentativa di interessi di categoria chiedesse, per avventura, di intervenire nel giudizio di cassazione avverso la pronuncia della Plenaria incidente sugli interessi collettivi rappresentati.

In tali eventualità, le Sezioni Unite si troverebbero di fronte all’alternativa tra la disapplicazione delle regole generali di procedura civile, che non consentono l’intervento in Cassazione e la negazione del diritto al processo della parte che aspira a dialogare, davanti alle Sezioni Unite, proprio nel giudizio destinato ad avallare, o ad annullare, il principio di diritto formulato dalla Plenaria.

Di fronte a questi dubbi è auspicabile che le Sezioni Unite rimeditino con franchezza il proprio indirizzo ermeneutico, valutando i caratteri salienti del giudizio dinanzi alla Plenaria.

Ciò potrebbe condurre al duplice risultato di ripristinare la corretta statuizione secondo cui le pronunce della Plenaria che si limitano ad affermare principi di diritto non sono mai impugnabili in cassazione, per assenza di lesività, e a riconoscere, in ogni caso, che non può dilatarsi il diritto all’intervento, trasformando il giudizio in Plenaria nella realizzazione di una sorta di dibattito pubblico tra tutte le categorie astrattamente coinvolte nelle questioni giuridiche trattate.

Forse, de iure condendo, si potrebbe anche estendere alla Plenaria (ma, ovviamente, anche alle Sezioni Unite) un meccanismo incentrato sulla partecipazione dell’amicus curiae, illustrato supra.

Ma, a diritto vigente, anche per obiettive ragioni di razionalità del sistema, l’ambito dell’intervento ad adiuvandum va ricondotto alla sua tipica funzione, di protezione di un interesse specifico, legato alla singola vicenda processuale considerata.

10. La pronuncia che nega l’ammissibilità dell’intervento costituisce un diniego di giurisdizione suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, comma ottavo?

Le citate decisioni delle Sezioni Unite (Cassazione, Sezioni Unite 23 novembre 2023, n. 32559, Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 9 gennaio 2024, n. 786) contengono un altro innovativo principio di diritto: la pronuncia del Consiglio di Stato che nega l’ammissibilità dell’intervento in giudizio equivale ad un arretramento della giurisdizione, un diniego contestabile mediante il ricorso in Cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Si tratta di un’affermazione del tutto inedita, anche se la sentenza richiama un lontanissimo e assai contestato precedente del 1978, riguardante – peraltro in relazione ad un’ipotesi afferente ad una parte necessaria del giudizio e simmetrica a quella in esame – il “difetto assoluto di giurisdizione” pronunciato per negare la legittimazione al ricorso di un’associazione ambientalista[42].

Una pluralità di argomenti convergono nel senso di ritenere poco persuasivo l’esito cui è pervenuto la Cassazione, tanto più perché riferito alla ipotizzata erroneità non già del diniego di legittimazione all’azione, bensì della legittimazione all’intervento ad adiuvandum.[43]

A questo proposito è opportuno rammentare che la valutazione circa la sussistenza in concreto della posizione sostanziale che legittima al ricorso e il correlato accertamento dell’altra condizione costituita dall’interesse riguardano il merito della controversia e non sono in alcun modo riconducibili alla verifica della giurisdizione.

È forse ipotizzabile che, in alcune circostanze estreme, la negazione della legittimazione possa risolversi in un aprioristico e immotivato rifiuto di tutela, che prescinda da ogni valutazione della domanda. Ma questa eventualità non si verifica certamente nelle ipotesi in cui il giudice effettui un apprezzamento riferito alla vicenda scrutinata[44], indagando sulla correlazione tra la domanda principale e l’interesse della parte intervenuta.

A parte le numerose obiezioni prospettabili sul piano strettamene giuridico, che saranno illustrate infra, anche rispetto a questo profilo, occorre tenere conto delle gravissime conseguenze pratiche che potrebbero derivare dal consolidarsi del nuovo indirizzo prospettato dalle Sezioni Unite.

Il tema dell’accertamento delle condizioni dell’azione, infatti, è sempre presente – anche solo implicitamente – in ogni decisione del giudice amministrativo e, solitamente, forma oggetto di intenso dibattito tra le parti o di approfondimento ex officio.

Va sottolineato, poi, che secondo un orientamento del Consiglio di Stato, forse discutibile, ma al momento fermo, sulle condizioni delle azioni non si forma mai il “giudicato implicito”, conseguente alla decisione di merito che non affronta espressamente il tema della ammissibilità del ricorso. Ciò significa allora che, anche le decisioni del Consiglio di Stato che non si pronunciano espressamente sull’ammissibilità del ricorso potrebbero essere impugnate in Cassazione per profili riguardanti la legittimazione al ricorso, o all’intervento[45].

Ed è bene precisare che il ricorso per cassazione, in questa prospettiva, potrebbe riguardare non solo i casi di decisione del Consiglio di Stato che nega la legittimazione al ricorso, ma anche le ipotesi simmetriche, le quali si verificano quando il Consiglio di Stato abbia espressamente (o anche solo implicitamente) riconosciuto la legittimazione al ricorso (o all’intervento). E ciò persino nei casi (che sono certamente i più frequenti) in cui né il TAR, né il Consiglio di Stato abbiano affrontato espressamente la questione.[46]

Infatti, sono proprio le Sezioni Unite che, per giustificare il proprio innovativo indirizzo, citano, come già ricordato, proprio la vecchia decisione del 1979, la quale aveva annullato una pronuncia del Consiglio di Stato per “difetto assoluto di giurisdizione”.

Non solo, ma una volta ricondotta al novero della giurisdizione anche la questione riguardante l’ammissibilità dell’intervento, dovrebbe essere necessariamente affermato che è questione di giurisdizione anche la speculare contestazione dell’intervento ammesso dal Consiglio di Stato.

Sicché, in questa nuova prospettiva indicata dalle Sezioni Unite, la parte necessaria soccombente nel merito davanti al Consiglio di Stato, ben potrebbe giuocare la carta di impugnare la sentenza per “eccesso di giurisdizione”, lamentando persino l’illegittima ammissione esplicita della parte interveniente a sostegno del proprio contraddittore, o, addirittura, per contestare lo stesso intervento spiegato ad adiuvandum delle proprie ragioni.

Non è difficile comprendere che siffatta dilatazione dell’ambito del ricorso per cassazione, anche prescindendo dalla sua inesattezza, comporterebbe effetti pratici disastrosi, sovraccaricando la Cassazione a Sezioni Unite e prolungando ingiustificatamente la durata dei giudizi amministrativi.

È senz’altro vero che l’abuso del diritto al ricorso (anche per cassazione) è sanzionabile con molteplici strumenti di reazione. Ma è ancora più evidente che un conto è stabilire con nettezza che ogni questione riguardante le condizioni dell’azione o dell’intervento è radicalmente estranea al perimetro del ricorso ex art. 111, comma ottavo, con conseguente inammissibilità e (si deve ipotizzare) adeguata incidenza sull’onere delle spese a carico della parte la quale insista a proporre ricorsi con tale contenuto; un altro conto è invece sostenere che il ricorso sia sempre astrattamente ammissibile, se basato su tali censure, salva la concreta verifica della sua fondatezza.

D’altro canto, poiché la Cassazione, quando decide sulla giurisdizione, è anche giudice del fatto, il relativo giudizio, sostanzialmente esteso a profili collegati alla conformazione sostanziale del rapporto giuridico controverso, potrebbe assumere, in concreto, connotazioni di una qualche complessità, dilatando i tempi di definizione del giudizio.

11. Perché le questioni riguardanti l’ammissibilità dell’intervento, al pari delle questioni relative all’ammissibilità del ricorso non rientrano nella nozione del diniego di giurisdizione, di cui all’art. 111, comma ottavo, della Costituzione? La sentenza della Corte costituzionale n. 6/2018.

A parte le indicate obiezioni, sono indispensabili ulteriori considerazioni di taglio strettamente interpretativo.

L’orientamento della Cassazione, infatti, sembra porsi in contrasto con la chiara posizione espressa al riguardo dalla Corte costituzionale, con la fondamentale decisione 18 gennaio 2018 n. 6, la quale ha fornito l’interpretazione autentica e vincolante dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, in forza del quale “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.”

Detta pronuncia, nel rivitalizzare il tradizionale e consolidato indirizzo interpretativo espresso dalle stesse Sezioni Unite, solo interrotto da alcune difformi pronunce, peraltro non condivise dalla Corte costituzionale (Cass. SU n. 31226/2017, n. 2242/2015, n. 21581/2011, n. 25395/2010, n. 30254/2008, n. 13659/2006), ha affermato i seguenti lineari principi.

“L’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici.

16.− Il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”.

Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive.

17.− Alla stregua del così precisato ambito di controllo sui “limiti esterni” alla giurisdizione non è consentita la censura di sentenze con le quali il giudice amministrativo o contabile adotti una interpretazione di una norma processuale o sostanziale tale da impedire la piena conoscibilità del merito della domanda.”

A fronte di una così puntuale e chiara lettura del disposto dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, non emergono, allo stato, argomenti idonei a supportare l’opposta prospettiva ermeneutica ora caldeggiata dalla Cassazione e intesa ad una espansione della nozione di giurisdizione[47].

Non è necessario, quindi, aggiungere altri argomenti diretti a illustrare il preciso significato della nozione costituzionale di giurisdizione, di cui all’art. 111, comma ottavo, ribadita, con identica dizione, dall’art. 110 del CPA.

È però utile richiamare il dato letterale dell’art. 105 del CPA, il quale distingue puntualmente l’ipotesi dei “provvedimenti dei tribunali amministrativi che hanno declinato la giurisdizione” (comma 2), dalle fattispecie in cui “è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti” (comma 1).

Detta distinzione è particolarmente rilevante, nel processo amministrativo, ai fini della disciplina del rito processuale in secondo grado. A tale proposito, va ricordato che l’appello avverso le sentenze del TAR le quali “hanno declinato la giurisdizione” è soggetto al rito camerale con termini dimezzati di cui all’art. 87, comma 3, del CPA.

Nell’applicazione di tale disciplina la giurisprudenza del Consiglio di Stato non ha mai ipotizzato di considerare come declinatoria della giurisdizione (soggetta alle regole di cui all’art. 105, comma 2, del CPA) la decisione di inammissibilità del ricorso o la pronuncia che estromette una parte dal giudizio.

Non dissimile è l’impostazione sistematica del codice di procedura civile, sia nel testo attuale, sia nelle versioni precedenti, che delinea nitidamente la distinzione tra le questioni di giurisdizione e quelle riguardanti l’integrità del contraddittorio (legittimazione attiva e passiva all’intervento in giudizio o alla proposizione della domanda), sottoponendole a un regime processuale differenziato.

L’attuale articolo 354 del CPC, invero, considera distintamente, e con rilevanti conseguenze applicative:

1. a) l’ipotesi in cui il giudice di appello “riconosce che nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte”;
2. b) la fattispecie in cui “il giudice d’appello riconosce sussistente la giurisdizione negata dal primo giudice”.

In caso di accoglimento dell’appello, solo nel primo caso è ora previsto l’annullamento con rinvio al primo giudice, mentre nella seconda ipotesi il giudizio prosegue in grado di appello.

La notazione è particolarmente significativa, con riguardo alla portata letterale e sistematica delle regole sulla giurisdizione, perché la citata pronuncia delle Sezioni Unite, ampliatrice del concetto di giurisdizione, concerne proprio un’ipotesi in cui la Cassazione ha giudicato la ritualità della estromissione[48] dal giudizio di alcune parti.

Nella citata decisione, le Sezioni Unite non sembrano attribuire particolare valore precettivo alle regole del codice di procedura civile che ben distinguono il tema dalla giurisdizione da quello della estromissione dal giudizio.

Ma la separazione concettuale tra le questioni di giurisdizione e le questioni relative alla legittimazione (all’intervento o al ricorso) era comunque ben presente (e mai messa in discussione) anche nella disciplina codicistica previgente.

In particolare, l’art. 353 del CPC, ora abrogato, considerava distintamente, in un separato articolo, proprio l’ipotesi dell’annullamento della sentenza di primo grado che ha negato la giurisdizione: “il giudice d’appello, se riforma la sentenza di primo grado dichiarando che il giudice ordinario ha sulla causa la giurisdizione negata dal primo giudice, pronuncia sentenza con la quale rimanda le parti davanti al primo giudice.”

Né varrebbe argomentare che tanto l’errata declinatoria di giurisdizione quanto l’errata estromissione di una parte determinavano, nell’assetto previgente, l’identica conseguenza dell’annullamento con rinvio.

Proprio la necessità di considerare, separatamente, in due diversi articoli, le distinte fattispecie conferma, semmai, l’ontologica contrapposizione tra le questioni processuali relative al contraddittorio e le questioni relative alla giurisdizione.

Non potrebbe trascurarsi, del resto, l’insegnamento dottrinario che separa i presupposti processuali (tra cui la giurisdizione) dalle condizioni dell’azione (legittimazione e interesse).

Questi dati esegetici e sistematici risultano più che sufficienti per ritenere difficilmente accoglibile la prospettiva ermeneutica indicata dalla Cassazione.

12. L’ipotesi problematica del “diniego in astratto” della tutela giurisdizionale, derivante da una pronuncia di inammissibilità del giudice amministrativo.

Peraltro, la tesi delle Sezioni unite non pare condivisibile nemmeno nella parte in cui, attenuando la portata dirompente del nuovo indirizzo proposto, essa sembra circoscrivere l’ambito del sindacato sul difetto di legittimazione processuale a singoli casi.

Al riguardo, la citata pronuncia delle Sezioni Unite n. 32559/2023 muove dall’assunto secondo cui il prospettato “rifiuto di giurisdizione”, eccezionalmente censurabile in Cassazione, sia configurabile soltanto (o quanto meno) “nei casi in cui si verifichi un diniego in astratto della tutela giurisdizionale connessa al rango dell’interesse sostanziale (legittimo) fatto valere dagli enti ricorrenti, con l’effetto di degradarlo a interesse di mero fatto non giustiziabile.”

La formula utilizzata (diniego in astratto della tutela giurisdizionale), a parte la difficoltà di stabilirne gli esatti confini, pare difficilmente compatibile con i menzionati criteri interpretativi enunciati dalla Corte costituzionale n. 6/2018, la quale ha analiticamente stigmatizzato anche gli orientamenti “intermedi” con cui un filone minoritario delle Sezioni Unite aveva predicato un certo ampliamento del raggio di azione dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Secondo la decisione n. 32559/2023 non sarebbe diniego in astratto della giurisdizione soltanto la decisione che neghi la legittimazione sulla base “di specifici e concreti impedimenti processuali (ad esempio, per ragioni relative alla fase processuale in cui gli interventi sono stati proposti, al grado di rappresentatività dei soggetti intervenuti rispetto agli interessi fatti valere).”

La formula adoperata dalle Sezioni Unite compie un riferimento a possibili vizi formali o procedimentali dell’atto con cui la parte interviene nel giudizio, nonché ad un profilo, per vero meno chiaro, che parrebbe connettersi al rapporto tra la parte e la domanda proposta.

Anche applicando alla lettera questo canone ermeneutico, l’ambito del controllo della Cassazione sulla ritualità del contraddittorio manterrebbe una dimensione larghissima, difficilmente ascrivibile al concetto di giurisdizione, come scolpito dalla Costituzione.

Il criterio prospettato dalle Sezioni Unite per delimitare il concetto di rifiuto di giurisdizione, incentrato sulla contrapposizione tra la negazione concreta e la negazione astratta della tutela giurisdizionale, trascura di considerare, inoltre, che ogni decisione volta ad escludere la legittimazione al ricorso (e, a fortiori, all’intervento ad adiuvandum) svolge, sempre, una duplice valutazione, concreta e astratta al tempo stesso, sulla consistenza e sulla natura della posizione giuridica allegata dalla parte attrice quale condizione della domanda.

La valutazione demandata al giudice è “concreta”, nella misura in cui deve apprezzare e qualificare, sempre, la posizione della parte nella specifica vicenda processuale; talmente concreta che, come si è autorevolmente osservato in dottrina, nel processo amministrativo l’accertamento della legittimazione processuale finisce spesso col sovrapporsi all’accertamento, nel merito, della titolarità sostanziale della posizione giuridica, e della esistenza dell’interesse ad agire per l’annullamento del provvedimento lesivo.

La valutazione del giudice, tuttavia, è necessariamente – e sempre – anche “astratta”, nella parte in cui, per la verifica della legittimazione, devono essere interpretate e applicate le norme giuridiche che definiscono la situazione giuridica allegata dall’interessato, in funzione della vicenda contenziosa.

Questa innegabile duplicità di valutazioni, “astratte” e “concrete”, emerge con chiarezza nella generalità delle pronunce che negano o ammettono l’intervento del terzo, o valutano l’ammissibilità del ricorso principale.

Le decisioni devono esprimere una motivazione sicuramente concreta, nella parte in cui valutano la connessione qualificata della parte ricorrente o interveniente con il provvedimento gravato. Ma, al tempo stesso, devono affermare il principio “astratto”, rilevante in giudizio, attribuendo o negando tutela alla parte ricorrente o interveniente, in base alle caratteristiche di un determinato tipo di contenzioso. Ad esempio, è “astratta” (ma censurabile nel merito) l’affermazione secondo cui il detentore di un bene non sia legittimato a ricorrere contro il provvedimento di demolizione che non lo contempla formalmente tra i suoi destinatari.

Seguendo l’indirizzo proposto dalla decisione n. 32559/2023, una sentenza del TAR motivata con riferimento alla qualificazione di un determinato tipo di situazioni giuridiche, dovrebbe essere certamente qualificata, allora, come “rifiuto di giurisdizione”, perché, nella sua componente astratta, priva di riferimenti ad impedimenti processuali, si risolve in un’aprioristica negazione di tutela e di giustiziabilità dell’interesse azionato.

È palese, però, l’insostenibilità di simile conclusione, in considerazione dei ricordati argomenti letterali, corroborati dalla Corte costituzionale n. 6/2018: quando la decisione del TAR si limita, semplicemente, ad interpretare le norme sostanziali che individuano il contenuto della posizione giuridica della parte ricorrente e il suo collegamento con i provvedimenti amministrativi censurati, la conseguente (e coerente) decisione di non esaminare il merito della domanda non è affatto rifiuto di giurisdizione, ma con tutta evidenza, esercizio di giurisdizione.

13. Il Rifiuto di giurisdizione e l’ipotizzata distinzione dalla inammissibilità del ricorso o dell’intervento per meri “impedimenti processuali”.

È utile aggiungere altre obiezioni critiche alle argomentazioni esposte dalle Sezioni Unite per supportare l’innovativa concezione dilatata della “questione di giurisdizione”.

La Cassazione esclude che rientri in tale ambito la decisione con cui il giudice estromette una parte in ragione di un impedimento processuale. Tuttavia, in modo non coerente con tale premessa, la decisione n. 32559/2023 ritiene di poter sindacare la valutazione, largamente processuale, compiuta dalla sentenza n. 18/2021 del Consiglio di Stato.

Le Sezioni Unite, attraverso una verifica “concreta” della vicenda contenziosa, dichiarano di non ritenere sussistente l’impedimento processuale all’intervento, così come enunciato, invece, dal Consiglio di Stato; impedimento processuale collegato, in modo determinante, proprio alle caratteristiche della fase del giudizio svolto dinanzi all’Adunanza Plenaria.

Per giungere a tale esito, le Sezioni Unite descrivono la fase davanti al giudice della nomofilachia come la “sede nella quale sarebbero stati enunciati principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche”.

In tal modo, quindi, la legittimazione all’intervento è strettamente collegata alla interpretazione delle norme processuali (e degli impedimenti che esse prevedono) di cui all’art. 99 del CPA.

Muovendo da questo assunto, riguardante la posizione istituzionale dell’Adunanza Plenaria, il suo ruolo nella definizione di principi interpretativi, l’efficacia delle sue decisioni, la Cassazione penetra nel vivo della disciplina processuale del giudizio amministrativo, interpretandone il contenuto e i caratteri, ben al di là dei soli motivi inerenti la giurisdizione.

L’intervento delle Sezioni Unite nell’interpretazione e nell’applicazione di norme del processo amministrativo prive di rilievo ai fini della giurisdizione, ed estranee all’ambito oggettivo del suo potere di cognizione, potrebbe comportare il serio rischio di alimentare incertezze e contrasti interpretativi, rischio tanto più grave, quando la Cassazione ritiene di affermare principi dissonanti con consolidati orientamenti ermeneutici del Consiglio di Stato[49].

14. La funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria e la partecipazione al giudizio delle categorie interessate.

Le Sezioni unite, dissentendo dalla giurisprudenza pluridecennale del Consiglio di Stato, ipotizzano che davanti al giudice amministrativo della nomofilachia e, segnatamente, proprio nel segmento processuale svolto davanti all’Adunanza Plenaria, dovrebbe ammettersi sempre e senza eccezioni, una larghissima partecipazione, comprensiva non solo di coloro che sono parti di giudizi analoghi, ma persino di tutti gli altri soggetti, pubblici e privati, collettivi e non, potenzialmente interessati alla formazione degli indirizzi interpretativi rilevanti per la definizione del giudizio e conformativi di analoghi rapporti giuridici amministrativi[50].

Tuttavia, nemmeno muovendo dalla indeterminata nozione di rifiuto aprioristico di tutela si possa dilatare il concetto di questione di giurisdizione, rilevante ai fini dell’applicazione tanto dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione, quanto dell’applicazione dell’art. 105 del CPA.

Affermare o negare la legittimazione al ricorso (o all’intervento), vuoi interpretando le norme processuali della fase dinanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, vuoi qualificando la posizione sostanziale di un’associazione rappresentativa di interessi seriali o di categoria, vuoi, ancora, esemplificativamente, definendo la situazione del detentore di un bene oggetto di un provvedimento amministrativo, non può considerarsi affermazione o negazione della giurisdizione, bensì, giova ribadirlo, consiste in un’attività decisionale che deve qualificarsi come esercizio, positivo, di giurisdizione.

Alla luce delle argomentazioni espresse, allora, si deve ritenere che l’erronea estromissione dell’interveniente non costituisce, mai, una questione di giurisdizione. Ne deriva l’inapplicabilità, in queste ipotesi, dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Coerentemente, anche l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso o dell’intervento, pronunciata dal TAR, basata su una valutazione dei presupposti della legittimazione attiva del ricorrente o dell’interventore, nonché delle condizioni dell’azione, accertata in sede di appello, non comporta annullamento con rinvio al TAR, ai sensi dell’art. 105 del CPA.

15. La riconosciuta (limitata) legittimazione dell’interventore al ricorso per Cassazione e la definizione della questione di giurisdizione.

Va aggiunto, ancora, che non potrebbe costituire un idoneo sostegno alla nuova tesi della Cassazione il richiamo alla decisione delle Sezioni Unite n. 31266/2019.

Detta pronuncia ha affermato, sia pure incidentalmente, che la parte interveniente nel processo amministrativo è legittimata a proporre ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, ma limitatamente alle ipotesi in cui impugni i capi della decisione relativi all’ammissibilità dell’intervento o alla condanna alle spese[51].

Detta pronuncia ha ricordato che “l’interventore adesivo non ha un’autonoma legittimazione ad impugnare (salvo che l’impugnazione sia limitata alle questioni specificamente attinenti la qualificazione dell’intervento o la condanna alle spese imposte a suo carico), sicché la sua impugnazione è inammissibile, laddove la parte adiuvata non abbia esercitato il proprio diritto di proporre impugnazione ovvero abbia fatto acquiescenza alla decisione ad essa sfavorevole.”

Ha poi aggiunto che “la costante giurisprudenza del Giudice amministrativo interpreta tale ultima norma nel senso che il soggetto interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e autonoma, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua posizione, come nel caso in cui sia stata negata la legittimazione all’intervento o sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese giudiziali (v. Cons. Stato n. 3409/2018; id. 22 febbraio 2016, n. 724; id. 13 febbraio 2017 n. 614; 6 agosto 2013 n. 4121)”.

Detta affermazione, riferita, peraltro, ad un caso in cui la legittimazione dell’interventore è stata poi concretamente esclusa, attiene, infatti, alla individuazione delle condizioni soggettive che radicano il diritto al ricorso, in linea di massima collegato alla qualità formale di parte del giudizio definito dalla sentenza impugnata, ma non implica affatto che, sotto l’aspetto oggettivo, la questione riguardante la correttezza della estromissione della parte dal giudizio possa inquadrarsi, per ciò solo, nell’ambito del sindacato consentito dall’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

16. Quali sono i poteri processuali dell’interveniente adesivo?

Le recenti pronunce della Plenaria e delle Sezioni Unite non hanno affrontato funditus il problema dei poteri spettanti all’interventore adesivo, né all’interno della singola fase processuale, né con riguardo alla facoltà di impugnazione della sentenza.

Il tema non presentava particolare rilievo nei contenziosi decisi dalla Plenaria, mentre, con ogni evidenza, avrebbe meritato maggiore attenzione nella vicenda processuale esaminata dalle Sezioni Unite, tenendo conto delle conseguenze derivanti dall’annullamento integrale dell’impugnata decisione del Consiglio di Stato.

L’atteggiamento delle Sezioni Unite potrebbe essere spiegato rammentando i passaggi cruciali della motivazione della sentenza, così sintetizzabili:

• Gli enti ricorrenti in cassazione non dovevano essere estromessi dal giudizio, in quanto portatori di situazioni giuridiche autonomamente tutelabili, che li avrebbero legittimati, comunque, alla proposizione di un autonomo ricorso;
• Gli enti ricorrenti in cassazione sono comunque titolari di un interesse qualificato alla partecipazione al giudizio davanti all’Adunanza Plenaria, destinato alla fissazione dei principi “normativi” della materia;
• La lesione del diritto alla tutela giurisdizionale, così ricostruito, integra un rifiuto di giurisdizione, la cui riparazione è realizzabile mediante l’annullamento della sentenza impugnata e la riattivazione ex novo del relativo giudizio.

Questo itinerario logico sembra coerente, anche se nei paragrafi precedenti sono state illustrate le molteplici obiezioni a ciascuno di questi snodi argomentativi.

Ma, in ogni caso, la Cassazione non sembra preoccuparsi troppo della necessità di fornire una spiegazione plausibile alle conseguenze, della propria decisione. Al riguardo, sembra utile un chiarimento fattuale.

Che cosa è avvenuto in concreto nella vicenda processuale esaminata dalle sezioni Unite?

Sulla base dei principi di diritto espressi dall’Adunanza plenaria n. 18/2022, la competente Sezione Semplice aveva definito il giudizio di appello, accogliendo l’impugnativa dell’amministrazione e, in totale riforma della sentenza del TAR, aveva respinto il ricorso proposto dall’originario ricorrente concessionario di un bene demaniale marittimo, avverso la determinazione dell’amministrazione comunale che, disapplicando la legge statale, aveva accertato la cessazione del rapporto concessorio.

Né la sentenza della Plenaria, né quella della Sezione Semplice sono state impugnate dal concessionario.

Soltanto alcuni dei soggetti estromessi dal giudizio hanno impugnato per cassazione le due decisioni sfavorevoli, articolando sia censure contro il capo relativo alla loro estromissione del giudizio, sia censure riguardanti il merito delle decisioni (in sintesi: l’asserito eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata alle competenze del legislatore).

Accogliendo i ricorsi degli interventori estromessi, le Sezioni Unite (con le due distinte pronunce già citate[52]) hanno annullato integralmente – con rinvio – tanto la decisione della Plenaria, quanto la collegata e conseguente sentenza della Sezione Semplice.

Il giudizio è stato riassunto davanti al Consiglio di Stato, che ha riesaminato, nel merito, l’intero ricorso[53].

L’aspetto problematico della vicenda consiste in questo.

L’unica parte titolare dell’interesse a coltivare l’azione di annullamento, respinta dal Consiglio di Stato, aveva prestato sicura acquiescenza alla decisione di rigetto. Eppure, per effetto dell’iniziativa di una parte secondaria, che ha una posizione meramente accessoria e derivata, ha potuto giovarsi dell’insperato totale azzeramento della decisione, con riapertura dell’intera fase di appello[54].

Anche prescindendo da un’analisi giuridica del problema, è evidente l’anomalia dell’effetto provocato dalla Cassazione.

Una possibile spiegazione della conclusione raggiunta dalle Sezioni Unite (ma non esplicitata) potrebbe essere rappresentata dalla previsione dell’art. 336, comma primo, del c.p.c:

“La riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata”.

“La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata.”

In breve, si potrebbe forse sostenere che, una volta “cassata” la sentenza del Consiglio di Stato che ha erroneamente estromesso l’interveniente, cade, automaticamente, anche il capo riguardante il merito della decisione, in quanto logicamente dipendente. Ciò sarebbe ulteriormente rafforzato dalla considerazione secondo cui l’estromissione dell’interventore è un rifiuto di giurisdizione.

In questa prospettiva, allora, la questione di giurisdizione rivestirebbe sempre priorità logica e condizionerebbe gli ulteriori sviluppi del giudizio.

Tuttavia, questo prospettato iter argomentativo non regge ad un’analisi più completa.

1. In radice, come si è detto, l’inquadramento dell’estromissione tra le questioni di giurisdizione è del tutto insostenibile.
2. Non è comunque esatto affermare che i capi riguardanti il merito siano dipendenti dal capo riguardante l’ammissibilità dell’intervento.

• Sviluppando coerentemente la tesi in esame si dovrebbe pervenire all’illogica conclusione secondo cui in caso di accoglimento del ricorso contro l’erronea estromissione del terzo, sarebbe necessariamente travolta l’intera decisione di merito, anche se, per ipotesi, favorevole alla parte adiuvata.

17. Le diverse – limitate – ipotesi in cui l’interventore è legittimato all’impugnazione.

Accantonata, quindi, la possibilità di applicare l’art. 336 del CPC, occorre verificare se vi siano, o meno, altre strade idonee a giustificare l’esito cui è pervenuta la Cassazione.

A tal fine è opportuno ripartire dalle premesse generali riferite alle caratteristiche dell’intervento adesivo nel processo amministrativo.

Come ricordato, la giurisprudenza amministrativa è da tempo ferma nel senso di assegnare all’interventore un ruolo marginale e secondario nella concreta dinamica del giudizio. Tale limitazione è affermata, in particolare, con riguardo al terzo intervenuto a supporto della parte ricorrente, mentre un certo indirizzo minoritario assegna all’interventore ad opponendum una posizione di maggiore peso, specie nei casi in cui né l’amministrazione resistente, né l’eventuale controinteressato si siano costituiti in giudizio.

La parte interveniente, infatti, non può in alcun modo incidere sull’oggetto della controversia, che non può essere ampliato o modificato su sua iniziativa.

Ma i poteri dell’interventore sono assai limitati, anche in relazione ai profili dinamici dello sviluppo del processo, a cominciare dalla domanda di fissazione dell’udienza o ad altre iniziative di carattere istruttorio o procedimentale.

Si potrebbe anche cercare di analizzare, in modo più dettagliato, le diverse vicende in cui potrebbe emergere l’esigenza di definire i poteri dell’interventore.

Ma, anche all’esito di siffatto riscontro, resterebbe intatta la conclusione secondo cui, la posizione dell’interventore adesivo è da considerare del tutto ancillare e accessoria rispetto ai poteri delle parti necessarie.

18. Il potere di impugnazione spettante all’interventore.

È in questo ambito che si colloca il tema specifico riguardante i poteri di impugnazione della decisione spettanti all’interventore, anche alla luce della previsione di cui all’art. 102 del CPA, riferito all’appello.

Le Sezioni Unite non affrontano il problema, limitandosi a richiamare, come detto, un singolo precedente, il quale, a sua volta in modo piuttosto sintetico, aveva riconosciuto genericamente il potere di impugnazione della parte interveniente.

Eppure il tema avrebbe meritato una riflessione accurata e completa, sia nella prospettiva generale del processo civile, sia nel quadro della giurisdizione amministrativa.

Il punto di partenza dell’analisi potrebbe apparire scontato, e si collega al principio granitico espresso dalla giurisprudenza amministrativa, con riguardo alla legittimazione all’appello: l’interventore adesivo non è legittimato all’appello della sentenza, ad eccezione dell’impugnazione dei capi della pronuncia riguardanti le spese, o la sua estromissione dal giudizio[55].

Questa massima appare ragionevole e ben si collega alla ricordata collocazione “ancillare” dell’intervento. Se tale parte è priva di poteri inerenti il giudizio di primo grado, a maggiore ragione le sue facoltà in sede di impugnazione presentano carattere del tutto particolare, se non eccezionale.

Tuttavia, non è molto chiara la portata effettiva del principio, anche perché, in definitiva, risultano quasi del tutto assenti le decisioni che ne facciano concreta applicazione “positiva”. La massima giurisprudenziale, infatti, è ripetuta essenzialmente – in negativo – per escludere l’ammissibilità dell’atto di appello con cui l’interventore intende contestare il merito della decisione sfavorevole alla parte adiuvata.

Per individuare meglio le criticità ancora irrisolte è opportuno distinguere e classificare le diverse eventualità che possono verificarsi.

Pochi problemi comporta l’ipotesi dell’impugnazione, proposta dall’interventore, diretta a contestare il solo capo delle spese, senza toccare altri profili della decisione, tanto in riferimento al merito della controversia, quanto con riguardo alla stessa ammissibilità dell’intervento.

Infatti, l’interventore potrà far valere le proprie ragioni negli stessi limiti (peraltro circoscritti) in cui le parti (necessarie) del giudizio sono ammesse a contestare l’an e il quantum del capo concernente l’onere delle spese.

In questo stesso ambito si colloca la particolare ipotesi in cui la sentenza impugnata è sfavorevole alla parte adiuvata ed estromette dal giudizio l’interventore. Potrebbe accadere che la decisione compensi le spese tra le parti necessarie, ma le ponga a carico dell’interventore, poiché soccombente sulla specifica questione della legittimazione al processo.

In tal caso, l’interventore è senz’altro legittimato ad impugnare il capo relativo alla sua estromissione, se finalizzato espressamente ad ottenere il solo riesame della correlata statuizione sulle spese[56].

Specularmente, non vi sono particolari dubbi in ordine alla radicale inammissibilità dell’appello proposto dall’interventore ammesso nel processo, diretto a contestare solo il merito della decisione sfavorevole alla parte adiuvata.

I problemi concreti riguardano l’esatta delimitazione del perimetro delle ipotesi in cui è ammesso l’appello dell’interventore avverso il capo della sentenza che lo abbia estromesso dal giudizio.

Il tema si intreccia strettamente, poi, con la questione – ad oggi poco esplorata dagli interpreti – delle conseguenze derivanti dall’eventuale accoglimento di tale appello.

Ma occorre procedere con ordine, distinguendo ulteriormente le varie ipotesi verificabili. Questa analiticità è necessaria, proprio perché strettamente correlata alla particolare fisionomia dell’intervento adesivo.

1. Il primo caso è quello della sentenza favorevole alla parte adiuvata, che, però, abbia estromesso dal giudizio l’interventore.

In tale eventualità l’appello dell’interventore, è senz’altro ammissibile, perché, anche prescindendo dai possibili riflessi sul capo riguardante l’onere delle spese processuali[57], l’impugnazione mira ad ottenere l’assoggettamento dell’interventore ai diretti effetti favorevoli del giudicato.

L’accoglimento dell’appello non comporta affatto l’annullamento con rinvio della pronuncia, ma determina solo il dimensionamento soggettivo della pronuncia.

1. La seconda ipotesi, certamente più problematica, è costituita dall’impugnazione della sentenza la quale, oltre ad estromettere l’interventore, abbia avuto un esito sfavorevole alla parte adiuvata (per ragioni di merito o anche meramente processuali, come potrebbe avvenire nei casi di dichiarata irricevibilità del ricorso).

È questo il caso affrontato dalle Sezioni Unite.

La Cassazione non si pone alcun interrogativo e ritiene che l’interventore sia pienamente legittimato all’impugnazione della sentenza che lo ha estromesso dal giudizio, ma non al solo fine di rivedere la sola questione della ammissibilità del suo intervento e dei possibili riflessi sulle spese.

La Cassazione, invece, afferma espressamente che la legittimazione, sebbene circoscritta formalmente al capo riguardante l’estromissione dal giudizio, è però idonea, nella sostanza, ad incidere anche sul merito della decisione impugnata, perché, in caso di accoglimento, l’annullamento è destinato a riaprire ex novo il giudizio davanti al Consiglio di Stato.

Questo effetto si verifica in relazione a tutti gli aspetti di merito, indipendentemente dalla circostanza pacifica che, in concreto, la parte ricorrente adiuvata, soccombente davanti al Consiglio di Stato, abbia omesso di proporre ricorso, prestando acquiescenza alla sentenza sfavorevole.

Come già detto, la Cassazione giunge alla propria conclusione partendo dall’errato presupposto secondo cui i soggetti estromessi dal giudizio sarebbero titolari, in ultima analisi, di autonome posizioni e non siano, al contrario, meri interventori adesivi, come tali sprovvisti del potere di provocare una rivalutazione del merito della controversia.

In questo modo non risulta molto chiaro quale sia il reale intendimento delle Sezioni Unite.

Ma è ragionevole ritenere che l’ammissione di un’impugnazione destinata a rimettere in discussione l’intero merito della controversia potrebbe riguardare solo le ipotesi del ricorso proposto da un interventore estromesso illegittimamente, che rivesta anche la posizione di parte necessaria del giudizio[58], o comunque, abbia proposto un intervento principale.

Ciò detto, astraendo della specifica e controversa fattispecie considerata dalle Sezioni Unite, la questione dei limiti oggettivi della legittimazione all’impugnazione dell’interventore adesivo estromesso dovrebbe essere agevolmente risolta tenendo conto dell’ovvio principio secondo cui questa parte non ha alcun potere di incidere sull’oggetto e sul contenuto del processo, al di fuori dei limiti segnati dalle parti necessarie del giudizio. Limiti che riguardano non solo la dimensione oggettiva del giudizio, ma anche le scelte processuali che dette parti hanno compiuto, con riguardo all’impulso meccanico del giudizio.

Al riguardo, è indiscusso che il potere di impugnazione della sentenza che rigetta nel merito il ricorso, trattandosi di una proiezione dell’originaria azione, spetta solo alla parte necessaria del giudizio e non può essere attribuito anche all’interventore ad adiuvandum.

In concreto, allora, se la parte adiuvata ha deciso, come è suo diritto, di non impugnare la sentenza, denunciandone l’ingiustizia nel merito, l’interventore non ha alcun potere di assumere un’iniziativa volta, anche indirettamente, alla rivalutazione della decisione.

Questo limite logico non potrebbe essere aggirato attraverso la contestazione della pronuncia che abbia erroneamente leso il suo diritto ad interloquire nel precedente grado di giudizio.

19. L’accertamento dell’erronea estromissione dell’interventore adesivo nel giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato.

Le considerazioni appena esposte valgono evidentemente anche, e soprattutto, nell’ambito del giudizio di appello originato dall’impugnazione della pronuncia del TAR che abbia estromesso un intervento adesivo e, al tempo stesso, abbia deciso in senso sfavorevole alla parte adiuvata.

In assenza di appello proposto dalla parte necessaria soccombente, l’interventore non potrebbe in alcun modo chiedere di rimettere in discussione il merito della controversia, lamentando che, in primo grado, è stato leso il proprio diritto di difesa, con la conseguente applicazione dell’art. 105 CPA, né che sia stato violato il contraddittorio.

Inoltre, la censura riguardante l’ammissibilità, o meno, dell’intervento non potrebbe ricondursi in alcun modo a una questione di giurisdizione, con il conseguente obbligo di rinvio al primo giudice ex art. 105 del CPA.

Per altro verso, l’erronea estromissione di un interventore ad adiuvandum non sembra riconducibile nemmeno alle ipotesi di mancata integrazione del contraddittorio, atteso il carattere eventuale della partecipazione dell’interventore ad adiuvandum.

Ancora, è opportuno sottolineare che l’erronea declaratoria di inammissibilità dell’intervento non potrebbe nemmeno qualificarsi come negazione del diritto di difesa (al pari della pronuncia di inammissibilità del ricorso), giacché, come si è detto, non si traduce in una preclusione aprioristica dell’esercizio delle prerogative processuali.

Ciò comporta una duplice conseguenza.

1. Anzitutto, l’ipotizzata gravità obiettiva dell’errore imputato al giudice di primo grado che abbia erroneamente pronunciato l’estromissione dell’interventore dal giudizio è correttamente ricondotta alla sua esatta dimensione, perché non riguarda in alcun modo le parti necessarie del rapporto giuridico controverso. E ciò spiega perché sarebbe del tutto illogico ipotizzare che un difetto obiettivamente “marginale” della pronuncia possa condurre alla conseguenza estrema del radicale azzeramento del giudizio e alla sua integrale rinnovazione su impulso di parte.
2. In secondo luogo, anche volendo ipotizzare, in linea astratta, l’ammissibilità dell’appello proposto dall’interventore estromesso, in caso di accoglimento il giudizio sul merito non dovrebbe regredire al primo grado, ma dovrebbe essere definito in fase di appello.

Tale conclusione è rafforzata dalla previsione secondo cui, in ogni caso, poiché l’intervento è ammesso anche in appello, l’interventore può esercitare compiutamente i propri diritti anche in tale fase.

Tuttavia, resta difficile superare l’obiezione secondo cui, l’esame del merito in appello è comunque preclusa, in ogni ipotesi in cui la parte adiuvata sia decaduta dal diritto di proporre l’impugnazione.

20. L’assorbimento delle censure di merito proposte dai ricorrenti estromessi dal giudizio.

Nel giudizio dinanzi alla Cassazione, le parti ricorrenti estromesse avevano formulato anche alcune censure attinenti al merito della decisione della Plenaria. E avevano comunque richiesto alle Sezioni Unite di formulare i principi di diritto relativi a tali censure “nell’interesse della legge”, ai sensi dell’art. 363, comma terzo del c.p.c: “Il principio di diritto può essere pronunciato dalla Corte anche d’ufficio, quando il ricorso proposto dalle parti è dichiarato inammissibile, se la Corte ritiene che la questione decisa è di particolare importanza.”

La risposta negativa della Cassazione è molto netta, per quanto sintetica: per effetto dell’accoglimento dei motivi riguardanti l’estromissione dal giudizio, resta “assorbito il profilo riguardante la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 99, comma 2, cod. proc. amm. (sub 1.1-b) e assorbiti anche tutti gli altri motivi proposti nei ricorsi in esame; di conseguenza, la sentenza impugnata è cassata con rinvio al Consiglio di Stato.”

Inoltre, secondo la Cassazione, “Non può essere accolta la richiesta di enunciare, ai sensi dell’articolo 363 cod. proc. civ., i principi di diritto nell’interesse della legge sulle questioni trattate nei restanti motivi assorbiti, sulle quali spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente”.

La scelta del giudice riguardante l’opportunità di enunciare i principi di diritto nell’interesse della legge è ampiamente discrezionale ed è incompatibile con la decisione di annullamento con rinvio, sicché è comprensibile la laconicità della motivazione del diniego.

Meno trasparenti sono, invece, le ragioni e la portata della pronuncia di assorbimento delle censure “di merito” articolate dalle parti ricorrenti.

Le peculiarità della vicenda processuale, infatti, avrebbero reso necessario qualche chiarimento.

La pronuncia di “assorbimento”, intanto, ha lasciato irrisolta la questione riguardante la loro ammissibilità nel giudizio di Cassazione.

L’idea che sembra implicita nella pronuncia della Cassazione è che, in seguito al rinvio al Consiglio di Stato, le indicate questioni avrebbero dovuto essere tutte esaminate proprio dal giudice del rinvio, insieme, peraltro, all’intero coacervo dei temi già presenti nel giudizio di appello.

Ora, questa prospettazione potrebbe apparire coerente con la premessa riguardante l’inquadramento della vicenda tra le ipotesi di “diniego di giurisdizione”, che si verificano quando il Consiglio di Stato nega in radice ogni possibilità di tutela alla parte attrice. In tali eventualità, l’accoglimento del ricorso per Cassazione deve necessariamente comportare il rinvio al Consiglio di Stato, per lo svolgimento del giudizio di merito che è radicalmente mancato.

Ma nel caso deciso dalle Sezioni Unite la situazione è molto diversa, per almeno tre aspetti.

1. Il giudizio di merito si è svolto per intero. L’illegittimità riscontrata riguarda solo l’erronea estromissione di una parte, peraltro non necessaria.
2. La denuncia della violazione non è formulata dalla parte titolare della situazione giuridica azionata in giudizio; anzi tale parte ha prestato piena acquiescenza alla decisione sfavorevole.
3. Le parti ricorrenti, estromesse dal giudizio non mirano a toccare il concreto assetto di interessi riguardante la specifica vicenda all’origine del contenzioso, ma intendono ottenere dalle Sezioni Unite l’affermazione di principi volti a contrastare le regulae iuris espresse dalla impugnata decisione della Plenaria.

A fronte di tali peculiarità, la risposta delle Sezioni Unite avrebbe potuto essere più articolata, in relazione proprio al contenuto specifico delle istanze formulate dalle parti.

In tale prospettiva, infatti, la sintetica motivazione della Cassazione non riesce a spiegare come sia possibile rimettere in discussione una decisione rispetto alla quale la parte interessata abbia fatto acquiescenza.

Forse, la Cassazione avrebbe potuto esplorare la praticabilità di altre soluzioni, peraltro non meno problematiche, compresa quella di assumere una decisione limitata ai soli principi riguardanti l’ipotizzato eccesso di potere giurisdizionale, tale, però, da non modificare il giudicato riguardante il singolo rapporto concessorio oggetto di contenzioso.

Oppure, la Cassazione, ferma restando la statuizione di annullamento con rinvio al Consiglio di Stato, avrebbe potuto delimitare l’ambito del rinnovo del giudizio, sia sul piano soggettivo, che su quello oggettivo, imponendo un riesame della controversia finalizzato, però, alla sola verifica della tenuta dei principi enunciati dalla Plenaria, nei limiti delle censure veicolate attraverso il ricorso per cassazione.

Anche tali ipotesi, tuttavia, evidenziano l’assoluta difficoltà di ricondurre nell’alveo delle questioni di giurisdizione l’estromissione dell’interventore adesivo dal giudizio.

[1] Un ottimo e aggiornato contributo è costituito dai saggi racchiusi nel volume collettivo L’intervento nel processo amministrativo, Torino, 2023, curato da Margherita Ramajoli e Riccardo Villata.

[2] Proprio nell’istituto dell’intervento nel processo amministrativo “si incrociano luci e ombre, dubbi e perplessità” (R. Ferrara, Commento all’art. 22 della legge TAR, nel Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, a cura di A. Romano, p. 678).

[3] In particolare:

• Il comma 1 contempla l’ipotesi dell’intervento spontaneo delle “parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata”;
• Il comma 2 considera l’intervento di “chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni.”

[4] Fra le scarne disposizioni espresse si segnala, negli articoli 28, comma 3, e 51 l’esplicita previsione – innovativa – dell’intervento in giudizio su ordine del giudice.

[5] Da qui la netta presa di posizione della giurisprudenza, che limita la legittimazione all’appello ai soli soggetti qualificabili come controinteressati. Pertanto, non è ammissibile l’intervento spiegato nel processo amministrativo da chi sia ex se legittimato a proporre direttamente il ricorso giurisdizionale in via principale, considerato che in tale ipotesi l’interveniente non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione di provvedimenti immediatamente lesivi, che deve essere azionato mediante la proposizione di ricorso principale nei modi e termini decadenziali (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4765 del 8 luglio 2019).

Per contro, l’impresa, estranea al giudizio proposto in primo grado avverso gli atti di gara pubblica ma che nel corso dello stesso ha acquistato un ramo dell’azienda dall’impresa parte in causa, è legittimata a proporre appello avverso la sentenza che ha concluso il giudizio di primo grado indipendentemente dal suo mancato intervento in detto giudizio, in quanto il suddetto acquisto gli ha fatto acquisire la qualità di partecipante alla gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 687 del 28 gennaio 2011).

[6] Ma questa preoccupazione non è solo di oggi. Già F. Satta, criticando l’atteggiamento espansivo della giurisprudenza sottolineava il rischio di un accesso indiscriminato degli interessi superindividuali nel processo amministrativo.

[7] In tal senso si pone Cons. Stato, VI, 20 luglio 2022, n. 6324. Come chiarito, ex multis, da Cons. Stato, sez. IV, 29/02/2016, n. 853, nel giudizio amministrativo, ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a, è, di norma, inammissibile l’intervento da parte del soggetto legittimato alla proposizione del ricorso autonomo poiché in contrasto con la regola secondo cui l’intervento ad adiuvandum ovvero ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale, e non anche da un soggetto portatore di un interesse che lo abilita a proporre ricorso in via principale; ed infatti sia nella previgente disciplina sia secondo il disposto di cui all’art. 28, comma 2, c.p.a., l’intervento nel processo amministrativo non è litisconsorzio autonomo, bensì adesivo dipendente, a sostegno delle ragioni di una o di altra parte, consentito a condizione che il soggetto, se legittimato, non sia decaduto dal diritto di impugnare il provvedimento amministrativo; sarebbe, infatti, inammissibile l’intervento ad opera del soggetto che sia comunque legittimato a proporre direttamente ricorso in via principale avverso il medesimo atto impugnato da terzi nel procedimento in cui ritiene di intervenire, eludendosi altrimenti il rispetto dei termini decadenziali individuati dalla legge.

Il Consiglio Nazionale degli Architetti avrebbe potuto proporre il ricorso in primo grado in via principale agendo al fine di conseguire quelle utilità per i propri iscritti di cui si è parlato al punto precedente: per questa ragione non può oggi intervenire ad opponendum.

[8] La giurisprudenza chiarisce che l’intervento spontaneo, peraltro, non vale a sopperire all’omessa notifica tempestiva, ad almeno un controinteressato, salvi i casi in cui tale costituzione avvenga prima della scadenza del termine di notifica del ricorso.

[9] Ma una risalente dottrina (D’Alessio, Le parti nel giudizio amministrativo, p. 81) giungeva ad affermare che l’interventore, proprio per il suo ruolo del tutto secondario, non assumesse nemmeno la qualifica di parte.

[10] Secondo la puntuale ricostruzione di A. Romano, l’interesse che legittima all’intervento deve essere, al tempo stesso:

• Più marcato e delineato di quello vantato dalla generalità dei consociati alla legittimità degli atti amministrativi;
• Meno consistente di quello che legittimerebbe a proporre il ricorso in via autonoma e principale.

[11] È possibile registrare, tuttavia, una certa tendenza a considerare diversamente l’indicato requisito dell’interesse: questo dovrebbe essere riconosciuto con maggiore ampiezza ai fini di ammettere l’intervento ad opponendum, mentre è richiesto maggiore rigore per legittimare l’intervento ad adiuvandum.

[12] Deve essere riconosciuta la legittimazione ad essere parte del giudizio, in qualità di interveniente, alla Associazione iscritta nel registro delle associazioni e degli enti che svolgono attività a favore degli immigrati, in quanto titolare di un interesse di fatto ad una pronuncia giurisdizionalmente favorevole alla categoria dei propri soci (Consiglio di Stato, Sez. Ad. Plen., sentenza n. 7 del 10 maggio 2011).

[13] Al riguardo si veda, tra le tante, Cons. Stato V, 22 settembre 2023, n. 8487.

[14] Dunque, il carattere accessorio dell’intervento si riflette anche sulla radicale preclusione di poteri incidenti anche sul mero sviluppo “meccanico” del processo, quali, ad esempio, l’istanza di fissazione di udienza, diretta ad impedire la perenzione del ricorso.

[15] Cassazione, Sezioni Unite 23 novembre 2023, n. 32559, che ha annullato, con rinvio, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2021; Cassazione, Sezioni Unite, ordinanza 9 gennaio 2024, n. 786, che ha annullato, con rinvio, la sentenza della Settima sezione del Consiglio di Stato 23 maggio 2022, n. 4072.

[16] Le recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria incidenti sul tema dell’intervento nel processo amministrativo sono le seguenti:

• Adunanza Plenaria, sentenza 22 marzo 2024, n. 4, la quale, esaminando le articolate problematiche riguardanti la cosiddetta sospensione impropria del processo, delinea i confini dell’intervento ammissibile nella fase del giudizio dinanzi all’Adunanza Plenaria;
• Adunanza Plenaria, ordinanza 12 aprile 2024, n. 5, riguardante l’accesso al fascicolo digitale da parte del terzo estraneo al giudizio, che intenda verificare la sussistenza dei presupposti per la proposizione di un atto di intervento nel processo;
• Adunanza plenaria, sentenza non definitiva 29 ottobre 2024, n. 15, riguardante i limiti dell’intervento ad adiuvandum spiegato da soggetti cointeressati nei giudizi per l’annullamento di atti generali, soggetti i quali hanno comunque proposto separati ed autonomi ricorsi contro gli stessi atti;

[17] Tale questione assume evidentemente una dimensione più ampia, sotto due diversi profili.

1. Anzitutto, seguendo la tesi delle Sezioni Unite, dovrebbe considerarsi questione di giurisdizione, a fortiori, quella concernente l’ammissibilità del ricorso principale;
2. In secondo luogo, sul versante del processo amministrativo, l’inquadramento della questione nell’ambito della giurisdizione comporta che il giudizio di impugnazione proposto contro la sentenza del TAR che abbia negato la legittimazione della parte ricorrente dovrebbe svolgersi secondo il rito camerale di cui all’art. 105, comma 2, con i termini processuali dimezzati.

[18] Al riguardo l’art. 102, comma 2, del CPA fornisce una risposta lineare, limitando la legittimazione ai soggetti titolari di posizioni giuridiche autonome. Tuttavia, le tesi espresse dalla Cassazione sembrano condurre ad una soluzione diversa, intesa ad un significativo ampliamento della legittimazione stessa.

[19] Ci si dovrebbe chiedere se, allora, l’esito del nuovo giudizio possa riverberarsi anche nella sfera giuridica della parte adiuvata, o se, al contrario, questa resti assoggettata, in ogni caso, agli effetti del giudicato sfavorevole.

[20] L’ordinanza in esame puntualizza anche la disciplina strettamente processuale per l’accesso al fascicolo digitale indicando i seguenti principi:

– l’istanza di accesso al fascicolo deve essere decisa dal giudice, ma ciò non vuol dire che l’organo giudiziario debba necessariamente deliberare in composizione collegiale, ben potendo l’istanza essere decisa anche con un decreto del Presidente della Sezione dinanzi al quale il giudizio è incardinato (che in ogni caso può rimettere la questione al Collegio);

– si deve distinguere la decisione sull’ammissibilità accesso al fascicolo digitale, caratterizzata da una delibazione sull’astratta “pertinenza” tra la causa e la sfera giuridica dell’istante, nonché sulla non manifesta pretestuosità o intento emulativo della richiesta, da quella dell’intervento nel processo che riguarda la sussistenza dei presupposti per l’intervento ed è sempre di pertinenza del Collegio;

– nel caso in cui nel fascicolo digitale si trovino dati “sensibili” (ovverosia appartenenti a categorie particolari di dati di cui agli artt. 9 e 10 del GDPR) o comunque attinenti alla vita privata o a segreti commerciali o industriali, il giudice può disporre misure di minimizzazione dell’accesso, rispetto ai dati ritenuti superflui (es. accesso limitato o misure di oscuramento, anche se di difficile realizzazione tecnica nel sistema informativo di giustizia amministrativa), almeno sino a che il terzo intervenga nel giudizio e, in quanto parte, abbia visione integrale degli atti processuali. Ciò in ossequio ai principi di adeguatezza, pertinenza e proporzionalità del trattamento di cui all’art. 5 del GDPR;

– il provvedimento del giudice che decide sull’accesso non è suscettibile di rimedi o mezzi di impugnazione, in quanto la relativa istanza non dà luogo a un incidente processuale (in tal senso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 22 settembre 2022, n. 963).

[21] In questa sede non è possibile affrontare analiticamente l’ulteriore questione, non direttamente rilevante nel giudizio deciso dalla Cassazione, riguardante la legittimazione di un’associazione di categoria, avente dimensione nazionale, ad impugnare il singolo provvedimento adottato da una determinata amministrazione locale e riferito ad un solo specifico soggetto.

Va però osservato che, in situazioni simili, la giurisprudenza amministrativa ha sempre escluso la legittimazione dell’ente collettivo, proprio in considerazione degli effetti soggettivamente ed oggettivamente limitati del provvedimento in contestazione.

La Plenaria n. 18/2021 considera scontata questa premessa. Le associazioni sono ritenute prive di legittimazione all’intervento per carenza del requisito positivo della titolarità di un interesse qualificato e non per mancanza del requisito negativo, consistente nella decadenza dall’azione autonoma.

Diverso è l’atteggiamento della giurisprudenza relativo ai ricorsi proposti contro atti generali, ancorché adottati da amministrazioni locali, quali un bando di gara, o un regolamento. Al riguardo, si può registrare una maggiore apertura, nei casi in cui tali atti determinano effetti potenzialmente pregiudizievoli per un numero indeterminato di soggetti riconducibili alla categoria rappresentata.

Anche in tali eventualità, peraltro, è necessario verificare attentamente se l’ente collettivo esprima effettivamente un’esigenza comune a tutti i membri rappresentati, senza provocare alcun conflitto di interesse reale o virtuale.

Quest’ultimo profilo, riguardante la verifica della omogeneità dell’interesse di categoria potrebbe rilevare anche in vicende come quella oggetto del contenzioso deciso dalle Sezioni Unite della Cassazione.

La determinazione con cui una singola amministrazione stabilisce di non applicare la proroga legale delle concessioni balneari e mette a gara la concessione scaduta, isolatamente considerata, incide solo sulla posizione del concessionario uscente, ma non reca alcun pregiudizio alla categoria. Anzi, a stretto rigore, la scelta della gara potrebbe favorire, nel suo complesso, la pluralità dei soggetti operanti nel settore, potenzialmente interessati ad acquisire nuove opportunità economiche.

A diverse conclusioni si potrebbe pervenire, invece, nelle ipotesi in cui l’amministrazione, esclusa la proroga legale della concessione, stabilisca di riservare a sé stessa la gestione del bene demaniale, sottraendolo al mercato. In tali eventualità, infatti, la lesione originata dal provvedimento riguarderebbe, senza alcun dubbio, l’intera categoria degli operatori del settore, con conseguente legittimazione al ricorso anche degli enti collettivi che li rappresentano.

[22] La Cassazione non ritiene di verificare se tale decadenza si sia verificata o meno, probabilmente perché trascura il rilievo del citato articolo 28.

Dalla lettura della pronuncia della Plenaria, tuttavia, emerge che quasi tutti gli interventi esclusi erano stati spiegati solo in grado di appello, sicché la loro qualificazione come ricorsi autonomi non sarebbe praticabile.

Con riferimento agli interventi esclusi, ma proposti già nel giudizio di primo grado, è certamente più opinabile la qualificazione come ricorsi autonomi. Tale prospettiva, tuttavia, non sembra considerata né dal TAR nel dal Consiglio di Stato.

In un successivo snodo della motivazione, peraltro, le Sezioni Unite, per supportare la conclusione della ammissibilità dell’intervento degli enti ricorrenti, affermano quanto segue: “E ciò tanto più alla luce del principio che legittima la proposizione dell’intervento adesivo nel giudizio amministrativo d’appello alle condizioni che vi sia alterità dell’interesse vantato rispetto a quello che legittimerebbe la proposizione del ricorso in via principale e che l’interveniente possa subire, anche in via indiretta e mediata, un pregiudizio dalla decisione d’appello o possa tutelare una situazione di vantaggio attraverso la definizione della controversa (cfr. Cons. di Stato, sez. II, n. 10142/2022; Cons. di Stato, A.P., n. 13/2018; sull’orientamento che ammette l’intervento ad adiuvandum e ad opponendum del soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente principale, v. sez. IV n. 7539/2023).”

Il riferimento alla alterità dell’interesse allegato dalla parte interveniente è affermato, ma nel contesto di un’argomentazione che si connette essenzialmente alla esigenza di intervenire, a tutela di un interesse, proprio nella fase del giudizio dinanzi all’Adunanza Plenaria, per incidere sulla decisione asseritamente destinata ad enunciare principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche.

Ma si tratta di un enunciato dirompente e non condivisibile, nella parte in cui sembra assegnare alle associazioni di categoria una stabile e generalizzata legittimazione ad intervenire sempre nei giudizi dinanzi all’Adunanza Plenaria.

[23] Si potrebbe anche ipotizzare che gli enti ricorrenti in cassazione non fossero decaduti dall’esercizio dell’azione, in quanto, al momento dell’intervento, non era ancora scaduto il termine per la proposizione del ricorso, decorrente dalla conoscenza del provvedimento lesivo.

Tale punto, che implicherebbe comunque un esame fattuale della vicenda, non emerge dalla motivazione della Cassazione.

In ogni caso, va ricordato che, secondo i consolidati indirizzi della giurisprudenza amministrativa, l’art. 28 va inteso nel senso che la parte cointeressata, non decaduta dall’esercizio dell’azione, può sì intervenire in giudizio, ma solo promuovendo, a sua volta, un’azione impugnatoria, rituale e tempestiva. Ne consegue che, in ogni caso, tale intervento, con valenza sostanziale di azione autonoma, quand’anche ritenuto astrattamente tempestivo, non sarebbe consentito in grado di appello e, a maggior ragione, nella fase davanti alla Plenaria.

Va ancora aggiunto che tale intervento, nel caso in esame, non potrebbe essere nemmeno qualificato come opposizione di terzo, dal momento che la prospettata lesione dell’interesse di categoria era derivata dal provvedimento amministrativo di diniego della proroga legale e non certo dalla sentenza di annullamento pronunciata dal TAR e favorevole al concessionario.

[24] L’indicato esito apre, poi, una serie ulteriore di questioni.

I soggetti interventori, vittoriosi in Cassazione, sono titolari, o no, del potere processuale di riassunzione del giudizio davanti al Consiglio di Stato?

È possibile ritenere che, nel solco delle Sezioni Unite, gli interventi dei ricorrenti in cassazione dovrebbero essere qualificati non già come interventi adesivi ad adiuvandum, bensì come interventi autonomi. Ne deriverebbe, allora, la piena legittimazione alla riassunzione del giudizio davanti al Consiglio di Stato.

Ma, in tal modo, sarebbe avallato l’equivoco espresso dalle Sezioni Unite, secondo cui la parte legittimata al ricorso, ma decaduta, sarebbe parimenti legittimata all’intervento.

Se, viceversa, la posizione dei ricorrenti in cassazione restasse riconducibile allo schema dell’intervento adesivo, come sembrerebbe ovvio, detto potere di riassunzione va certamente escluso.

Ed allora, in tale eventualità, che appare l’unica conforme al quadro sistematico disciplinate l’intervento, si prospetta uno scenario insolito:

• Ciascuna delle parti necessarie sarebbe titolare del potere di riassumere il giudizio, in relazione ad una vicenda, la quale, rispetto alla loro sfera giuridica, dovrebbe considerarsi ormai definita dalla sentenza cui hanno prestato acquiescenza;
• Ma se nessuna delle parti riassume il giudizio, questo è destinato ad estinguersi, integralmente, con perdita di efficacia anche della sentenza di primo grado. Ciò significa, allora, che il risultato conseguibile dal terzo non è idoneo, da solo, a determinare il risultato anelato (la riapertura del giudizio di merito), che è realizzabile solo nella misura in cui una delle parti necessarie assuma l’iniziativa della riassunzione. In sostanza, l’esito che il terzo potrebbe ottenere, mediante il solo esercizio dei propri poteri, consiste nella mera “cancellazione” delle pronunce di primo e di secondo grado impugnate, derivante dall’annullamento con rinvio, non seguito dalla tempestiva riassunzione del giudizio.

Questo risultato dovrebbe essere, di regola, scarsamente utile per il terzo intervenuto ad adiuvandum dalla parte ricorrente, perché si risolve nel consolidamento del provvedimento impugnato dal ricorrente adiuvato, con incidenza negativa sulla posizione derivata del terzo.

Nella concreta vicenda decisa dalle Sezioni Unite si potrebbe anche ragionevolmente ipotizzare che l’obiettivo perseguito dai terzi ricorrenti fosse proprio quello di ottenere, puramente e semplicemente, l’eliminazione dal mondo giuridico delle decisioni del Consiglio di Stato (in particolare della pronuncia della Plenaria), cancellando i principi di diritto espressi dall’organo nomofilattico, senza alcun interesse in ordine alla sorte della singola concessione demaniale oggetto del contenzioso.

Ma anche la realizzazione di questa finalità non sembrerebbe concretamente attuabile, per un duplice motivo.

1. Come è noto, gli stessi principi di diritto contestati dalle associazioni ricorrenti sono stati espressi da altra decisione dell’Adunanza Plenaria, rimasta pienamente efficace.
2. L’annullamento della sentenza della Plenaria, per ragioni meramente processuali (e, sia consentito osservare, per profili davvero marginali della vicenda), se incide sulla portata vincolante della pronuncia ai sensi dell’art. 99 del CPA, non scalfisce minimamente l’intrinseca forza persuasiva della decisione. Ciò è dimostrato dalla circostanza che gli stessi principi sono stati successivamente applicati dalle Sezioni semplici del Consiglio di Stato e dai TAR, salve sporadiche eccezioni, basate su una lettura frettolosa delle Sezioni Unite, che hanno omesso di considerare, peraltro, la persistente efficacia dalla Plenaria “gemella”.

In punto di fatto, è utile segnalare che il giudizio davanti al Consiglio di Stato, conseguente alle pronunce della Cassazione, è stato poi tempestivamente riassunto dalla parte ricorrente e vittoriosa in primo grado.

La Sezione, ritenendosi vincolata alla pronuncia della Cassazione, non ha sollevato la questione dell’ammissibilità della riassunzione proposta dalla parte che aveva prestato acquiescenza alla precedente decisione del Consiglio di Stato.

Il giudizio, svolto davanti ad una Sezione Semplice, senza transitare per la Plenaria, ha riesaminato nel merito l’intera vicenda, anche alla luce delle sopravvenienze normative e della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ma non ha ritenuto di contestare gli esiti cui era pervenuta la Plenaria non annullata, rispondendo alle argomentazioni critiche espresse dagli interventori.

Da qui la scelta di non promuovere un ulteriore deferimento alla Plenaria, essendo carente il presupposto costituito dall’esigenza di modificare i principi in precedenza espressi dalla stessa Plenaria.

Si pone, poi, un ulteriore interrogativo. In seguito al duplice annullamento con rinvio, tanto della decisione della Plenaria che ha affermato il principio di diritto, quanto della sentenza che ne ha fatto applicazione, il giudizio di rinvio, in seguito alla riassunzione, deve proseguire davanti alla Sezione Semplice o davanti alla Plenaria

[25] Cons. Stato, V, 23 agosto 2023, n. 7925, secondo cui “nel processo amministrativo per la legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi si rivela necessario che : a) la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; b) l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio; restando, infine, preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi, occorrendo un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso (cfr. anche Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; Id., 27 febbraio 2019, n. 2)”.

[26] In questo senso potrebbe essere ricordato il non recente – e isolato – tentativo dottrinario di configurare l’intervento degli enti rappresentativi di interessi collettivi, come un tipo a sé stante (quanto a perimetro della legittimazione), non riducibile alla generica categoria dell’intervento ad adiuvandum.

[27] Ma, seguendo questa prospettiva, la legittimazione potrebbe essere ulteriormente estesa a tutte le ipotesi in cui sia in gioco una questione incidente sulla sfera dei soggetti rappresentati, indipendentemente dalla circostanza che parte necessaria del giudizio principale sia un iscritto.

Né la legittimazione estesa potrebbe essere circoscritta alle solo questioni di stretta interpretazione della legge. Infatti, a parte ogni considerazione circa l’intima connessione tra questioni di diritto e questioni di fatto, sembrerebbe coerente ritenere che anche la definizione di contenziosi incentrati prevalentemente su aspetti fattuali potrebbe avere effetti sulla categoria.

[28] Al riguardo, si può citare l’Adunanza Plenaria 2 novembre 2015, n. 9.

1.1- La legittimazione attiva (e, dunque, all’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce alle stringenti regole di seguito precisate (da reputarsi applicabili anche nell’ipotesi, quale quella in esame, in cui l’interventore ad adiuvandum in appello assuma la posizione sostanziale di interventore ad adiuvandum in primo grado e possa, quindi, limitarsi a far valere un interesse di mero fatto, come chiarito dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria 28 gennaio 2015, n.1).

E’ necessario, innanzitutto, che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati (Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2011, n.6050).

E’, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 27 aprile 2015, n.2150).

Il Collegio non ignora che con la decisione dell’Adunanza Plenaria 3 giugno 2011, n.10 è stata riconosciuta la legittimazione ad agire in capo a un ordine professionale, anche nell’ipotesi in cui il provvedimento impugnato avvantaggi alcuni degli iscritti, ma reputa che tale sentenza non valga a smentire l’indirizzo dianzi citato, ma ne costituisca, al contrario, una chiara conferma.

Nella decisione in esame, infatti, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che la legittimazione dell’ente esponenziale va riguardata con esclusivo riferimento all’interesse istituzionalizzato e alla portata lesiva di esso (rintracciabile nel provvedimento impugnato) e si è solo limitata a rilevare correttamente che non vale ad escludere la legittimazione a ricorrere, avverso un provvedimento lesivo degli interessi della collettività dei professionisti iscritti all’ordine, la circostanza che lo stesso ne avvantaggi alcuni, ma non come professionisti (nel chè va ravvisata la capacità rappresentativa dell’ordine professionale), ma nelle diverse e del tutto peculiari vesti di dipendenti o di docenti (e non, quindi, di liberi professionisti), potenzialmente configgenti (come si è verificato nella fattispecie ivi esaminata) con gli interessi, istituzionalmente rappresentati dall’ordine, della generalità della categoria dei professionisti iscritti ad esso.

Resta, infine, preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi o per mere finalità di giustizia, occorrendo, si ripete, per autorizzare l’intervento di un’associazione esponenziale di interessi collettivi, un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso (Cons. St., sez. III, 9 giugno 2014, n.2892).

In questo senso si pone poi l’Adunanza Plenaria 20 febbraio 2020, n. 6, secondo la quale Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati ad esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso.

[29] Si tratterebbe di “norme di diritto vivente”, la cui efficacia vincolante è però relativa, operando solo nei confronti delle Sezioni semplici del Consiglio di Stato.

[30] L’oggetto del giudizio della Plenaria era determinato dalla verifica della legittimità dell’atto con cui una determinata amministrazione comunale aveva dichiarato la scadenza di una concessione demaniale, disapplicando la normativa nazionale di proroga della sua durata e valutando la vicenda attraverso il prisma delle regole di derivazione eurounitaria.

[31] A margine di questi rilievi, va ricordato, peraltro, che l’asserito sconfinamento nell’ambito dei poteri riservati al legislatore era collegato dai ricorrenti alla circostanza che l’Adunanza Plenaria avesse indicato un termine di scadenza delle concessioni demaniali (31 dicembre 2023), così introducendo, de facto, una nuova norma.

Accantonando la questione di merito, che si connette al tema della “modulazione” degli effetti giuridici delle sentenze, emerge, però, un profilo processuale, a carattere dirimente.

A ben vedere, infatti, la fissazione del termine del 31 dicembre 2023 introduce una “regola” intesa a favorire i concessionari, impedendo che l’immediata disapplicazione della normativa nazionale comporti la cessazione dei rapporti in corso, con decorrenza dalla pubblicazione della decisione, o, addirittura, dalla precedente scadenza naturale delle concessioni.

Se è così, non si vede quale interesse potrebbero avere i concessionari a censurare questo capo della decisione della Plenaria. Pertanto, questo ordine di motivi di impugnazione risulta palesemente inammissibile.

Né emergono argomenti convincenti per sostenere che tale – asserita – invasione del potere legislativo travolga, nell’insieme, l’apparato motivazionale della Plenaria n. 18/2022.

[32] Ciò dovrebbe comportare, peraltro, anche l’affermazione estrema secondo cui il cointeressato dovrebbe essere ammesso all’intervento in ogni caso, anche se decaduto dall’azione; tale ultima prospettiva, tuttavia, non è sottoposta al vaglio della Plenaria.

[33] Dunque, in questa prospettiva, andrebbe esclusa la legittimazione all’intervento dei soggetti che abbiano sì proposto l’azione tempestivamente, ma il conseguente giudizio risulti già definito.

[34] La decisione aggiunge che con le sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 l’Adunanza Plenaria ha escluso l’ammissibilità anche degli interventi in un giudizio pendente innanzi ad essa (avente per oggetto la legittimità di un diniego emesso nei confronti di uno specifico destinatario), depositati da soggetti pubblici e privati (anche associazioni di categoria), interessati alla definizione della «regola di diritto da applicare successivamente» nel settore.

[35] Del pari, nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale non è ammessa la presenza di soggetti diversi dalla parte ricorrente e dal titolare della potestà legislativa il cui esercizio è oggetto di contestazione (Corte cost., ordinanze n. 111 e n. 37 del 2020; sentenze n. 134 del 2020, n. 56 del 2020, n. 3 del 2021).

[36] I principi espressi dalla Plenaria sono molto articolati e possono così riassumersi.

“a) Nel processo amministrativo la sospensione del processo è disciplinata – ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a. – dal codice di procedura civile, dalle altre leggi e dal diritto dell’Unione europea; a sua volta il c.p.c., come interpretato dal diritto vivente della Corte di cassazione, nella lettura datane dalla Corte costituzionale, non contempla la sospensione del processo per ragioni di opportunità;

1. b) la c.d. sospensione impropria “in senso lato” del processo, ossia disposta, in un dato giudizio, nelle more della soluzione, in un diverso giudizio, di un incidente di costituzionalità, o di una pregiudiziale eurounitaria, o di una rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato avente carattere pregiudiziale anche nel giudizio de quo, costituisce, al pari della c.d. sospensione impropria “in senso stretto” (ossia disposta nel giudizio in cui viene sollevata questione di costituzionalità o questione pregiudiziale eurounitaria) una sospensione necessaria ai sensi dell’art. 295 c.p.c., per la definizione di una questione avente carattere “pregiudiziale”, avuto riguardo alla portata “normativa” delle decisioni della Corte costituzionale e della Corte di giustizia UE, e al valore di precedente parzialmente vincolante delle pronunce dell’Adunanza plenaria;
2. c) la sospensione impropria “in senso lato” va adottata previo contraddittorio ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e solo se le parti o almeno una di esse non chiedano di poter interloquire davanti la Corte costituzionale, la Corte di giustizia UE, l’Adunanza plenaria, nel qual caso va disposta una nuova rimessione (con conseguente sospensione impropria “in senso stretto” nelle prime due ipotesi);
3. d) un effetto equivalente a quello sub c) può essere conseguito mediante una sospensione sull’accordo delle parti ex art. 296 c.p.c.; una sospensione ai sensi dell’art. 296 c.p.c. è inoltre adottabile allorché la questione rilevante nel giudizio de quo sia analoga, ma non identica, a quella già pendente davanti la Corte costituzionale, la Corte di giustizia UE, l’Adunanza plenaria; in ogni caso, la sospensione ex art. 296 c.p.c. va disposta nel rispetto dei relativi presupposti normativi, tenendo conto che il termine massimo di durata della sospensione, ivi previsto, non è né perentorio né elemento indefettibile della fattispecie, e va modulato caso per caso sulla scorta di una valutazione prognostica circa il tempo necessario per la definizione della questione pregiudiziale pendente in diverso giudizio;
4. e) le esigenze di economia processuale e di ragionevole durata del processo, sottese alla c.d. sospensione impropria “in senso lato” possono essere soddisfatte, oltre che con la sospensione ex art. 295 c.p.c. (o 296 c.p.c.), anche a mezzo del rinvio dell’udienza a data fissa (o eccezionalmente a data da destinarsi) o della cancellazione della causa dal ruolo, nel rigoroso rispetto dei relativi presupposti normativi;
5. f) nella fisiologica applicazione delle vigenti norme processuali, se il processo subisce una stasi per attendere la definizione di una questione di costituzionalità, di una pregiudiziale eurounitaria, o di una rimessione all’Adunanza plenaria pendente in un diverso giudizio, attraverso, alternativamente, gli istituti (1) della sospensione ex 295 c.p.c., (2) della sospensione ex art. 296 c.p.c. senza indicazione della data della nuova udienza, (3) della sospensione ex art. 296 c.p.c. con indicazione della data della nuova udienza, (4) del rinvio dell’udienza a data fissa o, eccezionalmente, a data da destinare, (5) della cancellazione della causa dal ruolo: (i) nella prima e seconda ipotesi le parti hanno l’onere di presentare istanza di fissazione di udienza al fine della prosecuzione del processo ai sensi dell’art. 80, comma 1, c.p.a.; (ii) nella terza e quarta ipotesi il processo prosegue, senza impulso di parte, all’udienza indicata nell’ordinanza di sospensione o nel verbale di udienza che dispone il rinvio o comunque fissata d’ufficio; (iii) nella quinta ipotesi il processo prosegue se la parte presenta istanza di fissazione di udienza entro il termine di perenzione ordinaria;
6. g) ove venga adottata un’ordinanza di sospensione impropria “in senso lato” senza l’audizione e/o il consenso delle parti, tale ordinanza, se non contestata con i rimedi che l’ordinamento appresta, onera le parti di presentare istanza di fissazione di udienza al fine della prosecuzione del processo ai sensi dell’art. 80, comma 1, c.p.a.;
7. h) ove l’ordinanza di sospensione del processo non fissi già la data dell’udienza di prosecuzione, il termine di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a., entro cui le parti devono presentare istanza di fissazione di udienza al fine della prosecuzione del processo, a seguito di qualsivoglia ipotesi di sua sospensione senza indicazione della nuova data di udienza, ha natura di termine perentorio;
8. i) la perentorietà di tale termine va ribadita anche ove si traduca, nell’inerzia delle parti, in un ostacolo di fatto all’applicazione del diritto eurounitario, perché 1) il diritto eurounitario riconosce l’autonomia processuale degli Stati membri a condizione del rispetto dei principi di equivalenza ed effettività, 2) il diritto eurounitario non impedisce la previsione di termini processuali perentori, purché proporzionati e non discriminatori, e 3) il termine di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a., alla luce della giurisprudenza eurounitaria, è proporzionato, non discriminatorio, e la complessiva disciplina contenuta nell’ art. 80 c.p.a. non è ambigua.”

[37] Ulteriori problemi possono emergere nei casi in cui il deferimento alla Plenaria sia stato disposto dal presidente del Consiglio di Stato e non derivi da ordinanze di rimessione pronunciate dalle Sezioni semplici.

In dette eventualità, le parti di giudizi analoghi potrebbero indicare solidi argomenti per chiedere alla Sezione davanti cui pende il giudizio, o direttamente al presidente del Consiglio di Stato, il trasferimento del ricorso alla cognizione della Plenaria.

[38] Può essere utile rammentare una risalente decisione del Consiglio di Stato (V Sez. n. 10/1984, in Foro it. 1985, III, 10) che ha escluso l’intervento di una Regione, giudicando privo di concretezza l’interesse volto a sostenere la corretta interpretazione di una legge.

[39] Nel caso deciso, peraltro, la competenza regionale nella materia della gestione del demanio statale è certamente sussistente. Non è chiaro, tuttavia, se il riferimento alla possibilità di intervenire in giudizio anche in assenza di una potestà in materia sia un mero obiter, o se, viceversa, intenda proprio sancire la massima latitudine della legittimazione degli enti territoriali.

Piuttosto, proprio la vicenda processuale esaminata dalla Cassazione evidenzia come sulla questione di diritto sottoposta al suo vaglio (la legittimità delle proroghe legali generalizzate nel settore delle concessioni demaniali marittime) esistesse una complessa dialettica di posizioni proprio in seno alle amministrazioni locali. Sicché, gli eventuali ulteriori interventi di altri enti territoriali avrebbero verosimilmente occupato posizioni tra loro contrapposte.

[40] Che dire, poi, delle questioni meramente processuali? Ogni organismo rappresentativo degli Avvocati potrebbe rivendicare il diritto di intervenire, attesa la potenziale incidenza della decisione sulla loro attività.

[41] Secondo l’orientamento costante della Corte di cassazione, i sono soggetti del giudizio di cassazione unicamente coloro che furono parti dei giudizi precedenti (fra le molte, Cass. civ., sez. VI, n. 7467/2017; Cass. civ., sez. I, n. 17974/2015; Cass. civ., sez. lav., n. 6348/2009; Cass. civ., Sez. Un., n. 9753/1994). Da ciò si fa discendere la conseguenza dell’inammissibilità dell’intervento di soggetti che non furono parti in tali giudizi precedenti, difettando la loro legittimazione, senza che, in proposito, si ponga come fondata una questione di legittimità costituzionale: Cass. civ., Sez. Un., n. 1245/2004; Cass. civ., sez. II, n. 5126/1999.

Una fattispecie parzialmente differente è quella dell’intervento effettuato dal successore a titolo particolare nel diritto controverso, attraverso una iniziativa non avente lo scopo di sostenere o aderire alla posizione sostanziale e processuale della parte già presente nel processo, ma per esercitare una legittimazione propria, derivatagli dall’acquisto di diritti e obblighi ceduti dal titolare originario. La giurisprudenza di legittimità riconosce la legittimazione conseguente alla successione derivativa, affermando che ciò costituisce titolo per la proposizione autonoma del ricorso per cassazione avverso la decisione di merito, ma non anche per l’intervento nel giudizio di legittimità;

l’orientamento di legittimità in tema di inammissibilità dell’intervento è risalente (prende le mosse da Cass. n. 954 del 1967, ma trova la prima decisione argomentata sul punto in Cass. n. 5606 del 1979). Ad accezione di una isolata decisione (Cass. civ., sez. I, n. 10598/2005) relativa all’ipotesi di intervento adesivo del terzo (per il quale si è affermato che non sussiste alcuna preclusione all’intervento), l’orientamento di questa Corte è sostanzialmente consolidato ed omogeneo;

il principio trova deroga nell’unica ipotesi in cui l’applicazione rigida della regola dell’inammissibilità dell’intervento nel giudizio di cassazione determinerebbe un’eccessiva limitazione dell’esercizio del diritto di difesa. Così si è affermato che, nel giudizio di cassazione proposto dal curatore fallimentare avverso il decreto di liquidazione del suo compenso, è ammissibile l’intervento dell’assuntore del concordato che sia subentrato nelle posizioni obbligatorie del debitore originario, in quanto successore a titolo particolare nel diritto controverso (Cass. civ., sez. I, n. 18967/2013). La posizione sostanziale del terzo, quale unico soggetto ancora interessato alla sorte del processo, ha consentito di adeguare al caso concreto la regola dell’inammissibilità dell’intervento. L’ipotesi è quella del successore a titolo particolare che assume interamente la posizione del suo dante causa. Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2016, n. 11638, ha chiarito che il successore a titolo particolare può intervenire nel giudizio di legittimità, per esercitare il potere di azione che gli deriva dall’acquistata titolarità del diritto controverso, quando non sia costituito il dante causa (diversamente al terzo sarebbe di fatto precluso il diritto di difesa). Negli stessi termini, e più di recente, si è affermato che la possibilità del successore ex art. 111 c.p.c. di intervenire nel giudizio di legittimità deve essere riconosciuta nell’ipotesi di mancata costituzione del dante causa, ai fini dell’esercizio del potere d’azione derivante dall’acquistata titolarità del diritto controverso, determinandosi, in difetto, un’ingiustificata lesione del suo diritto di difesa (Sez. 5 -, Ordinanza n. 33444 del 27/12/2018, Rv. 652035 – 01), la regola generale dell’inammissibilità dell’intervento del terzo trae fondamento dalla mancanza di una espressa previsione normativa relativa al giudizio di legittimità, che consenta al terzo di partecipare come interventore volontario al giudizio davanti alla Corte, con facoltà di esplicare difese e assumendo una veste atipica rispetto alle parti necessarie, cioè quelle che hanno partecipato al giudizio di merito. Si vedano, ad esempio, Cass. civ., sez. I, 23 marzo 2016, n. 5759; Cass. civ., sez. III, 11 maggio 2010, n. 11375; Cass. civ., sez. I, 19 maggio 2005, n. 10215.

[42] “Cass. SU n. 2207/1978, in un caso speculare a quello ora in esame, cassò per difetto assoluto di giurisdizione la sentenza del Consiglio di Stato che aveva annullato l’impugnato provvedimento della giunta provinciale di Trento, in materia di approvazione di progetto di opera stradale, qualificando in termini di interesse legittimo – anziché di interesse di fatto – la pretesa azionata dall’associazione Italia Nostra nell’esercizio dei propri compiti statutari di tutela del patrimonio storico, artistico e naturale; cfr. anche SU n. 3626/1972).”

[43] Ma, come ricordato supra, la Cassazione sembra sostenere che gli interventi in questione andrebbero giustificati anche perché miranti a tutelare una posizione propria degli enti ricorrenti, così ipotizzando che si tratterebbe, in sostanza di interventi principali e non propriamente adesivi.

[44] In un passaggio della motivazione le Sezioni Unite rimproverano al Consiglio di Stato di non avere esaminato attentamente gli Statuti delle associazioni, senza comunque indicare quale profilo fattuale risulterebbe omesso o travisato.

Da qui l’affermazione secondo cui l’estromissione dal giudizio sarebbe aprioristica, e, come tale, censurabile in Cassazione.

Pur nel rispetto di questo importante snodo argomentativo, emergono però due perplessità, ulteriormente esaminate, infra, nel corpo del testo.

Non è affatto chiaro in che cosa consista l’aprioristica negazione della legittimazione, distinta da un diniego “motivato”, né si comprende perché possa essere questo il criterio discriminante tra la questione di giurisdizione e la questione di violazione di legge (processuale o sostanziale) non rientrante nello spettro applicativo dell’art. 111, comma ottavo, della Costituzione.

Anche accettando queste premesse, l’affermazione riguardante il carattere aprioristico della negazione della legittimazione non è affatto spiegata e, a rigore, lo stesso apriorismo potrebbe essere riferito anche alla pronuncia delle Sezioni Unite, nella parte in cui capovolge gli esiti cui era pervenuto il Consiglio di Stato. Ma il capovolgimento della conclusione si snoda secondo un itinerario argomentativo sviluppato sostanzialmente identico, nel quale è difficile individuare un maggiore approfondimento motivazionale rispetto a quanto affermato dal Consiglio di Stato.

La debolezza dell’argomento incentrato sulla opinabile nozione di verifica “aprioristica” della legittimazione è particolarmente vistosa nella parte riguardante l’accoglimento del ricorso proposto dalla Regione Abruzzo.

Con riguardo a tale punto la decisione di estromissione della Regione, pronunciata dal Consiglio di Stato, appariva ovvia e scontata, non richiedendo diffusa spiegazione, attesa l’evidente assenza di un qualsiasi collegamento, anche debolissimo, con la vicenda contenziosa in oggetto.

La diversa soluzione prescelta dalla Cassazione si basa su una affermazione correlata alla natura di “ente esponenziale” aprioristicamente assegnata all’amministrazione regionale, senza alcuna spiegazione del possibile collegamento tra la rappresentatività regionale abruzzese con un contenzioso localizzato nel comune di Lecce, situato nel Salento pugliese.

La severa motivazione delle Sezioni Unite, che pare censurare un’imperdonabile superficialità all’Adunanza Plenaria, per non avere considerato la documentazione allegata dagli interventori a sostegno della loro legittimazione (in particolare gli Statuti) suscita qualche ulteriore perplessità.

Vero è che, inquadrato il tema della legittimazione nella questione di giurisdizione, le Sezioni Unite sono sicuramente “giudici del fatto”. Tuttavia, nello sviluppo argomentativo della sentenza emerge una contraddizione. Invero, la decisione finisce per dare rilievo non tanto all’affermazione “astratta” del Consiglio di Stato circa il difetto di legittimazione, ma proprio alla valutazione concreta compiuta, giudicata errata per l’asserita inadeguata valutazione del materiale probatorio.

Per altro verso, poi, la Cassazione, non spiega quali elementi statutari trascurati dalla Plenaria avrebbero dovuto condurre all’affermazione della legittimazione all’intervento.

Ma, soprattutto, le Sezioni Unite non considerano che la finalità statutaria di tutela degli interessi collettivi è senz’altro condizione imprescindibile per la legittimazione all’intervento dell’ente, ma non è di per sé sufficiente, una volta appurato il difetto delle altre condizioni.

In particolare, una volta appurato che l’interesse allegato dall’ente è solo quello della corretta interpretazione della legge, diventa superfluo sottolineare la finalità dell’ente, proiettata verso la protezione della categoria, finalità che, invero, non pare messa in dubbio dalla Plenaria.

[45] Volendo essere più analitici:

• Solo se il TAR si pronuncia espressamente su legittimazione e interesse e le parti non impugnano tale capo della sentenza, le relative statuizioni, passate in giudicato, non potranno più essere contestate con il ricorso per cassazione;
• Ma in tutte le altre ipotesi (statuizione esplicita del TAR impugnata; assenza di statuizione esplicita, indipendentemente dalla circostanza che il CDS si pronunci, o meno, su tale profilo) la questione riguardante la legittimazione o l’interesse ben potrebbe essere riproposta dinanzi alle Sezioni Unite.

[46] Le considerazioni esposte nel testo, tuttavia, mettono in evidenza un altro aspetto, forse trascurato della Sezioni Unite. A stretto rigore, infatti, se le condizioni dell’azione fossero ricondotte all’ambito delle questioni di giurisdizione, anche esse sarebbero soggette alla regola del giudicato implicito sulla giurisdizione.

Ma, appunto, il ricordato orientamento della giurisprudenza amministrativa sottolinea, con molteplici argomenti, la radicale differenza tra le condizioni delle azioni e le questioni di giurisdizione.

[47] Non può sfuggire, del resto, che le Sezioni unite omettono qualsiasi riferimento alla sentenza n. 6/2018 e, a sostegno della tesi proposta, richiamano soltanto alcune risalenti e discusse pronunce, tutte antecedenti l’intervento chiarificatore e vincolante della Corte costituzionale.

[48] Certamente, si potrebbe approfondire l’esatto significato della formula utilizzata. Il codice di procedura civile considera l’estromissione in senso stretto, ma nel linguaggio della giurisprudenza l’espressione assume una valenza più ampia.

Ciò non incide, tuttavia, sulla criticità della tesi esposta dalla cassazione.

[49] Come si è detto, sembra frutto di un travisamento, ad esempio, l’affermazione secondo la quale la legittimazione all’intervento andrebbe riconosciuta ai soggetti “intervenuti nel giudizio di appello nella qualità di enti esponenziali di interessi collettivi, qualificati e istituzionali, senza ampliare il thema decidendum della causa, a tutela anche di diritti propri e autonomi, direttamente azionabili”, così obliterando il disposto dell’art. 28, comma 2, del CPA (“Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova). La disposizione del CPA si collega al pacifico indirizzo ermeneutico in forza del quale non è mai ammesso l’intervento in giudizio dei soggetti che avrebbero potuto proporre autonomamente l’azione di annullamento.

Pure sotto questo profilo, quindi, l’argomentazione delle Sezioni Unite si svolge all’interno delle regole processuali (degli “impedimenti”) che disciplinano la legittimazione al ricorso o all’intervento nel giudizio, regole che (anche prescindendo dalla lettura proposta dal la Cassazione, in dissonanza con i granitici indirizzi del giudice amministrativo) nulla hanno a che vedere con la giurisdizione di cui all’art. 111 della Costituzione e 105 del CPA.

[50] Così, muovendo da tali inedite premesse, che ipotizzano una nozione dilatata della legittimazione al processo, fraintendendo la fisionomia della fase processuale davanti all’Adunanza Plenaria, le Sezioni Unite hanno giudicato titolata all’intervento in giudizio anche una Regione (Abruzzo), qualificato come soggetto esponenziale “degli interessi della collettività di riferimento”, senza spiegare quale sia il collegamento territoriale, o di altro genere, con la particolare controversia esaminata dalla Plenaria, riguardante un provvedimento del comune di Lecce, situato, è appena il caso di ricordarlo in altra distante Regione, per quanto affacciata anch’essa sullo stesso Mare Adriatico.

La motivazione delle Sezioni Unite lascerebbe intendere, insomma che, se lo avessero richiesto, tutte le amministrazioni territoriali italiane (Regioni, Province e Comuni, dotate, o meno, di competenze in materia), nella loro qualità di “enti esponenziali” delle comunità locali, potenzialmente investite da altri contenziosi simili, anche futuri, sarebbero state legittimate ad intervenire nel giudizio, trasformato in un singolare dibattito pubblico.

[51] Il punto è esaminato in modo più articolato nei successivi paragrafi del testo.

[52] Non è chiara la ragione per cui le Sezioni Unite hanno tenuto distinti i due giudizi, considerata la loro inscindibile unitarietà.

È possibile ritenere che, in tal modo, la Cassazione abbia inteso sottolineare il proprio revirement circa l’immediata ed autonoma impugnabilità delle pronunce della Plenaria.

La necessità di questo mutamento di indirizzo, al di là della sua ricordata erroneità, resta però difficile da spiegare, dal momento che, in concreto, le parti interessate avevano comunque impugnato anche la decisione del Consiglio di Stato che ha definito la fase di appello.

Le Sezioni Unite non spiegano, tuttavia, che cosa sarebbe accaduto se le parti interessate si fossero limitate ad impugnare la sola decisione della Plenaria, senza coltivare, poi, il ricorso avverso la sentenza applicativa del principio.

La soluzione più logica e coerente appare quella della improcedibilità del ricorso, poiché il rapporto processuale sarebbe risultato definito in modo irretrattabile dalla seconda sentenza.

Non potrebbe trovare applicazione, infatti, la regola del codice di procedura civile di cui all’art. 336 riguardante l’effetto caducante derivante dalla riforma o dall’annullamento, perché questo non pare riferibile alle sentenze.

Anche per questa ragione, quindi, la tesi dell’autonoma impugnabilità della decisione della Plenaria che si limita ad affermare un principio di diritto, dovrebbe essere attentamente rimeditata.

[53] Il giudizio si è poi concluso con decisione assunta da una Sezione semplice, la quale ha confermato l’accoglimento dell’appello proposto dall’amministrazione comunale, rigettando il ricorso di primo grado proposto dal concessionario.

[54] Nel pronunciare l’annullamento con rinvio, la Cassazione indica anche la necessità di rivalutare l’appello alla luce del ius superveniens.

Tale statuizione appare difficilmente compatibile con i poteri di decisione riservati alla Cassazione in sede di verifica della giurisdizione.

In concreto, la successiva pronuncia del Consiglio di Stato ha effettivamente dedicato amplissimo spazio ai mutamenti medio tempore intervenuti, sia in ambito legislativo, sia con riguardo alla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Resta però fermo che ogni determinazione riguardante il merito della controversia, compreso il rilievo dei mutamenti intervenuto nel corso del giudizio compete in via esclusiva al giudice amministrativo.

La possibile spiegazione della inconsueta – ed errata – statuizione delle sezioni Unite è duplice:

la Cassazione ha – involontariamente – ragionato più come giudice della violazione di legge nell’impugnazione delle sentenze dei giudici speciali, che non come giudice della (sola) giurisdizione;

la Cassazione ha sentito l’esigenza di spiegare che l’azzeramento del giudizio di appello (transitato anche attraverso un’elaboratissima pronuncia della Plenaria) non corre il rischio di risolversi in un’inutile rinnovazione dello stesso identico processo, solo arricchito dalla presenza (secondaria) dei ricorrenti pretermessi, ma è destinata ad una rivisitazione sostanziale degli esiti di merito indicati dal Consiglio di Stato.

[55] Evidentemente, se, attraverso l’atto di intervento, abbiano partecipato al giudizio un controinteressato, o, nel rispetto dei termini di proposizione del ricorso, un cointeressato, i loro poteri processuali vanno equiparati a quelli delle altre parti necessarie.

È in questo ambito che si colloca la previsione dell’art. 102, comma 2, del CPA, secondo cui l’interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma.

[56] È l’ipotesi in cui la sentenza abbia compensato le spese tra le parti principali, ma condannato l’interventore estromesso al pagamento delle spese processuali.

Potrebbe apparire illogico un appello che come effetto comporti l’estensione alla sfera giuridica dell’interventore del giudicato sfavorevole. Ma non si può escludere che, in qualche ipotesi particolare, l’interventore intenda “accettare” pienamente l’assetto sostanziale determinato dalla sentenza, contestando solo la propria esclusione dal giudizio e la conseguente condanna alle spese.

[57] Si pensi al caso della sentenza che, accogliendo il ricorso, condanni altresì l’amministrazione soccombente alla refusione delle spese di lite, ma, estromettendo l’interventore, disponga nei suoi confronti soltanto la compensazione delle spese, o, addirittura, condanni l’interventore stesso a rifondere le spese agli altri contraddittori.

[58] L’evidente difficoltà del ragionamento svolto dalla Cassazione è dovuto all’equivoco di partenza: chi avrebbe potuto proporre il ricorso di primo grado (a parte ogni riserva circa la correttezza di questa affermazione con riguardo allo specifico contenzioso esaminato dalle Sezioni Unite) è inesorabilmente privo della legittimazione all’intervento adesivo proposto dopo la scadenza del termine per la notifica di autonomo ricorso.

L'articolo LA LEGITTIMAZIONE E L’INTERESSE ALL’INTERVENTO NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO: LE SITUAZIONI GIURIDICHE TUTELATE E I POTERI DELL’INTERVENTORE proviene da Giustamm.

Di Domenico Ciaburri 

1. Inquadramento – 2. Differenze e criticità – 3. Auspicabili interventi

1 Inquadramento

La tutela delle posizioni giuridiche delle persone detenute nei confronti dell’Amministrazione Penitenziaria si concentra dinanzi al giudice ordinario e, in particolare, al tribunale e al magistrato di sorveglianza[1]. Fino al 2013, le persone detenute avevano accesso alla tutela giurisdizionale solo nei casi espressamente tipizzati dalla Legge del 26 luglio 1975 n. 354, “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà” (d’ora in poi anche solo O.P.): per l’esperimento del ricorso avverso il provvedimento applicativo del regime del c.d. carcere duro ex art. 41-bis[2], avverso il provvedimento applicativo del regime della sorveglianza particolare ex. art. 14-bis[3], avverso i provvedimenti di applicazione delle sanzioni penitenziarie ex art. 69 lett. a[4], avverso i provvedimenti connessi all’espletamento dell’attività lavorativa ex art. 69, lett. a, nella formulazione vigente fino alla pronuncia della Corte Costituzionale del 11 febbraio 1999, n. 26[5]. In tutte le altre situazioni, a prescindere dalla qualificazione della posizione giuridica asseritamente lesa, la persona detenuta avrebbe dovuto far ricorso al rimedio previsto dall’art. 35 della prefata legge n. 354, rimedio che, tuttavia, pur coinvolgendo l’autorità giudiziaria, è da sempre stato qualificato come amministrativo, tanto che il provvedimento che conclude il procedimento non può neppure essere oggetto di ricorso per Cassazione[6].

La Corte Costituzionale è intervenuta a più riprese sul quadro delle tutele giurisdizionali accessibili ai detenuti: a) con la Sentenza n. 135 del 7 giugno 2013, nel dirimere un conflitto di attribuzioni, ha affermato che l’amministrazione è tenuta ad ottemperare ai provvedimenti adottati dal magistrato di sorveglianza ex art. 35 O.P., pur confermandone la natura amministrativa[7]; b) con sentenza del 11 febbraio 1999, n. 26, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 come modificato dall’art. 21 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, per la parte in cui non riconosceva più alcuna tutela avverso le sanzioni e i provvedimenti in materia di lavoro penitenziario[8]; c) con sentenza del 23 ottobre 2006, n. 341, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 O.P., per la parte in cui rimetteva il contenzioso in materia di lavoro dinanzi al giudice della sorveglianza, ritenendo che, invece, dette controversie dovessero incardinarsi dinanzi al giudice del lavoro, come per la generalità dei consociati[9].

Nessuna di queste pronunce, tuttavia, ha indotto il legislatore ad una radicale riforma di sistema. Per questo risultato, è stato necessario attendere la condanna da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la quale, in occasione della nota sentenza Torreggiani[10], ha rinvenuto una violazione dell’art. 3 della Convenzione in materia di divieto di trattamenti inumani e degradanti e ha condannato l’Italia, per quanto qui di interesse, ad istituire un sistema di ricorsi che garantisse effettività alla tutela delle persone detenute[11].

Pertanto, su impulso della Corte EDU, il legislatore ha provveduto ad introdurre due nuovi rimedi giudiziali all’interno dell’ordinamento penitenziario: a) con l’art. 1, co 1, del D.L. 26 giugno 2014, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 117, ha introdotto l’art. 35-ter, con il quale si offre tutela compensativa a coloro che siano stati ristretti in condizioni inumane e degradanti[12]; b) con l’art. 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014 n. 10, ha introdotto l’art. 35-bis, anche detto reclamo generico, con il quale si offre tutela in forma specifica ai ristretti[13]. Quest’ultimo articolo prevede, ai commi 5 e 6, lettere a, b, d[14], anche un peculiare ricorso in ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, così da evitare lo spostamento della competenza verso il giudice amministrativo, il quale, pertanto (ma su questo seguiranno alcune considerazioni critiche), nega la sua giurisdizione in considerazione dell’esistenza di uno strumento, previsto dalla legislazione speciale, pensato appositamente per dare ottemperanza giudiziale ai provvedimenti della sorveglianza[15].

Ebbene, la dottrina continua tuttora a dibattere sull’effettività dei rimedi introdotti e, più in generale, sul sistema delle tutele giudiziali offerte alle persone ristrette[16]. Questo contributo si interessa di una questione specifica del sistema delle tutele suesposto, ossia del giudizio di ottemperanza esperibile dinanzi al giudice della sorveglianza, per esaminarlo non tanto dal punto di vista del funzionamento processuale[17], ma dei poteri riservati al giudice, al fine di verificare se vi siano differenze rispetto all’ottemperanza dinanzi al g.a. e formulare, da ultimo, alcune proposte di intervento.

2 Differenze e criticità

Nell’esaminare i profili che differenziano i due giudizi di ottemperanza vale la pena di partire dal tipo di pronunce che possono esserne oggetto. Sul punto, è bene anzitutto osservare che l’ambito applicativo dell’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza è limitato ai provvedimenti di cognizione adottati ex art- 35-bis (ossia dei provvedimenti di annullamento di una sanzione disciplinare penitenziaria e di quelli adottati a tutela di un diritto ex art. 69 lett. b[18]). Pertanto, non potendo essere esperito per i provvedimenti che esitato i ricorsi ex artt. 14-ter e 41-bis, già si presenta come un rimedio parziale, in grado di fornire tutela esecutiva solo a parte dei provvedimenti del giudice di sorveglianza. In secondo luogo, i suesposti provvedimenti non sono ottemperabili sempre, ma solo una volta che siano passati in giudicato[19]. Questo aspetto segna un’altra importante differenza rispetto a quanto accade nella giustizia amministrativa, ove il passaggio in giudicato è richiesto solo per le decisioni del giudice ordinario, che però appartiene ad un’altra giurisdizione[20]. La limitazione ha evidenti ricadute pratiche. Quando, ad esempio, venga accertato che una persona sia detenuta in condizioni degradanti, qualora l’amministrazione provveda tempestivamente a proporre impugnazione, potrà accadere che dette condizioni degradanti permangano fino alla definizione del giudizio di secondo grado dinanzi al tribunale di sorveglianza o, addirittura, fino alla definizione del giudizio dinanzi alla Corte Suprema di Cassazione[21]. Il rischio è quello di sacrificare irrimediabilmente gli interessi del ricorrente, soprattutto se si considera che il procedimento di sorveglianza è del tutto privo, come meglio si dirà in seguito, di strumenti cautelari[22]. Il meccanismo risulta incoerente anche dal punto di vista formale, dal momento che l’impugnazione del provvedimento di primo grado non incide sull’efficacia esecutiva dello stesso, per la quale non occorre attendere l’irrevocabilità, venendosi così a creare un nuovo insolito tipo di provvedimento giudiziale: esecutivo, ma non eseguibile coattivamente[23].

Il secondo aspetto sul quale ci si vuole soffermare, riguarda i presupposti di esercizio dei poteri di ottemperanza, dal momento che, nell’esercizio di questi ultimi, il giudice deve tener conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione, per verificare se questo sia adeguato a tutelare la posizione giuridica riconosciuta in fase di cognizione. In pratica, in fase di ottemperanza, l’amministrazione ha la possibilità di presentare un programma di attuazione del provvedimento di condanna, che il giudice avrà l’onere di esaminare per valutare se lo stesso sia idoneo o meno a tutelare la posizione del ricorrente, e conseguenzialmente decidere se attivare i poteri sostitutivi, ordinare l’ottemperanza con i tempi previsti dal programma o con diversi termini[24]. Con ancora maggior sforzo esplicativo, considerati due provvedimenti di condanna, uno del g.a. e l’altro del giudice di sorveglianza., entrambi contenenti il termine entro il quale l’amministrazione è tenuta ad adempiere[25], posto l’inadempimento di quest’ultima, nell’un caso il giudice potrà procedere direttamente all’ottemperanza del provvedimento, mentre nell’altro sarà tenuto a motivare sull’inadeguatezza del programma presentato dall’amministrazione a soddisfare il diritto del ricorrente, così garantendo una sorta di terza chance all’amministrazione di ri-esercizio del potere, con il rischio di eccessive dilazioni, che contribuiscono a rendere sperequato il grado di tempestività della tutela conseguibile dinanzi all’uno e all’altro giudice[26].

Vale la pena, poi, di esaminare un terzo aspetto critico, il quale sta nel fatto che al giudice della sorveglianza è normalmente precluso l’esercizio diretto di poteri sostitutivi: il magistrato di sorveglianza potrà al più ordinare all’amministrazione le modalità di adempimento e dichiarare nulli gli atti violativi o elusivi del giudicato[27]. Perché la soddisfazione dell’interesse leso avvenga giudizialmente, invece, il giudice dovrà necessariamente nominare un commissario ad acta, configurandosi in tal modo un’ingiustificata difformità di disciplina rispetto all’ottemperanza amministrativa, dove la nomina del commissario in funzione sostitutiva è solo eventuale e il giudice può sostituirsi anche direttamente[28]. Ebbene, appare davvero paradossale che si neghi l’esercizio dei poteri sostitutivi al giudice, mentre lo si consente al suo ausiliario[29].

Una quarta differenza, che pure è di interesse in questa sede, attiene ai poteri di coercizione indiretta propri dei due giudici. Il giudice della sorveglianza ha la possibilità, come il giudice amministrativo, di dichiarare la nullità degli atti in contrasto col provvedimento rimasto ineseguito, siano essi in elusione o violazione dello stesso, di condannare l’amministrazione ad un facere specifico, di nominare un commissario ad acta[30]. Tuttavia, a differenza di quanto accade nel giudizio amministrativo, il giudice della sorveglianza non può condannare l’amministrazione al pagamento di una quota fissa per ogni giorno di ritardo nell’adempimento, in quanto lo strumento dell’astreinte, originariamente previsto, è stato poi espunto in fase di conversione in legge dell’art. 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013[31]. La differenza descritta, non sembra trovare giustificazione logica. Sul punto, si consideri che parte della dottrina continua a ritenere che l’utilizzo dell’astreinte sia legittimo solo nei casi di prestazioni infungibili, dove si riconosce unanimemente l’utilità dello strumento, volto a rendere all’agente razionale più conveniente adempiere piuttosto che non adempiere[32], e non anche nei casi di ottemperanza di obblighi fungibili, che ben possono trovare piena soddisfazione diretta anche in via giudiziale o per il tramite di prestazioni alternative, comunque volte a realizzare l’interesse del ricorrente[33]. Detto argomento, però, non può essere speso per giustificare la limitazione dei poteri del giudice della sorveglianza. Ciò, anzitutto perché si giungerebbe così a soluzioni opposte rispetto a quelle praticate dinanzi al giudice amministrativo, dove la giurisprudenza si è orientata nel senso di riconoscere sempre al giudice dell’ottemperanza il potere di condannare l’amministrazione al pagamento di una somma per ogni reiterata violazione, anche nel caso di obblighi fungibili, nel significato di alternativamente ottemperabili con l’esercizio dei poteri sostitutivi comunque riservati al giudice del merito[34]. In secondo luogo, perché la limitazione descritta poco supra dei poteri sostitutivi esercitabili dal giudice della sorveglianza, rende l’ottenimento della prestazione dovuta dall’amministrazione penitenziaria in via giudiziale quantomeno più complesso di quanto lo sarebbe nel giudizio amministrativo e, dunque, pur dove sarebbe altrimenti presente, fa perdere alla prestazione quel carattere di fungibilità giudiziale che le sarebbe ontologicamente proprio qualora si riconoscessero al giudice dell’ottemperanza più ampi poteri di merito[35]. I tratti differenziali tra l’ottemperanza amministrativa e quella della sorveglianza, dunque, suggeriscono, contrariamente a quel che accade, l’utilizzo degli strumenti di coercizione indiretta anzitutto nel procedimento di sorveglianza. Il mancato riconoscimento del potere esaminando sembra, insomma, non tanto spiegabile su basi logiche, tanto che una forma di astreinte era pure stata prevista nel primo progetto di riforma dell’art. 35-bis, bensì col fine di scongiurare il rischio per il Ministero di dover far fronte ad importanti esborsi economici dovuti alla difficoltà del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria di ottemperare tempestivamente alle pronunce giudiziali [36].

Una quinta differenza sta nel fatto che dinanzi al giudice della sorveglianza non è possibile richiedere chiarimenti in merito alle corrette modalità di esecuzione del provvedimento giudiziale. È bene considerare che la richiesta di chiarimenti può rappresentare uno strumento utile, anzitutto per il soggetto tenuto a ottemperare, per poter prevenire il compimento di attività che potrebbero poi essere ritenute anche solo elusive del giudicato[37]. Ebbene, se questa utilità si riconosce, risulta allora difficile spiegare l’esclusione dell’istituto dalla disciplina del processo di sorveglianza.

La sesta criticità dell’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, riguarda il modo di intendere, da parte della giurisprudenza, la fattispecie dell’elusione del giudicato. L’elusione, stando alla littera legis, legittima l’esperimento del ricorso in ottemperanza esattamente come nelle ipotesi di cui all’art. 114 C.p.a.[38]. Tuttavia, la giurisprudenza di sorveglianza pare fornire un’interpretazione riduttiva del concetto di elusione del giudicato, con conseguente slittamento di numerose controversie dinanzi al giudice della cognizione[39]. Per la giurisprudenza amministrativa, è posta in essere un’elusione ogni qual volta l’attività amministrativa riproduce, nella sostanza, anche senza aperte violazioni del giudicato stesso, vizi già esaminati e sindacati in sede di cognizione o comunque pone in essere un’attività confliggente con l’obbligo conformativo contenuto nel giudicato. L’elusione viene quindi intesa come una forma particolare di sviamento del potere, il cui peculiare atteggiarsi sta nel fatto che l’illegittimità consiste nell’esercitare il potere stesso in modo da violare, seppur indirettamente, il contenuto del provvedimento esecutivo[40]. Il giudice della sorveglianza, invece, in conformità con una lettura del giudizio di ottemperanza in funzione prevalentemente esecutiva[41], pare ridurre sensibilmente gli spazi di cognizione aventi ad oggetto la legittimità del potere rieditato, sottraendo al giudice la facoltà di verificare se detta violazione rappresenti la sostanziale elusione del provvedimento passato in giudicato[42]. Più in generale, la giurisprudenza di sorveglianza sembra utilizzare con estrema cautela lo strumento dell’ottemperanza e riduce al minimo le controversie attratte a questo procedimento, tanto che la stessa ricerca dei provvedimenti ex art. 35-bis co. 5 ss. nelle banche dati di settore fornisce sovente esito negativo[43].

La settima e ultima differenza che qui si intende sottolineare, sta nell’impossibilità per il ricorrente concentrare l’azione risarcitoria per i danni conseguenti alla mancata ottemperanza del provvedimento giudiziale dinanzi al giudice dell’ottemperanza stessa. Questo deficit di tutela, oltre che confermare quanto si è suesposto in merito alla carenza (o minor presenza) di quegli elementi di cognizione che invece caratterizzano l’ottemperanza dinanzi al g.a., è dovuto, per vero, a caratteristiche che attengono all’intero sistema di distribuzione delle competenze nell’ambito delle controversie penitenziarie, dal momento che al giudice della sorveglianza non compete la generalità delle controversie risarcitorie conseguenti alla lesione dei diritti delle persone detenute, ma spetta decidere sui soli indennizzi per violazione dell’art. 3 CEDU e sempre che il ricorrente sia ancora detenuto[44]. Per le restanti controversie, occorre che il ricorrente chieda il risarcimento al giudice civile[45]. La critica sull’assenza di un’azione risarcitoria dinanzi al giudice dell’ottemperanza si traduce, pertanto, in una critica al riparto di competenze tra giudice di sorveglianza e giudice civile e all’impatto negativo che questo produce in termini di frammentazione degli strumenti di tutela, a svantaggio del ricorrente[46]. Similmente si può dire anche dell’impossibilità di agire in ottemperanza per dare esecuzione a un provvedimento cautelare. Anche questo aspetto si risolve più ampio problema, per la cui trattazione si rinvia ai contributi riportati nella nota che segue, consistente nella totale assenza, dinanzi al giudice della sorveglianza, di qualsivoglia forma di tutela cautelare, con conseguenti inevitabili ricadute in termini di effettività della tutela stessa[47].

Ciò che interessava qui rilevare, insomma, è che i poteri del giudice della sorveglianza risultano, in sede di ottemperanza, limitati rispetto a quelli del giudice amministrativo e, pertanto, è condivisibile l’opinione di chi ritiene che le descritte limitazioni si traducono in minori garanzie, per il ricorrente vittorioso, di trovare un giudice che gli assicuri una tutela esecutiva tempestiva e effettiva[48].

3 Auspicabili interventi

Il problema della presenza di un giudizio di ottemperanza depotenziato rispetto a quello amministrativo può essere risolto sia valorizzando il rimedio ad hoc previsto dall’art. 35-bis O.P., sia estendendo alle pronunce della sorveglianza l’ottemperanza dinanzi al g.a. Ciò che conta, d’altronde, è il risultato, che sta nell’assicurare alle persone detenute una tutela piena ed effettiva, poco conta se lo si raggiunge grazie al giudice ordinario o a quello amministrativo[49].

A favore della valorizzazione del rimedio ex art. 35-bis rema anzitutto l’esigenza di assicurare una tutela concentrata e di facile accesso al ricorrente, che non si frammenti tra più giudici[50]. La soluzione si pone, inoltre, in linea di continuità con quella giurisprudenza che qualifica la giurisdizione della sorveglianza come esclusiva, capace di assorbire tutte le controversie involgenti le posizioni giuridiche dei detenuti, comunque queste siano qualificate[51]. La valorizzazione delle competenze del giudice della sorveglianza, poi, consentirebbe anche di superare le criticità inerenti alla natura del giudizio stesso[52]. Sul punto, si continua a sostenere che, quando si tratti di dare concreta attuazione alle pronunce del giudice ordinario, i poteri del giudice dell’ottemperanza debbano intendersi limitati in senso più strettamente (se non meramente) esecutivo, senza possibilità, per il giudice amministrativo, di completare il contenuto del provvedimento giudiziale attraverso l’esercizio di poteri misti, di cognizione e di esecuzione al contempo, facoltà che invece viene riconosciuta nell’ipotesi di ottemperanza di provvedimenti del giudice amministrativo[53]. La ratio di questa limitazione andrebbe ricercata nella volontà di non realizzare una surrettizia deroga ai criteri di riparto delle competenze giurisdizionali in controversie affidate, per la fase di cognizione, al giudice ordinario[54] e, pertanto, non risulta applicabile anche al giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, che è invece competente già ab origine, in fase di cognizione, sulle controversie penitenziarie. E ancora: la concentrazione delle competenza a decidere sull’ottemperanza in capo al magistrato di sorveglianza, anche nelle ipotesi nelle quali si debba ottemperare un provvedimento del tribunale di sorveglianza quale giudice di seconda istanza, non si traduce in un innalzamento delle garanzie processuali, dal momento che il provvedimento rimane ricorribile solo per Cassazione e solo per violazione di legge[55], ma neppure in una loro riduzione rispetto a quanto previsto per l’ottemperanza amministrativa, ove, anzi, si tende ad escludere la qualificabilitá in termini di eccesso di potere giurisdizionale, censurabile per Cassazione, di quei vizi del decisum di ottemperanza consistenti nell’improprio esercizio di poteri di cognizione, ossia su questioni già coperte dal giudicato[56].

La concentrazione della fase di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, quindi, presenta diversi pregi, ma necessiterebbe di un intervento normativo che espunga dalla disciplina di settore tutte le limitazioni attualmente previste dall’ordinamento penitenziario, in modo da rendere la tutela di ottemperanza realmente piena e sostitutiva. È pacifico, d’altronde, che l’ordinamento ammette, per assicurare l’effettività della tutela, eccezionali deroghe alla separazione dei poteri, con conseguente possibilità de giudice, nell’esercizio di una giurisdizione di merito, di sostituirsi all’amministrazione quando questa non ottemperi al provvedimento giudiziale[57]. Non si vede ragione, una volta attribuita la competenza anche in ottemperanza al g.o., per negare a quest’ultimo i suddetti poteri. È inoltre opportuno, se si vuole percorrere questa strada, riconoscere l’ottemperabilità dei provvedimenti esecutivi, anche se non ancora definitivi[58]. È vero che il passaggio in giudicato dei provvedimenti del g.o. è un requisito previsto anche dall’art. 112 C.p.a., ma è anche vero che, quando si tratta di pronunce del giudice civile, l’ottemperanza non costituisce quasi mai l’unico strumento utile a dare esecuzione ai provvedimenti prefati, essendo comunque disponibili gli strumenti previsti dal relativo codice di rito[59], mentre i provvedimenti del giudice della sorveglianza sono (sempre) sforniti di altri strumenti esecutivi, a meno di voler ipotizzare un creativo (inedito e negato) utilizzo in funzione di ottemperanza degli istituti esecutivi previsti per le misure alternative e gli altri provvedimenti del giudice della sorveglianza che incidono direttamente sulla pena pervisti dagli artt. 659 e 661 del Codice di procedura penale[60].

In alternativa alla soluzione finora prospettata, si potrebbe riconoscere in capo al giudice amministrativo una parallela competenza a decidere sull’ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza. Per questo risultato basterebbe interpretare letteralmente l’art. 112, co. 1, lettera c, che include tra i provvedimenti ottemperabili quelli pronunciati dal giudice ordinario e passati in giudicato[61]. Di contro, tuttavia, l’esistenza di un rimedio di ottemperanza ad hoc spinge la giurisprudenza amministrativa a sussumere le richieste di ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza nell’ambito delle ipotesi previste dall’art. 112 lettera d e, di conseguenza, ad escluderne l’ottemperabilità proprio per l’esistenza di un parallelo rimedio alternativo[62]. In secondo luogo, il diniego di giurisdizione in sede di ottemperanza si pone in linea con l’asserita esclusività della competenza del giudice della sorveglianza già nella fase di cognizione, che potrebbe scoraggiare iniziative giurisdizionali dinanzi ad altro giudice, seppur nella diversa veste del giudice di ottemperanza, se non altro perché rafforza l’idea che la tutela delle posizioni giuridiche dei detenuti costituisca un sistema chiuso e a sé stante[63].

Gli argomenti avanzati per resistere all’esperibilità dell’ottemperanza dinanzi al g.a., tuttavia, non convincono pienamente. Al di là del fatto che far rientrare l’ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza nella fattispecie di cui all’art. 112 lett. d è quantomeno criticabile, perché priva di rilevanza il dettato della lettera a del menzionato articolo, nel quale rientrano tutti i provvedimenti del giudice ordinario, senza esclusione alcuna[64], occorre osservare che quanto afferma la (pur scarna) giurisprudenza amministrativa, ossia che l’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza rappresenterebbe un rimedio parallelo sovrapponibile a quello previsto dinanzi g.a.[65], risulta smentito dalle considerazioni critiche che si sono formulate nel corso di questo contributo e che dimostrano come i poteri del giudice di ottemperanza della sorveglianza siano significativamente meno incisivi di quelli a cui ha accesso il cittadino dinanzi al giudice amministrativo. Inoltre, se il problema fosse realmente quello della coesistenza di un altro rimedio idoneo, allora bisognerebbe dare accesso all’ottemperanza amministrativa almeno ai provvedimenti ex art. 41-bis e 14-ter, i quali, come si è detto in incipit, non rientrano nella disciplina dell’art. 35-bis O.P. A dimostrare la debolezza dell’argomento utilizzato dalla giurisprudenza sopra richiamata, ad ogni modo, sta il fatto che l’ottemperanza ex art. 112 C.p.a. non era ammessa neppure prima che il rimedio di cui all’art. 35-bis (asseritamente sovrapponibile a quello di cui agli artt. 112 C.p.a. ss.) venisse introdotto nell’ordinamento, come ha peraltro certificato la già menzionata sentenza Torreggiani della Corte EDU[66].

Più in generale, l’esistenza di diversi rimedi volti a soddisfare utilità potenzialmente sovrapponibili non deve necessariamente condurre ad intendere il rapporto tra i rimedi stessi in termini di alternatività. Una scelta siffatta confliggerebbe con l’orientamento registratosi in altri ambiti, dove si è invece riconosciuta la cumulabilità dei rimedi giudiziali, nell’ottica della lettura della giurisdizione come servizio offerto al cittadino, che può scegliere il rimedio che ritiene maggiormente confacente alla tutela dell’interesse leso[67]. È per questa ragione, ad esempio, che non è precluso all’attore vittorioso chiedere al giudice amministrativo l’esecuzione di un provvedimento di condanna al pagamento di una somma di denaro[68]. A questo risultato non osta, poi, l’espressa attribuzione della giurisdizione di cognizione al giudice della sorveglianza. A prescindere dalla qualificazione di detta giurisdizione come esclusiva o generale, è da preferire la tesi per la quale l’espressa attribuzione di certe controversie al giudice ordinario non possa in alcun modo tradursi nella negazione della competenza del giudice dell’ottemperanza amministrativa in fase esecutiva[69]. La tesi, autorevolmente sostenuta nel campo delle controversie giuslavoristiche, trova a fortiori cittadinanza nel campo delle controversie penitenziarie, poiché, a differenza di quanto può accadere nei rapporti di lavoro pubblicistico, dove l’interesse privato è sovente leso da un atto gestorio, la posizione dell’interessato (detenuto) dipende direttamente dall’esercizio di poteri autoritativi e, pertanto, è bene che questi ultimi siano poi esercitabili anche dal giudice chiamato a dare concreta attuazione al provvedimento di cognizione[70]. L’esperimento di rimedi diversi posti a tutela della stessa posizione giuridica può, al più, qualificarsi come una forma di abuso del processo, ma ciò solo quando, in concreto, questo porti alla duplicazione ingiustificata delle utilità, oltre quanto il ricorrente sia legittimato a conseguire o, comunque, quando non risponda a un’esigenza di maggior tutela del ricorrente stesso, mentre nel caso di specie, il ricorso all’ottemperanza dinanzi al g.a. sarebbe utile, almeno per i provvedimenti ex art. 14-bis e 41-bis, a dare piena effettività alla tutela della posizione giuridica lesa[71].

Come ultimissima considerazione, non va dimenticato che un cenno alla percorribilità dell’ottemperanza dinanzi al g.a. era contenuto nella difesa dell’Avvocatura dello Stato dinanzi alla Corte Europea Dei Diritti dell’Uomo, in occasione del giudizio Torreggiani. In quella sede, la difesa erariale aveva asserito, pur senza farne espressamente menzione (forse perché consapevole dell’assenza di idonea giurisprudenza a sostegno) l’esistenza nell’ordinamento interno di altri rimedi esecutivi, diversi da quelli previsti dinanzi alla magistratura di sorveglianza[72]. L’ottemperanza, d’altronde, nasce proprio dalla necessità di assicurare tutela esecutiva ai provvedimenti del giudice ordinario, nel caso in cui la soddisfazione del bene della vita del ricorrente vittorioso necessiti dell’esercizio di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione[73] e non si vede ragione per la quale, proprio nel campo delle controversie penitenziarie, ove l’illegittimo esercizio del potere amministrativo rischia facilmente di tradursi in una lesione di posizioni giuridiche soggettive di primaria rilevanza, la tutela di ottemperanza debba essere canalizzata nell’ambito di un giudizio potenzialmente meno incisivo, se non altro per l’attribuzione al giudice della sorveglianza solo di una parte dei poteri riconosciuti al giudice amministrativo.

Ferma restando l’opportunità di un intervento normativo, che consenta, attraverso l’ampliamento dei poteri disponibili al giudice della sorveglianza, la concentrazione della tutela, anche di ottemperanza, dinanzi al giudice naturale delle controversie penitenziarie, pare possibile, già a normativa vigente, agire sul piano ermeneutico per aprire alle persone detenute le porte della tutela di ottemperanza dinanzi al g.a., in modo da evitare ingiustificate differenziazioni del grado di effettività della tutela basate sullo status detentionis. Non può escludersi, d’altronde, che le difformità tra i due giudizi di ottemperanza possano tradursi in un vizio di legittimità costituzionale, sulla falsa riga di quanto si è già verificato nell’ambito delle controversie giuslavoristiche, ove è stata ritenuta illegittima l’attribuzione della competenza al giudice della sorveglianza in quanto violativa dell’art. 3 Cost., perché meno tutelante rispetto alla disciplina applicabile alla generalità dei consociati[74].

[1] La disciplina della tutela giurisdizionale delle persone detenute è in buona parte contenuta nella Legge del 26 luglio 1975 n. 354, “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”. La disciplina di settore attribuisce la competenza giurisdizionale in materia alla Magistratura di Sorveglianza. Per una visione complessiva dell’organizzazione e del funzionamento di questo particolare giudice si rinvia ai seguenti contributi: A. Diddi, Manuale di diritto penitenziario, IV ed., Pisa, 2023, pp. 438 ss. Più in generale, sul tema della tutela giurisdizionale delle persone detenute si veda F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 12 ss.

[2] Secondo l’art. 41-bis co. 2-quinquies «Il detenuto o l’internato nei confronti del quale è stata disposta o prorogata l’applicazione del regime di cui al comma 2, ovvero il difensore, possono propone reclamo avverso il procedimento applicativo. Il reclamo è presentato nel termine di venti giorni dalla comunicazione del provvedimento e su di esso è competente a decidere il tribunale di sorveglianza di Roma. Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento». L’istituto del carcere duro e la sua reclamabilità, ad ogni modo, sono stati interessati da numerosi interventi normativi. Precedentemente contenuto nell’art. 90 O.P., poi trasfuso nell’art. 41-bis dalla Legge 10 ottobre 1986, n. 663, è stato oggetto dei seguenti successivi interventi normativi: articolo 19 del D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356; articolo 4, comma 1, della Legge 7 gennaio 1998, n. 11; articolo 2, comma 1, della Legge 23 dicembre 2002, n. 279; articolo 2, comma 25, lettera i), della Legge 15 luglio 2009, n. 94; articolo 20, comma 4, del D.L. 18 febbraio 2015 n. 7, convertito con modificazioni dalla Legge 17 aprile 2015, n. 43; articolo 2-sexies, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla Legge 25 giugno 2020, n. 70. Si segnalano alcuni contributi specialistici sul tema: P. Corvi, I regimi penitenziari, in A. Giarda, G. Forti, F. Giunta, G. Varrasio (a cura di), Manuale di diritto penitenziario, Milano, 2023, pp. 329 ss.; C. Fiorio, L’isola che non c’è: area riservata e art. 41 bis ord. penit., in Giur. it., 12/2014, pp. 2862 ss.

[3] Secondo l’art. 14-bis O.P.: «Possono essere sottoposti a regime di sorveglianza particolare per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabile anche più volte in misura non superiore ogni volta a tre mesi, i condannati, gli internati e gli imputati: a) che con i loro comportamenti compromettono la sicurezza ovvero turbano l’ordine negli istituti; b) che con la violenza o minaccia impediscono le attività degli altri detenuti o internati; c) che nella vita penitenziaria si avvalgono dello stato di soggezione degli altri detenuti nei loro confronti». Il reclamo è previsto dall’art. 14-ter: «Avverso il provvedimento che dispone o proroga il regime di sorveglianza particolare può essere proposto dall’interessato reclamo al tribunale di sorveglianza nel termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento definitivo. Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento». In argomento: S. Carracoi, commento all’art. 14-ter, in S. Consolo (a cura di), Codice penitenziario commentato, Roma, VI ed., 2020, pp. 147 ss.; R. Cappitelli, Appunti sul regime di sorveglianza particolare, in Cass. pen., 12/2012, pp. 4319 ss.; P. Sechi, Sorveglianza particolare di fatto e possibilità di controllo, in Giur. it., 2/1990, pp. 1209 ss.

[4] Si riporta il dettato dell’art. 69, co. 6, lett. a o.p., che indica i profili rimessi al sindacato giudiziale: «le condizioni di esercizio del potere disciplinare, la costituzione e la competenza dell’organo disciplinare, la contestazione degli addebiti e la facoltà di discolpa; nei casi di cui all’articolo 39, comma 1, numeri 4 e 5, è valutato anche il merito dei provvedimenti adottati». In argomento: D. Bruno, Il procedimento disciplinare carcerario: brevi riflessioni sulle questioni aperte, in Giur. pen. Web, 5/2021; A. Pennisi, Diritti del detenuto e tutela giurisdizionale, Torino, 2002, p. 236.; G. M. NAPOLI, Sanzioni disciplinari in ambito carcerario e sindacato giurisdizionale esteso al ‘merito’ dei provvedimenti punitivi: un tentativo (non riuscito) di controllo di “full jurisdiction”, in Dir. pen. cont., 6/2017, pp. 1 ss.; G. M. NAPOLI, Lo statuto garantistico sovra-legale delle infrazioni e delle sanzioni disciplinari in ambito carcerario, in Giur. pen., web, 9/2022.

[5] La versione originaria dell’art. 69 prevedeva, alla lettera a, che spettassero al magistrato di sorveglianza anche le controversie riguardanti «l’attribuzione della qualifica lavorativa, le questioni concernenti la mercede e la remunerazione, nonché lo svolgimento delle attività di tirocinio e di lavoro e le assicurazioni sociali». Tuttavia il Giudice delle leggi (Cort. Cost., 23 ottobre 2006, sent. n. 341, in Giurcost.org) ha ritenuto che «Il procedimento di cui all’art. 14-ter della legge n. 354 del 1975, imposto dall’art. 69, sesto comma, lettera a), per tutte le controversie civili nascenti dalle prestazioni lavorative dei detenuti, comprime dunque in modo notevole le garanzie giurisdizionali essenziali riconosciute a tutti i cittadini. L’irragionevolezza di tale compressione viene in rilievo anche per l’assenza di esigenze specifiche di limitazione legate alla corretta esecuzione della pena. Eventuali problemi organizzativi derivanti da una maggiore garanzia del contraddittorio e della difesa in giudizio possono essere affrontati e risolti in modo razionale dall’amministrazione penitenziaria, senza che sia indispensabile attuare per legge il sacrificio di diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. Il legislatore, nell’ambito della sua discrezionalità, può ben prevedere forme di svolgimento dei giudizi civili nascenti da prestazioni lavorative dei detenuti tali da essere compatibili con le esigenze dell’organizzazione penitenziaria e mantenere integro, nel contempo, il nucleo essenziale delle garanzie giurisdizionali delle parti». In argomento si segnala un contributo sul tema più generale dell’equiparazione tra lavoro libero e lavoro “detenuto” già affrontata prima della sentenza riportata: F. Della Casa, Il silenzio del legislatore penitenziario italiano sulle ferie del detenuto lavoratore, in Dir. pen. proc., 10/2001, pp. 1244 ss.

[6] Si riporta il testo integrale dell’art. 35 O.P.: «I detenuti e gli internati possono rivolgere istanze o reclami orali o scritti, anche in busta chiusa: 1) al direttore dell’istituto, al provveditore regionale, al capo del dipartimento dell’amministrazione penitenziaria e al Ministro della giustizia; 2) alle autorità giudiziarie e sanitarie in visita all’istituto; 3) al garante nazionale e ai garanti regionali o locali dei diritti dei detenuti; 4) al presidente della giunta regionale; 5) al magistrato di sorveglianza; 6) al Capo dello Stato».

[7] Cort. Cost., 7 giugno 2013, sent. n. 135, in Giurcost.org. La Corte ha infatti dichiarato che «non spettava al Ministro della Giustizia disporre, su conforme proposta del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, che non fosse data esecuzione all’ordinanza del Magistrato di sorveglianza di Roma n. 3031 del 9 maggio 2011», risolvendo, quindi, un conflitto di poteri tra Ministero della Giustizia e il Magistrato di Sorveglianza di Roma, in favore di questo secondo e, pertanto, così implicitamente riconoscendo l’obbligo per l’amministrazione di ottemperare ai provvedimenti assunti dalla Magistratura di Sorveglianza, anche se fondati sul disposto dell’art. 35 O.P., da inquadrare alla stregua di un provvedimento amministrativo, in quanto privo delle caratteristiche proprie dei provvedimenti giurisdizionali. La natura non giurisdizionale del rimedio è oggi data per scontata e ben conosciuta dalla Suprema Corte: Cass. pen. sez. I, 21 ottobre 2022, sent. n. 4482, in Ced. Cass.. Sempre in questa direzione: Cass. pen., sez. I, 16 febbraio 2000, sent. n. 1093, in Ced. Cass., per la quale «la decisione del magistrato di sorveglianza adottata de plano, e cioè al di fuori di ogni formalità processuale e di ogni contraddittorio, è priva di ogni stabilità e forza giuridica cogente, risolvendosi, in caso di ritenuta fondatezza del reclamo proposto dal detenuto, in una mera segnalazione o sollecitazione all’amministrazione penitenziaria. Conseguentemente, non è soggetta ad ulteriori reclami al tribunale di sorveglianza, né a ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, Cost., consentito solo contro provvedimenti pronunciati dagli organi giurisdizionali».

[8] La Corte Costituzionale, con sentenza del 11 febbraio 1999, n. 26, in Giurcost.org, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo nel testo modificato dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, nella parte in cui non prevede una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell’amministrazione penitenziaria lesivi di diritti di coloro i quali sono sottoposti a restrizione della libertà personale.

[9] Si tratta di Cort. Cost., 23 ottobre 2006, sent. n. 341, in Giurcost.org, già citata in precedenza.

[10] La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha rilevato, nelle storiche sentenze Sulejmanovic e Torreggiani, l’assenza di adeguati rimedi giurisdizionali che consentissero al detenuto di accedere ad una tutela giurisdizionale effettiva: C. Eur. Dir. U., 16 luglio 2009, sez. II, Sulejmanovic c. Italia, Ric. n. 22635/03; C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, Ric.si nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10, in giustizia.it (Home-strumenti-sentenze CEDU). In argomento L. Filippi, Adelante Pedro… con (poco) juicio. Un passo (avanti o indietro?) verso la civiltà penitenziaria, in Dir. pen. proc. 4/2014, pp. 377 ss. F. Caprioli, L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti, Torino, 2015, pp. 3 ss.

[11] Nella prefata sentenza Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, la Corte ha dichiarato che «lo Stato convenuto dovrà, entro un anno a decorrere dalla data in cui la presente sentenza sarà divenuta definitiva in virtù dell’articolo 44 § 2 della Convenzione, istituire un ricorso o un insieme di ricorsi interni effettivi idonei ad offrire una riparazione adeguata e sufficiente in caso di sovraffollamento carcerario, e ciò conformemente ai principi della Convenzione come stabiliti nella giurisprudenza della Corte».

[12] L’articolo è stato inserito nell’ordinamento penitenziario dall’articolo 1, comma 1, del D.L. 26 giugno 2014, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 117.

[13] Il riferimento è all’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 10, che ha introdotto l’art. 35-bis, del quale si propone il testo dai commi 1 a 4, che riguardano il rimedio preventivo di cognizione: «Il procedimento relativo al reclamo di cui all’articolo 69, comma 6, si svolge ai sensi degli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. Salvi i casi di manifesta inammissibilità della richiesta a norma dell’ articolo 666, comma 2, del codice di procedura penale , il magistrato di sorveglianza fissa la data dell’udienza e ne fa dare avviso, oltre che al soggetto che ha proposto reclamo, anche all’amministrazione interessata, a cui è comunicato contestualmente il reclamo, e che può comparire con un proprio dipendente ovvero trasmettere osservazioni e richieste. Il reclamo di cui all’articolo 69, comma 6, lettera a) è proposto nel termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento. In caso di accoglimento, il magistrato di sorveglianza, nelle ipotesi di cui all’articolo 69, comma 6, lettera a), dispone l’annullamento del provvedimento di irrogazione della sanzione disciplinare. Nelle ipotesi di cui all’articolo 69, comma 6, lettera b), accertate la sussistenza e l’attualità del pregiudizio, ordina all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice. Avverso la decisione del magistrato di sorveglianza è ammesso reclamo al tribunale di sorveglianza nel termine di quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione stessa. La decisione del tribunale di sorveglianza è ricorribile per cassazione per violazione di legge nel termine di quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione stessa».

[14] I commi 5 e 6 dell’art. 35-bis, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014 n. 10 recitano quanto segue: «In caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad impugnazione, l’interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere l’ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. 6. Il magistrato di sorveglianza, se accoglie la richiesta: a) ordina l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione al fine di dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile con il soddisfacimento del diritto; b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del provvedimento rimasto ineseguito».

[15] La dottrina è sconfinata: F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 12 ss.; A. Marcheselli, I diritti dei detenuti alla ricerca dell’effettività, in Rassegna penitenziaria e criminologica, 3/2010; G. M. Napoli, I diritti delle persone detenute tra pregiudizi collettivi ed effettiva garanzia, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2021.

[16] Uno degli aspetti molto dibattuti, ad esempio, attiene alla natura della posizione giuridica soggettiva delle persone detenute e, di conseguenza, alla qualificabilità della giurisdizione ordinaria del giudice della sorveglianza in termini di esclusività. La giurisprudenza di legittimità sembra orientarsi nel senso della giurisdizione esclusiva: Cort. Cass., SS. UU., 26 febbraio 2003, sent. n. 25079. La Corte Costituzionale non ha mai preso espressamente posizione (Cort. Cost., 3 luglio 1997, sent. n. 212, la quale afferma che il legislatore ha dato vita ad un assetto chiaramente ispirato al criterio per cui la funzione di tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti è posta in capo a tali uffici della magistratura ordinaria). In alcuni casi la giurisprudenza delle due giurisdizioni entra in contrasto: per Cass. pen., sez. I, 12 dicembre 2013, sent. n. 7287, in ced. Cass. pen., 2014: «La richiesta del detenuto, finalizzata ad ottenere l’accesso agli atti amministrativi della Direzione della casa Circondariale, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e non, invece, a quella del magistrato di sorveglianza», mentre per T.A.R. Genova, 19 novembre 2014, sent. n. 1675, in For. Amm., 11/2014, pp. 2906 ss.: «Ne consegue che la disciplina invocata dal ricorrente (artt. 22 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241) costituisce la regola generale in materia di interlocuzione tra l’amministrazione pubblica ed un soggetto (cittadino o straniero) che la richiede; a detta disciplina possono fare eccezione gli ordinamenti sezionali che il legislatore eventualmente istituisce per regolare in modo specifico le materie che sono ritenute meritevoli di una normativa apposita. Tale è il disegno che l’ordinamento penitenziario ha ritenuto di imprimere allo svolgimento dei rapporti tra i detenuti nei diversi regimi e l’amministrazione interessata; in tale settore il controllo giurisdizionale è rimesso alla magistratura di sorveglianza, cosa che esclude la possibilità di far ricorso alla disciplina generale invocata, non essendo data l’opportunità di una sovrapposizione di pronunce giudiziali in un ordinamento che aspira all’unità. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per essere competente a pronunciarsi in materia la magistratura di sorveglianza». In argomento, su tutti: G. M. Napoli, La natura giuridica delle pretese della persona detenuti azionabili avanti al magistrato di sorveglianza, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 151 ss.

[17] Il procedimento dinanzi al giudice della sorveglianza nasce per decidere sull’applicazione delle misure di sicurezza e le pene alternative. Difficilmente si presta a un giudizio contenzioso, che vede l’amministrazione penitenziaria come parte interessata e non come fonte di informazioni rilevanti ai fini dell’istruttoria processuale. In argomento: C. Cesari, Atti del procedimento amministrativo e processo penale tra limiti de codice ed urgenze della prassi, in Cass. pen., 1/1993, pp. 215 ss.; R. Orlandi, Atti e informazioni dell’autorità amministrativa nel processo penale, Milano, 1992, pp. 189 ss.; A. Presutti, La disciplina del procedimento di sorveglianza dalla normativa penitenziaria al nuovo codice di procedura penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1/1993, pp. 129-186.

[18] In questo senso: Cass. pen., sez. I, 2 luglio 2020, sent. n. 23461, in CED Cass. pen. 2020.

[19] Lo prevede espressamente l’art. 35-bis, co. 5, L. 354 del 1975 più volte citata: «In caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad impugnazione, l’interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere l’ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale». Più in generale, sulla minor effettività del giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza v. C. Castelli, Il diritto dei detenuti allo scambio di libri e riviste: il magistrato di sorveglianza come giudice dell’ottemperanza, in Ius penale, 2022, disponibile su ius.giuffre.it.

[20] Così recita l’art. 114, co. 2, lett. a) e b) del C.p.a.: «L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione: a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo». In argomento: L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano, 2003.

[21] La “Commissione Giostra”, istituita con D.M. 19 luglio 2017 – Costituzione Commissione di studio per la riforma dell’ordinamento penitenziario nel suo complesso, infatti, proponeva di prevedere l’ottemperabilità anche della pronuncia non definitiva. Si veda, in argomento D. Vicoli, Una riforma di fonte giurisprudenziale tra obblighi di tutela e scelte discrezionali, in D. Vicoli – L. Scomparin (a cura di) Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti. Le recenti riforme in materia di esecuzione della pena, Torino, 2015, pp. 3 ss.

[22] Sull’assenza di tutela cautelare v. G. Inzerillo, In tema di interesse a impugnare tra ottica cautelare e prospettiva penitenziaria, in Giur. it., 11/1999, pp. 504 ss. Nel contesto penitenziario, risulterebbe invece indispensabile, data la delicatezza delle posizioni giuridiche coinvolte, un’efficace tutela cautelare: G. E. Balbi, voce Provvedimenti d’urgenza, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, 1997, p. 82: «Quanto minore è la capacità della giurisdizione ordinaria di fornire protezione alle esigenze di rapida giustizia, tanto maggiore è l’esigenza di approntare una tutela in via urgente». Quest’aspetto verrà ripreso nel paragrafo che segue.

[23] Si perde collegamento tra esecutività e ottemperabilità. Il procedimento di sorveglianza ripropone, all’art. 666 co. 7 C.p.p., per il quale «Il ricorso non sospende l’esecuzione dell’ordinanza, a meno che il giudice che l’ha emessa disponga diversamente», lo schema logico dell’art. 648 C.p.p. (per cui le sentenze sono irrevocabili quando non è più ammessa impugnazione ordinaria), ma rescinde il collegamento con la regola di cui all’art. 650 C.p.p. che subordina l’eseguibilità all’irrevocabilità: qui infatti l’ordinanza è eseguibile sin dalla decisione pronunciata in primo grado, e quindi non è necessario attendere la definizione di eventuali gradi successivi per ritenerla tale. Ciononostante, la stessa non è eseguibile coattivamente. In argomento: K. Natali, Reclamo giurisdizionale per la tutela dei diritti dei detenuti, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2017, pp. 1457 ss.

[24] Si riporta il testo dell’art. 35-bis co. 6, lett. a, L. 354/1975 più volte citato: «Il magistrato di sorveglianza, se accoglie la richiesta: ordina l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione al fine di dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile con il soddisfacimento del diritto».

[25] Per il processo di sorveglianza, la precisazione è contenuta nell’art. 35-bis co. 3: «ordina all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice». Per il processo amministrativo, la precisazione è contenuta nell’art. 34 lett. b, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: «ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine».

[26] Sul tema del rapporto tra giudicato e ri-esercizio del potere la dottrina è sconfinata. Si riportano alcuni contributi particolarmente significativi: E. Traversa, Esecuzione del giudicato, il principio del one shot temperato tra effettività della tutela e inesauribilità del potere amministrativo, in Giur. It., 7/2017, pp. 1672 ss.; F. Figorilli, La difficile mediazione della plenaria fra effettività della tutela e riedizione del potere nel nuovo giudizio di ottemperanza, in Urb. e appalti, 8-9/2013, pp. 952 ss. Per una ricostruzione meno recente: P. Carpentieri, Giudicato e atti successivi dell’amministrazione tra ottemperanza e azione impugnatoria ordinaria, in for. amm., 3/1996, pp. 1040 ss.

[27] V. art. 35-bis, co. 6, lett. b, d, L. 354 del 1975 già citata. La giurisprudenza, da parte sua, si muove in conformità alla lettera della norma. Sul punto si veda il contributo di A. Martufi, Il giudizio di ottemperanza: tra discrezionalità amministrativa e principio di effettività, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 289 ss.

[28] Sui poteri limitati del giudice della sorveglianza v. L. Tarantino, Trattamento rieducativo e nuove prospettive nella tutela dei diritti del detenuto, in riv. it. med. leg., 2/2012, pp. 641 ss., In questo senso anche E. Vicoli, Il reclamo: casi e forme, in F. Caprioli, L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti, Torino, 2015. pp. 205 ss. Per quanto riguarda, invece, i poteri di merito riconosciuti al giudice amministrativo in sede di ottemperanza v. R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010; M. Egidio, I poteri del giudice amministrativo nella fase dell’esecuzione delle sue decisioni da parte dell’amministrazione, in Foro amm., Cds, 11/2003, pp. 3465 ss. Con specifico riferimento al rapporto tra poteri del giudice e del Commissario, anche rispetto ai poteri dello stesso nel giudizio avverso il silenzio: G. Delle Carbonare, Il commissario ad acta nel giudizio avverso il silenzio: natura giuridica e implicazioni partendo da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 4/2021, pp. 800 ss., che dà atto dell’orientamento che assegna sia al commissario nominato nell’ambito del giudizio avverso il silenzio, sia a quello nominato nell’ambito del giudizio di ottemperanza, la qualifica di ausiliari del giudice. Per la tesi inversa, invece, si veda il seguente contributo: G. Mari, Il commissario ad acta nel rito sul silenzio quale organo straordinario dell’amministrazione, in For. amm., 2/2003, pp. 750 ss.

[29] La natura di ausiliario del giudice del Commissario ad acta in sede di ottemperanza costituisce ormai un approdo consolidato (F. De Leonardis, L’ottemperanza nell’amministrazione – Tra imparzialità e commissario ad acta, Torino, 1995, pp. 1 ss.).

[30] Salvo che per le differenze che si stanno enucleando, quindi, i poteri elencati nel testo risultano identici a quelli conferiti al giudice amministrativo. Per quanto concerne, invece, i poteri sostitutivi esercitabili da quest’ultimo e non anche dal giudice di sorveglianza, si rinvia ai seguenti contributi specialistici: A. Romano, L’attuazione dei giudicati da parte della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, pp. 411. Più in generale, sull’esercizio dei poteri sostitutivi in fase di ottemperanza da parte del giudice amministrativo: A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, Padova, 2001, pp. 208 ss.; F. Figorilli, La difficile mediazione della plenaria fra effettività della tutela e riedizione del potere nel nuovo giudizio di ottemperanza, in Urb. e app., 9/2013, pp. 952 ss.; G. Tropea, L’”ibrido fiore della conciliazione”: I nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione”, in Dir. proc. amm., 3/2011, pp. 965 ss.

[31] Si riporta, di seguito, la formulazione della lettera c dell’articolo 35-bis, come previsto dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 prima della soppressone da parte dell’articolo 1, comma 1, della Legge 21 febbraio 2014 n. 10: «se non sussistono ragioni ostative, determina, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’amministrazione per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento, entro il limite massimo di 100 euro per ogni giorno. La statuizione costituisce titolo esecutivo».

[32] È questo il ruolo tradizionalmente affidato agli strumenti di coercizione indiretta. Questi hanno la funzione di intervenire sui fattori di rischio che inducono l’agente razionale a scegliere di agire legittimamente. Riassume bene il modo di operare dell’istituto il seguente contributo: R. Metafora, La risistemazione dell’art. 614-bis C.p.c. ad opera del legislatore dell’ultima riforma, in Giust. civ., 2/2023, pp. 481 ss.

[33] La coercizione indiretta, in effetti, non è indispensabile laddove l’interesse dell’agente può essere soddisfatto in altro modo, semplicemente riconoscendogli esattamente la stessa utilità che questi mirava a conseguire, seppur per il tramite dell’esercizio dei poteri giudiziali sostitutivi. In argomento: L. Viola, Nuovi poteri sanzionatori del giudice amministrativo, astreinte e giudizio di ottemperanza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 3-4/2012, pp. 579 ss. Sul diverso modo di atteggiarsi dell’astreinte nel processo amministrativo rispetto al processo civile: A. Carbone, Riflessioni sul valore sanzionatorio dell’astreinte e sulla sua applicazione nel processo amministrativo, in Foro Amm., 4/2014, pp. 1297 ss.

[34] A sostegno della tesi per la quale la fungibilità della prestazione non costituisce un fattore ostativo alla praticabilità dell’astreinte: S. Foà – A. Ubaldi, L’emancipazione dell’astreinte amministrativa: un modello sui generis?, in Resp. civ. prev., 1/2015, pp. 8 ss.

[35] Con ciò si vuol dire che l’astreinte è tanto più importante laddove è negato, ossia nel procedimento di sorveglianza, dove, a differenza del procedimento amministrativo (L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano, 2003), gli strumenti esecutivi di tipo sostitutivo risultano ridotti, similmente a quel che accade nel processo civile (M. Salvatore, La coercizione indiretta dopo la riforma Cartabia, in Eur. dir. priv., 2/2024, pp. 227 ss.). Con il termine “merito” utilizzato nel corpo del lavoro, ci si riferisce ai particolari poteri del giudice esercitabili non in fase di cognizione, ma di tipo decisorio: V. Parisio, Poteri sostitutivi del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, separazione dei poteri ed effettività della tutela: cenni all’ordinamento italiano, in Ambientediritto, 4/2022. Sui diversi significati del concetto di merito amministrativo: P. G. Ponticelli, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato. Indagini storiche, Milano, 1958, 39 ss. L’Autore dà atto di come la giurisprudenza amministrativa sia sempre stata protesa verso l’estensione del suo sindacato, con conseguente progressiva compressione degli spazi riservati alla scelta amministrativa insindacabile. Sul punto anche V. Francesco, Eccesso di potere giurisdizionale e limiti al sindacato della discrezionalità tecnica, in Giur. it., 3/2013, pp. 692 ss., R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in giustizia-amministrativa.it, 2010, p. 1 ss. L’Autore, nell’esaminare il progressivo spostamento dell’oggetto del sindacato giurisdizionale dall’atto al rapporto, afferma che detto mutamento «ha portato a ridurre progressivamente nel tempo le distanze esistenti tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito».

[36] Nel catalogo originario del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, l’art. 35-bis prevedeva anche una lettera c, la quale consentiva al giudice dell’ottemperanza di determinare un risarcimento equitativo in misura variabile (entro il massimo di 100 euro al giorno) in ragione di ogni ritardo, violazione o inosservanza successiva all’accoglimento del reclamo. L’espunzione della lettera, avvenuta in sede di conversione, con L. 21 febbraio 2014, n. 10, si deve con tutta probabilità alla presa di coscienza delle ricadute economiche che tale introduzione avrebbe potuto generare, considerando soprattutto la variabilità dei parametri che incidono sull’attuazione pratica dell’ordinanza di reclamo. Sul punto, si rinvia al seguente contributo: K. Natali, Una pronuncia non risolutiva della Corte costituzionale sull’estensione della tutela ex art. 35-ter op riconosciuta all’ergastolano, in www.lalegislazionepenale.eu, 27 febbraio 2017.

[37] Ciò che qui interessa rilevare è che la richiesta di chiarimenti, se da un lato non può essere utilizzata per richiedere chiarimenti astratti, speculativi o di interesse accademico, e deve quindi avere ad oggetto questioni concrete, legate al caso di specie (Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2012, sent. n. 5469, in giustizia-amminsitrativa.it: «I quesiti interpretativi da sottoporre al giudice dell’ottemperanza ai sensi dell’art. 112, co. 5 C.p.a. devono attenere alle modalità dell’ottemperanza, e devono pertanto avere i requisiti della concretezza e della rilevanza. Non si possono sottoporre al giudice dell’ottemperanza questioni astratte di interpretazione del giudicato, ma questioni specifiche che siano effettivamente insorte durante la fase dell’esecuzione del giudicato. Il potere “di merito” del giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione, infatti, subentra solo in caso di acclarata inottemperanza dell’amministrazione stessa, laddove l’ordinamento preclude al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati; sicché, l’amministrazione non può ex ante rinunciare all’esercizio del potere-dovere di ottemperanza, chiedendo al giudice di sostituirsi ad essa»), di contro, la richiesta di chiarimenti non va qualificata alla stregua di un ricorso incidentale che presuppone il previo avvio di un ricorso di ottemperanza per violazione o elusione del giudicato, e può dunque essere utilizzata, di fatto, a scopo preventivo, per evitare di violare il provvedimento giudiziale del quale non si è ben compreso il contenuto (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2015, sent. n. 4141; id., sez. IV, 17 dicembre 2012, sent. n. 6468, in giustizia-amministrativa.it). In argomento v. R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2023, pp. 1821 ss. Più specificamente sul ricorso per chiarimenti: F. Volpe, L’ottemperanza di chiarimento. Un istituto inutile o dannoso?, in www.lex-italia.it, 2010.

[38] L’art. 114, co. 2, lett. b, C.p.a., nell’indicare i poteri del giudice dell’ottemperanza stabilisce che questi: «dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato». In maniera non dissimile si esprime l’art. 35-bis, co. 6, lett. b, L. 354 del 1975: «dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del provvedimento rimasto ineseguito».

[39] Dal punto di vista della disciplina, tra l’elusione e la violazione del giudicato non corre alcuna differenza. Ciò che rimane invece incerto è cosa esattamente debba intendersi per elusione e cos’altro per violazione del giudicato. È chiaro, infatti, che più si considera elastico il concetto di elusione, più controversie potranno rientrare nella cognizione del giudice dell’ottemperanza. L’estensione della competenza del giudice dell’ottemperanza, dipende, insomma, in buona parte dal grado di elasticità col quale si interpreta il concetto di elusione del giudicato. In argomento v. B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Milano, 1997. M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/1998, pp. 523 ss. In argomento anche S. S. Scoca, Violazione ed elusione del giudicato: differenza anodina o utile, in www.giustamm.it. L’Autore del contributo da ultimo citato opina nel senso della superabilità della distinzione tra violazione e elusione, essendo le stesse unificate nella disciplina.

[40] La distinzione tra violazione e elusione del giudicato è ben riassunta nel seguente contributo: M. Di Lullo, Riedizione del potere, elusione e violazione del giudicato, giudizio di ottemperanza, in Dir. Proc. Amm., 4/2017, pp. 1517 ss., ove si afferma che «In particolare, il vizio di elusione del giudicato s’invera quando l’amministrazione cerca di realizzare il medesimo risultato perseguito con il provvedimento originario, con un’azione connotata da un manifesto sviamento del potere, sia allorché riesercita la medesima potestà pubblica sia mediante l’esercizio di una potestà che, quantunque ascrivibile ad altra funzione, in realtà si rivela identica all’oggetto del giudicato ed è in palese carenza dei presupposti che la giustificano […] Pertanto, il vizio di elusione del giudicato non è un vizio “ontologicamente” diverso dai vizi di legittimità, atteso che lo stesso si verifica in casi connotati da manifesto sviamento di potere o da ripetizione di medesimi vizi di legittimità; ma ciò che risulta determinante è che l’attività posta in essere dall’amministrazione porta ad un risultato che è contrario al decisum». Anche la giurisprudenza sembra orientata nella stessa direzione: Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2011, sent. n. 4037; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2011, sent. n. 3415; Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2011, sent. n. 2602; Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2011, sent. n. 1415; Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, sent. n. 4403; Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, sent. n. 984. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, sent. n. 8252; Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2011, sent. n. 1415; Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2015, sent. n. 2450; Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, sent. n. 1911.

[41] Viene inquadrato come giudizio di stretta esecuzione del provvedimento di cognizione da A. Martufi, Il giudizio di ottemperanza: tra discrezionalità amministrativa e principio di effettività, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 289 ss. La dottrina amministrativa tende, invece, ad attribuire al giudizio di ottemperanza natura mista, di esecuzione e di cognizione, seppur limitatamente ai vizi che attengono alla violazione o elusione del giudicato. Su tutti: R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1/1989. 474 ss. Anche per il giudizio amministrativo, tuttavia, la tesi della natura mista non è unanimemente sostenuta: S. Valaguzza, Contro il supposto superamento della teoria mista per definire la giurisdizione degli atti del commissario ad acta, in Dir. proc. amm., 4/2015, pp. 1391 ss. A sostegno della natura più strettamente esecutiva del giudizio di ottemperanza si esprime altra dottrina, la quale afferma che il giudizio di ottemperanza consentirebbe certamente al giudice di sostituirsi all’amministrazione, ma solo entro i limiti negativi di quanto già nel giudicato è stato accertato: V. Caianello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, pp. 851 ss. La giurisprudenza, invece, non sembra mostrare dubbi in merito alla natura mista del giudizio in esame. In questo senso, Cons. Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, sent. n. 2; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, sent. n. 4563; Cons Stato sez. IV, 11 aprile 2007, sent. n. 1572, tutte in giustizia.amministrativa.it.

[42] Il giudice della sorveglianza tende ad attribuire al processo di cognizione ogni controversia insorta sull’attività amministrativa conseguente al giudicato che presenti un pur generico elemento di discontinuità rispetto a quella esaminata in cognizione. A titolo esemplificativo v. Cass. pen., sez. I, 16 novembre 2022, sent. n. 49717, in sentenzeweb.it, la quale esclude che si possa richiedere l’ottemperanza di una pronuncia se tra la carcerazione nell’ambito della quale l’ottemperanza era stata richiesta e la nuova vi sia soluzione di continuità. Neppure il commissario ad acta viene nominato di frequente e quando il giudice provvede a nominarlo, questo spesso coincide con il Direttore dell’istituto penitenziario di riferimento: Cass. pen., sez. VIII, 20 settembre 2022, sent. n. 17167. In argomento A. Diddi, Manuale di diritto penitenziario, IV ed., Pisa, 2023, pp. 443 ss. Per il giudice amministrativo non ogni riedizione del potere comporta lo spostamento della controversia dinanzi al giudice della cognizione. Quando detta riedizione ha ad oggetto questioni anche solo implicitamente già esaminate nel giudizio di cui si chiede l’ottemperanza o, comunque, porzioni di discrezionalità già esaurite, allora la controversia può concentrarsi dinanzi al giudice dell’ottemperanza. Si veda, a titolo esemplificativo Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2015, sent. n. 5589. Sulla stessa linea anche Cons. Stato, Ad. Plen., 5 gennaio 2013, sent. n. 2: «La commissione esaminatrice di una valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore universitario, qualora il giudice amministrativo abbia annullato le sue valutazioni conclusive perché viziate rispetto ai criteri da essa previamente predisposti, incorre nella violazione del giudicato se rinnova gli atti del procedimento modificando senza specifiche ragioni i medesimi criteri». Si è già detto che la competenza del giudice dell’ottemperanza dipende in buona parte dal grado di elasticità col quale si interpreta il concetto di elusione: B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto…, cit. pp. 2 ss. M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione…, cit., pp. 523 ss.

[43] La risultanza riportata nel testo si basa su un output di ricerca negativo: si sono ricercati precedenti giurisprudenziali riguardanti controversie aventi come interessati soggetti privati sulle due banche giuridiche principalmente utilizzate (Dejure e one-legale), sul sistema di ricerca della giurisprudenza di merito del Ministero della Giustizia (bdp.giustizia.it), sul CED della Corte di Cassazione, nella banca dati dell’Osservatorio Sull’Esecuzione Penale (OEP: pattest.humnet.unipi.it), nei codici commentati di settore. Tutte le pronunce rinvenute sono citate in questo contributo.

[44] C. M. Masieri, Il difficile equilibrio in materia di rimedi interni per le violazioni dell’art. 3 Conv. Eur. Dir. uomo., in N. Giur. civ. comm., 1/2018, pp. 1449 ss.

[45] Di questo avviso: Cort. Cost., 21luglio 2016, n. 204; Cass., SS.UU., 8 maggio 2018, sent. n. 11018.

[46] L’opportunità di concentrare le tutele dinanzi al medesimo giudice è riconosciuta nel nostro ordinamento. Si riportano alcuni contributi in argomento: M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione, rapporti collegati e concentrazione delle tutele, cit., pp. 1423 ss.; S. Battini, La giustizia amministrativa in Italia: un dualismo a trazione monista, in Riv. trim. dir. pubbl., 1/2013, pp. 76 ss.; A. Pajno, Per una lettura «unificante» delle norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2006, pp. 456 ss.

[47] L’esistenza di un legame diretto tra tutela cautelare e effettività della tutela stessa è riconosciuto dalla stessa CGUE (Cort. Giust., CE, 19 giugno 1990, sent. n. 213, caso Factortame, in For. it., 1990, IV, c. 498; Id., 21 febbraio 1991, n. 143, caso Zuckerfabrik, in Foro it., 1992, IV, c. 1; Id., 9 novembre 1995, n. 465, caso Atlanta, in Foro amm., 1996, p. 1783; Id., 19 settembre 1996, n. 236, in Urb. app., 1996, p. 212. Esamina la giurisprudenza unionale F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/2002, pp. 58 ss. Anche il giudice delle leggi ha riconosciuto l’importanza di detta esegubilità: «posto che il potere di sospensione della esecuzione dell’atto amministrativo è un elemento connaturale di un sistema di tutela giurisdizionale che si realizzi in definitiva con l’annullamento degli atti della pubblica amministrazione e che le citate leggi sugli organi di giustizia amministrativa, in via generale e in conformità di una lunga tradizione storica, consentendo di valutare caso per caso la ricorrenza delle gravi ragioni (o del pericolo di irreparabilità degli effetti della esecuzione), una esclusione del potere medesimo o una limitazione dell’area di esercizio di esso con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo del vizio denunciato contrasta col principio di uguaglianza consacrato nell’art. 3 della Costituzione, qualora non ricorra una ragionevole giustificazione del diverso trattamento» (Cort. Cost., 27 dicembre 1974, sent. n. 284, in Giur. cost.). In argomento A. Celotto, La tutela cautelare nel codice del processo amministrativo, in Giustizia.amministrativa.it, 2020. S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 3/2007, pp. 609 ss.

[48] Diffusamente sul tema: F. Fiorentin, Il giudizio di ottemperanza nella fase di esecuzione della pena, in ilpenalista.it, 2016. Per la disamina del rapporto tra effettività della tutela e giudizio di ottemperanza si veda G. Cocozza, Effettività della tutela e giudizio di ottemperanza. Nuove prospettive alla luce del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2011, pp. 1321 ss.

[49] Così, almeno, se si condivide l’idea che la giustizia debba sempre essere legata direttamente alla realtà delle cose e assicurare un risultato pratico. G. D. Comporti, Il sindacato del giudice delle obbligazioni pubbliche, in Dir. proc. amm., 2/2010, pp. 369 ss.: «Resta comunque l’auspicio che, per una via o per l’altra, sia possibile completare anche sul versante processuale la sovranità amministrativa del cittadino, relativizzando la incerta portata dogmatica dei criteri distintivi che ha tormentato la generazione di Betti e Jemolo, e rischia di tormentare ancora per molto le generazioni future se – come ebbe ad indicare lo stesso Jemolo in chiusura del suo saggio – si continuerà ad indugiare sulle formule anziché sulle necessità pratiche alle stesse sottese». Ma della necessità che la giustizia risponda alle effettive esigenze di tutela già si parlava parecchi anni addietro. Si veda, sul punto, E. Allorio, La vita del diritto in Italia e in Europa, Milano, 1950, pp. 49-50, ove si può leggere l’auspicio dell’autore, per il quale «Debbono cadere non pochi orpelli, e la giustizia avvicinarsi alla vita». Né può certamente darsi per acquisito che un giudice riesca a tutelare meglio dell’altro, senza previamente aver esaminato il concreto atteggiarsi degli strumenti di tutela offerti dall’una e dall’altra giurisdizione. In argomento, solo a titolo eseplificativo, a sostegno della maggior capacità di tutela del giudice Amministrativo, si veda S. Licciardello, Espropriazioni e giurisdizione, Torino, 2007, pp. 76 ss.

[50] Sull’opportunità di concentrare le tutele: M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione, rapporti collegati e concentrazione delle tutele, cit., pp. 1423 ss.

[51] Della natura della giurisdizione attribuita al magistrato si veda G. M. Napoli, La natura giuridica delle pretese della persona detenuta azionabili avanti al magistrato di sorveglianza, cit., pp. 151 ss.

[52] Ci si riferisce al dibattitto intorno alla natura esecutiva, di cognizione o mista del giudizio di ottemperanza. Si riportano i contributi che maggiormente si sono apprezzati per sinteticità e completezza, perché ripercorrono le principali ricostruzioni teoriche sulla natura dell’ottemperanza: R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1/1989, pp. 474 ss.; L. Galli, I poteri del giudice dell’ottemperanza tra esecuzione delle sentenze amministrative ed effettività della tutela. Spunti dalla recente giurisprudenza, in Dir. proc. amm., 2/2024, pp. 367 ss. Con specifico riferimento all’atteggiarsi dei poteri di ottemperanza, quando si debba dare esecuzione a un provvedimento del giudice ordinario, si segnala il seguente contributo: M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Atti del Convegno di studi di scienza dell’amministrazione (Varenna, Villa Monastero, settembre 1981), Milano, 1982, pp. 91 ss., nel quale si legge che «l’obbligo di conformarsi dell’amministrazione alla sentenza del giudice ordinario ha il suo centro ed il suo oggetto principale nell’eliminazione dell’atto amministrativo che, invece, all’esito del giudizio amministrativo risulta già distrutto […] rispetto alla sentenza del giudice ordinario, l’obbligo di conformarsi è totalmente estraneo al contenuto ed agli effetti di questa sentenza, è un effetto ulteriore di cui la legge la carica, mentre rispetto alla sentenza amministrativa l’obbligo di conformarsi giammai potrebbe conformarsi come situazione a sé stante, esterna ad essa e appiccicata ex post, dal legislatore ma può considerarsi soltanto come una formula con la quale si esprimono e si sintetizzano gli effetti propri della sentenza stessa».

[53] Le differenze tra giudizio esecutivo processuale civile e giudizio di ottemperanza, nel senso di una più marcata presenza di elementi di cognizione nel secondo rispetto al primo, erano già state legittimate da Corte. Cost., 12 dicembre 1998, sent. n. 406, in Giur. cost. «il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente (sotto il profilo costituzionale) modellarsi, anche nei presupposti, al processo esecutivo ordinario, attese le peculiarità funzionali del giudizio amministrativo (esteso al merito) con potenzialità sostitutive e intromissive nell’azione amministrativa, non comparabili con i poteri del giudice dell’esecuzione nel processo civile. Infatti, non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettività della tutela». La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, sent. n. 9, in giustizia.amministrativa.it) ha quindi sostenuto la natura mista e cangevole, a seconda delle necessità del caso di specie, del giudizio in esame, ma pur sempre a condizione che la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza non sia stata adottata dal giudice ordinario.

[54] Cons. Stato, Ad. Plen., 17 gennaio 1997, sent. n. 1, in giustizia.amministrativa.it: «Sotto il secondo profilo va precisato che il giudice amministrativo può adottare, in sede di interpretazione integrativa del precetto racchiuso nella sentenza da eseguire, una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che sarebbero comunque devoluti alla propria giurisdizione. Analoghi poteri di integrazione non possono, invece, esercitarsi allorché la sentenza di cui si chieda l’ottemperanza sia stata adottata da un giudice appartenente a un diverso ordine giurisdizionale e la questione sui diritti accessori rientri nella sua giurisdizione. È questo il caso delle controversie relative a interessi e rivalutazione su crediti pensionistici, attribuite pacificamente alla giurisdizione della Corte dei conti (Cass., 4 ottobre 1996, n. 8682; Cass., 9 marzo 1995, n. 2742 entrambe in Ced Cass.). Non c’è, quindi, ragione per discostarsi dall’insegnamento della Corte di cassazione la quale, in una fattispecie simile, ha ritenuto che l’integrazione della sentenza rientrasse nella giurisdizione della Corte dei conti e non nei poteri del giudice dell’ottemperanza (24 aprile 1992 n. 4970)». V. Neri, Il giudizio di ottemperanza, in Giustizia-amministrativa.it, 2016, pp. 18 ss. In argomento vedi anche: S. Galati, Il giudizio di ottemperanza tra potere amministrativo e garanzia di effettività della tutela: la lente della plenaria, in Rivista N.D.L., 4/2013, pp. 713 ss.; M. Egidio, I poteri del giudice amministrativo nella fase dell’esecuzione delle sue decisioni da parte dell’amministrazione, in Foro amm., Cds, 11/2003, pp. 3465 ss. Più di recente si veda Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 2020, n. 3196, in giustizia.amminsitrativa.it: «i poteri cognitori del giudice dell’ottemperanza, allorché viene chiamato a pronunciarsi sull’avvenuta esecuzione di un provvedimento emesso da un altro plesso giurisdizionale, sono limitati alla mera esecuzione del titolo azionato, senza che sia possibile alcuna interpretazione del giudicato o, addirittura, una sua integrazione; conseguentemente, a fronte di una statuizione del decreto ingiuntivo che quantifica esattamente le somme dovute dall’amministrazione statale, il pagamento effettuato per un importo inferiore non potrà che dirsi inesatto, con conseguente fondatezza della domanda proposta da chi assume l’inottemperanza del provvedimento giudiziario».

[55] Lo specifica l’art. 35-bis co. 8, L. 354 del 1975 più volte citato: «Avverso il provvedimento emesso in sede di ottemperanza è sempre ammesso ricorso per cassazione per violazione di legge».

[56] Si vuol dire, cioè, che la mancata previsione di un secondo grado di giudizio di tipo devolutivo non osta alla legittimazione di un giudizio di ottemperanza che garantisca un adeguato livello di effettività dinanzi al giudice della sorveglianza, dal momento che pure l’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo è manchevole di un tale strumento di gravame. Tratta dell’argomento con un focus specifico ai provvedimenti di ottemperanza in contrasto col provvedimento esecutivo il seguente contributo: C. Deodato, I possibili rimedi avverso la sentenza di ottemperanza contrastante con il giudicato, in Giustizia.amministrativa.it, 5 giugno 2017. Per una disamina più ampia del tema: R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale (tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”), 22 maggio 2017, in www.giustizia-amministrativa.it.

[57] L’esercizio di poteri di merito è infatti riconosciuto al giudice amministrativo in sede di ottemperanza. In argomento si segnala il seguente contributo: V. Parisio, Poteri sostitutivi del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, separazione dei poteri ed effettività della tutela: cenni all’ordinamento italiano, in Ambientediritto, 4/2022, nel quale si legge che nel caso del giudizio di ottemperanza «si accetta come “male minore” la violazione del principio della separazione dei poteri, in quanto è in gioco il principio fondamentale dell’effettività della tutela, alla luce del quale un ordine del giudice non può rimanere inattuato in uno Stato di diritto». In argomento anche M. LIPARI, L’effettività della tutela tra cognizione e ottemperanza, in federalismi.it, 2010, ove si chiarisce che in sede di ottemperanza, si riscontra l’ampiezza massima dei poteri del giudice, il quale può adottare determinazioni altrimenti ritenute inammissibili in fase di cognizione; G. SILVESTRI, Poteri dello stato (divisione dei), in Enc. Giur., XXXIV, Milano, Giuffrè, 1985, pp. 670 ss.; A. CERRI, voce Poteri (divisione dei), in Enc. giur., vol. XXIII, Roma 1991, pp. 5 ss.; A. Vignudelli, Sulla separazione dei poteri nel diritto vigente, in Dir. e Quest., 7/2007, pp. 201 ss.

[58] Come peraltro proponeva la stessa “Commissione per la riforma dell’ordinamento penitenziario nel suo complesso”, c.d. Commissione Giostra, dal nome del suo Presidente, costituita con Decreto Ministeriale del 19 luglio 2017. Nella relazione conclusiva, consultabile online al sito www.giustizia.it, a pagina 120 si legge: «La modifica prevede, nella prospettiva di accrescere l’effettività della tutela assicurata dal “rimedio preventivo” disciplinato dalla disposizione in esame, l’immediata attivazione del procedimento per l’ottemperanza, ove il provvedimento del magistrato di sorveglianza non trovi pronta esecuzione da parte dell’amministrazione interessata; senza, quindi, la necessità di attendere l’esito dell’eventuale impugnazione. L’intervento mutua integralmente la disciplina dell’ottemperanza dal processo amministrativo, ove è prevista la possibilità, così come stabilito dall’art. 114, comma 4, lett. c), D.Lgs. n. 104/2010, di ottenere l’esecuzione coattiva del provvedimento anche prima della sua definitività».

[59] Ossia con gli istituti dell’esecuzione forzata in forma generica e specifica previsti dal terzo libro del Codice di Procedura Civile. Per la disciplina del processo esecutivo si rinvia al noto manuale C. Mandrioli – A. Caratta, Corso di diritto processuale civile, vol. III, I processi speciali, l’esecuzione forzata e le procedure alternative, Torino, 2023, pp. 1 ss. Per un approfondimento sulle recenti riforme: M. Di Benedetto – M. Filippini (a cura di), Il nuovo processo di esecuzione, Torino, 2023, pp. 1 ss. Più nello specifico, per quanto riguarda il rapporto tra gli strumenti di esecuzione processualcivilistici e l’ottemperanza si veda il contributo di G. Iudica, Note in tema di esecuzione forzata civile e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2009, pp. 1118 ss. L’Autore si spinge fino a verificare l’utilizzabilità degli istituti processualcivilistici per dare esecuzione alle pronunce del giudice speciale.

[60] Il meccanismo esecutivo previsto dagli artt. 659 e 661 C.p.p., che attribuisce al Pubblico Ministero un ruolo cardine nel dare esecuzione ai provvedimenti della magistratura di sorveglianza, appare pensato per l’esecuzione dei provvedimenti che incidono sulla pena ed è del tutto inadatto ad assicurare l’ottemperanza di decisioni giudiziali aventi come contenuto minimo l’accertata violazione della posizione giuridica del detenuto da parte dell’amministrazione penitenziaria. Per l’analisi della disciplina dell’esecuzione delle misure alternative e degli altri provvedimenti della magistratura di sorveglianza si rinvia al noto manuale di procedura penale P. Tonini – C. Conti, Manuale di procedura penale, Milano, 2023, pp. 1081 ss.

[61] L’art. 112 co. 2, lett. b, C.p.a. indica, tra i provvedimenti che possono essere oggetto di ottemperanza, le «sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato».

[62] Si vedano T.A.R. Piemonte, 27 giugno 2014, sent. n. 1149, in giustizia.amministrativa.it; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 639; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 635 tutte in giustizia.amministrativa.it. Di queste pronunce si dirà di più a breve. Si deve tuttavia dare atto che in un pregevole contributo sul tema in esame (L. Tarantino, Trattamento rieducativo e nuove prospettive nella tutela dei diritti del detenuto, cit., pp. 641 ss.) si afferma l’esperibilità del giudizio di ottemperanza: «Quanto, invece, ai rimedi di esecuzione in forma specifica le strade percorribili sono tre: 1) il giudizio di ottemperanza ai sensi dell’art. 112 comma 2 lett. c) C.p.a. […] 2) l’esecuzione dinanzi al giudice civile ai sensi dell’art. 474 C.p.c.; 3) un nuovo reclamo al MdS per l’adozione dei provvedimenti che non siano stati posti in essere dall’amministrazione penitenziaria». Il contributo, tuttavia, non adduce giurisprudenza a sostegno della suesposta affermazione, la quale, pertanto, pare meglio interpretabile in termini di condivisibile auspicio.

[63] Anche se, come si è già in parte detto, non c’è coincidenza tra competenza giurisdizionale in fase esecutiva e in fase di cognizione, tanto che dinanzi al giudice amministrativo è possibile dare esecuzione anche alle sentenze del g.o. Per i dinieghi di giurisdizione da parte della giustizia amministrativa, si veda quanto già scritto nel secondo capitolo. A titolo esemplificativo si riporta la prima pronuncia nota in materia dopo il 1975, anno di approvazione della Legge n. 354 più volte citata: T.A.R. Lazio, sez. I, 13 settembre 1984, in Foro It., 1986, III, pp. 223 ss., ove si asserisce che quanto alle «determinazioni impugnate i ricorrenti si presentano… come titolari di diritti soggettivi associati ed inviolabili i quali, proprio per la loro inerenza alla persona umana e per essere costituzionalmente garantiti innanzi tutto nei confronti dell’autorità pubblica, per definizione non sono degradabili ad interessi legittimi». Per una critica della tendenza a leggere il sistema di tutele delle posizioni giuridiche delle persone detenute, per una lettura dell’ordinamento penitenziario nel contesto della disciplina generale che regola l’agire pubblicistico, si rinvia al contributo di Elisa D’Alterio, davvero apprezzabile, se non altro perché uno dei pochissimi scritti di diritto amministrativo in materia di ordinamento penitenziario: E. D’alterio, Il sistema amministrativo penitenziario, in riv. trim. dir. pubbl., 2/2013, pp. 369 ss.

[64] La norma andrebbe anzitutto interpretata in base al criterio letterale. L’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, approvate preliminarmente al Codice Civile con Reg. Dec. 16 marzo 1942, n. 262 lo indica come criterio interpretativo primario. In argomento: G. Levi, L’interpretazione della legge: i principi generali dell’ordinamento giuridico, Giuffrè, Milano, pp. 23 ss.; P. Perlingieri, L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non fit interptetatio, il ruolo dell’art. 12 disp. Prel. Cod. civ. e la nuova scuola dell’esegesi, in Rass. civ., 4/1985, pp. 1008.

[65] T.A.R. Piemonte, 27 giugno 2014, sent. n. 1149, in giustizia.amministrativa.it: «I poteri conferiti al magistrato di sorveglianza, sono quelli propri previsti per il giudice amministrativo, nel rito speciale in esame: – la possibilità di ordinare l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento;- la dichiarazione di nullità degli atti che violano o che eludono la decisione oggetto di ottemperanza;- la nomina del commissario ad acta (figura tipica dell’ottemperanza). Al pari di quanto previsto dall’art 114 comma 6 c.p.a., nel comma 7) dell’art 35 bis, si precisa che “Il magistrato di sorveglianza conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”. È quindi evidente il parallelismo tra i due procedimenti, per quanto riguarda il potere di decisione e il rapporto tra giudice dell’ottemperanza e commissario ad acta. Si deve quindi ritenere che il giudizio di cui all’art 35 bis L. 354/1975, non si configura solo come una forma di esecuzione, ma proprio come ottemperanza: il suo scopo non è quello di ottenere l’esecuzione coattiva del comando contenuto nella decisione passata in giudicato, bensì quello di rendere effettivo quel comando, attraverso quei puntuali poteri conferiti al giudice competente, il quale può compiere tutti quegli accertamenti indispensabili a delimitare l’effettiva portata precettiva del provvedimento di cui si chiede l’esecuzione». In questo senso anche T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 639; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 635 tutte in giustizia.amministrativa.it. Una timida apertura giurisprudenziale all’ottemperabilità dei provvedimenti della magistratura di sorveglianza dinanzi al g.a. si rinviene in una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo Sardo, ma ha ad oggetto una controversia vertente sull’accesso agli atti in materia giuslavoristica, che spetterebbe altrimenti, in fase di cognizione, al giudice del lavoro e non al giudice della sorveglianza, per effetto della pronuncia Costituzionale n. 26 del 1999 già richiamata supra (v. T.A.R. Sardegna, 22 maggio 2024, sent. n. 399, in giustizia.amministrativa.it: «Nella fattispecie, a differenza delle vicende oggetto delle sentenze evocate dalla resistente, non viene in rilievo una istanza di accesso a documenti correlati a posizioni giuridiche strettamente attinenti al rapporto detentivo, per la cui tutela è effettivamente competente il magistrato di sorveglianza (filmati delle telecamere del carcere che avrebbero ripreso un’aggressione con tentativo di strangolamento da parte di quattro agenti, in un caso; relazione disciplinare dell’agente di polizia penitenziaria addetto al centralino, nell’altro caso); si tratta, invece, di istanza avente ad oggetto, più specificatamente, documenti che afferiscono all’attività lavorativa svolta in carcere dall’interessato».

[66] La Corte EDU ha infatti affermato di non aver rinvenuto, al momento della decisione, alcun ricorso interno effettivamente praticato, in grado di soddisfare il requisito dell’effettività. C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, già più volte citata: «anche ammesso che esista una via di ricorso riguardante l’esecuzione delle ordinanze dei magistrati di sorveglianza, il che non è stato affatto dimostrato dal Governo, non si può pretendere che un detenuto che ha ottenuto una decisione favorevole proponga ripetutamente ricorsi al fine di ottenere il riconoscimento dei suoi diritti fondamentali a livello dell’amministrazione penitenziaria».

[67] A. Sinatra, Brevi note su alcuni problemi applicativi in materia di ottemperanza al giudicato del giudice ordinario, in Giur. mer., 5/2003, pp. 1014 ss. La lettura degli strumenti di tutela secondo logiche di concorrenza e non di alternatività si applica non solo nel campo dell’esecuzione, ma anche delle azioni di cognizione: A. M. Garofalo, La concorrenza di azioni e giurisdizioni tra diritto privato e amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2013, pp. 1021 ss. La concorrenza degli strumenti giudiziali vale anche nel senso dell’eseguibilità di pronunce del giudice amministrativo dinanzi al giudice ordinario dell’esecuzione. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, si rinvia a Cass., SS. UU., 31 marzo 2006, sent. n. 7578, in Foro amm.-C.d.S., 2006, pp. 1750 ss.: «la domanda di esecuzione di una sentenza di condanna della pubblica amministrazione, ancorché pronunciata da un giudice speciale, al pari di quella proposta nei confronti di qualsiasi altro debitore, introduce sempre una controversia di diritto soggettivo, la cui tutela, in fase esecutiva ed al fine della decisione sulle opposizioni ivi proposte non può che competere al giudice ordinario, senza che rilevi la possibilità della proposizione del giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, trattandosi di rimedio complementare, che si aggiunge al procedimento di esecuzione previsto dal codice di rito, spettando alla libera scelta del creditore l’utilizzazione dell’uno o dell’altro». A sostegno dell’eseguibilità, viceversa, dei provvedimenti di condanna del g.a. dinanzi al giudice ordinario (entro i limiti di quanto sia consentito a questo secondo giudice): G. Iudica, Note in tema di esecuzione forzata civile e giudicato amministrativo, cit., pp. 1118 ss, e V. Gallo, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, pp. 80 ss.,

[68] Cons. Stat, sez. III, 25 agosto 2020, sent. n. 5201, in giustizia.amminsitrativa.it: «a fronte di statuizioni giudiziali del giudice civile recanti condanne al pagamento di somme, a differenza delle sentenze che operano una disapplicazione, o delle sentenze amministrative di annullamento, il giudice dell’ottemperanza svolge generalmente una mera attività esecutiva e non ha alcuna possibilità di integrare la decisione civile, non foss’altro poiché, diversamente, si finirebbe per ammettere la sindacabilità del rapporto sottostante in palese difetto di giurisdizione».

[69] Tesi è sostenuta da autorevole dottrina, seppur nel campo delle controversie giuslavoristiche: A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. proc. amm., 3/2003, pp. 925 ss.

[70] Parte della dottrina ha sostenuto, infatti, che l’attribuzione delle controversie giuslavoristiche al giudice del lavoro, pur non comportando una radicale inammissibilità del rimedio dell’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, si traduca nella limitazione della sua esperibilità ai soli casi nei quali l’esecuzione dei provvedimenti giudiziali consista in prestazioni infungibili implicanti l’esercizio di poteri autoritativi. In questo senso, G. Albenzio, L’esecuzione delle sentenze del giudice del lavoro nei confronti della pubblica amministrazione, in Foro it., 1/1999, 3475 ss.: «nello scenario costruito dalla riforma del pubblico impiego la via dell’ottemperanza si presenta come residuale rispetto al ricorso alla disciplina generale del codice di procedura in materia di esecuzione, atteso che la interferenza nel rapporto di lavoro di atti amministrativi (in senso proprio) è stata limitata agli atti generali di organizzazione e di programmazione che possono essere formati al di fuori e prima del rapporto; per tutti gli atti (non amministrativi ma) negoziali che l’amministrazione deve (o non deve) adottare nel corso del rapporto di lavoro sarà necessario e sufficiente procedere esecutivamente secondo gli artt. 2931-2933 c.c.». Pur a voler accedere a questa tesi, comunque sconfessata da altra e più condivisibile dottrina, per la quale «non si comprende come, in via interpretativa, possano le norme processuali suddette interpretarsi restrittivamente espungendovi i giudicati in materia di lavoro» (A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, cit., pp. 925 ss.), quest’ultima non sarebbe comunque applicabile al contenzioso penitenziario, ove è indiscusso che l’ottemperanza implica l’esercizio di poteri autoritativi. In argomento anche G. Meliadò, L’effettività della tutela giurisdizionale nel pubblico impiego, in Riv. it. dir. lav., 1/2010, pp. 65 ss. Sempre nel campo giuslavoristico, sempre a sostegno della cumulabilità tra rimedi processualcivilistici e processualamministrativistici, si veda F. Roselli, Giurisdizione ordinaria e riforma del lavoro pubblico: prime questioni applicative, in Lav. pubbl. amm., 6/2000, pp. 1031 ss.: «in ogni caso se è vero che scopo del processo, della tutela giurisdizionale, è di “dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”, non riterrei che sia opportuno frapporre ostacoli, finalizzati soltanto alla coerenza del nuovo sistema, al giudizio di ottemperanza, se esso si riveli come la più efficace via percorribile». Così anche D. Iaria, L’ambito oggettivo della giurisdizione del giudice del lavoro e del giudice amministrativo dopo i decreti legislativi n. 80 e n. 387 del 1998, in Lav. pubbl. amm., 1999, pp. 291 e ss.

[71] Se, come nella moderna concezione, la giurisdizione, oltre che espressione di un potere dello Stato, va intesa come servizio al cittadino, allora quest’ultima non può che misurarsi anzitutto rispetto ai risultati ultimi che produce, alla capacità di soddisfare gli stakeholders e, dunque, di essere efficace ed efficiente. V. P. Quinto, Osservatorio sulla giustizia amministrativa, in For. amm. Tar, 3/2012, pp. R069, ma anche G. Tropea, Spigolatura in tema di abuso del processo, in Dir. proc. amm., 4/2015, pp. 1262 ss. In maniera più estesa: G. Tropea, L’abuso del processo amministrativo, Ed. Scientifiche Italiane, 2015.

[72] La difesa erariale, ad ogni modo, non è stata poi accolta dalla Corte, proprio perché la difesa non aveva indicato con esattezza quale rimedio il ricorrente detenuto avrebbe dovuto utilizzare per ottenere l’attuazione dei provvedimenti di condanna. Si riporta il passaggio maggiormente esplicativo della sentenza richiamata (C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, Ric.si nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10, in giustizia.it): «Ciò premesso, rimane da risolvere la questione dell’effettività, nella pratica, della via di ricorso indicata nel caso di specie dal governo convenuto. Al riguardo, la Corte constata che, nonostante quest’ultimo affermi che le decisioni emesse dai magistrati di sorveglianza nell’ambito del procedimento previsto dalla legge sull’ordinamento penitenziario sono vincolanti per le autorità amministrative competenti, l’ordinanza del magistrato di sorveglianza di Reggio Emilia del 20 agosto 2010, favorevole al sig. Ghisoni e ai suoi co-detenuti e che comportava l’adozione d’urgenza di misure adeguate, è rimasta a lungo non eseguita. Dal fascicolo emerge che il ricorrente fu trasferito in una cella per due persone, quindi con uno spazio a sua disposizione compatibile con le norme europee, solo nel febbraio 2011. Al riguardo, il Governo si è limitato a sostenere che gli interessati avrebbero dovuto chiedere la pronta esecuzione di detta ordinanza alle «autorità giudiziarie interne», senza peraltro precisare quali. Per la Corte, è difficile conciliare quest’ultima affermazione del Governo con l’asserita effettività della procedura di reclamo dinanzi al magistrato di sorveglianza. Essa osserva che, anche ammesso che esista una via di ricorso riguardante l’esecuzione delle ordinanze dei magistrati di sorveglianza, il che non è stato affatto dimostrato dal Governo, non si può pretendere che un detenuto che ha ottenuto una decisione favorevole proponga ripetutamente ricorsi al fine di ottenere il riconoscimento dei suoi diritti fondamentali a livello dell’amministrazione penitenziaria».

[73] Come è ben noto, il giudizio di ottemperanza in origine è stato previsto proprio in relazione alle sentenze del giudice ordinario. In questo senso remava il disposto dell’art. 4, L. 31 marzo 1889, n. 5992 (c.d. Legge Crispi) poi ripreso dall’art. 27, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 e dall’art. 37, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, poi abrogato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ove si leggeva che «I ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dell’autorità giudiziaria ordinaria, che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, sono di competenza dei tribunali amministrativi regionali quando l’autorità amministrativa chiamata a conformarsi sia un ente che eserciti la sua attività esclusivamente nei limiti della circoscrizione del tribunale amministrativo regionale». L’argomento è esaustivamente trattato nel contributo di A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. proc. amm., 3/2003, pp. 925 ss. Per la descrizione delle origini del giudizio di ottemperanza si segnala anche la seguente monografia: R. Villata, L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 1971, pp. 1 ss.

[74] Si è già detto della sentenza C. Cost., 11 febbraio 1999, n. 26, in Giurcost.it in materia di lavoro penitenziario, ove si è ritenuta illegittima la competenza del giudice della sorveglianza, proprio perché meno tutelante rispetto al giudice del lavoro. Si potrebbe ragionare analogicamente anche per il giudizio di ottemperanza.

L'articolo Sull’ottemperanza dei provvedimenti della magistratura di sorveglianza. Per un confronto tra il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo e quello dinanzi al giudice della sorveglianza proviene da Giustamm.

di Beatrice Dell’Isola*  

Massima e commento a Consiglio di Stato, Sez. VII, sentenza 12 ottobre 2023,  n. 8906.

Rispetto alla mancata risposta ad una  proposta irrevocabile formulata ai sensi dell‘art 1329 codice civile, in riferimento alla richiesta di rinnovo di un contratto di locazione privatistico, non è configurabile una situazione di interesse legittimo, assumendo l’attività sollecitata all’amministrazione natura squisitamente privatistica.

Il ricorso avverso il silenzio inadempimento, proposto ai sensi dell’art. 117 c.p.a., deve intendersi ritualmente esperibile solo se azionato a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l’esercizio in via autoritativa di una potestà pubblica, e non se l’inerzia è serbata a fronte di un’istanza avanzata per il riconoscimento di un diritto soggettivo. 

Il rito speciale avverso il silenzio non ha lo scopo di tutelare, come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della P.A., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche.

Sommario: 1. La vicenda. – 2. Proposta contrattuale irrevocabile. 3. Attività iure privatorum della P.A. – 4. Difetto della giurisdizione amministrativa – 5. Conclusioni.

Il ricorso avverso il silenzio inadempimento ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a deve intendersi ritualmente esperibile solo se proposto a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l’esercizio in via autoritativa di una potestà pubblica e non se l’inerzia è serbata a fronte di un’istanza avanzata per il riconoscimento di un diritto soggettivo, poiché in tal caso sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario.

1. La vicenda

La società ricorrente riferiva di avere stipulato, in qualità di parte conduttrice, un contratto di locazione  con l’Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo di Sorrento e Sant’Agnello.

Il rapporto locativo, rinnovatosi tacitamente alle pregresse scadenze del 31/03/2013 e del 31/03/2019, sarebbe venuto di nuovo a naturale scadenza il 31/03/2025.

La società, al fine manifestare alla parte locatrice la propria volontà di rinegoziare le condizioni contrattuali e rinnovare il rapporto locativo in essere, con atto notificato in data 03/08/2021 (con ampio anticipo rispetto alla data di scadenza del negozio locativo) formulava una proposta irrevocabile in favore della Regione Campania, impegnandosi a tenere ferma detta proposta per i quattro mesi successivi alla comunicazione della medesima. La proposta negoziale contemplava, in particolare, un canone locativo maggiorato rispetto a quello previsto nel precedente rapporto  Essa non aveva riscontro e i termini di irrevocabilità (e, al contempo, di efficacia) della stessa scadevano.

Con ricorso incardinato dinanzi al TAR Campania, rg n. 3566/2022, la società Circolo dei Forestieri agiva contro la Regione Campania e l’Agenzia Regionale per la Promozione del Turismo della Campania al fine di far valere un’assunta illegittimità del silenzio della prima e ottenere dal Giudice adito la ”…..conseguente fissazione di un termine entro il quale emettere il provvedimento conclusivo del procedimento (ovvero, in subordine, mediante nomina di un commissario ad acta per l’espletamento degli incombenti di legge)…per far valere, ad adottare, nel termine di legge, il provvedimento conclusivo del procedimento indotto dalla notifica, in data 03/08/2021, della proposta irrevocabile di locazione”.

Il TAR Campania, con la sentenza n. 6607 del 26/10/2022, correttamente riteneva di accogliere l’eccezione in rito svolta dall’amministrazione regionale e di dichiarare il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore di quella del Giudice Ordinario [1].

Avverso la pronuncia del Giudice partenopeo svolgeva gravame la società. Il giudizio di secondo grado si concludeva con la sentenza in commento.    

2. Proposta contrattuale irrevocabile

La vicenda oggetto di contenzioso prendeva l’abbrivio dalla proposta irrevocabile di rinnovo del contratto locativo, formulata dalla società ricorrente all’Ente pubblico.

Come noto, il negozio giuridico non si forma e le parti non sono vincolate che con l’incontro dei consensi.

La proposta negoziale e l’accettazione possono essere ritirate e private di effetti mediante un atto uguale e contrario che si chiama revoca [2].

In particolare, a mente dell’art. 1328 del codice civile [3] “la proposta può essere revocata finxhè il contratto non sia concluso”.

La revocabilità di una proposta contrattuale può essere esclusa dallo stesso proponente, mediante l’apposizione della cd. clausola di irrevocabilità con la quale il proponente si impegna a tenere ferma la proposta per un certo periodo di tempo, con la conseguenza che in tale periodo, una eventuale revoca della stessa sarebbe senza effetto [4].

L’irrevocabilità della proposta contrattuale (cd.”a fermo” o “ferma”), disciplinata dall’art. 1329 del codice civile [5], consiste, dunque, nella temporanea privazione degli effetti di una eventuale revoca voluta dal proponente e ha lo scopo di accordare al destinatario, per l’accettazione della proposta, uno “spatium deliberandi” maggiore di quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi [6] .

Elemento normativamente richiesto al fine della irrevocabilità è la determinazione del tempo per il quale il proponente si obbliga a mantenere ferma la proposta negoziale.

Consegue che, nella proposta irrevocabile, il termine di irrevocabilità è elemento essenziale della stessa. In mancanza di tale termine la proposta deve considerarsi pura e semplice [7].

Conformemente si sono espresse, in proposito, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 24 maggio 1975 n. 2103[8] in cui si legge che “il termine entro il quale il proponente si obbliga a mantenere ferma la proposta, ai sensi dell’art. 1329, comma 1, c.c., costituendo elemento essenziale della proposta irrevocabile, deve essere fissato dallo stesso proponente: in mancanza di tale predeterminazione, la proposta, dovendo considerarsi pura e semplice, e revocabile, a norma dell’art. 1328, comma 1, c.c., finché il contratto non sia concluso. Né, per mantenere il carattere irrevocabile della proposta, può farsi ricorso ad altri meccanismi di determinazione del termine predisposti nel codice civile, e in particolare: a) non, per analogia, a quello dell’art. 1183, che, regolando il tempo dell’adempimento, ha riguardo non già alla formazione della fonte dell’obbligazione (il contratto), ma alla sua esecuzione; b) non a quello dell’art. 1331, cpv., non richiamabile analogicamente, stante il suo carattere di eccezione al principio generale di revocabilità della proposta (art. 1328) e stante la differente natura dell’opzione (contratto) e della proposta (atto prenegoziale unilaterale); c) non a quello dell’art. 1326, cpv., che, parlando di “termine ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi” e riferendosi all’accettazione, concerne l’oblato e non il proponente ».

Il termine  di irrevocabilità di una proposta contrattuale va distinto da quello di efficacia della proposta stessa, quest’ultimo – disciplinato dall’art. 1326 c.c. [9]–  avendo la funzione di stabilire il lasso di tempo entro il quale deve pervenire, all’autore di questa, la relativa accettazione, l’altro – disciplinato dal successivo art. 1329 c.c. – essendo inteso a fissare i limiti di durata di quell’ulteriore e specifica manifestazione di volontà, necessaria perché una semplice proposta contrattuale acquisti anche il suddetto eccezionale carattere dell’irrevocabilità, con la duplice conseguenza di una possibile diversità di ampiezza dei due termini e della insufficienza, ai fini di siffatta acquisizione, della sola indicazione del primo.

Nel caso di specie, i due termini erano coincidenti: dalle circostanze fattuali risultava che alla stabilita scadenza, in mancanza di accettazione della proposta negoziale, la stessa avrebbe perso efficacia senza che, a tal fine, si rendesse necessario alcun ulteriore atto da parte dell’oblato (id.est. Ente Pubblico).  Il silenzio da quest’ultimo serbato esprimeva, evidentemente, il disinteresse di rinnovare il negozio locativo seppure ad un canone maggiorato.

3. Attività iure privatorum della P.A.

Diversamente da quanto accadeva in passato in cui si riteneva che la Pubblica amministrazione potesse e dovesse agire esercitando i poteri iure imperii e adottando atti unilaterali, è oggi del tutto pacifico che le amministrazioni, per svolgere le funzioni attribuite dalle norme, possono utilizzare atti di diritto pubblico e negozi di diritto privato [10].

Il provvedimento amministrativo, dunque, è solo una delle modalità attraverso le quali l’amministrazione agisce per il soddisfacimento degli interessi pubblici.

Accanto all’attività di diritto pubblico, infatti, viene in rilievo l’attività di diritto privato e, in particolare, l’attività contrattuale della p.a [11].

L’articolo 1, comma 1bis, della legge 241 del 1990 [12] espressamente riconosce l’autonomia negoziale – quale libertà di porre in essere negozi diretti a regolare rapporti giuridici tra soggetti – della pubblica amministrazione, riconoscendole la capacità di diritto privato e la potestas contrahendi.

Da un punto di vista sistematico la norma vuol significare una inversione di tendenza rispetto all’impostazione tradizionale, secondo la quale il diritto pubblico è il diritto normale dell’amministrazione e in caso di dubbio interpretativo, sono sempre le norme di diritto pubblico a doversi applicare da parte delle pubbliche Amministrazioni e non quelle di diritto comune [13]. L’agire secondo il diritto pubblico è la regola per le pubbliche Amministrazioni; l’agire secondo il diritto privato l’eccezione, da tenere limitato ai casi espressamente previsti dalla legge. Questo principio, peraltro, da ritenere già superato sia nella prassi applicativa delle pubbliche Amministrazioni, sia nelle impostazioni dottrinali e giurisprudenziali, viene ribaltato dalla norma in esame [14].

Tuttavia, l’attività di diritto privato della p.a. non è libera ma orientata al raggiungimento del fine pubblico imposto dalle norme e deve essere improntata ai canoni della legalità e della imparzialità. La libertà nella determinazione delle finalità da perseguire che costituisce l’essenza dell’autonomia negoziale non può, quindi, caratterizzare l’attività negoziale delle amministrazioni. La circostanza che l’amministrazione non sia titolare di autonomia negoziale, non impedisce, però che questa sia libera di individuare lo strumento negoziale migliore per la cura del proprio interesse [15].

La funzionalizzazione dell’attività contrattuale della P.A. ha evidenti ripercussioni sul momento di formazione della volontà dei soggetti pubblici. Questi devono individuare, in modo trasparente e oggettivo, il “giusto” contraente, ossia il contraente più affidabile. Ciò perché le amministrazioni, nel perseguire i propri scopi, devono impiegare nel modo migliore possibile il denaro e le risorse pubbliche. Peraltro, il miglior contraente non è necessariamente quello che fa spendere meno alla p.a. ma è quello che risponde meglio degli altri alla realizzazione degli scopi pubblici che l’amministrazione deve soddisfare con il contratto.

Questa fase è regolata dalle norme del diritto pubblico, quindi da procedimenti e provvedimenti amministrativi.

Tanto premesso, i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione, alla luce delle indicazioni giurisprudenziali in materia, posso essere suddivisi in tre categorie: 1) ordinari (o di diritto comune); 2) speciali di diritto privato; 3) ad oggetto pubblico o di diritto pubblico.

Alla prima categoria appartengono le fattispecie negoziali di diritto comune, quali, a titolo esemplificativo, compravendita, locazione, etc) a mezzo delle quali la P.A. agisce iure privatorum, spogliandosi della sua veste autoritativa e ponendosi sullo stesso piano di un soggetto privato.

Per tali tipologie contrattuali, dunque, la relativa disciplina non differisce rispetto agli schemi negoziali utilizzati da qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento giuridico. I contraenti sono su un piano di perfetta parità.

Si definiscono, invece, contratti speciali di diritto privato quei contratti regolati da norme di diritto privato speciale. La loro peculiarità risiede, perciò, nel fatto di essere regolati da norme civilistiche di specie rispetto a quelle generali del codice civile. Si pensi all’appalto di opere pubbliche, all’appalto di servizi o al contratto di fornitura.

Poiché, come sopra già rappresentato, l’attività è pur sempre funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico, nella fase preordinata alla stipulazione del contratto, la formazione della volontà della P.A. sarà, comunque, caratterizzata dall’emanazione di una serie di atti qualificati come amministrativi, e, dunque, dominati dal diritto pubblico. È la c.d. “procedura di evidenza pubblica”.

I contratti ad oggetto pubblico, a loro volta, sono quelli che si caratterizzano per l’incontro e la commistione tra provvedimento amministrativo e contratto. Si pensi, ad esempio, alle convenzioni che si accompagnano alla concessione di un bene pubblico (cd. concessioni-contratto).

Nel caso deciso dalla sentenza in commento, la proposta irrevocabile formulata dalla società aveva ad oggetto il rinnovo di un negozio locativo e, dunque, di un contratto di diritto comune afferente alla prima delle descritte categorie negoziali. Ciò in sintonia con quanto costantemente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale “Il contratto di locazione rientra nella materia di contratti di diritto comune, in cui ricade tutta la sfera di attività prettamente negoziale, che non subisce modificazioni per il fatto che una delle parti sia una Pubblica Amministrazione, non venendo comunque in rilievo alcun esercizio di potere autoritativo da parte della stessa”. T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 26/10/2022, n.6607) [16].

4. Difetto della giurisdizione amministrativa.

Come sopra illustrato, la società aveva instaurato il contenzioso dinanzi al GA nell’erronea convinzione che il rito speciale avverso il silenzio della pubblica amministrazione radichi, perciò solo, la giurisdizione amministrativa.

Così non è.

È vero il contrario: il rito speciale di cui all’art. 117 c.p.a.[17] presuppone e non fonda la giurisdizione.

Allorquando si fuoriesca dalla giurisdizione  del giudice amministrativo, vertendosi in materia di diritti soggettivi di pertinenza del giudice ordinario, non è utilizzabile lo strumento processuale dell’azione sul silenzio-inadempimento.

L’azione avverso il silenzio volta a chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, ai sensi del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 art. 31[18], da proporre nelle forme di cui all’art. 117 c.p.a., presuppone (oltre che la sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione e il decorso dei termini di conclusione del procedimento), comunque, la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla pretesa sottostante.

L’azione sul silenzio ha, dunque, natura meramente processuale ed è perciò ammissibile solo in presenza di una posizione di interesse legittimo connessa all’esercizio in via autoritativa di un potere pubblico discrezionale, essendo volta ad accertare la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere su un’istanza del privato.

Tale strumento non è, invece, compatibile con pretese che, pur ricollegandosi apparentemente ad una situazione di inerzia provvedimentale (cui si correla una posizione di interesse legittimo), concernono, piuttosto, diritti soggettivi la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’autorità giurisdizionale ordinaria (Cfr. T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. II, 21/02/2022, n. 214) [19].

Sul punto la giurisprudenza è ferma.

Nella fattispecie de qua, la società non era portatrice di un interesse legittimo poiché non si confrontava con l’esercizio di un potere amministrativo ma con un’attività di natura squisitamente privatistica.

Non sussistevano i presupposti della giurisdizione amministrativa.

Peraltro, proprio in tema di contratti di locazione con il soggetto pubblico la Suprema Corte di Cassazione, nella recente pronuncia n. 5051 del 16/02/2022, ha ritento che  “..La p.a. che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale, agisce secondo le regole del diritto privato; il contratto di locazione, infatti, non è riconducibile ai “contratti di fornitura” di beni — sia perché la res locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore e non si trasferisce in quello della controparte, sia perché diversa è la causa dei due contratti (che solo nel primo caso è rappresentata dal godimento, appunto, della cosa per un tempo determinato con l’obbligo di custodia, da parte del conduttore, con la diligenza del buon padre di famiglia) — e nemmeno è contratto di fornitura di servizi — mancando da parte del locatore una prestazione di attività in favore del destinatario, avendo il primo solo l’obbligo di consegnare la cosa oggetto di contratto (e di mantenere, eventualmente, la stessa in stato idoneo all’uso convenuto)-; pertanto, anche nel caso in cui la p.a. facoltativamente indica una gara per individuare gli immobili stessi, ogni controversia attinente al contratto di locazione stipulato o alla fase precontrattuale concerne diritti soggettivi e, per tale motivo, rientra nella giurisdizione del g.o.”.

La giurisdizione ordinaria – in luogo di quella amministrativa – sussiste a prescindere dalla natura attiva o passiva del contratto locativo con la PA. poiché il potere dell’amministrazione si fonda, in questi casi, sul comma 1 bis  dell’articolo 1 della L. 241/1990 secondo cui “ la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

Tali contratti danno luogo, infatti, a vicende dai tratti puramente privatistici che, collocandosi al di fuori dell’esercizio di qualsiasi potere autoritativo, rientrano nell’ambito dell’attività negoziale iure privatorum, pur nel perseguimento di fini pubblici e istituzionali, così come ritenuto dalla costante giurisprudenza (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 18/12/2010, n. 4597, Cons. Stato, Sez. III, 20/01/2015, n. 154, Cassaz., sez. un., n. 26807 del 2009 [20]).

Correttamente, allora, il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha respinto l’appello svolto dalla società confermando la statuizione del Giudice di prime cure di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione amministrativa.

5. Conclusioni

L’azione contemplata dall’art. 117 c.p.a. costituisce uno strumento offerto dall’ordinamento per ovviare ad uno stato di inerzia dell’Amministrazione in ordine alla conclusione di un procedimento amministrativo, avviato su istanza di parte o ex ufficio e, segnatamente, uno strumento che ha lo scopo non di tutelare, come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a qualsiasi tipo di inerzia comportamentale della P.A., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali.

Ne consegue che il sistema si presenta non proponibile non solo nei casi in cui si tratti di controversie che soltanto apparentemente investono una situazione di inerzia (riguardando, in verità, l’accertamento di un diritto soggettivo), ma anche nei casi in cui l’inerzia risulti, in definitiva, avulsa dall’esercizio di potestà pubbliche, specificamente correlate all’obbligo di concludere il procedimento amministrativo o, ancora, si palesi non propriamente riferibile alla violazione di un preciso e ben determinato obbligo di provvedere. In tale senso è la granitica giurisprudenza secondo la quale “L’azione de qua è incompatibile con pretese che, lungi dall’avere per oggetto una situazione di inerzia provvedimentale – cui è sottesa una posizione di interesse legittimo – concernono, invece, diritti soggettivi la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’Autorità giurisdizionale ordinaria, con conseguente inammissibilità del ricorso, ex art. 31 e 117 c.p.a, proposto per ottenere l’adempimento di obblighi convenzionali o, addirittura, la stipula di accordi contrattuali che esulano, in quanto tali, dall’attività provvedimentale amministrativa” (Cfr. T.A.R. Potenza, (Basilicata) sez. I, 14/01/2021, n.14)[21].

*Avvocato presso la Regione Campania

[1] Così decideva il Giudice a quo “..La domanda è inammissibile….Secondo il costante orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa, l’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione non costituisce un rimedio generale ed indipendente dalla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero l’azione de qua presuppone e non fonda la giurisdizione amministrativa, sicché in tanto è esperibile, in quanto la situazione giuridica tutelata abbia la consistenza di interesse legittimo. In altri termini, la stessa, non costituisce “un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte delle pubbliche Amministrazioni, e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, ma soltanto un istituto giuridico relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’attività amministrativa discrezionale; da ciò consegue che l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del silenzio serbato dall’Amministrazione pubblica è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata consista in un diritto soggettivo, atteso che il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, e quindi necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell’ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti direttamente accertabili dall’Autorità giurisdizionale ordinaria “ (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, n. 6701/2021; in termini anche Cass. SS.UU. Civili, n. 29178/2020, TAR Napoli n. 5675 del 9 settembre 2022).

Ne consegue che il silenzio inadempimento è configurabile al cospetto di un obbligo giuridico di provvedere da parte dell’amministrazione, che potrebbe discendere, effettivamente, anche dall’applicazione dei canoni di buona fede e correttezza, ma richiede pur sempre che la stessa sia chiamata ad emettere un provvedimento amministrativo, ovvero ad esercitare una pubblica funzione normativamente attribuita alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta …. Così decideva il Giudice a quo “..La domanda è inammissibile….Secondo il costante orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa, l’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione non costituisce un rimedio generale ed indipendente dalla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero l’azione de qua presuppone e non fonda la giurisdizione amministrativa, sicché in tanto è esperibile, in quanto la situazione giuridica tutelata abbia la consistenza di interesse legittimo. In altri termini, la stessa, non costituisce “un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte delle pubbliche Amministrazioni, e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, ma soltanto un istituto giuridico relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell’attività amministrativa discrezionale; da ciò consegue che l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del silenzio serbato dall’Amministrazione pubblica è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata consista in un diritto soggettivo, atteso che il silenzio-rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all’inerzia su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, e quindi necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell’ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti direttamente accertabili dall’Autorità giurisdizionale ordinaria “ (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, n. 6701/2021; in termini anche Cass. SS.UU. Civili, n. 29178/2020, TAR Napoli n. 5675 del 9 settembre 2022).

Ne consegue che il silenzio inadempimento è configurabile al cospetto di un obbligo giuridico di provvedere da parte dell’amministrazione, che potrebbe discendere, effettivamente, anche dall’applicazione dei canoni di buona fede e correttezza, ma richiede pur sempre che la stessa sia chiamata ad emettere un provvedimento amministrativo, ovvero ad esercitare una pubblica funzione normativamente attribuita alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta..”. 

[2] A. Torrente, P.Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè Francis Lefebvre, , XX edizione, 2023,

[3] Ai sensi dell’art 1328 c.c. “La proposta può essere revocata finchè il contratto non sia concluso. Tuttavia, se l’accettante ne ha intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto. L’accettazione può essere revocata, purchè la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione.”

[4] R. Giovagnoli, manuale di diritto civile, itaedizioni, 2019

[5] A mente dell’art 1329, comma 1, c.c. “Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto.

[6] Cfr. art. 1226, comma 2, c.c.

[7] Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 76

[8] In Foro it., 1975, 1, 2496, con nota di Di Majo

[9] A mente dell’art 1326 c.c. “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.   L’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario  secondo  la  natura dell’affare o secondo gli usi.  Il proponente può ritenere efficace l’accettazione tardiva, purché’ ne dia immediatamente avviso all’altra parte. Qualora  il  proponente  richieda  per  l’accettazione  una   forma  determinata, l’accettazione non  ha  effetto  se  e’  data  in  forma diversa.  Un’accettazione  non  conforme  alla  proposta  equivale  a   nuova  proposta”.

[10] R. Dipace, Manuale dei contratti pubblici, Giappichelli, 2021

[11] R. Dipace, Manuale dei contratti pubblici, Giappichelli, 2021

[12] L’art. 1, comma 1-bis, delle legge 241 del 1990 così dispone: “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

[13] Vincenzo Cerulli Irelli, in Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – I parte

[14] Vincenzo Cerulli Irelli, in Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – I parte

[15] R. Dipace, Manuale dei contratti pubblici, Giappichelli, 2021

[16] Per una consultazione del testo della sentenza si rinvia al sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it

[17] Così dispone l’art 117 c.p.a “1. Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all’articolo 31, comma 2.  2.Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni. 3. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata. 4. Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario. 5. Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito. 6. Se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 30, comma 4, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria. 6-bis. Le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 4 e 6, si applicano anche ai giudizi di impugnazione.

[18] L’art 31 c.p.a dispone “1.  Decorsi  i  termini  per  la  conclusione  del   procedimento amministrativo ((e negli altri casi previsti dalla legge)), chi vi ha interesse     puo’     chiedere      l’accertamento      dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.  2.  L’azione  puo’   essere   proposta   fintanto   che   perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un  anno  dalla  scadenza  del termine  di  conclusione  del  procedimento.  E’   fatta   salva   la riproponibilita’  dell’istanza  di  avvio  del  procedimento  ove  ne ricorrano i presupposti. 3. Il giudice puo’ pronunciare  sulla  fondatezza  della  pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di  attivita’  vincolata  o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalita’ e non  sono  necessari  adempimenti  istruttori  che debbano essere compiuti dall’amministrazione. 4. La domanda  volta  all’accertamento  delle  nullita’  previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza  di  centottanta giorni. La nullita’ dell’atto puo’ sempre essere opposta dalla  parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice.  Le  disposizioni del presente comma non si applicano alle nullita’ di cui all’articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le  disposizioni del Titolo I del Libro IV”.

[19] Per una consultazione del testo della sentenza si rinvia al sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it

[20] Per una consultazione del testo delle sentenze si rinvia al sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it

[21] Per una consultazione del testo delle sentenze si rinvia al sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it

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