Elena Caianiello

Sommario: 1. L’interesse legittimo nella dinamica del potere amministrativo. – 2. Le pretese del privato e la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa. – 3. La motivazione del provvedimento amministrativo nella struttura della funzione. – 3.1. Focus sull’art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990: brevi cenni e premesse. – 3.2. Le considerazioni sul rilievo sostanziale della motivazione. – 3.3. Segue: la motivazione in chiave procedurale.

Abstract

Il presente contributo analizza il ruolo della motivazione nel provvedimento amministrativo alla luce della ricostruzione della funzione amministrativa quale processo di accertamento. Muovendo dall’evoluzione dell’interesse legittimo e dalla sua dimensione procedimentale, si esamina la configurazione delle pretese del privato all’interno del procedimento, evidenziando il nesso tra partecipazione, decisione e controllo giurisdizionale. In tale prospettiva, la motivazione viene a qualificarsi quale momento di sintesi e di emersione del processo decisionale e, dunque, quale parte della struttura procedurale della funzione. L’analisi si concentra, quindi, sull’impatto dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, mettendo in luce come il principio di non annullabilità operi sul piano della rilevanza dei vizi procedurali in relazione alla loro incidenza sull’accertamento posto a fondamento della decisione, senza comportare una dequotazione del requisito motivazionale.

1. L’interesse legittimo nella dinamica del potere amministrativo

Nel diritto amministrativo contemporaneo, l’analisi dell’obbligo di motivazione impone una preliminare ricostruzione dell’interesse legittimo, quale istituto cardine del sistema giuspubblicistico e presidio della legalità nell’esercizio della funzione amministrativa. Tale ricostruzione, tuttavia, non può essere condotta in termini meramente descrittivi, ma richiede di dar conto dell’evoluzione teorica dell’istituto, al fine di individuarne l’attuale configurazione e il suo rapporto con la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa.

Come è noto, la genesi del suo formale riconoscimento avvenne all’indomani della caduta della Destra storica^[1] e, ancor più significativamente, durante il fervido dibattito^[2] che accompagnò il disegno di legge Crispi del 1887, il quale condusse successivamente alla istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. Nondimeno, a tale formalizzazione, non fece seguito una compiuta definizione sostanziale dell’istituto, che rimase a lungo avvolta nell’ambiguità^[3] e oggetto di varie elaborazioni dottrinali^[4], lasciando di fatto il privato in una condizione di tutela^[5] solo indiretta e occasionale[6].

Il definitivo consolidamento dell’istituto si ebbe, pertanto, alla promulgazione della Costituzione^[7], e segnatamente attraverso gli artt. 24, 103 e 113 Cost., che ne sanciscono, con elevata pregnanza sistematica, la piena equiparazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi sul piano della tutela giurisdizionale, conferendo a questi ultimi pari dignità. Fu proprio sotto l’egida dei precetti costituzionali, nel periodo intercorrente tra gli anni ’60 e ’90 del XX secolo, che dottrina e giurisprudenza superarono la concezione meramente riflessa^[8] della tutela, giungendo a configurare l’interesse legittimo, secondo la nota definizione di Nigro, quale posizione di vantaggio correlata a un bene della vita e consistente nell’attribuzione al privato di poteri idonei a incidere sul corretto esercizio del potere amministrativo^[9].

Muovendo da tali premesse, il problema centrale attiene oggi alla individuazione del contenuto e della struttura dell’interesse legittimo, con particolare riguardo al rapporto tra potere amministrativo e oggetto del giudizio, questione tutt’altro che meramente formale, ma idonea a incidere in modo sostanziale sull’effettività della tutela accordata al ricorrente. Una prima impostazione^[10], definita in qualche modo classica^[11], individua l’oggetto della situazione giuridica nell’interesse materiale^[12] del soggetto, il quale non riceve sicura soddisfazione, nemmeno qualora l’atto amministrativo sia legittimo.  In particolare, Scoca, guardando all’oggetto dell’interesse legittimo, concentra l’attenzione sull’unico aspetto che la relativa situazione giuridica è in grado di assicurare con certezza, vale a dire la legalità dell’azione amministrativa. Tale elemento, tuttavia, non può essere confuso con il contenuto sostanziale dell’interesse legittimo, dovendo piuttosto intendersi quale limite esterno e condizionante alla sua soddisfazione^[13]. L’interesse legittimo, pertanto, si collocherebbe nella fase dinamica dell’esercizio del potere, esplicandosi attraverso strumenti di partecipazione e interlocuzione che consentono al privato di incidere^[14] sulla formazione della decisione amministrativa, instaurando una relazione “dialogica” con il potere^[15] medesimo. L’oggetto dell’interesse legittimo, in tale prospettiva, è quindi il provvedimento stesso, il quale può o meno realizzare il bene della vita[16], e al privato spetta influenzare la sua formazione; pertanto, l’utilità specifica verso cui la situazione si indirizza è il comportamento dell’amministrazione.

Si verrebbe così a creare una struttura differente da quella della pretesa di natura creditizia^[17], caratterizzata fondamentalmente per una “doppia strumentalità strutturale^[18]” o “strumentalità indiretta” rispetto al proprio oggetto, in quanto, non solo è necessario l’esercizio o il non esercizio del potere affinché l’interesse venga soddisfatto ma l’esercizio del potere, nel senso delineato, non è necessariamente dovuto^[19]. Tale impostazione, pur segnando un indubbio avanzamento, non appare tuttavia risolutiva, poiché non consente di individuare un contenuto autonomo della situazione giuridica, determinando una persistente oscillazione tra dimensione sostanziale e dimensione procedimentale[20].

La doppia strumentalità strutturale, si è così spostata dal piano strutturale a quello contenutistico, configurando una pretesa del privato al corretto esercizio della discrezionalità. Più nello specifico, secondo tale filone dottrinale^[21], l’interesse legittimo viene concepito quale situazione a struttura creditizia, e dunque, quale pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole il cui fatto costitutivo sarebbe rappresentato dalla sussistenza degli elementi vincolati della fattispecie normativa del potere a cui si fa riferimento^[22]. Ne consegue che, allorché il potere amministrativo si presenti in forma vincolata, e pertanto, qualora il contenuto della possibilità normativa corrisponda a certezza, l’interesse legittimo si configura quale pretesa rivolta all’utilità finale[23], trovando concreta soddisfazione nell’adozione dell’atto corrispondente; diversamente, qualora il potere si atteggi in termini discrezionali, e, pertanto, qualora il contenuto della possibilità normativa si esprima in termini di chance, l’interesse legittimo non può che ancorarsi agli elementi vincolati della fattispecie, rimanendo la valutazione discrezionale^[24] estranea tanto alla sua struttura quanto all’oggetto del giudizio. Tale ricostruzione, pur consentendo di individuare la posizione del privato quale possibile oggetto del giudizio[25], presenta rilevanti criticità, in quanto non supera la distanza strutturale tra potere e obbligo^[26] e finisce per ricondurre l’interesse legittimo a una dimensione meramente riflessa^[27] della legalità dell’azione amministrativa, con conseguente attenuazione del suo rilievo sostanziale, rivelando una prospettiva normativistica^[28] in cui l’interesse è tutelato solo se espressamente previsto dalla norma^[29].

Le difficoltà ricostruttive^[30]  impongono, pertanto, di spostare l’attenzione dalla mera tensione verso il bene della vita alla struttura del potere amministrativo. In tale prospettiva, il rapporto tra cittadino e amministrazione viene ricostruito alla luce della funzione amministrativa, intesa non in senso meramente teleologico, bensì quale struttura normativa che si esplica nel procedimento di formazione della decisione. Il potere, anche nelle sue manifestazioni discrezionali, è così ricondotto a una situazione giuridica il cui esercizio è normativamente strutturato e orientato, sicché la discrezionalità non si pone come ambito estraneo alla posizione del privato, ma ne costituisce oggetto, quale pretesa^[31] al corretto esercizio del potere in funzione della realizzazione dell’utilità finale.

Il procedimento si atteggia così quale modello processuale fondato sull’accertamento delle condizioni per l’esercizio del potere e per la produzione della relativa situazione effettuale. Tale modello, pur non esaurendo la complessità della decisione nelle ipotesi di discrezionalità, consente di ricondurre anche la ponderazione degli interessi entro una struttura procedurale dotata di valore normativo, configurando il procedimento come un processo di accertamento nel quale la stessa ponderazione si svolge. Pertanto, la discrezionalità^[32] non si configura come mero spazio libero, ma come attività vincolata a principi e valori dell’ordinamento, cui il cittadino concorre attraverso la partecipazione procedimentale^[33].

Ne consegue che al privato è riconosciuta una pretesa all’utilità finale^[34], compatibile con la discrezionalità amministrativa, la quale rileva come elemento interno alla struttura normativa del potere nell’ambito del modello di accertamento. Tale pretesa si collega al valore assiologico del bene della vita e trova espressione nella disciplina procedimentale dell’azione amministrativa^[35]. Le situazioni giuridiche del privato^[36], pertanto, si inseriscono nel momento dinamico della funzione e si concretano in pretese e facoltà dirette a incidere sul corretto svolgimento dell’accertamento e sulla rappresentazione della decisione.

In questo quadro, l’obbligo di motivazione si configura come elemento strutturale del modello procedimentale, in quanto rappresenta il momento in cui il percorso logico-giuridico della decisione emerge e si rende verificabile.

2. Le pretese del privato e la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa

Prima di procedere all’analisi dell’obbligo di motivazione, si rende tuttavia necessario soffermarsi su un ulteriore profilo, strettamente connesso alla struttura procedimentale della funzione amministrativa, concernente la configurazione delle pretese che compongono il contenuto dinamico delle situazioni giuridiche del privato. Proprio muovendo da tale impostazione, che radica l’interesse legittimo nella struttura procedimentale della funzione, si impone di esplicitare il passaggio attraverso cui la riflessione si sposta dalla configurazione della situazione giuridica alla individuazione delle pretese che ne costituiscono il contenuto dinamico.

In questa prospettiva, il potere^[37]  non è inteso come mera libertà di scelta, bensì quale situazione giuridica intrinsecamente funzionalizzata, ossia quale modalità deontica orientata alla produzione di una determinata situazione effettuale conforme al precetto normativo. Esso viene a collocarsi, pertanto, all’interno della funzione amministrativa, la quale, lungi dall’esaurirsi nel suo profilo teleologico di perseguimento dell’interesse pubblico, si identifica, sul piano strutturale, quale processo di formazione della decisione^[38]. Tale processo^[39], assume i caratteri di una attività di accertamento giuridicamente organizzata, in cui la decisione emerge come esito della verifica della congruenza tra la fattispecie concreta e l’astratta previsione normativa, attraverso una sequenza ordinata di operazioni valutative e ricognitive^[40].

Sotto questo profilo, è nel procedimento amministrativo che la formazione della scelta acquista rilevanza giuridica. Esso rappresenta il modello strutturale attraverso cui il processo decisionale si articola e si rende giuridicamente significativo, ponendo in relazione l’esercizio del potere con l’assetto organizzativo dell’amministrazione e con i contributi provenienti dai soggetti portatori di interessi coinvolti. Il procedimento non può, pertanto, essere ridotto a mera sequenza formale, ma deve essere inteso quale sede in cui si manifesta la dimensione sostanziale e dinamica della funzione, quale processo di accertamento, da cui consegue la decisione. Ciò trova conferma nella disciplina positiva e, in particolare, nella legge n. 241 del 1990, la quale esprime il modello generale dell’azione amministrativa come modello procedurale collaborativo-garantistico, nel quale il contraddittorio^[41] assume un ruolo centrale nella formazione della decisione, pur senza dar luogo a una struttura di codecisione o a una piena pariteticità tra amministrazione e privato, permanendo, in tal modo, la titolarità unitaria del potere in capo all’amministrazione.

La presenza di una procedura strutturata in contraddittorio consente, dunque, di qualificare la posizione del privato come quella di parte in senso tecnico^[42] all’interno di un processo. In questa prospettiva, il concetto di processo viene assunto non in senso teleologico, ma in senso strutturale, configurandosi ogniqualvolta vi siano soggetti portatori di interessi contrapposti che possano far valere le proprie ragioni all’interno di una procedura organizzata secondo il contraddittorio. L’azione amministrativa si configura, pertanto, quale processo avente ad oggetto la decisione in ordine all’esercizio della situazione giuridica di potere, ma caratterizzato da una struttura peculiare, in quanto segnata dall’assenza o dall’incompleta separazione tra l’organo decidente e le parti del contraddittorio. È in questa prospettiva che deve essere ridimensionato il cosiddetto modello dialogico dell’interesse legittimo, giacché la possibilità per il privato di incidere sul procedimento non si traduce in una compartecipazione alla decisione, ma si esprime nelle facoltà e nelle pretese che attengono allo svolgimento del procedimento stesso, senza alterare la natura del rapporto sostanziale tra individuo e potere.

Coerentemente con tale impostazione, anche le situazioni giuridiche soggettive del privato assumono una configurazione che riflette la struttura processuale dell’azione amministrativa. Esse si collocano, invero, all’interno del procedimento, inteso quale modello procedurale volto alla formazione della decisione, articolandosi in diverse tipologie^[43].

In primo luogo, si configurano situazioni procedurali “concrete”[44],  le quali si riferiscono alla posizione sostanziale del privato rispetto al potere, cioè all’utilità finale cui egli aspira. Esse si radicano nella fattispecie normativa che disciplina il potere stesso e trovano fondamento nella sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’adozione del provvedimento, configurandosi, pertanto, quali pretese rivolte all’esercizio del potere nei termini stabiliti dall’ordinamento^[45]. Ne deriva che anche tali situazioni sostanziali assumono una dimensione procedurale e ciò, in quanto l’utilità finale non è mai direttamente garantita al privato, ma dipende necessariamente dall’esito del processo decisionale attraverso cui il potere si esercita. Invero, il privato non si rapporta al potere come titolare di un diritto immediato al bene della vita, né come soggetto che partecipa alla decisione su un piano paritario, ma come soggetto che vanta una pretesa affinché il potere sia esercitato correttamente, così da rendere possibile, ma non certa, la realizzazione dell’utilità finale. In secondo luogo, emergono situazioni di carattere procedurale “astratto” o “relativamente astratto”^[46], le quali riguardano il corretto svolgimento del procedimento in quanto non ancora collegate a uno specifico esito sostanziale, ma al modo in cui la decisione deve essere formata^[47].

Alla luce di tale ricostruzione, emerge come la configurazione delle situazioni giuridiche del privato sia indissolubilmente legata alla dimensione procedimentale dell’esercizio del potere[48]. Esse non si presentano né come posizioni di mera soggezione, né come forme di compartecipazione decisionale, ma come situazioni relazionali che si articolano in una pluralità di pretese, tanto procedurali quanto sostanziali, tutte accomunate dall’essere mediate dal corretto svolgimento del processo decisionale. È proprio in questa trama di pretese, che trovano nel procedimento il loro necessario ambito di emersione e verifica, nel quale si inserisce e acquista significato l’obbligo di motivazione, in quanto momento di sintesi e di manifestazione del percorso attraverso cui il potere si è concretamente esercitato.

3. La motivazione del provvedimento amministrativo nella struttura della funzione

La ricostruzione della decisione^[49] quale oggetto proprio della funzione amministrativa trova un riscontro particolarmente significativo sul piano normativo nella legge generale sul procedimento, la quale, lungi dal limitarsi a disciplinare una sequenza formale di atti, esprime un vero e proprio modello strutturale dell’esercizio del potere. L’impianto della legge n. 241/1990, infatti, si colloca coerentemente entro una concezione della funzione amministrativa quale processo di formazione della decisione, nel quale il procedimento assume la valenza di modello procedurale di accertamento, idoneo a conferire rilevanza giuridica al “farsi” della scelta amministrativa. In tale prospettiva, il procedimento non si configura come un mero contenitore esterno dell’azione amministrativa, ma come la struttura attraverso cui si sviluppa e si articola la dinamica decisionale, ponendo in correlazione il potere, l’organizzazione amministrativa e le posizioni dei soggetti coinvolti.

Tale impostazione trova una puntuale espressione nell’art. 3 della legge n. 241/1990, il quale, nel prevedere l’obbligo di motivazione[50] degli atti amministrativi^[51], rende giuridicamente percepibile il modo in cui si è svolta l’attività di accertamento all’interno del procedimento. Se il potere si configura come situazione giuridica funzionalizzata alla produzione di una determinata situazione effettuale e, se la funzione ne rappresenta il momento dinamico, è nella motivazione che tale dinamica trova la propria emersione esterna, attraverso la rappresentazione del processo di accertamento che conduce alla determinazione della decisione contenuta nell’atto.

In questa prospettiva, la motivazione non si esaurisce in un requisito meramente formale, pur dovendo sussistere in quanto tale quale elemento dell’atto, ma si configura come il momento in cui il processo di accertamento diviene conoscibile e controllabile, esplicitando il criterio di preferenza che ha guidato la determinazione della decisione e il modo in cui sono stati considerati gli elementi rilevanti ai fini dell’esercizio del potere. La motivazione si atteggia, pertanto, quale momento di “staticizzazione” del processo decisionale, nel quale l’attività di accertamento, sviluppatasi lungo il procedimento, viene a tradursi nel contenuto precettivo dell’atto. In particolare, essa costituisce il punto di emersione della funzione amministrativa intesa come processo, consentendo di ricondurre a unità i diversi momenti dell’istruttoria, della valutazione e della scelta, e di verificare la conformità dell’esercizio del potere al modello normativo che ne disciplina la struttura. Non si tratta, dunque, soltanto di rendere conoscibili le ragioni della decisione, ma di rendere controllabile il modo in cui la decisione si è formata, in quanto espressione di un procedimento che assume rilevanza giuridica proprio quale modello di accertamento.

Tale funzione si pone in diretto collegamento con la struttura procedurale dell’interesse legittimo. Come emerge dall’impostazione accolta nei paragrafi precedenti, la posizione del privato non si esaurisce in una mera aspettativa al bene della vita, né si traduce in una partecipazione paritaria alla decisione amministrativa, ma si configura quale pretesa al corretto esercizio del potere all’interno del procedimento, in funzione della possibile realizzazione dell’utilità finale. In questo quadro, la motivazione rappresenta lo strumento attraverso cui tale pretesa può essere resa effettiva, consentendo al privato di comprendere le ragioni della decisione, di verificare se le proprie osservazioni siano state considerate e, se del caso, di contestarne la legittimità.

Tuttavia, l’introduzione dell’art. 21 octies, co.2, l. 241/1990, nel prevedere la non annullabilità dell’atto per vizi formali o procedurali qualora risulti che il contenuto della decisione non avrebbe potuto essere diverso, ha sollevato interrogativi di primaria rilevanza, i quali hanno portato a delineare la motivazione attraverso due differenti scenari: da un lato, la considerazione sostanziale della motivazione, tende a ridurre il suo carattere di “discorso giustificativo”, da cui consegue una dequotazione^[52] della medesima; dall’altro, anche il riconoscimento formale della motivazione, condurrebbe comunque ad una sua dequotazione, derivante dal disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 214/1990, che impone di considerare l’influenza del vizio rispetto alla decisione. In entrambi gli scenari delineati, dunque, prevale la logica sostanzialistica, che conduce a non annullare l’atto qualora tali vizi non abbiano inciso sulla decisione^[53].

L’analisi proseguirà, pertanto, nella ricerca di una ricostruzione della motivazione che ne preservi la funzione propria all’interno della struttura procedurale, evitando sia una riduzione meramente formale, sia un completo assorbimento nella logica sostanzialistica^[54].

3. 1. Focus sull’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990: brevi cenni e premesse

In particolare, ai fini di una più organica comprensione dell’impatto prodotto dall’art. 21 octies, co. 2, l. 241/1990, appare necessario premettere alcune considerazioni introduttive circa la ratio della disposizione, nonché della sua collocazione nel sistema del procedimento amministrativo.

Innanzitutto, la ratio dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990^[55] trova il proprio fondamento in quanto espressione del modello generale proprio dell’azione amministrativa^[56], delineato dalla stessa l. n. 241/1990, ossia, quello procedurale collaborativo-garantistico^[57]. In particolare, la disposizione rappresenta tale modello in relazione al profilo patologico della sua violazione e, dunque, nella conseguente configurazione che, per tale via, contraddistingue le situazioni procedurali^[58] oggetto del giudizio amministrativo. Il modello considerato attribuisce all’incidenza del vizio sulla decisione il valore che, sul piano normativo, esprime l’orientamento teleologico dell’ordinamento nella valutazione delle conseguenze derivanti dalla non conformità del comportamento procedurale alle disposizioni della normativa formale sulla produzione dell’atto amministrativo. Pertanto, la rilevanza giuridica del vizio non è parametrata alla violazione in sé considerata, bensì, all’idoneità causale del vizio medesimo ad incidere sul risultato finale del procedimento, ossia la decisione.

Appare ora opportuno procedere ad una distinzione in relazione al disposto normativo. Innanzitutto, è necessario precisare che, in presenza di situazioni giuridiche a rilievo sostanziale^[59], la mera violazione di una norma formale, non incide sulla tutela di quest’ultima, collegandosi, invece, direttamente alla situazione di potere, di cui l’atto rappresenta l’esercizio. Ne consegue che, qualora la situazione giuridica sostanziale del privato non esista, non vi è alcuna reazione possibile per opporsi all’atto amministrativo, neppure laddove sia stato adottato in violazione di disposizioni procedurali o formali. In tale circostanza, l’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, non interviene direttamente sulla sostanza della posizione giuridica del privato, poiché il non-annullamento dell’atto deriva dalla mancanza della situazione sostanziale, e, dalla conseguente impossibilità di subire una lesione^[60].

La norma in questione si rivolge, allora, al profilo delle situazioni prettamente procedurali^[61], in particolare, e con diverso impatto, a due diverse declinazioni di situazioni procedurali, derivanti, a loro volta, da due diverse categorie di norme procedurali. Invero, la prima parte della disposizione, si rivolge alle norme formali e procedurali in generale[62], stabilendo che la mancata incidenza del vizio sul contenuto dispositivo della decisione esclude l’annullabilità dell’atto. Compete al giudice, dunque, nel rispetto dei limiti della propria cognizione, accertare se tale vizio procedurale abbia inciso in concreto sul contenuto dispositivo della decisione.

La seconda parte della disposizione è, invece, espressamente riferita alla omessa comunicazione di avvio del procedimento; quest’ultima, secondo un orientamento ormai consolidato, tende a ricomprenderete le violazioni inerenti al contraddittorio^[63]. In tale ipotesi, la norma non si limita al dispositivo dell’atto, ma prevede un accertamento più penetrante, riferita alla complessiva formazione della decisione, e quindi, in relazione a tutti gli elementi ulteriori, ivi compresa la motivazione.

Dunque, nell’ipotesi di violazione del contraddittorio, occorre osservare come l’incidenza del vizio resta rigorosamente circoscritta alla sfera specifica della sua manifestazione concreta, non risultando possibile, in tale circostanza, estendere la motivazione dell’atto in giudizio^[64]. L’annullamento del provvedimento è, dunque, escluso laddove emerga che l’apporto del destinatario, seppur mancato, non avrebbe potuto aggiungere elementi ulteriori a quelli già considerati dall’amministrazione. La tutela giurisdizionale, dunque, si concentra sulla potenzialità effettiva della partecipazione, nel senso che la lesione del diritto del contraddittorio giustifica l’annullamento solo qualora la mancata partecipazione avrebbe potuto, concretamente, influire sul contenuto finale del provvedimento^[65].

In questo quadro, emerge con chiarezza, come sia la stessa struttura della funzione amministrativa a connotare la regola procedurale in esame. La rilevanza della violazione di una norma procedurale, infatti, si radica nel valore teleologico che la partecipazione riveste all’interno del modello procedimentale di riferimento. È in questa dimensione che la regola del disposto normativo trova il proprio fondamento: l’invalidità^[66] del provvedimento, invero, non discende meccanicamente dall’inosservanza formale, ma si correla al mancato conseguimento, in concreto, dello scopo partecipativo che la norma procedurale è destinata a realizzare. Tale scopo, coincidente con il momento teleologico^[67] della funzione, si manifesta allora, con riferimento al modello collaborativo-garantistico^[68], nella potenziale^[69] influenza che la partecipazione è idonea a esercitare sul contenuto della decisione^[70].

In definitiva, può concludersi evidenziando come l’art.21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, si configura quale fulcro normativo di un sistema procedimentale che mira a coniugare efficienza amministrativa e tutela partecipativa, incardinando pienamente il modello collaborativo garantistico^[71] che sottende l’azione amministrativa.

3. 2. Le considerazioni sul rilievo sostanziale della motivazione

Appare, a questo punto, possibile procedere all’analisi delle differenti impostazioni che hanno attribuito rilievo autonomo alla motivazione, così da sottrarre quest’ultima a una visione esclusivamente formale, pur evitando le criticità proprie di un approccio rigidamente sostanziale.

Da un primo punto di vista, l’attenzione si è concentrata sulla particolare valenza che l’elemento motivazionale assume, in molteplici declinazioni, nella struttura dell’atto amministrativo. Invero, alcune impostazioni teoriche ne esaltano il carattere imprescindibile, riconoscendogli la dignità di elemento essenziale dell’atto^[72] e, dunque, tale da escludere la riconducibilità all’ambito di applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990. In particolare, in tali concezioni, la motivazione rappresenterebbe una garanzia sostanziale dell’azione amministrativa^[73] e, come tale, non può essere sanata^[74] attraverso la sua integrazione nel corso del giudizio^[75].

Tuttavia, occorre rilevare come, neanche tale prospettiva, consenta di superare del tutto la dimensione formale e procedurale dell’istituto, la quale rimane, sul piano del diritto positivo, il profilo normativamente rilevante ai fini dell’applicazione o meno dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990. L’esclusione di tale disposizione, infatti, sarebbe possibile solo qualora la motivazione fosse effettivamente ricondotta alla categoria degli elementi essenziali dell’atto, con conseguente richiamo al regime della nullità, che per definizione si pone al di fuori del meccanismo del “non annullamento”^[76]. Dunque, per affermarsi ciò, non è sufficiente una mera valutazione teorica e astratta, ma è necessario ricercare un fondamento normativo e funzionale, coerente con l’impianto della legge, incluso lo stesso art. 21 octies, co. 2 l. n. 241/1990.

Secondo un diverso profilo interpretativo, tuttavia, non del tutto distante con la prospettiva sopra delineata^[77], la motivazione viene a qualificarsi quale elemento costitutivo della decisione, costituendo parte integrante e inscindibile del suo oggetto. Si riconosce così, in tale visione, la valenza sostanziale di tale elemento, dalla quale discende, come conseguenza naturale, l’impossibilità di procedere ad una sua dequotazione^[78], atteso proprio il ruolo strutturale, imprescindibile, che essa riveste nella decisione medesima.

Un ulteriore e differente profilo, invece, effettua una netta distinzione tra attività vincolata dell’amministrazione, nella quale non residua alcun margine di apprezzamento, e attività discrezionale, in cui, al contrario, sussiste uno spazio di valutazione e scelta da parte dell’autorità. In quest’ultima ipotesi, la motivazione diviene la manifestazione dello svolgimento della scelta discrezionale e, come tale non ascrivibile a mero elemento formale del discorso giustificativo^[79] e, dunque, insuscettibile di essere sottoposta, così, al regime previsto dall’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990.

Le impostazioni richiamate, pur valorizzando il rilievo sostanziale della motivazione, non appaiono tuttavia idonee a superare la logica sottesa all’art. 21 octies, co. 2, che continua a subordinare la rilevanza del vizio alla sua incidenza sul contenuto della decisione.

3. 3. Segue: la motivazione in chiave procedurale

Un ulteriore ricostruzione, invece, affronta la questione muovendo da una prospettiva differente^[80]. La motivazione viene qui definita quale espressione necessaria dell’esercizio della situazione di potere, che si correla, in quanto tale, nell’ambito delle c.d. norme formali sulla produzione^[81], e dunque, assumendo rilievo nell’ambito della fattispecie dell’effetto normativo, laddove il potere astrattamente conferito si traduce in atto giuridico concreto. In particolare, siffatta considerazione, trova coerenza nel rilievo per cui la motivazione viene innestata all’interno di un modello procedurale di tipo accertativo^[82], invero, quale elemento costitutivo di quest’ultimo. In esso l’esercizio del potere si sostanzia in una attività di accertamento della congruenza fattuale e giuridica tra la concreta realtà sottoposta ad esame e l’astratta previsione normativa. Il discorso motivazionale, così inteso, non si limita ad una mera narrazione postuma dell’esito decisionale, ma costituisce la giustificazione razionale del risultato del processo decisionale. Tuttavia, la giustificazione in questione, non può essere intesa quale avulsa del iter decisorio che l’ha preceduta, anzi, essa conserva un collegamento funzionale con quest’ultimo, riflettendone la razionalità interna. In questo senso, la motivazione è idonea a rappresentare un luogo di sintesi tra il momento procedimentale e quello decisionale, costituendo la manifestazione esterna del potere giuridico, nonché la garanzia della sua legittimità, nella misura in cui consente di ricostruire il nesso tra norma, fatto e decisione.

Le risultanze di tale ricostruzione troverebbero riscontro nello stesso dettato normativo dell’art. 3, l. n. 241/1990, il quale ricollega le indicazioni dei presupposti di fatto e delle ragioni di diritto che hanno determinato la decisione alle risultanze dell’istruttoria procedimentale^[83].

In tal senso, dunque, la motivazione assume una duplice rilevanza. Da un lato si collega alla decisione, e quindi con ciò che ne costituisce l’oggetto, ossia la situazione giuridica di potere, definita nel suo rapporto relazione con la situazione giuridica di pretesa^[84], riconosciuta al destinatario degli effetti dell’esercizio del potere medesimo, e quindi, dell’atto. Dall’altro, la motivazione risulta essere rappresentativa anche del processo decisionale compiuto, ovverosia, rappresentativa del processo logico-giuridico, svolto all’interno del procedimento, che ha condotto a quel determinato risultato^[85]. Il processo decisionale diviene, infatti, espressione della struttura normativa della funzione, assumendo, altresì, rilevanza normativa attraverso il disposto dell’art. 3, l. n. 241/1990^[86]. Tale norma, invero, ancora la decisione, quale esito dell’attività di accertamento, ad un contesto di giustificazione fondato sui presupposti fattuali e ragioni giuridici che ne sorreggono la fondatezza, collegando tali elementi alle risultanze dell’istruttoria, dando così riscontro anche dell’esplicazione del contraddittorio tra le parti.

La motivazione si configura, dunque, quale elemento di raccordo essenziale tra l’accertamento^[87] inteso come attività e l’accertamento inteso come contenuto della decisione. Nel primo caso, essa si riferisce alla dimensione procedimentale dell’agire amministrativo, vale a dire al complesso delle operazioni istruttorie, valutative e conoscitive attraverso il quale l’amministrazione previene alla ricostruzione dei presupposti di fatto e di diritto rilevante ai fini dell’esercizio del potere. Nel secondo caso, invece, l’accertamento si traduce nel contenuto formale della decisione, ossia nell’esito giuridicamente tipizzato e produttivo di effetti che conclude il procedimento, rendendo vincolante la valutazione compiuta. In tale prospettiva, la motivazione assurge ad elemento di sintesi tra queste due dimensioni: essa dà conto del percorso logico giuridico seguito dall’amministrazione, rendendo trasparente il passaggio dall’attività istruttoria alla decisione finale e, consente di verificare la coerenza del contenuto dell’atto rispetto ai presupposti emersi nel procedimento. Attraverso di essa si realizza, dunque, quella continuità tra accertamento come attività e accertamento come contenuto, quale fulcro del modello procedurale di accertamento^[88].

La conclusione a cui si perviene, in base a tale ricostruzione, è, dunque nel senso di definire la motivazione quale elemento formale dell’atto, che deve sussistere in quanto tale, a prescindere dall’esistenza in concreto di cause giustificative di fatto e di diritto[89]. Essa, tuttavia, non si esaurisce in una mera componente strutturale, ma si qualifica in termini funzionali, proiettandosi sul piano procedurale, per come idonea a dare rappresentazione delle considerazioni degli elementi sostanziali che concernono la situazione giuridica oggetto del provvedimento, che concernono, cioè, l’accertamento come contenuto della decisione^[90]. La motivazione assurge così ad elemento essenziale, nei limiti della sua idoneità ad esprimere il collegamento tra procedimento e decisioni, ossia tra accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione medesima^[91].

Ora, siffatta ricostruzione, prosegue approfondendo il ruolo della motivazione quale elemento correlato alla decisione. In tal senso, ciò che viene in rilievo è, invero, l’oggetto^[92] della decisione, ossia l’oggetto dell’accertamento quale contenuto dell’atto. Rispetto ad esso, è necessario specificare che la risoluzione sulle questioni preliminari di merito, ossia la statuizione sugli elementi sostanziali della fattispecie, hanno una rilevanza meramente interna e procedurale rispetto alla definizione dell’oggetto della decisione^[93] e, in quanto tali, quindi, non costituiscono oggetto dell’accertamento^[94]. Ne deriva che la motivazione, quale discorso giustificativo della decisione, fornisce la rappresentazione della valutazione compiuta degli elementi sostanziali, così come riferibili alla situazione giuridica di potere, il cui accertamento è oggetto della decisione medesima.

Tuttavia, tale ricostruzione, in grado di valorizza il collegamento della motivazione con gli elementi sostanziali, non risulta altrettanto in grado di limitare a quest’ultima la cognizione del giudice in sede di impugnazione dell’atto. Invero, la sussistenza degli elementi sostanziali della situazione giuridica di potere, oggetto del suddetto accertamento, può essere, altresì, essere rilevata, in sede giudiziale, da ulteriori allegazioni effettuate in giudizio. Nell’ambito del processo amministrativo, la portata della cognizione del giudice, infatti, non dipende dal ruolo della motivazione in sé, ma dall’oggetto dell’accertamento giudiziale, alla luce del regime processuale applicabile. Risulta così possibile delineare due possibili scenari. Qualora la cognizione del giudice risulti circoscritta ai vizi desumibili dall’atto, e dunque, qualora a tali vizi si correli l’oggetto dell’accertamento, l’erronea rappresentazione di un elemento della fattispecie della situazione di potere, vale a dire un errore insito nella motivazione, assurge a vizio, di per sé rilevante, in ordine alla situazione sostanziale oggetto della decisione^[95]. Invero, la rappresentazione, nella motivazione, della valutazione degli elementi sostanziali della situazione giuridica di potere si configura quale strumento privilegiato ai fini della valutazione, da parte del giudice, della correttezza dell’atto. È in tale prospettiva che l’erronea rappresentazione di uno di detti elementi è idonea a tradursi in un vizio incidente sul rilievo sostanziale della decisione, in quanto in grado di incidere direttamente sull’oggetto dell’accertamento, salvo il caso in cui, nella motivazione stessa, non sia presente un ulteriore motivo idoneo a sorreggere comunque, sotto il profilo sostanziale, la decisione in questione^[96]. Ad ogni modo, la motivazione, in tale ipotesi, assume, un ruolo preminente in relazione alla cognizione del giudice e, in particolare, in relazione all’oggetto dell’accertamento.

Diversamente, qualora la cognizione del giudice non sia limitata a quanto desumibile dall’atto e, quindi, sia estesa anche alla valutazione di elementi ulteriori, un eventuale erronea rappresentazione di un elemento della situazione giuridica di potere può risultare ininfluente ai fini della correttezza sostanziale della decisione laddove, però, sussista un elemento alternativo idoneo a preservare tale fondatezza.

Ora, in ordine ad un giudizio dinanzi al giudice amministrativo, avente ad oggetto la situazione giuridica di pretesa del privato per come rapportata alla situazione giuridica di potere dell’amministrazione, non vi è nessuna limitazione nel senso sopra descritto. Invero, la possibilità di addurre elementi ulteriori in giudizio, rispetto a quelli presenti nell’atto, risulta essere espressione del garantito potere di allegazione riconosciuto alle parti, non presentando alcun tipo di integrazione postuma^[97] della motivazione in senso proprio.

Dunque, in base a siffatta ricostruzione, la motivazione assume un ruolo centrale nel rapporto tra amministrazione, privato e giudice, e dunque, in relazione all’accertamento giudiziale, il cui oggetto può estendersi^[98] compiutamente fino alla situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato. Tuttavia, appare necessario precisare, che qualora la situazione di pretesa sia assente, non può configurarsi una lesione effettiva dell’interesse sostanziale del privato tale da giustificare una reazione dell’ordinamento nella forma dell’annullamento dell’atto. Anche nel caso in cui l’impugnazione abbia ad oggetto un elemento sostanziale, afferente alla situazione giuridica di potere dell’amministrazione (cd. questioni preliminari di merito), l’eventuale fondatezza di quest’ultima, invero, non incide sulla situazione del privato, che potrebbe essere parimenti dichiarata insussistente^[99]. In tale evenienza, la decisione del giudice può assumere rilievo solo in relazione ai limiti entro cui, in futuro, tale accertamento potrà essere superato e, qualora vi sia in presenza di sopravvenienze rilevanti. Ciò dipende dal contenuto della motivazione, poiché è attraverso di essa che vengono determinati i confini dell’accertamento compiuto.

Ad ogni modo, la tutela giuridica dell’interesse sostanziale del privato, non comporta necessariamente la caducazione dell’atto, il quale continua a produrre i propri effetti, essendo conforme alla situazione giuridica, per come accertata al momento della sua adozione. L’intervento del giudice, pertanto, può incidere soltanto sull’efficacia degli accertamenti compiuti dall’amministrazione, cioè, sui termini entro cui l’effetto dichiarativo dell’atto può essere superato a seguito di mutamenti successivi, ma non sull’efficacia generale del provvedimento stesso. L’eventuale effetto costitutivo dell’atto resta integro, mentre l’effetto di accertamento, prodotto dall’amministrazione, viene sostituito nella sua operatività da quello proprio del giudicato, il quale consolida, in via definitiva, la ricostruzione giuridica accertata dal giudice, subentrando così alla funzione dichiarativa originariamente svolta all’atto amministrativo. Dunque, in base a tali premesse, l’atto non può essere annullato qualora non via una lesione di tipo sostanziale.

Ebbene, occorre ora domandarci se l’atto possa, comunque, essere annullato in presenza di violazioni procedurale tali da non incidere sul contenuto sostanziale. In questo contesto assume rilievo la motivazione, per come collegata all’accertamento, ossia quale discorso giustificativo idoneo a rappresentare il nesso tra accertamento inteso come attività e, accertamento inteso quale contenuto della decisione. Essa, pertanto, riferendosi al piano dell’accertamento, andrà ad incidere, cioè, sul piano procedurale astratto, e quindi, su quello delle relative situazioni giuridiche procedurali.

Invero, l’erronea rappresentazione di un elemento afferente alla situazione giuridica di potere, può assumere diversa rilevanza rispetto a due piani distinti. Sotto il profilo sostanziale, tale incide per come riferito all’accertamento della situazione giuridica di pretesa alla produzione/non produzione dell’effetto oggetto del processo amministrativo, e quindi, qualora comprometta la corretta valutazione di quest’ultima^[100]. Diversamente, sul piano procedurale, il medesimo errore, può assumere rilievo, in sé considerato, anche a prescindere dalla considerazione in ordine alla sussistenza o meno della situazione giuridica oggetto della decisione in quanto è in tale prospettiva che emerge la sua consistenza formale/procedurale. Tale circostanza trova fondamento nel rilievo secondo cui la motivazione non attiene agli elementi sostanziali in quanto tali, bensì alla loro rappresentazione, finalizzata all’elaborazione del discorso giustificativo della decisione[101].

Dunque, nel momento in cui l’oggetto del giudizio coincida con la situazione giuridica che si rapporta con il potere, l’erronea rappresentazione di un elemento sostanziale, contenuta nella motivazione, produrrà effetti direttamente con riguardo alla decisione, ed in particolare, sulla correttezza di quest’ultima, sotto il profilo sostanziale, qualora l’accertamento posto in essere, in relazione alla situazione medesima, risulti difettoso. Diversamente, qualora l’accertamento sia stato correttamente effettuato, l’erroneità della rappresentazione, di uno di detti elementi, potrà assumere esclusivo rilievo in relazione al profilo del vizio di motivazione^[102]. Ne deriva che un’erronea rappresentazione nella motivazione può comportare l’annullamento dell’atto ove risulti idoneo a incidere sul contenuto della decisione e, purché non sia presente un alternativo motivo idoneo a preservare la fondatezza.

Tuttavia, tale affermazione, deve confrontarsi, a seguito della legge n. 15/2005, con il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, il quale ha inciso notevolmente sulla rilevanza, nonché consistenza delle situazioni giuridiche prettamente procedurali. Di fatto, il già menzionato articolo ha disposto la non annullabilità dell’atto per vizi formali o procedurali, laddove tali vizi non abbiano inciso sull’esito decisionale e, pertanto, qualora la decisione non avrebbe potuto assumere altro contenuto.

Il principio della non annullabilità può dar luogo a due distinte ipotesi.

Sotto un profilo generale, il vizio di motivazione, intesa quale discorso giustificativo, si configura come un vizio formale/procedurale e, come tale, la sua rilevanza in ordine all’influenza o meno sulla decisione dipende dall’ambito di cognizione riconosciuta al giudice, che a sua volta, deriva dall’estensione dell’oggetto del giudizio medesimo. Di conseguenza, nell’ipotesi di un giudizio di annullamento^[103], l’accertamento di tale influenza è desumibile nei limiti di quanto presente dall’atto; altresì, qualora l’oggetto del giudizio si estenda alla situazione giuridica a rilievo sostanziale, come in un giudizio di condanna ad un facere^[104], la cognizione del giudice risulta essere di maggiore estensione, potendo coinvolgere, in generale, qualsiasi aspetto della relativa situazione giuridica^[105].

Tuttavia, la motivazione assume anche uno specifico rilievo in riferimento al carattere non paritetico del procedimento amministrativo, ossia quale modello processuale ove non vi è piena separazione^[106] tra autorità decidente e parte amministrativa del procedimento, in quanto idonea ad esprimere le considerazioni degli apporti partecipativi^[107] delle altre parti e, quindi, del conseguente rispetto del principio del contraddittorio^[108]. Invero, il mancato riscontro^[109] dell’apporto partecipativo presentato dalle parti, in violazione del relativo obbligo di cui all’art. 10, l. n. 241/1990, è, in tale ricostruzione, idoneo a rappresentare un vizio del contraddittorio^[110].

In questo senso, la mancata influenza del vizio si deve necessariamente ricavare da quanto già desumibile all’interno della motivazione. Ne discende che il non annullamento dell’atto e, quindi, la possibilità di fare applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990[111], risulta consentita unicamente laddove sia possibile dimostrare che l’apporto partecipativo della parte, quand’anche fosse stato effettivamente consentito, non avrebbe potuto aggiungere profili ulteriori rispetto a quanto già considerato dall’amministrazione^[112].

Dunque, il vizio del contraddittorio può ritenersi privo di incidenza solo qualora emerga, in modo inequivocabile, che il contributo partecipativo del destinatario dell’azione amministrativa non avrebbe potuto, neppure in via potenziale, influenzare l’esito della determinazione finale e, quindi, della decisione. Pertanto, l’invocazione della clausola di non annullabilità, prevista dal menzionato art. 21 octies, co.2, postula una verifica tale escludere ogni ragionevole possibilità che la considerazione della partecipazione del soggetto^[113] avrebbe potuto condurre ad una differente definizione dell’ipotesi controversa. Solo in presenza di siffatta evenienza, già desumibile ex se dalla motivazione, potrà ritenersi legittimo il mantenimento dell’atto, nonostante la violazione delle garanzie partecipative. Ne deriva l’impossibilità, ai fini della valutazione sull’omesso riscontro degli apporti partecipativi delle parti, di fare riferimento ad allegazioni ulteriori rispetto a quanto già ricavabile dalla decisione assunta nell’ordine procedurale amministrativo.

Vi è, poi, un’ulteriore ipotesi in cui è possibile una diversa considerazione del profilo motivazionale, rispetto al quadro sinora delineato. Essa si realizza quando la motivazione non risulti semplicemente viziata, ma del tutto assente. In tale evenienza, infatti, non risulterebbe garantito, nella manifestazione della decisione contenuta nel provvedimento, il rilievo della struttura normativa della funzione.

L’assenza della motivazione si configura allorché manchi del tutto l’enunciato destinato ad esprimerla, ovvero, qualora tale enunciato, pur formalmente presente, si riduca a una mera formula di stile^[114], priva di qualsivoglia contenuto idoneo a rivelare i presupposti di fatto e le ragioni di diritto posti a fondamento della decisione^[115]. In tale evenienza, verrebbe meno il necessario termine di collegamento con il percorso decisionale effettivamente compiuto, di cui la motivazione risulta rappresentativa. Non si sarebbe, pertanto, al cospetto di un mero vizio nello svolgimento dell’attività o di verificazione, idoneo a tradursi in una carenza del discorso giustificativo, né di una inesatta o omessa esecuzione di un adempimento procedurale, né, ancora, in un’erronea indicazione in ordine alla sussistenza o meno di un elemento della situazione di potere oggetto del procedimento. Parrebbe difettare, piuttosto, lo stesso presupposto che consente di individuare il nesso funzionale tra l’accertamento inteso come opera di verificazione e, l’accertamento inteso quale contenuto dell’atto amministrativo.

Dunque, nell’ipotesi di assenza della motivazione, è la stessa funzione^[116], sotto il profilo contenutistico, a non trovare riscontro nel provvedimento, con la conseguenza che deve ritenersi mancante uno degli elementi essenziali dello stesso, afferente al suo profilo formale. La mancanza di un elemento essenziale, invero, comporta conseguenze in ordine alla validità del provvedimento relativo, ossia, ai sensi dell’art 21 septies, legge n. 241/1990^[117], la nullità dell’atto.

In tale evenienza, infatti, non si è in presenza di un mero vizio procedurale o di una carenza nel discorso giustificativo, ma dell’essenza stessa di quella componente strutturale che consente di riconoscere nel provvedimento l’espressione della funzione esercitata^[118]. Ne deriva che non può farsi applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, della medesima legge, in quanto l’invalidità derivante dalla mancanza di motivazione è tale da non consentire la non annullabilità dell’atto. Quest’ultimo, dunque, deve considerarsi nullo con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano della tutela giurisdizionale^[119].

In particolare, va rilevato come, sotto questo profilo, il vizio derivante dalla mancanza di motivazione, al pari di quanto accade in caso di violazione della pretesa al contraddittorio procedimentale, non concerne la corretta esplicazione della funzione, bensì la stessa riconoscibilità di quest’ultima, quale modello processuale di accertamento. In assenza di motivazione, infatti, il provvedimento non consente di identificare il percorso logico e giuridico che ha condotto alla decisione, con la conseguenza che si producono effetti analoghi a quelli derivanti da un contraddittorio viziato, in ordine al rapporto tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale. In entrambi i casi deve, dunque, risultare possibile la rimessione all’ordine procedurale amministrativo a seguito della constatazione della relativa violazione, pena l’obliterazione del valore normativo della funzione^[120]. Tuttavia, con specifico riferimento alla mancanza di motivazione, fermo restando il rilievo della nullità dell’atto ai sensi del 21 septies della legge n. 241/1990, l’accertamento della sussistenza o insussistenza della situazione a rilievo sostanziale può essere richiesto esclusivamente dalla parte che abbia subito l’effettiva lesione, non essendo riconosciuta analoga legittimazione alle altre parti del procedimento.

In definitiva, nei termini descritti si ha, dunque, la considerazione della ricostruzione proposta in relazione al ruolo procedurale svolto dalla motivazione.

Invero, si potrebbe concludere che, in ordine al piano procedurale astratto, la pretesa alla motivazione, in quanto espressione della più ampia una pretesa alla correttezza procedurale, trovi il proprio riscontro diretto nell’ordine procedurale giurisdizionale, ossia attraverso il giudizio dinanzi al giudice amministrativo avente ad oggetto la situazione giuridica di potere, a sua volta oggetto della decisione amministrativa impugnata^[121]. Tuttavia, qualora il vizio motivazionale si correli all’applicazione del contraddittorio procedimentale e, quindi, alla violazione di quest’ultimo, tale vizio incide, non in quanto in sé e per sé rilevante, bensì, in quanto idoneo a provocare una frustrazione della stessa partecipazione procedimentale; in tal caso, pertanto, la censura comporterà, essendo ricondotta, appunto, alla violazione del contraddittorio, all’annullamento dell’atto con conseguente rinvio all’ordine procedurale amministrativo. Infine, nell’ipotesi di totale assenza dell’enunciato motivante o, in presenza di una motivazione unicamente apparente, cioè priva di qualsiasi presupposto di fatto o ragione di diritto idonea a rappresentare la decisione amministrativa, la relativa pretesa assume rilievo autonomo e specifico, potendo la sua assoluta carenza integrare un vizio di nullità, in quanto incidente su un elemento essenziale del provvedimento, nel senso sopra precisato e, dunque, suscettibile a formare oggetto di un’azione diretta a farne valere la radicale invalidità (in ossequio all’art. 21 septies della l. n.241/1990).

In base a siffatta ricostruzione può concludersi che l’art. 21 octies, c. 2, della legge n. 241/1990 si configura quale espressione normativa della funzione amministrativa^[122], intesa quale modello processuale di accertamento basato su un contraddittorio collaborativo garantistico^[123].

Tuttavia, si deve escludere che l’impostazione sin qui delineata possa condurre ad un depotenziamento del requisito motivazionale o, ad una prassi di atti sostanzialmente privi di giustificazione esplicita. Le ragioni in precedenza esposte inducono, anzi, a ritenere che l’ordinamento predisponga un sistema di reazioni differenziate e coerenti, idonee a garantire che simili evenienze non si producano. Tali reazioni, diversamente modulate a seconda della natura della situazione giuridica coinvolta, assicurano infatti, che, pur senza incidere sulla spettanza dell’utilità sostanziale, sia comunque preservato il nucleo garantistico della funzione amministrativa, e quindi della motivazione.

Rilievi conclusivi

Dall’analisi condotta emerge con chiarezza come la motivazione del provvedimento amministrativo continui a rappresentare un nodo centrale nel sistema delineato dalla legge n. 241/1990, pur avendo subito una profonda evoluzione, tanto sul piano teorico quanto su quello applicativo.  L’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, ha senza dubbio modificato gli equilibri tradizionali, spostando l’attenzione dalla mera osservanza formale delle regole procedurali al loro effettivo peso causale sull’esito della decisione.

Ciò nondimeno, la portata di tale intervento non si traduce in una riduzione del ruolo della motivazione, la quale permane come elemento formale dell’atto, inteso quale discorso giustificativo della decisione. In questa prospettiva, la motivazione non attiene al contenuto sostanziale[124] in quanto tale, ma al modo in cui esso si è formato, rendendo percepibile e verificabile il processo di accertamento sotteso all’esercizio del potere.

Invero, la funzione amministrativa, ove intesa quale processo di formazione della decisione e di accertamento della concreta sussistenza della situazione giuridica di potere, trova nella motivazione il momento nel quale il procedimento si esteriorizza come esercizio giuridicamente controllabile della funzione stessa. La motivazione, infatti, rende percepibile il percorso istruttorio e valutativo attraverso cui l’amministrazione verifica i presupposti di fatto e di diritto e perviene alla determinazione finale, rappresentando così il luogo di emersione del nesso tra accertamento procedimentale e decisione amministrativa.
In tale quadro, l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 non può essere inteso quale clausola generale di conservazione dell’atto, idonea a neutralizzare qualsivoglia difetto motivazionale, ma deve essere applicata in coerenza con la struttura della funzione amministrativa, limitandone l’operatività ai soli casi in cui il vizio non incida sulla funzione propria della motivazione, ossia quale elemento di collegamento tra accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione. Essa, dunque, non autorizza a ritenere irrilevante la motivazione, né consente di conservare provvedimenti nei quali il difetto motivazionale impedisca di ricostruire il collegamento tra procedimento e decisione.

Occorre, infatti, distinguere tra le ipotesi di mera scorrettezza formale nell’esercizio della funzione amministrativa, nelle quali il percorso decisionale rimane comunque percepibile e ricostruibile, dalle ipotesi in cui il vizio motivazionale si traduca in una vera e propria obliterazione della funzione stessa. In quest’ultima prospettiva, si è rilevato come l’alterazione del modello procedurale di accertamento possa assumere una duplice declinazione, venendo in rilievo tanto sotto il profilo soggettivo, quanto sotto quello oggettivo della funzione.

Sotto il primo versante, l’obliterazione della funzione si realizza allorché risulti compromessa l’effettiva esplicazione del contraddittorio procedimentale, con la conseguenza che il soggetto inciso dall’esercizio del potere viene sostanzialmente estromesso dal processo di formazione dell’accertamento amministrativo. In tale evenienza, il vizio non si esaurisce nella mera violazione di una garanzia partecipativa formalmente considerata, ma investe il rilievo strutturale della funzione nella sua dimensione collaborativo-garantistica, impedendo che il procedimento possa ancora configurarsi quale sede di emersione, confronto e composizione degli interessi coinvolti nell’esercizio del potere. Con riferimento alla motivazione, ciò si realizza quando manchi il riscontro della valutazione degli apporti partecipativi delle altri parti, in violazione del relativo obbligo di cui all’art. 10, l. n. 241/1990.

Sotto il profilo oggettivo, invece, l’obliterazione si manifesta nei casi di totale assenza della motivazione, ovvero di motivazione meramente apparente, cioè priva di qualsiasi presupposto di fatto o ragione di diritto idonea a rappresentare la decisione amministrativa, tale da impedire la ricostruzione del percorso logico-giuridico sotteso alla decisione amministrativa. In tali ipotesi, ciò che viene meno non è soltanto la corretta esteriorizzazione del provvedimento, ma il medesimo collegamento tra accertamento come attività procedimentale e accertamento come contenuto dell’atto, con la conseguenza che il provvedimento non risulta più riconoscibile quale manifestazione giuridicamente controllabile dell’esercizio della funzione amministrativa.

In entrambe le ipotesi, il vizio trascende il piano della mera irregolarità formale dell’azione amministrativa, incidendo direttamente sul nucleo strutturale della funzione e compromettendone la riconoscibilità quale modello processuale di accertamento. Ne consegue che, rispetto a siffatte evenienze, la motivazione assolve una funzione di garanzia eminentemente procedurale, poiché costituisce lo strumento attraverso cui l’ordinamento rende verificabile l’effettivo svolgimento dell’attività di accertamento propria della funzione amministrativa. Essa consente, infatti, di controllare se l’amministrazione abbia realmente considerato gli interessi coinvolti, valutato gli elementi istruttori acquisiti e applicato i parametri normativi pertinenti al caso concreto, rendendo conoscibile e sindacabile il percorso di formazione della decisione^[125].

Dunque, al di là delle differenti ricostruzioni teoriche, ciò che emerge quale dato sistematicamente acquisito è l’impossibilità di relegare la motivazione ad una funzione meramente marginale o accessoria. Essa permane quale elemento formale del provvedimento amministrativo; tuttavia, è proprio attraverso tale rilevo che si evita qualsiasi svalutazione della stessa, giacché tale dimensione formale assume un imprescindibile carattere procedurale all’interno della struttura normativa della funzione amministrativa, in quanto strumento attraverso cui si rendono conoscibili e verificabili il concreto svolgimento dell’attività di accertamento e le modalità di esercizio del potere. Ne consegue che un’eccessiva compressione del valore della motivazione finirebbe inevitabilmente per incidere sull’equilibrio stesso del modello procedimentale delineato dalla legge n. 241/1990, compromettendo la possibilità di ricostruire il nesso tra istruttoria, valutazione e decisione.

Solo una ricostruzione che valorizzi la struttura normativa della funzione amministrativa e il carattere relazionale delle situazioni giuridiche coinvolte consente, infatti, di preservare il corretto equilibrio interno al modello procedimentale delineato dalla legge sul procedimento, evitando che le esigenze di semplificazione e conservazione dell’atto si traducano in una compressione delle garanzie procedimentali connesse all’esercizio del potere. È proprio in tale prospettiva che la motivazione continua a rappresentare il presupposto essenziale della conoscibilità, controllabilità e sindacabilità della decisione amministrativa, rendendo percepibile il percorso di accertamento attraverso cui la funzione si concretizza nel provvedimento finale.

–

[1] Invero, il dibattito dottrinale assunse particolare intensità a seguito della caduta della Destra Storica nel 1876, quando si fece pressante la richiesta di riconoscere al privato strumento di tutela dinanzi all’Amministrazione, e quindi al potere esecutivo dello Stato. Contestualmente, si manifestarono i primi segnali di cedimento delle consolidate logiche dello Stato monoclasse ottocentesco, segnando l’avvio di una fase di progressivo ripensamento delle relazioni tra potere pubblico e cittadino. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Situazioni giuridiche soggettive

e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, 2020, p. 5. L’A. nota come tale forma di cedimento presti il fianco ad una più ampia considerazione della soggettività dello Stato nel momento in cui viene meno la possibile contrapposizione fra Stato e Parlamento. Le fonti richiamate dall’autore: P. COSTA, Lo stato immaginario. Metafore e paradigmi della cultura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, Giuffrè, Milano, 1986, pp. 9 ss.; M. FIORAVANTI, Giuristi e costituzione politica nell’ottocentesco tedesco, Giuffrè, Milano, 1979, pp. 3 ss. Si veda inoltre, per la ricostruzione della dottrina istituzionalistica, SANTI ROMANO, nell’edizione aggiornata de L’ordinamento giuridico, 1948 nella pubblicazione a cura di M. CROCE, L’ordinamento giuridico, I ed., Quodlibet, Macerata, 2018.

[2] In tale contesto si elaborò la distinzione tra i “diritti civili e politici perfetti” aventi per oggetto la proprietà o la personale libertà e riconosciuti per legge e, i c.d. “diritti minori” aventi per oggetto meri interessi subordinati, per indole loro, all’interesse pubblico e sottoposti, pertanto, dalla legge e dai regolamenti all’azione del potere amministrativo, cui spetta fissarne limiti e moderarne l’efficienza. Relazione Costa, in F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Giuffrè, Milano, 1990.

[3] F.G. SCOCA, L’interesse legittimo: Storia e teoria, G. Giappichelli Editore, 2017.

[4] Emersero, in tal senso, diverse interpretazioni, tra cui quella di Mortara, che incluse la posizione dell’interesse legittimo all’interno della nozione di diritto soggettivo (Cfr. L. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, vol. I, Teoria e sistema della giurisdizione civile, Dottor Francesco Vallardi, Milano), a cui, invece, si contrappose il pensiero di Meucci e Ranelletti i quali qualificarono gli interessi legittimi quali interessi non direttamente e intenzionalmente protetti dalla legge, ma solo occasionalmente e accidentalmente protetti da quest’ultima, e quindi occasionalmente violati dall’atto illegittimo (Cfr. L. MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo in ordine alle leggi recenti, in Giust. Amm., 1891, IV; ID., Instituzioni di diritto amministrativo, III, Torino, 1892., e O. RANELLETTI, A proposito di una questione di competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892; ID., Principii di diritto amministrativo, I, Napoli, 1912).

[5] “L’interesse del privato (…) poteva essere considerato (come la nostra Costituzione impone ora di considerarlo) quale scopo della tutela giurisdizionale amministrativa, ma ciò non necessariamente comporta la sua qualità di oggetto a cui è diretto l’accertamento giurisdizionale richiesto dal ricorrente”, così A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Torino, Giappichelli, 2020, p. 12

[6] L’interesse legittimo si configurava quale risultato di una relazione non paritaria tra interesse pubblico e interesse privato, nella quale quest’ultimo risulta funzionalizzato alla realizzazione del primo. Tale funzionalizzazione, espressione del carattere teleologico della funzione amministrativa, veniva assunta quale elemento strutturale dell’interesse legittimo, che trovava così rilievo esclusivamente nelle c.d. norme di azione, volte a disciplinare l’esercizio del potere. Ne derivava l’assenza di un vero rapporto giuridico in senso diritto/obbligo e la configurazione di una tutela meramente riflessa, con conseguente caratterizzazione degli strumenti giurisdizionali in termini di controllo della legalità dell’azione amministrativa.

[7] “In Assemblea Costituente prevalse l’idea che il sistema di tutela in vigore anteriormente dovesse essere confermato nei suoi caratteri fondamentali: duplicità della giurisdizione, criterio di riparto ancora fondato sulla distinzione tra diritti ed interessi, conferma della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “in particolari materie” (art. 103 Cost.), conferma della natura del Consiglio di Stato come organo di vertice della giurisdizione amministrativa (art. 100 Cost.)”,

30. CERULLI IRELLI, A. CARBONE, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2023, pp. 29 e 30.

[8] Invero, in una prima fase, l’interesse legittimo venne concepito intimamente connesso, in vario modo, all’interesse alla legalità, o, secondo le diverse tesi, come potere di annullamento. Tuttavia, accanto a tale correlazione, si precisava altresì la rilevanza dell’interesse materiale del singolo, la cui tutela, pur non essendo autonoma, assumeva la forma di protezione strumentale, mediata dall’esercizio del potere amministrativo. Si veda E. CANNADA BARTOLI, Il diritto soggettivo come presupposto dell’interesse legittimo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1953, pp. 348 ss., secondo cui “L’interesse legittimo ha natura esclusivamente formale, siccome concernente la legittimità degli atti amministrativi (…) esso ha come presupposto di qualificazione una situazione di diritto soggettivo”. In maniera differente, E. CASETTA, Diritto soggettivo e interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pp. 619 e 620, affermava che vi era “[u]n interesse materiale (di fatto) di un soggetto, il quale, in seguito alla sua lesione da parte di un atto amministrativo illegittimo acquista rilevanza giuridica per il solo motivo che, per ottenerne la tutela, il suo titolare ha pure necessariamente un interesse strumentale e giuridico alla legittimità dell’atto amministrativo. Segue che tale interesse, finale rispetto a quest’ultimo, si può a sua volta chiamare protetto fino a quando a quest’ultimo si accompagni”: l’interesse legittimo (p. 623) “è quindi una situazione soggettiva (…) di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi (materiali), che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse meramente strumentale del soggetto alla legittimità dell’atto amministrativo”.

[9] Definizione dell’interesse legittimo secondo M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp. 94 ss.

[10] Il retaggio storico dell’istituto ha profondamente influito su questa problematica. In origine, infatti, si negava persino l’esistenza dell’interesse legittimo, perplessità accentuate dal confronto con il diritto soggettivo: di fronte a una situazione giuridica perfetta e completa quale il diritto soggettivo, la posizione emergente dell’interesse legittimo appariva incompleta e, sotto certi aspetti, destinata a soccombere. Invero, la dottrina ha dapprima ricondotto l’interesse legittimo ad una posizione “occasionalmente” ed “accidentalmente” protetta rispetto all’interesse pubblico, con la conseguente configurazione di un giudizio incentrato esclusivamente sulla verifica della legittimità dell’atto impugnato (si veda la ricostruzione proposta da O. RANELLETTI, in Principii di diritto amministrativo, Vol. I – Introduzione e nozioni fondamentali, Luigi Pierro, 1912); in seguito, la teoria della degradazione ne ha offerto una lettura in termini di diritto soggettivo che, nel rapporto con il potere pubblico, si affievolisce, degradando a situazione giuridica suscettibile di tutela soltanto mediata, attraverso i motivi di ricorso e l’annullamento dell’atto lesivo (in realtà tra la tesi della degradazione e i c.d. “diritti affievoliti” vi è una profonda differenza. A tal riguardo si veda F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, I, Luiss Roma. Studi giuridici, Milano, Giuffrè, 1990, p. 8). In entrambe le ipotesi, tuttavia, l’interesse legittimo non perveniva mai ad una consistenza autonoma, mantenendosi costantemente in una posizione strumentale ed eventuale. Pertanto, le esigenze di effettività della tutela e la crescente complessità del rapporto tra amministrazione e cittadino hanno rivelato l’inadeguatezza di tali ricostruzioni, orientando il dibattito verso la necessità di riconsiderare il ruolo dell’interesse legittimo nel giudizio, nel tentativo di superare la concezione meramente impugnatoria e accessoria, che a lungo ne aveva contraddistinto il sistema.

[11] Più correttamente si fa riferimento alla versione moderna della classica declinazione dell’interesse legittimo, in quanto, in quest’ultima è presente, quale elemento dirimente, l’ablazione di qualsivoglia nesso con la legalità dell’azione amministrativa; invero, la posizione giuridica del privato conserva pur sempre una valenza strumentale, priva di certezza nella soddisfazione dell’interesse, ma al contempo risulta disancorata dall’agire amministrativo. Si veda, in tal senso, A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 188 ss.

[12] Per tale tesi si vedano: L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, Giuffrè, 1967, pp. 15 ss.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1983, pp. 96 ss.

[13] In questa prospettiva, la legalità non costituisce un fine in sé, né il contenuto immediato della posizione giuridica del privato ma si configura quale parametro che vincola l’esercizio del potere pubblico e, contemporaneamente, ne definisce i confini entro cui il cittadino può effettivamente conseguire la tutela del proprio interesse. A sostegno della propria tesi, Scoca richiama l’esempio dei controinteressati nel procedimento amministrativo. Se, infatti, si ritenesse che l’interesse legittimo avesse come unico contenuto la mera legittimità dell’azione amministrativa, bisognerebbe logicamente presumere che tutti i soggetti coinvolti nel procedimento vantino una medesima posizione giuridica, identica nel contenuto e coincidente con il rispetto della legalità. Un simile approdo, tuttavia, si rivelerebbe contraddittorio e scarsamente realistico: i controinteressati, infatti, non mirano affatto a garantire in astratto la conformità dell’azione amministrativa alla legge, ma piuttosto a tutelare il proprio interesse concreto e differenziato, che si oppone a quello fatto valere dal ricorrente.

[14] Si deve, pertanto, considerare che l’interesse legittimo si colloca nella fase operativa dell’esercizio del potere amministrativo e si conclude con il provvedimento o la sua assenza. In particolar modo, esso si manifesta attraverso la possibilità di influire sull’azione amministrativa nel corso del procedimento, evidenziando così, qualora si voglia configurare l’interesse legittimo quale posizione giuridica sostanziale, la sua rilevanza nella fase antecedente all’adozione del provvedimento. Tale possibilità di intervento, tuttavia, non si traduce in un potere di determinare il contenuto del provvedimento e proprio tale mancanza di poteri di disposizione del privato ha portato alcuni autori a negare la dimensione sostanziale dell’interesse legittimo. In tal senso, si veda E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, CEDAM, Padova, 1986, pp. 247 ss. Secondo Fazzalari, l’interesse legittimo è “soltanto un concetto da impiegare, nella sistematica del processo amministrativo di annullamento, come “metro” di legittimazione”. L’autore sottolinea quindi il carattere strumentale dell’interesse legittimo, evidenziandone il ruolo funzionale nel processo di tutela giurisdizionale degli atti della pubblica amministrazione, più che una protezione autonoma dei diritti soggettivi del cittadino.

[15] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25; ID., L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, pp. 232 ss., 245 ss. e 453 ss.

[16] In termini analoghi, Nigro individua nell’interesse legittimo una posizione di vantaggio relativa a un bene della vita oggetto di potere amministrativo, che si concreta nell’attribuzione di facoltà idonee a influire sul corretto esercizio di tale potere, al fine di rendere possibile, pur senza garantirla, la realizzazione dell’utilità finale, restando comunque assicurata la tutela giurisdizionale in caso di lesione. Più nello specifico, riprendendo le parole di Nigro l’interesse legittimo deve essere inteso quale “situazione racchiudente più dimensioni di sviluppo e di tutela” tantoché nel rilievo del ruolo del privato risulta centrale “la possibilità di influire sull’esercizio del potere cooperando alla sua esplicazione”. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 1983.

[17] Raffrontando ad una situazione così delineata il diritto di credito, Scoca sottolinea che equivale a considerare quale oggetto del diritto di credito il bene derivante dalla prestazione del debitore anziché la prestazione stessa (si fa riferimento ad una delle due tesi che riguardano l’oggetto del diritto di credito: la tesi patrimoniale prevede quale oggetto del diritto di credito il comportamento idoneo a soddisfare l’interesse del creditore, descrivendosi così una relazione mediata fra creditore e bene; la tesi personale pone ad oggetto la prestazione, conseguimento del bene). Pertanto, prosegue che la sola affinità riscontrabile tra diritto di credito e interesse legittimo risiede nel fatto che, in entrambe le ipotesi, la soddisfazione dell’interesse finale dipende dall’azione di un soggetto terzo. Tuttavia, l’interesse non può essere ricondotto ad un diritto di credito, in quanto l’azione dell’amministrazione non è mai vincolata a un risultato certo e, nei casi di esercizio discrezionale del potere, ancor meno. Al contrario, nel diritto di credito la prestazione dovuta è resa necessaria e garantita dall’ordinamento, assicurando al creditore il soddisfacimento della propria pretesa.

[18] Il carattere di strumentalità è termine suscettibile di assumere una pluralità di significati, potendo esso riferirsi sia alla struttura della situazione, sia anche al contenuto dell’interesse. A tal riguardo è fondamentale quanto scrive A. CARBONE, op. ult. cit., pp. 369 ss.

[19] Da tale conclusione si rileva che l’interesse legittimo non ha come oggetto il bene della vita, ma piuttosto la situazione strumentale attraverso cui tale bene può, in potenza, realizzarsi, e dunque la strumentalità rappresenta una caratteristica intrinseca non solo alla struttura, ma anche al contenuto della situazione giuridica. L’incongruenza in questione è stata rilevata dallo stesso autore della teoria, F.G. SCOCA, Le situazioni giuridiche nel pensiero di Antonio Romano Tassone, in Studi in memoria di Antonio Romano Tassone, vol. III, Napoli, 2017. L’Autore, esaminando le impostazioni che qualificano l’interesse legittimo in termini di situazione strumentale — elaborate al fine di superare l’impasse derivante dalla mancata garanzia di soddisfazione dell’interesse finale — rileva come il passaggio a una diversa ricostruzione implicherebbe necessariamente la rottura del nesso di strumentalità rispetto a tale interesse. Ne consegue che la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo deve essere individuata non già sul piano strutturale, bensì in relazione al diverso tipo di tutela che l’ordinamento riconosce al privato.

[20] Invero, in base a tale ricostruzione si possono delineare due esiti. Il primo nega la sostanzialità dell’interesse legittimo per relegarlo al piano processuale; tuttavia, tale visione fatica a definire l’oggetto della tutela, poiché non è logicamente ipotizzabile la lesione di una situazione che non abbia una propria consistenza sostanziale. Il secondo esito, invece, configura l’interesse come una pretesa sostanziale a un’utilità strumentale. Sebbene quest’ultima via si scontri con alcune premesse teoriche di partenza, essa ha il pregio di offrire un fondamento più solido, tanto da aver rappresentato il punto di avvio per i successivi sviluppi dottrinali.

[21]È questa la tesi sostenuta dalla Scuola fiorentina, e in particolare da L. FERRARA, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in Dir. proc. amm., 2013, p. 617 ss.; ID., L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., 2010, p. 643 ss.; ID., Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003.

[22] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I situazioni giuridiche e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, pp.232 ss. Il riferimento è a L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffrè, Milano, p. 105 ss.; ID., L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., 2010, p. 643 ss.; ID., Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in riv. Dir. Proc. Amm., 2013, p. 636 ss.; ID., Individuo e potere. In un giuoco di specchi, in Dir. Pubbl, p. 53 ss.; ID., Le ragioni teoriche del mantenimento della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e quelle del suo superamento, in Dir.pubbl., 2019, p. 723 ss.

[23] Secondo la tesi in esame, quindi, sussiste un diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole (sussiste, cioè, un interesse legittimo) laddove si ravvisino in concreto i presupposti sostanziali, di natura vincolata, dell’esercizio del potere (il fatto costitutivo dell’interesse legittimo); in mancanza, non vi è un diritto a tale possibilità (non vi è un interesse legittimo). L’attuazione della possibilità normativa, a sua volta, corrisponde all’attribuzione dell’utilità finale, ovvero al corretto esercizio della discrezionalità, a seconda dell’attività che viene in questione: così A. CARBONE, in Potere, cit. p. 235 ss.

[24] L. FERRARA, Domanda giudiziale, cit., p. 645, secondo cui “il fatto costitutivo dell’interesse legittimo in presenza di attività (integralmente) vincolata e il fatto costitutivo dell’interesse legittimo ove vi è il potere discrezionale non possono che coincidere (nei loro termini astratti, s’intende): il fatto costitutivo deve dar vita sempre a qualcosa che spetta (…). Il fatto costitutivo dell’interesse legittimo deve ricavarsi, pertanto, dalle regole sostanziali che vincolano l’azione amministrativa (…) (nulla hanno invece a che fare con il fatto costitutivo le regole procedimentali, dal momento che esse attribuiscono piuttosto delle facoltà, le quali integrano la situazione soggettiva sul versante dinamico)”. A tale proposito osserva A. CARBONE in Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I situazioni giuridiche e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, p.233, che sussistendo tutti gli elementi del fatto costitutivo, sussiste l’interesse legittimo, inteso come diritto di credito alla prestazione.

[25] La pretesa, e di conseguenza, la posizione giuridica del privato, in tal senso, ben può atteggiarsi ad oggetto del giudizio e, segnatamente in un accertamento attraverso un’azione di condanna ad un facere, nei casi di attività discrezionale, giacché, la discrezionalità, intesa in senso proprio, si pone al di fuori del rapporto a struttura creditizia quale configurato nella presente impostazione; mentre, nei casi di attività vincolata risulterebbe necessaria, com’è noto, un’azione costitutiva. Cfr. L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffrè, Milano, p. 208 ss.; ID., Domanda Giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in Dir. proc. amm, 2013, pp. 659-660 ss., con riguardo all’azione di adempimento, oggetto di un lungo dibattito dottrinale circa la sua ammissibilità nel sistema codicistico. Sul punto è intervenuto il secondo correttivo al Codice del processo amministrativo (d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160), che ha posto fine alla controversia: cfr. A. CARBONE, L’azione di adempimento è nel Codice. Alcune riflessioni sul D.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, in Giustamm.it: «l’innovazione ha l’effetto di dare contenuto tipico all’azione generica di condanna».

[26] La critica mossa da A. CARBONE, Potere, cit., si incentra sulla nozione di situazione giuridica di potere, da considerarsi sia sul piano contenutistico-strutturale, quale attitudine ad attuare un precetto, sia sul piano relazionale, quale modalità deontica ad esso correlata. Se il potere viene definito come possibilità di disposizione degli interessi entro i limiti fissati dalla disciplina sostanziale, l’interesse legittimo–obbligo si inserisce all’interno della medesima dinamica.

[27] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2020, pp.260ss.

[28] Così sottolineato da A. CARBONE in Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, riv. Dir. Proc. Amm, 2022, p.256. In particolare, l’Autore sostiene che non può condividersi la definizione del rapporto attraverso la distinzione strutturale tra potere e obbligo, l’uno rapportabile ad una situazione di soggezione, l’altro contrapposto all’interesse legittimo inteso come diritto di credito, secondo l’impostazione che si ritrova in L. FERRARA (in particolare, cfr. Dal giudizio, cit., 168 ss.). La duplicità di rapporti interesse legittimo-obbligo e potere-soggezione deve invece ritenersi riprodurre i due piani (relazionale e strutturale) di un unico rapporto: sul punto cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., 238 ss.

[29] Tale concezione riprende il pensiero di H. KELSEN in Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 2000, secondo cui il diritto esiste esclusivamente in quanto sistema di norme giuridiche formalmente valide. In tale prospettiva, non può darsi diritto al di fuori della norma e dunque nessuna situazione soggettiva può dirsi giuridicamente tutelata se non in virtù di una norma positiva che la riconosca e la disciplini.

[30] Come osservato da A. CARBONE in Potere, cit., un simile inquadramento rischia di astrarre la posizione soggettiva del privato dal suo effettivo interesse materiale, relegando la tutela a un piano meramente potenziale e non sostanziale. Se, infatti, si sostiene che la pretesa sia rivolta esclusivamente al corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, nella sostanza non ci si discosterebbe dalla configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa alla legittimità dell’atto. La discrezionalità, in questa prospettiva, verrebbe a incidere non sulla titolarità della situazione giuridica soggettiva, bensì soltanto sulla sua attuazione concreta, restando pertanto esclusa dall’ambito dell’accertamento giudiziale.

[31] Tale pretesa, invero, troverebbe contenuto e limite nella disciplina sostanziale dell’azione amministrativa, che vincola il potere anche nelle sue manifestazioni discrezionali, consentendo di valorizzare il profilo assiologico del procedimento e di riconoscere una pretesa al rispetto delle regole procedurali.

[32] La discrezionalità si integrerebbe così nella relazione tra fatto e norma che caratterizza il potere amministrativo come funzione regolata e giuridicamente strutturata. Cosi A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, II-2 La situazioni giuridiche (prettamente) procedurali, Giappichelli, Torino, 2020,pp.203ss. come è stato osservato, “La fattispecie del potere processuale, si è allora spiegato, deve essere strutturata nel senso che la definizione del valore provenga dal soggetto cui l’ordinamento conferisce il relativo margine di valutazione nella determinazione del criterio di preferenza, espletandosi nel rispetto delle particolari modalità sostanziali che risultino a ciò strumentali. La ricostruzione effettuata si giustifica, si è detto, in quanto, da un lato, si fa riferimento a una situazione giuridica rispetto alla quale la discrezionalità non spesa è normativamente considerata come limite di carattere cognitorio all’accertamento; e, dall’altro, l’Amministrazione è inserita, all’interno del processo ove detto accertamento è effettuato, nella qualità di parte: tali aspetti legittimano, infatti, la determinazione del valore per come considerata non all’interno di un procedimento volto a pervenire a una decisione in ordine all’attuazione del valore stesso, in senso dichiarativo e/o costitutivo, attraverso l’esercizio del potere sostanziale, ma quale attività che viene in considerazione, all’interno della realtà giudiziale, quale direttamente e strutturalmente strumentale all’accertamento giurisdizionale, senza che venga in questione, in tal senso, la produzione di un effetto sostanziale di attuazione del valore. In tale prospettiva, il rilievo dell’atto è quello processuale (dell’esercizio di un potere processuale), quale produttivo di un effetto processuale, mentre il rispetto di particolari modalità sostanziali risulta strumentale al rispetto della provenienza della definizione del valore (la dimensione sostanziale afferente alla medesima situazione di potere è presente, secondo quanto detto, nella fattispecie costitutiva del potere processuale e in quella del suo esercizio, rispetto al quale l’atto assume rilevanza); non comporta, invece, che l’atto rilevi in questo senso come provvedimento di esercizio del potere sostanziale (originario o di secondo grado), o che debba rispettare gli ulteriori presupposti ad esso afferenti. Nell’ipotesi in questione, dunque, la parte di fattispecie sostanziale rileva in quanto contenuta all’interno di quella del potere processuale e del suo esercizio, volta, quindi, a produrre il relativo effetto processuale; il contraddittorio può anche usufruire delle forme processuali corrispondenti; la determinazione discrezionale deve essere, a tal fine, depositata in giudizio, e non vi è onere di impugnazione, venendo in considerazione la determinazione della P.A., come detto, quale integrazione di un’allegazione.”

[33] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2020: “Più nello specifico, può dirsi che, nel momento in cui l’ordinamento riconosce al soggetto la partecipazione non soltanto all’attuazione del valore, ma anche alla determinazione del valore da attuare, si deve considerare il modo in cui detta partecipazione assuma rilievo per l’ordinamento stesso. In tale prospettiva, infatti, perché l’elaborazione del criterio di preferenza afferente alla scelta discrezionale possa assumere rilievo in via autonoma e diretta, possa, cioè, rilevare in quanto tale, in sé e per sé, non è sufficiente che l’ordinamento riconosca la giuridica rilevanza del margine di scelta sotto il profilo teleologico, ma è altresì necessario che vi sia una specifica considerazione del processo formativo della decisione. Se questo manca, non vi sarebbe, in questo senso, una decisione rilevante giuridicamente come tale; né potrebbero esservi, conseguentemente, spazi per dare rilevanza, in via diretta, alla determinazione di un criterio di preferenza che ad essa risulti sotteso: la compiuta definizione del profilo teleologico da parte dell’operatore potrebbe assumere, conseguentemente, un rilievo soltanto esterno, estraneo alla funzionalizzazione, nel senso che la determinazione della regola dell’agire attiene a un profilo di autonomia o libertà di scelta, e il rilievo ad essa attribuito sarebbe solo quello indiretto, che deriva (esplicitamente) dalla norma che pone un vincolo sul fine o (implicitamente) da quelle che comunque hanno ad oggetto clausole generali. In quest’ultimo senso, si rientrerebbe quindi nella prospettiva, appunto prettamente sostanziale, della pretesa al corretto esercizio della discrezionalità. L’obiezione che a questa impostazione deve muoversi è, dunque, come già detto, quella per cui, opinandosi nel senso appena descritto nonostante il rilievo che l’ordinamento riconosce al processo formativo della decisione, si svaluterebbe il rilievo strutturale che al potere amministrativo viene invece attribuito dallo stesso ordinamento, insieme con la declinazione del profilo teleologico che all’interno dello stesso modello troverebbe riscontro”.

[34] In questo modo, sarebbe possibile la configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa all’utilità finale, il quale potrebbe assurgere ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 281 ss. L’Autore ritiene che il superamento della discrezionalità in sede giurisdizionale possa avvenire mediante strumenti processuali idonei a incidere sul limite cognitivo senza alterare l’attribuzione sostanziale del potere. A tal fine, è necessaria la previa determinazione della regola di preferenza; in difetto, il giudice può comunque avvalersi di tecniche processuali volte a condurre a esaurimento la discrezionalità, ferma la sua qualificazione quale limite intrinseco all’accertamento. In mancanza di tale esaurimento, l’esito resta confinato a una condanna parziale.

[35] Ne deriva che l’oggetto del giudizio si estende al rapporto dinamico tra privato e amministrazione, entro il quale l’interesse legittimo si evolve, all’interno del procedimento, fino a configurarsi quale pretesa all’ottenimento o al mancato ottenimento del provvedimento finale. In questo modo, sarebbe possibile la configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa all’utilità finale, il quale potrebbe assurgere ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 281 ss. L’Autore ritiene che il superamento della discrezionalità in sede giurisdizionale possa avvenire mediante strumenti processuali idonei a incidere sul limite cognitivo senza alterare l’attribuzione sostanziale del potere. A tal fine, è necessaria la previa determinazione della regola di preferenza; in difetto, il giudice può comunque avvalersi di tecniche processuali volte a condurre a esaurimento la discrezionalità, ferma la sua qualificazione quale limite intrinseco all’accertamento. In mancanza di tale esaurimento, l’esito resta confinato a una condanna parziale.

[36] In tale quadro, a fronte del potere-dovere dell’amministrazione, il privato è titolare di una posizione composita, in quanto è portatore sia di una pretesa sia di una soggezione, pur mantenendo unitarietà di struttura. G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto, Giuffrè, Milano, 1980; ivi si può ammettere tale unitarietà del fenomeno, non cercando di smembrarlo come nell’impostazione di L. FERRARA. Così A. CARBONE, Potere, cit., riflettendo sulla possibile condivisibilità di tale tesi, assurge a condizione che la duplicità di posizioni all’interno della situazione si rinvenga come parallelo alla duplicità dei piani, relazionale e strutturale, propria della situazione che si sta considerando nella seguente trattazione.

[37] Tale definizione prende le mosse da un’ampia ricostruzione della nozione di potere. Anzitutto, conformemente alla teoria generale del diritto, il potere viene delineato quale situazione giuridica soggettiva che, per effetto di una previsione normativa, conferisce ad un individuo la facoltà di porre in essere atti precettivi idonei a produrre effetti nella sfera giuridica altrui (con riferimento alla dottrina classica sul potere amministrativo e sulle situazioni giuridiche soggettive, cfr. A ROMANO, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1927; ID., I soggetti e le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di AA.VV., Bologna, 2001, p. 289; L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, p. 588; F.G. SCOCA, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Giuffrè, pp.88). Stando a tale definizione, è possibile delineare due distinte accezioni del concetto di potere, ciascuna recante una propria valenza teorico-dogmatica. In una visione statica, di derivazione kelseniana, il potere si atteggia quale posizione giuridica astratta riconosciuta ad un soggetto, cui è conferito, per effetto di una norma, la competenza a realizzare determinati atti. Tale ricostruzione conduce a qualificare il potere in termini di situazione giuridica soggettiva, concernente la mera titolarità di una facoltà normativamente riconosciuta (si veda H. KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, cit.). Tuttavia, fu proprio l’indole astratta di tale concezione ad aver suscitato le maggiori critiche; difatti lo stesso Romano Tassone ne denunciò l’eccessiva astrattezza e teoricità, osservando come il considerare il potere unicamente quale condizione preliminare, disgiunta dalla dimensione concreta, finisca per separare la realtà e impedisca di cogliere il reale funzionamento del diritto (Cfr. A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Amm. Fac. Econ. e Comm, Università di Messina,1981, pp.206 ss.).  Per converso, in una visione dinamica, il potere, inteso come categoria giuridica, non implica necessariamente un processo di soggettivazione. Esso si configura piuttosto come uno strumento operativo dell’ordinamento stesso, funzionale alla produzione normativa e alla regolazione degli effetti giuridici, secondo una logica sistematica che prescinde dall’imputazione personale. All’interno di siffatta impostazione, si delineano differenti filoni: una prima lo qualifica come “energia giuridica”, ossia forza impersonale attivata dal procedimento; una seconda lo interpreta quale fattispecie normativa di comportamento, valorizzando la struttura oggettiva della norma attributiva del potere; una terza, infine, ne propone una scomposizione in una fase oggettiva e una soggettiva.

Dunque, considerati i limiti intrinseci della ricostruzione dinamica, si è giunti a definire il potere quale situazione giuridica soggettiva che definisce il rapporto tra soggetto e norma in termini deontici^[37], ossia secondo le facoltà, gli obblighi e i limiti stabiliti dall’ordinamento. Esso si atteggia, pertanto, quale modalità deontica attiva, suscettibile di manifestarsi tanto nella forma della facoltà, ove al destinatario non è riconosciuta alcuna pretesa, quanto in quella dell’obbligo, allorché sorga una correlata pretesa all’adozione di un atto precettivo idoneo a produrre effetti giuridici vincolanti nella sfera altrui.

(per una più completa ricostruzione si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, Giappichelli, 2020, pp. 57 ss.).

[38] F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, ora in Scritti giuridici, cit., p. 242 ss.; ID., L’attività amministrativa, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Milano, 1987, ora in Scritti giuridici, II, Milano, 2006, p. 264 ss. Cfr. anche D. SORACE, Promemoria per una nuova ‘voce’ “atto amministrativo”, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano 1986, p. 756 ss.

[39] “L’impostazione descritta fa leva sugli studi che hanno valorizzato il profilo di razionalità proprio del processo decisionale, nella loro applicazione all’attività amministrativa. Questi hanno considerato come il processo di decisione si caratterizza per l’elaborazione e il confronto di alternative che, a fronte una determinata scala di valori – fissata nel corso dell’attività decisoria ovvero già altrimenti predeterminata – consente di superare l’indeterminatezza iniziale e addivenire ad una soluzione del problema amministrativo che concretamente si è venuto a porre nella realtà materiale. Emerge, in tal modo, il substrato contenutistico dell’azione amministrativa, sia con riferimento alla tipologia di attività da porre in essere, sia in relazione al risultato che detta attività deve raggiungere”. Così A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 392ss.

Cfr. in particolare F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo cit., p. 242 ss.; ID., L’attività amministrativa, cit., p. 264 ss.; M. BOMBARDELLI, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996, p. 131 ss.; A. POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997, p. 77 ss.; ID., Trasparenza e formazione graduale delle decisioni amministrative, in Dir. amm., 1996, p. 276 ss.; A. ROMEO, L’impugnabilità degli atti amministrativi, Napoli, 2008, p. 221 ss.; da ultimo, nell’ottica della generale ricostruzione del concetto di comportamento amministrativo, E. ZAMPETTI, Contributo allo studio del comportamento amministrativo, Torino, 2012, p. 215 ss.

[40] F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, ora in Scritti giuridici, cit., p. 242 ss; ID., L’attività amministrativa (relazione tenuta al XXX Convegno di studi di scienze dell’amministrazione, Varenna, 1984), ora in ID., Scritti giuridici, Padova, CEDAM, 2002, p. 263.

[41] In particolare, si ritiene che di contraddittorio possa parlarsi anche in relazione al procedimento amministrativo, ma esso andrebbe comunque correlato alla circostanza che l’Amministrazione è in una posizione di supremazia nella fase di adozione della decisione: cfr., F. FIGORILLI, Il contraddittorio nel procedimento amministrativo (dal processo al procedimento con pluralità di parti), Napoli, 1996, p. 248 ss.; in senso non dissimile, ancorché in un’ottica maggiormente improntata alla collaborazione, L. MIGLIORINI, La giurisdizionalizzazione del procedimento amministrativo, in B. CAVALLO (a cura di), Procedimento amministrativo e diritto di accesso (legge 7 agosto 1990, n. 241), Napoli, 1993, p. 89.

[42]A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, cit., pp. 405 ss. In particolare, secondo l’A.  “non si può quindi negare la presenza di un contraddittorio in senso tecnico sulla base della circostanza che l’autorità decidente sia al tempo stesso appunto soggetto che decide e contraddittore, sia, cioè, parte in senso sostanziale, la quale, ancorché imparziale, cura direttamente interessi pubblici coincidenti o in conflitto con quelli dei privati attraverso lo svolgimento dell’azione amministrativa, mentre perché vi sia pariteticità effettiva l’autorità decidente dovrebbe necessariamente essere terza rispetto alle parti: così invece S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000, pp. 311-313; A. PAJNO, L’esercizio di attività in forme contenziose, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bologna, 1996, p. 121 ss.

[43] “A seconda che l’interesse del privato si rivolga nei confronti dello svolgimento del procedimento in sé considerato, ovvero dello svolgimento del procedimento considerato in rapporto con una particolare situazione giuridica di potere, ovvero ancora della situazione giuridica di potere che nell’ambito del procedimento si esplica, si sarà al cospetto di situazioni di carattere astratto e indeterminato, di carattere relativamente astratto ovvero di carattere concreto”: così A. CARBONE in Potere e Situazioni, I, cit. p.527.

[44] Si riprende, in tal senso, la terminologia e la distinzione proposta da A. CARBONE, Potere e Situazioni, op. ult. Cit.

[45] Per un approfondimento in tal senso si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V; per una sintesi generale, ID., Riflessioni su potere e situazioni soggettive. Una proposta di confronto, in Pers. amm., 2021, 2, p. 359 ss.; ID., Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, in Dir. proc. amm., 2022, p. 244 ss.

[46] Ivi si fa riferimento alla distinzione prospetta da A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V.

[47] La loro concreta declinazione dipende dal modello procedurale corrispondente, per cui, come detto, è al modello che si è visto essere proprio della funzione amministrativa che si deve fare riferimento. Per un approfondimento si veda A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, ordinamento nazionale e diritto europeo-convenzionale, Giappichelli, Torino, 2016. In tale sede l’A. sostiene come il nostro assetto ordinamentale delinei un modello procedurale generale dell’azione amministrativa che si ricava dal rilievo teleologico della partecipazione che trova espressione sotto il profilo strutturale; in particolare, tale modello risulterebbe strutturato su un contraddittorio misto collaborativo-garantistico.

[48] In base alla ricostruzione delle situazioni giuridiche che si pongono in relazione all’esercizio del potere amministrativo, è possibile offrire un inquadramento più puntuale della pretesa risarcitoria, cogliendone la specificità tanto sul piano strutturale quanto su quello funzionale. Sebbene la questione della natura della responsabilità della pubblica amministrazione rimanga controversa – oscillando tra modelli riconducibili alla responsabilità contrattuale, extracontrattuale o a figure intermedie – sul piano processuale risulta ormai acquisita l’autonomia dell’azione risarcitoria, a seguito del definitivo superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa operato dagli artt. 30, co. 1, e 34, co. 2, c.p.a. In tale contesto, la configurazione del rapporto tra amministrazione e privato come rapporto che si svolge primariamente sul piano procedurale, quale espressione della struttura normativa della funzione, consente di chiarire come le situazioni giuridiche coinvolte nell’esercizio del potere assumano carattere eminentemente procedurale, anche quando risultino strumentali alla tutela di un interesse sostanziale. Proprio tale connotazione impedisce, tuttavia, di ricondurre entro il medesimo piano strutturale anche la situazione risarcitoria, la quale, pur traendo origine dalla lesione di interessi che trovano manifestazione nel procedimento, si colloca su un piano distinto, di natura prettamente sostanziale. L’interesse risarcitorio, infatti, non attiene alle modalità di esercizio del potere né alla correttezza del procedimento, ma si riferisce alla reintegrazione del pregiudizio derivante dalla mancata o inesatta soddisfazione dell’utilità finale cui il privato aspira. Ne consegue che tra situazioni procedurali e situazione risarcitoria non può ravvisarsi un rapporto di inclusione strutturale, bensì un collegamento meramente funzionale: la seconda si pone come reazione dell’ordinamento alla lesione delle prime, senza tuttavia identificarsi con esse, né condividerne il medesimo statuto.

In questa prospettiva, l’obbligo risarcitorio si configura come situazione autonoma, avente contenuto e funzione propri, il cui oggetto è rappresentato dalla riparazione del danno, e non dalla conformazione dell’esercizio del potere. Ciò si riflette anche sul piano processuale, ove l’azione risarcitoria ha ad oggetto direttamente l’accertamento dell’obbligazione risarcitoria, mentre la situazione giuridica incisa dall’azione amministrativa rileva unicamente quale elemento del fatto costitutivo della pretesa, suscettibile di accertamento incidentale nel caso di proposizione autonoma dell’azione. In tale evenienza, il provvedimento amministrativo resta fermo nei suoi effetti, e il giudice è chiamato a verificare non già la sua legittimità in via principale, bensì la sussistenza della lesione e del danno, nonché del nesso causale che li collega. La particolare collocazione della responsabilità amministrativa, derivante dalla sua origine nell’ambito di una funzione strutturalmente procedurale, impedisce, inoltre, una sua piena riconduzione ai modelli tradizionali di responsabilità, evidenziandone i tratti peculiari e giustificando, tra l’altro, soluzioni normative specifiche, quali la riduzione del danno in caso di mancato esperimento degli strumenti di tutela in forma specifica. Ne deriva, in definitiva, un sistema nel quale la tutela risarcitoria si configura come autonoma rispetto alla dinamica procedimentale, pur rimanendo ad essa funzionalmente connessa, operando su un piano distinto volto alla reintegrazione dell’interesse leso, senza incidere direttamente sulla validità e sull’efficacia dell’atto amministrativo. Cfr. in tal senso Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, Parte II-2. Le situazioni giuridiche (prettamente) procedurali, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 221 ss.

[49] La decisione è ivi intesa quale esito di processo di accertamento e scelta in ordine alla produzione della situazione effettuale prevista dall’ordinamento.

[50] In dottrina, il tentativo più compiuto di “riedificare” l’istituto della motivazione, dopo la “decostruzione” di fine anni ’70, si deve a Romano Tassone, il quale dedicò un’ampia monografia al fenomeno. Egli elaborò il proprio pensiero muovendo da una riflessione critica alle precedenti ricostruzioni, evidenziandone limiti e contraddizioni, e cercando di superare le persistenti problematiche connesse ad esse. In particolare, mise in evidenza come, le teorie di impronta “formalistica”, pur connotate da un rigoroso impianto logico e da una elevata coerenza sistematica, riducevano la motivazione ad una mera esternazione dei motivi, qualificandola quale elemento formale dell’atto, e, pertanto, risultando inadeguate a cogliere la complessità del giudizio amministrativo, segnato da una progressiva trasformazione da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto sottostante, ossia intercorrente tra amministrazione destinatario. Allo stesso modo, le teorie sostanzialistiche, seppur incentrate ad una più attenta osservazione della funzione effettiva del provvedimento e, quindi, alle ragioni sostanziali poste a fondamento di quest’ultimo, finivano per ridurre eccessivamente lo spessore problematico della motivazione, ponendo esclusivo rilievo al ruolo dell’istituto nell’ambito del sindacato del giudice, oltre, infine, a rilevarsi intrinsecamente incoerenti. L’Autore, pertanto, nel tentativo di collegare le esigenze del profilo formale attraverso un’ottica sostanzialistica, giunse a definire la motivazione quale discorso giustificativo, redatto dal titolare del potere autoritativo, a corredo di una decisione da esso adottata. Tale enunciato linguistico ha, all’interno della ricostruzione proposta, una funzione precettiva ben precisa, oltre quindi a fornire le ragioni, o giustificazioni, sottese alla decisione, è volta ad influire anche sul comportamento dei vari soggetti destinatari dell’atto. La ricostruzione dell’istituto veniva, dunque, effettuata in relazione alla varietà dei destinatari, giacché, lo stesso enunciato motivante, veniva a costituire un elemento centrale all’interno delle dinamiche relazioni intercorrenti tra amministrazione e quest’ultimi. A tali destinatari, la legge riconosceva la facoltà o l’obbligo di interpretare l’atto, nonché di esercitare su di esso un sindacato, di legittimità o di opportunità. Non a caso, l’autore, ricollegava il concetto di giustificazione di un determinato precetto, proprio in rapporto al tipo di sindacato cui l’atto veniva sottoposto, e quindi in relazione alla specifica posizione strumentale cui la motivazione assumeva nei vari giudizi. In particolare, l’A. mirò a delineare un’indagine più attenta e approfondita delle dinamiche attraverso cui l’enunciato motivante risultava in grado di incidere sull’orientamento complessivo delle condotte tenute da tutti i potenziali destinatari. Il rilievo della motivazione variava, dunque, in relazione al soggetto preso in riferimento, e quindi in ordine a tre possibili, e non alternative, figure di destinatario, ossia: il soggetto inciso dal provvedimento, quale potenziale ricorrente; la collettività organizzata, dalla quale scaturisce il potere estrinsecatosi nell’atto d’autorità; infine, il giudice amministrativo, ed in generale gli organi cui compete sindacare la legittimità del provvedimento. Nel complesso, possiamo quindi giungere ad affermare che, nell’impostazione di Romano Tassone, la motivazione si configura quale discorso giustificativo redatto dal titolare del potere autoritativo a corredo di una decisione da esso adottato, ai fini della giustificabilità della decisione medesima, per come rivolta a differenti tipologie di destinatari, in ragione del loro ruolo rispetto alle valutazioni rilevanti su di essa, in relazione all’affermazione di una responsabilità a carico dell’agente o al sindacato predisposto dall’ordinamento positivo sulla validità degli atti amministrativa. Per una compiuta ricostruzione si veda A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffrè, Milano, 1987.

La motivazione verrebbe, quindi, a collocarsi all’interno del c.d. contesto di giustificazione della decisione, quale contrapposto al contesto di scoperta. In particolare, la distinzione tra questi due contesti nasce in ambito epistemologico, in cui si distingue tra: context of discovery, ossia il processo interno, talora psicologico ed euristico, mediante il quale il decisore perviene all’individuazione della propria scelta; context of justification, ossia il momento in cui tale decisione, una volta adotta, vieni esposta, argomentate e giustificata in modo razionale. In ambito giuridico, la distinzione implica che il ragionamento decisionale e il ragionamento giustificativo siano logiche diverse, anche se interconnesse. Nello specifico è possibile evidenziare due orientamenti principali su questo rapporto. Il primo, secondo cui tra il procedimento decisionale e il discorso motivazionale sussiste una eterogeneità strutturale irriducibile. Il primo, infatti, costituisce l’esito di un processo euristico nel quale si intrecciano elementi razionali, intuitivi e persino psicologici; il secondo invece si configura quale costruzione logica-argomentativa ex post, destinata a giustificare la decisione assunta, presentandola come coerente, legittima e fondata. In tale prospettiva, ne discende che la motivazione non riproduce il percorso interiore del decisore, ma ne offre la legittimazione pubblica, secondo parametri di razionalità e coerenza. In questo senso R.A. WASSERSTROM, The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification, London, 1961, p. 14 ss.; N. MACCORMICK, Ragionamento giuridico e teoria del diritto, Torino, 2001 (op. orig. 1978), p. 30 ss.; M. TARUFFO, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, pp. 118 ss., 207 ss. e 265 ss. Il secondo orientamento ha negato, invece, la possibilità di una censura radicale tra i due momenti, sostenendo che il giudice, o l’amministrazione, non possa decidere per ragioni diverse da quelle esposte nella motivazione. In tal modo la motivazione non è più una giustificazione, ma il riflesso fedele del ragionamento decisorio che ha condotto alla determinazione finale: cfr. in particolare F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Milano, 1997, p. 57 ss.; G. UBERTIS, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979, p. 54 ss.

Tuttavia, secondo A. CARBONE, in Potere e situazioni giuridiche, cit., in nota 189 p.130, il riferimento della motivazione al contesto di giustificazione non comporta una totale assenza di funzione della medesima nel collegare il contesto in cui si giustifica la decisione, con il contesto in cui la decisione è stata effettivamente maturata. Nondimeno, l A. osserva come, anche alcuni autori del primo orientamento, hanno inteso ricomporre la dicotomia, sostenendo che tale distinzione deve essere intesa in senso funzionale non come frattura; invero le due logiche restano sì irriducibili, ossia non assimilabili, ma comunque connesse. In tal senso, la motivazione pur essendo un discorso giustificativo, elaborato, dunque, dopo la decisione, conserva necessariamente un legame con il processo attraverso cui la decisione è stata maturata. Ciò si rivede nel pensiero di M. TARUFFO in Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enc. dir., Agg., III, Milano, 1999, spec. pp. 779-780, secondo cui il processo decisionale, pur non potendo interamente essere conoscibile o riproducibile all’interno della motivazione della sentenza, in quanto esito di percorsi interiori della mente del giudice, dovrebbe comunque presentare una struttura logica tale rendere valida l’argomentazione posta a base della decisione; cosicché la motivazione possa esplicitare le scelte operative e criteri applicati dal decisore. Dunque, la corrispondenza tra processo interno e motivazione è parziale, ma sufficiente a garantire trasparenza ragionevolezza e controllo giuridico. Anche E. AMODIO in Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., Agg., XXVII, Milano, 1977, p. 216 ss, nega una netta separazione tra contesto di decisione e contesto di motivazione, in quanto ritiene che la motivazione dei provvedimenti del giudice sia razionale, poiché segue schemi argomentativi normativamente previsti. La motivazione, così concepita, deve poggiare sulle prove assunte nel processo e avere come finalità il fatto contestato, garantendo la coerenza tra accertamento dei fatti, ragionamento giuridico e decisione.

Lo stesso A. CARBONE, in Potere e situazioni giuridiche, cit., in nota 189 p.130, sostiene come nella prospettiva descritta, l’approccio ricostruttivo adottato nei confronti della motivazione non espungerebbe quindi completamente da essa il collegamento funzionale con l’iter decisorio.

[51] In relazione al requisito, previsto dalla suddetta norma, è necessario compiere specifiche precisazioni. Invero, tale prerogativa, non è ravvisabile per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale; ciò si giustifica in quanto, le relative fattispecie, non presuppongono un rapporto diretto tra una realtà fattuale concreta e la fattispecie giuridica cui essa è destinata a conformarsi, ai fini dell’integrazione degli elementi richiesti dalle norme sostanziali che disciplinano l’adozione dei provvedimenti amministrativi. Gli atti normativi e quelli generali, muovendosi su un piano di astrattezza generalità, non comportano, dunque, un’attività valutativa o accertativa in senso proprio, tale da richiedere una specifica esternazione delle ragioni giuridiche e di fatto sottese alla loro adozione: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 458, specie n. 146.

Con riguardo alle ipotesi di silenzio significativo, nelle sue varianti del silenzio-assenso e del silenzio- diniego, ivi, è pur sempre configurabile un procedimento, in linea di principio, destinato a concludersi mediante un provvedimento espresso, in mancanza del quale non può ritenersi che si abbia un comportamento avente valore decisorio. Piuttosto, nella ipotesi prevista, ciò che accade è che si è in presenza di un meccanismo giuridico in virtù del quale determinati effetti vengono normativamente ricollegati ad un fatto, il silenzio appunto. Invero, è nella prospettiva di A.M. SANDULLI, in Il giudizio davanti al Consiglio di Stato, Napoli, 1983, pp. 78 e 79, e di F.G. SCOCA, in Il silenzio della pubblica amministrazione, Giuffrè, 1971, p. 194 ss., che si colloca il riferimento del silenzio significativo alle teorie dele dichiarazioni con valore legale tipico. Quest’ultima, in base alla ricostruzione di A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., per poter essere accolta necessita di un chiarimento: essa, infatti, non comporta l’attribuzione di efficacia decisoria al comportamento silente, in sé considerato (cfr. del resto gli stessi A.M. SANDULLI, op. loc. ult. cit.; ID., Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Dir. soc., 1982, ora in Scritti giuridici, V, cit., p. 710; F.G. SCOCA, op. ult. cit., pp. 208-209). Deve, dunque, ritenersi che, il silenzio significativo, non rappresenta, infatti, un atto o una manifestazione di volontà della pubblica amministrazione, bensì costituisce una condotta non significativa, cui però l’ordinamento giuridico ricollega effetti tipici, analoghi a quelli di un provvedimento. In tal senso, A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985, p. 92 ss., qualifica il silenzio assenso come una valutazione legale tipica, escludendo che esso possa essere ricondotto ad una dichiarazione avente natura negoziale. Pertanto, il silenzio significativo non costituisce, di per sé, un comportamento recante il contenuto di una decisione, né una forma di manifestazione della medesima, bensì un comportamento cui la previsione normativa ricollega determinati effetti. Ne consegue che il modello procedurale della decisione amministrativa permane inalterato, come conferma, invero, l’obbligo delle amministrazioni di provvedere con atto espresso. Suddetto obbligo non può essere degradato a mero onere, nel senso che l’amministrazione debba pronunciarsi solo se intende rigettare la domanda del privato, come invece ritenuto da F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., pp. 192- 193, ed ivi n. 198. A tale conclusione non può ritenersi ostativa neanche la disposizione dell’art. 21, co. 2 ter, l. n. 241/1990, a quale esclude la responsabilità del funzionario inerte soltanto nell’ipotesi in cui l’istanza del privato risulti conforme all’ordinamento vigente: tale previsione, infatti, attiene al profilo della responsabilità, non alla natura dell’obbligo di provvedere. Dunque, alla luce di quanto precede, gli effetti tipici che scaturiscono dal silenzio significativo risultano quelli normativamente predeterminati e, pertanto, possono non coincidere integralmente con quelli di un provvedimento espresso. Parimenti, nessuna difficoltà si prospetta, in linea generale, con riferimento all’ipotesi di SCIA o DIA, le quali non presentano natura provvedimentali: in tali casi, la vicenda giuridica che viene in rilievo concerne esclusivamente i poteri che l’amministrazione è abilitata ad esercitare successivamente alla presentazione delle segnalazioni.

[52] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 134. Secondo l’A. “L’equivalenza motivazione-motivi comporta, infatti, il riferimento alla loro sussistenza sul piano sostanziale, a prescindere dalla loro enucleazione formale nella motivazione”

[53] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 134

[54] A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135

[55] Art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Quanto stabilito dalla suddetta disposizione era stato, nella sostanza, postulata già dalla precedente giurisprudenza (si veda ad es., con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento Cons. St., sez. IV, n. 836 del 18 maggio 1998; sez. IV, n. 3556 del 22 giugno 2000; sez. IV, n. 2984 del 29 maggio 2002). Nonché, dalla stessa dottrina che, seppur con differenti declinazioni, sosteneva, a seguito dell’introduzione della legge del procedimento amministrativo, di dover evitare una “procesualizzazione” formale in grado di trasformare ogni vizio formale in causa automatica di annullamento.

A tale circostanza, si è affiancata una proposta di modifica legislativa, che nell’ambito di una più ampia modifica della l. n. 241/1990 in ordine al regime dell’atto amministrativo, inseriva anche la prescrizione della non annullabilità dell’atto per violazioni formali e procedurale. Il primo tentativo si ebbe con il d.d.l. A.C. n. 6844 della XIII legislatura 2000, approvato dalla Camera dei deputati ma poi decaduto per la fine della legislatura. A tale fatto fece seguito il d.d.l. A.S. n. 1218 della XIV legislatura 2002, il quale fu definitivamente approvato. La regola prevista dall’art. 21 octies, co. 2 ha così trovato riscontro nel diritto positivo ad opera della l. n. 15/2005.

Il legislatore italiano risulta evidentemente essersi ispirato ad una disposizione similare prevista nell’ordinamento tedesco al §46 Verwaltungsverfahrebsgesetz (VwVfG) la quale stabilisce che: “l’annullamento di un altro amministrativo, che non sia nullo ai sensi del §44, non può essere preteso per il solo fatto che esso sia venuto in essere in violazione di disposizione sul procedimento, sulla forma o sulla competenza territoriale, ove risulti in maniera palese che la violazione non abbia influito sul contenuto della decisione”. Tale disposizione rappresenta il risultato della modifica apportata dalla legge di accelerazione dei procedimenti di autorizzazione del 12 settembre 1996 (Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz, GenBeschlG) con il quale si è estesa la non annullabilità anche ai provvedimenti amministrativi di natura discrezionale. Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 107; ID., Il contraddittorio procedimentale, ordinamento nazionale e diritto europeo- convenzionale, Giappichelli, Torino, 2016, pp. 174 ss.

[56] Invero la progressiva procedimentalizzazione dell’azione amministrativa, consistente nella strutturazione dell’attività dell’amministrazione entro una sequenza normativamente ordinata di atti e operazioni finalizzate all’adozione di un provvedimento finale, culminata con l’adozione della l. n.241/1990, ha determinato, altresì, una generale processualizzazione della stessa attività amministrativa, in virtù del quale la funzione, sotto il profilo strutturale, si modella entro uno schema processuale. L’estensione del contraddittorio procedimentale, quale forma di partecipazione e di confronto dialettico tra amministrazione e interessati ha, infatti, reso possibile configurare la funzione come processo volto all’adozione di una decisione motivata, espressione di una scelta ponderata tra le diverse alternative emerse nel corso dell’istruttoria: Cfr: A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 32.

Tuttavia, il riferimento alla decisione, è stata critica da parte della dottrina, secondo la quale, l’utilizzo di tale termine risulterebbe ambiguo. Invero, secondo tale impostazione, si può parlare propriamente di decisioni amministrativa solamente qualora essa sia finalizzata ad una funzione giustiziale, ossia qualora si sia in presenza di una controversia e di un procedimento contenzioso in senso stretto, e non, invece, in relazione ad un generico conflitto di interessi: cfr. A. TRAVI, Decisione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 1989, p. 524 ss.; A. PAJNO, L’esercizio di attività in forme contenziose, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bologna, 1996, p. 121 ss.; ID., Amministrazione giustiziale, in Enc. giur., II, Roma, 2000, p.7. Invero, in tali casi, la decisione non esprime più l’esercizio di un potere amministrativo, ma una funzione di giustizia, caratterizzata dalla neutralità e dall’indipendenza dell’organo che la adotta, ed è volta unicamente ad assicurare una soluzione equa della lite. Tradizionalmente si riteneva che fossero esempio di esercizio di funzione giustiziale della P.A: cfr. A. TRAVI, op. ult. cit., p. 527 ss.; ID., Ricorsi amministrativi, in Dig. disc. pubbl., XIII, Torino, 1997, p. 383 ss.; F. MERUSI, G. TOSCANO, Decisioni amministrative, in Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 1 ss. Tuttavia, successivamente ci si è resi conto che non era sempre possibile parlare di funzione giustiziale nemmeno con riferimento ai ricorsi amministrativi in quanto in quest’ultimi, l’autorità decidente, non è neutrale, e anzi, spesso appartiene alla stessa amministrazione che ha emanato l’atto virgola. Dunque, con l’introduzione delle Autorità indipendenti, le quali svolgono anche funzioni di tipo contenzioso, la dottrina ha cercato di ridefinire la funzione giustiziale, riprendendo, nonché, la nozione di funzioni pubbliche neutrali elaborate da di A.M. SANDULLI, Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione, in Riv. dir. proc., 1964, ora in Scritti giuridici, II, Napoli, 1990, p. 261 ss.). Invero, vi si è al cospetto di una funzione giustiziale in senso proprio, qualora siano presenti due elementi: uno funzionale, consistente nel fatto che l’attività è esclusivamente volta solo ad assicurare giustizia e non a perseguire fini amministrativi; e uno strutturale, il quale richiede la neutralità e l’incidenza dell’organo decidente rispetto all’amministrazione e ai soggetti che lo nominano. In questa ricostruzione, tali elementi, funzionale e strutturale, risultano strettamente connessi tra loro, rendendo possibile l’assorbimento della considerazione teleologica del processo al carattere strutturale di quest’ultimo: in tanto, infatti, l’attività è qualificabile come contenziosa in senso proprio, cioè diretta unicamente ad assicurare giustizia, in quanto l’autorità procedente sia connotata dal carattere della neutralità; ché, se così non fosse, se cioè non si fosse al cospetto di un’autorità ‘neutrale’, l’attività di questa sarebbe necessariamente volta alla cura di un interesse ulteriore rispetto a quello meramente giustiziale (A. CARBONE, Potere e Situazioni, cit., pp. 34 e 35, nota n.56). cfr., nelle differenti declinazioni, A. PAJNO, Amministrazione giustiziale, in Enc. giur., II, Roma, 2000, p. 9 ss.; ID., L’esercizio di attività in forme contenziose, cit., p. 124 ss.; M. GIOVANNINI, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007, p. 98 ss.; M. CALABRÒ, La funzione giustiziale nella pubblica amministrazione, Milano, 2012, p. 33 ss.; sul punto, si veda anche M.R. SPASIANO, La funzione giustiziale nell’amministrazione pubblica, in M.R. SPASIANO, D. CORLETTO, D.U. GALETTA, A. POLICE, C. CACCIAVILLANI (a cura di), La pubblica amministrazione e il suo diritto, Bologna, 2012, p. 394 ss.; nonché, ancora A. CARBONE, Il contraddittorio, cit., p. 184 ss.

[57] Ivi si fa riferimento alla terminologia utilizzata A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 110. Secondo l’A. la differente struttura del modello processuale si determinata dal rilievo teleologico, desumibile dal dato strutturale espresso normativamente, in ordine al ruolo che le parti assumono nell’ambito dell’applicazione del contraddittorio procedimentale ai fini dello svolgimento della funzione. Si ritiene, dunque, che il canone generale dell’azione amministrativa, per come espresso dalla l. n. 241/1990, sia il modello processuale collaborativo-garantistico. “Il modello in questione risulta essere, infatti, quello di un processo il cui oggetto si rivolge alla decisione in ordine alla verificazione della sussistenza della situazione giuridica di potere, e la cui struttura è quella propria di un contraddittorio fondato sulla mancanza o sull’ incompleta separazione tra l’organo decidente e i contraddittori”; così A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28. “In particolare, nel modello collaborativo-garantistico, il rilievo teologico della partecipazione si pone nel senso per cui la garanzia della parte rileva come tale (non è espressione o conseguenza di un ruolo che può definirsi collaborativo), ma deve esplicarsi non in senso astratto, bensì in concreto ed in tal senso l’assetto strutturale del procedimento si viene a confermare alla duplicità funzionale che lo caratterizza”; così in nota n.45 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28. Sul punto cfr. anche ID. Prime considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art. 6 CEDU, in Pers. amm., 2019, ora modificato e con il titolo Considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art. 6 CEDU, in L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici. Scritti per Vincenzo Cerulli Irelli, I, Torino, Giappichelli, 2021, p. 338 ss.

[58] Per “situazioni procedurali” si fa qui riferimento a quelle posizioni soggettive riconosciute ai privati nell’ambito del procedimento amministrativo, le quali trovano fondamento nella struttura normativa della funzione amministrativa. Tali situazioni concernono le pretese e facoltà dei soggetti rispetto allo svolgimento e alla regolarità della procedura, senza tuttavia investire il contenuto sostanziale della decisione finale. Esse si determinano in ragione dal rapporto strutturale tra la situazione giuridica di potere e le norme procedurali che regolano l’esercizio di tale potere. In tale contesto, l’aspetto teologico non agisce direttamente sulla funzione, ma si riflette sul piano strutturale del procedimento; il legislatore, dunque, individua un modello normativo e procedurale specifico, volto a garantire che la decisione concernente la situazione effettiva si realizzi secondo determinati criteri strutturali regolati dal diritto medesimo. La terminologia utilizzata in tale contesto è ripresa dalla concezione proposta da A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., specie sez. III.

[59] Con tali si fa riferimento a quelle situazioni giuridiche soggettive che si pongono in relazione con la situazione di potere dell’amministrazione, e aventi natura di pretese rivolte alla produzione o alla non produzione dell’effetto precettivo, la cui sussistenza dipende dal verificarsi degli elementi della relativa fattispecie di potere. Per un approfondimento in tal senso si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V; per una sintesi generale, ID., Riflessioni su potere e situazioni soggettive. Una proposta di confronto, in Pers. amm., 2021, 2, p. 359 ss.; ID., Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, in Dir. proc. amm., 2022, p. 244 ss.

[60] In tal senso A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 112, nota n. 167. Secondo l’A. “il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, non rivesta un ruolo diretto, giacché il non annullamento, deriva dall’assenza della situazione sostanziale e conseguentemente, dalla reazione alla lesione rappresentata dall’annullamento dell’atto, senza che venga in conto una qualsiasi valutazione in ordine alle conseguenze che scaturiscono dalla violazione di regole formali e procedurali”.

[61] Nella ricostruzione qui adottata, le situazioni procedurali vengono a definirsi in base alla funzione amministrativa, intesa quale processo formativo che, attraverso lo svolgimento del procedimento, conduce all’adozione di una decisione. La funzione, in tale otitica, deve essere, pertanto, considerata dal punto di vista strutturale, quale complesso di regole procedurali che conferiscono forma alla decisione. Ne consegue che, le situazioni procedurali, debbano essere ricostruite a partire dalla struttura normativa del procedimento medesimo, e dunque, qualificate quali regole che disciplinano la formazione della decisione.

In tale direzione è possibile, dunque, distinguere le situazioni giuridiche procedimentali collegate all’azione in senso stretto, dalle situazioni che sorgono successivamente all’instaurazione del procedimento. Nel primo caso, facciamo riferimento a quelle situazioni che sorgono in corrispondenza dell’esercizio del potere amministrativo volto ad avviare un procedimento, sia esso d’ufficio o su istanza di parte. Esse si configurano sotto il profilo oggettivo, quale manifestazione iniziale del potere, e, sul piano soggettivo, fondano una pretesa del privato affinché l’amministrazione proceda all’instaurazione del procedimento, ove ricorrano i presupposti fissati dall’ordinamento. La pretesa in questione trova, pertanto, fondamento in una correlazione deontica: la situazione giuridica procedimentale del soggetto si traduce in un obbligo dell’amministrazione di attivarsi, nei casi previsti, dando così origine al rapporto procedimentale. Nel secondo caso, invece, vengono in rilievo quelle situazioni giuridiche che si maturano nell’ambito del rapporto procedimentale già in essere e, quindi, di un procedimento già instaurato. Queste ultime si distinguono, a loro volta, in due categorie principali, ossia: le situazioni connesse al dovere di concludere il procedimento, ossia quelle situazioni che derivano dall’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento finale, entro termini certi, garantendo così l’effettività del procedimento; le situazioni strumentali alla formazione della decisione, le quali si articolano, a loro volta, in situazioni concernente il contraddittorio procedimentale (concernenti, dunque, la pretesa alla partecipazione) e situazioni meramente procedurali (ossia tutte quelle situazioni che non incidono direttamente sul contraddittorio, ma che rientrano nel corretto svolgimento formale del procedimento). L’effettiva caratterizzazione delle singole situazioni dipende dalla modalità di declinazione del modello di produzione, ossia dipende, dalla modalità di declinazione del contraddittorio procedurale. Ne consegue che, la loro consistenza, è determinata dal rilievo teologico, per come ricavabile dal dato strutturale espresso in via normativa, dal ruolo delle parti nello svolgimento della funzione. Per ulteriori approfondimenti sulla questione si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., specie sez. III.

[62] Le norme procedurali e formali si configurano, nella ricostruzione proposta, quali norme sulla produzione dell’atto, attinenti alle modalità di svolgimento del procedimento e alla forma del provvedimento, e dunque rivolte a disciplinare il processo di accertamento e rappresentazione della decisione, senza incidere direttamente sul contenuto sostanziale della situazione giuridica.

[63] Si ritiene, dunque, che il richiamo alla comunicazione di avvio del procedimento assume un valore esemplificativo, rappresentando, in tal senso, la figura paradigmatica di tutte le possibili violazioni del contraddittorio procedimentale. Ciò si giustifica alla luce della ratio sottesa la disposizione in esame, con riferimento al suo diretto rapporto con l’esplicazione del contraddittorio e con le conseguenze derivanti dalla sua inosservanza. Risulta evidente che, l’impostazione siffatta, privilegi un’interpretazione sistematica rispetto a una lettura rigorosamente letterale della norma o alla presunta volontà originale del legislatore; Tuttavia, occorre osservare che, tale modalità di interpretazione costituisce un tratto costante nel riferimento all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, essendo condivisa l’idea che la disposizione non possa, nella pratica, operare secondo la forma originariamente concepita dal legislatore; cfr. in tal senso D. CORTELETTO, “Vizi formali” e poteri del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, specie pp. 45 e 53. Invero, ancor prima dell’introduzione della terza parte del medesimo comma, la giurisprudenza aveva esteso alla comunicazione dei motivi ostativi, di cui all’art 10 bis, la disciplina del non un annullamento propria della comunicazione di avvio del procedimento; cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, n. 4986 del 19 agosto 2009; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 883 del 7 febbraio 2014; TAR Lazio, sez. I ter, n. 2553 del 10 aprile 2006. In questa prospettiva si comprende, altresì, il senso della successiva introduzione della terza parte del. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, ad opera della l. n. 120/2020, la quale esclude l’applicabilità della seconda parte della medesima disposizione al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10 bis: Una siffatta esclusione risulterebbe priva di qualsiasi efficacia precettiva qualora la seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies fosse interpretata come operante esclusivamente in relazione alla mancata comunicazione di avvio, senza riguardo ad altre violazioni quali appunto quelle inerenti al contraddittorio procedimentale. Da tale principio di equivalenza A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 118, nota n. 175, fa discendere che il vizio del contraddittorio può essere fatto valere esclusivamente dalle parti direttamente coinvolte. In tal senso, l’art. 8 comma 3 della legge n. 241/1990, stabilisce che la violazione della comunicazione di avvio del procedimento può essere rilevata unicamente dal soggetto nel cui interesse essa è prevista.

[64] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 119. In tal senso, la dimostrazione del fatto che il provvedimento non poteva essere diverso, si deve ricavare da quanto già considerato nella sua motivazione.

[65] Si può affermare, pertanto, che la situazione procedurale correlata al contraddittorio, collocandosi entro i termini propri del momento teleologico collaborativo garantistico, riveste una consistenza tale da richiedere che la partecipazione del destinatario sia, in relazione al caso concreto, potenzialmente idonea a influire sulla definizione della fattispecie in esame. Il nucleo della questione attiene, dunque, alla potenzialità della partecipazione a incidere sui singoli profili del procedimento che, seppur suscettibile di essere sollevati, sono stati in qualche modo obliterati dall’azione amministrativa. La sussistenza di tale situazione procedurale e la sua lesione, derivante dalla violazione del contraddittorio così come delineata, comportano l’annullamento dell’atto senza che sia necessaria alcuna verifica della situazione sostanziale del privato dinanzi al giudice.

[66] La regola del raggiungimento dello scopo assume, dunque, un ruolo centrale in relazione alle valutazioni dell’invalidità dell’atto, nonché alle conseguenze ad essa relative. Tale rilevanza si inserisce, con diverse declinazioni, all’interno di un percorso evolutivo della stessa ricostruzione concettuale dell’invalidità, il quale ha conosciuto due principali fasi interpretative. Nella sua formulazione più risalente, di stampo prettamente effettuale, l’invalidità era identificata con la mancanza di effetti dell’atto, ossia un atto improduttivo di effetti era considerato invalido. Successivamente, si è affermata una concezione di stampo casualisto, la quale riconduceva l’invalidità alla non conformità dell’atto rispetto alla fattispecie normativa di riferimento, senza, tuttavia, abbandonare però il legame con la precedente interpretazione. Da ciò è conseguita la possibilità di riconoscere e distinguere: gli atti difformi con effetti precari e rimovibili, da ricondurre alla categoria dell’annullabilità; dagli atti difformi ma comunque produttivi di effetti giuridici stabili, ricondotti alla irregolarità. La definizione e l’applicabilità di tali categorie dipende, altresì, dall’approccio teorico assunto in relazione all’invalidità e, dunque, in relazione al prevalere di una sua considerazione sul piano “statico”, ossia l’invalidità quale difformità strutturale dell’atto, ovvero sul piano “dinamico”, in cui l’invalidità non si identifica più con la mera difformità in sé considerata, ma con la conseguenza che l’ordinamento vi ricollega. In tal senso, dunque, attraverso una prospettiva normativista si tenderà a ricondurre l’irregolarità alla sostanziale conformità dell’atto al sistema normativo nel suo complesso, nonostante la violazione di singole prescrizioni; mentre, aderendo a una visione assiologica, si porrà l’accento sulla reazione dell’ordinamento, escludendo così, l’invalidità solo qualora la violazione non incida sull’efficacia dell’atto. Alla luce di queste due impostazioni, risulta, altresì, possibile considerare la regola del raggiungimento dello scopo, quale criterio di verifica dell’efficacia della garanzia procedurale violata, incentrata sulla verifica ex post della realizzazione della funzione sostanziale dell’atto e, come tale distinta dalla categoria dell’irregolarità, che invece richiede una valutazione ex ante; ovvero, porre in rilievo la comunanza sostanziale delle due categorie, evidenziando come la distinzione si rilevi solo nel momento della valutazione (ex ante in caso di irregolarità e, ex post nel caso si faccia riferimento alla regola del raggiungimento dello scopo). In tal senso, sarebbe poi possibile ricondurre, a sua volta, la regola del raggiungimento dello scopo, quale irregolarità, sanatoria in senso tecnico o, ancora, attraverso un differente modo di operare delle conseguenze dell’invalidità. Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 113, n. 170; ID., Il contradditorio, cit. pp. 231 ss; G. CONSO, Il concetto e le specie d’invalidità. Introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali, Milano, 1955, p. 3 ss., p. 19 ss.; A. ROMANO-TASSONE, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1993, pp. 9 ss. e 59 ss.; ID., Tra diversità e devianza. Appunti sul concetto di invalidità, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, II, Milano, 1993, p. 1117 ss.; M. TRIMARCHI, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013, passim, ma spec. p. 187 ss.; F. LUCIANI, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003, pp. 125 ss., 245 ss., 286 ss., 300 ss. e 334 ss.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, La forma presa sul serio. Formalismo pratico, azione amministrativa ed illegalità utile, Torino, 2006, pp. 213 ss. e 260 ss.; G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA, 2002, p. 79 ss.

[67] La regola del raggiungimento dello scopo, posta qui a fondamento dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, assume particolare rilevanza nell’ambito dei procedimenti amministrativi strutturati secondo un modello “processuale” della funzione (cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 113, n. 168). Invero, in tale contesto, l’invalidità dell’atto non discende automaticamente dalla violazione di una norma formale o procedurale, ma è subordinata alla verifica, in concreto, alla lesione dello scopo cui la regola violata è funzionalmente preordinata. È in tal senso che si parla di modello “processuale” della funzione, in quanto tale sistema risulta essere coerente con il principio di derivazione processuale, per cui un atto affetto da vizio formale può dirsi valido qualora abbia comunque raggiunto il proprio fine (si veda ad esempio, gli artt. 156 e 183 c.p.c.). Sul punto, si può rimandare, tra gli altri, a F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II, Padova, 1938, p. 504 ss.; S. SATTA, Commentario al Codice di procedura civile, I, Milano, 1966, p. 537 ss.; V. DENTI, Note sui vizi della volontà negli atti processuali civili, Pavia, 1959, ora in ID., Dall’azione al giudicato, Padova, 1983, p. 181 ss.; ID., Nullità degli atti processuali civili, in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1968, p. 467 ss.; C. FURNO, Nullità e rinnovazione degli atti processuali civili, in Studi in onore di Enrico Redenti, I, Milano, 1951, p. 403 ss.; F. CORDERO, Nullità, sanatorie, vizi innocui, in Riv. it. dir. proc. pen., 1961, p. 680 ss.; E. MINOLI, L’acquiescenza nel processo civile, Milano, 1942, p. 251 ss.; E. REDENTI, Atti processuali (dir. proc. civ.), in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 123 ss.; C. MANDRIOLI, In tema di vizi c.d. “non formali” degli atti processuali civili, in Jus, 1966, p. 320 ss.; ID., Diritto processuale civile, I, cit., pp. 423 ss. e 478 ss; G. MARTINETTI, Della nullità degli atti, in E. ALLORIO (a cura di), Commentario del Codice di procedura civile, I, 2, Utet, Torino, 1973, p. 1576 ss.; S. LA CHINA, L’esecuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura civile, Milano, 1970, p. 463 ss.; A. GALATI, Il comportamento delle parti nel regime delle nullità processuali penali, Milano, 1970, p. 42 ss.; R. ORIANI, Nullità degli atti processuali. I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990, p. 1 ss.; P. MOSCARINI, Esigenze antiformalistiche e conseguimento dello scopo nel processo penale italiano, Milano, 1988, p. 1 ss.; F. AULETTA, Nullità e “inesistenza” degli atti processuali civili, Padova, 1999, p. 124 ss.; F. MARELLI, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, CEDAM, Padova, 2000, p. 13 ss.; G. DI PAOLO, La sanatoria delle nullità nel processo penale, Padova, 2012, p. 109 ss.; R. POLI, Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali, in Riv. dir. proc., 1995, p. 472 ss.

[68] Nelle riflessioni dottrinali più recenti, nelle quali emerge il contributo di A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28 ss., si è evidenziata come il procedimento amministrativo non si presenti in forma unitaria, ma si articoli secondo una pluralità di modelli procedurali, ciascuno dei quali esprime, sul piano strutturale, un differente modo di intendere la funzione teologica della partecipazione. Si distinguono, in particolare, due figure idealtipiche: da un lato, il modello misto, ossia collaborativo-garantistico, canone generale dell’azione amministrativa (per come espresso dalla l. n. 241/1990), nel quale la partecipazione dei soggetti interessati non è fine a stessa, bensì, improntata a concorre alla formazione sostanziale della decisione, arricchendo la base conoscitiva dell’amministrazione, e favorendo così una più corretta applicazione della norma al caso concreto; dall’altro, il modello prettamente garantistico, nel quale la partecipazione rileva in sé come apporto necessario al procedimento, in quanto correlata ad un processo mutuato strutturalmente su tale canone. In base a siffatti modelli, si avrà, dunque, una diversa considerazione del vizio del contraddittorio, e delle sue conseguenze in ordine all’invalidità dell’atto. Esse, infatti, risultano necessariamente correlate al diverso scopo a cui, detta garanzie partecipative, risultano preposte, e quindi in relazione al diverso declinarsi del raggiungimento dello scopo dei diversi modelli considerati. Nel modello collaborativo-garantisco, lo scopo va riferito alla possibilità partecipare al fine esercitare una concreta influenza sul contenuto decisorio, ne consegue che, un eventuale vizio in tal senso , risulterà rilevante, solamente laddove, l’apporto partecipativo della parte omesso, risulti potenzialmente idoneo in concreto a determinare un esito diverso della decisione; al contrario, nel modello prettamente garantisco il rilievo teologico della partecipazione si pone nel senso per cui la garanzia della parte rileva nella sua astratta considerazione, a prescindere, cioè, da una potenziale influenza, riscontrabile in concreto, dello specifico apporto partecipativo, e, dunque, lo scopo in questione è quello per cui la partecipazione possa avvenire. Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 5 ss.; ID., Considerazioni su situazioni procedimentali, cit., p. 348 ss.

I modelli considerati, possono, altresì, trovare corrispondenza della più ampia riflessione che la dottrina processualistica, con specifico riferimento all’ambito del processo civile, ha dedicato al principio del contraddittorio. Invero, alcuni hanno declinato tale principio in maniera prettamente garantistica, altri rifacendosi a canoni maggiormente sostanzialistici, come quelli di stampo difensivo, che tuttavia, del contraddittorio pongono in rilievo la valenza conoscitiva, altri indirizzi ancora, invece valorizzano il ruolo epistemico, che esso verrebbe ad assumere: si veda C. GAMBA, Contraddittorio (principio del), in Enc. dir., Ann., IX, Milano, 2016, p. 138 ss., ed i relativi riferimenti.

[69] Tuttavia, ebbene formulare una precisazione in tal senso. In particolare, riprendendo la concezione proposta A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 115, e ulteriormente approfondita nella nota n. 170, risulta necessario, alla luce anche delle premesse effettuate alle note precedenti, analizzare in che modo la lesione delle situazioni giuridiche procedurali incida sulla validità dell’atto. In particolare, se la norma violata non risulta genericamente idonea, per come astrattamente considerata, ad assumere rilevanza in ordine alla formazione della decisione, allora la sua difformità, si ritiene, non vada ad incidere sulla fattispecie normativamente riferibile all’atto valido; l’atto, sarà, quindi, da considerarsi meramente irregolare, secondo l’accezione dell’irregolarità a cui l’A. ritiene di dover far riferimento. Ne consegue che, in tale ipotesi, nessuna situazione giuridica procedurale risulta normativamente configurabile. Diversamente, se la norma procedurale è astrattamente rilevante ai fini dell’accertamento o della motivazione dell’atto, la sua violazione, è in linea di principio, causa di invalidità. Tuttavia, anche in questo caso, l’atto può essere considerato valido se risulta comunque raggiunto lo scopo della garanzia procedurale violata. A seconda dell’impostazione, tale scopo, può essere considerato: in senso garantistico, qualora il soggetto sia riuscito a fruire della garanzia procedurale in questione; in senso collaborativo-garantistico, qualora la fruizione della garanzia non si presentava, nel caso concreto, ad influire neppure potenzialmente sul contenuto della decisione; la valutazione in questione attiene comunque allo svolgimento del procedimento, a prescindere dalla stretta caratterizzazione della situazione di potere, in senso vincolato o discrezionale, partecipando, in entrambi i casi, al medesimo assoggettamento ad una procedura di accertamento; nell’evenienza descritta è configurabile una situazione procedurale di pretesa partecipativa, che si conforma, nella sua consistenza, alla struttura della funzione; intervenendo, però, il raggiungimento dello scopo esso non risulta lesa (così A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., supra). Se invece lo scopo della norma procedurale non è stato raggiunto, allora si ha un vizio invalidante, che comporta la lesione della situazione giuridica procedurale. Tuttavia, anche in questo caso, l’invalidità può essere superata, se l’ordinamento prevede che la violazione della garanzia possa essere compensata all’interno di un procedimento, successivo o superiore, che consente di rivalutare la questione. In questo scenario, la valutazione sulla lesione procedurale si fonda sull’effettiva incidenza della violazione sulla decisione finale, e non solo, sulla sua potenziale influenza. La garanzia dell’interesse procedurale risulta, dunque, recuperabile nell’ambito dell’ordine procedurale superiore, e, conseguentemente, la relativa situazione perde la sua autonoma considerazione all’interno di quest’ultimo; la situazione procedurale, ad ogni modo, può comunque mantenere un’autonoma rilevanza rispetto ad altre conseguenze determinate dalla relativa lesione, quali quelle risarcitorie. Per una più approfondita dell’analisi, qui riportata, si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 115.

[70] Nella prospettiva di A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 114, nota n. 169, l’art. 21 octies, co.2, l n. 241/1990 viene a costituirsi quale attuazione normativa, ai fini della valutazione dell’invalidità dell’atto e delle sue conseguenze, della regola del raggiungimento dello scopo, con particolare riferimento alle garanzie partecipative dei procedimenti amministrativi in cui la funzione è caratterizzata in senso collaborativo-garantistico. Invero, in tale contesto, il vizio procedimentale assume rilievo unicamente ove abbia concretamente impedito al privato di esercitare un’effettiva incidenza sul contenuto dell’atto amministrativo e, segnatamente, laddove tale incidenza avrebbe potuto determinare un diverso esito del procedimento o influire in modo sostanziale sulla decisione finale. In tale prospettiva allora, lo “scopo” in questione, va a valorizzare la funzione sostanziale della partecipazione, ovvero quale strumento di concreta influenza all’interno del processo decisionale, e non la mera ed astratta partecipazione, in quanto tale. Da ciò discende che, nel contesto amministrativo, la regola del raggiungimento dello scopo, assume una rilevanza differente, rispetto a quanto avviene nel processo civile, in ragione appunto del modello differente a cui quest’ultimo fa riferimento. In ambito processuale civile e, specificatamente in relazione all’art. 156, co. 3 c.p.c., il rilievo teologico della partecipazione è essenzialmente garantista, in ossequio al relativo modello processuale di riferimento, considerato prettamente garantista. Nell’ipotesi contemplata, dunque, lo “scopo” si considera raggiunto qualora la parte abbia potuto effettivamente esercitare la propria facoltà, anche se in un momento successivo o in modo imperfetto, a prescindere dal concreto impatto del vizio sul contenuto della decisione.

Diversamente da quanto accade nel contesto amministrativo in cui la partecipazione rileva solo qualora abbia una effettiva incidenza.

[71] In proposito ci si è domandati di come si declini il rapporto di tale modello, e in generale nel diritto amministrativo, con l’art. 6 CEDU, inerente al canone del giusto processo. Invero, in ambito CEDU, Il diritto amministrativo non possiede un’autonoma rilevanza né sotto il profilo di specifiche garanzie per le situazioni a carattere sostanziale, né sotto quello di una garanzia generale per le situazioni a carattere procedurale. L’art. 6 CEDU si riferisce, infatti, espressamente soltanto alle sanzioni penali e diritti civili.

Tuttavia, l’analisi proposta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo consente di affermare che la materia amministrativa assume rilevanza, nell’ambito dell’art. 6 CEDU, in quanto rientrante nelle situazioni civili e penali. In particolare, rientrano sotto tale ambito, le sanzioni amministrative che, secondo i criteri della Corte, possono essere considerate sostanzialmente penali per il loro rilievo qualitativo/quantitativo, anche se formalmente non lo sono (CtEDU, Engel v Netherlands, 8 giugno 1976, parr. 81-82; Öztürk v Germany, 21 febbraio 1984, par. 50 ss.; Janosevic v Sweden, 23 luglio 2002, par. 68); nonché, le situazioni dei singoli aventi contenuto civile (patrimoniale o relativa a diritti fondamentali), a prescindere dalla circostanza che le stesse siano coinvolte dall’esercizio di un potere amministrativo (cfr., in particolare, CEDU, Ringeisen c Austria, 16 luglio 1971, par. 94; Konig v Germany, 28 giugno 1978, par. 90; Le Compte, Van Leuven and De Meyere v Belgium, 23 giugno 1981, parr. 47-48; Benthem v Netherland, 23 ottobre 1985, par. 36). Dunque, l’applicazione dell’art. 6 CEDU ai rapporti di diritto amministrativo, senza pretendere una corrispondenza pedissequa alle garanzie processuali ivi sancite, permette di inquadrare tali garanzie in un più ampio quadro relazionale tra procedimento e processo. Nel caso di modello procedurale di stampo collaborativo-garantisco, pur non perfettamente integrato ad un canone garantistico, è previsto, ai fini del rispetto della norma richiamata, una compensazione ex post, nella fase giurisdizionale successiva, delle mancanze presenti nella fase amministrativa. In particolare, la decisione adottata in sede amministrativa deve poter essere assoggettata al vaglio di un organo conforme ai requisiti dell’art. 6 CEDU, purché tale organo sia in grado di esercitare un’influenza reale ed efficace sulla decisione stessa, mediante un sindacato full jurisdiction, inteso quale possibilità di confutare la scelta dell’amministrazione. Cfr.: A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26 ss.; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 10 ss.

In tale quadro, è possibile inserire la considerazione effettuata da da M. NIGRO, in Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la Pubblica Amministrazione (il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo), in Riv. dir. proc., 1980, ora in Scritti giuridici, III, Milano, 1996, p. 1427 ss. Invero, l’A. ha sostenuto come il rapporto tra realtà processuale e realtà procedimentale possa essere declinato secondo tre diverse prospettazioni. In primo luogo, esso può configurarsi, attraverso una concezione classica, in termini di separazione, qualora tra le due dimensioni non si realizzi alcun tipo interazione: in tal caso, l’azione amministrativa trova la propria oggettivazione nell’atto, mentre il processo è destinato unicamente al suo esame, restando estraneo alla vicenda procedimentale. In secondo luogo, il rapporto può atteggiarsi in termini di integrazione, laddove procedimento e processo si pongano in una relazione di complementarità reciproca, dando luogo a un sistema unitario di garanzie. Tale prospettiva corrisponde propriamente al modello misto, ossia collaborativo garantistico, poiché esprime la congiunzione tra le esigenze di partecipazione del privato e la necessità di tutela effettiva dei suoi diritti (cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26). In terzo luogo, le due realtà possono presentarsi in termini di alternatività, intesa come concorrenza reciproca e, almeno in astratto, come possibilità di alternatività dell’una rispetto all’altra. Tale ricostruzione, invece, risulta essere pienamente soddisfatta nei modelli prettamente garantiti, in quanto idonei, di per sé, a soddisfare i canoni dell’art. 6 CEDU. Occorre tuttavia precisare che l’alternatività a cui si fa riferimento è intesa in senso obbligatorio (cioè come esclusione la possibilità di adire l’autorità giudiziaria), e non già in senso facoltativo (come può avvenire, ad esempio, nel caso del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica). Tale obbligatorietà si pone, invero soltanto su un piano teorico, giacché, la Corte Europea i Diritti dell’Uomo ha più volte affermato che la Convenzione non impone, in via generale, la previsione di un doppio grado di giudizio, salvo quanto disposto dall’art. 2 del Protocollo n. VII in materia penale giudizio (cfr. ex multis quanto stabilito dalla Corte europea in Delcourt v Belgium, 17 gennaio 1970, par.25). Ne deriva, che ai fini CEDU, Non sarebbe necessario un ulteriore rimedio giurisdizionale quando il procedimento amministrativo di per 6 risulti conforme ai requisiti dell’art. 6. Tuttavia, tale conclusione non vale per l’ordinamento interno, non potendo porsi in concreto in ragione delle garanzie sancite dagli artt. 24, 111 e 113, che assicurano in ogni caso il diritto di accesso e di effettiva fruizione della tutela giurisdizionale. Cfr., A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26; e più nello specifico, ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 149 ss.; ID., Rapporti tra ordinamenti e rilevanza della CEDU nel diritto amministrativo (A margine del problema dell’intangibilità del giudicato), in Dir. proc. amm., 2016, p. 483 ss.; ID., L’art. 6 CEDU e il giusto processo e procedimento amministrativo. Differenze applicative all’interno degli Stati europei, in DPCE online, 2019, p. 2137 ss.; ID., Il dibattito sull’art. 6 CEDU nel diritto amministrativo italiano ed europeo, in ID. (a cura di), L’applicazione dell’art. 6 CEDU nel processo amministrativo dei paesi europei, Napoli, 2020, p. 1 ss.; ID., Considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione, cit., p. 347 ss.,

[72] Nel senso descritto si vede A. CASSATELLA in Il dovere di motivazione, CEDAM, Padova, 2013 pp. 287 ss. L’A. propone di valorizzare il nesso logico e giuridico che intercorre tra il dovere di motivare, inteso come fase interna del procedimento amministrativo, e la motivazione discorsiva, quale esito documentato di quella stessa fase. In tale direzione, il dovere di motivazione rappresenta infatti l’assunzione di responsabilità da parte dell’amministrazione rispetto all’esercizio del potere pubblico e al bilanciamento degli interessi coinvolti, mentre, la motivazione discorsiva ne rappresenta la traduzione formale, nonché il momento in cui la decisione, maturata sulla base dell’istruttoria, si manifesta come scelta giuridicamente tipizzata. Il provvedimento amministrativo, nella visione dell’A., diviene così una vera e propria “decisione motivata”, poiché è la stessa motivazione delineare il passaggio della fase decisionale interna, all’atto giuridico perfetto. La parte motivata, dunque, non si limita a giustificare il dispositivo, ma ne completa il contenuto e ne garantisce la validità. Ne consegue che la motivazione discorsiva debba essere considerata un elemento essenziale del provvedimento: la sua mancanza impedisce, infatti, alla fattispecie provvedimentale di dirsi perfezionata e, conseguentemente, di produrre effetti giuridici. Egli, inoltre, sostiene vi sia una correlazione biunivoca tra dovere di motivare e motivazione discorsiva tale da consentire una lettura dell’art.3 l. n. 241/1990 quale disposizione che, non solo impone all’amministrazione di assumersi la responsabilità della propria scelta, ma anche di esprimerla nel corpo dell’atto, integrando dispositivo e motivazione in una elaborazione contestuale e coerente. Salvo, infatti, le eccezioni previste dallo stesso articolo, la mancanza della parte motivata determina l’incompletezza strutturale del provvedimento e la conseguente incapacità dello stesso di produrre i propri effetti giuridici. L’A. conclude quindi, nel senso che, la motivazione non rappresenta un mero requisito formale, bensì la condizione sostanziale che consente al provvedimento di venire ad espressione piena, legittima e responsabile dell’esercizio del potere amministrativo. Ne consegue che l’assenza di motivazione è idonea ad integrare un’ipotesi di nullità dell’atto, ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241/1990, escludendo, per tale via, la riferibilità alla non annullabilità dell’atto. In senso analogo G. MANNUCCI, Uno, nessuno, centomila. Le motivazioni del provvedimento amministrativo, in Dir. pubbl., 2012, pp. 885 ss e 904 ss., secondo cui “identificato l’oggetto e l’interesse legittimo nella certezza sulla cd. “possibilità normativa”, la portata lesiva del provvedimento (cui si collega il pregiudizio della posizione sostanziale) può essere compreso dal privato solo quando questi ha piena coscienza delle ragioni che dimostrano la sua capacità o meno di agire: l’assenza (formale o sostanziale) di motivazione , intesa come assenza delle dimostrazioni di ciò che questi può (o non può) fare si potrebbe ricondurre all’assenza dell’oggetto del provvedimento in contestazione, da sanzionare con la nullità, ai sensi dell’art. 21 septies, l n. 241/1990”. Inoltre, secondo l’A. tale esito si avrebbe anche nel caso in cui la motivazione sia necessaria per identificare il potere esercitato dall’amministrazione. In tale prospettiva, la violazione dell’obbligo motivazionale non rappresenta solo un vizio formale, ma può incidere direttamente sulla causa dell’atto, determinandone la nullità per assenza di causa. Ne consegue che, se la motivazione è talmente carente da impedire la comprensione del potere esercitato, il provvedimento risulta insuscettibile di essere sussunto nella fattispecie normativa e può quindi essere considerato nullo.

[73] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135

[74] Si veda anche D.U. GALETTA, I recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali, in Foro amm.-TAR, 2002, pp. 512 ss.; I.D. L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in M.A. SANDULLI (a cura di), Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Quad. Foro amm.-TAR, Milano, 2006, pp. 1033 ss.

 In tal senso, è possibile riscontrare uno specifico indirizzo in Giurisprudenza, che ritiene che il vizio di motivazione non possa essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, in quanto la motivazione del provvedimento costituisce un presidio di legalità sostanziale insostituibile. In questo senso, Cons. St., sez. VI, n. 3194 del 18 luglio 2016; sez. III, n. 2247 del 30 aprile 2014; sez. III, n. 1629 del 7 aprile 2014.

[75] Alcuni contributi dottrinali hanno, altresì, denunciato, come la possibilità di integrare la motivazione in sede giudiziale, prevista dall’art. 21 octies, co. 2 l. n. 241/1990, possa dar luce a potenziali contrasti con il dettato costituzionale, nonché con il diritto europeo. Tuttavia, tali dubbi, non hanno trovato adeguato riscontro nelle corrispondenti sedi giudiziali.

In ordine alla problematica di costituzionalità, è intervenuta la Corte costituzionale, con ordinanza n. 96 del 26 maggio 2015,in cui ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata, motivando l’inammissibilità, non solo attraverso l’inapplicabilità della norma al caso concreto, ma anche mediante il richiamo ad un indirizzo giurisprudenziale che attribuisce alla motivazione un ruolo specifico nella prevenzione della non annullabilità dell’atto. In tal modo, anche ammettendo l’esistenza di un dubbio di costituzionalità, sussiste comunque una interpretazione alternativa compatibile con i principi costituzionali, che il giudice può adottare senza necessità di un intervento diretto della Corte. La Corte conformemente alla sua consolidata impostazione, non può infatti essere chiamata a conferire un avallo improprio a una determinata interpretazione della norma censurata, specialmente in presenza di indirizzi giurisprudenziali non ancora del tutto consolidati, come confermato anche dall’ordinanza n. 58 del 17 marzo 2017. In tale contesto la portata di una pronuncia di inammissibilità si limita a escludere il caso concreto senza pregiudicare la questione in sé, mentre il problema di costituzionalità non si pone qualora si adotti un’interpretazione che modula l’applicabilità della non annullabilità alla motivazione, tenendo conto del rilievo di quest’ultima rispetto alla struttura normativa della funzione e al rapporto con il processo giurisdizionale, soluzione che, secondo l’impostazione qui seguita, esonera comunque da dubbi di costituzionalità.

In ambito europeo, la questione della presunta contrarietà dell’art. 21 octies, co. 2, rispetto all’art. 3 l. n. 241/1990, è stata sollevata davanti alla Corte di giustizia dell’UE, la quale si è, tuttavia, dichiarata incompetente a pronunciarsi in astratto (Corte giust. UE, 21 novembre 2011, C-482/10, Cicala; 7 novembre 2013, C-313/12, Romeo). Ad ogni modo, la giurisprudenza europea attribuisce agli atti degli organi comunitari una rilevante funzione comunicativa della motivazione riconoscendo altresì, entro i limiti definiti e compatibilmente con il diritto di contro allegazione delle parti con la possibilità di integrare gli eventi aggiuntivi in sede giudiziaria (Trib. UE, 21 marzo 2014, T-347/12, Moscova; Trib. UE, 20 marzo 1991, T-1/90, Pérez-Mínguez Casariego; Trib. UE, 25 febbraio 1992, T-11/91, Shiloh / Commissione). Analogamente, negli ordinamenti di altri paesi europei, si registra l’indirizzo con cui si ha la possibilità di non annullare l’atto in presenza di un vizio di motivazione, qualora il contenuto della decisione non poteva essere diversa: ad esempio, nel diritto tedesco, il § 46 VwVfG regola la rettifica dell’atto, comprese le carenze di motivazione, anche durante il processo, in relazione al § 45 VwVfG, con metodi compatibili con la discrezionalità amministrativa e il regime delle accuse procedurali (§ 114 VwGO). Cfr. in nota n. 196 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 136 ss; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 177 ss.

Non si riscontrano, invece, dubbi circa la compatibilità dell’art. 21 octies, co. 2 con il diritto europeo-convenzionale. In relazione all’art. 6 della CEDU, La disposizione italiana rappresenta una esplicazione del meccanismo di compensazione ex post tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale come confermato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo punto in questa prospettiva, la regola del raggiungimento dello scopo (cd. “successo dell’atto”) Può essere applicata anche la motivazione dell’atto: qualora il giudice ritenga che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso , il sindacato di full jurisdiction si considera pienamente integrato, Poiché viene esclusa ogni alternativa significativa nell’esercizio del potere punto la possibilità di integrare la motivazione nel corso del giudizio non costituisce quindi una violazione dei diritti dei reparti a condizione che sia garantito un effettivo contraddittorio punto tale principe è confermato dalla giurisprudenza CEDU: Nel caso Van de Hurk c. Netherlands (19 aprile 1994, par. 57), al ricorrente è stato consentito di presentare controdeduzioni nonostante fossero emersi nuovi argomenti rispetto alla decisione iniziale, garantendo così la parità delle armi. Analogamente, nei casi Lombardi Vallauri c. Italy (20 ottobre 2009), Hentrich c. France (22 settembre 1994) e Saygılı e Seymour c. Turkey (27 giugno 2006), la Corte ha chiarito che un difetto di motivazione è rilevante solo se impedisce efficacemente il contraddittorio. Inoltre, è necessario osservare come nella Guide to Article 6 – Right to a Fair Trial (2022) si ribadisce che il principio di parità delle armi è violato solo quando le motivazioni dell’amministrazione sono troppo generiche per consentire al ricorrente di difendersi adeguatamente e gli vengono negate controdeduzioni. Pertanto, il diritto italiano appare pienamente compatibile con il diritto convenzionale europeo, conciliando la possibilità di integrare la motivazione con la tutela del giusto processo e del contraddittorio. Cfr. in nota n. 196 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 136 ss; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 177 ss.; da ultimo, G. MANNUCCI, Il regime dei vizi formali-sostanziali alla prova del diritto europeo, in Dir. prc. Amm., 2017, p. 295 ss.

[76] Cfr. in nota n. 195 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135 ss.

[77] Invero, coloro che aderiscono a tale impostazione dottrinale, pur attraverso molteplici declinazioni, evidenziano come in ragione del suo legame con l’oggetto della decisione, la motivazione si qualifichi quale parte integrante del contenuto dell’atto, assumendo quindi il rilievo essenziale nell’atto medesimo.

[78] A tal proposito si veda, M. MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, I, Questioni presupposte di teoria del provvedimento, Padova, 2012, pp. 85 ss., 114 ss., 122 ss. e 134 ss. Secondo l’A., motivazione e dispositivo del provvedimento amministrativo non si presentano quali elementi nettamente separati, ma tendono ad allinearsi in un nesso organico. Tale commistione consente di individuare come vero contenuto ed effetto dichiarativo non la mera situazione di potere dell’amministrazione in sé considerata, bensì i fatti accertati e la loro qualificazione giuridica. In questa prospettiva, il provvedimento non si limita a esercitare un potere astratto, ma trasforma la realtà fattuale in effetti giuridici rilevanti, conferendo alla motivazione una dignità costitutiva insostituibile nell’architettura dell’atto.

[79] In questo senso G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003, p. 97. l’A. distingue il valore della motivazione in relazione alla natura dell’attività amministrativa svolta. In particolare, la motivazione assurge ad elemento di natura sostanziale, solo nell’ambito di una scelta discrezionale e, quale espressione di quest’ultima; mentre rimarrebbe relegata a mero elemento formale in relazione all’attività vincolata. In questa impostazione, ciò che conferisce la motivazione valore sostanziale è proprio la presenza di una scelta discrezionale: la motivazione diventa così costitutiva dell’elemento sostanziale, in quanto esplicita il criterio su cui si fonda il giudizio discrezionale medesimo. Di conseguenza, essa non può essere integrata in seguito, poiché rappresenta l’espressione essenziale della volontà discrezionale dell’amministrazione. Diversamente negli atti vincolati, permane, invece, la possibilità di considerarla quale mero requisito formale.

[80] Si fa qui riferimento alla concezione adottata da A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., pp. 139 ss.

[81] Cfr., per la rappresentazione della ricostruzione in questione A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. II, sez. I, par. 3.1., cit. In particolare, ivi, l’A. riconduce le norme sulle produzioni quali prescrizioni normative che disciplinano le condizioni, i requisiti e le modalità attraverso cui può essere validamente adottato un atto precettivo, espressione dell’esercizio di un potere giuridico. In tal senso è possibile distinguere: le norme sostanziali sulla produzione, ovvero le regole che stabiliscono i presupposti sostanziali, nonché le condizioni di fatto e di diritto che devono a sussistere affinché un atto possa essere legittimamente adottato, identificando, dunque, la situazione giuridica di potere sotto il profilo normativo; mentre, le norme formali sulla produzione, attengono agli adempimenti procedurali con cui deve essere adottato l’atto espressivo del potere, e quindi, le modalità stesse di esercizio del potere.

[82] In tal senso si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. V, par. 3.6. Nell’analisi condotta dall’A., il procedimento amministrativo, considerato nella sua dimensione strutturale, si configura quale strumento con cui si realizza la funzione, intesa quale processo formativo di una decisione in ordine all’esercizio di un potere. In tal senso, il procedimento rappresenta lo spazio giuridico all’interno del quale si esplica un’attività di accertamento volta a verificare la sussistenza in concreto dei presupposti di fatti e diritto necessario all’esercizio del potere amministrativo. In particolare, il riferimento ad una struttura procedurale ispirata al paradigma dell’accertamento risponde ad una precisa scelta ideologica, da parte dell’ordinamento, in ordine alle modalità di esplicazione del potere, assegnando rilievo giuridico al rapporto dinamico tra fatto e norma, quale fulcro della regalità sostanziale del provvedimento. In questa prospettiva, l’A. colloca una specifica ricostruzione dottrinale (si veda A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, pp. 77 ss.) Che individua nella fase pre-procedimentale il momento di emersione di una “proposta di decisione” frutto dell’iniziativa pubblica o privata, la cui verifica si svolge successivamente, ossia nell’ambito procedimentale. Tale fase, nonché non formalizzata normativamente, è presupposta dal sistema di garanzia procedurale della l. n. 241/1990, la quale richiede, già dal momento dell’avvio formale del procedimento, l’individuazione dell’oggetto del provvedimento e dei suoi possibili effetti giuridici. La fase pre-procedimentale assurge, pertanto, a luogo di intersezione tra l’indirizzo politico e l’attività amministrativa, configurandosi come lo spazio in cui l’amministrazione seleziona i fatti rilevanti e prefigura le connessioni giuridiche che verranno valutate nella successiva fase procedimentale. La proposta di decisione, in tal senso, rappresenta il risultato di una prima attività di qualificazione e valorizzazione dell’interesse pubblico che riceve una considerazione giuridica nel rilievo del quadro del procedimento. Il procedimento stesso si struttura, allora, come processo di accertamento della fondatezza di tale proposta, alla luce dei contributi istruttori, delle posizioni soggettive coinvolte, dei pari eventualmente acquisiti. In questo senso, anche l’attività discrezionale dell’amministrazione, volta la ponderazione di interessi e all’elaborazione di un criterio di preferenza tra diverse opzioni decisionali viene ricondotta allo schema dell’accertamento: non in quanto ne condividi i presupposti epistemologici, ma in quanto partecipante al medesimo modello procedurale che regola all’intero processo decisionale.

[83] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 132. In tal senso, l’A. sostiene che il collegamento tra motivazioni e istruttoria assume il significato di una formalizzazione procedurale dell’istituto espressiva di quella più ampia tendenza alla processualizzazione dell’azione amministrativa introdotta dalla legge generale del procedimento. si vedano anche le considerazioni di M. RAMAJOLI, Lo statuto del provvedimento amministrativo, cit., p. 465 ss.

Invero, è la stessa dottrina a riconoscere ampiamente l’importanza del riferimento, contenuto nel medesimo art. 3, l. n. 241/1990, alle risultanze dell’istruttoria procedimentale. cfr. ad es. A. ANDREANI, Idee per un saggio sulla motivazione obbligatoria dei provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 1993, p. 16 ss.

[84] La ricostruzione proposta da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., consente di qualificare la situazione giuridica del privato nei confronti del potere, non come mera posizione passiva, bensì quale pretesa attiva e giuridicamente rilevante. Essa incide direttamente, in senso positivo o negativo, sulla situazione fattuale cui il potere si riferisce, ossia sull’utilità finale, la quale risulta, in tal modo, mediata dall’adozione del provvedimento. Tali premesse trovano giustificazione nella relazione tra la situazione giuridica di potere e la corrispondente situazione giuridica di pretesa del privato, relazione che si realizza concretamente nella dimensione procedurale dell’azione amministrativa, quale sede effettiva di esplicazione della funzione. Invero, si può parlare di pretesa all’utilità finale, in quanto, tale riferimento concettuale, deriva dall’inserirsi, della pretesa stessa, nel modello strutturale della funzione, intesa ivi, quale processo volto alla decisione sull’attuare o meno la relativa situazione effettuale. In questo modo, la situazione giuridica del privato risulta direttamente correlata al profilo assiologico ad essa corrispondente, cioè al bene della vita che si ritenuto di dover individuare nella situazione effettuale idonea a soddisfare l’interesse materiale del soggetto titolare della relativa situazione.

[85] Si veda lo stesso M. TARUFFO, Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enc. dir., Agg., III, Milano, 1999, spec. pp. 779-780, secondo cui il processo decisionale, pur non potendo interamente essere conoscibile ed essere trasposto nella motivazione della sentenza, intrecciandosi in mente iudicis elementi logici e psicologici di varia natura, dovrebbe seguire per quanto possibile schemi razionali, per cui ha senso parlare di struttura e validità logica del ragionamento che porta alla decisione finale, e, conseguentemente, dell’indicazione nella motivazione delle scelte e dei criteri impiegati per la formulazione della decisione, purché non si ritenga che questa corrispondenza tra procedimento decisorio e argomentazione giustificativa sia totale. Cfr. anche E. AMODIO, Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 216 ss., che rifiuta la rigida contrapposizione tra contesto di decisione e contesto di motivazione, affermando che la motivazione dei provvedimenti del giudice è razionale in quanto si adegua alla sequenza argomentativa che le norme tracciano come schema del discorso giustificativo, in cui rileva l’obbligo di porre alla base dell’argomentazione le prove assunte nel processo e di tener fermo come sbocco il fatto contestato.

[86] Su quest’ultimo aspetto, si veda quanto si evince in particolare dall’analisi di M. RAMAJOLI, Lo statuto del provvedimento amministrativo a vent’anni dall’approvazione della legge n. 241/1990, ovvero del nesso di strumentalità triangolare tra procedimento, atto e processo, in Dir. proc. amm., 2010, p. 465 ss.; R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 270 ss.; M. MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, cit., pp. 114-115; E. CASETTA, Manuale, cit., p. 530.

[87] Così A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss. Per una più approfondita ricostruzione della nozione di accertamento si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. II, sez. II, par. 2. Ivi, l’A. presenta il concetto di accertamento attraverso una triplice accezione, quale attività di verifica della realtà fattuale o giuridica, come contenuto formale di un atto e, infine, quale risultato o effetto giuridico che imprime vincolo alla situazione analizzata. Nella sua prima declinazione esso si configura come attività indipendente da ogni conseguenza, un processo di verifica volto a stabilire la corrispondenza tra il referente concreto e la norma applicabile senza indugiare sulle ricadute di tale indagine. In un secondo momento, l’accertamento si palesa come contenuto dell’atto amministrativo o giurisdizionale, rappresentando la fissazione normativa della ricostruzione della realtà, prima però di una diretta efficacia vincolante. Solo in ultimo, assume il carattere di un effetto giuridico, un vincolo che, pur non sempre presupponendo una verifica storica progressiva, diviene espressione della scelta normativa di attribuire rilievo all’attività di accertamento, conferendo certezza e stabilità alla situazione giuridica definita.

[88] In base alla ricostruzione prospettata da A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive, I, cit., cap. V, par.2.2 ss, nonché, ID., in Potere e situazioni soggettive, II,  cit., pp.19 ss., il procedimento amministrativo può essere considerato processuale alla luce della presenza del contraddittorio: il processo infatti, nella prospettiva della funzione, perde la sua connotazione teologica, per assumere il rilievo sotto il profilo strutturale, cosicché si può affermare che vi è un processo laddove vi siano parti che possono rappresentare l’interesse di cui siano portatrici all’interno di una procedura in contraddittorio, ove non sia possibile, all’autorità decidente, oblitera l’attività delle parti nel procedimento. È in tal senso che l’A. sostiene che l’attività amministrativa si svolga nella forma di un processo, il cui oggetto si rivolge, in particolare, alla decisione in ordine all’esercizio della situazione giuridica di potere. Sotto il profilo oggettivo, l’A. definisce tale modello come processuale di accertamento. Invero, per qualificare un’attività quale accertamento, è necessario che quest’ultima sia normativamente diretta alla verificazione e valutazione dei fatti rilevanti, e ciò si riscontra infatti nella disciplina prevista sugli adempimenti istruttori, di cui agli artt. 6 ss., l. n. 241/1990. Inoltre, tale attività deve essere, altresì, inquadrata all’interno di un modello processuale corrispondente, che consente di rapportarla alla relativa decisione. Dunque, vi deve essere un momento iniziale di proposizione della proposta decisione, che in ambito amministrativo può avvenire attraverso una proposizione da parte del privato, o autoproposta, qualora sia la stessa P.A. ad avviare il procedimento. Essa deve essere poi verificata, ossia devono essere accertati i fatti posti a fondamento della proposta. Infine, l’atto che esprime la decisione, ponendo in essere la relativa situazione effettuale, deve essere in grado rapportare la decisione medesima alle risultanze dell’attività svolta. Quest’ultima prescrizione risulta essere adempiuta dall’art. 3 l. n. 241/1990, ossia dalla previsione della necessità della motivazione. Tali attività vengono così unitariamente considerate dall’A. quali ascritte ad un accertamento, in relazione ad una proposta di decisione, che trova la sua esplicazione nell’ambito di un corrispondente processo.

[89] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 132.

[90] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss.

[91] Diversamente, M. MONTEDURO, in Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, cit., p. 98 ss., sostiene che la motivazione rappresenti il fulcro attraverso cui si manifesta il carattere della concretezza, il quale va riferito all’obbligo, imposto all’amministrazione di ricostruire e qualificare fatti reali, quale processo di traduzioni delle norme generali in decisioni applicabili a specifiche situazioni fattuali (tipico sia agli atti di natura giurisdizionale, che a quelli di natura amministrativa, quale è il provvedimento). Questa caratteristica si esprime nel contenuto dispositivo del provvedimento che manifesta la decisione: tale contenuto esibisce una motivazione, in grado di fissare le risultanze dell’istruttoria e indicare, in relazione a quest’ultima, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, così configurando un rapporto giuridico tra motivazione e decisione, espressamente declinato dal legislatore nei termini, appunto, della determinazione. In particolare, le disposizioni legislative sull’istruttoria e sull’obbligo di motivazione (art. 3, legge n. 241/1990) attribuiscono valore normativo sia all’attività compiuta dall’Amministrazione sia alla coerenza logica e motivazionale della decisione finale, stabilendo che il contenuto dispositivo del provvedimento debba essere collegato e giustificato rispetto ai fatti accertati. In questo contesto, la reciproca influenza tra fatto concreto e norma da applicare diventa essenziale: i fatti determinano come la norma viene interpretata e applicata, mentre la norma guida la valutazione dei fatti, garantendo che il provvedimento sia non solo formalmente corretto, ma anche sostanzialmente coerente con l’ordinamento. Come osserva Monteduro, il connotato della concretizzazione è presente in entrambi i tipi di provvedimento, amministrativo e giurisdizionale, a prescindere dal grado di discrezionalità o vincolatezza dell’attività: ciò significa che, anche quando il potere decisionale lascia margini di scelta, la decisione finale, deve sempre essere ancorata a una valutazione oggettiva dei fatti e a un’applicazione corretta della norma.

[92]L’oggetto della decisione è rappresentato dalla sussistenza/insussistenza della/e situazione/i giuridica/he di potere nella sua/loro portata relazionale con la/e situazione/i giuridica/he di pretesa ad essa/e correlata/e. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss.

L’oggetto della decisione, quindi, è l’accertamento come contenuto dell’atto, in quanto l’atto esprime, a livello giuridico, il risultato dell’attività di accertamento eseguita nel corso del procedimento. Dunque, il dispositivo del provvedimento, ossia la portata precettiva della decisione, idonea a tradurre in termini di efficacia giuridica l’accertamento che ne costituisce il contenuto, è conseguentemente distinta ed estranea alla motivazione (in quanto priva di portata precettiva): cfr., per le sentenze, A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili. Struttura e funzione, Padova, 1973, p. 138 ss.; ID., La domanda giudiziale e il suo contenuto, in E. ALLORIO (a cura di), Commentario del Codice di procedura civile, II, Torino, 1980, p. 137

[93] In tal senso, A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss. In particolare, si veda nota n. 203, secondo cui, la risoluzione di una questione preliminare riveste effetti interni rispetto alla definizione dell’oggetto dell’accertamento: in questo senso, inoltre si veda quanto detto, in relazione alla sentenza, in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte II-1, cit., cap. II, par. 8.2, ed i relativi riferimenti. Tali profili possono peraltro assumere rilevanza esterna laddove ciò sia previsto dal diritto positivo o da considerazioni di sistema: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte II-1, cit., par. 10.2, nel testo e spec. alla nota n. 267.

[94] Tali considerazioni valgono sia in relazione agli elementi vincolati, sia in relazione agli elementi discrezionali della fattispecie giuridica di potere, in ragione della ricostruzione prospettata da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss

[95] Salvo l’ipotesi in cui, nella motivazione stessa, non si è espresso altro motivo, idoneo a sorreggere comunque, sotto il profilo sostanziale, la decisione in questione. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.142 ss.

[96] Dunque, nell’ipotesi in cui l’atto sia viziato nella motivazione, ma risulta evidente, dall’atto medesimo, che la decisione non poteva essere diversa, tale sopravvive, in base al dettato del 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990.

[97] Uno dei temi più delicati del diritto amministrativo contemporaneo è rappresentato dalla possibilità di integrazione della motivazione in giudizio. Nel panorama europeo la motivazione del provvedimento conserva un ruolo centrale e insostituibile in chiave garantista. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, invero, più volte ribadito che il vizio di motivazione comporta l’annullamento dell’atto ogniqualvolta esso impedisca al destinatario di comprendere le ragioni sottese alla decisione amministrativa. Ciò vale a prescindere dalla legittimità sostanziale del contenuto del provvedimento, ossia anche un atto sostanzialmente corretto, ma erroneamente motivato, è passibile di annullamento.

Nel diritto amministrativo italiano, tale possibilità, ha sollevato ampi dibattiti, sia in dottrina che in giurisprudenza. Innanzitutto, il riferimento alla “integrazione della motivazione” è spesso utilizzato in modo generico e confusionale, racchiudendo al suo interno fenomeni diversi tra loro (integrazione della motivazione, motivazione postuma, motivazione successiva). Tuttavia, l’aspetto che, in generale, li accomuna si rinviene nella possibilità di addurre, a fondamento della decisione contenuta nel provvedimento, elementi ulteriori rispetto a quelli considerati nella motivazione dell’atto, o comunque risultanti dal procedimento ad esso relativo. Sotto tale profilo, vengono in rilievo diverse problematiche, attinenti sia al diritto sostanziale (es. motivazione dell’atto, esercizio del potere discrezionale), che al diritto processuale (es. oggetto del giudizio, strumenti processuali di allegazione ecc.) non sempre adeguatamente considerati (una considerazione complessiva della tematica si ritrova, da ultimo, in particolare in G. TROPEA, Motivazione del provvedimento e giudizio sul rapporto: derive e approdi, in Dir. proc. amm., 2017, p. 1235 ss.; in giurisprudenza, Cons. St., sez. VI, n. 3385 del 27 aprile 2021).

In via preliminare, risulta, dunque, necessario approfondire, in primo luogo, le diverse modalità con la quale risulta possibile introdurre nuovi elementi a sostegno del provvedimento. Vengono così delineati due diversi fenomeni: il generale esercizio del potere sostanziale in giudizio e, dall’altro, l’allegazione provenienti dagli scritti difensivi dell’amministrazione. La prima ipotesi si configura allorché l’amministrazione, nel corso di giudizio, adotti un nuovo atto, tipicamente di secondo grado, finalizzato alla convalida, sanatoria ovvero alla regolarizzazione del provvedimento originariamente impugnato. La giurisprudenza tradizionale si era mostrata, sul punto, rigorosamente intransigente, escludendo la possibilità che l’amministrazione potesse, ex post, rimediare a vizi dell’atto già oggetto di impugnazione. Tuttavia, un orientamento più recente e maggiormente ispirato a finalità di giustizia sostanziale, ha progressivamente ammesso la convalida dell’atto, entro precisi limiti e a determinate condizioni, purché ciò risulti funzionale alla concreta tutela dell’interesse del ricorrente.

La seconda modalità, non implica l’esercizio di non poter amministrativo, ma si estrinseca nella mera attività difensiva svolta dalla pubblica amministrazione nella vesta di parte processuale. Consiste, segnatamente, nell’allegazione, nei propri iscritti difensivi, di elementi ulteriori, non esplicitati nella motivazione originaria del provvedimento né emergenti dal relativo procedimento. Tradizionalmente, anche tale ipotesi era stata del tutto preclusa, in ossequio al principio secondo cui la motivazione dell’atto deve risultare ex ante, ossia dal testo dell’atto medesimo e dagli atti istruttori del procedimento, non potendo essere ricostruita ex post nel corso del giudizio. Tuttavia, tale impostazione è stata recentemente rivalutata, specie alla luce del generale giudizio di spettanza, inteso quale verifica sostanziale del diritto del ricorrente al mantenimento del bene della vita. In tale prospettiva, se l’interessato non ha comunque titolo all’accoglimento della propria pretesa, non pare razionalmente giustificabile che il giudice annulli l’atto per meri vizi formali, in assenza di un pregiudizio effettivo e concreto (cfr. in proposito le impostazioni richiamate in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cit., cap. III, parr. 8.2 e 8.3, ed ivi in particolare le tesi di Greco, Vaiano e Police; nei termini della relativa ricostruzione, quella di L. Ferrara, in ibidem, parte I, cap. III, par. 3.2)

Su un piano logicamente distinto, rispetto a quello sopra esaminato, la possibilità dell’integrazione della motivazione in sede giudiziale, viene affrontata in relazione al dato sostanziale, quale idoneo di per sé a supportare o meno la possibilità che il requisito della motivazione dell’atto, non correttamente integrato, possa essere successivamente sopperito, senza incorrere in un vizio di validità, o comunque nell’annullamento, dell’atto stesso. Sotto tale profilo, la riflessione giuridica più avvertita ha cominciato a maturare, sin dagli anni ‘70, l’attenzione alla natura non esclusivamente formale della motivazione, sottolineando l’esigenza di considerare le ragioni sostanziali dell’agire amministrativa, ancorché non esplicitamente dichiarate. Emblematica, in tal senso, è la posizione di M.S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 265 ss., il quale, cogliendo l’evoluzione della giurisprudenza verso una maggiore attenzione al profilo sostanziale dell’atto, formulò il concetto della “dequotazione” della motivazione, e, quindi, della sua possibile integrazione. In questo senso, si è andata affermando, sebbene non senza contrasti, una nozione sostanzialistica della motivazione, in cui l’oggetto della valutazione giurisdizionale non è più, o meglio, non solo, la sua esternazione formale, ma i reali motivi dell’agire amministrativi, laddove desumibile al contesto complessivo del rapporto amministrativo.

Tuttavia, l’indirizzo dominante, almeno sino alla l. n. 15/2005, era contrario alla possibilità di “integrare” la motivazione in sede giudiziaria. Ciò si spiegava alla luce dell’entrata in vigore della l. n. 241/1990, la quale si riteneva, in vista dell’art.3, che recepisse una nozione formale della motivazione. Il progressivo affermarsi, anche in sede giurisprudenziale, di una visione funzionale del processo amministrativo, non più confinato dalla logica impugnatoria ma orientato alla verifica della spettanza dell’utilità sostanziale, ha favorito, invece, un ripensamento della rigida impostazione precedente. Tale orientamento si è inoltre rafforzato a seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, il quale ha consentito il superamento di una logica prettamente formale, di cui all’art. 3, l. n. 241/1990. Invero, il principio del non annullamento dell’atto, qualora la decisione non potesse essere diversa, ha offerto alla dottrina la base per riconoscere la possibilità di una forma di integrazione motivazionale a posteriore, specie nei casi in cui risulti evidente l’insussistenza di un pregiudizio per il destinatario dell’atto. (A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 126). Tuttavia, non sono mancate voci fortemente critiche, che continuano a richiamare l’attenzione sul rischio di un indebito svuotamento delle garanzie partecipative e dell’obbligo mutazionale, reputando che l’articolo 21 octies vada interpretato in chiave eccezionale e restrittiva, senza legittimare una incondizionata apertura alla giustificazione postuma dell’atto.

In terzo luogo, il tema dell’integrazione della motivazione è stato oggetto di riflessione in relazione alla natura dell’elemento che possono venire in rilievo, ossia a seconda che essi siano di carattere vincolato, ovvero discrezionale. Tale distinzione incide profondamente sulla configurabilità dell’integrazione motivazionale, tanto sotto il profilo sostanziale, concernente l’essenza e la funzione della motivazione, quanto sotto quello processuale, relativo alla possibilità e alla modalità della sua allegazione in sede contenziosa. Sotto il primo profilo, parte della dottrina (si veda ad es. G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, cit., p. 97) ha sostenuto che la motivazione assume natura meramente formale laddove si sia in presenza di un atto vincolato, configurandosi la sua eventuale omissione quale mero difetto di esternazione di un presupposto fattuale già determinato ex legge. Al contrario, nell’ambito dei provvedimenti discrezionali, la motivazione assume una funzione sostanziale, in quanto si identifica con i motivi dell’agire amministrativo, rappresentando l’esplicazione del percorso valutativo e comparativo che conduce all’esercizio del potere. In questo caso, dunque, l’integrazione della motivazione incide direttamente sull’essenza dell’atto e, come tale, può essere ricondotta a una mera regolarizzazione formale. Sotto il versante processuale, la distinzione tra atti vincolati e discrezionale assume rilievo con riguardo alle modalità di allegazione in giudizio degli elementi giustificativi ulteriori. Invero, la possibilità di integrare o far valere in sede contenziosi elementi discrezionali dipende dalla ricostruzione dell’oggetto del giudizio e dalla declinazione della relativa situazione giuridica, e, dunque, a seconda dell’impostazione adottata in tale direzione (cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cit., cap. III, par. 8.2 ss., cap. IV, parr. 3 e 4.1 ss., e cap. V, par. 7.1; parte II-1, cap. II, par. 9 ss.).

La trattazione, sino qui riportata, è stata affrontata dallo stesso A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 126 nota n. 183, nei termini che seguono. In via preliminare, l’A. si sofferma sulla portata sistematica dell’art. 21 octies, co.2, l. n. 241/1990, sostenendo come tale disposizione esprima la consistenza delle situazioni giuridiche prettamente procedurali all’interno del modulo processuale generale dell’azione amministrativa, e, come tale, fa riferimento a tali situazioni, nella loro declinazione rivolta all’influenza del vizio procedurale sulla decisione, non invece alla situazione a rilievo sostanziale di pretesa all’utilità finale del privato. Tale disposizione, dunque, non legittima una surrettizia estensione dell’oggetto del giudizio, volta a trasformare il giudizio impugnatorio in uno strumento generale di accertamento sostanziale fondato sul criterio della non annullabilità dell’atto. Invero, la verifica della spettanza dell’utilità finale al privato, non è oggetto proprio dell’azione di annullamento, ma rientra nella sfera tipica dell’azione di condanna a un facere ovvero, in via riconvenzionale e limitata, delle azioni mera accertamento.

In tale contesto, l’A. sostiene che, la seconda modalità di integrazione supra considerata, ossia l’allegazione di elementi ulteriori da parte della pubblica amministrazione, ancorché afferenti a profili discrezionali, non può essere configurata quale integrazione della motivazione in senso proprio. L’allegazione è, infatti, un potere processuale, e come tale, viene a declinarsi rispetto alla realtà processuale e sostanziale: non si sarebbe, quindi, al cospetto di un’integrazione della motivazione in senso proprio, ma unicamente all’esercizio di un potere processuale, i cui termini di esplicazione dipendono dal rapportarsi della cognizione del giudice all’oggetto dell’accertamento giudiziale. Ciò vale anche nell’ipotesi in cui l’allegazione abbia ad oggetto un elemento discrezionale; invero, in tali casi, l’allegazione resta consentita, purché essa non comporti l’esercizio di un potere sostanziale, ma solo la ricostruzione processuale di una situazione giuridica sostanziale. Tuttavia, essa si configura in modo peculiare: il potere di allegare deve essere esercitato in modo da rispettare il carattere sostanziale dell’elemento discrezionale (in particolare garantendo che l’accertamento da cui deriva provenga effettivamente dall’organo amministrativo competente). Anche in tale ipotesi, tuttavia, la rilevanza dell’allegato resta di natura processuale. L’allegazione si traduce in un atto tipicamente processuale (ad esempio, il deposito di un documento) e produce effetti sul piano processuale (ossia incide sulla cognizione del giudice), non su quello sostanziale. Il rispetto di determinate modalità sostanziali ha, in questo contesto, funzione meramente strumentale: serve cioè a garantire la legittimità della provenienza del valore o della valutazione allegata, ma non trasforma l’atto in un esercizio del potere sostanziale in senso proprio (sul punto, cfr. anche A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., cap. IV, par. 2, nel testo e alla n. 16). In base alla ricostruzione prospettata, è, dunque, possibile concludere nel senso che, l’amministrazione, qualora vi sia in atto un processo, partecipa a quest’ultimo in qualità di parte, e quindi, l’attività posta in essere deve essere considerata in termini processuali. Ne deriva che l’allegazione di elementi ulteriori, non può essere configurata quale integrazione della motivazione, ma come manifestazione del potere processuale, ed in particolare quale rappresentazione processuale di un contenuto sostanziale.

[98] In particolare, siffatta ricostruzione, vale sia nell’ipotesi in cui l’oggetto e il giudizio sia limitato ai vizi della legittimità dell’atto, sia per il caso in cui, detto oggetto, si estenda completamente alla situazione giuridica al rilievo sostanziale del privato. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.143, nota n. 211.

[99] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.143, nota n. 212: “Non sussistendo la situazione di pretesa, non vi è una lesione del relativo interesse che possa comportare la reazione, da parte dell’ordinamento, consistente nell’annullamento dell’atto in via giudiziale e, nella corrispondente, condanna ad un facile positivo o negativo”.

[100] In tale circostanza, ciò a cui si fa riferimento è, quindi, una situazione giuridica sostanziale, o meglio, la situazione di potere per come correlata a quella di pretesa. Ne deriva che, in base anche a quanto espresso infra nel testo, affinché tale vizio rilevi, è necessario che sia sussistente la situazione di pretesa, altrimenti nessuna lesione verrebbe in essere.

[101] Ne deriva che la motivazione si pone quale snodo tra procedimento e processo, poiché è attraverso di essa che l’attività amministrativa viene a rilevare sul piano giurisdizionale, contribuendo alla delimitazione dell’oggetto dell’accertamento giudiziale. In questo senso, l’eventuale errore motivazionale non incide immediatamente sugli elementi sostanziali, ma sulla loro rappresentazione, e dunque sul modo in cui tali elementi vengono portati all’interno del giudizio, potendo assumere rilievo sia in relazione alla corretta ricostruzione della fattispecie, sia quale vizio afferente alla dimensione procedurale dell’esercizio del potere. In tal senso, cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni, cit., ove si evidenzia il nesso tra funzione, procedimento e oggetto del giudizio, nonché il ruolo delle situazioni procedurali nella verifica giurisdizionale del corretto esercizio del potere.

[102] Sul punto, cfr. ancora A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.144, nota n. 213; A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, cit., p. 399 ss.

[103] Tali ipotesi si instaura a seguito dell’esperimento di un’azione di annullamento. Quest’ultima fa riferimento ad una forma di tutela di natura costitutiva, in quanto si sostanzia nella richiesta di una modificazione giuridica conseguente all’accertamento di una determinata situazione, da cui l’ordinamento fa discendere la possibilità di ottenere, in sede giurisdizionale, la suddetta modificazione giuridica. In tale prospettiva, l’azione di annullamento è volta ad eliminare l’operatività dell’atto in ordine alla produzione del relativo effetto, in ragione della mancata compiuta integrazione della fattispecie dell’esercizio del potere. Così A. CARBONE, Corso di giustizia amministrativa, la Sapienza editrice, Roma, 2017, p. 21.

Per un approfondimento sull’oggetto del processo amministrativo di annullamento si veda in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte 1, cit., pp.306 ss. Ivi, l’A ritiene che, tradizionalmente, il giudizio di annullamento abbia per oggetto l’affermazione dell’illegittimità dell’azione amministrativa, in relazione ai motivi fatti valere dal ricorrente. Ne consegue che, in base a siffatta impostazione, i motivi di ricorso rientrano nell’oggetto dell’accertamento giudiziale, determinando, altresì, l’oggetto del giudicato (Cfr. ad es. Cons. St., ad. plen., n. 2 del 15 gennaio 2013). Tuttavia, l’estensione dell’oggetto del giudizio, nel senso descritto, comporta che, nell’ambito del giudizio di annullamento il giudicato si formi esclusivamente in relazione ai vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza o meno, sulla base dei motivi dedotti dal ricorrente. Ora, l’A. prosegue nel senso che, se si ritiene legittima siffatta estensione dell’oggetto del giudizio, per cui oggetto del giudizio sono i vizi dell’atto, e parimenti, non si dubiti sulla natura di tipo soggettiva tipica della giurisdizione amministrativa, si deve, altresì, ricercare, sulla base suddette premesse, quale sia l’effettiva situazione giuridica soggettiva che viene tutelata attraverso tale accertamento. Viene così dubitato che l’interesse legittimo, nel quadro attuale, sia idoneo a tale scopo; ne deriva che, la funzione di quest’ultimo, in tale ambito, sia nel senso di legittimare la posizione del soggetto a richiedere la tutela. La risposta proposta dall’A. risulta, allora, quella di ricercare l’oggetto del giudizio nel cd. diritto potestativo all’annullamento, ovvero nell’azione concreta all’annullamento. Dunque, oggetto del giudizio, non sarebbe una situazione giuridica sostanziale, ma una situazione procedurale, in quanto il ricorrente non rivendica direttamente l’ottenimento ad un bene della vita, ma richiede l’annullamento dell’atto, che glielo impedisce. Tale situazione processuale può essere, a seconda dell’impostazione adottata, auto individuata (si determina da sé) o etero individuata (determinata in relazione agli specifici motivi di ricorso). Anche da ultimo, vi è stato chi, in dottrina, ha riferito l’oggetto del giudizio alla situazione giuridica processuale rivolta all’annullamento dell’atto, ritenendola di carattere eterodeterminato in relazione al singolo vizio. Tale impostazione, ispirata ai principi del diritto processuale generale, consente di leggere il giudizio non come un mero sindacato sui vizi dell’atto, ma come un accertamento soggettivo incentrato sulla posizione processuale del ricorrente. In questa prospettiva, delineata dall’A., l’effetto preclusivo nei confronti del potere pubblico può essere giustificato, attraverso ciò che viene definita Begrüdungstheorie: in base ad essa, sebbene i motivi di ricorso non costituiscano formalmente l’oggetto del giudizio, il motivo portante della sentenza produce un vincolo normativo che impedisce alla pubblica amministrazione di reiterare l’atto viziato sulla medesima base argomentativa. Tuttavia, questa ricostruzione appare insufficiente a spiegare compiutamente l’effetto conformativo che caratterizza la sentenza amministrativa di annullamento, ovvero la sua capacità di orientare in modo vincolante l’azione futura dell’amministrazione. Tale effetto assume particolare rilievo in relazione al giudizio di ottemperanza, il quale rende eseguibile qualsiasi accertamento compiuto in sede di cognizione a prescindere dalla formulazione di un’espressa domanda di condanna. Se, infatti, si riconosce a quest’ultimo, natura esecutiva, la sentenza di annullamento può assumere valore di cd. condanna implicita, ovvero, una sentenza avente il valore di titolo esecutivo, in cui il contenuto condannatorio non è reso esplicito, ma si ricaverebbe come corollario implicito di statuizioni dichiarative eo costitutive. Siffatta impostazione, seppur utile a giustificare l’efficacia esecutiva della sentenza, pone almeno due ordini di problemi: il primo attiene al rispetto del principio della domanda, in quanto si configurerebbe un contenuto condannatorio non espressamente richiesto; il secondo, riguarda l’ampliamento implicito dell’oggetto del giudizio, il quale non si limita più all’azione concreta dell’annullamento, ma include la pretesa ulteriore, del ricorrente, al corretto riesercizio del potere amministrativo e, alla rimozione degli effetti materiali dell’atto annullato. L’A., dunque, conclude nel senso che le cd. conseguenze dell’annullamento, riferibili all’effetto conformativo, comportano un’alterazione dello schema del giudizio impugnatorio avente ad oggetto i vizi dell’atto. In questo senso, si veda anche M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp. 228-230.

[104] Invero, con la riforma culminata nel Codice del processo amministrativo, il legislatore ha ampliato gli strumenti di tutela, al fine di rapportare compiutamente rapporto tra la relativa necessità di tutela espressa dalla situazione giuridica sostanziale e la realtà processuale in cui essa trova esplicazione. Tra gli strumenti introdotti, riveste un ruolo preminente l’azione di condanna ad un facere, prevista dagli artt. 30, co.1, e 34, lett. c), c.p.a. Tali attribuiscono al giudice il potere di disporre, nei limiti della domanda del ricorrente, una condanna a contenuto generico, ossia avente ad oggetto l’adozione di qualsiasi misura idonea a tutelare la relativa situazione giuridica. Ciò consente di modellare la tutela giurisdizionale sulla base delle esigenze concrete del ricorrente, siano esse di carattere provvedimentali o meno. in tal senso, si rende evidente come, oggetto del giudizio di condanna sia la situazione giuridica soggettiva, in base alla quale risulta doverosa l’assunzione di un comportamento, e dunque come tale azione si in grado di improntare, in via generale, il processo amministrativo sulla situazione giuridica del privato per come rapportata al potere. Tuttavia, tale affermazione, nella realtà dei fatti, non risulta pienamente realizzata a causa della generale tendenza alla conservazione dei modelli concettuali del sistema, nonché nella mancanza di una specifica e pacifica ricostruzione dei caratteri della situazione giuridica soggettiva, teoricamente, oggetto del giudizio. In particolare, la stessa normativa, prevista dall’art. 31, co. 3 c.p.a. (per come richiamato dall’art. 34, lett. c) c.p.a) prevede dei limiti sostanziali in ordine all’azione di condanna. Invero, il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa, nei soli casi in cui vi sia al cospetto di attività vincolata, ovvero laddove non risultino margini di discrezionalità, e purché non siano necessari ulteriori adempimenti istruttori della P.A. Ora, assumendo che oggetto del giudizio medesimo sia la situazione giuridica del privato, si ritiene che, il principio appena esposto, sia idoneo ad assumere valore generale, nel senso che, il limite previsto dall’art. 31, co. 3, sia applicabile in ogni qual volta oggetto del giudizio sia la situazione giuridica del cittadino. In particolare, tale disposizione risulta idonea, dunque, ad esprimere un principio generale, definendo i limiti del sindacato giurisdizionale in relazione ad attività di discrezionale della P.A. In tale prospettiva, quindi, l’art. 31, co. 3, estende ad un sindacato che si svolge in positivo sull’ azione amministrativa, lo stesso principio che trova riscontro in quello negativo rappresentato dal sindacato di legittimità proprio del giudizio di annullamento, e si manifesta attraverso il vizio di eccesso di potere: in entrambi i casi, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nelle scelte discrezionali, ma può solo verificare la conformità dell’agire. Si tratta altresì di un sindacato confutatorio volto a controllare la correttezza dell’operato amministrativo e non sostitutivo, che comporterebbe una inammissibile invasione nella sfera decisionale della P.A. Tale limite trova la sua giustificazione nella natura sostanziale della situazione giuridica oggetto del giudizio: quando essa è collegata all’esercizio e un potere discrezionale il giudice deve rispettare i confini propri di tale potere; Mentre , se non vengono in questioni i profili sostanziali che alla norma in questione sono collegati , il sindacato giurisdizionale sarà di tipo sostitutivo. In tal modo, la norma riflette nel processo i caratteri sostanziali della posizione soggettiva del privato oggetto del giudizio, garantendo un equilibrio tra l’effettività della tutela e l’autonomia della funzione amministrativa. Per un approfondimento sull’oggetto del giudizio di condanna ad un facere, si veda ancora A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte 1, cit., pp.324 ss.

[105] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.144.

[106] L’assetto strutturale generale del procedimento amministrativo si caratterizza per un eventuale, e comunque non completa, separazione fra soggetto procedente e autorità decidente. La struttura in questione è incentrata, invece, sulla figura prevista dagli artt. 4 ss., l. n. 241/1990, ossia il responsabile del procedimento. In particolare, ogni amministrazione identifica l’ufficio o l’organo interno competente della gestione del procedimento; il dirigente, a capo di tale unità, assegna, a sé o altro dipendente, la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al singolo procedimento; il responsabile, infine, qualora ne abbia la competenza, deve poi adottare il provvedimento finale, o trasmettere gli atti all’organo competente per la sua adozione. Dunque, nell’ipotesi precedente, il responsabile del procedimento è colui preposto sia alla gestione dell’istruttoria, nonché all’elaborazione della relativa decisione. L’introduzione di tale figura ha inciso profondamente sull’assetto organizzativo della pubblica amministrazione, modificando la tradizionale configurazione delle relazioni interorganiche. Nel modello precedente, infatti, tali relazioni erano rigidamente gerarchiche: l’autorità superiore impartiva ordine e quella inferiore eseguiva, con una conseguente deresponsabilizzazione dei soggetti coinvolti. L’attribuzione di una responsabilità propria, al soggetto incaricato del procedimento, ha invece determinato la nascita di uno spazio di azione autonoma, la quale ha reso il responsabile un attore effettivo e non più un mero esecutore. Tale evoluzione ha contribuito a trasformare il modello amministrativo da un sistema basato su rapporti di subordinazione a uno fondato su rapporti di direzione, nei quali il superiore oriente e coordina, ma non sostituisce, l’attività istruttoria del responsabile. Inoltre, la separazione, anche solo eventuale, tra il responsabile del procedimento e l’autorità competente all’adozione del provvedimento finale, ha rafforzato la distinzione tra organi politici e organi burocratici, introducendo un ulteriore grado di indipendenza e di garanzia. In tal modo, l’introduzione del responsabile del procedimento ha reso più effettivo il principio costituzionale di imparzialità dell’amministrazione, assicurando che la decisione finale sia il risultato di un processo istruttorio, tecnico, trasparente e coerente con i principi di buona amministrazione: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.29.

Il modello delineato dalla l. n. 241/1990, pur non introducendo una netta separazione tra chi istruisce e chi decide, ha, tuttavia, definito con chiarezza il ruolo del responsabile del procedimento all’interno della struttura procedimentale. Sotto il profilo funzionale, tale figura, risponde all’esigenza di garantire una maggiore ponderazione delle decisioni amministrative, attraverso una duplicazione del processo decisionale: qualora il responsabile del procedimento non sia anche l’autorità competente adottare il provvedimento, egli conclude l’istruttoria formulando una proposta di decisione, ossia un atto, che a differenza della mera iniziativa del privato, è fondato su un’attività di accertamento tecnico e valutativo. Tale proposta costituisce quindi un momento intermedio del procedimento che consente all’autorità decidente di basarsi su un’analisi già ponderata. Sotto il profilo strutturale, il responsabile del procedimento appartiene di norma alla stessa unità organizzativa del dirigente che adotta la decisione. L’eventuale coincidenza tra i due ruoli è frutto di una scelta organizzativa consapevole, da valutare in relazione alla complessità del procedimento e alle competenze tecniche richieste. In questo assetto non si realizza dunque una piena separazione tra chi istruisce e chi decide, poiché l’autorità procedente resta comunque parte del processo decisionale: il modello procedimentale rimane quello di un processo ove uno dei contraddittori è deputato a adottare la decisione, creando, altresì, una dialettica trilaterale tra responsabile, autorità decidente e privato.

Sui profili considerati si vedano, tra gli altri, nelle differenti posizioni, M. RENNA, Il responsabile del procedimento nell’organizzazione amministrativa, in Dir. amm., 1994, p. 13 ss.; ID., Il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 241, in Dir. amm., 2000, p. 505 ss.; M. RENNA, M. SGROI, Il responsabile del procedimento, in G. PASTORI (a cura di), Legge 7 agosto 1990, n. 241 e ordinamenti regionali, Padova, 1995, p. 99 ss.; A. MAVELLI, La responsabilità per il procedimento tra organizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive del privato, in Jus, 1999, p. 977 ss.; M. D’ORSOGNA, Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2001, p. 170 ss.; F.G. SCOCA, I modelli organizzativi, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, p. 351 ss.; A. ZITO, Compiti del responsabile del procedimento, in N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005, p. 189 ss.; ID., Profili funzionali del procedimento, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, p. 167 ss.; S. TARULLO, Il responsabile del procedimento tra amministrazione solidale e collaborazione procedimentale, in Giustamm.it, 2009; M. IMMORDINO, M.C. CAVALLARO, N. GULLO, Il responsabile del procedimento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 525 ss.; G. SORICELLI, Il responsabile del procedimento amministrativo, Napoli, 2009; A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 206 ss., ed ivi più approfonditi richiami bibliografici.

[107] Una volta instaurato il contraddittorio, e quindi, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento (o nel caso di parti eventuali, a seguito del loro intervento), l’effettiva esplicazione della partecipazione procedimentale, ai sensi dell’art. 10, l. n. 241/1990, avviene attraverso tre elementi, ossia l’accesso agli atti, la presentazione di memorie e documenti, ed infine, l’obbligo della loro valutazione. L’accesso rileva, con riferimento al contraddittorio, in quanto la sua mancanza impedisce di esercitare un’effettiva partecipazione, in relazione alla possibilità di argomentare, con riferimento alle allegazioni delle altre parti nella rappresentazione della situazione di potere oggetto del procedimento. In tal senso, assume rilevanza non solo la possibilità di accesso alla documentazione presente nel fascicolo, ma anche la conoscenza tempestiva di eventuali nuovi atti o elementi aggiunti, affinché le parti possano esercitare concretamente il diritto di contraddire tutte le risultanze del procedimento. La presentazione delle memorie costituisce, invero, lo strumento mediante il quale le parti esercitano il proprio potere di allegazione, tale da permettergli di partecipare concretamente all’interno del procedimento, integrandosi con i poteri istruttori dell’amministrazione, volti alla raccolta e alla valutazione del materiale rilevante. In questo modo, la partecipazione dei soggetti interessati, si realizza effettivamente, anche all’interno della modalità inquisitoria tipica del sistema procedurale amministrativo, in cui l’amministrazione svolge un ruolo attivo nella ricerca delle informazioni necessarie alla decisione. Infine, l’obbligo dell’amministrazione di valutare l’apporto delle parti si manifesta attraverso il riscontro che di tale valutazione deve risultare nella motivazione del provvedimento, mancando, infatti, una reale dialettica tra memoria e atti endoprocedimentali. Invero, la motivazione rappresenta la garanzia dell’effettiva considerazione degli elementi forniti dalle parti, qualora essi siano pertinenti all’oggetto del procedimento, impedendo all’amministrazione di ignorarli e, di fatto, di disporre unilateralmente della partecipazione. È in tale prospettiva che, il vizio di motivazione, ove attenga alla mancata valutazione delle memorie o dei documenti presentati dalla parte, assume rilievo quale vizio del contrario. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 87 ss.

[108] Invero, la motivazione, quale collegamento tra l’accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione, assume rilievo anche in relazione all’applicazione del contraddittorio. Nel modello collaborativo-garantistico, struttura tipica del procedimento amministrativo, il principio del contraddittorio, ancorché non perfettamente paritetico sul piano decisorio, garantisce l’impossibilità, per l’autorità decidente, di porre nel nulla il rilievo dell’apporto dei contraddittori. La motivazione, in tal senso, diviene quindi lo strumento atto a rendere effettiva tale garanzia, in quanto è attraverso la sua esplicazione che si riesce a valutare come, e soprattutto se, l’apporto partecipativo delle parti sia stato considerato.

[109] L’adempimento dell’obbligo di valutazione delle memorie e dei documenti presentati dalle parti, prevista ai sensi dell’art. 10, l. n. 241/1990, avviene attraverso il riscontro delle medesime all’interno della motivazione del provvedimento (specie v. nota n. 214, p. 70). La motivazione, infatti, è posta a garanzia dell’obbligo, previsto per la P.A., di valutare gli elementi forniti dalle parti (qualora pertinenti all’oggetto del procedimento), impedendogli, in tal modo, di porre quest’ultimi nel nulla. Dunque, il vizio di motivazione consente di rilevare quale vizio del contraddittorio, ove faccia riferimento alla mancanza di valutazione di memoria o documenti delle parti. In questo senso il ruolo procedurale della motivazione, quale idoneo a connotare il modello processuale di accertamento, assume particolare rilievo in ordine a un modello improntata ad un canone strutturale collaborativo garantistico (A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 96 ss.).

Con riferimento alle modalità attraverso le quali l’amministrazione è tenuta a dare riscontro alle osservazioni presentate, la giurisprudenza, ha ritenuto che, l’obbligo di valutazione, possa ritenersi adempiuto anche in difetto di una puntuale e analitica confutazione di ciascun argomento prospettato dalla parte. Ciò risulta possibile qualora, all’interno della motivazione, risulti in modo riconoscibile il recepimento del contributo partecipativo offerto dall’interessato, nonché, che sia presente, in una prospettiva più generale, una valutazione idonea a rendere intellegibile e sostanzialmente manifesta le ragioni per la quale le osservazioni formulate non siano state accolte (ex multis Cons. St., sez. VI, n. 3210 del 29 maggio 2012; sez. VI, n. 17 del 7 gennaio 2008). Sul punto cfr. anche F. GAFFURI, Il rapporto procedimentale, Milano, 2013, p. 190 ss.; P. CHIRULLI, I diritti dei partecipanti al procedimento, in M.A. SANDULLI, (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 629 ss.; A. ZITO, Il procedimento amministrativo, in F. G. SCOCA (a cura di) Diritto Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008., p. 232.

[110] Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 5 ss.; ID., Considerazioni su situazioni procedimentali, cit., p. 348 ss.

[111] In tale contesto, il coordinamento tra la disciplina della motivazione e il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 assume un rilievo decisivo anche ai fini della delimitazione dell’ambito della tutela risarcitoria. Invero, se la motivazione si configura quale elemento formale dell’atto, idoneo a rappresentare il nesso tra accertamento procedimentale e contenuto della decisione, è proprio attraverso di essa che diviene possibile verificare l’incidenza del vizio sul risultato dell’esercizio del potere. Ne deriva che la clausola di non annullabilità opera sul piano della legittimità dell’atto, consentendo di escludere la caducazione del provvedimento in presenza di vizi procedurali o formali non influenti sull’esito decisionale, ma non esaurisce la rilevanza della violazione sul piano della tutela sostanziale e risarcitoria. In tale prospettiva, infatti, la motivazione non rileva soltanto ai fini della verifica della “resistenza” dell’atto, ma anche quale parametro attraverso cui valutare la sussistenza di un eventuale pregiudizio risarcibile, nella misura in cui consente di accertare se la violazione procedimentale abbia inciso sulla situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato. Pertanto, mentre l’art. 21 octies, co. 2, delimita l’area dell’annullabilità, subordinandola alla dimostrazione dell’influenza del vizio sul contenuto dell’atto, la tutela risarcitoria si colloca su un piano distinto, nel quale la medesima violazione può assumere rilievo ove abbia determinato una lesione effettiva dell’interesse del privato. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 221 ss.

[112] In tal caso, è il privato ad avere l’onere di dimostrare (non certo che la decisione avrebbe potuto essere diversa, ma soltanto) che il suo apporto partecipativo, rappresentando gli argomenti o i documenti che avrebbe fatto valere in sede procedimentale, sarebbe stato potenzialmente idoneo a rilevare ai fini della decisione medesima. Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 237 e 245ss.

[113] Il ruolo del soggetto privato nell’ambito della funzione è, quindi, il ruolo che da questi può essere esercitato all’interno della struttura processuale del procedimento, ossia in ragione del rilievo strutturale rivestito in tal senso dalla partecipazione, al canone collaborativo-garantisco. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 32.

[114] In entrambe le ipotesi previste risulta necessario che non vi siano ulteriori atti del procedimento idonei a rappresentare le ragioni della decisione. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 146.

[115] Nella prospettiva di M. TARUFFO, Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enciclopedia del diritto, Agg., III, Milano, 1999, p. 784 ss., si distingue tra: mancanza formale della motivazione, qualora sia del tutto assente l’enunciato rappresentativo; e mancanza materiale della motivazione, ossia nel caso in cui quest’ultima sia solo apparente. L’A. sostiene, inoltre, che si possa parlare di mancanza di motivazione, anche nei casi in cui vi sia disomogeneità e assenza di collegamento tra quest’ultima e il dispositivo della relativa decisione, ma solo se considerati sotto un profilo unicamente esterno. La mancanza di un collegamento esterno si verifica, dunque, quando le due parti appaiono tra loro scollegate o riferite a oggetti differenti, al punto da non consentire di individuare un nesso riconoscibile tra le ragioni espresse e la statuizione adottata. Diversamente, le ipotesi di contraddittorietà, incoerenza o incongruenza tra motivazione e dispositivo attengono a un profilo interno, cioè al contenuto logico argomentativo della decisione, e non integrano una mancanza della motivazione medesima. Inoltre, l’A. precisa che, tale mancanza non sussiste neppure qualora il difetto si riduca a una mera erroneità materiale, quale essere un errore di scrittura o trascrizione del dispositivo, che non incide sulla sostanza dell’atto.

[116] Ebbene ricordare come, muovendo dalla concezione elaborata da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., la funzione venga viene intesa quale processo formativo di una decisione in ordine all’esercizio di un potere che trova nell’ambito del procedimento amministrativo il luogo di espressione della rilevanza giuridica della formazione della relativa scelta. Ne consegue che, la funzione, sotto un profilo contenutistico, si concretizza nel provvedimento finale, in quanto atto idoneo a racchiudere e manifestare la decisione. In tale contesto, la motivazione, rappresenta l’elemento attraverso il quale il percorso decisionale, sviluppatosi all’interno del procedimento, si traduce nel contenuto del provvedimento, rendendo intellegibile il percorso logico e fattuale seguito dall’amministrazione e, garantendo, al contempo, la corrispondenza tra attività istruttoria e decisione finale. Quando la motivazione manca del tutto o si riduce a mera formula di stile tale nesso viene meno: il provvedimento non riflette più il percorso decisionale che costituisce la sostanza della funzione. È in tal senso che si può, allora, affermare che, in assenza di motivazione, è la stessa funzione, sotto il profilo contenutistico, a non trovare riscontro nell’atto, poiché quest’ultimo non risulta idoneo ad esprime la decisione formata nel procedimento.

[117] Art. 21 septies, l. n. 241/1990: “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

[118] Si veda Sent. Cons. St., V Sez., Sent. 10 febbraio 2025, n. 1038, in Riv. Dir. amm.: Anche alla luce del principio processuale di cui all’art. 156, comma 2, c.p.c. la motivazione rappresenta un requisito formale (oltre che sostanziale) indispensabile affinché la sentenza raggiunga il suo scopo. Costituisce pertanto un’ipotesi di nullità della sentenza, che giustifica l’annullamento con rinvio, in base agli artt. 88, comma 2, lett. d) e 105, comma 1, c.p.a., il difetto assoluto di motivazione che ricorre quando le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost. L’assenza o il difetto assoluto della motivazione, quale elemento indefettibile che consenta di rinvenire un concreto esercizio di potestas iudicandi (art. 88 c.p.a.), impedisce infatti al giudice di appello di esercitare un qualsivoglia sindacato di tipo sostitutivo per essere mancata, nella sostanza, una statuizione sulla quale egli possa incidere, seppure nella forma di integrazione/emendazione delle motivazioni. Conformi: Cons. Stato, sez. II, 28 ottobre 2024, n. 8595; sez. VI, 1° settembre 2023, n. 8140; Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11 (News UM n. 49 del 2018). Sul difetto assoluto di motivazione anche Cass. civ., sez. un., 3 novembre 2016, n. 22232; sez. I, 5 luglio 2023, n. 19045; 5 aprile 2023, n. 9422. Si segnala altresì la recente sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 20 novembre 2024, n. 16 (oggetto della News UM n. 118 del 17 dicembre 2024) che – precisando e chiarendo le ipotesi di rimessione al primo giudice delineate da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11 sopra richiamato – ha ritenuto che l’art. 105, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente.

[119] Sul punto, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., sez. II, par. 3.

[120] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 147.

[121] Cfr. anche A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 176. Ivi, l’A. afferma che, qualora vi si trovi al cospetto di un vizio formale o procedurale, tale da non incidere sul contraddittorio, tale vizio può essere recuperato nell’ordine procedurale giurisdizionale, nel giudizio rivolto alla situazione sostanziale considerata nella decisione amministrativa impugnata. In tal modo, la garanzia dell’interesse formale/procedurale leso, trova riscontro direttamente in sede giudiziaria, in quanto sede idonea a valutare la corretta esplicazione del modello processuale proprio del giudizio amministrativo, senza che sia necessario ricorrere ad un’autonoma tutela di annullamento.

[122] Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 150ss. In particolare, ivi l’A., sostiene che la distinzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 in due parti (come già affrontato nel testo), non si limita ad operare una sul piano dell’invalidità, ma assurge a manifestazione di uno più ampio principio, ossia il principio di non obliterazione dei caratteri essenziale della funzione (così definito dall’A.). Tale principio è inteso quale divieto di obliterazione dei tratti identificativi della funzione, nel senso di modello processuale di accertamento.  In tale prospettiva, la funzione è giuridicamente rilevante solo ove sia riconoscibile come processo, ossia ove risulti garantita, sul piano soggettivo, la partecipazione del privato mediante il contraddittorio procedimentale e, su quello oggettivo, la manifestazione della decisione attraverso la motivazione, quale momento di collegamento tra attività istruttoria e contenuto dell’atto.

Ne consegue che, qualora vi sia in presenza di una delle suddette obliterazioni sarà la stessa funzione a subirne le conseguenze, perdendo la propria riconoscibilità giuridica. In tali ipotesi, pertanto, non si è più di fronte ad un vizio riconducibile all’art. 21 octies, co. 2, poiché, tale devianza strutturale incide sull’essenza stessa della funzione, tanto da non essere sanabile neppure in via giudiziale. Dunque, la sorte dell’atto dipende dal grado di compromissione della funzione procedimentale, potendo condurre, nei casi più gravi, a esiti che si collocano al di fuori della logica del non annullamento.

[123] Come già sottolineato in precedenza, la realtà procedimentale, delineata dal modello misto, ossia collaborativo-garantisco, risulta porsi, in base alla ricostruzione di Nigro, in relazione alla realtà processuale nei termini di integrazione. Tuttavia, l’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, ha sollevato forti dubbi da parte di quella dottrina che sostiene che tale disposizione abbia portato ad una cd. processualprocedimentazione. Invero, secondo E. MARENGHI, Giusto procedimento e processualprocedimento, in Dir. proc. amm., 2008, ora in Procedimenti e procesualprocedimeno, Padova, 2009, p. 23 ss., tale disposizione avrebbe comportato il passaggio da un modello di integrazione ad un modello di completa sostituzione, nel senso che avrebbe improntato il rapporto tra procedimento e realtà processuale sul paradigma di un’integrazione, che va ben oltre la complementarità, quale forma di relazione prevista da Nigro, per sfociare in una sostituzione del secondo sul primo. Il processo, in tal modo, avrebbe un effetto sostitutivo rispetto al procedimento, ossia sarebbe idoneo a sopperire a tutti i difetti del procedimento, compresi quelli più gravi, come il difetto di partecipazione, qualora appunto siano integrati i presupposti previsti dall’art. 21 octies, co. 2.

Tuttavia, nella ricostruzione di A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive, cit., p.152, che costituisce il riferimento concettuale dell’intera argomentazione presente paragrafo, tale lettura appare non condivisibile, in quanto seppur vi è la possibilità per la P.A. di allegazione di elementi, discrezionali o vincolati, nel processo, attraverso l’esercizio del potere processuale, che deriva dal ruolo procedurale assunto dall’Amministrazione stessa nell’ambito del processo giurisdizionale, che abbia ad oggetto la situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato; dall’altro, però, sussiste il limite, che permette al procedimento di mantenere rilevante la propria sostanza processuale, rappresentato dalla possibilità di evitare che, per la via indicata, si sopperisca ad una violazione della pretesa di una parte al contraddittorio, perpetuata dall’autorità procedente, nonché, come pure si è detto, alla completa assenza di un discorso giustificativo della decisione, per come collegato al relativo iter di accertamento.

In definitiva, appare possibile, dunque, ritenere che anche a seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies, co.2, l. n. 241/1990, la realtà procedimentale si trovi in rapporto con quella processuale nei termini di integrazione, in quanto il processo può integrare, ma non sostituire il procedimento.

[124] La motivazione resta, propriamente, un elemento formale dell’atto amministrativo nel senso che essa non coincide con i fatti, con gli interessi, con i presupposti normativi o con la correttezza materiale della decisione. Sul piano sostanziale, infatti, ciò che viene in rilievo è la decisione amministrativa nel suo contenuto dispositivo e nel rapporto tra situazione giuridica di potere e situazione giuridica di pretesa; la motivazione, invece, appartiene al piano della rappresentazione giuridica di tale decisione.

[125]Si ritiene, infatti, che la motivazione del provvedimento debba rappresentare in termini compiuti l’iter decisorio seguito dall’amministrazione per giungere ad una determinata scelta e, pertanto, deve rendere comprensibile al destinatario, nonché allo stesso giudice, le modalità attraverso cui le risultanze istruttorie hanno inciso sulla formazione del provvedimento.

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Marta Maria Cirillo

Sommario: 1. Temi di indagine – 2. Il problema del potere nel diritto amministrativo: la sua evoluzione storica. – 3. La ricostruzione del potere e il suo carattere contenutistico. -4. Il potere come situazione giuridica soggettiva. -5. La modalità deontica della situazione giuridica soggettiva di fronte al potere amministrativo. -5.1. La soglia di esistenza giuridica del potere. -6.Le diverse componenti del modello di accertamento. – 7. Il modello procedurale di accertamento in relazione alla situazione giuridica di potere. -7.1. La coincidenza dei due rapporti. La tesi del potere di A. Piras. – 7.2. La situazione giuridica soggettiva finale incisa dal potere. – 7.3. La situazione giuridica soggettiva strumentale di potere e la sua esplicazione esterna ed interna. – 8. Il modello di accertamento nel procedimento amministrativo. – 8.1. L’effetto di accertamento e la stabilizzazione della situazione giuridica di potere. -9. La discrezionalità amministrativa e il modello di accertamento. -10. Rapporto tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale. -11. Rilievi conclusivi.

1. Temi di indagine

Il presente contributo, analizza il modello di accertamento esaminando in particolare la sua interazione e i suoi riflessi con la situazione giuridica di potere.

Quest’ultimo costituisce da sempre il punto di massima tensione della dogmatica del diritto amministrativo, costituendo il prisma attraverso cui si riflettono le tensioni fondamentali dell’ordinamento.

Lungi dall’essere una categoria meramente descrittiva, esso rappresenta la chiave interpretativa per comprendere la struttura stessa dell’amministrazione, i suoi limiti e le sue giustificazioni.

Già a partire dall’elaborazione Ottocentesca, il potere è stato posto in antitesi rispetto alle posizioni giuridiche soggettive, configurato come strumento di autorità contrapposto alla garanzia dei diritti.

Tuttavia, una simile impostazione si è progressivamente rivelata insufficiente: l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale ha mostrato come il potere non sia una dimensione neutra o libera, bensì una posizione giuridica soggettiva intrinsecamente vincolata.

È in questo quadro che il potere va ricostruito non come mero dato fattuale, né come espressione incontrollata della sovranità, ma come figura giuridica complessa, caratterizzata da una imprescindibile dimensione deontica.

Esso si presenta, infatti, sempre come potere-dovere, funzionalmente orientato alla cura dell’interesse pubblico e suscettibile di sindacato nei suoi presupposti.

La sua giuridicità emerge dal duplice profilo: da un lato la capacità di incidere unilateralmente sugli assetti giuridici altrui, dall’altro il corrispondente obbligo di esercitarlo entro limiti e criteri prestabiliti.

La questione del potere amministrativo occupa, da lungo tempo, una posizione centrale nel dibattito giuridico, in quanto luogo di emersione delle tensioni strutturali dell’ordinamento: tra legalità e funzionalità, tra autorità e garanzia, tra esigenze di efficienza e tutela delle posizioni soggettive.

Ogni riflessione sul diritto amministrativo si misura inevitabilmente con il problema della natura del potere pubblico, poiché è in esso che si manifesta l’essenza dell’amministrazione come attività che non è mai neutra ma sempre vincolata, giustificata e limitata da regole e principi.

La presente indagine prende le mosse dalla convinzione che il potere amministrativo non possa essere ridotto ad una mera facoltà tecnica né compreso come ambito di libertà incondizionata.

Esso si configura, piuttosto, come una situazione giuridica soggettiva contraddistinta da una dimensione deontica: il potere non è mai soltanto potere, ma sempre potere- dovere funzionalmente orientato alla cura dell’interesse pubblico.

Tale qualificazione consente di coglierne non solo la capacità di incidere unilateralmente sugli assetti giuridici, ma anche la responsabilità intrinseca e la necessaria conformazione ai limiti imposti dall’ordinamento.

In questo senso, la riflessione sul potere amministrativo non si esaurisce in una definizione statica, ma si proietta immediatamente sul terreno del suo esercizio concreto.

È qui che si manifesta la distinzione, fondamentale ma spesso sottovalutata, tra potere e attività: il primo come posizione giuridica soggettiva, caratterizzata da vincoli e doveri, la seconda come piano dinamico in cui quel potere si traduce in atti, valutazioni e decisioni.

L’attività amministrativa, dunque, non può mai essere intesa come un mero fatto organizzativo o gestionale, ma come lo svolgimento di una funzione giuridicamente tipizzata, che si innerva di responsabilità e si misura costantemente con i principi che regolano il potere.

A partire da tale premessa, emerge la centralità del procedimento amministrativo inteso come modello di accertamento. Lungi dal ridursi ad una sequenza formale di atti, il procedimento costituisce il luogo in cui il potere prende corpo, si oggettiva e diventa verificabile.

 È attraverso l’istruttoria che si accertano i presupposti di fatto e di diritto, è attraverso la comparazione che si ponderano gli interessi in conflitto, ed è attraverso la motivazione che si elaborano le ragioni della decisione finale.

In questa prospettiva, l’accertamento non si limita a verificare condizioni preesistenti, ma si traduce in un processo costitutivo che consente all’amministrazione di trasformare il potere in attività giuridicamente giustificata e controllabile.

L’accertamento, così inteso, non ha una funzione meramente ricognitiva, ma opera una vera e propria staticizzazione del potere, è il momento in cui l’energia dinamica della funzione si cristallizza nella regola concreta, destinata a regolare il caso specifico.

Non si tratta di un passaggio formale, ma di un processo sostanziale attraverso il quale la legalità si fa effettiva, poiché la norma generale e astratta trova la sua applicazione calibrata nella fattispecie concreta.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte sottolineato come l’accertamento costituisca il luogo privilegiato del sindacato giurisdizionale, giacché è nella verifica dei presupposti di fatto e di diritto, così come nella motivazione, che si misura la correttezza dell’esercizio del potere.

Il procedimento diviene così il meccanismo attraverso il quale la legalità non si oppone alla funzione, ma ne orienta lo svolgimento e ne garantisce la razionalità.

Su questo sfondo si colloca la riflessione sulla discrezionalità amministrativa, che costituisce il terreno più problematico e significativo dell’indagine.

Spesso concepita come uno spazio di libertà non regolata, affidata a valutazioni di opportunità, la discrezionalità è stata a lungo percepita come una zona grigia. Tale ricostruzione appare insoddisfacente, poiché finisce per assimilare la discrezionalità all’arbitrio e per collocarla in una dimensione estranea alla legalità.

Al contrario ciò che emerge è la necessità di considerare la discrezionalità come una modalità fisiologica del potere, non un’eccezione, ma una sua forma qualificante.

Essa rappresenta il momento in cui, all’interno del procedimento di accertamento, l’amministrazione esercita un potere-dovere di scelta: non libertà indeterminata, ma responsabilità di selezionare, tra alternative possibili, quella più idonea al perseguimento dell’interesse pubblico.

In questo senso, la discrezionalità non si colloca al di fuori del diritto, ma si manifesta come attività costantemente orientata da principi generali: ragionevolezza, proporzionalità, imparzialità, buon andamento, espressi a livello costituzionale dall’art. 97 Cost., nonché ricavabili dal sistema dei principi generali dell’azione amministrativa e positivizzati nella Legge n. 241 del 1990.

              La sua funzione è quella di trasformare la norma generale e astratta in regola concreta, calibrata sul caso specifico, senza mai fuoriuscire dall’alveo normativo.

In questa prospettiva, la discrezionalità costituisce la prova più evidente della natura deontica del potere: anche quando l’amministrazione gode di margini valutativi, non agisce mai in una dimensione priva di regole, ma deve motivare le proprie scelte, renderle intellegibili e verificarle alla luce di parametri giuridici.

La discrezionalità, così intesa, si colloca nel cuore stesso dell’accertamento, è la fase in cui la regola generale incontra il caso concreto, adattandosi ad esso senza smarrire la propria forza vincolante.

La ricostruzione proposta consente di superare la rigida dicotomia tra poteri vincolati e discrezionali.

Entrambi si collocano lungo un continuum che va dalla massima predeterminazione normativa a un più ampio margine valutativo, senza che mai venga meno il legame con la legalità.

È proprio nella discrezionalità, intesa come componente necessaria dell’accertamento, che si manifesta in forma compiuta la natura deontica del potere: la capacità di tradurre la regola astratta in regola concreta, adattando la norma al caso concreto, senza snaturarla, ma anzi rafforzandone la capacità di orientare l’azione amministrativa.

               Essa, infatti, va ricostruita come modalità intrinseca del potere, che si manifesta non nella libertà illimitata di scelta, ma nella responsabilità di valutare, nel rispetto dei parametri giuridici, quale tra le alternative possibili sia più idonea alla cura dell’interesse pubblico.

La discrezionalità, in altre parole si configura come un vero e proprio potere-dovere di valutazione, che trova nel procedimento di accertamento la sua sede naturale di oggettivazione: è qui che la ponderazione degli interessi, la selezione delle circostanze rilevanti e la motivazione della decisione si intrecciano, rendendo l’esercizio discrezionale verificabile e, in ultima istanza, sindacabile.

L’intero percorso di ricerca, così articolato, mira a dimostrare che potere, procedimento e discrezionalità non costituiscono ambiti separati, ma articolazioni interne di un’unica dinamica giuridica: quella che assicura la legittimazione dell’azione amministrativa. La qualificazione del potere in termini deontici, la centralità del procedimento come modello di accertamento costitutivo e la ricostruzione della discrezionalità quale modalità fisiologica dello stesso consentono di superare tanto le dicotomie tradizionali quanto le concezioni riduttive.

In questa prospettiva, l’amministrazione non esercita mai un potere incondizionato, ma attua una funzione che, nel momento dell’accertamento, si traduce nella staticizzazione della regola astratta in regola concreta, calibrata sul caso specifico e destinata a orientare l’azione secondo criteri di legalità sostanziale.

La discrezionalità, lungi dal configurarsi come ambito di libertà indeterminata, esprime la responsabilità dell’amministrazione di selezionare, entro margini valutativi normativamente definiti, la soluzione più idonea alla cura dell’interesse pubblico.

Essa rappresenta dunque il momento qualificante in cui il potere, attraverso l’attività procedimentale, si oggettiva in scelte giuridicamente giustificate, verificabili e sindacabili.

2. Il problema del potere nel diritto amministrativo: la sua evoluzione storica

Nel nostro ordinamento, l’evoluzione storica e logica del rapporto fra cittadino e potere ruota attorno al tema della definizione della situazione giuridica soggettiva che il privato fa valere nel contesto del processo amministrativo.

Storicamente, il potere amministrativo si è sviluppato con l’affermazione dello Stato moderno, configurandosi come il potere esercitato dall’Amministrazione pubblica per il perseguimento dell’interesse generale attraverso atti e provvedimenti che incidono direttamente sulla sfera giuridica dei cittadini [1].

Nel periodo dell’Ancien Régime, il potere amministrativo si configurava quale immediata espressione della sovranità monarchica, integralmente sottratto a forme di sindacato giurisdizionale[2].

La cesura si ebbe con la Rivoluzione francese, che affermò il primato della legge e introdusse un modello di amministrazione autonomamente configurato rispetto alla persona del sovrano.

Con il Consolato fu istituito il Conseil d’Ètat, che dette origine ad un sistema fortemente centralizzato ma dotato di un embrionale controllo sugli atti amministrativi[3].

Parallelamente, in Germania si sviluppò una sistematica elaborazione concettuale del diritto amministrativo, incentrata sull’atto quale forma tipica dell’agire pubblico.

In Italia, l’ordinamento post-unitario recepì prevalentemente l’impianto francese, nel segno di una burocrazia accentrata e gerarchicamente organizzata[4].

Solo con l’evoluzione dello Stato liberale si assistette alla progressiva introduzione di strumenti di controllo giurisdizionale, culminati nel 1889 con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, dotata di giurisdizione sulla legittimità degli atti amministrativi[5].

Tale progresso segnò il definitivo affrancamento dell’ordinamento da una visione meramente autoritativa dell’Amministrazione, inaugurando un processo di sempre più intensa giuridificazione del rapporto fra autorità e cittadino.

Con l’avvento del Novecento, e in parallelo all’emersione dello Stato sociale, il potere amministrativo venne a configurarsi non più quale mero strumento esecutivo della volontà sovrana, bensì quale forma ordinata di cura degli interessi pubblici[6]. Ne derivò l’esigenza di pervenire a una più compiuta qualificazione giuridica della posizione del privato nei confronti della pubblica amministrazione, sino alla progressiva costruzione dogmatica dell’interesse legittimo, quale situazione soggettiva distinta dal diritto soggettivo ma nondimeno giuridicamente protetta[7].

A tale svolta, si accompagnò un più profondo ripensamento dogmatico dei rapporti fra potere e situazioni soggettive. Nella tradizione privatistica Ottocentesca, il potere veniva spesso ricondotto, in termini ambigui, ora alla sfera del diritto soggettivo, ora a un quid distinto ma di incerta fisionomia;

onde l’oscillazione fra letture che lo appiattivano sulla facoltà individuale e letture che, all’opposto, ne facevano un mero riflesso dell’imperium pubblico.

In tale cornice, si colloca l’elaborazione Windscheidiana[8], che distinse in termini netti tra la Willensmacht, intesa come la capacità della volontà di produrre effetti giuridici; e la Willenssherrschaft ovverosia il dominio effettivo della volontà su una situazione giuridica[9].

Ne derivò l’esigenza di chiarire che tale potere non può essere ricondotto né alla mera disponibilità soggettiva tipica del diritto individuale, né a un automatismo normativo privo di referente personale imponendo una ricostruzione che ne mettesse in luce la funzione produttiva e la struttura relazionale[10].

Proprio muovendo da tale consapevolezza, la teoria generale si orientò verso modelli capaci di cogliere il potere come posizione attiva finalizzata non già alla mera difesa di un interesse preesistente, ma alla creazione o modificazione dell’assetto giuridico altrui, secondo schemi ordinamentali tipizzati.

Ora, che la teoria dei diritti potestativi si sia impegnata, nel tentativo di razionalizzare simili fenomeni, a ricondurre tali situazioni entro la categoria più ampia del diritto soggettivo, costituisce un dato ormai acquisito nella tradizione dogmatica[11].

Cionondimeno, l’assimilazione al diritto, pur consentendo di coglierne l’analogia strutturale, rischia di obfuscarne la peculiare funzionalità genetica, giacchè il potere non si esaurisce nella mera disponibilità di un vantaggio, ma si configura piuttosto come forza ordinante capace di incidere direttamente sulla sfera altrui.

È pertanto sul terreno della dinamica produttiva del diritto, e non su quello statico della facoltà, che risulta possibile afferrare la natura peculiare del potere, non quale variante minore della pretesa bensì quale forma costitutiva dell’assetto giuridico[12].

Una simile impostazione rende inevitabile interrogarsi non soltanto sulla struttura formale del potere, ma altresì sul suo specifico contenuto operativo, giacchè è propriamente nella qualità della funzione che esso è chiamato a svolgere e che si rivela la sua più autentica fisionomia giuridica.

3. La ricostruzione del potere e il suo carattere contenutistico.

L’indagine sul potere impone, preliminarmente, di separarlo con decisione da quelle categorie che, nella tradizione giuridica, ne hanno spesso alterato la fisionomia concettuale.

Esso, non coincide né con una mera facoltà – intesa quale semplice possibilità d’agire priva di efficacia conformativa- né con un diritto soggettivo in forma potenziata, poiché non si esprime nella logica della pretesa rivolta a un obbligo altrui.

Né può identificarsi con una generica idoneità soggettiva o capacità d’agire[13], che attiene alle qualità della persona in quanto tale, ma non vale di per sé a spiegare la legittimazione ad incidere sull’assetto giuridico altrui[14].

Ciò che caratterizza propriamente il potere è, invece, la sua funzione produttiva, esso è posizione abilitante all’incisione unilaterale della sfera giuridica altrui, secondo un modello normativamente tipizzato[15].

Il potere non presuppone una pretesa, bensì opera quale forza ordinante, conferita dall’ordinamento affinchè un soggetto determini, conformi o modifichi l’assetto giuridico di altri in vista di uno scopo ulteriore, individuale o generale, che trascende la mera utilità del titolare.

In tal senso la potenzialità, riferita al soggetto, può essere intesa sia come capacità astratta, quindi come possibilità di agire, sia come espressione concreta di una determinata situazione giuridica[16].

Si nota come, anche qualora si tentasse di individuare una specifica articolazione della potenzialità, questa non avrebbe comunque un’autonoma capacità identificativa, rientrando piuttosto nell’ambito delle diverse situazioni giuridiche soggettive.

Seguendo questo percorso, si giunge così ad una completa svalutazione del potere, poichè quest’ultimo viene ridotto a possibilità materiale la cui giuridicità deriva dal trattamento che l’ordinamento fa all’atto posto in essere[17].

Tale prospettiva consente di cogliere il duplice profilo strutturale del potere: da un lato il profilo funzionale, che attiene al contenuto operativo (creazione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche altrui); dall’altro il profilo soggettivo- imputazionale, che riguarda chi possa esercitarlo, a quali condizioni e con quali limiti procedurali e finalistici[18].

Solo la compresenza di entrambi i profili evita che il potere sia degradato a facoltà meramente eventuale, o dissolto in un automatismo impersonale dell’ordinamento. Ne deriva un esito sistematico preciso: il potere non coincide con un evento psicologico o volontaristico, ma si identifica con la rilevanza normativa dell’atto imputabile al soggetto titolare, in quanto strumento volto a conformare l’assetto giuridico altrui secondo lo scopo tipizzato dall’ordinamento[19].

È in questa chiave che si chiarisce la distanza da ogni concezione soggettivistica o puramente meccanica, il potere è atto qualificato e finalizzato, non semplice energia di volontà né mero effetto procedurale privo di referente personale[20].

Questa impostazione prepara il terreno alla qualificazione del potere come situazione giuridica soggettiva in senso proprio giacchè la sua natura non si esaurisce nel contenuto funzionale, ma richiede di individuarne con precisione lo statuto soggettivo, la posizione nell’ordinamento e il rapporto con le situazioni passive a esso contrapposte.

4. Il potere come situazione giuridica soggettiva

L’analisi finora svolta, consente di approfondire il concetto del potere all’interno delle situazioni giuridiche soggettive. Tuttavia, prima di affrontare questo tema, è necessario din d’ora, chiarire il significato di tale espressione, così da delinearne in modo preciso, i confini concettuali.

Una situazione giuridica soggettiva è tale quando si riferisce alla posizione che un soggetto assume nei confronti di una norma, e quindi rispetto all’interesse che tale norma mira a proteggere[21].

La posizione, che la norma assume può consistere in una regola ontica, che attribuisce al soggetto una qualità giuridicamente rilevante e che viene definita status; ovvero in una regola deontica, che attribuisce al soggetto una pretesa o un’aspettativa nei confronti di un determinato comportamento, configurandosi così come una situazione giuridica soggettiva in senso proprio[22].

Questa distinzione risulta essenziale e funzionale ad una più ampia comprensione del concetto di potere come situazione giuridica soggettiva, in cui si intrecciano due dimensioni fondamentali.

Anzitutto, da un lato, vi è il piano statico-astratto, che individua le condizioni generali di attribuzione del potere in base a criteri normativi; dall’altro, il piano dinamico-concreto, che riguarda l’effettivo esercizio del potere nell’ambito delle relazioni giuridiche.

In questa prospettiva, il concetto di capacità assume un ruolo centrale, in quanto rappresenta il presupposto per l’esercizio del potere giuridico.

La capacità giuridica e la capacità di agire si configurano come attributi normativi che derivano dallo status riconosciuto al soggetto[23].

Gli ordinamenti giuridici, infatti, attribuiscono capacità ai soggetti che soddisfano determinati requisiti, permettendo loro di assumere posizioni giuridiche attive o passive.

Tuttavia, la capacità generale non si estende automaticamente agli atti espressivi di autorità, ovverosia a quegli atti che incidono unilateralmente sulla sfera giuridica di altri soggetti. Tali atti, propri di determinate posizioni giuridiche presuppongono un’attribuzione normativa specifica, in quanto l’esercizio dell’autorità non può derivare unicamente dalla capacità generale, ma richiede un riconoscimento espresso da parte dell’ordinamento[24].

Qui si rende necessaria un’assegnazione specifica, quella della capacità speciale che si affianchi alla capacità generale[25].

La capacità speciale costituisce il presupposto essenziale per la titolarità della corrispondente situazione giuridica soggettiva di potere, nonché per la sua corretta esplicazione attraverso l’adozione dell’atto che ne rappresenta l’espressione.

In particolare, essa rileva rispetto a quelle situazioni di potere che non si riconducono alla capacità generale.

Si è visto, come nel diritto pubblico, infatti, il concetto di potere tradizionalmente è stato delineato con una certa incertezza, tanto da oscurare quello di capacità e, con esso, il soggetto giuridico cui quest’ultima inerisce.

Ciò è avvenuto in virtù della tendenza, di preferire una concezione atomistica del soggetto, inteso come risultato delle fattispecie normative dinamiche che lo riguardano[26].

Tuttavia, la relazione fra capacità e potere può essere recuperata distinguendo i piani su cui i due elementi si collocano: la capacità, pur se speciale, attiene al soggetto, mentre, il potere si configura come una situazione giuridica.

L’attribuzione della capacità speciale ad un determinato soggetto implica, in capo ad esso, il riconoscimento di una specifica situazione giuridica attraverso la quale si realizza il processo di produzione giuridica connesso all’esercizio del potere[27].

Ogni situazione giuridica, quindi, si caratterizza per una qualificazione deontica, che stabilisce la relazione fra il piano soggettivo e il piano contenutistico della situazione stessa, nonché per un assetto sostanziale che definisce il contenuto dell’assetto normativo.

Quest’ultimo è strettamente connesso all’interesse tutelato dalla norma e si realizza attraverso un comportamento funzionale a tale tutela[28].

Nel caso della situazione giuridica di potere il comportamento in questione non è finalizzato alla disciplina diretta degli interessi confliggenti bensì all’adozione di un atto destinato a stabilire tale disciplina.

Il potere si manifesta, quindi, nell’adozione di un atto precettivo, il cui effetto è dato dall’introduzione di una norma ipotetica.

In conclusione, la relazione tra il soggetto titolare del potere e il comportamento che ne costituisce espressione è definita in termini deontici, i quali possono declinarsi in termini di facoltà, obbligo o discrezionalità[29].

5. La modalità deontica della situazione giuridica soggettiva di fronte al potere amministrativo

Alla luce dell’elaborazione sistematica degli argomenti appena proposti si può sostenere che: sotto il profilo strutturale, la situazione giuridica di potere si configura come una modalità deontica riferita normativamente ad un soggetto e connessa ad un comportamento consistente nell’adozione di un atto precettivo.

Il potere in questa prospettiva, si qualifica come una situazione giuridica la cui attuazione implica la produzione di un effetto normativo, determinato dalla norma con riferimento ad un soggetto specifico.

In proposito si può ricordare come, secondo l’impostazione tradizionale, il problema della produzione giuridica venisse affrontato individuando un rapporto di casualità giuridica tra il fatto e l’effetto, tale da permettere di ricondurre direttamente la situazione giuridica risultante[30].

Su questa base, dalla relazione tra la struttura del potere e la sua dimensione deontica si possono individuare diverse configurazioni della situazione giuridica in esame.

Anzitutto, è possibile operare una distinzione tra poteri che si caratterizzano come facoltà, per i quali si sottolinea principalmente il loro conferimento nell’interesse del titolare, e quelli che, invece, presentano un carattere di doverosità più o meno accentuato, talvolta qualificabili come poteri- doveri o funzioni , in quanto orientati al perseguimento di un interesse esterno, che può riguardare tanto l’interesse di terzi quanto un interesse oggettivo[31].

 La qualificazione del potere come situazione giuridica soggettiva implica che esso si configuri, coerentemente alla struttura dell’ordinamento, secondo una modalità deontica propria e distinta rispetto a quella che connota il diritto soggettivo[32].

Se, infatti, il diritto si esprime nella forma della pretesa, cui corrisponde un obbligo gravante su un soggetto determinato, il potere non trova il proprio correlato in un dovere puntualmente esigibile da parte del titolare, bensì in una situazione di soggezione del destinatario all’esercizio legittimo dell’altrui facoltà di incidere nella sua sfera giuridica.

La modalità deontica, infatti, incide direttamente sulla qualificazione giuridica della fattispecie relativa all’esercizio del potere, in quanto la ricostruzione della situazione giuridica dipende dalla natura dell’obbligo che grava sul titolare del potere[33].

Il tratto qualificante non è dunque la tutela di un interesse individuale in senso statico, ma la funzione dinamica di conformazione dell’assetto giuridico altrui secondo il fine assegnato dall’ordinamento.

In questa prospettiva, il potere giuridico si traduce in una permissività che può essere sia negativa e positiva (facoltà), sia esclusivamente positiva (obbligo), a seconda della natura della norma di riferimento[34].

         Nel caso in cui, invece, non emerga un vincolo preciso, la situazione si complica, poiché l’esercizio di un potere discrezionale implica la presenza di elementi non del tutto predeterminabili che influenzano la scelta di attivarlo o meno.

Questi elementi non rientrano nella fattispecie costitutiva della situazione giuridica di potere, ma appartengono alla dimensione dell’esercizio del potere stesso, determinando la valutazione circa l’opportunità o meno di darvi seguito.

Se fosse diversamente, e cioè se tali fattori sostanziali fossero considerati parte integrante della fattispecie di potere, la modalità deontica dell’esercizio di quel potere risulterebbe totalmente vincolata[35].

In tal senso l’esercizio del potere non è solo determinato dalle scelte soggettive del titolare ma anche dai vincoli di tipo deontico che guidano l’azione.

L’analisi svolta consente di delineare la situazione giuridica di potere come una configurazione non meramente statica, bensì come una struttura funzionale, caratterizzata da una modalità deontica che ne orienta l’esercizio secondo parametri normativi determinati.

Quindi, il potere si presenta come una posizione giuridica attiva, avente una componente dinamica, la cui attuazione comporta la produzione di effetti normativi attraverso l’adozione di atti precettivi rivolti a soggetti specifici[36].

E allora, la questione decisiva non concerne soltanto che cosa sia il potere, ma il momento esatto in cui esso acquista esistenza giuridica effettiva all’interno dell’ordinamento.

Quando, dunque, il potere cessa di essere concetto e si traduce in realtà giuridica operante

5.1. La soglia di esistenza giuridica del potere.

A tale interrogativo è possibile rispondere solo affrontando il tema del modello di accertamento, sede nella quale, l’ordinamento decide dell’effettiva presenza giuridica del potere, traducendolo da costruzione dogmatica in fenomeno normativamente operante[37].

Non è sufficiente, infatti, delineare il potere nella sua struttura concettuale astratta: esso rimane sul piano della mera costruzione dogmatica finchè non si manifesta in un momento giuridicamente rilevante, cioè quando l’ordinamento lo riconosce e lo legittima come effettivamente idoneo a produrre effetti nella sfera altrui.

Tale emersione non avviene sul terreno teorico, ma nella dimensione dell’accertamento, che costituisce il luogo in cui il potere si oggettiva, e si traduce nella realtà giuridica [38].

È qui che esso cessa di essere mera potenzialità e assume consistenza attuale, divenendo posizione normativa attiva capace di incidere concretamente sulle situazioni  giuridiche soggettive.

Da ciò deriva,  che la natura del potere non può dirsi realmente compresa se non alla luce delle condizioni in cui esso viene accertato, riconosciuto e reso giuridicamente attivo dall’ordinamento.

È in questa prospettiva che si colloca l’analisi del modello di accertamento.

Il confronto fin qui sviluppato, consente soltanto di porre il problema, ma non ancora di esaurirlo.

Esso richiede infatti un approfondimento ulteriore, incentrato sulla dimensione concreta dell’attuazione del potere.

Da questo punto in avanti, la questione non può che essere affrontata sul piano del metodo, e dunque dell’accertamento, quale sede propria in cui l’ordinamento decide della presenza giuridica del potere.

6. Le diverse componenti del modello di accertamento

Poichè il potere giuridico non esiste che nel momento in cui viene assunto dall’ordinamento come realtà verificata, è necessario ora volgere l’analisi attraverso cui tale riconoscimento avviene: il modello di accertamento.

Il concetto di accertamento si articola in tre distinti significati: l’accertamento può essere inteso come attività di verifica del suo referente, come contenuto di un atto, come ricostruzione della realtà in ordine al suo referente.[39]

Tali dimensioni non devono essere considerate come semplici varianti terminologiche di un medesimo fenomeno, bensì come profili autonomi che concorrono a delineare la complessità del modello di accertamento e il suo ruolo nella dinamica del potere giuridico.

Tra i tre significati e le differenti funzioni che si riconoscono al modello di accertamento, assume primaria rilevanza la verifica da fare sui fatti, in ordine alla sussistenza in concreto della situazione giuridica soggettiva.

L’accertamento come attività di verifica assume rilievo nel momento in cui è la stessa norma che chiede, ai fini della produzione di un effetto giuridico, la verifica dell’esistenza dei presupposti materiali e giuridici.

In questa dimensione, l’accertamento si configura come momento preliminare e necessario dell’esercizio del potere, poichè consente di trasformare la previsione normativa astratta in una valutazione concreta riferita al caso specifico.

La verifica dei presupposti di fatto e di diritto, non costituisce, dunque, un ‘attività meramente strumentale’, ma rappresenta una condizione di legittimità dell’azione amministrativa, in quanto rende possibile il corretto bilanciamento degli interessi coinvolti e la coerenza della decisione finale rispetto al quadro normativo di riferimento.

Nell’ambito del processo giurisdizionale, l’accertamento si caratterizza quale attività processuale inserendosi all’interno di un particolare modello procedurale al punto da essere definito in linea generale come modello processuale di accertamento[40].

La caratteristica peculiare e distintiva del modello di accertamento è il suo rapportarsi alla struttura del contraddittorio che caratterizza la sostanza processuale dell’attività dove la rappresentazione di diverse posizioni delle parti rende possibile il loro contemperamento e la produzione degli effetti dell’atto finale[41] all’interno di un complesso di garanzie[42].

Il processo di cognizione presenta, pertanto, un contraddittorio che seppur con forme diverse ha comunque la medesima finalità, ossia dare la possibilità al giudice di conoscere e decidere sul fatto, potendo disattendere le varie posizioni delle parti ma sempre avendo l’obbligo di darne conto nella motivazione del provvedimento[43].

Nel processo giurisdizionale (di piena giurisdizione) il contraddittorio è pieno e paritario su tutti i piani. Ma, in generale, deve assumersi vi sia un procedimento in contraddittorio quando la partecipazione di coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale produrrà i suoi effetti è necessaria, e la parte decidente non potrà obliterare la funzione.

Ora, l’accertamento come verifica non è, in sé logicamente collegato con l’accertamento come contenuto dell’atto, o come effetto dell’atto stesso. Più in generale, i tre significati di accertamento non sono tra loro logicamente correlati[44].

Tuttavia, proprio tale distinzione consente di cogliere la pluralità di funzioni che l’accertamento svolge nel sistema giuridico, evitando di ridurlo ad un fenomeno unitario e mettendo in luce il diverso rilievo che ciascuna componente assume nella dinamica del potere.

L’accertamento come contenuto dell’atto merita, una considerazione autonoma. In questa prospettiva, l’accertamento non coincide più con l’attività di verifica, ma con la sua traduzione giuridica all’interno dell’atto finale, nella forma della motivazione e della rappresentazione dei presupposti  di fatto e di diritto che sorreggono la decisione.

Ciò che viene in rilievo, dunque, non è più il momento dinamico dell’indagine, bensì la cristallizzazione dei suoi esiti in una forma giuridicamente rilevante, idonea a rendere l’esercizio del potere controllabile e sindacabile[45].

Tale dimensione costituisce, infatti, il punto di raccordo tra il piano conoscitivo e quello decisionale: esso consente di verificare se la regola astratta sia stata correttamente calata nel caso concreto e se l’amministrazione abbia esercitato il potere nel rispetto dei limiti normativi che lo disciplinano. In tale prospettiva, la motivazione dell’atto rappresenta la sede privilegiata in cui l’accertamento si manifesta come contenuto, poichè rende esplicito il percorso logico – giuridico seguito dall’autorità procedente[46]. La sua funzione non è meramente descrittiva, ma garantisce la trasparenza dell’azione amministrativa e consente il successivo controllo, sia in sede procedimentale sia in sede giurisdizionale.

L’accertamento come contenuto dell’atto assume, pertanto, un ruolo centrale nel sistema delle garanzie, poichè rende possibile il confronto tra la realtà fattuale ricostruita e la decisione adottata, ponendosi come presuppposto imprescindibile del sindacato sull’esercizio del potere.

Tuttavia, la struttura del procedimento quale procedimento di accertamento risulta solitamente posta in collegamento funzionale con la produzione di un effetto di vincolo, detto appunto effetto di accertamento[47].

L’effetto di accertamento non si esaurisce, infatti, nella mera presa d’atto di una determinata situazione giuridica, ma produce una stabilizzazione della rappresentazione della realtà accolta nell’atto, incidendo sui rapporti tra i soggetti coinvolti. Tale stabilizzazione non implica necessariamente l’immutabilità dell’accertamento, ma comporta l’esigenza che ogni eventuale revisione avvenga secondo le forme e nei limiti previsti dall’ordinamento, a tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici.

In particolare, gli effetti dell’accertamento devono essere esaminati in relazione a tre diversi profili: l’estensione oggettiva del vincolo, l’intensità del vincolo e la dimensione soggettiva del vincolo[48].

La dimensione, soggettiva e oggettiva, attiene ai limiti soggettivi e oggettivi del giudicato. L’oggetto dell’accertamento, in via generale, attiene alla situazione giuridica complessivamente considerata[49].

L’intensità dell’accertamento è invece correlata al vincolo di dare una tipica rappresentazione della realtà, il cui limite può essere posto soltanto dalla norma positiva. In particolare, è l’art. 324 c.p.c. che subordina il giudicato sostanziale all’esperimento, o alla scadenza dei termini, dei mezzi di impugnazione ivi indicati; ma, in sé, tra l’inimpugnabilità della sentenza e la produzione di un effetto di accertamento non c’è nessun legame logico, rimanendo in piedi, l’effetto, sin tanto che l’atto da cui scaturisce rimanga operativo[50].

A tale aspetto, si ricollega la tematica del rapporto tra situazione giuridica e fatti, ossia del nesso tra il dedotto e il deducibile: questi, infatti, sono elementi che danno stabilità al vincolo di accertamento, non attengono, invece, all’oggetto dello stesso; pertanto, si ricollegano al giudicato formale, non a quello sostanziale[51].

Anche nel procedimento amministrativo, pur in assenza delle forme piene del contraddittorio giurisdizionale, l’accertamento svolge una funzione di stabilizzazione della rappresentazione dei fatti, costituendo il presupposto per l’adozione della decisione finale e per il successivo controllo giurisdizionale. È proprio nella diversa intensità di tale funzione che si coglie la distinzione tra il modello procedimentale e quello processuale di accertamento.

Il processo di cognizione distingue differenti forme dell’accertamento, finalizzate, ad una tutela di mero accertamento, costitutiva e di condanna.

Nel primo caso l’accertamento risolve una situazione di incertezza; nel caso di tutela costitutiva, l’accertamento costituirà un titolo esclusivo produttivo dell’effetto richiesto nella domanda[52]; infine, l’effetto della condanna risponde all’esigenza di realizzare l’interesse ad agire attraverso un’esecuzione[53], e, più in generale, all’esigenza di adempimento di un obbligo[54].

L’esigenza di tutela dipende dal fatto antigiuridico, da cui è scaturita la lesione, da cui dipende l’effetto di accertamento che può essere di risoluzione di un’incertezza su una data situazione giuridica o di condanna su un determinato comportamento[55].

Uno specifico sguardo deve essere posto all’effetto costitutivo, il quale è idoneo a produrre la modificazione, la costituzione o l’estinzione di una situazione giuridica sostanziale[56].

Detto effetto, può prodursi nell’ipotesi in cui vi sia una situazione sostanziale di obbligo di produrre/non produrre un effetto, rimasta inadempiuta. L’oggetto dell’accertamento nel giudizio costitutivo potrebbe essere quindi, in tale ipotesi, una situazione giuridica sostanziale rivolta alla produzione di un effetto, e il processo sarebbe cognitivo ed esecutivo ad un tempo[57].

La tutela costitutiva pura fa invece riferimento, a tutti i casi in cui sussiste l’esercizio di potere di determinare unilateralmente l’effetto attraverso l’accertamento giudiziale. Tali sono le azioni costitutive dirette ad ottenere un effetto non conseguibile in via di autonomia privata[58]. In tali ipotesi, l’attore pertanto ha la titolarità di una situazione giuridica di potere il cui esercizio determina il dovere di decidere del giudice.

Sorge in capo a quest’ultimo una situazione giuridica in relazione all’attore finalizzata all’adozione di una sentenza di merito o all’adozione di un provvedimento; la quale, poiché assume natura processuale, si identifica con il diritto al provvedimento favorevole, cioè con la c.d. azione concreta[59].

Se si ricorre alla contrapposizione tra diritto sostanziale e azione, si ritrova, infatti, la considerazione di quest’ultima in senso (relativamente) astratto, concepita cioè come una pronuncia di merito, quindi, collegata ad un diritto affermato soltanto come esistente, oppure, si fa riferimento ad una caratterizzazione dell’azione in senso concreto, quale diritto al provvedimento favorevole^[60]. Il riferimento all’azione in senso (relativamente) astratto, in senso concreto, ovvero anche in senso generico e indeterminato (assolutamente astratto, quale volto ad instaurare il mero dovere del giudice di provvedere), dipende dalla caratterizzazione giuridica del rapporto, che scaturisce dall’esercizio dell’azione. La generale rilevanza giuridica dell’azione è quella relativamente astratta. Perché possa parlarsi di azione concreta, deve riconoscersi rilevanza giuridica non solo alla posizione della parte nei confronti del giudice in ordine al diritto ad una decisione di merito (azione astratta), ma anche in relazione al rapporto concernente l’ottenimento di una prestazione decisoria di un determinato contenuto. Ciò è quanto appunto avverrebbe nella tutela costitutiva pura, proprio in quanto manca una situazione sostanziale da porre ad oggetto del giudizio.

In quest’ultima prospettiva, dunque, con l’esercizio dell’azione sorge il diritto di ottenere una sentenza costitutiva, ossia una pretesa concreta rispetto all’esercizio di un potere. L’attuazione di tale potere presuppone la previa verifica della sussistenza della situazione giuridica di porre in essere l’effetto (l’attività di accertamento) a cui segue l’adozione dell’atto[61].

7. Il modello procedurale di accertamento in relazione alla situazione giuridica di potere

Quanto esaminato al paragrafo precedente, con particolare riferimento alle diverse dimensioni dell’accertamento e alla sua incidenza sulla produzione di effetti giuridici, e  anche all’azione costitutiva, consente di affrontare in questa sede un’analisi più ampia della problematica.

La questione su cui ci si deve soffermare riguarda la relazione che intercorre tra la situazione giuridica di potere e l’oggetto dell’accertamento giudiziale. In ordine alle diverse situazioni che possono divenire oggetto del giudizio, alcune impostazioni annoverano detto oggetto all’esplicazione di un potere sostanziale direttamente dalla situazione giuridica di potere.

Da questo punto di vista assumono rilevanza sia la situazione giuridica del soggetto quale effetto prodotto, sia la relazione che coinvolge il potere e consiste in un rapporto giuridico tra due posizioni.

La prima dimensione è una conseguenza dell’effetto prodotto dall’esercizio del potere, la relazione attiene più propriamente all’esercizio del potere stesso e quindi al suo effetto. L’altro tipo di rapporto, riguarda, il contesto relazionale all’interno del quale il potere si esplica nei cui confronti sorgono diverse posizioni dei singoli[62].

Si deve partire dal presupposto per cui, con riferimento alla situazione giuridica di potere, essa è astrattamente idonea ad essere oggetto di accertamento giudiziale[63].

Il potere in tale opzione non viene preso in considerazione come fattispecie della situazione effettuale ma quale situazione giuridica autonoma prevista dalla norma.

In generale, quindi, il potere può considerarsi come situazione avente come contenuto la produzione di un effetto precettivo[64].

Rispetto ad essa, viene in rilievo la dimensione relazionale del potere quale situazione giuridica corrispondente ad una determinata modalità deontica (facoltà od obbligo), e la possibilità che l’accertamento sia richiesto direttamente dal soggetto che del potere è titolare; ma rileva anche in relazione agli altri soggetti nei confronti dei quali vi è un rapporto giuridico.

In questo modo, si hanno le seguenti opzioni[65]:

in primo luogo, l’accertamento può certamente riguardare la situazione giuridica finale su cui esso incide, rispetto al quale è riguardato come effetto.

Inoltre, la situazione giuridica di potere si rapporta all’oggetto del giudizio in chiave relazionale e può consistere in un accertamento positivo o negativo rispetto alla situazione con esso strumentale.

• La coincidenza dei due rapporti. La tesi di A. Piras

Il rapporto relativo alla situazione finale incisa dal potere è differente da quello di carattere strumentale ad altra situazione.

Essi, tuttavia coincidono in una particolare elaborazione dottrinale[66] .

Questa elaborazione ,con riferimento al processo amministrativo costitutivo di annullamento, è quella proposta da A. Piras[67].

Secondo tale impostazione, oggetto dell’accertamento è il rapporto venuto a modificazione[68], come accertato dalla sentenza. La modificazione non discende dall’esercizio del potere o dalla sentenza costitutiva, ma deriva dal fatto previsto dalla norma sul piano sostanziale e di cui la parte può avvalersi o meno.

In particolare, in Piras il riferimento al potere avviene in relazione ad una modificazione già attuale della posizione giuridico-patrimoniale del soggetto, ed esprime il momento dell’attribuzione formale, da parte della norma che si è concretata e soggettivata in ordine alla fattispecie da essa prevista, della disponibilità di un effetto già esistente: questo effetto si produce, infatti, nel momento stesso in cui viene ad esistenza la fattispecie determinata che integra i presupposti normativi, ma è lasciata al soggetto legittimato la possibilità di avvalersene o meno[69].

In questo scenario, il potere assume valore primario, perché, per i modi in cui quest’ultimo viene espresso, l’oggetto dell’accertamento giurisdizionale si determina in relazione all’esigenza di tutela, espressa dall’interesse del soggetto, e il suo rapporto con il potere.

In merito al processo di annullamento, il potere di cui l’Amministrazione è titolare viene inteso come una situazione soggettiva di avvalersi di un effetto prodotto dalla fattispecie prevista nella norma.

Tale potere, caratterizzato dalla doverosità, può entrare in rapporto con la situazione giuridica di vantaggio di un privato (l’interesse protetto)[70], il quale può decidere di avvalersi dell’azione di annullamento per far valere la mancata integrazione della fattispecie, e quindi l’illegittimità dell’effetto. L’azione rappresenta quindi una forma di esercizio del potere, attraverso cui, il soggetto sceglie di avvalersi di quanto venuto ad esistenza e riferito nell’accertamento giurisdizionale[71].

L’accertamento del giudice, del pari, attiene alla sussistenza della situazione giuridica di potere amministrativo e sul verificarsi in concreto dei fatti costitutivi della relativa situazione effettuale.

L’accertamento in tal senso, attiene al rapporto, e quindi prescinde dai motivi dedotti in giudizio preclude alla riedizione dell’atto in senso difforme: la sussistenza di ulteriori fatti previsti all’accertamento diviene irrilevante poiché, se l’oggetto dell’accertamento è riferito ad una realtà già prodotta sul piano sostanziale, si ha stabilità del giudicato con riferimento al suo referente temporale[72]. Ciò si avrebbe quando l’Amministrazione ha compiuto la sua scelta discrezionale[73].

Alla luce di ciò, si può osservare, più in generale, come la natura dell’accertamento dipenda dalla specifica considerazione del potere che si assume. Per la via indicata da Piras, non vi sarebbe differenza tra l’accertamento del rapporto inteso come situazione giuridica finale soggetta all’incisione del potere e l’accertamento del rapporto intercorrente tra la situazione giuridica di potere e la situazione del soggetto che con esso si interfaccia: i due accertamenti quindi verrebbero a coincidere[74].

In altri termini, o il potere fa riferimento ad una situazione già venuta ad esistenza ovvero questo dovrà ancora concretizzarsi. Sulla base dell’impostazione proposta da Piras, si sceglie la prima opzione, e l’accertamento viene fatto coincidere con la situazione giuridica finale nonché sul rapporto sussistente tra il soggetto titolare della situazione giuridica di potere e soggetto nei cui confronti vi è una situazione giuridica idonea a relazionarsi con il potere. In quest’ottica si giunge ad un accertamento che precluda l’esercizio successivo al giudicato.

Tuttavia, la tesi in esame si espone a pregnanti criticità. Il potere, in tale scenario, non viene infatti rappresentato come modalità deontica che si rivolge alla potenzialità di un atto precettivo: il carattere concernente la potenzialità, caratteristica propria del potere, è del tutto assente.

Considerato il potere sostanziale come facoltà opzionale di tipo procedurale avente ad oggetto una situazione che ha già prodotto i suoi effetti, porta alla contraddizione per cui o l’effetto si produce con l’integrazione del fatto prodotto dalla norma, oppure viene prodotto a seguito dell’esercizio del potere[75]. Troppo distante appare, dunque, il suo rapporto con riferimento alla realtà effettuale.

• La situazione giuridica soggettiva finale incisa dal potere

Se dunque, la sussistenza del potere non può coincidere con l’operatività dell’effetto che dal suo esercizio scaturirebbe, l’accertamento dei due rapporti, cioè quello finale e quello dove si inserisce la situazione di potere, deve rimanere separato.

In questo senso, secondo una specifica impostazione, nel caso di esercizio del potere sostanziale l’oggetto della pronuncia sarebbe dato dal rapporto giuridico scaturito dall’esercizio del diritto potestativo, mentre la questione circa l’esistenza del potere e la validità dell’atto avrebbero valore soltanto pregiudiziale[76].

L’oggetto del giudizio sarebbe quindi la situazione giuridica finale, che l’istante vuole regolamentare con la presentazione della domanda giudiziale, e che diventa incontestabile attraverso il giudicato.

Si ritiene, in particolare, che l’oggetto della pronuncia sarebbe rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dall’esercizio del diritto potestativo sostanziale. Così come, nel caso in cui la produzione dell’effetto giuridico sia richiesta al giudice (determinata attraverso sentenza costitutiva), l’oggetto del giudizio non potrà essere rappresentato da un ipotetico diritto potestativo ad esercizio giudiziale, in quanto tale situazione giuridica viene considerata oggetto di cognizione del giudice solo al fine di stabilire ciò che l’attore pretendi di modificare, per cui l’oggetto dell’accertamento e del giudicato sarà la situazione giuridica finale.  L’oggetto del giudizio sarebbe, quindi, la situazione giuridica finale che la parte vorrebbe vedere accertata con la sentenza.

Tuttavia, ponendosi in questi termini, l’atto giuridico, successivo all’accertamento, sarebbe un nuovo fatto giuridico produttivo di un effetto sopravvenuto rispetto al giudicato. Solo se il motivo posto alla base dell’esercizio del potere è lo stesso sarà precluso, sulla base della tesi del motivo portante della decisione[77], altrimenti non sarà coperto dalla portata precettiva della sentenza.  Opinare diversamente, come fa l’A. in esame, estenderebbe l’accertamento anche alle questioni meramente pregiudiziali[78].

Fuori dalla tesi di Piras, dunque, l’accertamento del rapporto tra potere e situazione si rapporta con la corrispondente modalità deontica[79].

• La situazione giuridica soggettiva strumentale e la sua esplicazione esterna ed interna.

L’opzione relativa all’accertamento della situazione finale incisa dal potere non è idonea a dare una sicura stabilità al giudicato sul potere. Inoltre, mal si attaglia al processo amministrativo, corrispondendo, la situazione finale, essenzialmente, ad un diritto soggettivo, mentre la giurisdizione amministrativa è sugli interessi legittimi[80].

Scartata anche tale alternativa, la terza possibilità che viene in questione è quella che concerne la situazione strumentale che viene in rapporto con il potere, nella modalità deontica di quest’ultimo, non come effetto.

La situazione giuridica soggettiva strumentale al potere si rapporta con la modalità deontica del potere stesso. Sotto questo profilo va effettuata una precisazione perché nel giudizio amministrativo, l’oggetto del giudizio può riguardare la situazione giuridica sostanziale, qualora l’interesse legittimo venga concepito come una pretesa.

Appare opportuno comprendere se questa situazione possa in concreto verificarsi.

In tale scenario, sono emerse due differenti impostazioni circa il concetto di interesse legittimo che risultano entrambe idonee a rappresentare una situazione giuridica che possa assurgere ad oggetto del giudizio.

Secondo una particolare impostazione, la tesi sostenuta dalla Scuola Fiorentina, (Orsi Battaglini; Marzuoli; L. Ferrara; Cudia), l’interesse legittimo sarebbe una pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole (la chance legale). La sua attuazione avviene attraverso la corretta applicazione delle norme sostanziali, elastiche ed essenzialmente di principio che disciplinano il potere discrezionale[81].

Il fatto costitutivo dell’interesse legittimo sarebbe quindi rappresentato dai presupposti sostanziali, di natura vincolata, dell’esercizio del potere. In caso di potere vincolato l’interesse legittimo corrisponderebbe ad una pretesa all’utilità finale; in caso di potere discrezionale esso consisterebbe in una pretesa all’attuazione della chance legale riferita alla discrezionalità.

In rapporto a tale situazione sorgerebbe, in capo all’Amministrazione, un obbligo in senso stretto di produrre l’effetto vincolato in ordine alla prima ipotesi, e un obbligo di esercitare correttamente la discrezionalità, nella seconda. Da quanto esposto, emerge come tale situazione si rapporti al modello dell’obbligazione di mezzi.

Ebbene, l’interesse legittimo, poiché consistente in una pretesa, diverrebbe oggetto di accertamento attraverso l’azione di condanna ad un facere, (rimedio esperibile nei casi di attività discrezionale). Nelle fattispecie relative invece ad attività vincolata della p.a. si configurerebbe una tutela di ordine costitutivo.[82]

L’oggetto del giudizio e conseguentemente del giudicato è la situazione in questione sussistente se sono verificati esistenti tutti gli elementi di carattere vincolato della fattispecie. Le scelte discrezionali, invece, potrebbero sempre essere rimesse in discussione dopo il giudicato, anche se già effettuate.

In una differente impostazione, sostenuta da altra dottrina, l’interesse legittimo dovrebbe invece configurarsi quale pretesa all’utilità finale, cioè alla produzione o non produzione dell’effetto.

Si precisa che il contenuto dell’interesse deve essere quello dell’utilità finale mentre la relazione deve essere quella pretesa-obbligo. L’oggetto del giudizio e del giudicato è rappresentato dalla situazione in questione se esistenti gli elementi vincolati e discrezionali della fattispecie.

In base a questa tesi i profili della scelta discrezionale della p.a. vengono ricollegati non all’esercizio del potere ma alla situazione giuridica stessa di potere che corrisponde alla pretesa del privato. Di conseguenza, l’accertamento giudiziale copre la scelta discrezionale effettuata.

 Quest’ultima è possibile nel momento, e nei limiti in cui la discrezionalità è esaurita (altrimenti si configurerebbe un accertamento parziale). Rimane fermo, cioè, che è impedito al giudice di accertare la sussistenza della parte di fattispecie riferibile alla discrezionalità, se la scelta discrezionale non si sia esaurita: tale scelta è e rimane riservata all’Amministrazione (art. 31, co. 3, c.p.a.)[83].

La discrezionalità, però, è questo il punto rilevante, viene ascritta alla fattispecie della situazione oggetto del giudizio. Essa, di conseguenza, potrebbe esaurirsi anche nell’ambito di quest’ultimo[84]. Una volta esaurita, poi, risulta coperta dal giudicato[85].

Rispetto allo schema delle due (diverse) impostazioni rappresentate, in cui l’interesse legittimo integra una relazione pretesa-obbligo, il problema si pone, invece, in ordine all’impostazione tradizionale dell’interesse legittimo, quella per cui tale situazione non sarebbe una pretesa ma una situazione il cui oggetto corrisponderebbe con l’interesse materiale del privato, quest’ultimo però non risultando idoneo a ricevere sicura soddisfazione: si configurerebbe così una struttura indirettamente strumentale all’interesse materiale che costituisce il contenuto dell’interesse [86].

In tale ipotesi, la conseguenza sarà che l’accertamento della sussistenza dell’interesse legittimo non si presenta satisfattivo in ordine all’interesse materiale del privato che pur ne dovrebbe costituire l’oggetto.

Se si fa riferimento a tale scenario in ordine all’interesse legittimo, poiché l’oggetto del giudizio non potrebbe corrispondere con tale situazione, si dovrà fare riferimento ad una differente situazione giuridica.

La situazione che è stata individuata atterrebbe al rimedio processuale ottenibile di fronte al giudice idonea ad ottenere l’annullamento dell’atto. In tale prospettiva, l’oggetto del giudizio amministrativo si configurerebbe, cioè, come diritto del ricorrente rivolto nei confronti del giudice a vedersi annullato l’atto amministrativo riscontrato come illegittimo.

L’azione è infatti un potere, idonea a creare ulteriori situazioni di potere, che esplicano i loro effetti all’interno o al di fuori del processo. Essa, lo si è visto in precedenza parlando in generale degli effetti della sentenza, può rilevare quale situazione processuale, a cui si può contrapporre una posizione del ricorrente di pretesa all’adempimento.

Ora, come pure si è rappresentato sopra, la dottrina ritiene che, l’azione nell’ambito del processo giurisdizionale può assumere rilevanza non solo in senso astratto, quale pretesa ad una sentenza di merito, ma anche in senso concreto, quale cioè pretesa al provvedimento favorevole, quando manca una situazione sostanziale da porre ad oggetto del giudizio[87].

Nel processo civile, lo si è visto, questa evenienza si pone nell’ipotesi di tutela costitutiva necessaria. Nel processo amministrativo, si deve invece concludere che un’azione di tal tipo (in senso concreto), si potrebbe configurare nell’ambito dell’impostazione tradizionale sull’interesse legittimo.

Anche in quest’ultimo scenario, dunque, l’oggetto del processo amministrativo sarebbe comunque un rapporto pretesa-obbligo, ma non di carattere sostanziale – come nell’ipotesi in cui si ritenga che l’interesse legittimo possa configurarsi come pretesa, esterna quindi, al processo – bensì di carattere processuale – l’azione concreta, interna al processo stesso.

8. Il modello di accertamento nel procedimento amministrativo

Occorre, adesso, esaminare la tematica inerente al procedimento amministrativo.

Alla luce della sua concezione strutturale, questo viene inteso come una serie concatenata di atti, la cui partecipazione di coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale produrrà i suoi effetti sarà necessaria per garantire il contraddittorio.

Il tipo di contraddittorio di cui si parla è di tipo collaborativo garantistico^[88], conforme strutturalmente e funzionalmente all’art. 6 della CEDU. Inteso in questo modo, il procedimento è il luogo dove si valuta, in contraddittorio tra le parti, se sussistono gli elementi circa la situazione giuridica di potere, all’esito della cui valutazione si ha l’adozione del provvedimento.

Tale attività si fonda, a sua volta, sulla verificazione e la valutazione dei fatti rilevanti, ai sensi degli artt. 6 ss., l. n. 241/1990.

Il modello procedurale amministrativo assume quindi, soggettivamente e oggettivamente, i caratteri propri di un processo di accertamento[89].

La dottrina ha inoltre dimostrato che una struttura procedurale ad un modello di accertamento risulta idonea a conformare in via generale anche qualsiasi attività ad essa ascrivibile[90]. L’eventuale definizione di una scelta discrezionale sarebbe ascritta comunque, da un punto di vista procedurale, ad un modello di accertamento.

In questi termini, è possibile concepire il modello strutturale come processo di accertamento che riguarderebbe l’azione concreta.

L’azione, lo si è detto, è infatti un potere, che si ritrova ogniqualvolta il potere stesso si inserisca in una dimensione di tipo procedurale, quale è appunto il procedimento amministrativo, in cui si riscontra un’attività di verifica della realtà giuridica e fattuale al fine della produzione di un determinato effetto precettivo.

 In questa prospettiva, laddove venga in questione l’esercizio di un potere svolto sotto un profilo procedurale (sia esso giudiziale o amministrativo) assume rilevanza la situazione giuridica strumentale rispetto al potere (l’interesse legittimo), equiparabile a quella che scaturisce dall’esercizio dell’azione concreta quale oggetto di esplicazione procedimentale del potere stesso[91].

L’interesse legittimo assume dunque una rilevanza di carattere procedurale. La sua consistenza, di conseguenza, viene anch’essa ad essere definita dalla medesima caratterizzazione del procedimento amministrativo quale processo di accertamento, nei termini descritti.

In ragione di quanto rappresentato, infatti, si è ritenuto che anche la scelta discrezionale verrebbe ad esplicarsi in chiave procedurale; con la conseguenza che la definizione della regola discrezionale, non ancora operativa sul piano sostanziale, dovrebbe considerarsi invece operativa su quello processuale, che si caratterizza come accertamento[92]. È in questo modo che potrebbe configurarsi una pretesa all’utilità finale, come descritta al paragrafo precedente, e giustificarsi l’esauribilità della discrezionalità in giudizio.

In tale prospettiva assume rilievo centrale anche la dimensione soggettiva del procedimento poichè l’attribuzione delle situazioni procedurali dipende dalla posizione sostanziale rivestita dai soggetti coinvolti.

L’attribuzione soggettiva delle situazioni procedurali si fonda infatti sulla riconducibilità astratta della configurazione procedurale al singolo soggetto, in relazione all’interesse tutelato dall’ordinamento.

L’attribuzione soggettiva delle differenti situazioni prettamente procedurali corrisponde alla loro astratta configurabilità in capo ad un determinato soggetto, in ragione della posizione da questi rivestita in ambito sostanziale [93].

La dimensione procedurale non rappresenta un mero contenitore formale, ma diviene parte integrante della qualificazione delle situazioni soggettive, in quanto la titolarità delle posizioni evolve lungo le diverse fasi del procedimento, assumendo contenuti differenti[94].

Ne consegue che il soggetto non è mai elemento marginale rispetto alla sequenza procedimentale, ma parte costitutiva del meccanismo di accertamento. Anche quando non raggiunge il livello dell’interesse legittimo in senso stretto, la posizione procedurale del soggetto svolge una funzione rilevante ai fini della legittimazione del potere.

È proprio questa interazione tra potere e partecipazione procedimentale che consente di comprendere come la discrezionalità non si traduca mai in arbitrio, ma venga progressivamente delimitata e oggettivata attraverso il contraddittorio e l’attività istruttoria.

• L’effetto di accertamento e la stabilizzazione della situazione giuridica di potere

Il modello procedurale di accertamento, proprio del procedimento amministrativo, giustifica, poi, anche una particolare considerazione dell’efficacia del provvedimento amministrativo.

Sul punto, si è tradizionalmente discusso se nella realtà del procedimento amministrativo si possa configurare un effetto di accertamento.

Il procedimento è, in effetti, il luogo dove si valuta se sussistono gli elementi circa la situazione giuridica di potere, all’esito di questa valutazione si ha l’adozione del provvedimento. Ciò però non presuppone, lo si è visto, che si produca un effetto di accertamento. Del pari, l’analisi generale sul modello di accertamento ha consentito di appurare come neppure tra l’inimpugnabilità dell’atto e l’incontrovertibilità dell’accertamento vi sia un legame logico[95].

L’assenza di un legame logico necessario tra stabilità dell’atto e incontrovertibilità dell’accertamento non esclude, tuttavia, che l’attività conoscitiva svolta nel procedimento produca effetti rilevanti sul piano giuridico, in quanto contribuisce a definire la rappresentazione della realtà sulla quale si fonda l’esercizio del potere.

Tuttavia, in entrambi i casi, si è detto come un legame sussista sotto il profilo funzionale.

Traslando questo meccanismo al procedimento amministrativo, si può allora affermare che l’atto amministrativo produce anch’esso un effetto di accertamento, al pari della sentenza; soltanto, poiché, rispetto al processo giurisdizionale che porta a quest’ultima, si configura un contraddittorio diverso, meno forte rispetto a quello giurisdizionale, anche l’intensità dell’accertamento è meno pregnante, e giustifica l’impugnabilità dell’atto davanti al giudice amministrativo[96].

L’effetto di accertamento che scaturisce dal procedimento si caratterizza, pertanto per una stabilizzazione relativa delle valutazioni operate, la quale, pur non assumendo la forza del giudicato, incide sulla possibilità di rimettere in discussione i presupposti di fatto e di diritto già esaminati.

Stabilito, infatti, che il procedimento è il luogo dove si valuta la sussistenza degli elementi della situazione giuridica di potere, e compreso come tra stabilità dell’atto e incontestabilità dell’accertamento non vi sia una correlazione univoca in quanto anche ove l’atto venisse revocato non si esclude valore all’accertamento effettuato, il vincolo di accertamento scaturisce direttamente dal regime normativo del potere amministrativo[97].

Tale vincolo non opera soltanto sul piano oggettivo, ma assume rilievo anche sotto il profilo soggettivo, in quanto incide sulle posizioni dei soggetti che hanno partecipato al procedimento, contribuendo a definire le rispettive sfere giuridiche e a orientare le loro aspettative legittime.

In questa ipotesi, potrebbe sorgere un limite interno al riesercizio del potere quando permanga in essere un atto espressione dell’accertamento produttivo di effetti.

Il limite interno al riesercizio del potere rappresenta la manifestazione più significativa dell’effetto di accertamento in ambito amministrativo, poichè impone all’amministrazione un onere motivazionale rafforzato qualora intenda discostarsi dalle valutazioni precedentemnete effettuate[98].

In tale prospettiva, l’effetto di accertamento svolge una funzione di garanzia per i soggetti coinvolti nel procedimento, contribuendo a tutelare l’affidamento e a garantire la coerenza dell’azione amministrativa nel tempo.

La dimensione soggettiva dell’accertamento assume quindi particolare rilievo, poichè l’attribuzione delle situazioni procedurali e la partecipazione al procedimento incidiono sulla legittimazione dell’esercizio del potere e sulla validità dell’accertamento stesso.

9. La discrezionalità amministrativa e il modello di accertamento

Gli effetti dell’accertamento assumono particolare rilievo nel momento in cui l’esercizio del potere viene sottoposto al sindacato giurisdizionale, infatti alla luce della ricostruzione del procedimento come modello di accertamento, occore ora verificare come in tale schema si collochi la discrezionalità amministrativa.

Nel quadro ricostruttivo del modello procedimentale, l’accertamento non si esaurisce in un’operazione  ricognitiva o preliminare, bensì si configura come una sequenza logico–giuridica complessa e strutturata, nella quale si intrecciano valutazioni giuridiche, qualificazioni dei fatti e scelte discrezionali.

La funzione di accertamento diventa, pertanto, una componente fondativa dell’intero procedimento amministrativo, in quanto consente di stabilire non solo se un determinato fatto sussista, ma anche in quale relazione normativa debba essere collocato.

Questo significa che l’attività accertativa comporta necessariamente una qualificazione giuridica della realtà fattuale, processo nel quale la fattispecie normativa viene concretamente costruita attraverso l’interazione tra elementi fattuali e regole giuridiche[99].

Tale costruzione implica il superamento di una rigida separazione tra interpretazione, applicazione e decisione, mettendo in luce come ogni fase del procedimento sia informata da una componente creativa e valutativa, che non può essere ridotta alla mera esecuzione di regole predefinite[100].

La sussunzione del fatto nella norma è preceduta e accompagnata da un’attività di selezione dei dati rilevanti e da una concretizzazione della norma, operazioni che si pongono in reciproca oscillazione[101].

Questo processo interpretativo, che coinvolge sia il profilo oggettivo della norma sia il contenuto della situazione giuridica, si caratterizza per un grado variabile di discrezionalità, che può emergere sia nel momento conoscitivo sia in quello dispositivo.

Tuttavia, la discrezionalità, non si configura come uno spazio autonomo rispetto al potere, ma coincide con l’attività valutativa che si esprime nel giudizio di accertamento, trovando proprio in esso il proprio compimento ed esaurimento[102].

In tale contesto, è utile distinguere tra discrezionalità nell’apprezzamento dei presupposti, intesa come margine di scelta nella qualificazione dei fatti, e discrezionalità nella misura da adottare, ovverosia nella determinazione della risposta giuridica, sia in termini di modalità che di intensità dell’intervento[103].

A queste due componenti si affianca una terza dimensione concreta dell’interesse pubblico da perseguire, ogniqualvolta la norma non offra un criterio univoco di bilanciamento tra gli interessi coinvolti.

È proprio la presenza di quest’ultima a rendere centrale il procedimento come spazio di ponderazione, nel quale la legalità si attua non solo attraverso la conformità alla norma, ma anche tramite la costruzione ragionata della regola del caso concreto.

Ne deriva che il momento accertativo non si limita a rilevare se sussistano i presupposti per l’adozione di un atto, ma concorre direttamente alla determinazione dell’effetto giuridico, in quanto la scelta dell’Amministrazione (specialmente in presenza di alternative dispositive), implica una vera e propria elaborazione di un criterio di preferenza[104].

Questo criterio si configura come una regola concreta, elaborata in relazione a fatti selezionati e considerati rilevanti, al fine di rispondere a una necessità giuridica derivante dall’indeterminatezza della fattispecie astratta.

Si tratta, in altri termini, della formulazione di una norma del caso concreto, espressione di una discrezionalità che si esercita entro confini normativi, ma che non è già contenuta nella norma astratta.

Proprio perché la discrezionalità si esprime nella costruzione di tale regola concreta, essa non presenta una consistenza ulteriore rispetto al giudizio che la esprime, non è un momento che precede o segue la decisione, ma coincide con l’attività mediante cui la decisione stessa viene giuridicamente determinata[105].

Questa regola decisionale, risultante dal bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, si pone come punto di congiunzione tra momento conoscitivo, dispositivo e teleologico, traducendo l’interesse pubblico astratto in un interesse pubblico concreto[106], che si realizza attraverso l’adozione di una determinata misura.

L’attività di accertamento, quindi, non può essere intesa in termini meramente tecnici o oggettivi, ma va ricondotta a un processo valutativo integrato, in cui la discrezionalità non è sintomo di arbitrarietà, bensì condizione necessaria per l’attuazione efficace del principio di legalità sostanziale[107].

Ciò non significa, tuttavia, che sia possibile identificare integralmente la discrezionalità con l’accertamento. Sul piano tecnico, la discrezionalità conserva un valore sostanziale di determinazione autonoma dell’interesse pubblico, come confermato dall’art. 31 comma 3, c.p.a., che vieta al giudice di sostituirsi all’amministrazione nella discrezionalità non esaurita[108].

Ridurre la discrezionalità a mero accertamento significherebbe negare questo nucleo sostanziale di scelta.

È però possibile, ed è anzi opportuno, distinguere tra il piano sostanziale, in cui l’amministrazione mantiene il potere di determinazione, e il piano procedurale, in cui tale potere può essere esercitato all’interno di una struttura accertativa[109].

In questa prospettiva, il procedimento amministrativo sostanziale si combina con un accertamento procedurale, garantendo trasparenza, partecipazione e controllo[110], senza svuotare la funzione propria della scelta amministrativa[111].

In questo quadro, la discrezionalità amministrativa rappresenta quindi, uno dei profili più delicati della teoria del potere, poiché pone in evidenza la misura in cui l’amministrazione può incidere sugli interessi in gioco attraverso valutazioni non rigidamente predeterminate[112].

Come già emerso nella sezione precedente, la discrezionalità non si identifica con uno spazio di libertà incontrollata, bensì con una modalità deontica del potere, ossia con una forma di esercizio che, pur lasciando margini valutativi, è sempre internamente conformata da regole giuridiche[113].

Essa non è quindi un dato estraneo al diritto, ma parte integrante della struttura del potere amministrativo, in quanto ogni atto discrezionale si traduce in un atto precettivo suscettibile di produrre effetti giuridici e, come tale, deve trovare fondamento nella norma attributiva e nei principi generali dell’ordinamento[114].

Proprio perché si manifesta nella forma del giudizio, che rappresenta il momento in cui il potere si concretizza e si rende giuridicamente determinato, escludendo la sussitenza di un residuo spazio discrezionale esterno ad esso[115].

In questa prospettiva, la discrezionalità si colloca all’interno del modello procedimentale di accertamento, del quale costituisce una fase fisiologica.

Il procedimento non è soltanto una sequenza formale, ma il luogo in cui il potere prende forma e si determina: attraverso l’istruttoria, la comparazione degli interessi e la valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, l’amministrazione esercita la discrezionalità come momento di accertamento.

Ne risulta che la scelta discrezionale non è mai espressione di mera opportunità ma si traduce in un’attività giuridicamente qualificata, che deve rispettare vincoli sostanziali e formali e deve essere sorretta da una motivazione idonea a rendere intellegibile la ragione della decisione.

Il nucleo centrale di questa impostazione consiste nel riconoscere che la discrezionalità non può essere isolata dal potere ma ne costituisce un modo d’essere, intrinsecamente legato alla sua struttura deontica.

La distinzione tra poteri vincolati e poteri discrezionali non è dunque una contrapposizione netta, piuttosto una differenzazione di grado all’interno di un continuum che va dalla massima predeterminazione normativa alla più ampia valutazione comparativa[116].

In entrambi i casi, l’amministrazione opera entro confini stabiliti dal diritto: quando la norma impone un comportamento determinato, il potere si esercita come dovere; quando lascia spazi di valutazione, il potere si manifesta come discrezionalità, ma sempre con la finalizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico[117].

In tale contesto, il modello procedimentale di accertamento assume un ruolo decisivo: è attraverso di esso che la discrezionalità viene esercitata, verificata e resa controllabile, la quale pur mantenendo un carattere sostanziale, viene letto in una chiave procedurale, esprimendo quella duplicità dimensionale (procedurale e sostanziale), che caratterizza il potere pubblico nell’ambito del procedimento[118].

Ed è in questa prospettiva che la regola di preferenza discrezionale, sebbene non sia ancora definita sul piano dell’effetto sostanziale, assume già valenza giuridica sul piano procedurale[119].

Sicché la discrezionalità non si colloca prima o oltre il giudizio, ma coincide con esso, esprimendo la modalità attraverso cui viene individuata la soluzione giuridica del caso concreto e trovando in tale operazione il proprio integrale esaurimento[120].

In questa direzione si coglie un ulteriore aspetto: l’accertamento non va inteso come un momento meramente ricognitivo ma come fase costitutiva della relazione giuridica che si instaura tra amministrazione e amministrato.

Il vincolo che da esso discende si combina infatti, con quello derivante dal giudicato così da definire l’assetto delle posizioni soggettive coinvolte. Ne consegue che l’oggetto della cognizione giurisdizionale non si esaurisce nella verifica formale dell’atto ma si estende alla situazione giuridica finale scaturita dall’esercizio del potere, la quale trova stabilità proprio attraverso l’accertamento[121] che diventa  lo strumento attraverso cui l’Amministrazione seleziona, qualifica e struttura situazioni, agendo non solo sul piano della ricognizione fattuale, ma anche su quello della definizione degli assetti di interessi giuridicamente rilevanti[122].

L’attività di accertamento diventa così il momento in cui si determina il contenuto sostanziale della regola concreta, esprimendo il punto di incontro tra norma generale e situazione individuale.

In questo senso il giudicato amministrativo non si limita a sancire la validità o l’invalidità del provvedimento ma assicura la conformazione stabile del rapporto sostanziale che da esso deriva.

Alla luce di ciò, la discrezionalità amministrativa, in quanto modalità deontica del potere, si colloca a pieno titolo all’interno del modello di accertamento, poiché viene sottolineata la normativizzazione anticipata della discrezionalità nel procedimento, intendendo questa non più come margine di scelta successivo alla regola ma come regola concreta che viene accertata e resa vincolante nella fase procedimentale[123].

La discrezionalità, quindi, non rappresenta una deroga al principio di legalità, ma la sua espressione più complessa: è attraverso il procedimento e l’accertamento che la discrezionalità si trasforma da potenziale arbitrarietà in attività giuridicamente regolata, capace di coniugare l’esigenza di flessibilità dell’azione amministrativa con la tutela degli interessi dei cittadini[124].

Ne consegue che la discrezionalità non permane come spazio autonomo rispetto al potere, ma si esaurisce nel giudizio che ne costituisce l’espressione, poichè coincide con l’attività di accertamento attraverso cui l’amministrazione seleziona, qualifica e bilancia gli interessi, determinando la regola concreta. Proprio in quanto interamente assorbita in tale operazione valutativa, essa non può configurarsi come ambito ulteriore o residuo, ma risulta integralmente riconducibile alla struttura giuridica del potere[125].

In definitiva, la struttura del modello procedimentale di accertamento si fonda su una visione relazionale del potere amministrativo, nella quale la regola concreta nasce dall’interazione tra fatti, norme e interessi, all’interno di un processo giuridico razionalmente argomentato.

È in questo quadro che l’attività accertativa acquisisce una centralità strutturale e funzionale, configurandosi non come fase ancillare del procedimento, ma come luogo giuridico di produzione della decisione e condizione imprescindibile per la legittimità sostanziale dell’azione amministrativa.

10. Rapporto tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale

L’articolazione tra accertamento e discrezionalità amministrativa trova piena espressione nel rapporto tra procedimento e processo, poiché la regola concreta, elaborata e normativizzata nel procedimento, costituisce il presupposto per il controllo giurisdizionale.

È attraverso il procedimento che la discrezionalità, pur conservando il suo nucleo sostanziale, viene strutturata, motivata e resa intellegibile, creando una situazione giuridica suscettibile di tutela e accertamento nel successivo contesto processuale[126].

In questo senso, il processo amministrativo non interviene come momento separato o autonomo, ma come fase di consolidamento e verifica della regola concreta, garantendo la coerenza tra esercizio del potere amministrativo e tutela degli interessi dei privati[127].

Questo perché si confronta con un giudizio già formato in sede procedimentale, nel quale la discrezionalità si è già espressa come attività di accertamento, senza porsi come momento del tutto autonomo rispetto al procedimento, ma si innesta su una precedente attività di ricostruzione dei fatti e qualificazione giuridica già svolta in sede amministrativa, che costituisce il primo livello di emersione della realtà giuridicamente rilevante[128].

In tale prospettiva, realtà amministrativa e realtà giurisdizionale possono essere lette come due ordini funzionali distinti ma strutturalmente accomunati da una dimensione procedurale di accertamento, tra loro collegati secondo modalità differenti ma non reciprocamente estranee.

Nell’ambito del diritto amministrativo, la distinzione e l’interrelazione tra procedimento amministrativo  e processo giurisdizionale rappresentano un tema cruciale per comprendere i meccanismi attraverso cui si realizza la tutela degli interessi pubblici e privati. Nella prospettiva dell’ordinamento positivo, il procedimento amministrativo si configura quale sequenza teleologicamente orientata di atti e attività, attraverso cui la p.a. esercita il potere attribuitole dalla legge per il perseguimento del fine pubblico[129].

Esso assume una valenza strutturale, non soltanto come strumento tecnico, ma come luogo di formazione della regola concreta, in cui la discrezionalità viene articolata, motivata e soggetta a vincoli procedimentali che ne rendono possibile il controllo successivo[130].

La disciplina generale, introdotta dalla L. n. 241/1990  ha consacrato, accanto alla tradizionale scansione in fasi di iniziativa, istruttoria, decisoria e integrativa dell’efficacia[131], principi di portata sistemica quali la trasparenza, la partecipazione procedimentale (artt. 7-10), l’obbligo di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso entro termini predeterminati (art.2).

Tali principi qualificano il procedimento come spazio di formazione della volontà amministrativa, ove la discrezionalità non è mera libertà di scelta, ma momento di concretizzazione della norma astratta in regola applicabile, attraverso la selezione dei fatti rilevanti, la ponderazione degli interessi e la costruzione di criteri di preferenza operativi[132].

La dottrina maggioritaria individua nel procedimento il luogo fisiologico di formazione della volontà amministrativa e di esplicazione della discrezionalità amministrativa, intesa come potere di ponderazione comparativa degli interessi pubblici e privati coinvolti, esercitato entro i limiti segnati dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art.97 Cost.), nonché dai canoni di proporzionalità e ragionevolezza.

Il processo, disciplinato dal codice del processo amministrativo[133], si atteggia a strumento di garanzia giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive incise dall’esercizio o dall’omissione del potere amministrativo.

 In questa prospettiva, non si limita a un controllo formale, bensì opera quale sede di verifica della conformità dell’azione amministrativa alla legge, salvaguardando nel contempo il principio di separazione dei poteri e l’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale[134] (artt. 24 e 113 Cost.).

Di conseguenza, la discrezionalità pur rimanendo radicata sul piano sostanziale, assume nel confronto con il sindacato giurisdizionale, una specifica funzione di delimitazione proccesuale. Essa, infatti, non incide sulla configurabilità in sé della situazione giuridica dedotta in giudizio, ma circoscrive l’ambito entro cui il giudice può esercitare il proprio potere di accertamento[135].

In questo quadro, il limite non riguarda la proponibilità della domanda, che può legittimamente investire la pretesa alla produzione o alla mancata produzione dell’effetto bensì si proietta sul contenuto della cognizione giudiziale, impedendo che questa si estenda agli elementi della fattispecie connotati da valutazioni discrezionali, riservate all’amministrazione[136].

Oggetto tipico della giurisdizione amministrativa è l’interesse legittimo[137], ma non sono escluse ipotesi di tutela di diritti soggettivi nei casi previsti dalla legge[138].

A riguardo, giova sottolineare che la relazione tra procedimento e processo è segnata da un principio di fondo: il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione  nell’esercizio della discrezionalità, potendo unicamente sindacarne la legittimità, ossia la coerenza logica, la ragionevolezza e proporzionalità delle scelte nonché l’adeguatezza istruttoria[139], in questo senso il sindacato ha ad oggetto un giudizio già formato, nel quale la discrezionalità si è già espressa come accertamento, sicchè non residua uno spazio di scelta ulteriore sottratto al controllo giurisdizionale [140].

La considerazione procedurale della discrezionalità, e il suo conseguente rilievo quale limite cognitivo all’accertamento giudiziale, comporta tuttavia che tale limite non operi in termini assoluti.

Proprio perché la discrezionalità si esprime nel procedimento come giudizio di accertamento, essa può esaurirsi anche in sede processuale, nei modi e nei termini dell’ordinamento, dando luogo alla piena definizione della regola concreta[141].

Proprio in questa prospettiva si comprende il significato dell’esaurimento della discrezionalità residua, previsto dall’art. 31 comma 3, c.p.a., poiché quando il giudicato caducatorio ha già definito l’ambito applicativo della regola concreta, costruita attraverso l’accertamento e la ponderazione procedimentale, non rimane più alcun margine valutativo da esercitare.

L’esaurimento della discrezionalità non equivale, quindi, a una sostituzione del giudice all’amministrazione, ma rappresenta la conseguenza della normativizzazione anticipata della scelta, già effettuale sul piano procedurale[142].

L’oggetto del giudizio resta così, in ogni caso, la pretesa sostanziale fatta valere dal privato, senza che per questo, come si è osservato, il giudice  non può sovrapporsi all’amministrazione nell’attività di definizione della fattispecie ogniqualvolta residuino spazi di valutazione discrezionale.

In questa prospettiva deve essere quindi letto l’art. 31 comma 3, c.p.a., il quale consente al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa soltanto nei casi di attività vincolata oppure quando la discrezionalità risulti già integralmente esaurita[143].

La disposizione evidenzia, infatti, il tratto peculiare della discrezionalità amministrativa, per essa conserva  la propria natura sostanziale, in quanto espressione della scelta affidata all’aministrazione nella concreta individuazione della regola di preferenza.

In ragione del carattere sostanziale della discrezionalità, il sindacato del giudice non può ammettere che la scelta discrezionale, ove non ancora compiuta o integralmente esaurita all’esito del procedimento amministrativo, venga effettuata dallo stesso giudice. Esso, tuttavia, non impedisce che la scelta in questione possa essere direttamente svolta in sede giurisdizionale, purché provenga dall’Amministrazione, nell’esercizio dei suoi poteri di difesa processuale, di allegazione degli elementi rilevanti.

Poiché, cioè, procedimento e processo costituiscono due realtà procedurali di accertamento, il carattere procedurale della discrezionalità ne consente l’esaurimento in giudizio, quale esercizio, corrispondentemente, del potere processuale difensivo che spetta all’Amministrazione come parte, non invece del suo potere sostanziale[144].

In questo quadro, si rafforza l’idea di continuità funzionale tra procedimento e processo. La più recente riflessione dottrinale[145] propone infatti, questa visione sistematica nella quale procedimento amministrativo e processo giurisdizionale  risultano strettamente connessi[146].

In tale prospettiva, la situazione giuridica soggettiva del privato, che costituisce l’oggetto del giudizio amministrativo, si forma e si struttura già nella sede procedimentale per poi trovare nel processo lo strumento deputato alla sua piena tutela e, ove necessario, alla sua attuazione.

Ne consegue che la funzione del giudizio non si limita al mero sindacato di legittimità sull’azione amministrativa compiuta, ma, all’esito dell’esaurimento della discrezionalità, può estendersi fino all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di adottare uno specifico provvedimento[147].

Tale intervento, lungi dal determinare una sostituzione del giudice all’organo amministrativo, si giustifica sulla base del valore procedurale della discrezionalità, nel senso che si è avuto modo di descrivere.

11. Rilievi conclusivi

Dallo studio fin qui effettuato, emerge con chiarezza come l’assetto del processo amministrativo e dell’accertamento dipendano dalla configurazione della situazione giuridica del privato nei confronti del potere; non a caso, l’incertezza in ordine all’esito del processo è strettamente connessa alla mancanza di una ricostruzione accettata pacificamente, della situazione giuridica soggettiva quale oggetto del giudizio.

L’approfondimento condotto, ha permesso di cogliere l’importanza del concetto di accertamento quale fulcro attorno al quale si articola l’esercizio del potere amministrativo e le sue implicazioni giuridiche.

Tale interazione è fondamentale per comprendere le dinamiche decisionali e le conseguenze giuridiche degli atti amministrativi.

Dopo aver poi analizzato i tre differenti significati dell’accertamento, un profilo su cui ci si è soffermati ha riguardato il rapporto che si crea tra la situazione in cui si inserisce la situazione giuridica soggettiva derivante dall’esercizio di un potere e la situazione giuridica finale su cui esso incide.

A riguardo si è esaminata in primo luogo la tesi di A. Piras, per il quale la modificazione giuridica non si viene a determinare in relazione all’atto di esercizio del potere, ma risulta già verificatasi al venire in essere dei fatti costitutivi della fattispecie del potere, e si è detto come, proprio per tale motivo, tale tesi non è condivisibile.

Si è allora affrontata la tematica della situazione effettuale che scaturisce dall’esercizio del potere, con riferimento al provvedimento amministrativo, che è espressione del potere, ma neppure questa opzione si è rivelata risolutiva.

Si è quindi esaminata la situazione che si pone in rapporto con il potere, analizzando la natura dell’accertamento in relazione alle diverse teorie sull’interesse legittimo.

L’analisi effettuata ha così portato a configurare, nel diritto amministrativo, una situazione giuridica (l’interesse legittimo) che possa rapportarsi, nei termini riferiti, alla produzione della situazione effettuale rispetto alla quale l’interesse del soggetto si rivolge. In particolare, la configurazione, che assume tale situazione soggettiva, trova la sua caratterizzazione all’interno del modello strutturale di riferimento, quale situazione giuridica procedurale.

In questo modo, può parlarsi di una pretesa all’utilità finale, inserendo la pretesa stessa nel modello strutturale della funzione direttamente rivolta al conseguimento dell’utilità finale, e in tal modo risolvendo anche il problema della discrezionalità amministrativa.

L’esercizio della funzione coincide, infatti, con l’accertamento della situazione giuridica di potere, rispetto ad una regola di preferenza comunque già operativa sul piano procedurale.

Nella prospettiva descritta, il procedimento rappresenta quindi il giudizio attraverso il quale l’autorità procedente verifica la sussistenza degli elementi della situazione giuridica di potere, già normativamente operativi, e perviene, per tale via, a quella che è stata indicata quale staticizzazione dell’eventuale elemento elastico della fattispecie ad essa relativa, e alla decisione corrispondente al risultato di quest’ultima.

Il modello decisorio preso in considerazione è dunque, con le specificazioni effettuate, un modello processuale di accertamento. La decisione amministrativa, del pari, assume un contenuto e un’efficacia riferibile all’accertamento stesso.

 La questione più delicata ha riguardato, com’è noto, la discrezionalità amministrativa. Essa esprime un potere sostanziale di determinazione, attraverso il quale l’amministrazione non si limita ad applicare valori già definiti dall’ordinamento, ma contribuisce ad elaborarli e a concretizzarli nel caso singolo. Proprio questa funzione conferma l’impossibilità di ridurre la discrezionalità all’attività di accertamento, che rimane invece strutturalmente vincolata e ricognitiva, pur costituendo il quadro entro il quale la discrezionalità deve trovare la propria forma e i propri limiti.

Il rapporto tra discrezionalità e accertamento non è, tuttavia , di mera contrapposizione, la discrezionalità vive entro l’accertamento, trovando in esso regole, vincoli e modalità di esercizio.

Essa non scompare, ma si normativizza, trasformandosi da libertà decisionale in responsabilità giuridica, esercitata entro limiti verificabili.

La conferma legislativa di questa distinzione si rinviene nell’art. 31, comma 3, c.p.a., che esclude in termini netti la possibilità di sostituzione del giudice all’amministrazione, qualora la discrezionalità non sia stata esaurita. Tuttavia, questa stessa norma conferma l’esistenza di un piano distinto: quello procedurale, nel quale il procedimento, pur presupponendo una discrezionalità sostanziale, è costruito secondo le logiche dell’accertamento.

È proprio nella distinzione tra piano sostanziale e piano procedurale che si colloca l’equilibrio dell’intero sistema: all’amministrazione resta il compito di determinare i valori, ma essa deve farlo attraverso una procedura scandita da regole di accertamento e da garanzie partecipative.

In tal modo, la discrezionalità non si sottrae alla legalità, ma ne diventa declinazione complessa, un potere- dovere che si esercita attraverso il procedimento e che trova nel sindacato giurisdizionale il presidio ultimo contro l’arbitrio.

Questa impostazione trova un corrispettivo significativo nel rapporto tra procedimento e processo.

Se è vero che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, è altrettanto vero che il processo si configura come sede di verifica della correttezza procedimentale e come luogo in cui la discrezionalità può esaurirsi, in quanto legata a un termine procedurale.

In questo senso, procedimento e processo si specchiano l’uno nell’altro: entrambi sono strutturati secondo una logica di accertamento, entrambi mirano a stabilizzare situazioni giuridiche e a garantire certezza nei rapporti.

Ciò che li distingue è il diverso ruolo dei soggetti: l’amministrazione, nel procedimento, esercita una funzione attiva e creativa; il giudice, nel processo, esercita una funzione di controllo e di garanzia, che può condurre anche alla definizione di assetti giuridici, ma sempre senza sostituirsi all’amministrazione.

La complementarità, tra procedimento e processo dimostra che il modello di accertamento non è solo categoria ricostruttiva, ma principio strutturale del diritto amministrativo: in entrambi i contesti, esso è lo strumento attraverso cui si realizza la conformità  dell’azione all’ordinamento e si tutela la certezza dei rapporti.

Da questa indagine emerge con chiarezza come il modello procedurale di accertamento rappresenti un paradigma interpretativo capace di ricomporre le principali tensioni del diritto amministrativo. Esso consente di vedere il potere non come manifestazione unilaterale di autorità, ma come dinamica regolata, articolata in fasi e sottoposta a vincoli; consente di comprendere la discrezionalità non come spazio di arbitrio, ma come potere sostanziale esercitato entro regole procedurali di accertamento; consente, infine, di leggere il rapporto tra amministrazione e cittadino non in termini di contrapposizione, ma di interazione, in cui la partecipazione procedimentale e il controllo giurisdizionale si integrano per garantire la conformità dell’azione all’ordinamento e la tutela delle posizioni individuali.

In definitiva, l’accertamento si pone come la chiave attraverso cui si ricompongono le tensioni tra legalità ed efficienza, tra discrezionalità e vincolo, tra autorità e garanzia. Lungi dall’essere un mero artificio dogmatico, esso si configura come la forma attraverso cui l’amministrazione contemporanea può esercitare il proprio potere in coerenza con i principi costituzionali dello Stato di diritto, assicurando al contempo la funzionalità dell’azione pubblica e la salvaguardia delle situazioni giuridiche soggettive.

Proprio per questo, l’accertamento non deve essere inteso come categoria chiusa, ma come strumento in evoluzione, capace di adattarsi alle trasformazioni della società e dell’amministrazione, e destinato a orientare l’agire pubblico anche nei contesti più complessi e mutevoli.

Lungi dal rappresentare un punto di arrivo meramente teorico, il modello procedurale di accertamento si offre così come strumento operativo per interpretare e orientare l’agire amministrativo, nella prospettiva di una sempre maggiore integrazione tra logica funzionale e logica garantistica, tra efficienza e tutela, tra potere e diritto.

[1] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo I, situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, G. Giappichelli editore – 2023, p. 4, par: 2, il quadro iniziale. Il problema del potere. Funzionalizzazione dell’interesse e rapporto non paritario.

[2] S. CASSESE, Lo stato introvabile, modernità e arretratezza delle istituzioni italiane, Roma – Bari, Laterza, 1998, p. 45, cap. I, il potere amministrativo nelle epoche premoderne .

[3] M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo amministrativo comparato, Bologna, Il Mulino, 1992, cap.III, Il Conseil d’Ètat e il modello francese di giustizia amministrativa, p.134, par. 2.

[4] G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1958, vol. I, cap. II, l’Amministrazione pubblica nello Stato unitario italiano, p. 98 par.3

[5] P. VIRGA, Il sistema di giustizia amministrativa in italia, Padova, Cedam, 1981, cap. V, L’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, p. 112 par. 2.

[6] P. COSTA, Lo stato immaginario. Metafore e paradigmi della cultura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, Milano, 1986, p. 9 ss.

[7] Op. ult. cit.

[8] B. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. it. a cura di C. FADDA e P. BENSA , I, Torino, 1925, p. 108.

[9] Entrambi i termini sono usati da B. WINDSCHEID, op. ult. cit.

[10] Come ogni concetto giuridico, anche quello di potere trova il proprio fondamento nel diritto positivo e nella tradizione che ne ha progressivamente plasmato i contorni, pur lasciandone emergere una persistente ambiguità sistematica.

Esso è stato ora ricondotto al modello del diritto potestativo, ora concepito come categoria autonoma, dotata di una capacità conformativa idonea a incidere unilateralmente sulla sfera giuridica altrui.

Se tale elaborazione ha consentito di distinguerlo dalla logica della pretesa, non ha tuttavia impedito che il termine continuasse talvolta a sovrapporsi a nozioni contigue quali facoltà, capacità o liceità, rivelando l’esigenza di una delimitazione dogmatica più rigorosa. In tale solco si inscrive, con forza teorica originaria, l’impostazione di S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè editore, Milano, 1947, p. 174, Poteri e Potestà, che individua nel potere non la proiezione soggettiva di un diritto, ma la manifestazione immanente della forza ordinante dell’ordinamento giuridico in sé.

[11] La scoperta dei diritti potestativi confermò l’esistenza di diritti che erano qualcosa di diverso dai diritti, proprio perché erano poteri. Da allora non si è dubitato che il potere fosse una categoria autonoma , e che al diritto soggettivo si contrapponesse un’altra specie di situazione soggettiva, che sarebbe il potere. Si veda, G. GUARINO, Potere Giuridico e Diritto Soggettivo, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1949, p.10.

[12] Che la teoria delle facoltà o dei diritti facoltativi sia da ricollegare a quella dei diritti potestativi si è talvolta negato, però, al contempo, la categoria delle facoltà è stata considerata come primo precedente di quella del potere. La facultas, intesa nella sua accezione romanistica e recepita nella contrapposizione terminologica tedesca (dürfen, können), designa infatti una mera possibilità d’agire priva di efficacia conformativa, sicché il potere non si esprime, in senso proprio, nella logica della pretesa rivolta a un obbligo altrui. Si veda, J. GIORGIO, Sistema dei diritti pubblici subiettivi, traduzione dal tedesco, SEL, Milano, 1912 e S. ROMANO, Frammenti, pp. 192-193, Poteri e Potestà.

[13] In merito si rinvia a S. ROMANO, Poteri e Potestà, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1947, p. 191, secondo cui il potere rappresenterebbe uno svolgimento della capacità, poichè però la capacità è statica, dunque astratta, il potere agisce in una data direzione, dato che è manifestazione di essa.

[14] Si considerino a questo riguardo nella dottrina tradizionale, G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, p.8 e ss.; A. THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 659 e ss.; S. ROMANO, Poteri e Potestà, cit., p. 172 e ss.; W. CESARINI SFORZA, Il diritto soggettivo, in Riv. it. sc. giur., 1947, p. 181 ss.

[15] Si veda, V. CERULLI IRELLLI, Il potere amministrativo e l’assetto costituzionale nelle funzioni di governo, in Studi in onore di Alberto Romano, I, Napoli, 2011, p. 118 ss. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia I, Teoria del diritto, Roma- Bari, 2007, p. 588 ss.

[16] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., I, p. 37;  A. CARBONE, Persona e Amministrazione, vol. XVII, sez. III, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, p. 307.

[17] Questa, l’impostazione di S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1956, p. 224 ss.

[18] Il potere inteso tecnicamente come potestà o funzione, si caratterizza per la sua finalizzazione alla cura di un interesse altrui o di un interesse generale, in questo senso si vedano, V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo, cit., p. 118 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1974, p. 73.

[19] Si veda, F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Padova, Cedam, 1946, p. 218.

[20] U. NATOLI, Il diritto soggettivo, Milano, Giuffrè, 1943, p. 101 ss.

[21] In particolare, si veda S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit.., p.1

[22] In questo senso, L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., pp. 183 ss., 300 ss., 342 ss.

[23] A riguardo si vedano, L. FERRAJOLI, op. ult. cit., I, p. 342 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pp. 24 e 36 ss.

[24] Sempre in questo senso, si vedano, V. CERULLI IRELLI, Il potere amministrativo, cit., p. 118 ss.; L. FERRAJOLI, op. ult. cit., I, p. 588 ss.

[25] V. CERULLI IRELLI, op. ult. cit., p. 122 ss.

[26] A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Ann. Fac. Econ. E Comm. Università di Messina, 1981, pp. 446-447. L’A., sostiene che la concezione soggettiva e quella oggettiva di potere giuridico come una situazione soggettiva contribuisce inidrettamente a indebolire l’idea di un valore unificante dell’esperienza, riconosciuta all’individuo. Questo avviene quando si individua nella norma costituiva la fonte della quale il soggetto trae il proprio potere, trasformando così il potere giuridico da una caratteristica intrinseca alla soggettività in un apercezione soggettiva di un’entità normativa superiore.

[27] L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., p. 309.

[28] E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., p. 44 ss.; G. AULETTA, Poteri formativi, cit., p. 564 ss.; A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, p. 43 ss.

[29] Riguardo al legame del potere con l’atto precettivo, si veda L. FERRAJOLI, Principia iuris, I, cit., p. 587 ss.

[30] E. ZITELMANN, Irritum un Rechtsgescha¨ft, Leipzig, 1897, p. 203 ss.

[31] A. CARBONE, Potere, situazioni giuridiche, cit., p. 67.

[32] Op. ult. cit.

[33] Op. loc. ult. cit.

[34] A. CARBONE, op. loc. ult. cit.

[35] A. CARBONE, op. ult. cit., p. 68.  In tal modo, la discrezionalità verrebbe meno, e si configurerebbe un potere giuridico privo di spazio per l’autonomia decisionale. Di conseguenza, l’esistenza di un potere discrezionale implica un margine di scelta che si estende oltre la rigida determinazione dei presupposti, consentendo una valutazione articolata dei fattori che influenzano la decisione di produrre o meno l’effetto precettivo.

[36] La modalità deontica della situazione giuridica di potere può essere espressa in forma astratta, come una funzione tale per cui: ;

dove  è il potere attribuito al soggetto (s) dalla norma (n);

(m) è la modalità deontica con cui il potere può o deve essere esercitato;

(a) è l’atto adottato dal soggetto;

 è l’effetto giuridico prodotto.

La formulazione simbolica, della modalità deontica della situazione giuridica di potere, trova giustificazione nella possibilità di ricondurre anche le strutture normative a modelli logico- formali astratti. Tale formalizzazione, pur non avendo la pretesa di esaurire la complessità e la dinamica ermeneutica del diritto, consente di individuare una struttura logica sottostante alla produzione di effetti giuridici, offrendo un modello descrittivo coerente con i criteri di coerenza logico- strutturale. Va tuttavia precisato, che il diritto non può essere considerato una scienza esatta, in quanto umano e sociale, intrinsecamente soggetto a processi interpretativi. In questo senso, la formalizzazione proposta non intende ridurre il fenomeno giuridico ad un mero meccanismo logico- matematico, bensì offrire un metodo astratto e sistematico che consenta di cogliere le relazioni funzionali in oggetto.

[37] La dottrina classica, si veda S. ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, cit., ha escluso che il potere possa esistere come dato statico o come possibilità astratta priva di effettualità. Esiste in senso giuridico nel momento in cui l’ordinamento ne riconosce la capacità effettiva di produrre conseguenze nella sfera altrui. Una condizione analoga (pur nella distanza dei piani) si riscontra nella fisica elementare, dove una particella esprime la propria realtà non nell’isolamento astratto, ma nell’atto stesso in cui interagisce e produce effetti misurabili. Se così non fosse, si dovrebbe ammettere che il potere esista anche prima o fuori dell’ordinamento come forza autonoma, il che equivarrebbe a negare in radice il principio secondo cui è l’ordinamento stesso a produrre e legittimare ogni forza giuridica.

[38] In questa prospettiva, l’accertamento, non può essere ridotto ad un momento meramente descrittivo o istruttorio, poichè è l’atto stesso attraverso cui l’ordinamento decide se il potere debba esistere giuridicamente o no, conferendogli o negandogli effettività. Esso non registra una realtà già data, ma la produce in forma giuridicamente rilevante, sicché la sua funzione è propriamente costitutiva e non meramente dichiarativa. Si veda a tal proposito, A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 88 ss.

[39] Si veda M. FORNACIARI, Lineamenti di una teoria generale dell’accertamento giuridico, Torino, 2022, p. 77.

[40] A. CARBONE, Potere I, cit. p. 103 par. 4.

[41] F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, III, Padova, 1939, p. 4.

[42] L’espressione è di G. CAPOGRASSI, Il “quid ius” e il “quid iuris” in una recente sentenza, in Opere, V, Milano, 1959, p.19 ss.

[43] E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, Padova 1986, p. 1072.

[44] A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 105 ss.

[45] Op. ult. cit.

[46] Ibidem.

[47] M. FORNACIARI, Lineamenti, cit., pp. 180 ss

[48] M. FORNACIARI, Lineamenti, cit., pp.210 ss. e 221 ss.

[49] A. PROTO PISANI, Lezioni, cit., pp. 72-73.

[50] A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 107 ss.

[51] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato e principio dispositivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, p. 275 ss.

[52] A. MOTTO, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, Torino, 2012, p. 355 ss.

[53] Si veda C. MANDRIOLI, A. CARRATTA, Corso di diritto processuale civile, cit. p. 68.

[54] E. ZUCCONI GALLI FONSECA, Attualità del titolo esecutivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, p. 67 ss.

[55] L. MONTESANO, Accertamento giudiziale, in Enc giur., I, Roma 1988, p.4

[56] C. FERRI, Profili dell’accertamento costitutivo, Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 1 ss.

[57] A. CARBONE, Potere I, cit. p. 121, par. 6.1

[58] A. PROTO PISANI, Appunti, p. 89 ss.

[59] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, cit. p. 255.

[60] A. MOTTO, Poteri sostanziali, cit., p. 60 ss., ed ivi i relativi riferimenti.

[61] A. PROTO PISANI, op. loc. ult. cit.

[62] La distinzione circa i due tipi di rapporto è stata analizzata da A. CARBONE, op. ult. cit., p. 135

[63] M. FORNACIARI, Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino 1999 p. 183.

[64] G. AULETTA, Poteri formativi e diritti potestativi, in Riv. it. dir. comm., 1939, I, p. 562 ss.; F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel diritto penale, Torino, 1956, p. 191 ss.

[65] A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 142

[66] Si veda in proposito A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 142.

[67] A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, p. 197.

[68] È importante precisare come il rapporto venuto a modificazione cui Piras fa riferimento potrebbe apparire poco chiaro: si veda ad es. G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto, Milano, 1980, p. 178, il quale evidenzia che nella parte relativa al processo amministrativo si considererebbe l’accertamento del rapporto tra la situazione giuridica di potere e la situazione giuridica del soggetto che ad esso si relaziona.

[69] Si veda, A. PIRAS, op. ult. cit., I, p. 55 ss. e II, 184 ss.

[70] L’interesse protetto, (A. PIRAS op. ult. cit., II, p. 232 ss.) è una situazione giuridica soggettiva inattiva il quale definisce la posizione del soggetto in un rapporto nel quale si inscrive il potere dell’autorità di porre in essere un determinato atto o provvedimento.

[71] A. PIRAS. op. ult. cit., I, p. 197 ss.

[72] C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, p. 280 ss., nonostante abbia condiviso le critiche che sono state mosse alla tesi di Piras, ritiene che non ci sia altro modo per raggiungere i medesimi risultati sotto il profilo processuale.

[73] A. PIRAS, op. ult. cit., II, p. 289 ss., infatti, prevede la determinazione discrezionale quale fonte integrativa del rapporto poiché altrimenti non si avrebbe nessun accertamento sul rapporto: il giudice non può conoscere del rapporto sostituendosi alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, in altri termini, nel caso in cui la discrezionalità non risulti esaurita.

[74] A. Carbone, Potere, I, cit., p. 153.

[75] Le critiche sono state mosse da A. CERINO CANOVA, La domanda giudiziale e il suo contenuto, in E. ALLORIO, Torino, 1980 p. 150; S. MENCHINI, I limiti oggettivi, cit.; A. MOTTO, Poteri sostanziali, cit., p. 39; C. CONSOLO, Oggetto del giudicato, cit., p. 269 ss.^; C. FERRI, Profili dell’accertamento costitutivo, Padova, 1970, pp. 106-10

[76] È questa l’impostazione di S. MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987, p. 435 ss.

[77] Per quanto concerne la rilevanza dei fatti in ordine al vincolo, secondo la teoria di Zeuner, pacificamente accettata, la dichiarazione relativa alla situazione giuridica viene infatti rapportata al motivo portante della decisione cioè alle ragioni che hanno condotto a quella dichiarazione; il giudicato non copre però tali motivi, i quali hanno rilevanza indiretta, in ordine alla portata precettiva della sentenza.

[78] Nell’impostazione dell’A. viene infatti accolta una particolare nozione di pregiudizialità logica, che consente, essenzialmente, di estendere il giudicato alla relativa questione: S. MENCHINI, I limiti oggettivi, cit., p. 330 ss.

[79] A riguardo C. CONSOLO, rileva in Oggetto del giudicato, cit., p. 280 ss., che soltanto respingendo la figura del diritto potestativo e del potere formativo, come prevede la teoria di Piras, e non estromettendola dall’oggetto dell’accertamento come si è visto in Menchini, si potrebbe giungere al risultato dell’impermeabilità del giudicato.

[80] A. CARBONE, Potere, I, cit.

[81] Così, L. FERRARA, L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., p. 643 ss. L’A. specifica che la chance non deve essere collegata al bene della vita, perché in tal modo dipenderebbe dall’esercizio del potere.

[82] L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa. Giuffrè, 2003 p. 208 ss.

[83] Tale impostazione è stata sostenuta da vari A., con declinazioni differenti tra loro: così G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, cit.; A. CARBONE, Potere I, cit.

In particolare, si veda ad ogni modo A. CARBONE, op. ult. cit., p. 387 ss. l’adesione alla cui prospettiva consente di pervenire alla ricostruzione della situazione giuridica del privato, che si pone in rapporto con la situazione di potere dell’Amministrazione, quale situazione procedurale a rilievo sostanziale che si caratterizza quale pretesa all’utilità finale.  Per l’A., la discrezionalità non descriverebbe nient’altro che l’ipotesi in cui, poiché l’operatore esercita un potere non in una modalità normativamente rilevante sotto il profilo sostanziale, bensì processuale, allora si dovrà riconoscere che la modalità deontica sia quella del processo. La discrezionalità, dunque, verrebbe intesa come un’attribuzione sostanziale di determinazione della regola di preferenza, la quale, in ragione della modalità processuale di esercizio del potere, sotto un profilo procedurale viene considerata come già operativa e solo soggetta ad un limite cognitorio del giudice (che rappresenta l’esplicazione del limite sostanziale in chiave processuale). Un risultato concreto frutto di tale tesi è che l’accertamento giudiziale verificandosi ad esaurimento della scelta discrezionale potrebbe realizzarsi anche in giudizio. Da tale impostazione emerge inoltre la critica che si muove alla tesi secondo cui la pretesa è rivolta al corretto esercizio della discrezionalità, in tal senso l’interesse legittimo potrebbe configurarsi come pretesa alla legittimità dell’atto per cui la discrezionalità atterrebbe soltanto all’attuazione della situazione giuridica e come tale non sarebbe oggetto di accertamento giudiziale. La rappresentazione della situazione giuridica, in tal senso, consente di tratteggiare una specifica ricostruzione della declinazione del giudizio. La situazione giuridica del privato, concepita come pretesa alla produzione/non produzione dell’effetto, è idonea ad essere posta ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere o non facere a seconda che si tratti di situazioni di carattere pretensivo od oppositivo. L’accertamento giudiziale copre la sussistenza/insussistenza della situazione giuridica, senza possibilità di rimetterla in discussione con nessun tipo di motivo proprio perché si fa riferimento alla situazione giuridica. L’accertamento giudiziale, come detto nel testo, si rivolge comunque alla situazione giuridica al suo concreto livello di staticizzazione in riferimento a tutti gli elementi afferenti ai profili vincolati della fattispecie e a quelli concernenti i margini di discrezionalità esaurita; di conseguenza, affinché l’accertamento giudiziale possa coprire interamente la situazione giuridica, la regola di preferenza della scelta discrezionale si deve presentare compiuta e permanere come tale nella sua completa staticizzazione. Inoltre, anche nel caso in cui l’accertamento rimanga parziale, esso sarebbe comunque rivolto (in modo parziale) alla situazione giuridica e non invece ai singoli fatti che vengono in esame davanti al giudice: tali aspetti non potranno essere messi in discussione, in quanto coperti dal giudicato rispetto al quale vale la regola del dedotto e del deducibile.

[84]  Si veda la nota precedente.

[85] Si veda la nota 42.

[86] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990; Id., L’interesse legittimo storia e teoria, Torino, 2017.

[87] In particolare, il ragionamento logico è di C. CONSOLO, Domanda, cit., p. 83. Cfr. supra, par. 2.

[88] L’espressione è di A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 395 ss.

[89] A. CARBONE, Potere, I, loc. ult. cit.

[90]A. CARBONE, op. loc. ult. cit.

[91] Ibidem.

[92] A. CARBONE, op. loc. ult. cit. Si veda quanto riportato sopra, alla nota 42.

[93] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, II- 2, cit. p. 39 ss.

[94] Op. ult. cit., p. 40 ss., In particolare, le situazioni soggettive che riguardano l’interesse sostanziale all’esercizio del potere si realizza attraverso la configurazione concreta delle situazioni procedurali. Di conseguenza, la loro definizione trova fondamento nel dato procedurale da cui esse originano.

[95] A. CARBONE, Potere, I, pp. 475 ss.

[96] A. Carbone, Potere, I, cit., pp. 475 ss.

[97] Op. ult. cit.

[98] Ibidem.

[99] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive, I, cit., p. 417 ss.

[100] A. CARBONE, Riflessioni su potere, cit., p. 456.

[101] A. CARBONE, Riflessioni su potere e situazioni soggettive, cit. p. 457 ss.

[102] A. CARBONE, Persona  e Amministrazione, cit., p. 307 ss., par. 3.2.

[103] L.R. PERFETTI, Discrezionalità amministrativa, clausole generali e ordine giuridico della società, in Dir. amm., 2013, p. 316 ss.

[104] A. CARBONE, Riflessioni, cit., p. 462 ss.

[105] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., par. 3.2.

[106] F. FOLLIERI, Logica del sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo. Ragionamento giuridico e modalità di sindacato, Padova, 2017, p. 432.

[107] N. PAOLANTONIO, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000, p. 157.

[108] La disposizione in esame sancisce in via generale, il principio per cui il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio della discrezionalità non esaurita, riaffermando la distinzione tra funzione giurisdizionale e funzione amministrativa e preservando il nucleo sostanziale di scelta riservato alla p.a.

[109] Si veda A. CARBONE, Riflessioni su potere e situazioni soggettive, cit., par. 9, p. 464 e ss.

[110] Principi sanciti dalla L. n. 241 del 1990, artt. 1, 7, 10 e 22 ss., relativi al buon andamento, partecipazione e accesso ai documenti.

[111] Come quanto stabilito dall’art. 31, comma 3, c.p.a., che conferma la non sostituibilità del giudice all’Amministrazione nell’esercizio della discrezionalità non esaurita.

[112] Si veda A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 515 ss.

[113] Si veda a riguardo Supra, cap. III, sez. I

[114] Op. ult. cit.

[115] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., par. 3.2 e 4, p. 343 ss.

[116] A. CARBONE, Potere, I, cit., cap. II, sez. II

[117] Op. ult. cit., si veda anche M.S. GIANNINI, Il potere della pubblica amministrazione. Concetto e problemi. Milano, Giuffrè, 1939.

[118] Si veda Supra, p. 101, par. 4, sez., I, cap. III

[119] A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 517, par. 2.

[120] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit.

[121] Si realizza così un processo di staticizzazione della discrezionalità, nel quale la definizione della regola, pur priva di contenuto sostanziale determinativo, viene trattata come se fosse già presente in via normativa e verificabile secondo un modulo accertativo. A riguardo si veda Supra, p. 102, par. 4 Sez. II, cap. III.

[122] Come ampliamente trattato in cap. III, sez. I, par. 4, si veda anche A. CARBONE, Potere, I, cit., cap. II, sez. II.

[123] Op. ult. cit.

[124] A. CARBONE, A mò di prime conclusioni, cit., p. 518 ss.

[125] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit.

[126] G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2022, p. 235.

[127] Sul punto, si veda, Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n.4 , la quale ha chiarito che il giudizio amministrativo non costituisce sede di nuovo esercizio del potere, ma di controllo esterno sulla sua legittimità, volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale ex artt. 24 e 113 Cost.

La discrezionalità amministrativa, pur restando nell’alveo dell’amministrazione, è dunque suscettibile di sindacato nei suoi presupposti estrinseci, coerenza logica, congruità motivazionale, adeguatezza istruttoria, senza che ciò determini una sostituzione del giudice all’amministrazione, in ossequio al principio di separazione dei poteri.

[128] A. CARBONE, Potere, I, cit.

[129] S. CASSESE, Il procedimento amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, p. 3 ss.

[130] F. G. SCOCA, Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2019, sesta ed.

[131] M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Giuffrè, 1993, p. 325 ss.

[132] G. ARENA, Trasparenza amministrativa, Napoli, 1997.

[133] D. lgs., 2 Luglio 2010, n. 104, Codice del processo amministrativo, in Gazzetta Ufficiale 7 Luglio 2010, n. 156, S.O., n. 148.

[134] F. G. SCOCA, La giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2020, pp. 45 ss.

[135] A. CARBONE, Persona e Amministrazione, cit., p. 356 ss.

[136] Ibidem.

[137] F. G. SCOCA, Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2022, p. 634 ss.

[138] Cons. Stato, Ad. Plen., 29 Luglio 2014, n.9, secondo cui, pur nella definizione della giurisdizione amministrativa come strumento di tutela delle posizioni di interesse legittimo, non sono escluse le ipotesi in cui la legge consente la tutela dei diritti soggettivi, in quanto il g.a. può intervenire a salvaguardia di situazioni giuridiche soggettive direttamente lesive, nei limiti e secondo le modalità previste dalla normativa vigente.

[139] Op. ult. cit., p. 89 ss.

[140]  A. CARBONE, Persona, cit., p. 357 ss.

[141] Op. ult. cit.

[142] Sul legame tra discrezionalità e accertamento, si veda supra, p. 2.2., sez. II, cap. III, ove si è evidenziato come l’attività accertativa, lungi dal ridursi a mera ricognizione, comporti una qualificazione giuridica della realtà fattuale e una ponderazione degli interessi, dando luogo alla costruzione della regola concreta. Proprio tale impostazione consente di comprendere la ratio dell’esaurimento della discrezionalità di cui all’art. 31, comma 3, c.p.a., che presuppone la previa determinazione del contenuto dell’atto in sede procedimentale.

[143] A. CARBONE, Persona, cit., p. 357 ss.

[144] Op. ult. cit.

[145] A. CARBONE, Potere, I, cit. p. 75 ss.

[146] Op. ult. cit.

[147] Ibidem.

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Riccardo De Napoli

Sommario: 1. Premessa. 2. Lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’ tra ricostruzioni dottrinali e interventi delle Corti europee e nazionali. 3. I problemi connessi alla collocazione sistematica delle sanzioni amministrative ‘punitive’ al di fuori del sistema penale. La violazione del principio del ne bis in idem quale principale manifestazione. 4. La pluralità degli ordinamenti giuridici in veste di “nuova” chiave di lettura del tema in oggetto. 5. (Segue): i rapporti tra ordinamenti. 6. Analisi degli ordinamenti coinvolti nell’ambito delle sanzioni amministrative ‘punitive’. 7. (Segue): rilevanza giuridica tra gli ordinamenti individuati. 8. Le sanzioni amministrative ‘punitive’ nella teoria pluralistica: collocazione sistematica nell’ordinamento amministrativo. 9. (Segue): rilevanza speciale per gli ordinamenti C.E.D.U. e costituzionale. L’emersione della violazione del principio del ne bis in idem. 10. (Segue): le soluzioni prospettate nell’ambito degli ordinamenti penale, costituzionale e comunitario. 11. Conclusioni: la rilevanza speciale di processo e decisione penale per l’ordinamento amministrativo.

1. Premessa

Il rapporto tra sanzioni amministrative di natura ‘punitiva’ e principio del ne bis in idem, con particolare riguardo alle criticità emerse a seguito degli interventi delle Corti europee e nazionali, costituisce da tempo una questione controversa di rilievo sistematico e continua a presentare profili problematici non ancora definitivamente risolti[1].

Negli ultimi vent’anni, le sanzioni amministrative di natura ‘punitiva’ hanno assunto un ruolo centrale nelle politiche normative, stante numerosi interventi legislativi, con particolare riferimento al livello comunitario, che hanno introdotto provvedimenti amministrativi di questo tipo[2].

L’incremento delle sanzioni ‘punitive’ astrattamente irrogabili ha sollevato diverse criticità in relazione al coordinamento con il resto del sistema normativo. In particolare, le principali questioni possono essere raggruppate in due categorie: la c.d. full jurisdiction, ossia la possibilità di garantire, anche per i provvedimenti amministrativi, alcune delle tutele riconosciute nei procedimenti penali[3]; il rispetto del principio del ne bis in idem, che mira ad evitare la sovrapposizione di sanzioni penali e amministrative per lo stesso fatto, scongiurando così il rischio di punire due volte il medesimo soggetto[4].

L’analisi sarà incentrata principalmente su questa seconda questione, muovendo da una preliminare precisazione sistematica: nonostante i numerosi contributi sul tema, non sembrerebbe essersi pervenuti a soluzioni pienamente soddisfacenti; dottrina e giurisprudenza, infatti, hanno spesso demandato la risoluzione delle criticità a futuri interventi legislativi, ritenendo inadeguate le interpretazioni “correttive” per superare tali problematiche[5]; allo stesso tempo, il legislatore, attraverso interventi frammentari e privi di organicità, sembra non aver ancora individuato una chiara direzione per un’efficace riforma del sistema[6].

La prospettiva da cui si intende partire è proprio questa: la necessità di individuare non tanto soluzioni isolate, de iure condito o de iure condendo, quanto piuttosto un quadro sistematico che consenta di rispettare il principio del ne bis in idem, salvaguardando al contempo la possibilità di mantenere il doppio binario sanzionatorio.

L’auspicio è che si possa pervenire ad un’interpretazione adeguatrice delle norme vigenti sulla base della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, elaborata da Santi Romano: la stessa potrebbe fornire un punto di partenza per individuare i principi che orientino in relazione alla soluzione del problema del ne bis in idem nel contesto delle sanzioni amministrative e penali[7].

2. Lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’ tra ricostruzioni dottrinali e interventi delle Corti europee e nazionali

Nonostante le sanzioni amministrative siano state approfondite fin dalle origini del diritto amministrativo italiano[8], negli ultimi anni il tema è stato oggetto di una rinnovata attenzione[9]: l’istituzione di Autorità amministrative indipendenti dal Governo, dotate di poteri “forti”, e la previsione di pene con un alto grado di afflittività hanno infatti riaperto il dibattito[10]; è emerso come natura, funzione e disciplina di questi provvedimenti amministrativi non siano ancora del tutto definite[11].

In relazione agli studi dottrinali sul tema, si nota una certa uniformità di vedute in relazione ad alcuni aspetti: in primo luogo, pur con argomentazioni diverse, si concorda nel ritenere che il sistema sanzionatorio sia differente rispetto ad altre branche del diritto amministrativo, essendo dotato di regole e principi propri; in secondo luogo, all’interno delle stesse sanzioni amministrative, si distingue tra quelle ‘punitive’ e le altre, poiché solo le prime producono effetti sostanzialmente analoghi a quelli delle misure penali; infine, vi è consenso sul fatto che tali sanzioni abbiano una finalità propria, volta alla repressione di comportamenti illeciti[12].

Tuttavia, sebbene si riconosca che le sanzioni si differenzino dal diritto amministrativo generale, non vi è unanimità su come avvenga tale distinzione. A tal proposito, si contrappongono le teorie ‘para-penalistiche’ a quelle ‘special-amministrativistiche’. Le prime, basate sulla genesi storica delle norme in materia di depenalizzazione, vedono nelle sanzioni amministrative una derivazione dalle misure penali che hanno sostituito, seppur con minore intensità repressiva; le seconde, invece, sostengono la permanenza di una funzione propria del diritto amministrativo, finalizzata, anch’essa, alla tutela dell’interesse pubblico[13].

Per quanto riguarda la giurisprudenza, assume interesse – anche in relazione alla prospettiva pluralistica seguita nel presente elaborato[14] – l’esame dei principali orientamenti espressi dalle Corti che ricoprono funzioni di vertice, in senso lato, dell’ordinamento italiano e di quello europeo: la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (C.E.D.U.), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C.G.U.E.), la Corte Costituzionale, la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato.

Per quanto riguarda la C.E.D.U., sintetizzando molto brevemente i suoi orientamenti in tema di sanzioni amministrative[15], è stata proprio questa Corte a introdurre nel nostro ordinamento la nozione di sanzione amministrativa ‘punitiva’, definendola come una misura che qualifichi il comportamento del destinatario come illecito, abbia una funzione repressiva e sia dotata di una portata sanzionatoria sufficientemente grave[16].

La C.G.U.E., pur non avendo mai fornito una definizione delle sanzioni amministrative dal punto di vista del diritto comunitario, ha fatto propria la nozione adottata dalla C.E.D.U. Inoltre, attraverso una serie di pronunce, in particolare riguardanti l’applicazione della Carta di Nizza, ha sottolineato come le sanzioni amministrative siano, da un lato, centrali e funzionali per garantire l’osservanza delle norme comunitarie; dall’altro, misure delicate che, per essere applicate legittimamente, richiedono garanzie e tutele adeguate[17].

Con riferimento alla giurisprudenza interna, ogni giudice ha avuto modo di contribuire alla definizione delle caratteristiche delle sanzioni. La Corte Costituzionale ha esteso in più occasioni le garanzie penalistiche, riconoscendo, in ultimo, un potere di interpretazione conforme alla Costituzione per tutelare il principio del ne bis in idem[18]. La Corte di Cassazione, Sezione Penale, ha ammesso la compensazione ex post tra misure sanzionatorie penali e amministrative, successivamente introdotta anche dal legislatore in ambito finanziario[19]. Il Consiglio di Stato ha affrontato la questione dell’onere probatorio, estendendo alle sanzioni amministrative il principio penalistico del ‘ragionevole dubbio’[20].

Questo insieme di pronunce, seppur in maniera casistica e frammentaria, ha determinato l’emersione di uno statuto giuridico, per sanzioni amministrative ‘punitive’, autonomo e caratterizzato da una ‘doppia’ specialità: non solo rispetto al diritto amministrativo generale, ma anche rispetto allo stesso diritto amministrativo sanzionatorio.

3. I problemi connessi alla collocazione sistematica delle sanzioni amministrative ‘punitive’ al di fuori del sistema penale. La violazione del principio del ne bis in idem quale principale manifestazione

Nonostante le ricostruzioni approfondite abbiano contribuito a definire lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’, restano ancora incertezze sulla loro esatta qualificazione e le problematiche legate all’applicazione della normativa vigente non sono state affatto superate. Nell’ordinamento italiano, infatti, l’irrogazione di sanzioni formalmente più gravi, ossia quelle di natura penale, deve rispettare procedure estremamente garantistiche, a causa del loro elevato grado di afflittività. Al contrario, quelle amministrative ‘punitive’, pur essendo assimilate a quelle penali in relazione al grado di afflittività, sono invece escluse da tale sistema.

La collocazione sistematica di queste sanzioni sembra essere la principale causa delle criticità emerse, con la violazione del principio del ne bis in idem che ne rappresenta la manifestazione più evidente[21]: mentre nel sistema amministrativo non si applicano le stesse garanzie previste in quello penale – provocando un potenziale conflitto con le tutele ivi garantite – questo aspetto potrebbe essere risolto estendendo ai provvedimenti amministrativi i principi già consolidati che regolano l’operato della pubblica amministrazione, senza bisogno di nuovi interventi legislativi[22]. Tuttavia, la coesistenza di una distinzione tra sanzioni amministrative e penali – quando l’introduzione delle prime non esclude le seconde – comporta, in ogni caso, una lesione del principio del ne bis in idem: due organi distinti, appartenenti allo stesso ordinamento (pubblica amministrazione e giudice amministrativo da un lato, Pubblico Ministero e giudice penale dall’altro), esercitano poteri repressivi per il medesimo fatto.

Questa criticità sembrerebbe apparentemente superabile soltanto con l’unificazione dei due sistemi, una soluzione definitiva contro la duplicazione delle pene. Le stesse analisi delle possibili risposte al problema del ne bis in idem, che si procederà ad approfondire, sembrerebbero portare a questa conclusione: l’accorpamento dei procedimenti sanzionatori sembrerebbe l’unica via efficace per superare queste problematiche[23].

Una prima possibile risposta può essere ricavata dalla c.d. full jurisdiction, ovvero l’applicazione delle garanzie giurisdizionali ‘simil-penalistiche’ anche alle sanzioni amministrative nella fase di controllo giurisdizionale[24]. Questa soluzione, sebbene valorizzi la legittimità di un sistema che altrimenti rischierebbe di non essere compatibile con i principi costituzionali, non riesce a risolvere completamente il problema del doppio binario sanzionatorio. Il risultato finale sarebbe un sistema ‘para-penalistico’, distinto da quello “pieno” solo per l’esecutività della sanzione prima del giudizio definitivo (salvo le sospensioni cautelari). Ciononostante, poiché le sanzioni penali rimarrebbero in vigore per lo stesso fatto, si verificherebbe comunque una significativa violazione del principio del ne bis in idem[25].

Una seconda risoluzione è la compensazione tra le sanzioni amministrative e penali[26]. Questa teoria, elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione e recepita dal legislatore italiano – sebbene limitatamente alle sanzioni del T.U.F. – non ha mancato di suscitare perplessità. Da un lato, la sanzione penale, applicata in un secondo momento per via della maggiore complessità procedurale, viene assorbita da quella amministrativa, che non può, tuttavia, comportare la perdita della libertà personale[27]. Dall’altro, la Corte E.D.U. ha sottolineato che, anche in presenza di questa compensazione, la duplicazione dei procedimenti produce un’afflittività non legittima e non tollerabile[28].

Una terza strada, sviluppata in risposta alle problematiche della compensazione tra sanzioni, è quella della “connessione” tra procedimenti. La Corte Europea ha formulato una teoria secondo cui i due procedimenti devono essere sufficientemente connessi da rappresentare un’unica risposta sanzionatoria. In questo modo, secondo i giudici di Strasburgo, il principio del ne bis in idem non risulterebbe violato, poiché la compresenza di più sanzioni sarebbe neutralizzata dall’unicità del procedimento[29].

Infine, una soluzione frequentemente avanzata in dottrina, de jure condito, è l’eliminazione del doppio binario sanzionatorio, attraverso la creazione di un sistema punitivo unico per le fattispecie che prevedono sia sanzioni amministrative che penali[30]. Questa proposta – la quale si potrebbe definire un’evoluzione della precedente – contempla tre possibili scenari: eliminare le sanzioni amministrative ‘punitive’, eliminare quelle penali oppure unificare i due sistemi sanzionatori. Ciascuna delle tre opzioni, tuttavia, presenta delle criticità: l’eliminazione di uno dei due regimi ridurrebbe la capacità sanzionatoria complessiva, compromettendo o la rapidità della risposta (amministrativa) o l’afflittività della misura (penale); l’unificazione integrale, invece, comporterebbe difficoltà applicative significative, date le differenze profonde tra i due procedimenti previsti dalla normativa vigente[31].

Sulla base di quanto analizzato sin qui, si può osservare come tutte le soluzioni esplorate portino apparentemente a un’unica conclusione: la strada praticabile sembrerebbe essere una riforma legislativa che elimini la duplicazione di procedimenti e sanzioni.

Il presente saggio, tuttavia, si pone l’obiettivo di esplorare, in maniera approfondita e critica, se, alla luce dello stato attuale normativo e giurisprudenziale, sia possibile identificare ulteriori opzioni interpretative. Tali soluzioni dovrebbero permettere non solo di mantenere la doppia risposta sanzionatoria, ma anche di assicurare che quest’ultima sia pienamente compatibile con il principio del ne bis in idem, trovando un giusto equilibrio tra la necessità di una punizione efficace e il rispetto delle garanzie fondamentali previste dall’ordinamento giuridico.

4. La pluralità degli ordinamenti giuridici in veste di “nuova” chiave di lettura del tema in oggetto

Le ricostruzioni di Santi Romano sulla pluralità degli ordinamenti giuridici offrono una chiave di lettura interessante per il tema in oggetto: sanzioni amministrative ‘punitive’ e ne bis in idem. Di seguito, verranno ripresi brevemente gli elementi essenziali della teoria dell’Autore, al fine di verificare se vi siano più ordinamenti coinvolti e in che modo essi interagiscano tra loro[32].

Secondo la teoria pluralistica, per definire un insieme di regole come ‘ordinamento giuridico’, è necessario che siano presenti tre requisiti: la ‘plurisoggettività’, ovvero la presenza di un numero sufficiente di soggetti che riconoscano valore vincolante alle regole poste; la ‘normazione’, intesa come l’esistenza di precetti interconnessi tra loro, capaci di creare un sistema coerente e uniforme; infine, l’‘organizzazione’, ossia un complesso di persone ed enti in grado di limitare la libertà dei soggetti che ne fanno parte[33].

In base a questi requisiti, non esiste un unico ordinamento giuridico, ma una pluralità, purché vi siano più realtà che soddisfino i criteri sopra esposti.

Analizzando le fattispecie con carattere ordinamentale, in primo luogo, è evidente che tali caratteristiche appartengono ai singoli Stati nazionali, dotati di plurisoggettività, normazione e organizzazione[34].

In secondo luogo, anche entità non statuali di natura privatistica – come associazioni, società, federazioni, comitati, ecc. – possono essere considerate ordinamenti. In questi casi, la plurisoggettività è rappresentata dai membri delle organizzazioni stesse; la normazione è costituita dagli statuti, vincolanti tra le parti tramite l’accordo contrattuale; l’organizzazione si concretizza in coloro che detengono poteri di amministrazione e controllo, limitando la libertà dei membri[35].

In terzo luogo, rientrano tra gli ordinamenti anche le realtà sovra-statali, internazionali o comunitarie. In tali contesti, la plurisoggettività è costituita non solo da persone fisiche, ma dagli Stati stessi, che si dotano di una normazione per la regolazione dei rapporti giuridici. È però imprescindibile che i soggetti coinvolti abbiano un’organizzazione stabile, capace di prendere decisioni vincolanti e limitative delle libertà “personali” (o, meglio, ‘sovrane’) degli Stati stessi[36].

Infine, la teoria di Santi Romano estende il concetto di ordinamento giuridico fino a riconoscerne una pluralità anche all’interno delle norme di un singolo Stato. Limitando l’analisi ai settori del diritto italiano più rilevanti per il presente approfondimento, si potrebbe parlare di ordinamenti “autonomi” per il diritto costituzionale, penale e amministrativo. Tuttavia, affinché si possa affermare l’esistenza di una pluralità di ordinamenti ‘interni’ a quello italiano, è necessario un ulteriore passaggio: i tre requisiti non devono coincidere, ma essere distinti; soggetti, norme e organizzazione dei vari settori devono essere autonomi e separati tra loro[37].

Per quanto riguarda la plurisoggettività, pur essendo composta dai cittadini dello Stato, essa non coincide integralmente, poiché è ben possibile che vi siano delle divergenze nell’individuazione dei destinatari delle norme settoriali[38]. Quanto alla normazione, si può affermare che essa sia effettivamente distinta, poiché i settori interessati sono costituiti da corpi di leggi differenti per fonti e principi, pur essendo connessi dalla circostanza di appartenere alle norme dello stesso Stato[39]. Infine, per quanto concerne l’organizzazione, gli enti di ciascun settore sono separati e distinti, ma ugualmente dotati di poteri vincolanti: Corte Costituzionale; pubblica amministrazione e giudici amministrativi; Pubblico Ministero e giudici penali. Ognuno di questi settori ha un sistema organizzativo autonomo, con enti decisionali che operano in maniera (seppur connessa) caratterizzata da un alto grado di indipendenza.

5. (Segue): i rapporti tra gli ordinamenti

Gli ordinamenti così individuati non sono affatto “ininfluenti” nei reciproci rapporti. Adottando una versione teorica semplificata della ricostruzione di Santi Romano, si possono configurare (almeno) due possibili relazioni tra ordinamenti: indifferenza o rilevanza[40].

Nel primo caso, un ordinamento non riconosce efficacia giuridica vincolante alle norme di un altro, determinando fisiologicamente l’emersione di “antinomie”. Un precetto giuridico rilevante per un primo insieme potrebbe, infatti, essere considerato privo di qualsivoglia valore normativo da un altro. Un esempio di tale situazione è il rapporto tra l’ordinamento giuridico italiano e l’ordinamento sportivo, in particolare per quanto concerne le regole sul funzionamento del gioco, le quali – nonostante le numerose critiche dottrinali[41] – continuano a essere prive di efficacia giuridica nell’ambito del diritto italiano[42].

Nel secondo caso, di gran lunga più frequente nella prassi, la separazione tra ordinamenti non comporta l’irrilevanza giuridica delle rispettive norme. Si possono infatti individuare clausole di raccordo interne ai singoli ordinamenti che conferiscono rilevanza alle disposizioni provenienti da altri sistemi giuridici. Ad esempio, il diritto costituzionale italiano riconosce e integra le norme derivanti dagli ordinamenti internazionali cui l’Italia aderisce; analogamente, gli ordinamenti costituzionale, penale e amministrativo si riconoscono reciprocamente, poiché le rispettive disposizioni producono effetti giuridici anche negli altri settori, seppur entro limiti specificamente delineati[43].

A tal riguardo, sono necessarie due precisazioni: in primo luogo, la rilevanza in oggetto è da considerarsi ‘speciale’ e non ‘generale’, in quanto gli ordinamenti rimangono formalmente distinti e le norme acquisiscono efficacia negli altri settori solo mediante specifici meccanismi giuridici. In secondo luogo, non essendo tale rilevanza di carattere ‘generale’, è astrattamente possibile (e concretamente frequente) che permangano ambiti in cui tale estensione non operi, lasciando alcune disposizioni giuridiche vincolanti per un ordinamento del tutto prive di rilevanza per gli altri.

6. Analisi degli ordinamenti coinvolti nell’ambito delle sanzioni amministrative ‘punitive’

Una volta richiamati brevemente gli elementi essenziali della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, è possibile esaminare il sistema delle sanzioni amministrative ‘punitive’ sotto questa chiave di lettura. Considerando che vi sono numerosi corpi normativi qualificabili in termini ordinamentali, l’applicazione della formula di Santi Romano sembrerebbe consentire di individuare le ragioni sottostanti alle problematiche evidenziate, con particolare riferimento al principio del ne bis in idem.

Procedendo preliminarmente all’individuazione degli ordinamenti coinvolti, se ne possono identificare cinque che soddisfano i requisiti individuati: tre “interni” al nostro ordinamento e due di carattere sovranazionale.

Per quanto riguarda gli ordinamenti interni, il primo che assume rilievo è certamente quello amministrativo, nel quale le sanzioni trovano la loro collocazione sistematica: le stesse pubbliche amministrazioni competenti a reprimere gli illeciti costituiscono l’organizzazione di questo ordinamento[44].

In secondo luogo, incrementa progressivamente la sua rilevanza l’ordinamento costituzionale, poiché i principi di giusto processo e di ne bis in idem trovano fondamento (anche) nelle disposizioni e nella giurisprudenza costituzionale[45].

In terzo luogo, è coinvolto l’ordinamento penale, che non solo è fonte di alcuni dei principi da garantire anche nell’ambito delle sanzioni, ma funge anche da limite alla potestà sanzionatoria, essendo il principio del ne bis in idem direttamente riconducibile alle sue norme[46].

Ciascuno di questi tre settori – se si assume come valida la teoria pluralistica – è dotato autonomamente di normazione, organizzazione e plurisoggettività, assumendo così i connotati di un vero e proprio ordinamento giuridico.

Passando alle realtà sovranazionali, le sanzioni amministrative sono entrate in contatto con l’ordinamento dell’Unione Europea e con quello della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Il rapporto con la disciplina europea può essere sintetizzato in due fenomeni opposti e rilevanti: da un lato, le sanzioni fungono da strumento per garantire il rispetto delle norme dell’Unione; dall’altro, emergono questioni giuridiche legate alla loro conformità ai principi previsti dalla Convenzione[47].

Anche rispetto a questi settori sovranazionali, l’applicazione della teoria di Santi Romano permette di qualificarli come ordinamenti giuridici a sé stanti. Per quanto riguarda l’Unione Europea, la normazione è costituita dall’insieme delle fonti del diritto comunitario; la plurisoggettività comprende i cittadini dei paesi membri; l’organizzazione è rappresentata dagli organi titolari del potere normativo, esecutivo e giurisdizionale. Analoghe conclusioni si possono trarre per la C.E.D.U.: il corpo normativo di riferimento è rappresentato dalla Convenzione e dai suoi Protocolli; l’organizzazione è costituita dalla Corte, che esercita potestà sanzionatoria nei confronti degli Stati; la plurisoggettività è particolarmente significativa, poiché pone sullo stesso piano i privati cittadini dei Paesi aderenti alla Convenzione e gli Stati stessi, chiamati a rispondere delle violazioni commesse nei confronti della propria popolazione[48].

7. (Segue): rilevanza giuridica tra gli ordinamenti individuati

Prima di approfondire la relazione tra gli ordinamenti individuati e le sanzioni amministrative, è necessario premettere quale sia la natura dei loro reciproci rapporti: se di indifferenza o di rilevanza e, nel secondo caso, se generale o speciale.

Analizzando anzitutto il rapporto tra l’ordinamento amministrativo e quello penale – limitandosi a una ricostruzione non esaustiva, funzionale al presente approfondimento[49] – si può osservare che, pur trattandosi di due ‘settori’ dello stesso ordinamento giuridico italiano, non vi è alcuna sovrapposizione tale da rendere le norme dell’uno automaticamente applicabili all’altro e viceversa. Emblematico è il rapporto tra giudicato amministrativo e penale, che può dar luogo a interpretazioni e conclusioni divergenti[50].

Pertanto, la rilevanza reciproca tra questi due ordinamenti è di tipo speciale, non generale, ed è subordinata al rispetto di specifici requisiti e valutazioni che possono condurre a esiti differenti: un fatto penalmente irrilevante può dar luogo a una sanzione amministrativa, mentre un atto amministrativo illegittimo, improduttivo di effetti giuridici, può assumere rilevanza all’interno del processo penale. In assenza di tali meccanismi, possono permanere profili di indifferenza giuridica: i due ordinamenti, pur trovandosi in una posizione di parità, applicano regole distinte; solo quando le stesse lo consentono, le norme di uno diventano rilevanti per l’altro. In caso contrario, talune disposizioni o pronunce possono rimanere giuridicamente irrilevanti[51].

Il secondo rapporto da considerare è quello tra l’ordinamento costituzionale, da un lato, e gli ordinamenti amministrativo e penale, dall’altro. Anche in questo caso si configura una rilevanza speciale: l’ordinamento costituzionale si trova in una posizione di supremazia rispetto agli altri due, garantita attraverso il controllo di costituzionalità. Questo meccanismo, che determina l’abrogazione delle norme incompatibili negli altri ordinamenti, conferisce alle disposizioni costituzionali una portata espansiva, rendendole rilevanti anche in ambito amministrativo e penale[52].

Gli ultimi due rapporti riguardano la relazione tra gli ordinamenti interni, penale e amministrativo, e quelli sovranazionali, ossia l’ordinamento comunitario e quello della C.E.D.U. Anche in questo contesto si tratta di rapporti di rilevanza speciale, poiché le norme degli ordinamenti sovranazionali acquisiscono rilevanza per il diritto interno solo in presenza di specifiche condizioni[53].

Per quanto concerne il diritto dell’Unione Europea, come noto, il meccanismo elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia – avallato dalla Corte Costituzionale italiana – consiste nella diretta disapplicazione delle norme interne, siano esse penali o amministrative, qualora risultino incompatibili con quelle comunitarie, salvo i casi in cui sia necessario un rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E. per dubbi interpretativi sulle norme europee[54].

Per quanto riguarda la C.E.D.U., il meccanismo adottato è quello delle norme costituzionali interposte, che ha portato a un’integrazione della Convenzione Europea all’interno del diritto costituzionale italiano. I principi enunciati nella Carta, così come interpretati dalla Corte Europea, hanno acquisito lo stesso rilievo delle norme costituzionali, permettendo l’intervento del giudice delle leggi qualora si riscontri un’incompatibilità con le disposizioni italiane[55].

In conclusione, l’applicazione della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici fornisce spunti di notevole interesse: i settori del diritto coinvolti nel sistema delle sanzioni amministrative ‘punitive’, considerati autonomamente come ordinamenti e posti in relazione di rilevanza speciale piuttosto che generale, possono determinare profili di irrilevanza giuridica laddove non si verifichi il recepimento delle reciproche norme.

8.      Le sanzioni amministrative ‘punitive’ nella teoria pluralistica: collocazione sistematica nell’ordinamento amministrativo

Procedendo con la collocazione sistematica delle sanzioni nel quadro pluralistico così delineato, emergono con maggiore chiarezza le problematiche connesse al principio del ne bis in idem. Infatti, nonostante le ambiguità derivanti dalla loro genesi, è pacifico che le sanzioni si inseriscano nell’ambito dell’ordinamento amministrativo, pur godendo di uno statuto giuridico speciale[56].

Il primo passaggio consiste, dunque, nell’analizzarle esclusivamente dal punto di vista di tale ordinamento, senza estendere la rilevanza alle norme di diritto penale, costituzionale o sovranazionale: attraverso questa impostazione, si ritiene possibile trarre due conclusioni rilevanti.

In primo luogo, tra le ricostruzioni precedentemente esaminate sulla natura giuridica di tali provvedimenti, solamente una teoria è riferibile esclusivamente all’ordinamento amministrativo, senza necessitare di confronti con gli altri: si tratta di quella ‘special-amministrativistica’, secondo la quale le sanzioni sono provvedimenti amministrativi che, pur essendo dotati di uno statuto giuridico speciale, conservano la loro essenza di strumenti volti alla tutela di un interesse pubblico specifico[57]. Si noti che non si intende sostenere che le altre teorie siano errate o superate; si distinguono dalla prima esclusivamente poiché richiedono una prospettiva che includa anche altri ordinamenti giuridici: quello penale, nel caso in cui si faccia riferimento all’origine storica della depenalizzazione; gli ordinamenti sovranazionali o costituzionali, qualora si enfatizzi il carattere ‘punitivo’[58].

In secondo luogo, finché l’analisi delle sanzioni rimane circoscritta al loro ordinamento di appartenenza, non sembrerebbe sorgere alcuna questione relativa al ne bis in idem. Sulla base della legislazione vigente, non vi sono norme che attribuiscano alle decisioni del giudice penale rilevanza giuridica, generale o speciale, per l’ordinamento amministrativo: per il procedimento e processo la misura penale non assume rilevanza e, quindi, non vi è alcuna illegittimità “interna”.

In altre parole, fintantoché la valutazione rimane limitata al solo settore amministrativo e viene svolta esclusivamente dai soggetti che vi appartengono (pubblica amministrazione e giudici), non emerge alcuna duplicazione delle misure sanzionatorie[59].

9.      (Segue): rilevanza speciale per gli ordinamenti C.E.D.U. e costituzionale. L’emersione della violazione del principio del ne bis in idem

Dopo aver analizzato le sanzioni esclusivamente dal punto di vista dell’ordinamento amministrativo, il secondo passaggio consiste nell’ampliare il quadro normativo di riferimento: attraverso un procedimento affine alla c.d. rilevanza ‘speciale’ della teoria pluralistica, infatti, altri settori – ed in particolare gli ordinamenti della C.E.D.U. e costituzionale – hanno recepito le sanzioni amministrative e ne hanno “subito” gli effetti. Sono sorti, conseguentemente, i problemi di ne bis in idem, in quanto per questi ordinamenti sono rilevanti sia le misure penali che quelle amministrative. Alla luce di ciò, si può osservare come la duplicazione delle pene sia una problematica propria dei settori costituzionale e C.E.D.U.: in questi ultimi, le sanzioni amministrative sono state reinterpretate in chiave punitiva, generando sovrapposizioni con il diritto penale.

Il conflitto nasce dunque fuori dall’ordinamento amministrativo, come effetto del diverso modo in cui la Carta E.D.U. e la Costituzione, per esigenze di tutela dei diritti fondamentali, assimilano le sanzioni amministrative alle pene.

Con riferimento al primo, va ricordato il suo modus operandi per attribuire rilevanza ad un ordinamento interno di uno Stato: si procede ad una valutazione della legittimità del rapporto tra le norme interne (incluso il diritto amministrativo) e la Carta Europea. Questo meccanismo è stato attivato per esaminare la legittimità delle sanzioni amministrative, portando a due importanti conclusioni, che costituiscono un effetto della rilevanza ‘speciale’ dell’ordinamento amministrativo nei confronti di quello C.E.D.U.: in presenza di determinati requisiti, tali sanzioni sono qualificate come ‘punitive’, e dunque rilevanti ai fini del giudizio di ne bis in idem. In questo contesto, l’ordinamento amministrativo interno ha acquisito rilevanza quando è stato considerato uno strumento che, dal punto di vista dell’interpretazione della Carta e dei Protocolli, ‘punisce’ in modo analogo ad una sanzione penale[60].

Se riconduciamo questo fenomeno alla teoria della rilevanza tra ordinamenti di Santi Romano, emergono le seguenti caratteristiche: innanzitutto, si tratta di una rilevanza ‘speciale’, poiché la C.E.D.U. non recepisce l’intero corpus normativo del diritto amministrativo, ma solo quelle disposizioni funzionali alla repressione delle violazioni dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta Europea. In secondo luogo, la rilevanza è ‘unilaterale’, poiché – limitandoci alle norme dei due ordinamenti considerati (senza ancora tener conto di quelle costituzionali) – il diritto amministrativo non riconosce le decisioni della Corte Europea e non qualifica le sue stesse sanzioni come ‘punitive’[61].

Per quanto riguarda, invece, il diritto costituzionale, il meccanismo che regola la rilevanza tra ordinamenti è rappresentato dal giudizio di costituzionalità. Le sanzioni amministrative hanno acquisito rilevanza grazie al recepimento delle norme europee previsto dall’art. 117, primo comma, della Costituzione. Infatti, sebbene le decisioni della C.E.D.U. non assumano rilevanza e non modifichino l’ordinamento amministrativo, lo stesso non si può dire per quello costituzionale, che – considerando la Carta Europea come norma interposta – ha recepito la violazione del principio del ne bis in idem[62].

Anche questo fenomeno è riconducibile alla rilevanza tra ordinamenti; tuttavia, emerge una differenza significativa, in quanto la stessa, in questo caso ed in linea teorica, potrebbe essere ‘bilaterale’: le pronunce di legittimità costituzionale possono influenzare e modificare lo stesso diritto amministrativo, recependo la violazione e dichiarando illegittima l’intera disciplina delle sanzioni. Se, in astratto, la Corte Costituzionale dovesse dichiarare definitivamente illegittime le sanzioni ‘punitive’ in presenza di una misura penale analoga, ciò comporterebbe una modifica diretta dell’ordinamento amministrativo. Tuttavia, una pronuncia di tale portata non è ancora intervenuta – né in via generale né in casi specifici[63] – mantenendo così l’ordinamento amministrativo in una condizione di ‘indifferenza’ giuridica rispetto alla violazione del principio del ne bis in idem.

10.    (Segue): le soluzioni prospettate nell’ambito degli ordinamenti penale, costituzionale e comunitario

L’analisi della questione attraverso la prospettiva della pluralità degli ordinamenti giuridici consente un ulteriore e significativo approfondimento: riesaminare le soluzioni precedentemente prospettate per individuare l’ordinamento di riferimento di ciascuna di esse e verificare se sia proprio tale collocazione a determinarne l’insufficienza nel fornire una risposta univoca al problema.

Una delle prime soluzioni ha origine all’interno dell’ordinamento penale: si è già fatto riferimento alla giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha elaborato la teoria della riduzione della sanzione penale laddove sia già stata comminata una misura amministrativa afflittiva[64]. Questa giurisprudenza, se analizzata in ottica pluralistica, può essere vista come una risposta interna del solo ordinamento penale che – trovandosi a giudicare una situazione in cui una sanzione amministrativa è già stata inflitta ed eseguita – si adegua al principio del ne bis in idem riducendo la propria risposta. Tuttavia, tale scelta non produce effetti sull’ordinamento amministrativo, all’interno del quale la sanzione resta pienamente valida ed efficace[65].

Un’altra opzione (in parte già menzionata) si colloca a metà strada tra ordinamento costituzionale e quello della C.E.D.U. Nel momento in cui il principio del ne bis in idem, sancito dalla Carta, è riconosciuto come norma interposta, la conseguenza “naturale” sarebbe una dichiarazione di incostituzionalità del sistema del doppio binario. Si tratta, tuttavia, di una pronuncia che – pur essendo stata frequentemente auspicata in dottrina – non è ancora stata emanata; pertanto, anche questa soluzione è al momento esterna rispetto al diritto amministrativo e non idonea a produrre effetti nei confronti dei suoi soggetti[66].

Una terza soluzione astrattamente configurabile si colloca all’interno dell’ordinamento comunitario e, in particolare, si fonda sull’art. 50 della Carta di Nizza, che recepisce il medesimo principio sancito dalla C.E.D.U. Valorizzando questo articolo, si potrebbe sostenere che siano gli stessi ordinamenti interni, penale e amministrativo, a modificarsi “automaticamente” per garantire l’efficacia del principio del ne bis in idem. Questa soluzione sarebbe immediatamente applicabile, grazie al particolare meccanismo di rilevanza delle norme comunitarie per gli altri ordinamenti, ossia la c.d. ‘efficacia diretta’. Tuttavia, l’avanzamento di questo processo si è arrestato a causa dell’assenza di una pronuncia della Corte di Giustizia, organo competente: sebbene l’ordinamento comunitario non richieda necessariamente una sentenza per l’applicazione delle sue disposizioni, essa risulta comunque necessaria laddove sorgano dubbi sulle modalità di applicazione diretta delle norme, con particolare riferimento a quelle di principio[67].

Alla luce di quanto esaminato, si osserva come le soluzioni sinora prospettate non siano mai state in grado di incidere concretamente sull’ordinamento amministrativo: da un lato, perché integralmente ricomprese in altri ordinamenti; dall’altro, perché “bloccate” in attesa di una pronuncia del giudice competente. Tale aspetto appare costituire un nodo di particolare rilievo sistematico per il rispetto del ne bis in idem, poiché evidenzia come i soggetti di uno degli ordinamenti coinvolti – in assenza di un vincolo normativo di carattere precettivo o di un meccanismo di coordinamento effettivo – risultino, allo stato, formalmente liberi di adottare decisioni potenzialmente contrastanti con tale principio. Ne deriva una frizione strutturale tra ordinamenti giuridici distinti, che si traduce nell’impossibilità di garantire una tutela uniforme contro la duplicazione sanzionatoria, rendendo evidente la necessità di un intervento volto a colmare la lacuna di raccordo tra i diversi livelli normativi.

11.    Conclusioni: la rilevanza ‘speciale’ di processo e decisione penale per l’ordinamento amministrativo

Nella fase conclusiva delle presenti riflessioni, si intende proporre una soluzione che si distingua dalle ipotesi finora esaminate per due ragioni: in primo luogo, in quanto interna all’ordinamento amministrativo e non riferita agli altri settori; in secondo luogo, idonea a preservare il doppio binario senza incorrere nella violazione del principio del ne bis in idem.

Il punto di partenza di questa proposta, infatti, è la consapevolezza che, in determinati contesti, il doppio binario è non solo opportuno, ma probabilmente necessario e, pertanto, non può essere semplicemente “abrogato”: le due sanzioni, amministrativa e penale, perseguono scopi e finalità proprie e, prese singolarmente, non sono sufficienti a reprimere adeguatamente le violazioni. Sul piano amministrativo, solo un’autorità di questo ordinamento è in grado di garantire la competenza e la rapidità di intervento necessarie nell’applicazione della sanzione, soprattutto in settori caratterizzati da un alto grado di tecnicità. Per quanto riguarda l’ambito penale, invece, la permanenza di questo tipo di sanzioni è, normalmente, essenziale per dissuadere gli operatori da certi comportamenti, determinando effetti accessori molto deterrenti che una sanzione amministrativa normalmente non produce, come la sospensione dagli albi professionali, l’interdizione o la privazione della libertà personale.

In questa prospettiva, l’unificazione dei sistemi non appare praticabile, in nessuna delle forme analizzate. Sembrerebbe, infatti, ragionevole sostenere che proprio questa consapevolezza abbia generato lo “stallo” giurisprudenziale osservato, poiché nessun giudice sembra disposto ad assumersi la responsabilità di modificare sostanzialmente la risposta sanzionatoria voluta dai legislatori comunitario e nazionale.

Alla luce di ciò, partendo dal presupposto che il doppio binario – fintanto che deriva da una precisa scelta politico-normativa – è opportuno e necessario, si osserva come tutte le soluzioni proposte si blocchino di fronte a una medesima impasse: vi è consenso unanime nel rilevare la violazione del principio del ne bis in idem ma non si intravede una teoria che possa risolvere il problema senza sacrificare il doppio binario, né de iure condito, né de iure condendo[68].

Tuttavia, dall’analisi svolta sembrerebbe possibile individuare un percorso che permetta di rispettare questo principio senza eliminare il doppio binario. Le difficoltà operative nel coordinamento tra le due tipologie di sanzioni derivano da un effetto giuridico specifico, legato alle relazioni tra gli ordinamenti: quello amministrativo, salvo casi particolari[69], non riconosce le sanzioni derivanti da quello penale[70]. La normativa vigente, infatti, non prevede alcun meccanismo giuridico generalizzato (simile a quello delle pronunce costituzionali o della C.E.D.U.) che attribuisca rilevanza speciale alle sanzioni irrogate dal giudice penale; queste ultime rimangono giuridicamente irrilevanti nel contesto amministrativo[71].

Se, al contrario, si ipotizzasse il riconoscimento, da parte dell’ordinamento amministrativo, di tali sanzioni, l’autorità procedente si troverebbe ad affrontare una situazione in cui il cumulo tra le misure amministrativa e penale violerebbero i principi sanciti dalle norme di riferimento di diritto amministrativo. Infatti, alla sanzione amministrativa, concepita come “completa” dal punto di vista del suo proprio ordinamento, si aggiungerebbe una sanzione penale che renderebbe la prima illegittima, quantomeno nei termini del quantum. In altre parole, se le sanzioni penali fossero rilevanti per l’ordinamento amministrativo, quest’ultimo, per garantire la legittimità delle proprie – soprattutto in fase di bilanciamento degli interessi coinvolti – dovrebbe necessariamente ridurle o riformarle, in linea con i principi dell’azione propri del diritto amministrativo[72].

In sintesi, il riconoscimento delle sanzioni penali all’interno dell’ordinamento amministrativo rappresenterebbe la soluzione più idonea a superare le criticità legate alla violazione del principio del ne bis in idem[73].

Arrivati a questa conclusione, rimane da definire come rendere effettivo tale riconoscimento. Senza pretese di esaustività sulle modalità operative concrete, si possono però ipotizzare due spunti, in coerenza con il quadro normativo vigente e di immediata applicazione: il primo riguarda la modalità attraverso cui potrebbe prodursi questa rilevanza speciale, mentre il secondo riguarda come, una volta prodotta la rilevanza, si possa garantire una risposta sanzionatoria proporzionata sia nella misura che nel procedimento.

Per quanto concerne la base giuridica che permetterebbe l’emersione della rilevanza in oggetto, la strada preferibile – poiché attuabile direttamente dalla pubblica amministrazione senza bisogno di interventi legislativi o giurisprudenziali – sarebbe la valorizzazione dell’art. 50 della Carta di Nizza, il quale consente l’applicazione diretta del principio del ne bis in idem. Tale disposizione comporterebbe una modifica “automatica” dell’ordinamento amministrativo nella parte in cui non riconosce la seconda sanzione, attribuendole rilevanza ‘speciale’ grazie all’efficacia diretta della normativa comunitaria[74].

Una volta riconosciuta tale rilevanza, per garantire una risposta sanzionatoria ragionevole e proporzionata sia nella misura che nel procedimento, si possono ipotizzare due scenari distinti: il caso di sanzione penale che sopravvenga a quella amministrativa; quello nel quale intervenga nel corso del procedimento.

Nel primo caso, se la sanzione amministrativa è già stata irrogata e successivamente interviene una sentenza penale, ciò comporterebbe un effetto di ‘illegittimità sopravvenuta’ per difetto di proporzionalità[75]. In questa fattispecie, il soggetto interessato potrebbe impugnarla entro sessanta giorni dalla conoscenza della seconda sanzione, mentre la pubblica amministrazione, verificata la presenza delle condizioni di legge, potrebbe procedere all’annullamento d’ufficio o alla modifica della sanzione stessa[76].

Nel secondo caso, se la sentenza penale interviene prima dell’irrogazione della sanzione, la pubblica amministrazione dovrebbe tener conto del nuovo quadro giuridico-fattuale e adeguarlo nel procedimento di primo grado, evitando di irrogare la sanzione o riducendone l’ammontare, affinché la risposta complessiva rispetti il principio sancito dall’art. 50 della Carta di Nizza.

Questa interpretazione, inoltre, sembra in grado di garantire un sufficiente collegamento tra i due procedimenti, poiché quello amministrativo seguirebbe quello penale in parallelo, adeguandosi alle decisioni sanzionatorie e assicurando così una risposta equilibrata e proporzionata tra i due ordinamenti[77]. In definitiva, il sistema potrebbe essere ricondotto a profili di legittimità mediante l’applicazione diretta, da parte della pubblica amministrazione, delle normative comunitarie, garantendo così un bilanciamento effettivo delle sanzioni inflitte al privato nei casi di doppio binario.

[1] In tema di sanzioni amministrative, ne bis in idem e giurisprudenza europea, si vedano: F. Viganò, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta?, in Dir. pen. cont., III/IV, 2014, 219 ss.; Id., Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, in G. Ubertis, F. Viganò (a cura di), Corte di Strasburgo e giustizia penale, 2016, 379 ss.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato: dalla sentenza della Consulta un assist ai giudici comuni, in Dir. pen. cont., 16 maggio 2016; Id., A never-ending story? Alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità tra ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia, questa volta di abusi di mercato, in Dir. pen. cont., 17 ottobre 2016; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato: una sfida per il legislatore e i giudici italiani, in Dir. pen. cont., 2016, I, 186 ss.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, in Dir. pen. cont., 2017, V, 331 ss.; A. Longo, F.M. Distefano, La storia infinita del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, in Federalismi.it, 2017, XIII; E. Bindi, Divieto di bis in idem e doppio binario sanzionatorio nel dialogo tra giudici nazionali e sovranazionali, in Federalismi.it, 2018, XVII; C. Miccichè, N. Berti, La Consob e le funzioni di tutela del mercato finanziario tra esigenze di enforcement amministrativo e rispetto del principio di ne bis in idem. Commento agli artt. 187-octies, 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. 24.2.1998, n. 58 e ss.mm.ii., in D. Castronuovo, G. De Simone, E. Ginevra, A. Lionzo, D. Negri, G. Varraso (a cura di), Compliance. Responsabilità da reato degli enti collettivi, Milano, 2019, 1534 ss.; F. Mucciarelli, Doppio binario sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem: prime ricadute pratiche dopo le sentenze della CGUE e la (parziale) riforma domestica, in Dir. pen. cont., 15 marzo 2019; Id., Gli abusi di mercato riformati e le persistenti criticità di una tormentata disciplina, in Dir. pen. cont., 10 ottobre 2018; F. Bailo, Il bis in idem e la difficile definizione della nozione di sanzione tra Corte EDU, CGUE e Corte costituzionale, in Dir. pubbl. comp. eur., 2019, IV, 1225 ss.; M. Scoletta, Il ne bis in idem “preso sul serio”: la Corte EDU sulla illegittimità del doppio binario francese in materia di abusi di mercato (e i possibili riflessi nell’ordinamento italiano), in Dir. pen. cont., 17 giugno 2019; L. Bin, Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro dei principi in regole, in Dir. pen. cont., 2020, III, 121 ss.; F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, in Riv. it. dir. proc. pen., IV, 2020, 1775 ss.; A. Longo, Il concorso tra sanzione amministrativa e penale e il principio del ne bis in idem, in GiustAmm.it, 2021, XII, 1 ss.; L. Bin, Ne bis in idem europeo vs. controllo di razionalità interno di un doppio binario sanzionatorio, in Giur. cost., 2022, III, 1599 ss.; D. Simeoli, Le sanzioni amministrative ‘punitive’ tra diritto costituzionale ed europeo, in Riv. reg. merc., 2022, I, 47 ss.; M. Cappai, Dal ne bis in idem europeo di diritto amministrativo al diritto alla buona amministrazione, Napoli, 2023.

[2] Concentrandosi sulla normativa comunitaria, si possono individuare numerosi ambiti in cui, a fronte di una disciplina precettiva, sono state previste sanzioni di natura amministrativa. Esemplificando: in primo luogo, la materia antitrust, disciplinata dagli articoli 101 a 109 TFUE e dal Protocollo n. 27 in tema di mercato interno e concorrenza, nonché dal regolamento (CE) n. 139/2004 e dal regolamento (CE) n. 802/2004 in materia di concentrazioni, dagli articoli 37, 106 e 345 TFUE sulle imprese pubbliche e dagli articoli 14, 59, 93, 106, 107, 108 e 114 TFUE relativi ai servizi pubblici, servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale; in secondo luogo, la disciplina antiriciclaggio, regolamentata da: direttiva (CE) n. 308/1991, direttiva (CE) n. 97/2001, direttiva (CE) n. 60/2005, direttiva (UE) n. 849/2015 e direttiva (UE) n. 843/2018; in terzo luogo, un settore di particolare rilevanza – anche in relazione al tema del ne bis in idem – è quello dei mercati finanziari, regolato dalla direttiva (CE) n. 39/2004, conosciuta come MiFID I, e dalla direttiva (UE) n. 65/2014, nota come MiFID II; infine, si segnala la disciplina legata alla tutela della privacy, regolamento (UE) n. 679/2016, comunemente noto come G.D.P.R.

[3] In tema di full jurisdiction, in dottrina, si veda la ricostruzioni di F. Goisis, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo, Torino, 2018, nonché Id., Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa: gli obblighi discendenti dall’art. 7 CEDU, in Foro amm. Tar, 2013, 1228 ss.; Id., Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, tra tradizionali preoccupazioni di sistema e nuove prospettive di diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2013, I, 79 ss.; Id., Verso una nuova nozione di sanzione amministrativa in senso stretto: il contributo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. trim. dir. pubbl. com., 2014, 337 ss. L’Autore, in particolare, considera la full jurisdiction un istituto che, sebbene riconosciuto formalmente nel nostro ordinamento, resta in larga parte inattuato nella prassi giurisprudenziale, dove prevale la deferenza verso il merito amministrativo; la sua prospettiva porta a ritenere indispensabile un progressivo superamento della distinzione tra giurisdizione di legittimità e di merito, così da assicurare una tutela piena ed effettiva dei cittadini contro le sanzioni amministrative di natura penale. Si vedano inoltre le ricostruzioni di M. Allena, Art. 6 CEDU: nuovi orizzonti per il diritto amministrativo nazionale, in Ius Publicum, dicembre 2014; Id., La sanzione amministrativa tra garanzie costituzionali e principi CEDU: il problema della tassatività-determinatezza e della prevedibilità, in Federalismi.it, 2017, IV; Id., Le sanzioni amministrative tra garanzie costituzionali e convenzionali – europee, in Giorn. dir. amm., 2018, III, 374 ss., la quale ritiene la full jurisdiction una condizione imprescindibile per rendere effettive le garanzie della CEDU nelle sanzioni amministrative di natura penale, in grado di sanare i vizi del procedimento solo se dotata di reali poteri sostitutivi, capaci di riesaminare integralmente fatti e diritto. Sul tema, inoltre, si vedano anche B. Raganelli, Sanzioni Consob e tutela del contraddittorio procedimentale, in Giorn. dir. amm., IV, 2015, 511 ss.; C. Feliziani, Effettività della tutela nel processo o nel procedimento? Convergenze e divergenze tra il sistema italiano di giustizia amministrativa e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in Dir. proc. amm., 2019, III, 758 ss.; E. Bindi, L’incidenza delle pronunce della Corte EDU sui procedimenti sanzionatori delle Autorità Amministrative indipendenti, in Giur. cost., 2014, III, 3007 ss.; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni delle autorità di regolazione dei mercati finanziari ed equo processo, in Dir. pubbl. comp. eur., 2019, IV, 1049 ss.; A. Pisaneschi, La sentenza 68 del 2021. Le sanzioni amministrative sostanzialmente penali e il giudicato, in Oss. cost., 2021, IV, 262 ss.

[4] In relazione al rapporto tra le sanzioni amministrative ed il principio del ne bis in idem si vedano, in particolare, le ricostruzioni di F. Viganò, Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, cit. nonché Id., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.; Id, A never-ending story?, cit.; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, cit.; Id., Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, cit. Secondo l’Autore il ne bis in idem è un principio di civiltà giuridica, messo però in crisi dal sistema del doppio binario, specie nei settori della regolazione economica, con un equilibrio ancora instabile tra garanzie individuali ed esigenze punitive.

[5] Ad esempio, F. Mucciarelli (Gli abusi di mercato riformati e le persistenti criticità, cit., 21-22) analizza le più recenti riforme, evidenziando come, ai fini del superamento delle problematiche legate al principio del ne bis in idem, tali interventi normativi risultino, di fatto, incompleti; E. Basile (Una nuova occasione mancata per riformare il comparto penalistico degli abusi di mercato?, in Dir. pen. cont., 2017, V, 283), partendo da questo stesso presupposto, propone alcune linee guida per un intervento normativo realmente risolutivo; F. Viganò (Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit., 200) esamina le opzioni praticabili dal legislatore italiano per affrontare efficacemente il problema; R. Rudoni (La disciplina sanzionatoria degli abusi di mercato a confronto con il ne bis in idem convenzionale: il ruolo della Corte costituzionale in attesa dell’intervento legislativo. Nota a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 102 del 2016, in Oss. cost., 2016, II, 1 ss.) analizza uno dei numerosi interventi della Corte Costituzionale in materia, sottolineando la necessità di un successivo intervento legislativo, una conclusione condivisa dalla stessa Corte nella sentenza citata; A. Longo (op. ult. cit., 18) auspica anch’egli un intervento legislativo in materia. In proposito, riveste particolare interesse l’ultima sentenza della Corte Costituzionale (10 maggio 2022, n. 149), nella quale i giudici stabiliscono espressamente che “spetta dunque al legislatore rimodulare la disciplina in esame in modo da assicurare un adeguato coordinamento tra le sue previsioni procedimentali e sanzionatorie, nel quadro di un’auspicabile rimeditazione complessiva dei vigenti sistemi di doppio binario sanzionatorio alla luce dei principi enunciati dalla Corte EDU, dalla Corte di Giustizia e da questa stessa Corte”. In dottrina, tale rinvio al legislatore è stato valorizzato, tra gli altri, da L. Bin, op. ult. cit.; F. Bailo, Le sanzioni amministrative punitive e uno “statuto costituzionale” in costruens, tra battute d’arresto e rapide accelerate, nel dialogo tra le Corti, in Federalismi.it, 2022, XXXI; M. Scoletta, Uno più uno anche a Roma può fare due: la illegittimità costituzionale del doppio binario punitivo in materia di diritto d’autore, in Sist. pen., 23 giugno 2022; R. Rudoni, Ancora a proposito di giurisdizione costituzionale, cumuli punitivi eterogenei e ne bis in idem, riflessioni a partire da Corte cost., sent. n. 149/2022 relativa al doppio binario in materia di diritto d’autore, in Nomos, 2022, II, 1 ss.

[6] Un tentativo del legislatore di risolvere la sovrapposizione tra sanzioni è rinvenibile nell’art. 187-terdecies del T.U.F., il quale prevede che l’Autorità giudiziaria e la CONSOB, nel momento in cui irrogano la sanzione di loro competenza, tengano conto di quelle già subite dal destinatario. Su questo punto, si è espresso in termini critici F. Mucciarelli (op. ult. cit., nonché Id., “Doppio binario” sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem, cit.), che ha definito tale disposizione come la “norma-simbolo delle questioni irrisolte”: un mero bilanciamento tra pene, alla luce della gravità del problema, risulta del tutto insufficiente a superare le censure sollevate dalle Corti europee.

[7] Si tratta della teoria elaborata dall’Autore nelle sue principali opere: Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1917, Id., Corsi di diritto costituzionale, Padova, 1943, 3 ss.; Id., Lo stato moderno e la sua crisi, Milano, 1969, 31 ss.; Id., Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947.

[8] In tema di sanzioni amministrative, i primi studi risalgono agli approfondimenti di G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Torino, 1924 e A. Tesauro, Le sanzioni amministrative punitive, Napoli, 1925.

[9] Per la dottrina più recente in tema di sanzioni, si vedano: A. Travi, Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di sanzione, nota a C. Cost., 4 giugno 2010, sentenza n. 196, in Giur. cost., 2010, III, 2323 ss.; M.A. Sandulli, Sanzioni amministrative e principio di specialità: riflessioni sull’unitarietà della funzione afflittiva, in GiustAmm.it, VII, 2012; M. Clarich, A. Pisaneschi, Le sanzioni amministrative della CONSOB nel “balletto” delle giurisdizioni, in Giur. comm., 2012, VI, 1168 ss.; G. Napolitano, Manuale dell’illecito amministrativo. Depenalizzazione e funzione sanzionatoria della Pubblica Amministrazione, Rimini, 2021; A. Travi, Incertezza delle regole e sanzioni amministrative, Relazione al Convegno annuale dell’AIPDA, in Annuario AIPDA 2014, Napoli, 2015; P. Cerbo, Le ragioni di una questione definitoria: la controversa nozione di sanzione amministrativa, in Giur. cost., 2014, 3605 ss.; S. Cimini, Il potere sanzionatorio delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 2017; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni Consob e Banca d’Italia. Procedimenti e doppio binario al vaglio della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Torino, 2018; V. Pampanin, Retroattività delle sanzioni amministrative, successione di leggi nel tempo e tutela del destinatario, in Dir. amm., 2018, I, 141 ss.; S. Terracciano, Le sanzioni amministrative pecuniarie e i rapporti contrattuali delle pubbliche amministrazioni, in Dir. econ., 2020, III, 793 ss.; C. Sereni Lucarelli, Le sanzioni della Banca d’Italia nel panorama delle sanzioni amministrative tra mito e realtà, in Ban. imp. soc., 2020, II, 317 ss.; P. Cerbo, Il ruolo del giudice nell’opposizione a sanzioni amministrative, in Dir. econ., 2021, II, 203 ss.; M. Lunardelli, Sanzioni e misure ripristinatorie: una rivalutazione del pensiero di Feliciano Benvenuti, in Riv. giur. edil., 2021, IV, 173 ss.; A. Bonomi, Sanzioni amministrative “di seconda generazione”, principio di proporzione, diritti fondamentali, in Federalismi.it, 2022, V; L. Maccarrone, Sanzioni amministrative pecuniarie e tempestività dell’azione amministrativa, in Giur. it., 2022, X, 2198 ss.; S.L. Vitale, Le sanzioni amministrative tra diritto nazionale e diritto europeo, Torino, 2018; G. Martini, Potere sanzionatorio della P.A. e diritti dell’uomo. I vincoli CEDU all’amministrazione repressiva, Napoli, 2018.

[10] Sul punto si veda M. Cappai, op. cit., 25 ss., il quale approfondisce proprio la particolarità della struttura realizzata attraverso la creazione delle Autorità amministrative indipendenti e l’attribuzione alle stesse della potestà di adottare sanzioni amministrative molto rilevanti dal punto di vista della sanzione. Secondo l’Autore, infatti, si tratta di una categoria dotata, a sua volta, di una discreta autonomia, in quanto, pur trattandosi sicuramente di sanzioni rilevanti dal punto di vista della natura ‘punitiva’, sono anche caratterizzate da un’ampia discrezionalità che le avvicina alle sanzioni in senso lato.

[11] Sul tema, P. Cerbo, Le ragioni di una questione definitoria, cit., 3606 e 3610 ss., ponendosi una serie di interrogativi (“[…] perché solo di recente è diventata così attuale la definizione di una nozione di sanzione amministrativa? Perché finora non ci si è posti il problema?”), conclude che l’emersione della questione derivi dall’allargamento del perimetro della nozione, il quale rischia di estendere eccessivamente la disciplina applicabile.

[12] Cfr. M. Cappai, op. cit., 5 ss. Come approfondito, inoltre, da D. Simeoli, op. cit., par. 2, le ricostruzioni teoriche in tema di sanzioni amministrative sono state influenzate dalla giurisprudenza della C.E.D.U., in relazione alla quale alla tradizionale distinzione tra sanzioni in senso stretto e sanzioni in senso lato si è aggiunta quella tra sanzioni in senso stretto irrilevanti ai fini della convenzione e sanzioni rilevanti, le quali vengono definite come punitive, in quanto assimilabili a quelle penali. Secondo l’Autore “la qualificazione formale interna, invece, assume valore vincolante, ai fini convenzionali, soltanto in senso “estensivo”, per affermare cioè l’applicabilità dell’art. 6 CEDU, anche nelle ipotesi in cui non siano integrati gli altri due requisiti sostanziali affermati dai giudici di Strasburgo”.

[13] Prendendo spunto dal recente approfondimento di M. Cappai, op. cit., 7 ss., le teorie sulla natura giuridica delle sanzioni amministrative sono tradizionalmente suddivise – in primis da C.E. Paliero, A. Travi, op. cit., 6 ss. – in due categorie: le teorie sostanziali (in questa sede definite ‘special-amministrativistiche’) e le teorie formali (definite ‘para-penalistiche’). Con specifico riferimento alla specialità delle sanzioni amministrative rispetto a quelle penali, gli Autori che sostengono la natura sostanziale – tra cui, ad multis, G. Zanobini, op. cit. e A. Tesauro, op. cit. – si sono concentrati sull’analisi del loro inquadramento nel diritto amministrativo, evidenziando come spesso tali sanzioni venissero ricondotte nell’ambito penale o pubblico, proprio a dimostrazione della loro specialità. Allo stesso modo, gli Autori che hanno sostenuto una posizione formale – tra cui G. Pagliari, Profili teorici della sanzione amministrativa, 1988 – equiparando di fatto le misure amministrative a quelle penali, hanno ritenuto che il diritto amministrativo sanzionatorio costituisca una specialità rispetto a quello generale. In merito al carattere punitivo e alla finalità repressiva delle sanzioni amministrative, queste caratteristiche emergono, seppur con argomentazioni diverse, in entrambe le teorie citate. Secondo il primo orientamento, l’unica distinzione tra sanzioni penali e amministrative risiederebbe nel procedimento e nella forma di irrogazione della pena, senza che ciò comporti una differenza sostanziale tra le misure stesse. Al contrario, il secondo orientamento sostiene che si tratti di provvedimenti essenzialmente amministrativi, volti a garantire il corretto svolgimento dell’attività della pubblica amministrazione, indipendentemente dal loro carattere repressivo. La distinzione rispetto alle misure penali sarebbe rinvenibile nella natura del bene giuridico tutelato, poiché solo la lesione di determinati beni (costituzionalmente garantiti) giustificherebbe un intervento penale vero e proprio. Per un approfondimento su un orientamento di terzo tipo, il c.d. pseudoformale, v. infra nota 57.

[14] In relazione al rapporto tra pluralità di Corti e di ordinamenti, è opportuno menzionare la ricostruzione di A. Carbone, Rapporti tra ordinamenti e rilevanza della CEDU nel diritto amministrativo (a margine del problema dell’intangibilità del giudicato), in Dir. proc. amm., 2016, II, 456-457, il quale rinviene un collegamento tra la molteplicità di giudici e la pluralità degli ordinamenti giuridici: “La pluralità degli ordinamenti e delle fonti […] ha determinato […] una profonda incisione sul monopolio statuale in materia di giurisdizione, tanto da porre in discussione la stessa inclusione, sic et simpliciter, del potere giudiziario tra i poteri dello Stato. Il sistema di ordinamenti ‘multilivello’ che caratterizza la nostra attuale esperienza storica trova infatti il suo parallelismo nell’assetto degli organi giurisdizionali, non più limitato a quelli della realtà nazionale, ma connotato da una pluralità di organi di giudizio extra-statuali, ciascuno deputato all’applicazione (e alla garanzia) delle norme del sistema di riferimento”. Sul tema si veda anche S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un ordine globale, Roma, 2009.

[15] Gli interventi della Corte in materia di sanzioni amministrative sono stati ampiamente esaminati dalla dottrina, alla quale si rinvia per un approfondimento. In particolare, si vedano: E. Bindi, L’incidenza delle pronunce della Corte EDU sui procedimenti sanzionatori delle Autorità Amministrative indipendenti, cit.; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni Consob e Banca d’Italia, cit.; Id., La soluzione legislativa italiana al problema del doppio binario nel market abuse, in Giorn. dir. amm., 2019, I, 75 ss.; Id., La retroattività in mitius delle sanzioni amministrative sostanzialmente afflittive tra Corte EDU, Corte di Giustizia e Corte costituzionale, in Federalismi.it, 2019, XXII; C. Deodato, Sanzioni formalmente amministrative e sostanzialmente penali: i problemi procedurali connessi all’applicazione delle sanzioni Consob in materia di market abuse (e alcune soluzioni), in Federalismi.it, 2019, XXIII; D. Simeoli, op. cit., par. 2; M. Cappai, op. cit., 37 ss.

[16] Si fa riferimento, in particolare, alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dell’8 giugno 1976, Engel et al. c. Paesi Bassi, con la quale i giudici di Strasburgo hanno, per la prima volta, esteso il loro sindacato anche ai provvedimenti di natura amministrativa, qualora soddisfino i requisiti di illiceità, repressività e afflittività. In tema, M. Cappai, op. cit., 37 ss., ha approfondito la nozione elaborata dalla Corte nella citata sentenza e ne ha ricostruito i principali profili applicativi, con particolare riguardo all’estensione di principi costituzionalmente rilevanti.

[17] Da ultimo, si veda la sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 2 febbraio 2021, in C-489/19, D.B. c. CONSOB, in Sist. pen., 3 febbraio 2021, nota E. Basile, La Corte di Giustizia riconosce il diritto al silenzio nell’ambito dei procedimenti amministrativi “punitivi”, con la quale il giudice comunitario ha esteso il diritto al silenzio anche alle misure amministrative ‘punitive’. Il tema è stato oggetto di ampio approfondimento in dottrina, con particolare riguardo alla genesi della sentenza, legata al dialogo tra la Corte di Giustizia e la Corte Costituzionale: in particolare, si vedano L. Marin, Tradizioni costituzionali comuni costruite dal basso: la sentenza “D.B. c. Consob” sul diritto al silenzio, in Quad. cost., 2021, I, 227 ss.; A.R. Ciarcia, Ancora sul diritto al silenzio (Brevi note alla luce della recente sentenza della Corte di giustizia UE), in Dir. prat. trib. int., 2021, III, 941 ss.; D. Coduti, Il diritto al silenzio nell’intreccio tra diritto nazionale, sovranazionale e internazionale: il caso D.B. c. CONSOB, in Federalismi.it, 2021, XXII; M. Allena, S. Vaccari, Diritto al silenzio e autorità di vigilanza dei mercati finanziari, in Riv. dir. banc., 2022, III-1, 689 ss.

[18] Per un approfondimento della giurisprudenza in tema di estensione dei diritti costituzionalmente garantiti, si veda, da ultimo, F. Bailo, Le sanzioni amministrative punitive e uno “statuto costituzionale” in costruens, cit. L’ultima pronuncia della Corte Costituzionale in relazione al principio del ne bis in idem è rappresentata dalla già menzionata sentenza n. 149 del 2022 che, pur avendo prodotto effetti limitati al solo ambito del diritto d’autore, conferma l’attivismo del giudice delle leggi nel promuovere l’estensione delle garanzie penalistiche anche al settore delle sanzioni amministrative.

[19] Per la giurisprudenza, si rinvia alla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829, commentata da B. Capriello, A. Fabbri, “Bis in idem” e manipolazione del mercato. Il sistema del doppio binario sanzionatorio nell’interpretazione della Corte di Cassazione, in Giur. pen., 2018, X, 536 ss. e da F. Mucciarelli, Illecito penale, illecito amministrativo e ne bis in idem: la Corte di Cassazione e i criteri di stretta connessione e di proporzionalità, in Dir. pen. cont., 17 ottobre 2018. Con riferimento alla legittimazione da parte del legislatore in ambito finanziario, si richiama l’art. 187-terdecies del T.U.F., che stabilisce: “Quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187 septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato: a) l’autorità giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate; b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa è limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria”.

[20] Da ultimo, si veda Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 9 maggio 2022, n. 3570, pubblicata in Dir. proc. amm., 13 aprile 2023, con nota di S. Vaccari, Presunzione d’innocenza e sanzioni amministrative ‘punitive’: lo standard probatorio dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, in Aa.VV., Le note a sentenza di Giustizia Insieme. Annuario della giurisprudenza amministrativa annotata 2023 (1° semestre), Napoli, 2023, 426 ss. L’Autore evidenzia, in particolare, come tale pronuncia si collochi nell’ambito della “progressiva implementazione di uno statuto garantistico per il c.d. diritto amministrativo punitivo”.

[21] Le criticità legate al principio del ne bis in idem sono emerse in seguito alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sez. II, del 4 marzo 2014 (ricorsi nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, Grande Stevens c. Italia), pubblicata in Giur. it., 2014, 1096 ss., con nota di V. Zagrebelsky, Le sanzioni Consob, l’equo processo e il ne bis in idem nella CEDU. In questa pronuncia, i giudici di Strasburgo hanno affrontato la questione degli abusi di mercato, mettendo in luce le problematiche derivanti dalla compresenza di sanzioni amministrative, spesso di elevato importo, e sanzioni penali per i medesimi fatti. La sentenza è stata ampiamente commentata in dottrina: si vedano, tra gli altri, M. Allena, Il caso Grande Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi CEDU, in Giorn. dir. amm., 2014, 1053 ss.; A. Alessandri, Prime riflessioni sulla decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo riguardo alla disciplina italiana degli abusi di mercato, in Giur. comm., 2014, I, 855 ss.; G.M. Bozzi, Manipolazione del mercato: la Corte EDU condanna l’Italia per violazione dei principi dell’equo processo e del ne bis in idem, in Cass. pen., 2014, IX, 3099 ss.; G.M. Flick, V. Napoleoni, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? ‘Materia penale’, giusto processo e ne bis in idem nella sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, sul ‘market abuse’, in Riv. soc., 2014, V, 953 ss.; M. Ventoruzzo, Abusi di mercato, sanzioni Consob e diritti umani: il caso Grande Stevens e altri c. Italia, in RS, 2014, IV, 528 ss.

[22] Per tutti, F. Goisis, op. ult. cit. nonché Id., Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa, cit.; Id., Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, cit.; Id., Verso una nuova nozione di sanzione amministrativa in senso stretto, cit.

[23] Si consideri che questa scelta andrebbe contro tendenza rispetto alle soluzioni normative degli ultimi cinquant’anni: il processo di depenalizzazione, avviato dal legislatore italiano con la l. 24 novembre 1981, n. 689, era funzionale ad individuare un sistema sanzionatorio amministrativo distinto da quello penale. Per un’analisi recente sul tema, si veda, tra tutti, P. Cerbo, Nota redazionale a Corte cost. 151/2021 in materia di termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio, in Foro it., 2021, XII, 3782 ss. La strada della depenalizzazione, tuttavia, non sembra percorribile per affrontare le problematiche esposte, trattandosi di una scelta politico-normativa e non interpretativa. Il legislatore, in più settori, ha esplicitamente optato per una separazione tra due procedimenti e due sanzioni, ritenendo inadeguato un unico percorso sanzionatorio. A titolo esemplificativo, si rinvengono espressi casi di doppio binario in materia di diritti d’autore (recentemente oggetto di sentenza della Corte Costituzionale), abusi di mercato e reati tributari. Si deve altresì notare che tali fattispecie non esauriscono l’ambito normativo in cui si riscontra una duplicazione delle sanzioni: in questi casi, la previsione del doppio binario è manifesta; vi sono tuttavia ulteriori contesti in cui la sovrapposizione tra precetti deontologici, disciplinari (amministrativi) e penali potrebbe parimenti configurare un sistema sanzionatorio a doppio binario, come nel caso degli ordinamenti professionali.

[24] V. supra nota 3.

[25] Cfr. F. Viganò, Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, cit. nonché Id., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.; Id, A never-ending story?, cit.; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, cit.; Id., Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, cit.

[26] V. supra nota 19.

[27] F. Mucciarelli (Abusi di mercato, cit., 21) esprime una posizione critica in merito alla normativa vigente in tema di abusi di mercato, sottolineando come “la disciplina di nuovo conio sia del tutto indifferente alla dimensione processuale del ne bis in idem, limitando la sua portata al solo profilo della sanzione pecuniaria. Viene completamente ignorato, invece, il profilo delle sanzioni interdittive, che, anche in ambito amministrativo, hanno raggiunto entità estremamente elevate e che, strutturalmente, non differiscono affatto dalle omologhe sanzioni interdittive previste per le violazioni delle fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 184 e 185 TUF”.

[28] Successivamente al noto caso Grande Stevens, i giudici di Strasburgo sono intervenuti nuovamente in materia di ne bis in idem (questa volta in ambito tributario) con la sentenza della Grande Camera della C.E.D.U. del 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, ric. n. 24130/11 e 29758/11. In tale pronuncia, è stato legittimato il sistema del doppio binario, a condizione che, a livello procedimentale, esso dia luogo a un’unica risposta sanzionatoria. Sul tema, A. Longo e F.M. Distefano (op. cit., 18) osservano: “La Corte invita gli Stati aderenti ad adottare meccanismi idonei a unificare i due procedimenti sanzionatori, in modo da garantire che le diverse sanzioni siano irrogate da un’unica autorità e nel contesto di un unico processo. Rebus sic stantibus: l’art. 4, Prot. 7 CEDU, non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché essi risultino connessi, sotto il profilo sostanziale e cronologico, in maniera sufficientemente stretta e purché esistano meccanismi in grado di assicurare che le risposte sanzionatorie siano, nel loro complesso, proporzionate e prevedibili”. Si vedano, inoltre, P. Fimiani, Market abuse e doppio binario sanzionatorio dopo la sentenza della Corte E.D.U., Grande Camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia, in Dir. pen. cont., 2017, II, 5 ss.; A. Galluccio, Ne bis in idem e reati tributari: la Consulta restituisce gli atti al giudice a quo perché tenga conto del mutamento giurisprudenziale intervenuto con la sentenza A. e B. c. Norvegia, in Dir. pen. cont., 13 marzo 2018.

[29] Nella citata sentenza A e B c. Norvegia, la C.E.D.U. ha confermato la legittimità della coesistenza di due procedimenti e due sanzioni, a condizione che sussistano collegamenti tali da poterli considerare parte di un’unica risposta sanzionatoria dell’ordinamento. Tra questi collegamenti figurano: la connessione temporale tra i procedimenti, la possibilità di utilizzare le prove raccolte in uno dei procedimenti nell’altro, l’esistenza di meccanismi di compensazione tra le pene.

[30] In questa direzione, R. Rudoni, op. ult. cit., 24, approfondendo la recente sentenza della Corte Costituzionale in materia di diritti d’autore, evidenzia come la soluzione sembri consistere nel “disinnescare il doppio binario” e dunque superarlo, pur mantenendo una posizione critica rispetto alla generalizzazione di tali conclusioni. Inoltre, l’Autore (Id., La disciplina sanzionatoria degli abusi di mercato, cit., 14-15) sottolinea come lo stesso legislatore, nel processo di revisione del sistema del doppio binario, potrebbe optare per l’adozione di un unico procedimento sanzionatorio. Nella medesima direzione M. Scoletta, Il ne bis in idem ‘preso sul serio’, cit., paragrafo 9, propone il passaggio da un “doppio binario cumulativo” ad un “doppio binario alternativo”, suggerendo una unificazione non astratta ma concreta, dipendente dalle singole fattispecie. Infine, F. Viganò, Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit., 197 ss., ritiene necessaria una riflessione del legislatore sulla riforma del ne bis in idem in ambito di abusi di mercato, introdotta nel 2005.

[31] L’effettiva unificazione dei procedimenti sanzionatori, infatti, appare difficilmente realizzabile senza comportare, in sostanza, l’eliminazione di uno dei due sistemi, poiché questi risultano ontologicamente diversi per modalità e finalità e, pertanto, non sovrapponibili. In senso critico rispetto a tale ipotesi, si esprimono anche A. Longo, F.M. Distefano, op. cit., 20: “Invero, in assenza di una definizione precisa e vincolante, il criterio della ‘sufficiently close connection’ – e il semplice richiamo a una serie di indici ‘sintomatici’ dai quali dedurre la sussistenza di una connessione tra i due procedimenti – si rivela ‘vaghissimo e arbitrario’, totalmente inadeguato a fungere da parametro su cui basare il giudizio circa la presenza di un ‘bis in idem’, lasciando al Giudice margini di discrezionalità interpretativa e di adattamento alla specifica fattispecie, con il rischio di compromettere i principi di legalità e uguaglianza”.

[32] Sull’argomento della pluralità degli ordinamenti giuridici, v. Biscaretti Di Ruffia, Le dottrine giuridiche di oggi e gli insegnamenti di Santi Romano, Milano, 1977; N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960; V. Crisafulli, Ricordo di Santi Romano, in Giur. Cost., 1975, 3238 ss.; C. Faralli, Vicende del pluralismo giuridico. Tra teoria del diritto, antropologia e sociologia, in Soc. dir., 1999, 89 ss.; M.S. Giannini, Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986; V. Gueli, Pluralità degli ordinamenti e condizione della loro coesistenza, Milano, 1949; G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003; C. Pinelli, Limiti degli ordinamenti e rilevanza di un ordinamento per un altro nel pensiero di Santi Romano, in Giur. cost., 1986; A. Tarantino, La teoria della necessità nell’ordinamento giuridico, Varese, 1976; M. Barberis, Santi Romano, il neoistituzionalismo e il pluralismo giuridico, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2011, II, 349 ss.

[33] La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici affonda le sue radici nelle ricostruzioni di Santi Romano, il quale – in un contesto caratterizzato dal dibattito sulla formazione degli elementi dogmatici generali alla base della normativa statale, tra cui l’astratta configurabilità di più ordinamenti – ha formulato il c.d. pluralismo, distinguendo tra ordinamenti interni al singolo Stato, internazionali e sovranazionali, privati e associativi. Tuttavia, l’Autore non ha introdotto l’equazione (ordinamento = pluralità, normazione e organizzazione), la quale è stata sviluppata successivamente da M.S. Giannini nelle sue Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport., 1949, I-II, 10 ss. Sebbene concepita per l’ordinamento sportivo, tale formula – che costituisce ancora oggi il fondamento dell’impianto normativo vigente in quel settore – si rivela estremamente interessante e applicabile anche agli altri insiemi normativi presi in esame dallo stesso Santi Romano.

[34] Santi Romano, L’ordinamento giuridico, cit., 73 ss.

[35] Santi Romano, op. ult. cit., 112 ss.

[36] Santi Romano, op. ult. cit., 102 ss.

[37] Santi Romano, op. ult. cit., 90: “Per certi altri rami poi del diritto statuale, la nostra dottrina acquista maggiore evidenza. Il diritto costituzionale non si esaurisce nelle norme che regolano i rapporti dello Stato, anzi contempla, prima di tutto e per la sua massima parte, lo Stato in sé e per sé, nei suoi elementi, nella sua struttura, nelle sue funzioni che, come quella legislativa, non danno luogo a rapporti singoli e concreti. Esso è il regno in cui il punto di vista del diritto come istituzione è così decisivo ed esteso che dimenticarlo o negarlo significa annullare, o quasi, tutto il diritto costituzionale. Ma anche il diritto amministrativo, prima di disciplinare i rapporti che nascono dalla funzione amministrativa, è il diritto che stabilisce l’organizzazione degli enti che l’esercitano. Ugualmente, il diritto processuale, con i suoi ulteriori svolgimenti, si fonda sull’organizzazione del potere giudiziario, e così via”.

[38] Si riportano alcuni esempi di destinatari che, all’interno dello stesso quadro normativo italiano, differiscono in base ai sotto-ordinamenti di riferimento: la giurisdizione penale esercitata per reati commessi all’estero a danno di cittadini italiani; le decisioni della Corte Costituzionale che, attraverso i c.d. “controlimiti”, producono effetti anche nei confronti delle istituzioni europee; o il fatto che soltanto il giudice amministrativo ha la facoltà di ordinare alla pubblica amministrazione un adempimento nell’ambito dell’esercizio di un potere. Per una ricostruzione del diritto amministrativo come ordinamento giuridico autonomo, si veda F. Benvenuti, Disegno della amministrazione italiana, Padova, 1996, 99 ss., il quale fonda la sua teoria proprio su tale prospettiva: solo le norme di diritto amministrativo, infatti, si rivolgono agli enti pubblici e sono le uniche in grado di imporre vincoli organizzativi cogenti nei loro confronti.

[39] Pur presentando reciproche influenze – che saranno analizzate successivamente sotto il profilo delle rilevanze speciali – non si può dubitare del fatto che la legge n. 241/1990, la Costituzione e il codice penale costituiscono corpi normativi distinti e separati, ciascuno caratterizzato da propri principi autonomi e da una sistematicità differente.

[40] La ricostruzione proposta semplifica i rapporti delineati da Santi Romano (op. ult. cit., 127 ss.), il quale esplora un ampio spettro di possibili interconnessioni tra ordinamenti, spingendosi a esemplificare concetti quali: superiorità e correlativa dipendenza, presupposizione di un ordinamento rispetto a un altro, reciproca indipendenza con dipendenza da un terzo, rilevanza unilaterale o bilaterale.

[41] La teoria dell’irrilevanza delle regole sportive è oggetto di ampia critica da parte della dottrina: per tutti, F. Goisis, La giustizia sportiva tra funzione amministrativa e arbitrato, Milano, 2007, 70 ss.; G. Manfredi, Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, Torino, 2007, 259 ss.; L. Ferrara, Le controversie nello sport tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, in R. Lombardi, A. Rizzello, F.G. Scoca, M.R. Spasiano (a cura di), Ordinamento sportivo e calcio professionistico: tra diritto ed economia, Milano, 2009, 77 ss.

[42] Alla base della teoria dell’irrilevanza giuridica delle regole sportive si trovano le analisi di C. Furno (Note critiche in tema di giuochi, scommesse e arbitraggi sportivi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 640), il quale ha evidenziato come il gioco rappresenti una categoria “antitetica e contrapposta al diritto […]. Al diritto, il gioco è, come tale, generalmente indifferente”; W. Cesarini Sforza (La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro it., I, 1933, 1397), il quale sottolinea che “se si ammette che a ciascuna comunità sportiva organizzata corrisponda un autonomo ordinamento giuridico, diventa comprensibile che gli statuti prescrivano agli associati, in caso di controversia fra loro o con l’associazione in materia regolata dalla legge di quest’ultima, di non avvalersi della giurisdizione dello Stato”. Questa teoria è stata recepita anche dalla normativa italiana, in particolare dall’art. 1, secondo comma, del d.l. n. 220/2003, convertito con l. n. 280/2003: “I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.

[43] Le norme di ciascuno degli ordinamenti in questione non producono effetti diretti sugli altri, ma richiedono procedure specifiche positivizzate. Per quanto riguarda il rapporto tra ordinamento costituzionale e ordinamento internazionale, gli artt. 10 e 11 Cost. disciplinano un recepimento automatico, il quale richiede, tuttavia, una ‘conformazione’ o un ‘riconoscimento’ preventivo da parte della legge italiana stessa. Nei rapporti tra ordinamento costituzionale e quelli penale e amministrativo, l’effetto espansivo si realizza attraverso il giudizio di costituzionalità, come previsto dagli artt. 134 ss. Cost. Inoltre, esiste una procedura che estende la rilevanza dell’ordinamento amministrativo a quello penale, mediante la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi da parte del giudice ordinario (sezione penale) ex art. 5 della legge 27 aprile 1865, n. 2248 all. E. È importante notare che, se questi ordinamenti fossero coincidenti e non separati, non vi sarebbe alcuna necessità di procedure specifiche per la “comunicazione” degli effetti.

[44] Le sanzioni amministrative condividono una caratteristica soggettiva fondamentale: sono irrogate da una pubblica amministrazione (ad esempio: Prefetto, CONSOB, Banca d’Italia, ecc.). Tuttavia, il passaggio successivo – ovvero l’impugnativa della sanzione in sede giurisdizionale – non comporta l’individuazione di una seconda caratteristica soggettiva comune, ossia il giudice competente a valutare la legittimità del procedimento sanzionatorio e a garantire, ex post, la c.d. full jurisdiction. Non si tratta necessariamente del giudice amministrativo, poiché, ritenendo che la posizione lesa da una sanzione illegittima abbia natura di diritto soggettivo, è compatibile l’attribuzione della competenza al giudice ordinario. In tema di giurisdizione relativa alle sanzioni amministrative, va inoltre considerato che, nonostante il tentativo del legislatore di ampliare le materie di competenza del giudice amministrativo, le sentenze della Corte Costituzionale n. 162 del 4 luglio 2012 e n. 94 del 23 aprile 2014 hanno confermato l’attribuzione al giudice ordinario di determinate materie. Sul tema, in dottrina, si vedano: E. Guarnieri, Un riparto di giurisdizione per le sanzioni di Banca d’Italia e di Consob?, in Ban. dir. soc., 2019, III, 559 ss.; F. Benedetto, Ancora su sanzioni amministrative e riparto di giurisdizione. Riflessioni a margine di SS.UU., 21 settembre 2021 n. 25477, in GiustAmm.it, 2022, V; M. De Chiara, Il potere amministrativo sanzionatorio: profili di giurisdizione, in Federalismi.it, 2022, XXIII.

[45] In tema di ne bis in idem, non sono mancate pronunce della Corte Costituzionale, sebbene la maggior parte abbiano rigettato le questioni poste: Corte Cost., sentenza 12 maggio 2016, n. 102, in Giur. cost., 2016, 1479 ss.; Corte Cost., sentenza 20 maggio 2016, n. 112, in Giur. cost., 2016, 958 ss.; Corte Cost., sentenza 2 marzo 2018, n. 43, in Giur. cost., 2018, 510 ss.; Corte Cost., sentenza 24 ottobre 2019, n. 222, in Giur. cost., 2019, 2642 ss.; Corte Cost., ordinanza 12 giugno 2020, n. 114, in Giur. cost., 2020, 1275 ss.; Corte Cost., sentenza 1 luglio 2021, n. 136, in Cass. pen., 2021, 3150 ss. Da ultimo, per un accoglimento parziale, si veda la già citata sentenza n. 149/2022.

[46] Si osservi che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 149 del 2022, per dichiarare l’illegittimità costituzionale delle norme in relazione alla violazione del principio del ne bis in idem – non essendo espressamente menzionato nella Costituzione – ha utilizzato come parametri gli articoli 24 (diritto di difesa), 111 (giusto processo), 3 (uguaglianza formale e sostanziale) e 27 (proporzionalità della pena), ricavando il principio che una doppia sanzione risulti contraria all’ordinamento costituzionale italiano.

[47] In relazione alla previsione, da parte dell’ordinamento comunitario, di sanzioni di tipo amministrativo, si veda supra, nota 2; per quanto riguarda la giurisprudenza comunitaria e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, volta a ricondurre tali sanzioni a profili di liceità, si veda supra, note 15 e 16.

[48] Santi Romano, op. ult. cit., 48 ss., approfondisce la natura ordinamentale del rapporto tra Stati sovrani, definito propriamente internazionale; non si occupa, tuttavia, di analizzare fenomeni analoghi a quelli dell’U.E. e della C.E.D.U., poiché inesistenti nel periodo storico in cui l’Autore scriveva. Ciononostante, l’equazione istituzione-ordinamento, sulla quale si basa la sua ricostruzione, risulta certamente applicabile anche a fenomeni che si collocano a metà strada tra rapporti internazionali e la normativa interna di ciascuno Stato.

[49] Il rapporto tra diritto penale ed amministrativo, infatti, è stato approfonditamente studiato dalla dottrina. Per tutti, recentemente, v. G.D. Comporti, E. Morlino, La difficile convivenza tra azione penale e funzione amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, I, 129 ss.; A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo di annullamento sul processo penale, in Dir. proc. amm., 2021, III, 492 ss.; C. Cudia, Il sindacato del giudice penale sugli abusi edilizi “a prescindere” dall’atto: dalla disapplicazione del provvedimento alla disapplicazione del sistema amministrativo, in Federalismi.it, 2023, XI.

[50] Cfr. A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo, cit., 494 ss., il quale sottolinea, in apertura, come lo stato dell’arte sia caratterizzato da una reciproca indifferenza tra i giudicati emessi da diverse giurisdizioni.

[51] Due settori in cui emerge chiaramente questo rapporto di rilevanza-indifferenza sono l’urbanistica e la documentazione antimafia. Con riferimento al primo ambito, come sottolineato da C. Cudia, op. loc. ult. cit., il giudice penale ha talvolta disapplicato o applicato provvedimenti amministrativi indipendentemente dal giudicato amministrativo di annullamento, distinguendo così l’abuso edilizio sul piano amministrativo (basato sulla sussistenza e validità del titolo edilizio) da quello penale (valutato in autonomia dal giudice ordinario riguardo alla validità del titolo stesso). Per quanto concerne il secondo ambito, è noto che la documentazione antimafia interdittiva può essere rilasciata contro un’impresa senza considerare le conclusioni di un procedimento penale: si può verificare una situazione in cui, nonostante un’assoluzione in sede penale, il Prefetto rilasci comunque un’interdittiva antimafia, non tenendo conto delle conclusioni raggiunte in ambito giudiziario; sul punto, tra gli altri, R. Ursi, La pubblica sicurezza, Bologna, 2022, 296 ss.

[52] Relativamente al rapporto tra ordinamento amministrativo e giudizio di costituzionalità, si veda la ricostruzione di N. Pignatelli, Giudizio amministrativo e giudizio costituzionale in via incidentale tra fase “ascendente” e “discendente”, in Federalismi.it, 2021, VI, 97 ss.

[53] Si noti che gli ordinamenti giuridici in questione, mediante meccanismi differenti, possono influire sulle norme interne. In particolare, per l’ordinamento comunitario, si fa riferimento all’efficacia diretta fondata sugli artt. 10 e 11 Cost.; per quanto riguarda le norme della C.E.D.U., l’efficacia è interposta ai sensi dell’art. 117 Cost. Tuttavia, tale prevalenza non è illimitata: secondo la teoria dei controlimiti, il primato del diritto internazionale e comunitario è subordinato al rispetto dei principi fondamentali della Costituzione italiana. Sul tema, D. Pellegrini, I controlimiti al primato del diritto dell’Unione Europea nel dialogo tra Corti, Firenze, 2021.

[54] L’efficacia diretta delle norme dell’Unione europea è stata elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, sentenza 15 luglio 1964, C. 6/64, Costa c. Enel e recepita dalla Corte Costituzionale italiana, sentenza 27 dicembre 1973, n. 183. Per un approfondimento del tema, con particolare riferimento alle problematiche emerse nell’ultimo periodo, si veda D. Gallo, L’efficacia diretta del diritto dell’Unione europea negli ordinamenti nazionali: evoluzione di una dottrina ancora controversa, Milano, 2018.

[55] L’efficacia interposta dei principi della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo è stata riconosciuta nelle note sentenze gemelle della Corte Costituzionale, 31 ottobre 2007, nn. 348 e 349. Questo tema è stato oggetto di numerosi approfondimenti da parte della dottrina successiva alle pronunce della Corte. Tra i contributi più rilevanti, si segnalano: G. Cataldi, La natura self-executing delle norme della CEDU e l’applicazione delle sentenze della Corte europea negli ordinamenti nazionali, in AA.VV. (a cura di), La tutela dei diritti umani in Europa. Tra sovranità statale e ordinamenti sovranazionali, Padova, 2010, 586 ss.; C. Pitea, Della disapplicazione delle leggi contrarie alla CEDU: alla ricerca di un fondamento giuridico nel diritto interno e nel sistema convenzionale, in AA.VV. (a cura di), All’incrocio fra Costituzione e CEDU. Il rango delle norme della Convenzione e l’efficacia interna delle sentenze di Strasburgo. Atti del seminario di Ferrara, 9 marzo 2007, Torino, 2008, 185 ss.; S. Valaguzza, Riflessioni sul primato attenuato del diritto CEDU e sui suoi possibili sviluppi, in Riv. dir. pubbl. com., 2008, VI, 1375 ss.; S. Mirate, La CEDU nell’ordinamento nazionale: quale efficacia dopo Lisbona?, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010, V, 1354 ss.

[56] Cfr. M. Cappai, op. cit., 5 ss.

[57] Tra le teorie di natura sostanziale, quella che appare maggiormente idonea a cogliere i profili amministrativistici delle sanzioni è la cosiddetta teoria ‘pseudoformale’, così denominata da C.E. Paliero e A. Travi (op. cit., 16), e sostenuta da F. Benvenuti in vari contributi, tra cui Id., Sul concetto di sanzione, in Scritti giuridici, vol. II, 2006, 1279 ss.; e Id., Le sanzioni amministrative come mezzo dell’azione amministrativa, in Scritti giuridici, vol. IV, 2006, 3703 ss. Secondo Benvenuti, le sanzioni rappresentano strumenti di autotutela amministrativa finalizzati alla realizzazione di un interesse pubblico. Il carattere afflittivo o ripristinatorio non costituirebbe il fine ultimo della sanzione (come accade per le misure penali), ma piuttosto il mezzo attraverso il quale perseguire lo scopo-causa dell’atto, identificabile di volta in volta sulla base della normativa vigente. Una teoria recente ed interessante, la quale ha il pregio di conciliare i profili amministrativisti con quelli penalistici è quella proposta da M. Cappai, op. cit., 89 ss.: la c.d. tesi concorrente. Secondo l’Autore, “nella sanzione amministrativa punitiva “logica amministrativistica” e “logica penalistica” non sono mutualmente escludenti, ma concorrenti”, Confermando la centralità dell’interesse pubblico tutelato dall’amministrazione nella sua attività di irrogazione della sanzione, seppur combinato con le finalità propriamente penalistiche.

[58] Si osservi come, nell’ambito delle sanzioni, la commistione tra amministrativo e penale sia quasi “fisiologica”, derivando dai principi sanciti dalla legge di depenalizzazione n. 689/1981, che tuttora regola il settore in cui le misure sanzionatorie acquisiscono i connotati più marcatamente ‘punitivi’ e afflittivi. Gli articoli 1 e seguenti di tale legge sono quasi speculari ai primi articoli del codice penale italiano, introducendo principi quali la legalità, la capacità di intendere e di volere, l’elemento soggettivo, il cumulo soggettivo e il concorso nell’illecito. Sebbene formalmente appartenenti all’ordinamento amministrativo, queste sanzioni hanno dunque assunto una forma “ibrida”, giustificando l’intervento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, a partire dalla già citata sentenza Engel.

[59] In linea con questo orientamento v. da ultimo M. Cappai, op. cit., 211 ss., il quale – facendo riferimento al ne bis in idem europeo di diritto amministrativo – evidenzia come lo stesso nasca al di fuori del diritto amministrativo e sia al medesimo, in linea teorica, applicato, seppur in presenza di numerose perplessità legate alle differenti modalità di funzionamento del diritto amministrativo rispetto a quello penale le quali sembrerebbero portare all’applicazione di principi differenti (come quello di buona amministrazione) che comunque raggiungerebbero gli obiettivi auspicati.

[60] Si fa nuovamente riferimento alla sentenza Grande Stevens. Sul punto, M. Allena, op. ult. cit., 1064: “In sostanza, sembra dire la Corte, non è sufficiente intervenire normativamente con un processo (potenzialmente infinito) di creazione di nuovi illeciti, attraverso una sorta di slicing della medesima condotta: l’unitarietà di quest’ultima deve infatti essere valutata autonomamente, adottando un approccio sostanzialistico. La distanza di tale impostazione rispetto alla nostra giurisprudenza appare evidente: quest’ultima si è tradizionalmente basata su un criterio formale e, nel definire l’ambito di applicazione del principio del ne bis in idem, ha considerato il rapporto tra fattispecie tipiche, valutate in astratto, e non le condotte concretamente poste in essere”. Questa distanza di impostazione, seguendo l’attuale ricostruzione in chiave pluralistica, deriva proprio dal fatto che l’interpretazione sostanzialistica ex C.E.D.U. si concretizza in un procedimento mediante il quale un ordinamento assume rilevanza per l’altro.

[61] Le sentenze della C.E.D.U., infatti, a differenza del diritto comunitario, non producono effetti diretti all’interno degli ordinamenti nazionali; richiedono, piuttosto, l’intermediazione dell’ordinamento costituzionale e, in particolare, una pronuncia ex art. 117, primo comma, Cost. Per approfondire le modalità con cui si può giungere a questo tipo di pronuncia, si veda la sentenza della Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n. 49, con note di R. Conti, La CEDU assediata? (Osservazioni a Corte cost. n. 49 del 2015), in Cons. online, 2015 e A. Ruggeri, Fissati i nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della CEDU in ambito interno. A prima lettura di Corte cost. n. 49 del 2015, in Dir. pen. cont., 2015. Questa pronuncia approfondisce la distinzione tra due procedimenti di rilevanza tra ordinamenti: il giudizio di costituzionalità e l’interpretazione costituzionalmente conforme. Nel secondo caso, potrebbe non essere necessario l’intervento della Corte Costituzionale, che tuttavia lo considera possibile solo quando le disposizioni della Carta siano univoche e oggetto di interpretazione costante da parte della Corte Europea.

[62] In tema di ne bis in idem, numerose sentenze della Corte Costituzionale avevano rigettato questioni in precedenza sollevate; tuttavia, un primo accoglimento si può rintracciare nella già menzionata sentenza n. 149 del 2022. Tale pronuncia ha suscitato non poche critiche in dottrina: in primo luogo, perché il giudicato è stato limitato alla sola fattispecie trattata; in secondo luogo, per la scelta di “eliminare” la sanzione penale nel caso in cui fosse già stata irrogata una sanzione amministrativa. Sul punto, v. L. Bin, op. ult. cit., 1603 ss.

[63] Nella citata sentenza n. 149/2022, l’effetto si produce esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento penale: ai sensi dell’art. 649 c.p.p., infatti, il giudice penale che rileva una violazione del ne bis in idem è tenuto a non irrogare la sanzione. Tale pronuncia non produce alcun effetto nei confronti dell’autorità amministrativa.

[64] Si fa riferimento alla citata sentenza della Corte di Cassazione, sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829. Per una prima applicazione del principio, v. Tribunale di Milano, sentenza 15 novembre 2018, n. 14767, con nota di F. Mucciarelli, Doppio binario sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem, cit. Sul punto, C. Miccichè, N. Berti, op. cit.: “Per verificare la sussistenza di un trattamento sanzionatorio complessivamente proporzionato, e pertanto compatibile con il principio del ne bis in idem, il collegio ha applicato alcuni meccanismi di coordinamento presenti nel nostro ordinamento. Dopo aver chiarito che la pena irrogabile sarebbe stata pari al minimo edittale previsto dalla norma incriminatrice (due anni di reclusione e una multa di quarantamila euro), il giudice ha ritenuto di disapplicare ulteriori sanzioni pecuniarie, poiché gli imputati avevano già pagato una sanzione di centomila euro. La differenza di sessantamila euro tra la sanzione amministrativa già pagata e la multa che sarebbe stata irrogata in sede penale è stata ragguagliata, ai sensi dell’art. 135 c.p., a otto mesi di reclusione. Questo periodo è stato scontato dalla pena detentiva inizialmente prevista (due anni), e gli imputati sono stati condannati a una pena di un anno e quattro mesi di reclusione. La sentenza esaminata arricchisce l’apparato esegetico a disposizione del giudice, consentendo di giungere a un esito conforme al principio del ne bis in idem, inteso come proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivo in relazione alla gravità del fatto”.

[65] L’assenza di produzione di effetti tra giudicati appartenenti a diversi ordinamenti è fisiologica, poiché il diritto italiano, considerato nel suo complesso, consente differenze di giudicato, in particolare tra gli ordinamenti amministrativo e penale. Per un approfondimento dei riflessi interpretativi derivanti dalle divergenze tra giudicati, si veda F. Francario, Il contrasto tra giudicati, in Il processo, 2022, II, 295 ss.

[66] Cfr. L. Bin, op. ult. cit., 1608: “In tal caso, la Corte avrebbe potuto optare per una soluzione ben più radicale, concludendo che l’irrazionalità di tale sistema risiede nell’aver mantenuto in vita, accanto al più efficiente apparato amministrativo, anche quello penale, senza che per quest’ultimo, ormai del tutto inefficace, sussistesse una valida ragione per continuare a esistere”.

[67] In dottrina, F. Viganò ha sostenuto la tesi dell’applicazione diretta dell’art. 50 della Carta di Nizza (Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.) facendo leva sulla distinzione tra i principi della C.E.D.U., i quali richiedono una pronuncia ex art. 117 Cost., e quelli dell’Unione Europea, direttamente applicabili ex artt. 10-11 Cost. Tuttavia, questa tesi è stata sconfessata dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 20 dicembre 2017, n. 269: il giudice delle leggi ha infatti affermato che, qualora si tratti di principi rinvenibili nelle Carte e non di norme precettive e puntuali, è sempre necessaria una pronuncia di recepimento da parte della Corte di Giustizia, poiché i principi non sono idonei ad essere direttamente applicabili dagli operatori del diritto italiano.

[68] V. supra nota 5.

[69] Ad esempio, l’art. 84, quarto comma, lett. a) del Codice Antimafia, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, prevede che il Prefetto, alla presenza di una condanna penale, possa adottare l’informazione antimafia interdittiva nei confronti di un imprenditore.

[70] Si tratta di un problema ben noto in dottrina e che eccede la presente ricostruzione. Per un approfondimento, si veda A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo, cit., 494-495: “Il problema trascende, tuttavia, le questioni relative ai conflitti fra i giudicati di diversi plessi giurisdizionali, fisiologicamente accettati in ogni sistema giuridico. In una chiave più ampia, le discrasie fra giudizio amministrativo e penale incidono negativamente sui valori di prevedibilità e certezza del diritto, con intuibili ricadute a danno di cittadini e imprese, funzionari ed istituzioni”.

[71] Sul tema, la giurisprudenza è unanime nel riconoscere che, date le peculiarità di ciascun ordinamento, i procedimenti amministrativi e i processi penali possono giungere a conclusioni differenti o persino contrastanti. Si vedano: Cons. Stato, sentenza sez. VI, sentenza 23 novembre 2017, n. 5473; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1487; Cons. Stato, sentenza sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3556. Per una ricostruzione completa del tema, si veda L. Graziosetti, Le interferenze tra ordinamento penale e ordinamento amministrativo: un rapporto asimmetrico. L’influenza dei principi e degli istituti di diritto amministrativo sul sindacato del giudice penale, il provvedimento amministrativo presupposto e la colpevolezza: i reati edilizi, in GiustAmm.it, 2019.

[72] Da ultimo, in linea con l’applicazione dei principi relativi all’azione della pubblica amministrazione, v. M. Cappai, op. cit., 353 ss.: l’Autore ritiene che le criticità connesse al principio del ne bis in idem in presenza di un cumulo tra sanzioni amministrative e penali possano essere superate mediante l’applicazione dei principi di matrice europea, e in particolare del principio di buona (o giusta) amministrazione, approfondendone puntualmente i profili applicativi al fine di pervenire a una soluzione sistematicamente coerente con la teoria del concorso da lui sostenuta in ordine alla natura punitiva delle sanzioni amministrative. Sul punto, v. altresì D. Simeoli, op. cit., par. 4.1, il quale sostiene che le tensioni derivanti dall’applicazione del ne bis in idem nel sistema del doppio binario sanzionatorio possono essere ricomposte alla luce dei principi europei in materia di sanzioni amministrative punitive, valorizzando il principio di giusto procedimento e una lettura sostanziale della natura punitiva delle misure amministrative, coerente con la teoria del concorso tra illecito penale e illecito amministrativo

[73] Questa conclusione, che nella presente analisi è stata sostenuta partendo dalla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, risulta comunque coerente con il principio dell’unitarietà dell’ordinamento italiano. Ciò che genera antinomie normative – in particolare nel rapporto tra l’ambito amministrativo e quello penale – non è tanto l’esistenza di più ordinamenti, quanto piuttosto la persistenza di profili di irrilevanza giuridica tra di essi. Un fenomeno che può essere accettato come fisiologico nei rapporti tra ordinamenti stranieri, ma che non può essere ritenuto valido in uno Stato di diritto come quello italiano. Il principio dell’unitarietà dell’ordinamento, infine, è stato recentemente riaffermato anche in dottrina da C. Cudia, op. cit., 108 ss.

[74] In questa direzione si vedano: Corte di Giustizia, Terza Sezione, sentenza del 23 dicembre 2009, Spector Photo Group Nv, C-46/08; Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza del 20 marzo 2018, Menci, C-524/15; Corte di Giustizia, Grande Sezione, Garlsson Real Estate SA e altri, C-537/16; Di Puma e Zecca, C-596/16 e C-597/16. In dottrina, un’opinione favorevole all’applicazione diretta è espressa da E. Bindi, Divieto di bis in idem e doppio binario sanzionatorio, cit., 31. Tuttavia, questa soluzione potrebbe scontrarsi con l’interpretazione dell’ordinamento costituzionale, che sembra richiedere una pronuncia esplicita della sua Corte: sul punto, si veda Corte Cost., sentenza del 20 dicembre 2017, n. 269, cit.

[75] In tema di illegittimità sopravvenuta, la giurisprudenza, come evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza del 1 settembre 2015, n. 4059, nega l’esistenza di tale categoria, affermando che la validità del provvedimento deve essere valutata in base allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della conclusione del procedimento. Tuttavia, questa ricostruzione non risulta pienamente applicabile al caso in esame. L’illegittimità, infatti, è solo apparentemente ‘sopravvenuta’, poiché l’“adeguamento” alla sanzione penale era già previsto dalla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo, il quale nasceva già con una limitazione nei suoi effetti, legata a una possibile futura decisione penale. Inoltre, le fattispecie esaminate dalla giurisprudenza amministrativa riguardano generalmente le illegittimità derivanti dall’annullamento di provvedimenti amministrativi a monte, mentre, nel caso presente, l’effetto è direttamente prodotto dalla legge.

[76] Per una ricostruzione in tema di autotutela, per tutti v. M. Silvestri, Potere pubblico e autotutela amministrativa, Torino, 2021; rispetto alla modifica del provvedimento v. N. Berti, La modifica dei provvedimenti amministrativi, Torino, 2022.

[77] Si noti, inoltre, che l’eccessiva ‘sproporzione’ nella durata dei due procedimenti non è imputabile a problemi comuni o di coordinamento tra le procedure, bensì a una specificità dell’ordinamento penale. È infatti noto che la durata dei processi penali spesso non rispetta i parametri fissati dall’ordinamento costituzionale ed europeo. Di conseguenza, la critica relativa all’eccessiva lunghezza del procedimento può essere superata soltanto attraverso una riforma, attualmente in corso, del processo penale stesso, finalizzata a garantire una conclusione in tempi ragionevoli.

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Antonella Delle Donne

Sommario: 1. Introduzione 2. I fatti di causa e l’iter procedimentale 3. Il quadro normativo: CAD, principi costituzionali e diritto europeo 4. La decisione del TAR Lazio 5. I punti fondamentali della pronuncia 6. Implicazioni sistemiche e considerazioni critiche 7. Conclusioni

1. Introduzione

La sentenza in commento si inserisce nell’ambito della digitalizzazione delle procedure offrendo una lettura evolutiva dei principi amministrativi messi a dura prova dall’uso di sistemi automatizzati.

L’introduzione di piattaforme e di moduli digitali, infatti, non rappresenta un mero fenomeno tecnico, ma incide, profondamente, sulle garanzie partecipative e mina la trasparenza dell’azione amministrativa[1]. È la rigidità degli automatismi e la standardizzazione delle procedure che mette a rischio il diritto di partecipazione dei cittadini e la figura dell’istituzione quale garante dell’attuazione dei principi di buon andamento, efficacia ed efficienza di cui all’art. 97 Cost.

La sentenza n. 1895 del 2 febbraio 2026 del TAR Lazio afferma che l’attività del munus publicum espletata attraverso piattaforme digitale deve restare fedele ai valori costituzionali summenzionati attraverso un uso responsabile delle tecnologie senza degenerare in formalismo espulsivo. La pronuncia mette al centro la ragionevolezza, la proporzionalità, la necessità del controllo umano costante sui sistemi richiamando punti centrali del Regolamento Europeo sull’Intelligenza Artificiale.

2. I fatti di causa e l’iter procedimentale

La decisione prende le mosse dal ricorso presentato da un partecipante al concorso per la scuola secondaria di primo e secondo grado, su posto comune e di sostegno, per la classe di concorso A001 – Arte e Immagine, nella Regione Lazio non risultato tra i vincitori utilmente collocati in graduatoria per l’immissione in ruolo, anche a seguito della rideterminazione dei posti disponibili.

Tale risultato è scaturito dalla mancata applicazione della riserva del 30%, che avrebbe comportato l’attribuzione di altri punti e attribuita dal bando ai candidati con almeno tre annualità di servizio e la mancata valutazione del diploma di I livello.

Ciò in quanto il concorrente, pur avendo dichiarato le annualità di servizio per le quali ha ottenuto il relativo punteggio, non ha contrassegnato l’apposita opzione nella domanda di partecipazione che consentiva di avvalersi della riserva del 30%.

La domanda, che ha valore di autocertificazione, sarebbe stata, quindi, secondo l’Amministrazione resistente, legittimamente valutata dal “sistema” senza l’applicazione di alcuna riserva, essendo onere del candidato verificare la correttezza e completezza dei dati inseriti prima dell’invio definitivo.

Il ricorrente, ex adverso, contesta gli atti della procedura selettiva e ne chiede l’annullamento.

3. Il quadro normativo: CAD, principi costituzionali e diritto europeo.

La decisione si fonda su un articolato quadro normativo.

La prima fonte ad essere richiamata il Codice digitalizzazione dei procedimenti amministrativi (d.lgs. 82/2005) che rappresenta il fondamento della digitalizzazione dei processi amministrativi. Il CAD promuove l’uso di strumenti informatici per semplificare e rendere più efficiente l’azione amministrativa, ma non autorizza automatismi tali da sacrificare i principi primari dell’azione amministrativa tra qui quello di proporzionalità, di partecipazione procedimentale, di non discriminazione algoritmica e il dovere di collaborazione e leale cooperazione tra amministrazione e cittadino. Anche la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che la digitalizzazione non può tradursi in automatismi ciechi che impediscano la valutazione sostanziale degli atti dei privati. I giudici richiamano anche gli artt. 3, 97 e 113 Cost., che impongono ragionevolezza, buon andamento e tutela giurisdizionale effettiva nonché l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che sancisce il diritto a una buona amministrazione.

Nel ragionamento svolto dal TAR assume un ruolo centrale l’AI ACT. L’EU AI Act (Regolamento UE 2024/1689) è la prima normativa completa sull’intelligenza artificiale, emanata nel 2024 con entrata in vigore il 2 agosto del 2026. Gli obiettivi principali sono la protezione dei diritti fondamentali tra cui privacy, non discriminazione, dignità, la sicurezza e affidabilità tecnica dei sistemi, l’uso responsabile delle nuove tecnologie. È rivolta a sviluppatori, fornitori, distributori, utenti(deployers) di sistemi che utilizzano l’AI, ma anche ad aziende extra-UE se i loro sistemi impattano su quelli europei. Il Regolamento non si concentra sull’aspetto esclusivamente tecnico degli apparati, sul loro buon funzionamento, ma introduce il principio dell’ human-centricAI ossia di un’AI controllabile dall’uomo, con decisioni spiegabili e meccanismi di contestazione e ricorso. I meccanismi devono essere sicuri, controllabili e equi. In sostanza l’AI ACT stabilisce limiti e regole all’impiego dell’intelligenza artificiale attribuendo responsabilità precise a chi l’adotta e ne fa uso classificando i vari sistemi in base al rischio di lesione dei diritti fondamentali tenuto conto del contesto e non solo dell’attività. Vengono individuati quattro livelli di rischio: inaccettabile che viola i diritti ed è vietato, alto rischio che impatta processi critici e comporta obblighi elevati, limitato a rischio basso ma presente che richiede trasparenza e minimo con rischio trascurabile che non prevede alcun obbligo.

Per la tutela dei dati personali trattati attraverso l’AI l’art. 35 del GDPR introduce il DPIA (Data Protection Impact Assessment) obbligatorio se il sistema tratta dati sensibili e in caso di decisioni automatizzate con impatti rilevanti. È prevista una descrizione del trattamento, una valutazione della necessità e della proporzionalità, un’analisi dei rischi per i diritti fondamentali e la scelta delle misure per mitigarla. Viene attivato, ad esempio, in caso di selezione automatica di candidati, di gestione di accesso con riconoscimento facciale, di video sorveglianza con dati biometrici.

Il DPIA non si sovrappone all’AI Act, ma lo completa concentrandosi maggiormente sulla protezione della privacy e dei dati personali. Sistemi ad alto rischio necessiteranno di entrambe le protezioni.

4. La decisione del TAR LAZIO

Il TAR Lazio accoglie il ricorso in relazione al riconoscimento del titolo di riserva e lo respinge nella parte restante.

L’AI ACT assume un ruolo fondamentale nella decisione dei giudici. Tale normativa pur non essendo pienamente in vigore al momento della pronuncia in esame, quindi, non pienamente vincolante per l’analisi circa la legittimità dell’azione amministrativa, è stata, ugualmente, utilizzata dai giudici per i criteri generali contenuti ed espressione dei principi fondamentali della legislazione unionale. La Corte di Giustizia dell’UE ha, a tal uopo, più volte affermato che i regolamenti non immediatamente efficaci possono comunque avere un parziale effetto anticipatorio orientando le interpretazioni delle autorità nazionali in senso conforme a quelle europee anche al fine di non compromettere il risultato avuto di mira dall’atto stesso. In tal senso, il Regolamento AI fornisce criteri ermeneutici importanti per dirimere la controversia esaminata dal TAR Lazio nella parte in cui qualifica come “ad alto rischio” sistemi di intelligenza artificiale utilizzati nei procedimenti di selezione, valutazione e accesso a impieghi pubblici. In questi casi impone, quale requisito strutturale, l’esistenza di una supervisione umana effettiva, idonea a consentire il controllo, l’intervento e la correzione del funzionamento del sistema. Fondamento normativo sia gli artt. 3, 24, 97 Cost. in relazione ai principi che guidano l’azione amministrativa che 1 e 3 e 7 e 22 della legge n. 241 del 1990 relativi alle garanzie procedimentali. La pronuncia afferma che all’algoritmo non può essere demandata l’intera procedura selettiva dovendo la pubblica amministrazione conservare sempre un potere decisionale e di controllo. Alla luce di tali principi, nel caso di specie la mancata considerazione del requisito posseduto dal ricorrente, in quanto il sistema non ha rilevato la relativa sussistenza, nonostante la stessa sia stata comunicata nella domanda, seppure in una parte difforme da quella prevista, non può essere considerata legittima. Il titolo di riserva deve, pertanto, essere riconosciuto perché comunque indicato nella domanda sebbene in altra casella di testo.

Da respingere le censure riguardanti la mancanza di punteggio per il diploma di I livello in quanto propedeutico al titolo di accesso e la pubblicazione della graduatoria dei solo vincitori e non anche degli idonei coerente con le esigenze di celerità e semplificazione proprie delle procedure PNRR come quella oggetto di ricorso[2].

5. I punti fondamentali della pronuncia

La decisione in esame tocca tre aspetti chiave fondamentali.

In primis, afferma l’irrilevanza dell’errore formale quando il requisito sostanziale è comunque dichiarato (nel caso di specie il ricorrente aveva dichiarato il possesso del titolo di riserva sebbene in altra parte della domanda), l’errore non incide sulla par condicio e l’amministrazione avrebbe potuto agevolmente verificare la correttezza della dichiarazione. Si vogliono evitare, in tal modo, discriminazioni e disuguaglianze dovute all’automatizzazione delle procedure.

Secondo aspetto rilevante è il richiamo alla “riserva di umanità” in base ai principi imposti dall’AI ACT, in particolare all’human oversight nei sistemi ad alto rischio. L’amministrazione, infatti, non può delegare integralmente a un automatismo la valutazione delle dichiarazioni come previsto anche dalle norme della Costituzione relative alla trasparenza, al buon andamento, all’efficacia e all’efficienza dell’azione amministrativa (artt. 3- 24- 97 Cost.) e dalla legge sul procedimento in relazione all’obbligo di motivazione (artt. 1-3 legge n. 241 del 1990) e sulla partecipazione (art. 7 e 22 legge n. 241 del 1990). L’istituzione deve intervenire attraverso un controllo umano effettivo, capace di correggere errori materiali e interpretare il contenuto sostanziale della domanda in assenza del quale sono violati i principi di proporzionalità e ragionevolezza[3].

La sentenza valorizza anche il principio dell’affidamento, di origine pretoria, entrato, ormai, nel diritto amministrativo, che potenzia la certezza del diritto e tutela la fiducia riposta nella correttezza dell’azione amministrativa attributiva di un vantaggio[4]. Il cittadino non può essere indotto in errore da interfacce digitali non immediatamente intuitive né può essere penalizzato dalla rigidità di un modulo telematico o dalla mancanza di istruzioni chiare. La digitalizzazione dei processi non deve creare trappole procedimentali.

6. Implicazioni sistemiche e considerazioni critiche

La decisione in commento ha ricadute sui concorsi pubblici e, in particolare, sugli automatismi espulsivi che dovranno essere necessariamente ripensati dalla pubblica amministrazione anche in relazione ai principi contenuti nell’AI ACT. È sempre necessario un controllo “umano” su qualsiasi processo di selezione non potendosi affidare esclusivamente ad un algoritmo senza ledere i principi fondamentali della persona e senza scalfire i dettami legislativi in tema di azione amministrativa. Le piattaforme digitali, pertanto, dovranno essere programmate in modo tale da garantire flessibilità e possibilità di correzione non essendo la pubblica amministrazione esonerata da responsabilità per il semplice utilizzo di automatismi che, in ogni caso, devono essere trasparenti e controllabili.

La pronuncia è degna di nota per la capacità di collegare i principi tradizionali con le nuove sfide tecnologiche e per l’attenzione alla protezione del cittadino in un contesto di crescente complessità digitale dando valore al controllo umano quale elemento indispensabile per la legittimità del procedimento.

Il quadro designato, tuttavia, pone anche molti interrogativi relativi ai limiti dell’automazione correlata all’efficienza amministrativa, ad un corretto equilibrio tra standardizzazione e valutazione individuale e alla responsabilità in caso di uso di piattaforme progettate da terzi. Domande su cui dottrina e giurisprudenza sono invitate a riflettere e per la cui soluzione si auspica, de iure condendo, un intervento legislativo chiarificatore.

7. Conclusioni

La sentenza n. 1895/2026 del TAR Lazio rappresenta un passaggio fondamentale verso la transizione digitale di una pubblica amministrazione capace di utilizzare le tecnologie senza sacrificare i diritti fondamentali. I giudici ribadiscono l’importanza della valutazione umana anche nei procedimenti automatici in quando le tecnologie rappresentano un mero strumento e non esonerano l’istituzione da un controllo effettivo e consapevole. L’automatismo, infatti, non può degenerare in un mero formalismo irrazionale e oscuro. Al centro i principi fondamentali dell’agere amministrativo con richiamo della Costituzione e della legge sul procedimento riletti alla luce della più recente normativa europea anticipando i temi centrali dell’AI ACT e offrendo spunti importanti sia per la dottrina che per la giurisprudenza.

Note

1. Adriana Ciafardoni, L’algoritmo nella costruzione del potere amministrativo, tra opportunità e questioni ancora aperte, in Amministrativamente, Università degli Studi del Foro Italico.
2. Enrico Carloni, Algoritmi su carta. Politiche di digitalizzazione e trasformazione digitale delle amministrazioni Diritto pubblico, Fascicolo 2, maggio-agosto 2019, IlMulino Rivisteweb.
3. Salvatore Palumbo, La transizione digitale della pubblica amministrazione italiana nella prospettiva europea. Considerazioni alla luce del Piano nazionale ripresa e resilienza, «Il diritto dell’economia» issn 1123-3036, anno 69, n. 110 (1 2023).
4. Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea: la tutela del legittimo affidamento, in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

[1] Enrico Carloni, Algoritmi su carta. Politiche di digitalizzazione e trasformazione digitale delle amministrazioni Diritto pubblico, Fascicolo 2, maggio-agosto 2019, IlMulino Rivisteweb.

[2] Salvatore Palumbo, La transizione digitale della pubblica amministrazione italiana nella prospettiva europea. Considerazioni alla luce del Piano nazionale ripresa e resilienza, «Il diritto dell’economia» issn 1123-3036, anno 69, n. 110 (1 2023), pp. 163-194.

[3] Adriana Ciafardoni, L’algoritmo nella costruzione del potere amministrativo, tra opportunità e questioni ancora aperte, in Amministrativamente, Università degli Studi del Foro Italico.

[4] A. Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea: la tutela del legittimo affidamento,

in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

L'articolo La “riserva di umanità” nei procedimenti digitalizzati: nota a TAR Lazio, Sez. III bis, sent. n. 1895/2026 proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Sospensione – Sopensione impropria in senso stretto – Casistica.

La fattispecie della sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione è riconducibile alla categoria dogmatica della c.d. “sospensione impropria in senso stretto”, la quale ricomprende tutti quei casi in cui un incidente processuale – qual è il regolamento preventivo di giurisdizione – deve essere deciso da un giudice diverso da quello dinanzi al quale il processo è pendente.

Pres. Barone – Est. Dato

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2620 del 2025, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Scuderi e Rosario Russo, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Catania, via Vincenzo Giuffrida n. 37;

contro

Comune di Zafferana Etnea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC avv.dalessandro@pec.ordineavvocaticatania.it;
Consiglio Comunale di Zafferana Etnea, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

in impugnativa e per l’annullamento,

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Zafferana Etnea n. -OMISSIS- data 8 settembre 2025 ad oggetto: condizione di incompatibilità a carico di un consigliere Comunale. Accertamento in via definitiva ex art. 69 del D.lvo 267/2000 e pronuncia di decadenza, notificata al ricorrente in data 11 settembre 2025;

– della nota del 01.09. 2025 con cui il Segretario Comunale e il Presidente del Consiglio Comunale riscontravano come infondata la richiesta di archiviazione del procedimento di decadenza richiesta dal dott. -OMISSIS-;

– della deliberazione consiliare -OMISSIS- del 18/08/2025 con cui veniva accertata la causa di incompatibilità ai sensi dell’art. 63, comma 6^;

– della nota protocollo n. -OMISSIS-/2025 del 12 agosto 2025 con cui il Segretario Comunale comunicava le proprie determinazioni in merito alla consistenza della posizione debitoria del ricorrente, rigettava la richiesta di archiviazione del procedimento, e confermava che “la presentazione della causa di incompatibilità costituisce atto dovuto”;

– della nota del Presidente del Consiglio Comunale del 10/07/ 2025 prot. n. -OMISSIS-, adottata (a suo dire) a seguito della nota del Segretario Comunale n. -OMISSIS-del 09/07/2025, 1 con cui si diffidava il Ricorrente ai fini del pagamento di quanto dallo stesso dovuto nei confronti del Comune intestatario per gli importi indicati nella prefata nota del Segretario Comunale, e con cui si concedevano giorni 20 al fine di procedere al pagamento stesso;

per il risarcimento

del danno subito a seguito dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati e del comportamento della PP.AA resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Zafferana Etnea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2026 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi i difensori della parte ricorrente e del Comune resistente, come specificato nel verbale;

Rilevato che con l’atto introduttivo del giudizio il deducente ha avversato gli atti in epigrafe con i quali si è pervenuti alla pronuncia di decadenza dalla carica di consigliere comunale del Comune di Zafferana Etnea del medesimo esponente;

Rilevato, altresì, che il ricorrente ha avversato i medesimi atti con ricorso ex art. 82, D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 e art. 70 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 davanti al Tribunale di Catania;

Considerato che il Comune di Zafferana Etnea resistente ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., chiedendo di dichiarare che la giurisdizione sulla controversia oggetto del ricorso in epigrafe iscritto al r.g. n. 2620/2025 innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, appartiene al Giudice ordinario e di adottare ogni conseguente statuizione di legge;

Rilevato che la parte resistente ha chiesto la sospensione del giudizio ex art. 10 c.p.a. e 367 c.p.c.;

Rilevato che la parte ricorrente si è opposta alla sospensione del giudizio;

Considerato che:

– ai sensi dell’art. 10, comma 1, cod. proc. amm. “Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 del codice di procedura civile. Si applica il primo comma dell’articolo 367 dello stesso codice”;

– l’art. 367, comma primo, cod. proc. civ. dispone che il “giudice davanti a cui pende la causa […] sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata”;

Rilevato che la fattispecie della sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione è riconducibile alla categoria dogmatica della c.d. “sospensione impropria in senso stretto”, la quale ricomprende tutti quei casi in cui un incidente processuale – qual è il regolamento preventivo di giurisdizione – deve essere deciso da un giudice diverso da quello dinanzi al quale il processo è pendente; inoltre, nella fattispecie in esame, la sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione – di carattere facoltativo e discrezionale – è subordinata all’esito positivo di una sommaria delibazione in relazione ai due presupposti della “non manifesta inammissibilità dell’istanza di sospensione” e della “non manifesta infondatezza della contestazione della giurisdizione” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, ord. 12 agosto 2025, n. 391);

Ritenuto, dalla disamina degli atti e dei documenti versati nel fascicolo del giudizio, che:

– l’istanza di sospensione del processo proposta dal Comune resistente non è manifestamente inammissibile, atteso che, come richiesto dall’art. 41 cod. proc. civ., il ricorso per regolamento di giurisdizione è stato proposto prima della decisione nel merito del ricorso;

– la contestazione della giurisdizione del giudice amministrativo non è manifestamente infondata, dal momento che un robusto orientamento giurisprudenziale ritiene che spetti al giudice ordinario la cognizione delle controversie concernenti l’ineleggibilità, la decadenza e l’incompatibilità (ossia quelle relative alla tutela del diritto di elettorato passivo), mentre siano devolute al giudice amministrativo le controversie riguardanti le operazioni elettorali, per le modalità di svolgimento delle stesse in conformità alla disciplina legale, e che – nello specifico – le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento consiliare di decadenza dalla carica di consigliere comunale per incompatibilità siano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, risultando irrilevanti che le censure ineriscano al procedimento di decadenza, posto che anche tali profili di censura rifluiscono nella questione principale riguardante la legittimità del provvedimento che ha inciso sul diritto soggettivo di elettorato passivo dell’interessato;

Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti per la sospensione del presente giudizio, ai sensi degli art. 10 e 79 cod. proc. amm. e dell’art. 367, comma primo, cod. proc. civ., nelle more della decisione sul ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune resistente;

Ritenuto, altresì, di precisare che, ai fini della eventuale prosecuzione del presente giudizio, si applicano le previsioni e i termini di rito sanciti dall’art. 80 cod. proc. amm.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quinta), sospende il giudizio.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza, tra cui la comunicazione della presente ordinanza alle parti e la trasmissione di copia del fascicolo alla Suprema Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 369, ultimo comma, cod. proc. civ., onerando il Comune resistente di comunicare alla Segreteria della Sezione il numero di ruolo generale del ricorso per regolamento di giurisdizione proposto innanzi alla Suprema Corte di Cassazione.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente e di tutte le persone menzionate.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Agnese Anna Barone, Presidente

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Consigliere, Estensore

Salvatore Accolla, Primo Referendario

L'articolo Sulla c.d. sospensione impropria in senso stretto del processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto revocatorio – Contenuto.

Non può mai costituire errore di fatto revocatorio una mera omessa pronuncia su deduzioni difensive di una parte (al contrario dell’omessa pronuncia su una domanda o su un motivo di censura, la quale per consolidata giurisprudenza può dar luogo a revocazione ove si dimostri che derivi da omessa percezione o ignoranza inescusabile degli stessi e non da ragioni processuali, quale ad es. l’assorbimento), essendo pacifico che il giudice non è tenuto a confutare analiticamente tutte le mere difese delle parti, essendo sufficiente che dal complesso della motivazione emerga che le stesse sono state esaminate e ritenute complessivamente non condivisibili.

Pres. Greco – Est. Bernardini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4081 del 2025, proposto dalla Ristoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Marianna Fragalà Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Anziano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, 29,

nei confronti

della Gestione Orizzonti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cappellu, Giovanni Verde Luciana Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la revocazione

della sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato, del 18 aprile 2025, n. 3401, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gestione Orizzonti S.r.l. e dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025, il Cons. Enzo Bernardini e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il TAR del Lazio ha annullato l’aggiudicazione a favore di Gestione Orizzonti S.r.l. della concessione avente ad oggetto il servizio di ristorazione presso le sedi dell’INPS, contestata da Ristoservice S.r.l., ravvisando a carico della aggiudicataria tre ragioni escludenti.

La sentenza di primo grado ha costituito oggetto dei due appelli proposti dalla aggiudicataria e dall’INPS, che sono stati preliminarmente riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a..

2. Questo Consiglio di Stato con la sentenza qui impugnata per revocazione ha riformato il dictum di primo grado, accogliendo gli appelli riuniti e respingendo il ricorso introduttivo del giudizio anche relativamente alle censure con esso formulate e riproposte dalla sua promotrice, intese:

– a lamentare che l’aggiudicataria si era resa responsabile, nell’ambito di un precedente affidamento, della violazione grave delle norme in materia di lavoro, essendo alcuni suoi esponenti sottoposti a procedimento penale per fatti di “capolarato”;

– a sostenere, sulla base delle contestazioni mosse dalla Prefettura di Macerata alla aggiudicataria in relazione al suddetto servizio, che la stessa era incorsa in un grave illecito professionale, prevedendo il comma 6 dell’art. 98 del Codice dei contratti pubblici del 2016, alla lett. c), che “costituiscono mezzi di prova adeguati (…) l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”;

– a lamentare la non attendibilità del P.E.F. prodotto dalla aggiudicataria, in quanto non sarebbe dimostrato lo stimato incremento degli utenti.

3. Con il presente ricorso per revocazione la ricorrente chiede “l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di GO, la declaratoria del diritto di Ristoservice all’aggiudicazione della gara ed al subentro nel contratto ove nelle more effettivamente stipulato”, individuando come motivi di diritto, sul piano rescindente:

– errore di fatto: omessa percezione dei documenti 9 e 11, ritenuta dirimente in quanto il fatto che la certificazione di Gestione Orizzonti non afferisse anche al servizio di distribuzione automatica “risultava pianamente dai documenti 9 e 11 versati in atti dalla stessa appellante GO e, tuttavia, ignorati dal Collegio”. Secondo l’istante, “qualsivoglia accezione voglia darsi al termine “pertinente”, la concreta attività valutativa dell’ente certificatore non ha investito, nel caso che ci occupa, ANCHE la distribuzione automatica, poiché detta attività non era mai stata svolta in proprio da GO”;

– errore di fatto: omessa pronuncia sulle deduzioni difensive di Ristoservice, la quale “NON si era limitata affatto (…) “a contestare, in termini puramente formali la mancanza nella certificazione prodotta dall’aggiudicataria di riferimenti al servizio di distribuzione automatica”, ma al contrario, aveva rilevato come dalla certificazione e dal precedente contratto di collaborazione con la IVS risultasse documentalmente che G.O. non aveva in concreto mai svolto tale servizio; per questo non certificato”, con deduzioni del tutto ignorate nella sentenza revocanda, laddove ci si limitava “a rilevare che doveva prescindersi dal dato nominale della certificazione, essendo la distribuzione automatica una modalità di esecuzione del servizio di ristorazione, “a meno che non si dimostri” che la certificazione prodotta “manchi di idoneità e pertinenza rispetto a quella specifica modalità di esecuzione della prestazione””.

Sul piano rescissorio, la ricorrente ha chiesto dichiararsi “l’infondatezza degli appelli riuniti” e confermarsi la sentenza di primo grado.

4. L’INPS si è costituito eccependo che il ricorso è inammissibile e infondato.

5. Con successiva memoria, ex art. 73 c.p.a., l’Istituto ha evidenziato la palese inammissibilità del ricorso perché tendente, diversamente da quanto formalmente denunciato, a conseguire un riesame del giudizio: “Ristoservice, infatti, apertamente sollecita una rivalutazione del significato e della portata dei (due) documenti versati in atti dalla controinteressata, più fedele alla soggettiva interpretazione degli stessi ed alle deduzioni difensive della odierna ricorrente, apertamente non condivise dal Collegio con motivazione di estrema chiarezza logico-giuridica ed espositiva”.

Per il resto, l’INPS si è riportato alle argomentazioni e alle difese già svolte nel giudizio di appello avverso le prospettazioni avverse.

6. La controinteressata Gestione Orizzonti S.r.l., con più depositi, nel chiedere che l’impugnazione sia dichiarata inammissibile e, in subordine, infondata:

a) rileva che “il secondo motivo di revocazione (nella sostanza ripetitivo del primo) è ictu oculi inammissibile in quanto con esso controparte si lamenta non dell’errore di fatto, ma della (asserita) omessa valutazione di deduzioni difensive. In altri termini, è la stessa ricorrente a riconoscere che non si tratta di rimediare a una “svista”, ma pretende che codesto Consiglio “rivaluti” le deduzioni difensive che sarebbero state, a suo dire, disattese”;

b) quanto al primo motivo, assume che Ristoservice non abbia dedotto né provato “che vi sia stata una omessa percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio, concernente un punto controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato e avente valore “causativo” della (errata) statuizione”, rilevando come piuttosto essa “propone una sorta di (nuovo) appello avverso una sentenza che ha accolto l’appello di controparte”;

c) replica alle tesi di Ristoservice evidenziando che “il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono i ‘fatti’ ai sensi dell’art. 395 n.4 c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice”.

7. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Preliminarmente va osservato che l’errore di fatto quale vizio revocatorio ai sensi del combinato disposto dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così esistente un fatto documentalmente escluso, ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015 n. 2431).

L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

In altre parole per configurare un’ipotesi revocatoria occorre il c.d. “abbaglio dei sensi”, cioè il travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, e questo non è ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o un’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio (la giurisprudenza sul punto è pacifica e consolidata; si veda già Cons. St., Ad. Plen., 11 giugno 2001, n. 3, e poi, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2022, n. 729).

3. Venendo al caso di specie va rilevato che il ricorso è palesemente volto a sollecitare un riesame degli atti processuali e, quindi, è manifestamente inammissibile.

3.1. Piu precisamente, va accolta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle parti intimate, per l’assoluta carenza delle condizioni per la revocazione della sentenza impugnata, e segnatamente di un errore di fatto rilevante ai sensi dell’articolo 395, n. 4), c.p.c.. (nel senso sopra precisato).

3.2. In particolare, per quel che concerne il primo motivo di censura, secondo la ricorrente l’errore in questione consisterebbe nel non essersi il Collegio giudicante avveduto dell’esistenza in atti di un contratto stipulato nel 2021 tra Gestione Orizzonti S.r.l. ed altra impresa (IVS Italia) da cui risultava che quest’ultima aveva svolto l’attività di distribuzione di alimenti per conto della prima, così dimostrando per tabulas che il certificato ISO 9001:2015 del 2024 prodotto in gara dalla stessa Gestione Orizzonte non poteva considerarsi “pertinente” all’oggetto dell’affidamento come richiesto dalla lex specialis della procedura.

3.3. Al riguardo, può in senso contrario osservarsi – innanzitutto – che il contratto in questione è espressamente menzionato dalla sentenza revocanda ai § 9.1 e 9.5, il che consente di escludere che il Collegio sia incorso in un errore di percezione, nel senso di non avvedersi dell’esistenza in atti di tale documento, e di ricondurre dunque la questione controversa al tema della idoneità di tale documento a dimostrare la fondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado, afferente alla idoneità o meno della certificazione ISO 9001:2015 prodotta da Gestione Orizzonte S.r.l..

Ciò premesso, il passaggio della sentenza appellata su cui insiste la ricorrente (“…a meno che non si dimostri, attraverso una valutazione in concreto delle modalità con le quali è stata operata la valutazione…”, al § 9.3) non comporta affatto che il Collegio abbia ritenuto decisivo l’accertamento dell’attività in concreto svolta dall’impresa, ovvero se essa l’avesse svolta direttamente o per tramite di terzi, atteso che la mancata prova cui il predetto passaggio fa riferimento attiene alla “valutazione” espressa nel certificato prodotto in gara ed alla sua pertinenza all’oggetto dell’affidamento.

3.4. In ogni caso, l’idoneità del certificato de quo è stata ritenuta in sentenza sulla scorta del convincimento – che, ovviamente, non può essere rimesso in discussione nella presente sede revocatoria – che l’attività di “ristorazione collettiva” comprendesse anche quella di somministrazione di alimenti mediante distributori automatici, al punto che il Collegio ha espressamente ritenuto recessiva la rilevanza del contratto di cooperazione sottoscritto con IVS Italia (§ 9.5).

3.5. Peraltro, la stessa ricorrente nel ricorso di primo grado aveva incentrato la propria censura sull’idoneità ex se del contratto prodotto dalla controinteressata a soddisfare le prescrizioni della lex specialis, in ragione dell’asserita non pertinenza all’oggetto della gara delle attività cui esso era riferito, e non di una verifica circa l’attività in concreto svolta dalla controinteressata e/o il fatto di averla svolta direttamente o avvalendosi di altra impresa: il che colora il ricorso anche di un ulteriore profilo di inammissibilità, stante l’evidente mutatio libelli rispetto alla doglianza articolata nel giudizio originario.

4. Quanto al secondo motivo di ricorso, va rimarcato che non può mai costituire errore di fatto revocatorio una mera omessa pronuncia su deduzioni difensive di una parte (al contrario dell’omessa pronuncia su una domanda o su un motivo di censura, la quale per consolidata giurisprudenza può dar luogo a revocazione ove si dimostri che derivi da omessa percezione o ignoranza inescusabile degli stessi e non da ragioni processuali, quale ad es. l’assorbimento), essendo pacifico che il giudice non è tenuto a confutare analiticamente tutte le mere difese delle parti, essendo sufficiente che dal complesso della motivazione emerga che le stesse sono state esaminate e ritenute complessivamente non condivisibili.

5. La presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, in favore dell’Amministrazione resistente e della Gestione Orizzonti S.r.l., che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, per ciascuna delle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Gianfrancesco Fidone

Professore Associato di Diritto Amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza della Sapienza Università di Roma – ASN professore di prima fascia.

Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025.

The ex lege limitation period for the ex officio annulment of authorizations involving constitutionally protected interests.

Abstract:

L’annullamento d’ufficio è un potere dell’amministrazione distinto e autonomo rispetto a quello già esercitato e gode di regole specifiche. ll termine rigido fissato dall’art. 21 nonies della l. 241/1990, si applica anche quando l’autorizzazione da annullare coinvolga interessi di rango costituzionale. Prevalgono l’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole e la stabilità dei rapporti giuridici pubblici.

Ex officio annulment is a power of the administration that is distinct and autonomous from that already exercised and is subject to specific rules. The strict deadline set by Article 21-nonies of Law 241/1990 also applies when the authorization to be annulled involves interests of constitutional rank. The trust of the recipient of the favorable measure and the stability of public legal relations prevail.

Indice: 1. Cenni introduttivi 2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege; 3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione; 4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine; 5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti; 6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

1. Cenni introduttivi.

Come noto, l’annullamento d’ufficio, trova regolazione generale nell’art. 21 nonies della l. 241/1990, introdotto dalla riforma operata dalla l. 15/2005. Si tratta di un provvedimento di secondo grado adottato in autotutela con cui l’amministrazione esercita la funzione di riesame di un precedente provvedimento allo scopo di accertarne l’invalidità derivante da vizi di legittimità e al fine di garantire la cura dell’interesse pubblico in via continuativa. E’ un provvedimento discrezionale di portata eliminativa, con effetti ex tunc, di un precedente atto affetto da illegittimità originaria[1].

I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sono: l’illegittimità del provvedimento oggetto di riesame; la sussistenza di ragioni di interesse pubblico (specifico, altro e diverso rispetto al mero ripristino della legalità violata); l’esercizio entro un termine ragionevole; la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Tali presupposti comportano, dunque, la comparazione tra interesse pubblico e privato. Essi coinvolgono principi generali quali, da un lato, il buon andamento, l’imparzialità e la legalità dell’attività amministrativa, che spingono per la rimozione dell’atto invalido; dall’altro, il legittimo affidamento del terzo e il minimo sacrificio che tendono a proteggere l’interesse del privato che ha confidato nella stabilità del provvedimento.

            Si tratta, dunque, di un potere discrezionale dell’amministrazione, incoercibile da parte del giudice amministrativo, la quale può decidere se esercitarlo o meno sulla base della predetta comparazione tra interessi. Peraltro, l’interesse pubblico non può trovare coincidenza con generiche esigenze di ripristino della legalità violata[2], anche nel caso in cui le stesse siano in concreto sussistenti[3], né con la mera assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari[4].

Inoltre, è del tutto pacifico che non sussista un obbligo giuridico per l’amministrazione di dare avvio ad un procedimento di autotutela[5]. Secondo la Giurisprudenza, a fronte del potere discrezionale dell’amministrazione di annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo, non è configurabile un interesse legittimo dei privati (siano essi i destinatari dell’atto che il controinteressato) a fronte di una richiesta di autotutela amministrativa[6]. Da ciò consegue che l’amministrazione non ha alcun obbligo giuridico di provvedere sull’istanza di parte del privato volta all’annullamento d’ufficio di un certo provvedimento amministrativo[7].

            Secondo la regola generale che vale per tutti i provvedimenti discrezionali, anche l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio non esime l’amministrazione dal dare conto in sede di motivazione della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge affinché l’esercizio del potere sia legittimo, ovvero sulle ragioni di illegittimità del provvedimento da annullare, sul concreto e attuale interesse pubblico all’annullamento, sul contrapposto affidamento del privato, tenuto conto del tempo passato dal momento dell’emanazione dell’atto illegittimo [8].

La disciplina dell’annullamento d’ufficio, così come brevemente descritta è stata nel tempo oggetto di alcune modifiche.

            L’art. 25 comma 1 lett. b quater della l. 11 novembre 2014 n. 164, che ha convertito con modifiche il d.l. 11 settembre 2014, n. 133, ha espressamente escluso l’annullabilità d’ufficio dei provvedimenti affetti da illegittimità formali di cui all’art. 21 octies comma 2 della l. 241/1990. Inoltre, ha previsto che “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. In virtù di tale disposizione, la responsabilità degli effetti del provvedimento illegittimo vengono a dipendere non solo dalla sua emanazione ma pure dal suo mancato annullamento. D’altra parte, come è logico, ogni attività discrezionale comporta la responsabilità in ordine alle scelte effettuate, potendosi sempre riscontrare un generale dovere della pubblica amministrazione di perseguire l’interesse pubblico[9].

            Successivamente, l’art. 6 della l. 7 agosto 2015 n. 124 (c.d. riforma Madia) ha modificato il comma 1 dell’art. 21 nonies della l.241/1990 prevedendo che il termine ragionevole entro il quale l’annullamento d’ufficio può avvenire, nel caso di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, non possa superare i diciotto mesi dal momento della loro adozione e aggiungendo il comma 2 bis per il quale  tale termine non opera in casi in cui i predetti provvedimenti sono stati rilasciati conseguentemente a condotte di particolare gravità, messe in atto da parte del soggetto destinatario del provvedimento stesso. Tale termine è stato portato a dodici mesi dall’art. 63, comma 1, della legge n. 108 del 2021, che ha anche parzialmente modificato il testo del comma 2 bis già citato.

2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege.

Con riguardo a tale disciplina e alla modifica da ultimo citata, la sesta sezione del Consiglio di Stato aveva sollevato questione di legittimità costituzionale. Tale questione riguardava l’art. 21-nonies comma 1 della l. 241/1990, nella parte in cui stabilisce il limite temporale decadenziale e rigido di un anno (dunque, non solo il rispetto del termine ragionevole) per l’annullamento d’ufficio delle autorizzazioni illegittime, senza fare eccezione per quelle incidenti su un interesse sensibile e di rango costituzionale, come la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione[10].

            Più nel dettaglio, la disposizione censurata prevede che il potere di annullamento di ufficio dei provvedimenti amministrativi illegittimi debba essere esercitato “entro un termine ragionevole” e che questo, nel solo caso dei “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, non possa superare “dodici mesi dal momento dell’adozione”. Per il comma 2 bis del medesimo articolo, il predetto termine non opera per i “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”. Dunque, non sussiste alcuna eccezione al termine di dodici mesi per quelle autorizzazioni illegittime che incidano su un interesse sensibile e di rango costituzionale, tra le quali quelle relative al patrimonio storico e artistico della Nazione.

            Secondo il Consiglio di Stato rimettente, “sottoporre ad un limite temporale rigido il potere di annullamento in autotutela anche per gli atti autorizzatori riguardanti «interessi di rango super-primario», darebbe automatica prevalenza all’interesse privato alla conservazione del provvedimento ampliativo su quello pubblico antitetico, senza consentire il loro bilanciamento in relazione alla specifica vicenda amministrativa” [11]. Piuttosto, interessi pubblici di tale tipologia dovrebbero considerarsi prevalenti rispetto alla posizione di affidamento del privato alla stabilità del titolo ottenuto. Dunque, “per la ponderazione del «peso specifico» delle posizioni contrapposte, sarebbe per converso adeguato sottoporre l’intervento in autotutela ad un termine elastico da modulare secondo il canone della ragionevolezza ed il cui esercizio soggiacerebbe al sindacato del giudice ammnistrativo”. In buona sostanza, dunque, si dovrebbe tornare al solo termine ragionevole discrezionale, sindacabile dal Giudice sotto il profilo della ragionevolezza, senza la pre-determinazione ex lege della sua durata temporale.

A suffragio di tale posizione vi è la tesi che l’annullamento d’ufficio trovi il suo presupposto nell’originario e inesauribile potere (quello che fondava l’atto illegittimo da annullare) e che, pertanto, il termine decadenziale impedisca il suo riesercizio. Dunque, il termine decadenziale in questione “precluderebbe la spendita di altri profili di capacità speciale autoritativa dell’amministrazione”[12].

Il termine ragionevole (diversamente da quello rigido decadenziale fissato ex lege) costituirebbe una modalità di esercizio del potere discrezionale, dal momento che l’amministrazione procedente è chiamata a decidere (discrezionalmente) anche se il tempo passato sia ragionevole o meno.

D’altra parte, decorso un tempo eccessivamente lungo, lo stesso interesse pubblico all’annullamento si esaurirebbe e, dunque, la valutazione della ragionevolezza del termine appare strettamente legata a quella della sussistenza (o, meglio, alla permanenza) dell’interesse pubblico ad annullare. In senso opposto, il trascorrere del tempo consolida la posizione giuridica e sostanziale del destinatario del provvedimento amministrativo illegittimo, che da questo ha tratto un beneficio, consolidandosi anche l’affidamento nell’atto stesso.

Dunque, a ben vedere, ragionevolezza del termine poteva già considerarsi ricompresa nel bilanciamento di interessi a cui è chiamata l’amministrazione in sede di annullamento d’ufficio discrezionale, indipendentemente dalla sua espressa disposizione normativa che lo preveda[13].

3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione.

Nel dichiarare non fondata nel merito la questione di legittimità costituzionale proposta, la Corte si sofferma proprio sul problema teorico da ultimo introdotto[14].

Tradizionalmente la funzione del riesame era stata ritenuta espressione dello stesso potere esercitato in primo grado o di un potere implicito da questo derivante, di cui condivideva il carattere di inesauribilità. Il suo fondamento costituzionale era stato rinvenuto nel principio di buon andamento dell’amministrazione.

La conseguenza di tale impostazione era che il potere di annullamento doveva considerarsi “inconsumabile e discrezionale nel quando”, salvo i limiti individuati dalla Giurisprudenza della carenza di un interesse concreto e attuale all’annullamento per l’operare del fatto compiuto e della decorrenza di un termine ragionevole[15].

Tuttavia, tale tesi è stata messa in crisi negli ultimi anni dalle modifiche legislative intervenute. L’introduzione nella l. 241/1990 dell’art. 21-nonies, per opera della legge 15/2005 (che ha introdotto, tra l’atro, il presupposto del “termine ragionevole”) imponeva di rimeditare tale impostazione con riferimento alla “teorica della perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”[16].

La stessa Plenaria del Consiglio di Stato aveva anche affermato che la scelta del Legislatore  “di una limitazione temporale tramite il ricorso a «un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso [concreto]» ha comportato la sua qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente «consumazione in via definitiva», bensì come elemento determinante nella «modalità di esercizio» di tale potere in una logica conformativa del potere al suo interno”[17]. Dunque, per tale sentenza, l’introduzione del termine ragionevole all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ancora non sconvolgeva l’impostazione tradizionale dell’inesauribilità del potere.

 Il Legislatore è però ancora tornato sulla dimensione temporale dell’annullamento d’ufficio con le nuove modifiche alla disciplina di questo istituto introdotte dalla l. 124/2015. In virtù di tale novella, per i provvedimenti autorizzatori e di attribuzione di vantaggi economici (che costituiscono provvedimenti ampliativi per i quali è maggiore l’affidamento del beneficiario dell’atto), l’annullamento deve intervenire “entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento della loro adozione”, termine successivamente portato a dodici mesi[18]. Veniva così sostituto al concetto giuridico indeterminato della ragionevolezza un rigido termine decadenziale, determinato ex lege.

Tale termine si pone come “limite al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati” e, dunque, come “regola di certezza dei rapporti [tra il potere pubblico e i privati], che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, [sì da far] prevalere l’affidamento”[19].

L’introduzione ti tale termine decadenziale predeterminato sarebbe significativa di un nuovo paradigma nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza [20].

Tale evoluzione del quadro normativo sarebbe coerente con l’evoluzione delle relazioni tra privato e pubblica amministrazione. Secondo la Corte, “il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta “supremazia” (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua “inesauribilità”, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.)”[21]. Si tratta, dunque, di un “passaggio dalla logica della preminenza a quella del servizio”.

In tale ottica, il potere diviene strumentale all’interesse pubblico che diventa non solo il fine ma la stessa causa del potere[22] e ciò significa che esso debba essere esercitato “nella misura in cui serve al soddisfacimento dell’interesse pubblico ed è proporzionatamente occorrente a tal fine, quindi con il minimo sacrificio dell’interesse del privato, ma anche degli altri interessi pubblici”[23].

Su tale base, la Corte conclude il ragionamento affermando che il riesame del provvedimento non costituisce espressione del potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione, ovvero quello dell’annullamento d’ufficio.

Tale potere, dunque, distinto da quello già esercitato e sul quale va a incidere, “è assoggettato a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione”. In particolare, in sede di riesame “emerge l’esigenza di una regola di certezza e di correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati, che rende immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo”.

Dunque, il potere di annullamento d’ufficio conferito dalla legge in via generale all’amministrazione (diverso da quello che aveva fondato il provvedimento originario) non sarebbe inesauribile (e nemmeno da esercitarsi entro un termine ragionevole). Le prevalenti esigenze di certezza del diritto e di correttezza dei rapporti tra pubblico e privato impedirebbero l’esercizio di tale potere, decorso il rigido termine decadenziale indicato dalla legge stessa.

4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine.

Può dunque affermarsi che il termine rigido decadenziale fissato ex lege, da un lato, e il termine ragionevole (con valutazione sulla ragionevolezza spettante all’amministrazione procedente), dall’altro lato, avrebbero, dunque, una sostanziale diversità ontologica, costituendo il primo un limite all’esercizio del potere e il secondo una modalità di esercizio del potere.

La fissazione ex lege del termine decadenziale per l’annullamento d’ufficio di regola non ammette eccezioni e al suo spirare l’amministrazione esaurisce il potere che la legge le attribuisce per procedere all’annullamento d’ufficio. Decorso il termine, prevale dunque l’esigenza di certezza del diritto e l’aspettativa del destinatario del provvedimento amministrativo originario alla stabilità dei rapporti giuridici.

 Tuttavia, la stessa legge individua una significativa eccezione che ne esclude l’applicabilità quando la posizione del destinatario del provvedimento invalido sia immeritevole di essere protetta.  Per il comma 2 bis dell’art. 21 nonies della l. 241/1990 l’amministrazione è legittimata all’annullamento del provvedimento invalido anche dopo la scadenza del termine decadenziale in caso “di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.

L’eccezione si fonda sulla circostanza che l’erroneità dei presupposti per il rilascio del provvedimento amministrativo non sia stata imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’amministrazione, ma esclusivamente alla parte che ha fornito una falsa descrizione della realtà fattuale[24]. In tale caso, dunque, non opera il termine rigido e si riespande l’applicazione del termine ragionevole da individuarsi nel caso concreto (con valutazione spettante all’Amministrazione) e ciò risponde al principio generale della protezione dell’affidamento solo se meritevole (ovvero se legittimo, incolpevole o fondato sulla buona fede)[25].

Quanto appena detto determina anche la diversa decorrenza del termine ragionevole e del termine rigido. La scadenza rigida a mesi si computa dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado; il termine ragionevole, secondo la giurisprudenza amministrativa, avrebbe il suo avvio dal momento della scoperta dell’illegittimità da parte della PA[26].

La differenza nel trattamento dei due casi si spiega perché, nel caso del termine ragionevole, l’amministrazione sarebbe nell’impossibilità di conoscere fatti e circostanze rilevanti giacché il comportamento (da cui nasce l’illegittimità del provvedimento da annullare d’ufficio) è imputabile al beneficiario del provvedimento. Nel caso del termine rigido, la negligenza dell’amministrazione procedente non potrebbe tradursi nel suo vantaggio di differire continuamente il dies a quo per l’esercizio della potestà di annullamento.

Peraltro, con riferimento al termine rigido dei dodici mesi, la Corte ribadisce che non può esserci lo spazio per una esegesi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990 che consenta di posticipare lo spirare del termine di decadenza in questione, “stante l’inequivocità del suo dato testuale”. Tale dato testuale, stabilisce che “il termine sia un tempo massimo inderogabile” e che “la sua decorrenza sia dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado””[27]. Ciò sarebbe conforme al principio generale sancito della giurisprudenza costituzionale secondo cui “l’univoco tenore della disposizione segna il confine in presenza del quale il tentativo di interpretazione conforme deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale”[28].

5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti.

La richiamata eccezione alla regola del termine rigido e decadenziale entro il quale si esaurisce il potere di annullamento d’ufficio, come si è visto, si fonda sulla illegittimità dell’affidamento del terzo. In tale caso, nel bilanciamento tra interesse pubblico ad annullare e interesse privato al mantenimento del provvedimento invalido, considerato che il secondo si fonda su un comportamento illegittimo, deve prevalere il primo. Conseguentemente, in tali casi, torna ad applicarsi il termine flessibile e ragionevole.

Nel rimettere la questione di costituzionalità in discussione, il Consiglio di Stato ha osservato che la previsione di una barriera temporale, valida sempre e in assoluto, non consentirebbe di valutare correttamente la peculiarità e importanza del caso concreto nella valutazione sottesa all’esercizio del potere di annullamento, con specifico riguardo ad interessi sensibili e di rango costituzionale, come (nel caso oggetto della rimessione) la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, considerando anche che il rilascio delle correlate autorizzazioni richiede l’apprezzamento di profili, anche complessi e controversi, di natura tecnica[29].

La Corte Costituzionale ha ritenuto che in tale caso non possa ricorrere alcuna eccezione alla regola dell’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio decorso il termine decadenziale rigido individuato dalla legge.

Il testo dell’art. 21-nonies non reca alcuna speciale considerazione dell’interesse al patrimonio artistico o di altri interessi “sensibili” di pari rango (ad esempio, paesaggio, ambiente e salute)[30]. Nel disegnare il potere di  annullamento d’ufficio il Legislatore non ha ritenuto né di fare eccezione, al loro ricorrere, all’applicazione del termine di decadenza[31] né di aumentare la sua durata nè di differirne la decorrenza. D’altra parte, lo stesso Legislatore, quando ha ritenuto di farlo, nel caso della ricorrenza degli stessi interessi sensibili, ha espressamente previsto eccezioni alla disciplina (e alla tempistica) di altri istituti generali procedimentali, parimenti previsti dalla legge 241/1990[32].

Potrebbe, peraltro, individuarsi una apparente contraddittorietà del Legislatore che, da un lato, nel disciplinare il potere al rilascio dei provvedimenti autorizzatori in relazione all’interesse culturale prevede eccezioni alla disciplina generale della 241/1990 e le assoggetta al regime di speciale e puntuale di protezione contenuto nel codice dei beni culturali; dall’altro lato, le assoggetta alla regola generale del termine rigido e decadenziale per l’annullamento d’ufficio, senza prevedere un’eccezione. Tuttavia, secondo la Corte, “non è contrario alla ragionevolezza che l’interesse di particolare rango costituzionale, quale la protezione del patrimonio storico e artistico, abbia nella funzione di riesame una considerazione diversa da quella che gli è riservata nel relativo procedimento di primo grado”.

Tale conclusione si fonda sulla premessa teorica già ricordata che il riesame, spendibile unicamente nei modi e nei tempi con cui la legge la ha appositamente conformato, si fonda su un potere diverso da quello che fonda il provvedimento originario.  Una volta esercitato il primo potere, assoggettato ad una particolare disciplina che si pone come eccezione a quella generale della l. 241/1990, la valutazione sul suo riesame, quanto alle modalità procedimentali e, in particolare, quanto alla tempistica del suo esercizio, è ricondotta dal Legislatore al regime ordinario e generale dell’autotutela.

In tale ultimo contesto, gli interessi già considerati in primo grado (anche se rilievo costituzionale) si vengono a confrontare con interessi ulteriori, non solo di natura privata, ma anche pubblica. Secondo la Corte, “nel valutare l’an dell’annullamento, non solo l’organo competente deve tenere in considerazione l’interesse pubblico primario in precedenza tutelato dal provvedimento invalido, ma deve soppesare anche quelli, sempre di natura pubblica, al ripristino della legalità (che spesso trova coincidenza con l’interesse del controinteressato pregiudicato dal provvedimento emesso in favore di altri) e alla certezza delle relazioni giuridiche, nonché la posizione, di natura privata, di affidamento del destinatario della determinazione favorevole”. La Corte, pertanto, conclude che il bilanciamento operato dall’art. 21-nonies nel suo complesso risulta non reprensibile anche con riguardo alla tutela degli interessi sensibili quale quello culturale[33].

Dunque, anche per questa tipologia di autorizzazioni, alla decorrenza del termine rigido decadenziale (attualmente fissato in un anno) l’amministrazione esaurisce i margini per l’annullamento d’ufficio e di conseguenza il provvedimento originario diventa irretrattabile[34]. Decorso il termine rigido, anche nel caso di provvedimenti che coinvolgano interessi di rango costituzionale, devono, dunque, considerarsi prevalenti la certezza delle relazioni giuridiche, che è anche interesse pubblico, e quello privato dell’affidamento del destinatario della determinazione favorevole.

6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti              giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

In conclusione, decorso il termine decadenziale rigido, trovano prevalenza (anche su interessi rilevanti e di derivazione costituzionale) altri interessi di rilievo costituzionale che la Corte individua in quello (di “matrice individuale”) dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, e in quello (di “matrice collettiva”) alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici. Per la stessa sentenza in commento, coerentemente con la precedente Giurisprudenza Costituzionale[35], la tutela dell’affidamento è declinazione soggettiva della certezza del diritto, la quale, a propria volta, integra un elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto[36].

Il fondamento teorico di tale posizione è quello che l’annullamento d’ufficio del provvedimento costituisca un potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, distinto e autonomo rispetto al potere già esercitato, con proprie regole specifiche che riguardano i presupposti, la disciplina procedimentale e la portata della discrezionalità. In particolare, il Legislatore ha stabilito che tale potere si esaurisca decorso il termine rigido indicato dalla legge.

Su tale base, la certezza del diritto e la correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati rendono immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo e, decorso il termine decadenziale entro il quale annullare d’ufficio, altri interessi pubblici (anche costituzionalmente protetti) diventano recessivi.

La posizione della Corte Costituzionale appare coerente con l’evoluzione della società che impone che le attività economiche siano assoggettate a regole chiare e certe, anche in un’ottica di competizione tra Paesi e loro attrattività, nonché al fine di dare fiducia agli investitori. L’evoluzione del potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta supremazia (salvo il limite del rispetto della legge), in una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale impone che, nel bilanciamento degli interessi (decorso un tempo certo), siano preferiti la certezza del diritto e l’affidamento del terzo.

La crescente rilevanza della certezza e della stabilità dei rapporti giuridici e dell’affidamento del terzo destinatario incolpevole del provvedimento illegittimo originario, prevalenti anche (decorso un termine individuato dalla legge) su interessi contrapposti di rango costituzionale, costituiscono non solo interesse particolare dei privati (cittadini, imprenditori, ecc.) ma anche interesse pubblico alla crescita economica e sociale, costituendone il presupposto.

Stabilità dei rapporti e affidamento del terzo non costituiscono, dunque, interessi privati contrapposti con quello pubblico ma interessi convergenti privati e pubblico, in una società moderna, sempre più complessa e a crescente velocità di cambiamento. Detto in altre parole, corrisponde all’interesse pubblico (prevalente anche su altri interessi pubblici, pure costituzionalmente protetti) che le attività dei privati siano tutelate e che siano protette dall’incertezza e dall’instabilità dei rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.

[1] Sull’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi, tra la copiosa bibligrafia, si possono citare, senza pretesa di esaustività: A. Calegari, Sulla natura sostanziale o processuale e sull’immediata applicabilità ai giudizi pendenti delle disposizioni concernenti l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi contenute nell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, in www.giustamm.it, n.7/2004; V. Cerulli Irelli, Introduzione, in AA.VV., (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito) La pubblica amministrazione e la sua azione,  Torino 2005; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo,in www.giustamm.it, n.12/2005; R. Chieppa, Provvedimenti amministrativi di secondo grado (dir. amm.), Enciclopedia del diritto, Annali II, Giuffrè Editore, Milano 2008, pp. 910 e ss; A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo. Annullamento d’ufficio e revoca fra posizioni favorevoli ed interessi sopravvenuti, Napoli 1991; G. Corso, Autotutela (dir. amm.), in S. Cassese (diretto da) Dizionario di diritto pubblico, Milano 2006; A. De Roberto, L’attività pubblicistica dell’amministrazione, Giappichelli Editore 2010, p. 37; G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Diritto Amministrativo, v. 11, n. 1, 2003; F. Fracchia, M. Occhiena,  Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l.241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it, n.4/2005, p. 20; D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005; G. Ghetti, Annullamento d’ufficio dell’atto amministrativo, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. I, Torino 1987, p. 268; G. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 2005; B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007; G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017; F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970; A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma della l. n. 241/1990, in www.giustamm.it, 2005; A.M. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova 1998; S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., Vol. 22, fasc. 4, 2004; R. Villata, L’atto amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna 2005; E. Cannada Bartoli, Annullabilità e annullamento,  in Enc. dir., II, Milano 1958.

[2] Ex multis, Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2014, n. 864; Cons. St. sez. III, 9 maggio 2012 n. 2683.

[3] Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414.

[4] Cons. St., sez VI, 2 settembre 2013, n. 4352.

[5] (ex multis: Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414; Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605; Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12).Secondo le sentenze citate, si deve “solo ravvisare una facoltà, giusta la disposizione dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento, che rimette alla discrezionalità della pubblica amministrazione la scelta sull’annullamento d’ufficio, sempre che ne sussistano ragioni di interesse pubblico” (Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414). Inoltre,”l’annullamento d’ufficio è il risultato di un’attività discrezionale dell’Amministrazione e non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità” (Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605). Si tratta, dunque, di “una facoltà attribuita all’Amministrazione in presenza di provvedimenti ritenuti illegittimi, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse” (Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12). Ciò conferma quanto affermato dalla Giurisprudenza e dalla dottrina prevalente in epoca precedente al recepimento dell’istituto dell’annullamento d’ufficio nell’art. 21 nonies che, sotto questo profilo si è posto in perfetta continuità con i precedenti orientamenti. Anche recente Giurisprudenza ha affermato che  “l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio… Il potere di autotutela resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata alla p.a. e insindacabile da parte del giudice“(Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548).

[6] Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548.

[7] Su questo, si veda infra par. 5.

[8] Tra le tante, Cons. St., sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 781. Tuttavia, in alcuni casi, l’esercizio del potere di autotutela è stato ritenuto non eludibile da parte della pubblica amministrazione, come nel caso dell’annullamento di provvedimenti che abbiano illegittimamente conferito erogazione di somme pubbliche a privati, preordinati al recupero delle somme illegittimamente attribuite (ad esempio, Cons. St., Sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3773. Sul punto, si consentito rinviare a G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017.

[9] B. G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007 si tratterebbe di un “potere a esercizio doveroso”. L’Autore osserva che “la componente del potere e quella dell’obbligo coesistono in tutti i poteri amministrativi” ma che “nei poteri di autotutela, la dimensione dell’applicazione del diritto e, quindi dell’obbligo, è più forte che negli altri poteri amministrativi.

[10] In particolare, il giudizio proposto innanzi al Giudice Amministrativo aveva ad oggetto l’annullamento in autotutela del rilascio dell’attestato di libera circolazione di un quadro (art. 68 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della l. 6 luglio 2002, n. 137), rilasciato dall’Ufficio esportazione di Verona. La questione di costituzionalità è sollevata in riferimento agli articoli della Costituzione 3 primo comma, 9 primo e secondo comma, 97 secondo comma, e 117 primo comma, quest’ultimo in relazione agli artt. 1, lettere b) e d), e 5, lettere a) e c), della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, fatta a Faro il 27 ottobre 2005 e ratificata dall’Italia con la legge 1° ottobre 2020, n. 133.  Nella sentenza di primo grado, il TAR Lazio aveva ritenuto non tardivo l’annullamento d’ufficio sia per l’operare dell’eccezione del comma 2 bis dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, sia perché “il termine non può che decorrere da quando si provi che l’amministrazione è venuta a conoscenza degli elementi che le erano stati sottratti, o offerti malamente”.

[11] Sentenza in commento, punto 1.4.1.

[12] Sentenza in commento punto 1.4.3.

[13] Così, ad esempio, molto prima della Riforma Madia, che ha introdotto la disposizione sul termine ragionevole, Cons. St. sez. VI, 30 ottobre 1981, n. 547.

[14] Si tratta di una questione teorica ancora discussa in dottrina. Da ultimo, A. Carbone, Riesercizio del potere e poteri amministrativi di secondo grado, in Diritto Amministrativo, 4, 2025.

[15] Sentenza in commento punto 3.1 che fa riferimento a Cons. St., sez. VI, 15 novembre 1999, n. 1812; sez. V, 20 agosto 1996, n. 939. Nella giurisprudenza europea, Corte di giustizia, sent. 3 marzo 1982, causa 14/81, Alpha Steel Ltd contro Commissione.

[16]  Cons. St., ad. Plen., sent. 17 ottobre 2017, n. 8.

[17]  Ancora, Cons. St., sent. 17 ottobre 2017 n. 8.

[18] L’art. 63, comma 1, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (Governance del PNRR), convertito con modificazioni nella l. 29 luglio 2021, n. 108 ha modificato il tempus ad quem previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, riducendolo da diciotto a dodici mesi. La tendenza è quella della ulteriore riduzione della durata del termine rigido in questione a conferma del rafforzamento dell’interesse al legittimo affidamento del privato, ritenuto una delle basi necessarie per l’esercizio delle attività economiche. E’ infatti all’esame del Parlamento un ulteriore abbassamento del termine ad quem a sei mesi (art. 1 del disegno di legge A.S. n. 1184 − XIX Legislatura, recante “Disposizioni per la semplificazione e la digitalizzazione dei procedimenti in materia di attività economiche e di servizi a favore dei cittadini e delle imprese”). Nel periodo di emergenza COVID-19, il termine era stato ridotto, in via eccezionale e transitoria, a tre mesi (art. 264, comma 1, lettera b, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, nella l. 17 luglio 2020, n. 77).

[19]  Cons. St., commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839.

[20] Sentenza in commento punto 3.2 che richiama Cons. St., parere n. 839 del 2016.

[21] Sentenza in commento, punto 3.6.

[22] Sentenza in commento, punto 3.6.

[23] La Corte, nello stesso punto 3.6 afferma che “La sede delle relazioni tra gli interessi è il procedimento amministrativo: in questa sede, l’interesse pubblico primario, che giustifica il potere, si confronta con gli altri interessi pubblici coinvolti e con gli interessi dei privati, i quali non solo possono avere consistenza oppositiva rispetto al potere che ne invade la sfera soggettiva, ma spesse volte hanno consistenza di pretesa al suo esercizio, volto ad ampliare la sfera soggettiva, pretesa che in molti casi ha fondamento nelle previsioni costituzionali. Il corretto confronto di questi interessi, secondo la conformazione datane dalla legge, è garanzia di legittimità della decisione amministrativa, così formatasi, con la quale si esaurisce quel potere”.

[24] La Corte (Sentenza in commento punto 3.2) ricorda che tale eccezione è interpretata dal giudice amministrativo (ad esempio, Cons. St., sez. IV, sentt. 7 maggio 2025, n. 3876 e 14 agosto 2024, n. 7134; sez. VI, sent. 27 febbraio 2024, n. 1926) “sulla base del dato testuale costituito dalla disgiunzione «o» e di un argomento teleologico”. Dunque, il  termine dedacadenziale non opera “tutte le volte in cui si riscontri che il contrasto tra la fattispecie rappresentata e la fattispecie reale sia rimproverabile all’interessato, tanto se determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante, dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, quanto se determinato da una falsa rappresentazione della realtà di fatto, accertata inequivocabilmente dall’amministrazione con i propri mezzi”.

[25] Ad esempio, nel diritto europeo, CGCE, sent. 22 marzo 1961, cause riunite 42 e 49/59, Societé nouvelle des usines de Pontiene – Aciéres du Temple, SNUPAT.

[26] Tra le altre, Cons. St., sez. IV n. 7134 del 14 agosto 2024 e sez. VI e n. 1926 del 27 febbraio 2024.

[27] Sentenza in commento, punto 2.2.4.

[28] Ex pluris, Corte Cost. n. 44 del 2024, n. 193 del 2022 e n. 221 del 2019, citate anche dalla sentenza in commento.

[29] Nel caso oggetto del giudizio, si tratta del riesame dell’attestato di libera circolazione di un bene culturale (oggetto della controversia de qua), la cui emanazione richiede il ricorso a conoscenze di settore, soggette ad evoluzione e non riconducibili a scienze esatte, e, piuttosto, dotate di margini di opinabilità. Solo la successione degli studi degli esperti d’arte in più anni avrebbe portato a mutare la paternità del dipinto e a consentire l’esportazione di un capolavoro di cui non si era apprezzato compiutamente il valore culturale. Dunque, per il Consiglio di Stato rimettente, solo la sottoposizione del potere di annullamento di ufficio ad un termine flessibile potrebbe consentire all’amministrazione di tener conto di vizi dell’atto originario, pur coevi alla sua adozione, ma manifestatisi successivamente, alla luce del mutato quadro tecnico.

[30] Per la disciplina di altri istituti il Legislatore ha tenuto conto della rilevanza di tali interessi. Si pensi agli artt. 14, 14-bis, 14-ter, 14-quinquies, 16, 17, 17-bis, 19 e 20.

[31] In altri casi, il Legislatore ha escluso l’operare di alcuni istituti di semplificazione procedimentale (i meccanismi devolutivi per l’acquisizione dei pareri e valutazioni tecniche di cui agli artt. 16 e 17) o provvedimentale (il silenzio-assenso cosiddetto verticale di cui all’art. 20) e di liberalizzazione (la SCIA di cui all’art. 19).

[32] Si pensi alla disciplina della conferenza di servizi (che, agli artt. 14-bis, comma 2, lettera c, e 14-ter, comma 2, prevedono, rispettivamente, per la conferenza semplificata, il raddoppio del termine per la trasmissione della determinazione da parte dell’amministrazione preposta agli interessi sensibili all’amministrazione procedente e, nella conferenza simultanea, il raddoppio del termine di conclusione dei lavori) e del silenzio-assenso orizzontale tra amministrazioni (che, all’art. 17-bis, comma 3, prevede la triplicazione del termine per la comunicazione dell’atto di assenso dall’amministrazione interpellata alla procedente, in difetto del quale si intende acquisito).

[33] Sino alla scadenza del termine decadenziale rigido annuale, il rilievo costituzionale dell’interesse pubblico cui l’amministrazione è preposta (che da solo non può giustificare la determinazione di annullamento dell’atto viziato) può considerarsi un elemento preponderante nella decisione sull’an dell’annullamento (sempre tenuto conto anche degli interessi dei destinatari e dei controinteressati). La giurisprudenza riconosce, in ragione della rilevanza di tale interesse costituzionalmente protetto, l’attenuazione dell’onere motivazionale che grava sull’amministrazione che si determina nel senso di annullare l’atto invalido (ex pluris, Cons. St., ad. plen., sent. n. 8 del 7 ottobre 2017).

[34] Ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, ultimo periodo, rimangono ferme “le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

[35] Corte Costituzionale, sentt. n. 36 del 2025, n. 70 del 2024 e n. 210 del 2021.

[36] La sentenza in commento osserva che la conclusione contraria dell’inoperatività del termine finale rigido per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori “potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del sistema Paese”. Nella diversa materia previdenziale, la Corte Costituzionale (sentt. n. 258 del 2022 e n. 191 del 2005) ha affermato che la previsione di termini di decadenza dell’autotutela non si pone in contrasto con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione ma rappresenta uno strumento volto, sia pure indirettamente, ad accrescere l’efficienza dell’azione amministrativa.

L'articolo Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025. proviene da Giustamm.

Diana-Urania Galetta

1. Nell’offrire il mio doveroso e sentito tributo alla memoria del caro Antonio Carullo[1] – al quale devo oltretutto uno dei miei più preziosi allievi, suo figlio Gherardo – vorrei concentrarmi in particolare su una delle monografie più risalenti di Antonio Carullo: quella del 1979 sulla prassi amministrativa[2]; e, in particolare, sulle sue assai interessanti riflessioni a proposito de “la prassi come espressione dell’organizzazione amministrativa”[3].

Questo per dimostrare l’attualità del suo pensiero. E, più precisamente ancora, la rilevanza di queste sue riflessioni rispetto ad un tema “caldo”, e di cui mi sono molto occupata negli ultimi dieci anni: quello della transizione digitale della Pubblica Amministrazione, con i suoi specifici nodi problematici e le criticità che restano tuttora da affrontare.

È in effetti proprio di pochissimi giorni fa l’approvazione definitiva da parte del nostro Parlamento – lo scorso 23 settembre, precisamente – della legge italiana sull’Intelligenza Artificiale[4].  E debbo subito rimarcare che, al di là della immancabile “clausola di invarianza finanziaria” in base alla quale “Le amministrazioni pubbliche interessate provvedono all’adempimento delle disposizioni della presente legge con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”  (art. 27), nessun riferimento è fatto nel testo normativo appena approvato dal nostro Parlamento all’impatto dell’Intelligenza Artificiale (e delle TIC più in generale) sull’amministrazione intesa come organizzazione.

Eppure, come osservava Antonio Carullo già nella sua monografia del 1979, “il dato fondamentale è (…) rappresentato dall’esame della natura costitutiva della prassi posta in relazione con il tipo di organizzazione amministrativa in un determinato momento storico”[5].

Per dirla ancora più chiaramente: il dato fondamentale è come la prassi sia espressione stessa dell’organizzazione amministrativa, in quanto “doverosa ed obbligatoria nella particolarità della sua natura costituita dall’essere un’espressione del complesso organizzato capace di scegliere all’interno degli obblighi altrove stabiliti il miglior modo d’agire”[6].

2. Ma prima di arrivare a spiegare come questo incide in un ambiente dominato dalle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione (IA, ma non solo), vorrei ricordare le illuminanti pagine in cui Antonio Carullo mette in evidenza gli elementi distintivi tra consuetudine e prassi.

“Fermo restando il fatto che la prassi si ricollega alla consuetudine” ci dice, “La prassi è il risultato di un modo uguale di dare soluzione a fattispecie fra loro identiche posto in essere dalla amministrazione”; ma (nella prassi) non vi è “nessuna voluntas populi che legittimi un simile operato, ma solo un’autolimitazione in tal senso dei pubblici poteri”[7].

La prassi infatti – ed ecco che qui emerge già in modo evidente la rilevanza del collegamento con l’organizzazione – “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo, presso un solo ente o presso più enti senza che per la sua vigenza si debba ritenere necessaria l’estensione a tutti quei soggetti che si trovano in una identica situazione”[8]

3. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo – ed applicando all’attualità dell’Amministrazione digitalizzata (o, meglio, che fa uso di strumenti delle tecnologie digitali – algoritmi di Intelligenza Artificiale o altro) – mi pare evidente che – a fronte di una disposizione quale l’art. 14 della legge delega sull’Intelligenza artificiale appena approvata, la cui laconicità mi pare a dir poco sconcertante – saranno ben presto le prassi delle singole amministrazioni a prendere il sopravvento.

Il che è peraltro in linea con la previsione dell’art. 3-bis della L. 241/90 sul procedimento amministrativo che, nella sua versione attuale (post D.L. 76/2020), prevede che “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”. E che lascia dunque campo libero (come ho già più volte scritto ed argomentato) allo sviluppo di prassi autonome di utilizzo (o non utilizzo) di questi strumenti da parte delle singole pubbliche amministrazioni, se non addirittura dei singoli uffici!

Tornando alla nuova legge delega sull’IA appena approvata, dopo avere specificato al comma 1 che “Le pubbliche amministrazioni utilizzano l’intelligenza artificiale allo scopo di incrementare l’efficienza della propria attività, di ridurre i tempi di definizione dei procedimenti e di aumentare la qualità e la quantità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese, assicurando agli interessati la conoscibilità del suo funzionamento e la tracciabilità del suo utilizzo”, i commi 3 e 4 dell’art. 14 – rubricato “Uso dell’intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione” – specificano in effetti espressamente che sono le singole pubbliche amministrazioni che “adottano misure tecniche, organizzative e formative finalizzate a garantire un utilizzo responsabile dell’intelligenza artificiale”; e che sono le singole pubbliche amministrazioni che “provvedono agli adempimenti previsti dal presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”. Ed ovviamente ad organizzazione amministrativa invariata.

Non pare perciò essere entrato nel radar nel nostro legislatore un fatto incontestabile: e, cioè, la rilevanza dell’organizzazione pubblica in un contesto di amministrazione digitale.

Sembra essere sfuggita  del tutto la circostanza che, se si vuole governare l’Amministrazione digitale , occorre spostare l’attenzione dal momento ultimo, quello dell’esternazione formale della volontà (algoritmica) da parte dell’organo, al dato organizzativo interno: che evidentemente condiziona l’attività materiale e di gestione delle tecnologie digitali (algoritmi o altro) da parte delle amministrazioni pubbliche: quella di ogni singolo ufficio, probabilmente.

Attività materiale che si consoliderà in prassi amministrative il cui impatto è facilmente immaginabile.

Ed il cui risultato finale sarà – seguendo il ragionamento di Antonio Carullo su come la prassi concretamente si sviluppa all’interno delle pubbliche amministrazioni – quello di una inevitabile frammentazione: l’opposto esatto di quanto auspicato dai documenti esplicativi del PNRR, che tanti soldi ha investito in questo specifico ambito.

Sicché, il cittadino si troverà alla lunga di fronte non ad una Pubblica amministrazione transitata al digitale  – quella che io e Juan Gustavo Corvalan battezzavamo nel 2019 come “Amministrazione 4.0”[9] – ma piuttosto di migliaia di pubbliche amministrazioni, con prassi fra loro anche molto diverse: se è vero – come ci spiegava Antonio Carullo – che la prassi, diversamente dalla consuetudine “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo”[10].

4. Non ho bisogno, a questo punto, di usare altro del prezioso (ed assai limitato) tempo a nostra disposizione, oggi, per mettere in evidenza quello che, a questo punto, sarà già chiaro a tutti gli autorevoli partecipanti a questo seminario in onore di Antonio Carullo: e, cioè, la pericolosità di tutto ciò per il cittadino e per la tutela dei suoi diritti (meglio dire “posizioni giuridiche” davanti ad una platea di amministrativisti). A fronte di un agire amministrativo che risulterà – come ho tentato di spiegare – probabilmente ancora più differenziato e frammentato di quanto non lo sia già, ad oggi.

Ma non solo la tutela delle prerogative private ne subirà nocumento. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo sulla prassi e le sue conseguenze, anche la stessa cura degli interessi pubblici cui l’amministrazione è preposta ne subirà nocumento[11]. Posto che, come lui ben ci ricorda, “A ben considerare (…) la prassi costituirà un mezzo di vincolo per l’estrinsecazione della funzione molto più forte di quella rappresentata dal precedente giudiziario”[12].

Sicché – e concludo – un insegnamento importantissimo sul quale ancora oggi il libro di Antonio Carullo sulla prassi amministrativa deve assolutamente indurci a riflettere – e a maggior ragione in un contesto di Amministrazione digitalizzata (o 4.0 che dir si voglia) – è di come le scelte organizzative, troppo spesso trascurate dal legislatore (che le considera evidentemente ancillari), abbiano invece una indiscutibile rilevanza giuridica. Una rilevanza giuridica che è direttamente correlata, da un lato, alla tutela dei cittadini e al rispetto del principio di eguaglianza in questa tutela, che è sancito dall’art. 3 della nostra Costituzione. Dall’altro lato, è una rilevanza giuridica che è correlata strettamente alla qualità dei risultati che l’amministrazione pubblica può conseguire; ma anche e soprattutto, direi, alla possibilità stessa di perseguimento di quelle finalità pubbliche che sono la ragion d’essere stessa del suo esistere.

5. Grazie, dunque, ad Antonio Carullo per averci regalato questa bella (ed ancora assai attuale monografia). Un contributo monografico che, a distanza di ben 46 anni dalla sua pubblicazione, ancora ci induce a riflettere su quelle che sono le reali dinamiche di funzionamento delle amministrazioni pubbliche. Dinamiche che, purtroppo, il nostro legislatore ancora oggi si ostina a sottovalutare (se non ad ignorare tout court). Tutto preso, come è, dall’inseguire il moderno e l’attuale. E dimenticandosi che, soprattutto nelle pubbliche amministrazioni (ma in generale nella società), ogni innovazione può vivere e prosperare solo se è in grado di fare i conti adeguatamente con l’esistente e con la storia: da qui la rilevanza ancora oggi importantissima della prassi nel diritto amministrativo, e della sua analisi e comprensione come fenomeno sociale e giuridico.

[1] Si tratta della versione scritta della relazione tenuta a Bologna, il 26 settembre 2025 in occasione del Convegno “Antonio Carullo. Il pensiero e le opere”, organizzato presso l’Università degli studi di Bologna, Sala Armi Palazzo Malvezzi (via Zamboni 22, Bologna).

[2] A. Carullo, La prassi amministrativa, Tipografia Editoriale Vittore Gualandi, Vicenza, 1979, 289 pp.

[3] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 11.

[4] Legge 23 settembre 2025, n. 132, Disposizioni e deleghe al Governo in materia di intelligenza artificiale.

[5] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 39.

[6] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 49.

[7] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 65 s.

[8] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[9] D.U. Galetta, J.G. Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it (http://www.federalismi.it), fasc. 3/2019, 6 febbraio 2019, p. 1 ss.

[10] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[11] A. Carullo, La prassi amministrativa cit.,  passim  e in particolare p. 36 e p. 43.

[12] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 104.

L'articolo Prassi e organizzazione amministrativa: l’attualità del pensiero di Antonio Carullo all’epoca della amministrazione digitale proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ordinanza cautelare – Revocazione – Errore di fatto revocatorio – Casi.

Va rigettata l’istanza di revocazione di un ordinanza cautelare che sia argomentata con rilievi del tutto disallineati dai canonici parametri di filtro che annettono rilevanza all’errore di fatto solo laddove esso: (a)origini da una svista percettiva o sensoriale del materiale istruttorio che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; (b) abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; (c) attenga ad un punto non controverso e sul quale la decisione non ha in alcun modo, e tantomeno espressamente, motivato; (d) intercetti elementi decisivi della decisione da revocare, sussistendo oggettivamente un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Pres. De Nictolis – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8227 del 2025, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Cantile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Latina, Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la revocazione

​dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, sez. III n. 03906/2025, resa tra le parti. ​

Visto l’art. 58 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Latina e del Ministero dell’Interno;

Vista la impugnata ordinanza cautelare di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione staccata di Latina, dell’11 settembre 2025, n. 220;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Vista l’ordinanza di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione staccata di Latina, dell’11 settembre 2025, n. 220;

Vista l’istanza di revoca della suddetta ordinanza n. 3906 del 2025 proposta dalla società -OMISSIS- ai sensi dell’art. 395 comma 4 c.p.c., richiamato dall’art. 58 comma 2 c.p.a.;

Considerato che l’istanza di revoca è affidata a cinque motivi rescindenti a mezzo dei quali l’istante sostiene, in sostanza, che l’ordinanza de qua sarebbe inficiata da altrettanti errori revocatori per avere la Sezione equivocato e mal inteso circostanze emergenti dalle risultanze documentali di causa;

Ritenuto che l’istanza è argomentata con rilievi del tutto disallineati dai canonici parametri di filtro che annettono rilevanza all’errore di fatto solo laddove esso: (a)origini da una svista percettiva o sensoriale del materiale istruttorio che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; (b) abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; (c) attenga ad un punto non controverso e sul quale la decisione non ha in alcun modo, e tantomeno espressamente, motivato; (d) intercetti elementi decisivi della decisione da revocare, sussistendo oggettivamente un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa;

Considerato infatti che:

i) viene anzitutto contestato il passaggio dell’ordinanza n. 3906/2025 in cui si legge che “l’interdittiva dà atto che diversi dipendenti della società hanno precedenti penali o, comunque, possono essere ritenuti contigui ad ambienti riconducibili alla criminalità organizzata dell’area casertana”.

Secondo il ricorrente, il Collegio non si sarebbe avveduto “che la Prefettura si riferiva, in realtà, a un unico operaio, -OMISSIS-”, peraltro fuoriuscito dalla società oltre tre anni prima del preavviso dell’interdittiva.

L’asserito errore di fatto è tuttavia smentito per tabulas dal testo dell’interdittiva, che alle pagine 1 e 2 dà conto dell’elenco di diversi dipendenti a vario titolo ritenuti contigui ad ambienti riconducibili alla criminalità organizzata dell’area casertana. L’ordinanza n. 3906 del 2025 si è limitata a riportare in parte qua il testo dell’interdittiva (“l’interdittiva dà atto che..”), sicché il vizio di travisamento dei dati documentali risulta del tutto destituito di fondamento;

ii) sarebbe stato malinteso anche l’esito del procedimento giudiziario a carico di -OMISSIS-, figlio del socio unico -OMISSIS-, conclusosi con un provvedimento di archiviazione.

Nell’ordinanza n. 3906/2025 si dà atto, tuttavia, del corretto esito del procedimento penale, laddove si riferisce che -OMISSIS- “ha ricevuto informazioni di garanzia nell’ambito di un procedimento penale per tentato omicidio con l’aggravante del metodo mafioso; benché rispetto a tale procedimento vi sia una richiesta di archiviazione da parte della Procura, il provvedimento prefettizio dà anche conto che il predetto -OMISSIS- è stato più volte controllato in compagnia di soggetti vicini al clan -OMISSIS-”.

La piana lettura dell’ordinanza rende chiaro che l’esito giudiziario non è stato affatto travisato, essendo stato riportato nella sua integralità, mentre la seconda circostanza (le plurime frequentazioni controindicanti) trova documentale riscontro alla pagina 5 del provvedimento interdittivo. Il fatto che di tali contatti non siano stati forniti ulteriori riscontri dalla Prefettura è questione che eventualmente potrebbe rilevare a fini valutativi, ma che certamente non consente di asserire alcun “travisamento” del materiale istruttorio di causa;

iii) sarebbe erronea anche l’ulteriore affermazione contenuta nell’ordinanza n. 3906/2025 secondo la quale “la stessa -OMISSIS- è stata acquistata da -OMISSIS- da un soggetto con precedenti penali”, e ciò in quanto – deduce la parte ricorrente –il soggetto in questione sarebbe in realtà incensurato.

Tuttavia, a pagina 1 dell’interdittiva si menzionano precedenti “per armi e bancarotta fraudolenta” a carico del sunnominato venditore, il che – trattandosi di “precedenti penali” a tutti gli effetti – smentisce la contraria affermazione di parte ricorrente;

iv) ancora, il Collegio avrebbe erroneamente richiamato l’episodio dei fratelli -OMISSIS-, riferendo implicitamente che l’attività di impresa della -OMISSIS- sarebbe stata avviata con l’apporto di soggetti colpiti da precedenti penali. Si tratterebbe di affermazione erronea in quanto “l’impresa -OMISSIS- opera dal -OMISSIS- (cfr. proprio verbale di audizione in Prefettura), i rapporti con i -OMISSIS- sono cessati nel 2008, e, in ogni caso, i -OMISSIS- sono stati definitivamente assolti”.

Tuttavia, l’ordinanza si limita a riferire che “-OMISSIS- ha iniziato la propria attività collaborando con un imprenditore con precedenti penali per associazione mafiosa” e la circostanza trova aggancio nel contenuto dell’interdittiva, poiché detta collaborazione – secondo quanto ivi riportato (pagina 3) – è avvenuta negli anni 2001-2008, quando il procedimento a carico dei -OMISSIS-, rubricato al n. -OMISSIS- RG PM Procura della Repubblica DDA di Napoli, era ancora in essere (mentre l’assoluzione è stata pronunciata dalla Corte di Appello il -OMISSIS- 2025);

v) il Collegio avrebbe infine errato nel dare rilievo al fatto che “la società ha fatto parte del -OMISSIS-, interdetto dalla Prefettura di Napoli nel 2018”, e ciò in quanto detta partecipazione non segnalerebbe “alcuna reale “cointeressenza” economica stabile tra le imprese consorziate”.

La censura, tuttavia, investe profili meramente valutativi, mentre non segnala alcun travisamento percettivo della circostanza di fatto (la partecipazione al -OMISSIS-) riportata alla pagina 5 del provvedimento interdittivo;

vi) infine, sulla base di questi presunti (in realtà, per quanto si è esposto, del tutto insussistenti) errori di fatto, il Collegio sarebbe giunto ad una incongrua prognosi del rischio di condizionamento mafioso, siccome basata su indici insussistenti e comunque risalenti nel tempo e non più attuali alla luce delle sopravvenute misure di self-cleaning.

La deduzione fonda, tuttavia, in parte su presupposti fallaci (quanto ai diversi supposti profili di erronea percezione del materiale istruttorio) e, in altra parte, su elementi valutativi (quanto alla attualità o meno del diagnostico pericolo infiltrativo) che esulano dalla critica deducibile in sede revocatoria.

Ritenuto, pertanto, che:

— tutti i motivi revocatori devono essere respinti come infondati, in quanto le censure prospettate non concernono la mancata o errata percezione di elementi di fatto determinanti ai fini della definizione del giudizio;

— conseguentemente, l’istanza di revoca deve essere dichiarata inammissibile;

— le spese di lite devono essere regolamentate in applicazione del criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

dichiara inammissibile l’istanza di revocazione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906.

Condanna la parte ricorrente a rifondere in favore della parte resistente le spese di lite che liquida nell’importo omnicomprensivo di € 1.000,00 (mille), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Guerino Fares

Ordinario di diritto amministrativo e pubblico nell’Università Roma Tre

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato; – 2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità; – 3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte; – 4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti; – 5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato

Dopo una lunga e articolata elaborazione giurisprudenziale la questione del rapporto fra diritti fondamentali e giurisdizione amministrativa sembrava aver trovato una buona stabilità. L’equilibrio raggiunto, tuttavia, viene rimesso in discussione ogni qualvolta una copiosa casistica, con le sue innumerevoli sfaccettature, mette l’interprete di fronte alla necessità di fornire una soluzione non agevole per la fattispecie di volta in volta esaminata.

Nel fornire il suo importante contributo esegetico, la Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato che il diritto fondamentale – a partire dalla tutela della salute consacrata nell’art. 32 Cost. – opera non solo nei rapporti tra privati, ma limita anche l’esercizio dei pubblici poteri, sovrastandoli nella gerarchia delle posizioni costituzionalmente definite.

Per le Sezioni Unite, che si occupano del tema da circa mezzo secolo, l’attività di localizzazione di una centrale nucleare o di un impianto per il disinquinamento ambientale deve fare i conti con un diritto non degradabile ad interesse legittimo in quanto diritto fondamentale ed inviolabile che la Costituzione riconosce e tutela in via primaria e non condizionata ad eventuali interessi di ordine collettivo o generale, e, quindi, anche nei confronti della pubblica amministrazione[1].

La stessa Suprema Corte ha individuato, in relazione al bene­salute, un nucleo essenziale, in ordine al quale si sostanzierebbe un diritto soggettivo assoluto, volte a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, gravità e urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della P.A. volto all’apprezzamento della pura e semplice ricorrenza di dette condizioni[2].

Ne deriva, in sostanza, l’equazione “nucleo duro del bene costituzionalmente protetto = estensione ed intangibilità del diritto soggettivo”, con le due aree che coincidono, sovrapponendosi, e con l’ulteriore corollario secondo cui in carenza delle condizioni legislativamente stabilite, la domanda diretta ad ottenere le dovute prestazioni con modalità di più comoda ed agevole praticabilità per ii paziente di quelle apprestate dalla P.A., unitamente al ristoro degli eventuali pregiudizi alla salute in termini di aggravamento o non adeguata guarigione, viene invece a fondarsi su una situazione soggettiva di interesse legittimo, a fronte della discrezionalità riconosciuta all’autorità amministrativa di soddisfare tempestivamente le esigenze del privato scegliendo tra le possibili opzioni praticabili quella che essa reputi più adeguata alla finalità di piena efficienza del servizio sanitario.

In altre parole, nella prospettiva tracciata dalla Cassazione, la P.A., ancorché agisca per motivi di interesse pubblico, rimane priva di qualunque potere di affievolire o pregiudicare la situazione soggettiva appartenente a quella categoria di diritti che non tollerano interferenze esterne capaci di comprometterne l’integrità[3].

Seguendo la stessa impostazione, in tempi più recenti la Corte regolatrice ha attribuito al giudice ordinario le controversie relative al mancato rispetto delle misure emergenziali previste dal legislatore per il contenimento della pandemia da Covid-19 da parte dei gestori dei centri di accoglienza straordinari per richiedenti asilo: ciò sul rilievo che nessun potere pubblico può incidere sul diritto fondamentale fino al punto di degradarlo ad interesse legittimo[4].

In sostanza, spetta al giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria, proposta nei confronti della P.A., qualora il soggetto leso lamenti l’omessa adozione dei provvedimenti necessari per la salvaguardia del diritto inviolabile che, in quanto tale, non tollera compressioni neppure da parte dei pubblici poteri e conserva sempre natura di diritto soggettivo[5].

Analogamente, è stata riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario rispetto alla controversia in cui il privato, denunciando la mancata adozione degli opportuni atti a tutela del diritto, chieda il risarcimento del danno non patrimoniale conseguente a immissioni intollerabili di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola privata, venendo in rilievo, alla stregua del criterio del petitum sostanziale, un comportamento materiale di pura inerzia delle autorità pubbliche, suscettibile di pregiudicare il nucleo essenziale del diritto stesso[6].

Analogamente, dovrà rivolgersi al giudice ordinario chi intenda agire per ottenere la condanna della P.A. a provvedere, con tutte le misure adeguate, all’eliminazione o riduzione nei limiti della soglia di tollerabilità delle immissioni acustiche nocive provenienti da aree pubbliche, posto che l’inosservanza da parte dell’ente pubblico delle regole tecniche o dei canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni non involge scelte ed atti autoritativi della P.A. bensì un’attività materiale soggetta al principio del neminem laedere[7].

Una simile prospettazione poggia sull’ulteriore assunto per cui l’eventualità che l’attività nociva sia svolta in conformità a provvedimenti autorizzativi della P.A. non incide sul riparto di giurisdizione, dal momento che a tali atti non può riconoscersi l’effetto di affievolire diritti fondamentali dei terzi ma tutt’al più di incidere sui poteri del giudice ordinario[8].

Così ricostruiti i termini del problema, è possibile affermare che, a fronte di una pre­determinazione, da parte del legislatore, delle modalità concrete di gestione del servizio volte a soddisfare il diritto fondamentale, il potere amministrativo resta circoscritto e vincolato, non residuando spazio alcuno per il dispiegarsi di poteri amministrativi discrezionali e autoritativi, fronteggiati da posizioni di interesse legittimo.

Se, dunque, non c’è un potere da esercitare discrezionalmente, non vi sono interessi legittimi e non c’è giurisdizione del giudice amministrativo il quale, in sede di giurisdizione esclusiva, è giudice degli interessi legittimi “e anche” dei diritti soggettivi (art. 103 Cost.).

Laddove, invece, entrino in gioco anche interessi legittimi, la tutela del diritto fondamentale potrà essere apprestata dal giudice amministrativo abilitato a conoscere, in sede di giurisdizione esclusiva, di materie diffusamente costellate di diritti costituzionali come quello all’istruzione o alla tutela della salute o all’ambiente salubre o al lavoro e alla previdenza (cfr. art. 113 c.p.a.)

Alla puntualizzazione del piano dommatico ha apprezzabilmente concorso una recente pronuncia delle stesse Sezioni Unite che si è fatta carico di puntualizzare in quali casi la pretesa del privato a che un’autorità amministrativa eserciti i poteri che la legge le assegna per la tutela di un interesse pubblico si configuri non come un interesse legittimo ma come un diritto soggettivo, pertanto azionabile dinanzi al giudice ordinario[9].

In quali ipotesi l’inerzia della P.A. non è riconducibile, quale sua forma negativa, all’esercizio di un pubblico potere equivalendo, piuttosto, ad un comportamento materiale esorbitante dalla sfera della discrezionalità amministrativa?

Premessa del discorso è che il rango costituzionale del diritto non vale, di per sé solo, ad escluderne in radice l’intangibilità e l’affievolimento ad interesse legittimo, perlomeno quando esso debba essere contemperato con altri diritti di pari rango in un’opera di complessivo bilanciamento di stampo solidaristico[10].

L’approdo del percorso argomentativo fin qui esposto mostra, infatti, la piena e indiscussa legittimazione del giudice amministrativo a conoscere di diritti fondamentali, ove se ne presentino le condizioni[11], ergendosi esso a garante del contemperamento tra diritti individuali, anche di matrice costituzionale, e doveri derivati dall’appartenenza ad una stessa comunità[12].

Come è stato chiarito, la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi[13]. Ferma, invero, l’intangibilità del nucleo minimo essenziale, o nocciolo duro, del diritto inviolabile, è ben possibile che il legislatore definisca le modalità di protezione del diritto stesso affidandone la concreta determinazione del livello di tutela al potere amministrativo attraverso il bilanciamento, ragionevole e proporzionato, con altri valori costituzionali in un’ottica squisitamente pluralistica[14].

Del resto, la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto la piena idoneità del giudice amministrativo “ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa”[15]; e nella medesima direzione volge la normativa di cui al c.p.a. che, da una parte, esclude che la concessione o il diniego della misura cautelare possa essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale (art. 55) e, dall’altra, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice speciale le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a di­ ritti costituzionalmente tutelati (art. 133, comma 1, lett. p).

Ove, dunque, il legislatore abbia conferito all’autorità amministrativa il potere di conformare un bene della vita che sia proiezione di un diritto fondamentale, toccherà al giudice amministrativo sindacare se l’eventuale scelta dell’amministrazione di non esercitare quel potere violi il canone della proporzionalità ovvero abbia oltrepassato la soglia del contenuto minimo essenziale del diritto fondamentale[16].

La norma è attributiva del potere quando attribuisce alla P.A. la potestà autoritativa di stabilire discrezionalmente l’assetto degli interessi e fissare il precetto giuridico in misura puntuale e specifica: in tali casi, la tutela dell’interesse legittimo è mediata dall’esercizio del potere, in ciò differenziandosi dal diritto soggettivo che, viceversa, equivale ad attribuzione diretta e immediata del vantaggio o bene della vita al soggetto privato.

È, quest’ultima, l’ipotesi in cui il bilanciamento sia già stato effettuato interamente dal legislatore, sicché “l’interesse fondamentale non può che avere la consistenza di un diritto soggettivo anche verso la pubblica amministrazione”[17].

Tre sono, in particolare, le situazioni la cui presenza priva ab origine l’azione amministrativa di ogni profilo di discrezionalità, conferendo alla posizione del privato la consistenza di un diritto soggettivo pieno con tutte le conseguenze in punto di giurisdizione: (i) se il diritto sostanziale è stato definito dalla legge con la preventiva gerarchizzazione degli interessi; (ii) se, e nella misura in cui, risulta coinvolto il nucleo minimo essenziale del diritto inviolabile; (iii) se, anche al di là della tutela del suo nucleo essenziale, il diritto sia stato conformato dal legislatore ordinario senza lasciare in sede applicativa ulteriori margini di bilanciamento con l‘interesse pubblico.

In definitiva, il nucleo essenziale o, comunque, l’area della predeterminazione legislativa – si pensi, ad es., alla pretesa a non subire danni alla salute derivanti dalla degradazione dell’ambiente circostante – coincide con il perimetro del diritto soggettivo, cui è sotteso un bene per la cui realizzazione la P.A. è senz’altro tenuta ad attivarsi evitando che possa essere impedita o compromessa.

Molto dipende, perciò, dal modo in cui il legislatore prende in considerazione situazioni giuridiche fondamentali: se, anche solo per alcuni aspetti, la realizzazione dell’interesse ovvero il grado e le modalità di essa si esauriscono nelle scelte già effettuate dal legislatore non implicando valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione, in relazione alle quali la posizione del privato possa profilarsi come di interesse legittimo, il rapporto giuridico che si instaura attiene a diritti soggettivi e la P.A. è tenuta a dare attuazione al precetto e/o a vigilare sulla sua osservanza.

Ai fini del riparto giurisdizionale assume, allora, valore dirimente la distinzione fra l’omesso esercizio di un potere discrezionale e la pura condotta omissiva dell’amministrazione: la totale inerzia serbata dall’autorità non è da considerarsi esercizio negativo del potere quando è espressione di una mera inattività in quanto la misura satisfattiva del diritto inviolabile è precostituita dalla Costituzione o dalla legge senza lasciare spazio all’interposizione o all’apprezzamento valutativo, ulteriore ed autonomo, della P.A.

Impostata la questione nei termini della dicotomia discrezionalità vs. predeterminazione, occorre verificare se l’inerzia o l’omissione imputabile all’autorità pubblica costituisca una scelta oppure un fatto, vale a dire una inattività corrispondente a un comportamento materiale della stessa P.A.

Come è stato messo in luce dalla Suprema Corte, all’amministrazione “è riconosciuta una discrezionalità attiva, attinente cioè alla scelta delle misure più idonee, non anche la discrezionalità nel non agire, perché quest’ultima è incompatibile con la natura inviolabile del diritto fondamentale, soprattutto quando sia a rischio il nucleo essenziale del diritto medesimo”[18].

In sintesi, ove il legislatore abbia delineato e predefinito in modo assoluto e cogente un determinato diritto fondamentale e le modalità della sua protezione, non prevedendo alcuna mediazione da parte del potere pubblico, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario[19]. In caso contrario, il bilanciamento fra diritti inviolabili avrà preso la forma della norma attributiva di un potere amministrativo discrezionale.

Come si è sopra ricordato, ai sensi dell’art. 103 Cost., nelle materie di giurisdizione esclusiva affidategli dal legislatore il giudice amministrativo conosce di interessi legittimi “e anche di diritti soggettivi”, in quanto situazioni soggettive compresenti e fra loro strettamente intrecciate: il presupposto è che sussista comunque un potere amministrativo fronteggiato da contrapposte posizioni di interessi e diritti del privato.

Il discorso cambia allorché l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale e, in ogni caso, tutte le volte in cui l’esercizio del potere non sia strutturato e riconoscibile come tale, trattandosi di comportamenti meramente materiali posti in essere al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa.

2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità

Il c.d. piano educativo individualizzato (PEI) – contemplato ab origine dall’art. 12, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – costituisce uno strumento cruciale per valorizzare le capacità e soddisfare i bisogni educativi individuali dell’alunno cui si riferisce.

Sul piano funzionale, il PEI deve contenere motivata proposta del numero di ore di sostegno didattico ritenute necessarie per assicurare l’inclusione scolastica dell’alunno in rapporto al proprio fabbisogno effettivamente rilevato[20].

In un primo tempo, spettava al docente di sostegno la redazione del PEI, potendo a tal fine avvalersi delle interlocuzioni con la famiglia e dell’analisi della documentazione in possesso della scuola con diagnosi funzionali associate all’osservazione del comportamento in classe.

Successivamente, è stata rafforzata la partecipazione attiva delle famiglie e degli alunni stessi attraverso l’introduzione di uno schema che affida la predisposizione di un quadro informativo ai genitori o esercenti la responsabilità genitoriale e altri componenti del gruppo di lavoro operativo per l’inclusione (GLO) esterni all’istituzione scolastica, relativo alla situazione familiare e alla descrizione delle caratteristiche dell’alunno bisognoso del sostegno scolastico.

Inoltre, il PEI diventa modello unico, adottato su tutto il territorio nazionale, differenziato solo per ordine e grado di istruzione, riducendosi in tale ambito l’autonomia di cui godevano in precedenza le singole istituzioni scolastiche.

Sulla base del D.Lgs. 13 aprile 2017 n. 66, come modif. dal D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, il Ministero dell’Istruzione era chiamato ad adottare, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, “le modalità, anche tenuto conto dell’accertamento di cui all’articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per l’assegnazione delle misure di sostegno di cui al presente articolo e il modello di PEI, da adottare da parte delle istituzioni scolastiche” (art. 7, comma 2-ter). Di conseguenza, veniva emanato il decreto interministeriale 29 dicembre 2020 n. 182 recante il nuovo “modello nazionale di piano educativo individualizzato e le correlate linee guida, nonché i criteri di assegnazione delle misure di sostegno agli alunni con disabilità”.

Il citato decreto mira, quindi, a disciplinare l’assegnazione delle misure di sostegno ed il modello universale di PEI da adottare da parte di tutte le amministrazioni scolastiche, precisandone gli aspetti attuativi, di natura tecnica, che determinano la composizione e le funzioni dei gruppi di lavoro per l’inclusione e uniformano a livello nazionale le modalità di redazione del piano stesso[21].

Tra i molteplici contenuti normativamente previsti, va segnalato che il PEI “esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno alla classe, le modalità di verifica, i criteri di valutazione, gli interventi di inclusione svolti dal personale docente nell’ambito della classe e in progetti specifici, la valutazione in relazione alla programmazione individualizzata, nonché gli interventi di assistenza igienica e di base, svolti dal personale ausiliario nell’ambito del plesso scolastico e la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione” (art. 7, comma 2, lett. d, D.Lgs. n. 66/2017, cit.), secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti dall’Accordo di cui all’art. 3, comma 5-bis, dello stesso D.Lgs. n. 66/2017.

In particolare, l’unità di valutazione – eventualmente partecipata anche da un assistente sociale o un pedagogista o un altro delegato, in possesso di specifica qualificazione professionale, in rappresentanza dell’Ente locale di competenza – è responsabile della stesura del profilo di funzionamento, quale documento propedeutico e necessario alla predisposizione del PEI e del progetto individuale (cfr. art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 66/2017, cit.); in un contesto in cui la disciplina ne enuclea in dettaglio la composizione soggiungendo che esso opera con il necessario supporto dell’Unità di valutazione multidisciplinare (art. 9, comma 10).

In pratica, il piano educativo è frutto anche del confronto tra genitori e scuola, grazie al quale vengono specificate le esigenze dell’alunno con disabilità e, sulla base di queste, determinate le ore di sostegno a lui necessarie.

Il GLO assurge opera in veste di organo collegiale, ai sensi dell’art. 37, D.Lgs. 16 aprile 1994 n. 297/1994, che trova applicazione per la validità della sua costituzione e delle deliberazioni da esso assunte in sede di progettazione degli interventi inclusivi. È presieduto dal dirigente scolastico o da un suo delegato e ne fanno parte i docenti contitolari del consiglio di classe, l’insegnante specializzato per il sostegno didattico, i soggetti esercenti la responsabilità genitoriale, le figure professionali specifiche, interne ed esterne all’istituzione scolastica, che interagiscono con la classe, con l’alunno disabile e con l’unità di valutazione multidisciplinare.

È, invero, assicurata la partecipazione attiva degli studenti e delle studentesse con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica nel rispetto del principio di autodeterminazione.

Riassumendo, il PEI: a) viene elaborato e approvato dal GLO (art. 3, comma 9); b) recepisce le risultanze dell’accertamento della condizione di disabilità di cui all’art. 12, comma 5, L. n. 104/1992, cit., e s.m.i. nonché del profilo di funzionamento, con particolare riguardo all’indicazione dei facilitatori e delle barriere, secondo la prospettiva bio-psico-sociale alla base della classificazione ICF dell’OMS; c) attua le indicazioni di cui all’art. 7, D.Lgs. n. 66/2017, cit.; d) è redatto a partire dalla scuola dell’infanzia ed è aggiornato in presenza di nuove e sopravvenute condizioni di funzionamento della persona; e) ha durata annuale e costituisce uno strumento di progettazione educativa e didattica riferita agli obiettivi educativi e didattici oltre che agli strumenti e alle strategie da adottare al fine di realizzare un ambiente di apprendimento che promuova lo sviluppo delle facoltà degli alunni con disabilità e il soddisfacimento dei bisogni educativi individuati; f) nel passaggio tra i gradi di istruzione e in caso di trasferimento, è accompagnato dal coordinamento fra i docenti dell’istituzione scolastica di provenienza e i docenti della scuola di destinazione e, nel caso di trasferimento, è ridefinito sulla base delle diverse condizioni contestuali e dell’ambiente di apprendimento del nuovo istituto; g) si risolve, in ultima analisi, in un atto amministrativo che garantisce il rispetto e l’adempimento delle norme relative al diritto allo studio degli alunni con disabilità ed esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno e assistenza all’autonomia e alla comunicazione[22].

3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte

L’indirizzo delle Sezioni Unite in tema di sostegno all’alunno disabile è nel senso che il piano educativo individualizzato, definito con le modalità descritte al § precedente, obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare alla stessa il potere discrezionale di ridurne l’entità in ragione delle risorse disponibili o in base a considerazioni di carattere organizzativo o programmatorio[23].

Si profila una fattispecie a formazione progressiva che vede, in prima battuta, le istituzioni scolastiche redigere, su richiesta delle famiglie interessate, il PEI con l’assegnazione delle ore di sostegno conformi alle esigenze proprie di ciascun alunno disabile e del personale docente specializzato; segue l’individuazione dei posti di sostegno necessari, effettuata dal dirigente che ne fa pedissequa richiesta all’ufficio scolastico regionale. Intorno a questi due atti amministrativi si sviluppa il contenzioso che può, pertanto, situarsi a monte oppure a valle del PEI[24]: nel primo caso, quando ad es. si lamenti l’omessa predisposizione del piano ovvero la previsione in esso di un numero di ore insufficienti alle esigenze dell’alunno, entra in gioco il giudice amministrativo; quando, invece ad essere contestata è l’inattuazione delle statuizioni del piano o la difformità delle determinazioni del dirigente scolastico rispetto allo stesso PEI, scatta la giurisdizione del giudice ordinario[25].

Ne deriva che la condotta della P.A., che non appresti il sostegno nella misura pianificata, si traduce nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, consumandosi una discriminazione, denunciabile ex L. 1° marzo 2006 n. 67 davanti al giudice ordinario, rispetto agli alunni normodotati che non patiscono una analoga riduzione dell’offerta formativa[26].

Nello specifico, la linea di demarcazione fra le giurisdizioni passa per la distinzione tra la fase prodromica alla predisposizione del PEI e la fase in cui esso è venuto ad esistenza[27], di modo che al giudice amministrativo restano affidate le controversie vertenti sulla consistenza dell’insegnamento di sostegno precedentemente alla formalizzazione del piano[28] mentre la competenza del giudice ordinario matura a seguito della redazione conclusiva del piano stesso da parte degli organi competenti che abbiano quantificato l’ammontare delle ore necessarie all’educazione, all’istruzione e all’assistenza dello studente affetto da disabilità[29].

Una volta approvato il piano, verrebbe così a configurarsi un diritto già pienamente conformato a fruire del docente specializzato senza che residui alcun margine per l’autorità amministrativa di rimodulare, decurtandoli, gli interventi stabiliti per la salvaguardia effettiva del diritto allo studio del beneficiario[30].

Nella tradizionale ricostruzione offerta dalla Corte regolatrice assume, pertanto, valore decisivo il fatto che la vicenda considerata si collochi a monte o a valle della redazione del PEI. La Cassazione fa leva, in particolare, sulla centralità del piano educativo individualizzato e sul conseguente, immediato e doveroso collegamento tra le necessità da esso riconosciute e la provvista di ore per il sostegno all’alunno. D’altro canto, la tipologia o gravità del bisogno designa un nucleo indefettibile di garanzie da assicurare anche attraverso l’idonea conformazione della pianta organica dell’ente, in modo da assicurare al disabile grave il miglioramento della sua condizione nell’ambito sociale e scolastico.

Nel perenne oscillare tra la negazione della sussistenza del potere e l’ipostatizzazione dell’onnipresenza del potere, nella fattispecie esaminata vengono in gioco doveri istituzionali o veri e propri obblighi in capo all’amministrazione[31].

Nel caso dell’inclusione scolastica, analogamente a quanto accade in altri contesti, il diritto fondamentale si presenta nella sua veste di posizione soggettiva a nucleo rigido, il quale, in mancanza dell’intervento, doveroso e indeclinabile, richiesto alla p.a., sarebbe esposto al rischio del grave pregiudizio della ineffettività[32].

Ove non risulti in alcun modo coinvolto il pubblico potere, in capo alla P.A. è riscontrabile, tutt’al più, un potere accertativo dei presupposti di legge, risultando la condotta dell’ente priva di connotati autoritativi e riconducibile a una condizione di sostanziale obbligatorietà connaturata al grado di tutela del diritto predeterminato dalla Costituzione o dal legislatore.

Applicando uno schema tipico di tutti i diritti sociali, la ricerca del nocciolo duro del diritto all’istruzione dell’alunno disabile conduce, per l’appunto, alla pretesa giuridicamente tutelata ad ottenere un numero di ore di sostegno adeguato alla specifica patologia riscontrata e alle esigenze concretamente rilevate dall’amministrazione alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal Piano Educativo Individualizzato[33].

Relativamente alla dotazione organica degli insegnanti di sostegno, del resto, la Corte costituzionale ha giudicato illegittime misure legislative che fissano un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno o che precludono l’assunzione in deroga, con contratto a tempo determinato, di docenti specializzati, pur in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente[34].

Sullo sfondo di tali statuizioni vi è la costante presa d’atto che la discrezionalità di cui il legislatore gode nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili non ha carattere assoluto, trovando un limite invalicabile nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati[35].

4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti

Alcune recenti pronunce del giudice amministrativo suscitano importanti riflessioni in merito ai criteri di riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Come si accennava nel § che precede, il regolamento dei confini indicato dalle Sezioni Unite della Cassazione è oggetto di critica da parte di chi lamenta il tenore equivoco, suscettibile di diversa lettura, delle previsioni legislative su cui esso si basa, contestandone l’effetto di contraddire il senso della giurisdizione esclusiva che verrebbe snaturata dalla riattribuzione al giudice ordinario di parte della materia assegnata dal legislatore al giudice amministrativo[36].

In effetti, le più recenti novellazioni legislative sembrano aver stemperato il carattere vincolante delle previsioni contenute nel PEI, perlomeno con riguardo alle ore di assistenza educativa, suscettibili di essere rimodulate dall’ente locale nei limiti delle risorse disponibili.

Ai sensi, infatti, degli artt. 10, comma 3, e 3, comma 5, D.Lgs. n. 66/2017, cit., sono i Comuni a stabilire la misura definitiva delle funzioni di assistenza scolastica, su richiesta dei dirigenti scolastici e in base alle proprie disponibilità finanziarie.

In un sistema in cui l’ente locale non partecipa alla formazione del PEI, di competenza del GLO ex art. 9, D.Lgs. 66/2017, scolorisce il diritto incondizionato dell’alunno disabile al mantenimento delle ore settimanali di assistenza scolastica riconosciute dal PEI, ché viene subordinato alla compatibilità del quantum dedotto nel piano con i principi di buona amministrazione e sostenibilità economica.

In altri termini, una volta redatto il PEI, prende avvio l’iter volto alla provvista delle misure di sostegno che, nel rispetto della distinzione tra funzioni scolastiche stricto sensu e assistenza scolastica, sono individuate dal dirigente scolastico, il quale invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno (art. 10, comma 1, D.Lgs. n. 66/2017) affinché l’ufficio predetto possa assegnare le relative risorse e, al contempo, trasmette la richiesta complessiva delle misure di supporto ulteriori rispetto a quelle didattiche agli enti locali preposti i quali attribuiscono le corrispondenti e complessive risorse secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’apposito accordo concluso in sede di Conferenza unificata (art. 10, comma 3, D.Lgs. n. 66/2017).

L’Amministrazione comunale, una volta interessata dal dirigente scolastico circa le proposte di misure per l’assistenza scolastica cristallizzate nel PEI, provvede dunque a mezzo di una propria valutazione discrezionale.

Veicolando una semplice proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione, lo storico vincolo sotteso al PEI fatalmente sfuma[37].

Nelle sue decisioni più recenti[38], il giudice amministrativo ha posto in evidenza come la disciplina de qua prenda le mosse dai referenti di diritto internazionale pattizio, rappresentati primariamente dalle disposizioni vergate dalla Convenzione ONU sulle persone con disabilità, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite in data 12 dicembre 2006 e ratificata poi dall’Italia con la legge 3 marzo 2009, n. 18: Convenzione in cui trova accoglienza il concetto di “accomodamento ragionevole”, con ciò intendendosi le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali (arg. ex art. 3 della stessa Convenzione).

Se il quadro normativo – nel prescrivere il prudente contemperamento dell’indefettibile diritto fondamentale del disabile alle necessarie misure di inclusione scolastica con i vincoli di finanza pubblica[39] – rappresenta la traduzione concreta e paradigmatica del concetto convenzionale di accomodamento ragionevole, ne discende che il dirigente scolastico esercita un potere discrezionale soggetto al duplice limite delle risorse disponibili e delle modalità e standard contemplati nell’accordo raggiunto in conferenza unificata.

In tal modo, infatti, il dirigente finisce col tradurre le proposte contenute nel PEI in altrettante richieste, rivolte all’USR e al Comune, rispettivamente, per le funzioni scolastiche del sostegno didattico all’apprendimento e per le funzioni amministrative di assistenza all’autonomia e alla comunicazione. Esso assurge, in un siffatto schema, a trait d’union fra il piano delle proposte indicate dal PEI, che esso riceve, il piano delle richieste, che esso trasmette ai soggetti competenti ad organizzare, finanziare ed erogare in concreto le prestazioni e il piano dei servizi corrispondenti a quelle proposte e a quelle richieste[40].

Il tema del sostegno scolastico ai disabili rimanda, dunque, alla figura di un diritto fondamentale che pretende l’esercizio del potere pubblico in funzione attuativa e conformativa del diritto stesso. Se così è, perde terreno la tesi della natura vincolata del potere intestato al dirigente scolastico tenuto a dare esecuzione al PEI.

E se l’agire dell’organo amministrativo non può qualificarsi come integralmente vincolato, alla stregua di un atto dovuto in un rapporto paritetico, non ci si può esimere dall’individuare l’oggetto e il perimetro delle valutazioni che in capo ad esso si appuntano: al riguardo, sembra appropriato richiamare quella stessa giurisprudenza che evidenzia come «i criteri richiamati nel ridetto art. 10 si prestano ad essere intesi nel senso che la limitatezza delle risorse a disposizione della scuola possa scalfire quel “nucleo indefettibile di garanzie” a tutela di diritti fondamentali del disabile, sul quale la stessa Corte costituzionale ha già avuto modo di esprimersi (sentenza n. 80/2010), e conseguentemente il dirigente possa richiedere un numero di ore di sostegno inferiori rispetto a quelle previste nel PEI (tanto più se si considera che il comma 2-bis dell’art. 7 fa oggi esplicito riferimento al fatto che le misure attuative del PEI debbano avvenire ad “invarianza di spesa e nel rispetto del limite dell’organico docente ed ATA assegnato”)»[41].

5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

Come è stato evidenziato, se ci si sforza di riflettere sull’evoluzione dei fenomeni giuridici e delle tecniche di tutela si rende “meno duro per il cittadino il ricorso al giudice”[42].

L’analisi dei profili più attuali, inerenti alla mai del tutto sopita questione del riparto giurisdizionale in materia di diritti fondamentali, non può che partire da alcuni punti fermi e dalla considerazione della ontologica complessità strutturale di un sistema di giustizia duale come il nostro.

Partendo dall’art. 103, comma 1, Cost., che abilita il giudice amministrativo a conoscere in determinate materie anche dei diritti soggettivi, è imprescindibile rintracciare in concreto un collegamento con il potere pubblico nelle varie, possibili fattispecie ricadenti nella sua giurisdizione esclusiva.

Alla luce di tali coordinate si è affermato l’orientamento che affida alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti materiali della pubblica amministrazione collegati all’esercizio del potere pubblico, ancorché sia pretesa la tutela di diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione e purché si verta in materie riservate alla giurisdizione esclusiva[43].

Purché sia rintracciabile una qualche forma di potestà discrezionale, la giurisdizione esclusiva introduce una deroga al criterio che devolve al giudice ordinario la cognizione dei diritti soggettivi, se però si controverte del nucleo intangibile del diritto opera una controderoga nel senso che la giurisdizione del giudice amministrativo recede di fronte alla inettitudine della P.A. a scalfire quel nucleo attraverso decisioni di carattere discrezionale e imperativo.

Sembra difficilmente controvertibile che, per potersi radicare la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, non deve difettare la connessione fra danno patito dal ricorrente ed esercizio, o mancato esercizio, di una potestà autoritativa da parte della P.A.; l’omissione deve, cioè, risolversi nell’altra faccia (quella passiva) della manifestazione di un potere amministrativo discrezionale e non invece in una mera inerzia o rinuncia ad assumere misure doverose e vincolate.

Correlandosi a scelte organizzative complesse, la vicenda del diritto al sostegno e all’assistenza scolastica dell’alunno disabile rappresenta un difficile banco di prova per la tenuta dei criteri di riparto quali si erano venuti a stabilizzare dopo una faticosa evoluzione ordinamentale.

È fuor di dubbio che il diritto all’istruzione e all’inclusione scolastica è parte integrante del patrimonio giuridico della persona umana che esige il riconoscimento e la garanzia dei diritti dei disabili per il conseguimento di quella pari dignità sociale che ne consente il pieno sviluppo e un’integrazione effettiva nella comunità di appartenenza.

In questa cornice, la somministrazione di un numero adeguato di ore di servizio di sostegno scolastico costituisce una delle principali misure destinate ad assicurare l’effettività del diritto stesso[44], il cui difetto comporta obblighi ripristinatori e risarcitori a carico della P.A. [45].

Va tenuto presente che la materia dei diritti sociali o a prestazione, per la cui realizzazione si rende necessaria la disponibilità di una determinata quantità di risorse, risponde al seguente schema: l’individuazione del bisogno (di salute, di istruzione, educazione, assistenza sociale, etc.) richiede misure satisfattive specifiche (cure e prestazioni sanitarie, sostegno didattico, supporto educativo, assistenza domiciliare, etc.) e si colloca al centro del sistema di welfare disponendosi in un rapporto trilatero che lega il bisogno, da un lato, alla programmazione (in cui si stabilisce la capacità di spesa o fabbisogno finanziario e l’entità e tipologia degli interventi e delle misure concretamente attuabili) e, dall’altro, al budget e agli altri interessi pubblici e privati da contemperare in quanto parimenti meritevoli di tutela (efficienza del servizio pubblico, aspettative dei privati e degli operatori economici, ecc.).

In questa prospettiva, le pubbliche autorità concorrono all’attuazione dei diritti costituzionalmente garantiti secondo la tecnica del bilanciamento con le esigenze di funzionalità del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti[46].

In un contesto in cui, come ormai da più parti riconosciuto, il riparto di giurisdizione non esprime più un valore processuale assolutamente imperativo e in cui il diritto fondamentale non rappresenta più un argine invalicabile rispetto al perseguimento di interessi generali attraverso strumenti autoritativi, il cardine del sistema non è più la tipologia di situazione soggettiva in quanto tale ma, piuttosto, il potere con la sua natura e le sue dinamiche.

L’indirizzo prevalente fino a qualche tempo fa, teso ad assicurare un effettivo esercizio del diritto allo studio, pur escludendo talvolta che il provvedimento del dirigente scolastico fosse un atto del tutto vincolato alle risultanze della documentazione amministrativa o sanitaria da cui desumere il fabbisogno assistenziale, nondimeno precisava che il margine di apprezzamento dovesse fondarsi su ragioni obiettive che non potevano consistere nella indisponibilità di insegnanti di sostegno e di risorse economiche.

Soltanto qualora fosse stato rilevabile un profilo di manifesta irragionevolezza, erroneità o contraddittorietà della documentazione da cui evincere il fabbisogno di sostegno, o una misura palesemente incongrua attinente al rapporto fra il numero di alunni disabili e la provvista di docenti specializzati, il dirigente avrebbe potuto motivatamente discostarsi dalle determinazioni del PEI: ma, in ogni caso, non poteva trincerarsi dietro l’insufficienza delle risorse economiche o la scarsa disponibilità in organico degli insegnanti di sostegno[47].

Ancora di recente continua a riconoscersi che, rispetto alle esigenze imperative dello studente disabile, sono destinate a recedere le ragioni di ordine organizzativo e finanziario, eventualmente prospettate dall’amministrazione quali cause ostative alla attuazione del PEI predisposto con le cadenze sopra evidenziate[48].

Rispetto al passato, tuttavia, cominciano a farsi sempre più numerose le pronunce di segno opposto che si richiamano, da un lato, al nuovo regime normativo, di cui andrebbe peraltro ben vagliata la legittimità costituzionale e, dall’altro, al principio di economia processuale e di concentrazione delle tutele a vantaggio del cittadino.

Non di rado, infatti, viene affermata la giurisdizione amministrativa anche dopo la redazione del PEI al fine di garantire una tutela giudiziaria unitaria a fronte di un’unica vicenda della vita quale quella del sostegno scolastico e, così, superare la frantumazione della tutela spettante alla persona disabile evitando di spezzarla fra i due diversi plessi giudiziari[49]. Ciò in quanto l’esistenza di un diritto di natura fondamentale quale l’istruzione del disabile comporta che il giudice amministrativo sia, in detta materia, giudice naturale dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale, non giustificandosi, pertanto, un sistema giurisdizionale frammentato, che genera comprensibile confusione negli utenti[50].

Più in generale, si è ritenuto che “non pare predicabile in alcun modo il carattere vincolante del P.E.I. in punto di determinazione delle misure di assistenza scolastica, per l’assorbente considerazione che il Piano educativo individualizzato si limita a formulare motivate proposte e non già determinazioni conclusive”[51].

Sul mutamento di rotta del giudice amministrativo ha con ogni probabilità inciso anche la normativa sopravvenuta, della quale, come si accennava, andrebbe attentamente vagliata la costituzionalità alla stregua dell’obbligo di salvaguardia e intangibilità del nucleo indefettibile di garanzie costituzionali: tenuto conto che la legge ha sostituito un obbligo, che prima fondava la condotta doverosa del dirigente, con un potere di scelta, viceversa legittimante una condotta discrezionale.

Come si è visto, infatti, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, che ha riscritto l’art. 10, D.Lgs. n. 66/2017, gli spazi valutativi rimessi al dirigente scolastico si sono significativamente incrementati[52]: se si considera che la nuova previsione normativa subordina la richiesta complessiva dei posti di sostegno, fra l’altro, alla valutazione da parte del dirigente “delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno”, l’ampiezza del margine apprezzamento pare essersi spinta fino a giustificarne la qualificazione in termini di vera e propria discrezionalità amministrativa[53].

Fra gli snodi di una procedura complessa, appare invero innegabile il fondamento normativo che legittima l’ente locale all’esercizio di un autonomo potere discrezionale di concreta assegnazione delle risorse con cui soddisfare le istanze acclarate dal piano educativo.

Quali paletti permangono, a questo punto, per le determinazioni di uffici scolastici regionali e comuni? Cosa ne è del nucleo indefettibile del diritto? Ai futuri sviluppi giurisprudenziali è verosimilmente affidato il responso.

La regola migliore possibile resta, comunque, quella della riconduzione della singola vicenda nel cono d’ombra del potere pubblico e, quindi, della connessione tra diritto inviolabile e potestà discrezionale[54]: giudice amministrativo come giudice del potere pubblico più che come giudice dei rapporti di diritto pubblico.

Il criterio della verifica in ordine alla correttezza del potere esercitato non può, tuttavia, del tutto affrancarsi dalla regola concomitante del caso per caso, permanendo un margine ineliminabile di incertezza interpretativa ed applicativa.

Quel che conta è, in fondo, che il cittadino trovi una risposta efficace e adeguata alla sua domanda di giustizia.

Non a caso, è stato ricordato che «il principio chiovendiano, in base al quale il titolare del diritto soggettivo deve ottenere in sede giurisdizionale tutto e quello e proprio che gli viene riconosciuto sul piano sostanziale, deve valere a prescindere dal fatto che a tutelarlo sia il giudice civile o quello amministrativo»[55].

[1] Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 9 marzo 1979 n. 1463; Id., 6 ottobre 1979 n. 5172.

[2] Cass. civ., Sez. Un., 1° agosto 2006 n. 17461. Nel senso che il nucleo essenziale dei diritti «risiede entro la sovranità e da essa non fuoriesce», L.R. Perfetti, Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 872.

[3] Cass. civ., Sez. Un., 8 novembre 2006 n. 23735.

[4] Cass. civ., Sez. Un., 15 febbraio 2022 n. 4873. Nel senso che è sempre necessaria la presenza dell’esercizio di un potere autoritativo, A. Valitutti – F. Lattanzi, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione. Lo stato dell’arte, in Giust. civ., 2013, n. 1, 52.

[5] Cass. civ., Sez. Un., 23 febbraio 2023 n. 5668, ord., resa in materia di mancato esercizio dei poteri amministrativi finalizzati alla tutela dei cittadini dall’inquinamento atmosferico.

[6] Cass. civ., Sez. Un., 12 novembre 2020 n. 25578, ord. In senso analogo, con riguardo al contenzioso avente ad oggetto il diniego dell’autorizzazione a ricevere cure specialistiche all’estero, Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013 n. 20577; Id., 25 ottobre 2013 n. 24146, entrambe in Corr. giur., 2014, n. 3, 326 ss., con nota di E. Grippaudo, Rimborso di spese sanitarie sostenute all’estero, indegradabilità del diritto alla salute e giurisdizione del giudice ordinario.

[7] Cass. civ., Sez. Un., 12 ottobre 2020 n. 21993, ord., ove si chiarisce che l’azione va proposta davanti al giudice ordinario tanto se si punti a conseguire il risarcimento dei danni quanto se si voglia ottenerne la condanna ad un facere. Similmente, Cass. civ., Sez. Un., 24 gennaio 2023 n. 5668, ord; Id., 14 aprile 2023 n. 10063, in tema di degrado e abbandono dell’area urbana.

[8] Cass. civ., Sez. Un., 23 aprile 2020 n. 8092, precisa che il giudice ordinario, nell’ipotesi in cui l’attività lesiva derivi da un comportamento materiale non conforme ai provvedimenti amministrativi che ne rendono possibile l’esercizio, provvederà a sanzionare, inibendola o riportandola a conformità, l’attività rivelatasi nociva perché non conforme alla regolazione amministrativa, mentre, nell’ipotesi in cui risulti tale conformità, dovrà disapplicare la predetta regolazione ed imporre la cessazione o l’adeguamento dell’attività in modo da eliminarne le conseguenze dannose.

[9] Cass. civ., Sez. Un., 27 luglio 2022 n. 23436, concernente un’azione proposta per il ristoro del pregiudizio derivante da persistenti immissioni di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola, profilandosi così una possibile riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio (art. 113, lett. f, c.p.a.).

[10] Il contemperamento dei diritti fondamentali del singolo con l’interesse pubblico e con i diritti fondamentali potenzialmente antagonistici degli altri può senz’altro «essere rimesso alle valutazioni discrezionali della p.a., va- lutazioni che questa è chiamata a compiere sulla base dei criteri fissati dal legislatore ordinario e costituzionale»: R. Giovagnoli, Diritti fondamentali e giudice amministrativo: un binomio davvero impossibile?, in Urb. app., 2005, 1162.

[11] Sull’equiordinazione e la parità dei plessi giudiziari, e dei relativi strumenti decisori, cfr., ex multis, E. Scotti, I diritti fondamentali nel pluralismo delle giurisdizioni, in Quest. giust., 2021, n. 1, 202 ss. Sottolinea l’insussistenza di alcuna incompatibilità logica tra diritti fondamentali e potere pubblico e, specularmente, di alcuna riserva a favore del giudice ordinario della tutela dei diritti costituzionalmente protetti, R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali: il caso del sostegno scolastico ai disabili e i dubbi sul criterio di riparto di giurisdizione seguito dalla Cassazione, ivi, 210 s.

[12] Come rimarca A. Giusti, Spigolature su riparto di giurisdizione e diritti fondamentali, in Quest. giust., 2021, n. 1, 196, la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali non è estranea all’ambito della giurisdizione amministrativa «nella misura in cui il loro concreto esercizio implica e incontra l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali» (in questi termini, Cons. St., Ad. Plen., 12 aprile 2016 n. 7).

[13] Cass. civ., Sez. Un., 25 novembre 2014 n. 25011.

[14] Cass. civ., Sez. Un., n. 4873 del 2022, cit.

[15] Corte cost., 27 aprile 2007 n. 140, in Giorn. dir. amm., 2007, 1167 ss., con nota di A. Battaglia, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti fondamentali. In dottrina, F. Martini, Poteri e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in Dir. proc. amm., 2009, 406 ss., fa notare come, tuttavia, tale pronuncia non si è soffermata adeguatamente sulla problematica del requisito della connessione, o dell’intreccio, che deve sussistere fra situazioni giuridiche di diritto e di interesse. Similmente, nel senso che la giurisdizione esclusiva non è ontologicamente diversa da quella di legittimità, sussistendo fra esse un rapporto di species a genus tale per cui le (qualitativamente) particolari materie devono comunque contemplare la presenza dell’amministrazione in veste di autorità, A. Lamorgese, Il tribunale di Firenze rivendica (a ragione) la giurisdizione sui diritti fondamentali, in Giur. merito, 2012, 2321 ss.

[16] Sottolinea «l’importanza di un sindacato forte sul potere pubblico e sulla ragionevolezza di non facili bilanciamenti tra diritti fondamentali e tra dimensione individuale e collettiva degli interessi protetti», E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 203.

[17] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit.

[18] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si legge che “la portata della regola, per cui la tutela dei diritti fondamentali spetta al giudice amministrativo in ambiti presidiati dalla giurisdizione esclusiva, può estendersi anche ai comportamenti materiali della P.A., solo qualora siano consequenziali ad atti amministrativi o comunque espressivi di un potere autoritativo, fino a che questi comportamenti non degradino a comportamenti di mero fatto”.

[19] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si evidenzia la centralità del criterio del petitum sostanziale che, nella fattispecie, si risolve nella denuncia di una ipotesi di mera inerzia della pubblica amministrazione nell’adozione di provvedimenti doverosi a tutela del diritto alla salute e all’ambiente salubre. In pratica, la mancata adozione dell’atto e le omissioni nel controllo dell’attività privata rilevano non come illegittimità dell’esercizio negativo del potere, ma come mera inerzia della P.A., ossia come un comportamento materiale negligente e imprudente nella doverosa tutela della salute. Così facendo, l’autorità pubblica finisce con l’abbandonare la sua posizione di garanzia, rinunciando ad attivarsi a protezione del diritto fondamentale, venendo in gioco una abdicazione colposa alle doverose cautele imposte dalla diligenza e dalla prudenza che, in quanto tale, sono volte alla preservazione del nucleo minimo della posizione fondamentale garantita dalla Costituzione. Non viene, perciò, in discussione la legittimità della (omessa) adozione o meno di questo o di quel provvedimento amministrativo, ma è dedotta una colpevole inerzia, rappresentata da una pura e semplice inattività. In definitiva, non può essere invocata la giurisdizione esclusiva in materia urbanistica, che rimanda ad attività che esprimono l’esercizio del potere amministrativo, mentre qui non viene in rilievo alcuna attività autoritativa.

[20] L’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, enunciato con portata generale dall’art. 3, L. n. 241/1990, va inteso ed assolto non già sul piano meramente formale, come elemento strutturale del provvedimento, ma in senso funzionale, per cui il contenuto dispositivo dell’atto deve essere adeguato in relazione agli elementi di fatto e di diritto considerati per l’esercizio del potere autoritativo, quali complessivamente emergenti dal procedimento e dall’istruttoria ivi svolta (ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 21 febbraio 2020 n. 1341; Id., sez. V, 14 febbraio 2020 n. 1180; Id., sez. VI, 3 agosto 2021 n. 5727).

[21] La modifica delle modalità di accertamento e certificazione delle disabilità contemplata dalla legge delega n. 107/2015 mirava a consentire al legislatore delegato di raccordare le modalità di assegnazione delle misure di sostegno alla prospettiva di Classificazione internazionale del funzionamento, della disabilità e della salute (ICF) dell’Organizzazione mondiale della sanità (Cons. St., sez. VII, 26 aprile 2022 n. 3196).

[22] Nel senso che “le ore attribuibili devono essere quantificate esclusivamente tramite il PEI, sicché ogni determinazione di segno contrario deve ritenersi illegittima”, TAR Campania – Napoli, sez. IV, 4 novembre 2019 n. 5222; a sua volta Id., sez. IV, 14 marzo 2022 n. 1700 ribadisce che “va riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione determinati nel Piano Educativo Individualizzato che tenga conto della disabilità grave di cui è portatore il minore”.

[23] Cass. civ., Sez. Un., n. 25011/2014, cit.

[24] Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto afferente a materia di pubblici servizi, ove la controversia riguardi una pretesa azionata antecedentemente alla formalizzazione del PEI (Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022, n. 127; (Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 23 novembre 2022 n. 554).

[25] La teoria dello spartiacque si è andata diffondendo fino a dar vita a «un orientamento che si consolida ulteriormente su tutto il territorio nazionale grazie alle conformi decisioni sia dei giudici di primo grado che del giudice di appello: (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giur., 27 marzo 2019 n. 262; id., 27 novembre 2018 n. 875; id nn. 49, 710,711, 915, 920, 599 del 2018; n. 350/2017; nn. 234, 245, 246, 248 del 2016); Consiglio di Stato, ex plurimis, sez. VI, 10 luglio 2017 n. 3393; id., 6 giugno 2017 n. 2698; id., 5 giugno 2017 n. 2683; id., 14 settembre 2017 n. 4342; id., 7 agosto 2017 n. 3926 e soprattutto Adunanza Plenaria 12 aprile 2016 n. 7, in una fattispecie relativa solo all’attribuzione in favore del Giudice amministrativo delle controversie afferenti la fase antecedente l’adozione del Piano Educativo Individualizzato e non quella successiva)»: Cons. giust. amm., 21 marzo 2022 n. 340.

[26] Analogo ordine di ragioni segue anche la Corte europea dei diritti umani (cfr. C. eur., sez. I, 10 settembre 2020, G.L. c. Italia, ric. 59751/15, su cui v. C. Nardocci, I diritti delle persone con disabilità “si fanno strada” e la Corte di Strasburgo apre le sue porte, in Gruppo di Pisa, 2021, n. 1, 336 ss.; e G. Matucci, La rivincita del diritto all’inclusione scolastica innanzi alla Corte EDU, in Oss. cost., 2020, n. 6, 508 ss.) stigmatizzando lo Stato convenuto che ometta di verificare se le restrizioni finanziarie abbiano prodotto lo stesso impatto sugli alunni non disabili e non riduca proporzionalmente i servizi per tutti gli studenti. In tal modo la Corte EDU interviene sostanzialmente sulle modalità di ripartizione delle risorse disponibili, dopo aver dichiarato che il modello inclusivo è in grado, meglio di altri, di rispondere al diritto all’istruzione così come sancito dai documenti internazionali nel quadro dei principi di universalità e di non discriminazione (contra, C. eur., sez. V, 18 dicembre 2018, Dupin c. Francia, ric. 2282/17, su cui E. Crivelli, Luci ed ombre sulla scuola come luogo di necessaria inclusione nella più recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Riv. AIC, 2019, n. 2; A. Patti, Il diritto all’istruzione delle persone con disabilità: le pronunce Dupin contro Francia e Stoian contro Romania alla luce della normativa italiana, in Forum di Quaderni Costituzionali, 2020, n. 1, 188 ss.).

[27] in casi, come quello qui in esame, in cui una doppia giurisdizione insiste sulla medesima vicenda, vengono condivisibilmente invocati i principi di concentrazione delle azioni e di semplificazione della tutela giurisdizionale per suggerire, viceversa, una cognizione unica fondata sulla materia che viene in rilievo (il servizio pubblico scolastico, nel caso del c.d. PEI): così S. Cimini – W. Giulietti, Potere pubblico e diritti soggettivi: gli incerti confini della giurisdizione esclusiva sul Piano educativo individualizzato, in AA.VV., L’attività nomofilattica del Consiglio di Stato, Roma, 2017, 227 ss., i quali ripercorrono i termini del rapporto fra giurisdizione amministrativa e diritti fondamentali e svolgono interessanti puntualizzazioni sul diverso atteggiarsi del dovere e dell’obbligo della p.a. a fronte del carattere vincolato dell’atto amministrativo.

[28] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 7/2016, cit.

[29] Cass. civ., Sez. Un., 20 aprile 2017 n. 9966; Id., 28 febbraio 2017 n. 5060, ord. In sostanza, l’amministrazione scolastica risulta sfornita della potestà di modificare (e quindi, di ridurre) discrezionalmente le misure stabilite in sede di redazione del PEI alle quali è tenuta doverosamente a conformarsi predisponendo interventi mirati alla realizzazione delle esigenze rilevate dal piano stesso, onde favorire le pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico ed evitare discriminazioni indirette ai danni degli studenti portatori di handicap

[30] Contro questo assetto si esprime R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 215, al quale, sul piano operativo, «sfugge la logica per la quale i soggetti lesi nei loro diritti dovrebbero essere costretti a ricercare il giudice competente attraverso un criterio così complesso e sfuggente. E ciò per fronteggiare situazioni del tutto accomunabili di cattivo esercizio del potere, sia esso consistente nella mancata predisposizione del PEI ovvero nella concreta attribuzione, da parte del dirigente scolastico, di un numero di ore di sostegno di- verso da quello previsto dal PEI medesimo»

[31] Cfr. E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 206.

[32] Per una puntuale rassegna delle numerose fattispecie in cui il coinvolgimento di diritti costituzionalmente protetti incide in maniera significativa sulle decisioni in tema di riparto della giurisdizione a favore del giudice ordinario (raccolta e smaltimento dei rifiuti, immissioni prodotte dagli aerogeneratori di un parco eolico, opposizione avverso il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno, respingimento dello straniero alla frontiera, assistenza sanitaria transfrontaliera, ecc…), si rinvia ad A. Giusti, Spigolature, cit., 199 s.

[33] Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 n. 2231.

[34] Corte cost., 26 febbraio 2010 n. 80.

[35] Corte cost., 4 luglio 2008 n. 251; Id., 23 dicembre 2008 n. 431.

[36] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 216, per il quale «se gli argomenti sui quali si fonda la enclave a favore del giudice ordinario non appaiono granitici, si consolida la forza dei profili disfunzionali in precedenza evocati e si rafforza l’interrogativo se abbia senso l’individuazione di un confine interno a una vicenda della vita unitaria, come quella del sostegno scolastico a favore degli alunni disabili». A tali conclusioni l’a. giunge muovendo dalla seguente premessa: «La Cassazione disegna un’enclave di pertinenza del giudice ordinario, pur in presenza di materia assegnata tout court dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, richiamando congiuntamente la natura vincolata del potere pubblico, una volta che il diritto dell’alunno disabile sia stato conformato dall’emanazione dal PEI, e la conseguente natura discriminatoria che verrebbero ad assumere gli atti dell’amministrazione scolastica che si pongano in contrasto con il PEI adottato. Si tratta di tematiche complesse, che sono state ampiamente esaminate dalla giurisprudenza dei due plessi e dalla dottrina, e che non possono trovare in questa sede la compiuta trattazione che meritano. Appare sufficiente qui rilevare come i suddetti argomenti, nel concreto della vicenda amministrativa esaminata, appaiano non così preclari da precludere un supplemento di analisi e da imporre di mettere da parte le disfunzioni operative già evidenziate».

[37] D’altro canto, la normativa non consente di affermare che il PEI sia il risultato di un lavoro compartecipato anche dal sicuro intervento del rappresentante comunale, il quale solo eventualmente prende parte all’unità di valutazione multidisciplinare che, a sua volta, coadiuva obbligatoriamente il GLO che, tuttavia, in seguito elabora e approva autonomamente lo stesso PEI (cfr. art. 7, comma 2, lett. a, D.Lgs. n. 66/2017).

[38] Cons. St., sez. III, 12 agosto 2024 n. 7089, che fa leva sulla distinzione tra funzioni scolastiche propriamente intese e attività di assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale.

[39] «Il testo pattizio non conia un diritto incondizionato all’inclusione scolastica, ma lo tempera secundum quid tenendo a battesimo la nozione di “accomodamento ragionevole”: in particolare, la Convenzione, all’art. 24, nel riconoscere previamente il diritto all’istruzione delle persone con disabilità, impegna gli Stati parti a garantire un sistema di istruzione inclusivo a tutti i livelli ed un apprendimento continuo lungo tutto l’arco della vita che realizzi tale diritto senza discriminazioni e su base di pari opportunità, ma al contempo specifica che, nell’attuazione di questo diritto gli Stati parti devono assicurare sia che le persone con disabilità non siano escluse dal sistema di istruzione generale in ragione della disabilità e che i minori con disabilità non siano esclusi in ragione della disabilità da una istruzione primaria gratuita libera ed obbligatoria o dall’istruzione secondaria, sia che venga fornito un accomodamento ragionevole in funzione dei bisogni di ciascuno e che le persone con disabilità ricevano il sostegno necessario, all’interno del sistema educativo generale, al fine di agevolare la loro effettiva istruzione»: così Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit.

[40] Come si legge, ancora, in Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit., «il P.E.I. compendia le determinazioni conclusive del GLO quale organo collegiale a composizione mista cui è demandato l’esercizio della discrezionalità tecnica sull’individuazione delle misure di inclusione scolastica e veicola le proposte finali in punto di determinazione del numero di ore di sostegno e di risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione. I passaggi successivi vedono il coinvolgimento del dirigente scolastico quale organo propulsivo nell’individuazione e assegnazione delle misure di sostegno: invero, anche per il sostegno didattico in senso stretto, la disciplina primaria non vincola in modo pedissequo il dirigente scolastico, il quale gode comunque di taluni margini di apprezzamento ben individuati dall’art. 10, co. 1 d.lgs. 66/2017».

[41] TAR Lazio – Roma, sez. III-bis, 3 settembre 2020 n. 9312.

[42] F. Patroni Griffi, L’eterno dibattito sulle giurisdizioni tra diritti incomprimibili e lesione dell’affidamento, in Foro amm.- TAR, 2011, LXXIII.

[43] Così già Cass. civ., Sez. Un., 5 marzo 2010 n. 5290, ord., in Giorn. dir. amm., 2010, 1034, con nota di F. Giglioni, La ridotta incidenza dei diritti fondamentali per il riparto di giurisdizione. Ancor prima, similmente, Id., 28 dicembre 2007 n. 27187, in Urb. app., 2008, 589 ss., con nota di L. Cameriero, Giurisdizione esclusiva e diritto alla salute.

[44] Nel senso che la predisposizione del PEI si contraddistingue per i suoi obiettivi minimi coincidenti con quelli da soddisfare per il superamento dell’anno scolastico, nel rispetto degli effettivi e certificati bisogni dello studente dell’appellante e con l’adozione di metodologie e strategie educative adeguate e l’ausilio di strumenti compensativi atti a favorire la comunicazione e graduali ritmi di apprendimento, Cons. St., sez. VII, 2 novembre 2022 n. 9451.

[45] Cons. St., sez. VII, 28 dicembre 2022 n. 11533; Cons. giust. amm. Sicilia, 28 marzo 2022 n. 398.

[46] Per un esempio di spesa costituzionalmente necessaria, attinente al finanziamento del trasporto scolastico per gli alunni disabili, Corte cost. 16 dicembre 2016 n. 275.

[47] Come mette in risalto Cons. giust. amm., 29 luglio 2016 n. 234, non si comprende come un alunno gravemente disabile possa pienamente vivere la complessità dell’esperienza scolastica se non debitamente assistito nella misura determinata dagli organi competenti.

[48] Cfr. Cons. St., sez. VII, 3 maggio 2023 n. 4473, secondo cui le norme sull’inclusione scolastica di studenti affetti da disabilità introdotte con il D.Lgs. n. 66/2017 sono di generale applicazione, siccome riferibili a quelle istanze universali che hanno ispirato la ridefinizione del sistema organizzativo preposto all’integrazione nel sistema di istruzione scolastica di soggetti con disabilità. L’istituzione dei gruppi di lavoro multilivello vale, quindi, anche per le istituzioni scolastiche degli enti locali. Ciò in quanto «sull’autonomia degli enti locali ex art. 118 Cost. si impongono esigenze di uniforme trattamento su base nazionale del fenomeno della disabilità e dell’intervento delle amministrazioni pubbliche a tutela dell’integrazione scolastica, espresse dalla legislazione primaria attraverso l’istituzione di un sistema unitario, ordinato su base territoriale, facente capo all’amministrazione scolastica statale. Le medesime esigenze sono a loro volta riconducibili ai principi costituzionalità di uguaglianza, tutela della famiglia e dell’assolvimento dei compiti ad essa relativi, della salute, diritto allo studio e apertura della scuola a tutti, enunciati dagli artt. 3, 30, 31, 32, 33 e 34 della Carta fondamentale e richiamati nel preambolo del più volte richiamato decreto legislativo 13 aprile 2017 n. 66».

[49] Cons. giust. amm. Sicilia, 14 luglio 2021 n. 704.

[50] Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022 n. 137.

[51] Cons. giust. amm. Sicilia, 21 novembre 2018 n. 788.

[52] Nella formulazione allo stato vigente, l’art. 10 stabilisce che il “dirigente scolastico, sulla base del PEI di ciascun alunno, raccolte le osservazioni e i pareri del GLI, sentito il GIT, tenendo conto delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno, al fine di realizzare un ambiente di apprendimento favorevole allo sviluppo dell’autonomia delle bambine e dei bambini, delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica, invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno».

[53] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 211, nota che «il potere pubblico, che interviene a conformare e dar corpo al diritto fondamentale, e che è potere-dovere, cioè funzione pubblica, viene esercitato attraverso l’intervento di una pluralità di soggetti, spesso di composizione collegiale, e si estrinseca in una serie di passaggi procedimentali di importanza fondamentale, soprattutto nell’ottica della possibile lesione delle situazioni giuridiche coinvolte e, quindi, della eventuale tutela giurisdizionale».

[54] Come avverte E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 207, «tutto ciò che esula dalla connessione o dalla dipendenza tra diritto fondamentale e potere pubblico appare come un corpo estraneo alla giurisdizione amministrativa che, se incluso in essa, segna un depotenziamento della tutela, una perdita di specificità del giudice amministrativo e una perdita di coordinate sostanziali e di chiari confini nel rapporto tra autorità e diritti fondamentali dei cittadini. Il punto è comprendere quando e in che misura il diritto fondamentale, che può dar luogo a ventagli di situazioni giuridiche soggettive – dal diritto perfetto di libertà alla pretesa di prestazione, all’interesse legittimo pretensivo o oppositivo – rientra nello spazio di azione del potere».

[55] A. Carratta, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2010, 42.

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