Riccardo De Napoli

Sommario: 1. Premessa. 2. Lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’ tra ricostruzioni dottrinali e interventi delle Corti europee e nazionali. 3. I problemi connessi alla collocazione sistematica delle sanzioni amministrative ‘punitive’ al di fuori del sistema penale. La violazione del principio del ne bis in idem quale principale manifestazione. 4. La pluralità degli ordinamenti giuridici in veste di “nuova” chiave di lettura del tema in oggetto. 5. (Segue): i rapporti tra ordinamenti. 6. Analisi degli ordinamenti coinvolti nell’ambito delle sanzioni amministrative ‘punitive’. 7. (Segue): rilevanza giuridica tra gli ordinamenti individuati. 8. Le sanzioni amministrative ‘punitive’ nella teoria pluralistica: collocazione sistematica nell’ordinamento amministrativo. 9. (Segue): rilevanza speciale per gli ordinamenti C.E.D.U. e costituzionale. L’emersione della violazione del principio del ne bis in idem. 10. (Segue): le soluzioni prospettate nell’ambito degli ordinamenti penale, costituzionale e comunitario. 11. Conclusioni: la rilevanza speciale di processo e decisione penale per l’ordinamento amministrativo.

1. Premessa

Il rapporto tra sanzioni amministrative di natura ‘punitiva’ e principio del ne bis in idem, con particolare riguardo alle criticità emerse a seguito degli interventi delle Corti europee e nazionali, costituisce da tempo una questione controversa di rilievo sistematico e continua a presentare profili problematici non ancora definitivamente risolti[1].

Negli ultimi vent’anni, le sanzioni amministrative di natura ‘punitiva’ hanno assunto un ruolo centrale nelle politiche normative, stante numerosi interventi legislativi, con particolare riferimento al livello comunitario, che hanno introdotto provvedimenti amministrativi di questo tipo[2].

L’incremento delle sanzioni ‘punitive’ astrattamente irrogabili ha sollevato diverse criticità in relazione al coordinamento con il resto del sistema normativo. In particolare, le principali questioni possono essere raggruppate in due categorie: la c.d. full jurisdiction, ossia la possibilità di garantire, anche per i provvedimenti amministrativi, alcune delle tutele riconosciute nei procedimenti penali[3]; il rispetto del principio del ne bis in idem, che mira ad evitare la sovrapposizione di sanzioni penali e amministrative per lo stesso fatto, scongiurando così il rischio di punire due volte il medesimo soggetto[4].

L’analisi sarà incentrata principalmente su questa seconda questione, muovendo da una preliminare precisazione sistematica: nonostante i numerosi contributi sul tema, non sembrerebbe essersi pervenuti a soluzioni pienamente soddisfacenti; dottrina e giurisprudenza, infatti, hanno spesso demandato la risoluzione delle criticità a futuri interventi legislativi, ritenendo inadeguate le interpretazioni “correttive” per superare tali problematiche[5]; allo stesso tempo, il legislatore, attraverso interventi frammentari e privi di organicità, sembra non aver ancora individuato una chiara direzione per un’efficace riforma del sistema[6].

La prospettiva da cui si intende partire è proprio questa: la necessità di individuare non tanto soluzioni isolate, de iure condito o de iure condendo, quanto piuttosto un quadro sistematico che consenta di rispettare il principio del ne bis in idem, salvaguardando al contempo la possibilità di mantenere il doppio binario sanzionatorio.

L’auspicio è che si possa pervenire ad un’interpretazione adeguatrice delle norme vigenti sulla base della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, elaborata da Santi Romano: la stessa potrebbe fornire un punto di partenza per individuare i principi che orientino in relazione alla soluzione del problema del ne bis in idem nel contesto delle sanzioni amministrative e penali[7].

2. Lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’ tra ricostruzioni dottrinali e interventi delle Corti europee e nazionali

Nonostante le sanzioni amministrative siano state approfondite fin dalle origini del diritto amministrativo italiano[8], negli ultimi anni il tema è stato oggetto di una rinnovata attenzione[9]: l’istituzione di Autorità amministrative indipendenti dal Governo, dotate di poteri “forti”, e la previsione di pene con un alto grado di afflittività hanno infatti riaperto il dibattito[10]; è emerso come natura, funzione e disciplina di questi provvedimenti amministrativi non siano ancora del tutto definite[11].

In relazione agli studi dottrinali sul tema, si nota una certa uniformità di vedute in relazione ad alcuni aspetti: in primo luogo, pur con argomentazioni diverse, si concorda nel ritenere che il sistema sanzionatorio sia differente rispetto ad altre branche del diritto amministrativo, essendo dotato di regole e principi propri; in secondo luogo, all’interno delle stesse sanzioni amministrative, si distingue tra quelle ‘punitive’ e le altre, poiché solo le prime producono effetti sostanzialmente analoghi a quelli delle misure penali; infine, vi è consenso sul fatto che tali sanzioni abbiano una finalità propria, volta alla repressione di comportamenti illeciti[12].

Tuttavia, sebbene si riconosca che le sanzioni si differenzino dal diritto amministrativo generale, non vi è unanimità su come avvenga tale distinzione. A tal proposito, si contrappongono le teorie ‘para-penalistiche’ a quelle ‘special-amministrativistiche’. Le prime, basate sulla genesi storica delle norme in materia di depenalizzazione, vedono nelle sanzioni amministrative una derivazione dalle misure penali che hanno sostituito, seppur con minore intensità repressiva; le seconde, invece, sostengono la permanenza di una funzione propria del diritto amministrativo, finalizzata, anch’essa, alla tutela dell’interesse pubblico[13].

Per quanto riguarda la giurisprudenza, assume interesse – anche in relazione alla prospettiva pluralistica seguita nel presente elaborato[14] – l’esame dei principali orientamenti espressi dalle Corti che ricoprono funzioni di vertice, in senso lato, dell’ordinamento italiano e di quello europeo: la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (C.E.D.U.), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C.G.U.E.), la Corte Costituzionale, la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato.

Per quanto riguarda la C.E.D.U., sintetizzando molto brevemente i suoi orientamenti in tema di sanzioni amministrative[15], è stata proprio questa Corte a introdurre nel nostro ordinamento la nozione di sanzione amministrativa ‘punitiva’, definendola come una misura che qualifichi il comportamento del destinatario come illecito, abbia una funzione repressiva e sia dotata di una portata sanzionatoria sufficientemente grave[16].

La C.G.U.E., pur non avendo mai fornito una definizione delle sanzioni amministrative dal punto di vista del diritto comunitario, ha fatto propria la nozione adottata dalla C.E.D.U. Inoltre, attraverso una serie di pronunce, in particolare riguardanti l’applicazione della Carta di Nizza, ha sottolineato come le sanzioni amministrative siano, da un lato, centrali e funzionali per garantire l’osservanza delle norme comunitarie; dall’altro, misure delicate che, per essere applicate legittimamente, richiedono garanzie e tutele adeguate[17].

Con riferimento alla giurisprudenza interna, ogni giudice ha avuto modo di contribuire alla definizione delle caratteristiche delle sanzioni. La Corte Costituzionale ha esteso in più occasioni le garanzie penalistiche, riconoscendo, in ultimo, un potere di interpretazione conforme alla Costituzione per tutelare il principio del ne bis in idem[18]. La Corte di Cassazione, Sezione Penale, ha ammesso la compensazione ex post tra misure sanzionatorie penali e amministrative, successivamente introdotta anche dal legislatore in ambito finanziario[19]. Il Consiglio di Stato ha affrontato la questione dell’onere probatorio, estendendo alle sanzioni amministrative il principio penalistico del ‘ragionevole dubbio’[20].

Questo insieme di pronunce, seppur in maniera casistica e frammentaria, ha determinato l’emersione di uno statuto giuridico, per sanzioni amministrative ‘punitive’, autonomo e caratterizzato da una ‘doppia’ specialità: non solo rispetto al diritto amministrativo generale, ma anche rispetto allo stesso diritto amministrativo sanzionatorio.

3. I problemi connessi alla collocazione sistematica delle sanzioni amministrative ‘punitive’ al di fuori del sistema penale. La violazione del principio del ne bis in idem quale principale manifestazione

Nonostante le ricostruzioni approfondite abbiano contribuito a definire lo statuto giuridico delle sanzioni amministrative ‘punitive’, restano ancora incertezze sulla loro esatta qualificazione e le problematiche legate all’applicazione della normativa vigente non sono state affatto superate. Nell’ordinamento italiano, infatti, l’irrogazione di sanzioni formalmente più gravi, ossia quelle di natura penale, deve rispettare procedure estremamente garantistiche, a causa del loro elevato grado di afflittività. Al contrario, quelle amministrative ‘punitive’, pur essendo assimilate a quelle penali in relazione al grado di afflittività, sono invece escluse da tale sistema.

La collocazione sistematica di queste sanzioni sembra essere la principale causa delle criticità emerse, con la violazione del principio del ne bis in idem che ne rappresenta la manifestazione più evidente[21]: mentre nel sistema amministrativo non si applicano le stesse garanzie previste in quello penale – provocando un potenziale conflitto con le tutele ivi garantite – questo aspetto potrebbe essere risolto estendendo ai provvedimenti amministrativi i principi già consolidati che regolano l’operato della pubblica amministrazione, senza bisogno di nuovi interventi legislativi[22]. Tuttavia, la coesistenza di una distinzione tra sanzioni amministrative e penali – quando l’introduzione delle prime non esclude le seconde – comporta, in ogni caso, una lesione del principio del ne bis in idem: due organi distinti, appartenenti allo stesso ordinamento (pubblica amministrazione e giudice amministrativo da un lato, Pubblico Ministero e giudice penale dall’altro), esercitano poteri repressivi per il medesimo fatto.

Questa criticità sembrerebbe apparentemente superabile soltanto con l’unificazione dei due sistemi, una soluzione definitiva contro la duplicazione delle pene. Le stesse analisi delle possibili risposte al problema del ne bis in idem, che si procederà ad approfondire, sembrerebbero portare a questa conclusione: l’accorpamento dei procedimenti sanzionatori sembrerebbe l’unica via efficace per superare queste problematiche[23].

Una prima possibile risposta può essere ricavata dalla c.d. full jurisdiction, ovvero l’applicazione delle garanzie giurisdizionali ‘simil-penalistiche’ anche alle sanzioni amministrative nella fase di controllo giurisdizionale[24]. Questa soluzione, sebbene valorizzi la legittimità di un sistema che altrimenti rischierebbe di non essere compatibile con i principi costituzionali, non riesce a risolvere completamente il problema del doppio binario sanzionatorio. Il risultato finale sarebbe un sistema ‘para-penalistico’, distinto da quello “pieno” solo per l’esecutività della sanzione prima del giudizio definitivo (salvo le sospensioni cautelari). Ciononostante, poiché le sanzioni penali rimarrebbero in vigore per lo stesso fatto, si verificherebbe comunque una significativa violazione del principio del ne bis in idem[25].

Una seconda risoluzione è la compensazione tra le sanzioni amministrative e penali[26]. Questa teoria, elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione e recepita dal legislatore italiano – sebbene limitatamente alle sanzioni del T.U.F. – non ha mancato di suscitare perplessità. Da un lato, la sanzione penale, applicata in un secondo momento per via della maggiore complessità procedurale, viene assorbita da quella amministrativa, che non può, tuttavia, comportare la perdita della libertà personale[27]. Dall’altro, la Corte E.D.U. ha sottolineato che, anche in presenza di questa compensazione, la duplicazione dei procedimenti produce un’afflittività non legittima e non tollerabile[28].

Una terza strada, sviluppata in risposta alle problematiche della compensazione tra sanzioni, è quella della “connessione” tra procedimenti. La Corte Europea ha formulato una teoria secondo cui i due procedimenti devono essere sufficientemente connessi da rappresentare un’unica risposta sanzionatoria. In questo modo, secondo i giudici di Strasburgo, il principio del ne bis in idem non risulterebbe violato, poiché la compresenza di più sanzioni sarebbe neutralizzata dall’unicità del procedimento[29].

Infine, una soluzione frequentemente avanzata in dottrina, de jure condito, è l’eliminazione del doppio binario sanzionatorio, attraverso la creazione di un sistema punitivo unico per le fattispecie che prevedono sia sanzioni amministrative che penali[30]. Questa proposta – la quale si potrebbe definire un’evoluzione della precedente – contempla tre possibili scenari: eliminare le sanzioni amministrative ‘punitive’, eliminare quelle penali oppure unificare i due sistemi sanzionatori. Ciascuna delle tre opzioni, tuttavia, presenta delle criticità: l’eliminazione di uno dei due regimi ridurrebbe la capacità sanzionatoria complessiva, compromettendo o la rapidità della risposta (amministrativa) o l’afflittività della misura (penale); l’unificazione integrale, invece, comporterebbe difficoltà applicative significative, date le differenze profonde tra i due procedimenti previsti dalla normativa vigente[31].

Sulla base di quanto analizzato sin qui, si può osservare come tutte le soluzioni esplorate portino apparentemente a un’unica conclusione: la strada praticabile sembrerebbe essere una riforma legislativa che elimini la duplicazione di procedimenti e sanzioni.

Il presente saggio, tuttavia, si pone l’obiettivo di esplorare, in maniera approfondita e critica, se, alla luce dello stato attuale normativo e giurisprudenziale, sia possibile identificare ulteriori opzioni interpretative. Tali soluzioni dovrebbero permettere non solo di mantenere la doppia risposta sanzionatoria, ma anche di assicurare che quest’ultima sia pienamente compatibile con il principio del ne bis in idem, trovando un giusto equilibrio tra la necessità di una punizione efficace e il rispetto delle garanzie fondamentali previste dall’ordinamento giuridico.

4. La pluralità degli ordinamenti giuridici in veste di “nuova” chiave di lettura del tema in oggetto

Le ricostruzioni di Santi Romano sulla pluralità degli ordinamenti giuridici offrono una chiave di lettura interessante per il tema in oggetto: sanzioni amministrative ‘punitive’ e ne bis in idem. Di seguito, verranno ripresi brevemente gli elementi essenziali della teoria dell’Autore, al fine di verificare se vi siano più ordinamenti coinvolti e in che modo essi interagiscano tra loro[32].

Secondo la teoria pluralistica, per definire un insieme di regole come ‘ordinamento giuridico’, è necessario che siano presenti tre requisiti: la ‘plurisoggettività’, ovvero la presenza di un numero sufficiente di soggetti che riconoscano valore vincolante alle regole poste; la ‘normazione’, intesa come l’esistenza di precetti interconnessi tra loro, capaci di creare un sistema coerente e uniforme; infine, l’‘organizzazione’, ossia un complesso di persone ed enti in grado di limitare la libertà dei soggetti che ne fanno parte[33].

In base a questi requisiti, non esiste un unico ordinamento giuridico, ma una pluralità, purché vi siano più realtà che soddisfino i criteri sopra esposti.

Analizzando le fattispecie con carattere ordinamentale, in primo luogo, è evidente che tali caratteristiche appartengono ai singoli Stati nazionali, dotati di plurisoggettività, normazione e organizzazione[34].

In secondo luogo, anche entità non statuali di natura privatistica – come associazioni, società, federazioni, comitati, ecc. – possono essere considerate ordinamenti. In questi casi, la plurisoggettività è rappresentata dai membri delle organizzazioni stesse; la normazione è costituita dagli statuti, vincolanti tra le parti tramite l’accordo contrattuale; l’organizzazione si concretizza in coloro che detengono poteri di amministrazione e controllo, limitando la libertà dei membri[35].

In terzo luogo, rientrano tra gli ordinamenti anche le realtà sovra-statali, internazionali o comunitarie. In tali contesti, la plurisoggettività è costituita non solo da persone fisiche, ma dagli Stati stessi, che si dotano di una normazione per la regolazione dei rapporti giuridici. È però imprescindibile che i soggetti coinvolti abbiano un’organizzazione stabile, capace di prendere decisioni vincolanti e limitative delle libertà “personali” (o, meglio, ‘sovrane’) degli Stati stessi[36].

Infine, la teoria di Santi Romano estende il concetto di ordinamento giuridico fino a riconoscerne una pluralità anche all’interno delle norme di un singolo Stato. Limitando l’analisi ai settori del diritto italiano più rilevanti per il presente approfondimento, si potrebbe parlare di ordinamenti “autonomi” per il diritto costituzionale, penale e amministrativo. Tuttavia, affinché si possa affermare l’esistenza di una pluralità di ordinamenti ‘interni’ a quello italiano, è necessario un ulteriore passaggio: i tre requisiti non devono coincidere, ma essere distinti; soggetti, norme e organizzazione dei vari settori devono essere autonomi e separati tra loro[37].

Per quanto riguarda la plurisoggettività, pur essendo composta dai cittadini dello Stato, essa non coincide integralmente, poiché è ben possibile che vi siano delle divergenze nell’individuazione dei destinatari delle norme settoriali[38]. Quanto alla normazione, si può affermare che essa sia effettivamente distinta, poiché i settori interessati sono costituiti da corpi di leggi differenti per fonti e principi, pur essendo connessi dalla circostanza di appartenere alle norme dello stesso Stato[39]. Infine, per quanto concerne l’organizzazione, gli enti di ciascun settore sono separati e distinti, ma ugualmente dotati di poteri vincolanti: Corte Costituzionale; pubblica amministrazione e giudici amministrativi; Pubblico Ministero e giudici penali. Ognuno di questi settori ha un sistema organizzativo autonomo, con enti decisionali che operano in maniera (seppur connessa) caratterizzata da un alto grado di indipendenza.

5. (Segue): i rapporti tra gli ordinamenti

Gli ordinamenti così individuati non sono affatto “ininfluenti” nei reciproci rapporti. Adottando una versione teorica semplificata della ricostruzione di Santi Romano, si possono configurare (almeno) due possibili relazioni tra ordinamenti: indifferenza o rilevanza[40].

Nel primo caso, un ordinamento non riconosce efficacia giuridica vincolante alle norme di un altro, determinando fisiologicamente l’emersione di “antinomie”. Un precetto giuridico rilevante per un primo insieme potrebbe, infatti, essere considerato privo di qualsivoglia valore normativo da un altro. Un esempio di tale situazione è il rapporto tra l’ordinamento giuridico italiano e l’ordinamento sportivo, in particolare per quanto concerne le regole sul funzionamento del gioco, le quali – nonostante le numerose critiche dottrinali[41] – continuano a essere prive di efficacia giuridica nell’ambito del diritto italiano[42].

Nel secondo caso, di gran lunga più frequente nella prassi, la separazione tra ordinamenti non comporta l’irrilevanza giuridica delle rispettive norme. Si possono infatti individuare clausole di raccordo interne ai singoli ordinamenti che conferiscono rilevanza alle disposizioni provenienti da altri sistemi giuridici. Ad esempio, il diritto costituzionale italiano riconosce e integra le norme derivanti dagli ordinamenti internazionali cui l’Italia aderisce; analogamente, gli ordinamenti costituzionale, penale e amministrativo si riconoscono reciprocamente, poiché le rispettive disposizioni producono effetti giuridici anche negli altri settori, seppur entro limiti specificamente delineati[43].

A tal riguardo, sono necessarie due precisazioni: in primo luogo, la rilevanza in oggetto è da considerarsi ‘speciale’ e non ‘generale’, in quanto gli ordinamenti rimangono formalmente distinti e le norme acquisiscono efficacia negli altri settori solo mediante specifici meccanismi giuridici. In secondo luogo, non essendo tale rilevanza di carattere ‘generale’, è astrattamente possibile (e concretamente frequente) che permangano ambiti in cui tale estensione non operi, lasciando alcune disposizioni giuridiche vincolanti per un ordinamento del tutto prive di rilevanza per gli altri.

6. Analisi degli ordinamenti coinvolti nell’ambito delle sanzioni amministrative ‘punitive’

Una volta richiamati brevemente gli elementi essenziali della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, è possibile esaminare il sistema delle sanzioni amministrative ‘punitive’ sotto questa chiave di lettura. Considerando che vi sono numerosi corpi normativi qualificabili in termini ordinamentali, l’applicazione della formula di Santi Romano sembrerebbe consentire di individuare le ragioni sottostanti alle problematiche evidenziate, con particolare riferimento al principio del ne bis in idem.

Procedendo preliminarmente all’individuazione degli ordinamenti coinvolti, se ne possono identificare cinque che soddisfano i requisiti individuati: tre “interni” al nostro ordinamento e due di carattere sovranazionale.

Per quanto riguarda gli ordinamenti interni, il primo che assume rilievo è certamente quello amministrativo, nel quale le sanzioni trovano la loro collocazione sistematica: le stesse pubbliche amministrazioni competenti a reprimere gli illeciti costituiscono l’organizzazione di questo ordinamento[44].

In secondo luogo, incrementa progressivamente la sua rilevanza l’ordinamento costituzionale, poiché i principi di giusto processo e di ne bis in idem trovano fondamento (anche) nelle disposizioni e nella giurisprudenza costituzionale[45].

In terzo luogo, è coinvolto l’ordinamento penale, che non solo è fonte di alcuni dei principi da garantire anche nell’ambito delle sanzioni, ma funge anche da limite alla potestà sanzionatoria, essendo il principio del ne bis in idem direttamente riconducibile alle sue norme[46].

Ciascuno di questi tre settori – se si assume come valida la teoria pluralistica – è dotato autonomamente di normazione, organizzazione e plurisoggettività, assumendo così i connotati di un vero e proprio ordinamento giuridico.

Passando alle realtà sovranazionali, le sanzioni amministrative sono entrate in contatto con l’ordinamento dell’Unione Europea e con quello della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Il rapporto con la disciplina europea può essere sintetizzato in due fenomeni opposti e rilevanti: da un lato, le sanzioni fungono da strumento per garantire il rispetto delle norme dell’Unione; dall’altro, emergono questioni giuridiche legate alla loro conformità ai principi previsti dalla Convenzione[47].

Anche rispetto a questi settori sovranazionali, l’applicazione della teoria di Santi Romano permette di qualificarli come ordinamenti giuridici a sé stanti. Per quanto riguarda l’Unione Europea, la normazione è costituita dall’insieme delle fonti del diritto comunitario; la plurisoggettività comprende i cittadini dei paesi membri; l’organizzazione è rappresentata dagli organi titolari del potere normativo, esecutivo e giurisdizionale. Analoghe conclusioni si possono trarre per la C.E.D.U.: il corpo normativo di riferimento è rappresentato dalla Convenzione e dai suoi Protocolli; l’organizzazione è costituita dalla Corte, che esercita potestà sanzionatoria nei confronti degli Stati; la plurisoggettività è particolarmente significativa, poiché pone sullo stesso piano i privati cittadini dei Paesi aderenti alla Convenzione e gli Stati stessi, chiamati a rispondere delle violazioni commesse nei confronti della propria popolazione[48].

7. (Segue): rilevanza giuridica tra gli ordinamenti individuati

Prima di approfondire la relazione tra gli ordinamenti individuati e le sanzioni amministrative, è necessario premettere quale sia la natura dei loro reciproci rapporti: se di indifferenza o di rilevanza e, nel secondo caso, se generale o speciale.

Analizzando anzitutto il rapporto tra l’ordinamento amministrativo e quello penale – limitandosi a una ricostruzione non esaustiva, funzionale al presente approfondimento[49] – si può osservare che, pur trattandosi di due ‘settori’ dello stesso ordinamento giuridico italiano, non vi è alcuna sovrapposizione tale da rendere le norme dell’uno automaticamente applicabili all’altro e viceversa. Emblematico è il rapporto tra giudicato amministrativo e penale, che può dar luogo a interpretazioni e conclusioni divergenti[50].

Pertanto, la rilevanza reciproca tra questi due ordinamenti è di tipo speciale, non generale, ed è subordinata al rispetto di specifici requisiti e valutazioni che possono condurre a esiti differenti: un fatto penalmente irrilevante può dar luogo a una sanzione amministrativa, mentre un atto amministrativo illegittimo, improduttivo di effetti giuridici, può assumere rilevanza all’interno del processo penale. In assenza di tali meccanismi, possono permanere profili di indifferenza giuridica: i due ordinamenti, pur trovandosi in una posizione di parità, applicano regole distinte; solo quando le stesse lo consentono, le norme di uno diventano rilevanti per l’altro. In caso contrario, talune disposizioni o pronunce possono rimanere giuridicamente irrilevanti[51].

Il secondo rapporto da considerare è quello tra l’ordinamento costituzionale, da un lato, e gli ordinamenti amministrativo e penale, dall’altro. Anche in questo caso si configura una rilevanza speciale: l’ordinamento costituzionale si trova in una posizione di supremazia rispetto agli altri due, garantita attraverso il controllo di costituzionalità. Questo meccanismo, che determina l’abrogazione delle norme incompatibili negli altri ordinamenti, conferisce alle disposizioni costituzionali una portata espansiva, rendendole rilevanti anche in ambito amministrativo e penale[52].

Gli ultimi due rapporti riguardano la relazione tra gli ordinamenti interni, penale e amministrativo, e quelli sovranazionali, ossia l’ordinamento comunitario e quello della C.E.D.U. Anche in questo contesto si tratta di rapporti di rilevanza speciale, poiché le norme degli ordinamenti sovranazionali acquisiscono rilevanza per il diritto interno solo in presenza di specifiche condizioni[53].

Per quanto concerne il diritto dell’Unione Europea, come noto, il meccanismo elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia – avallato dalla Corte Costituzionale italiana – consiste nella diretta disapplicazione delle norme interne, siano esse penali o amministrative, qualora risultino incompatibili con quelle comunitarie, salvo i casi in cui sia necessario un rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E. per dubbi interpretativi sulle norme europee[54].

Per quanto riguarda la C.E.D.U., il meccanismo adottato è quello delle norme costituzionali interposte, che ha portato a un’integrazione della Convenzione Europea all’interno del diritto costituzionale italiano. I principi enunciati nella Carta, così come interpretati dalla Corte Europea, hanno acquisito lo stesso rilievo delle norme costituzionali, permettendo l’intervento del giudice delle leggi qualora si riscontri un’incompatibilità con le disposizioni italiane[55].

In conclusione, l’applicazione della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici fornisce spunti di notevole interesse: i settori del diritto coinvolti nel sistema delle sanzioni amministrative ‘punitive’, considerati autonomamente come ordinamenti e posti in relazione di rilevanza speciale piuttosto che generale, possono determinare profili di irrilevanza giuridica laddove non si verifichi il recepimento delle reciproche norme.

8.      Le sanzioni amministrative ‘punitive’ nella teoria pluralistica: collocazione sistematica nell’ordinamento amministrativo

Procedendo con la collocazione sistematica delle sanzioni nel quadro pluralistico così delineato, emergono con maggiore chiarezza le problematiche connesse al principio del ne bis in idem. Infatti, nonostante le ambiguità derivanti dalla loro genesi, è pacifico che le sanzioni si inseriscano nell’ambito dell’ordinamento amministrativo, pur godendo di uno statuto giuridico speciale[56].

Il primo passaggio consiste, dunque, nell’analizzarle esclusivamente dal punto di vista di tale ordinamento, senza estendere la rilevanza alle norme di diritto penale, costituzionale o sovranazionale: attraverso questa impostazione, si ritiene possibile trarre due conclusioni rilevanti.

In primo luogo, tra le ricostruzioni precedentemente esaminate sulla natura giuridica di tali provvedimenti, solamente una teoria è riferibile esclusivamente all’ordinamento amministrativo, senza necessitare di confronti con gli altri: si tratta di quella ‘special-amministrativistica’, secondo la quale le sanzioni sono provvedimenti amministrativi che, pur essendo dotati di uno statuto giuridico speciale, conservano la loro essenza di strumenti volti alla tutela di un interesse pubblico specifico[57]. Si noti che non si intende sostenere che le altre teorie siano errate o superate; si distinguono dalla prima esclusivamente poiché richiedono una prospettiva che includa anche altri ordinamenti giuridici: quello penale, nel caso in cui si faccia riferimento all’origine storica della depenalizzazione; gli ordinamenti sovranazionali o costituzionali, qualora si enfatizzi il carattere ‘punitivo’[58].

In secondo luogo, finché l’analisi delle sanzioni rimane circoscritta al loro ordinamento di appartenenza, non sembrerebbe sorgere alcuna questione relativa al ne bis in idem. Sulla base della legislazione vigente, non vi sono norme che attribuiscano alle decisioni del giudice penale rilevanza giuridica, generale o speciale, per l’ordinamento amministrativo: per il procedimento e processo la misura penale non assume rilevanza e, quindi, non vi è alcuna illegittimità “interna”.

In altre parole, fintantoché la valutazione rimane limitata al solo settore amministrativo e viene svolta esclusivamente dai soggetti che vi appartengono (pubblica amministrazione e giudici), non emerge alcuna duplicazione delle misure sanzionatorie[59].

9.      (Segue): rilevanza speciale per gli ordinamenti C.E.D.U. e costituzionale. L’emersione della violazione del principio del ne bis in idem

Dopo aver analizzato le sanzioni esclusivamente dal punto di vista dell’ordinamento amministrativo, il secondo passaggio consiste nell’ampliare il quadro normativo di riferimento: attraverso un procedimento affine alla c.d. rilevanza ‘speciale’ della teoria pluralistica, infatti, altri settori – ed in particolare gli ordinamenti della C.E.D.U. e costituzionale – hanno recepito le sanzioni amministrative e ne hanno “subito” gli effetti. Sono sorti, conseguentemente, i problemi di ne bis in idem, in quanto per questi ordinamenti sono rilevanti sia le misure penali che quelle amministrative. Alla luce di ciò, si può osservare come la duplicazione delle pene sia una problematica propria dei settori costituzionale e C.E.D.U.: in questi ultimi, le sanzioni amministrative sono state reinterpretate in chiave punitiva, generando sovrapposizioni con il diritto penale.

Il conflitto nasce dunque fuori dall’ordinamento amministrativo, come effetto del diverso modo in cui la Carta E.D.U. e la Costituzione, per esigenze di tutela dei diritti fondamentali, assimilano le sanzioni amministrative alle pene.

Con riferimento al primo, va ricordato il suo modus operandi per attribuire rilevanza ad un ordinamento interno di uno Stato: si procede ad una valutazione della legittimità del rapporto tra le norme interne (incluso il diritto amministrativo) e la Carta Europea. Questo meccanismo è stato attivato per esaminare la legittimità delle sanzioni amministrative, portando a due importanti conclusioni, che costituiscono un effetto della rilevanza ‘speciale’ dell’ordinamento amministrativo nei confronti di quello C.E.D.U.: in presenza di determinati requisiti, tali sanzioni sono qualificate come ‘punitive’, e dunque rilevanti ai fini del giudizio di ne bis in idem. In questo contesto, l’ordinamento amministrativo interno ha acquisito rilevanza quando è stato considerato uno strumento che, dal punto di vista dell’interpretazione della Carta e dei Protocolli, ‘punisce’ in modo analogo ad una sanzione penale[60].

Se riconduciamo questo fenomeno alla teoria della rilevanza tra ordinamenti di Santi Romano, emergono le seguenti caratteristiche: innanzitutto, si tratta di una rilevanza ‘speciale’, poiché la C.E.D.U. non recepisce l’intero corpus normativo del diritto amministrativo, ma solo quelle disposizioni funzionali alla repressione delle violazioni dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta Europea. In secondo luogo, la rilevanza è ‘unilaterale’, poiché – limitandoci alle norme dei due ordinamenti considerati (senza ancora tener conto di quelle costituzionali) – il diritto amministrativo non riconosce le decisioni della Corte Europea e non qualifica le sue stesse sanzioni come ‘punitive’[61].

Per quanto riguarda, invece, il diritto costituzionale, il meccanismo che regola la rilevanza tra ordinamenti è rappresentato dal giudizio di costituzionalità. Le sanzioni amministrative hanno acquisito rilevanza grazie al recepimento delle norme europee previsto dall’art. 117, primo comma, della Costituzione. Infatti, sebbene le decisioni della C.E.D.U. non assumano rilevanza e non modifichino l’ordinamento amministrativo, lo stesso non si può dire per quello costituzionale, che – considerando la Carta Europea come norma interposta – ha recepito la violazione del principio del ne bis in idem[62].

Anche questo fenomeno è riconducibile alla rilevanza tra ordinamenti; tuttavia, emerge una differenza significativa, in quanto la stessa, in questo caso ed in linea teorica, potrebbe essere ‘bilaterale’: le pronunce di legittimità costituzionale possono influenzare e modificare lo stesso diritto amministrativo, recependo la violazione e dichiarando illegittima l’intera disciplina delle sanzioni. Se, in astratto, la Corte Costituzionale dovesse dichiarare definitivamente illegittime le sanzioni ‘punitive’ in presenza di una misura penale analoga, ciò comporterebbe una modifica diretta dell’ordinamento amministrativo. Tuttavia, una pronuncia di tale portata non è ancora intervenuta – né in via generale né in casi specifici[63] – mantenendo così l’ordinamento amministrativo in una condizione di ‘indifferenza’ giuridica rispetto alla violazione del principio del ne bis in idem.

10.    (Segue): le soluzioni prospettate nell’ambito degli ordinamenti penale, costituzionale e comunitario

L’analisi della questione attraverso la prospettiva della pluralità degli ordinamenti giuridici consente un ulteriore e significativo approfondimento: riesaminare le soluzioni precedentemente prospettate per individuare l’ordinamento di riferimento di ciascuna di esse e verificare se sia proprio tale collocazione a determinarne l’insufficienza nel fornire una risposta univoca al problema.

Una delle prime soluzioni ha origine all’interno dell’ordinamento penale: si è già fatto riferimento alla giurisprudenza della Corte di Cassazione che ha elaborato la teoria della riduzione della sanzione penale laddove sia già stata comminata una misura amministrativa afflittiva[64]. Questa giurisprudenza, se analizzata in ottica pluralistica, può essere vista come una risposta interna del solo ordinamento penale che – trovandosi a giudicare una situazione in cui una sanzione amministrativa è già stata inflitta ed eseguita – si adegua al principio del ne bis in idem riducendo la propria risposta. Tuttavia, tale scelta non produce effetti sull’ordinamento amministrativo, all’interno del quale la sanzione resta pienamente valida ed efficace[65].

Un’altra opzione (in parte già menzionata) si colloca a metà strada tra ordinamento costituzionale e quello della C.E.D.U. Nel momento in cui il principio del ne bis in idem, sancito dalla Carta, è riconosciuto come norma interposta, la conseguenza “naturale” sarebbe una dichiarazione di incostituzionalità del sistema del doppio binario. Si tratta, tuttavia, di una pronuncia che – pur essendo stata frequentemente auspicata in dottrina – non è ancora stata emanata; pertanto, anche questa soluzione è al momento esterna rispetto al diritto amministrativo e non idonea a produrre effetti nei confronti dei suoi soggetti[66].

Una terza soluzione astrattamente configurabile si colloca all’interno dell’ordinamento comunitario e, in particolare, si fonda sull’art. 50 della Carta di Nizza, che recepisce il medesimo principio sancito dalla C.E.D.U. Valorizzando questo articolo, si potrebbe sostenere che siano gli stessi ordinamenti interni, penale e amministrativo, a modificarsi “automaticamente” per garantire l’efficacia del principio del ne bis in idem. Questa soluzione sarebbe immediatamente applicabile, grazie al particolare meccanismo di rilevanza delle norme comunitarie per gli altri ordinamenti, ossia la c.d. ‘efficacia diretta’. Tuttavia, l’avanzamento di questo processo si è arrestato a causa dell’assenza di una pronuncia della Corte di Giustizia, organo competente: sebbene l’ordinamento comunitario non richieda necessariamente una sentenza per l’applicazione delle sue disposizioni, essa risulta comunque necessaria laddove sorgano dubbi sulle modalità di applicazione diretta delle norme, con particolare riferimento a quelle di principio[67].

Alla luce di quanto esaminato, si osserva come le soluzioni sinora prospettate non siano mai state in grado di incidere concretamente sull’ordinamento amministrativo: da un lato, perché integralmente ricomprese in altri ordinamenti; dall’altro, perché “bloccate” in attesa di una pronuncia del giudice competente. Tale aspetto appare costituire un nodo di particolare rilievo sistematico per il rispetto del ne bis in idem, poiché evidenzia come i soggetti di uno degli ordinamenti coinvolti – in assenza di un vincolo normativo di carattere precettivo o di un meccanismo di coordinamento effettivo – risultino, allo stato, formalmente liberi di adottare decisioni potenzialmente contrastanti con tale principio. Ne deriva una frizione strutturale tra ordinamenti giuridici distinti, che si traduce nell’impossibilità di garantire una tutela uniforme contro la duplicazione sanzionatoria, rendendo evidente la necessità di un intervento volto a colmare la lacuna di raccordo tra i diversi livelli normativi.

11.    Conclusioni: la rilevanza ‘speciale’ di processo e decisione penale per l’ordinamento amministrativo

Nella fase conclusiva delle presenti riflessioni, si intende proporre una soluzione che si distingua dalle ipotesi finora esaminate per due ragioni: in primo luogo, in quanto interna all’ordinamento amministrativo e non riferita agli altri settori; in secondo luogo, idonea a preservare il doppio binario senza incorrere nella violazione del principio del ne bis in idem.

Il punto di partenza di questa proposta, infatti, è la consapevolezza che, in determinati contesti, il doppio binario è non solo opportuno, ma probabilmente necessario e, pertanto, non può essere semplicemente “abrogato”: le due sanzioni, amministrativa e penale, perseguono scopi e finalità proprie e, prese singolarmente, non sono sufficienti a reprimere adeguatamente le violazioni. Sul piano amministrativo, solo un’autorità di questo ordinamento è in grado di garantire la competenza e la rapidità di intervento necessarie nell’applicazione della sanzione, soprattutto in settori caratterizzati da un alto grado di tecnicità. Per quanto riguarda l’ambito penale, invece, la permanenza di questo tipo di sanzioni è, normalmente, essenziale per dissuadere gli operatori da certi comportamenti, determinando effetti accessori molto deterrenti che una sanzione amministrativa normalmente non produce, come la sospensione dagli albi professionali, l’interdizione o la privazione della libertà personale.

In questa prospettiva, l’unificazione dei sistemi non appare praticabile, in nessuna delle forme analizzate. Sembrerebbe, infatti, ragionevole sostenere che proprio questa consapevolezza abbia generato lo “stallo” giurisprudenziale osservato, poiché nessun giudice sembra disposto ad assumersi la responsabilità di modificare sostanzialmente la risposta sanzionatoria voluta dai legislatori comunitario e nazionale.

Alla luce di ciò, partendo dal presupposto che il doppio binario – fintanto che deriva da una precisa scelta politico-normativa – è opportuno e necessario, si osserva come tutte le soluzioni proposte si blocchino di fronte a una medesima impasse: vi è consenso unanime nel rilevare la violazione del principio del ne bis in idem ma non si intravede una teoria che possa risolvere il problema senza sacrificare il doppio binario, né de iure condito, né de iure condendo[68].

Tuttavia, dall’analisi svolta sembrerebbe possibile individuare un percorso che permetta di rispettare questo principio senza eliminare il doppio binario. Le difficoltà operative nel coordinamento tra le due tipologie di sanzioni derivano da un effetto giuridico specifico, legato alle relazioni tra gli ordinamenti: quello amministrativo, salvo casi particolari[69], non riconosce le sanzioni derivanti da quello penale[70]. La normativa vigente, infatti, non prevede alcun meccanismo giuridico generalizzato (simile a quello delle pronunce costituzionali o della C.E.D.U.) che attribuisca rilevanza speciale alle sanzioni irrogate dal giudice penale; queste ultime rimangono giuridicamente irrilevanti nel contesto amministrativo[71].

Se, al contrario, si ipotizzasse il riconoscimento, da parte dell’ordinamento amministrativo, di tali sanzioni, l’autorità procedente si troverebbe ad affrontare una situazione in cui il cumulo tra le misure amministrativa e penale violerebbero i principi sanciti dalle norme di riferimento di diritto amministrativo. Infatti, alla sanzione amministrativa, concepita come “completa” dal punto di vista del suo proprio ordinamento, si aggiungerebbe una sanzione penale che renderebbe la prima illegittima, quantomeno nei termini del quantum. In altre parole, se le sanzioni penali fossero rilevanti per l’ordinamento amministrativo, quest’ultimo, per garantire la legittimità delle proprie – soprattutto in fase di bilanciamento degli interessi coinvolti – dovrebbe necessariamente ridurle o riformarle, in linea con i principi dell’azione propri del diritto amministrativo[72].

In sintesi, il riconoscimento delle sanzioni penali all’interno dell’ordinamento amministrativo rappresenterebbe la soluzione più idonea a superare le criticità legate alla violazione del principio del ne bis in idem[73].

Arrivati a questa conclusione, rimane da definire come rendere effettivo tale riconoscimento. Senza pretese di esaustività sulle modalità operative concrete, si possono però ipotizzare due spunti, in coerenza con il quadro normativo vigente e di immediata applicazione: il primo riguarda la modalità attraverso cui potrebbe prodursi questa rilevanza speciale, mentre il secondo riguarda come, una volta prodotta la rilevanza, si possa garantire una risposta sanzionatoria proporzionata sia nella misura che nel procedimento.

Per quanto concerne la base giuridica che permetterebbe l’emersione della rilevanza in oggetto, la strada preferibile – poiché attuabile direttamente dalla pubblica amministrazione senza bisogno di interventi legislativi o giurisprudenziali – sarebbe la valorizzazione dell’art. 50 della Carta di Nizza, il quale consente l’applicazione diretta del principio del ne bis in idem. Tale disposizione comporterebbe una modifica “automatica” dell’ordinamento amministrativo nella parte in cui non riconosce la seconda sanzione, attribuendole rilevanza ‘speciale’ grazie all’efficacia diretta della normativa comunitaria[74].

Una volta riconosciuta tale rilevanza, per garantire una risposta sanzionatoria ragionevole e proporzionata sia nella misura che nel procedimento, si possono ipotizzare due scenari distinti: il caso di sanzione penale che sopravvenga a quella amministrativa; quello nel quale intervenga nel corso del procedimento.

Nel primo caso, se la sanzione amministrativa è già stata irrogata e successivamente interviene una sentenza penale, ciò comporterebbe un effetto di ‘illegittimità sopravvenuta’ per difetto di proporzionalità[75]. In questa fattispecie, il soggetto interessato potrebbe impugnarla entro sessanta giorni dalla conoscenza della seconda sanzione, mentre la pubblica amministrazione, verificata la presenza delle condizioni di legge, potrebbe procedere all’annullamento d’ufficio o alla modifica della sanzione stessa[76].

Nel secondo caso, se la sentenza penale interviene prima dell’irrogazione della sanzione, la pubblica amministrazione dovrebbe tener conto del nuovo quadro giuridico-fattuale e adeguarlo nel procedimento di primo grado, evitando di irrogare la sanzione o riducendone l’ammontare, affinché la risposta complessiva rispetti il principio sancito dall’art. 50 della Carta di Nizza.

Questa interpretazione, inoltre, sembra in grado di garantire un sufficiente collegamento tra i due procedimenti, poiché quello amministrativo seguirebbe quello penale in parallelo, adeguandosi alle decisioni sanzionatorie e assicurando così una risposta equilibrata e proporzionata tra i due ordinamenti[77]. In definitiva, il sistema potrebbe essere ricondotto a profili di legittimità mediante l’applicazione diretta, da parte della pubblica amministrazione, delle normative comunitarie, garantendo così un bilanciamento effettivo delle sanzioni inflitte al privato nei casi di doppio binario.

[1] In tema di sanzioni amministrative, ne bis in idem e giurisprudenza europea, si vedano: F. Viganò, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta?, in Dir. pen. cont., III/IV, 2014, 219 ss.; Id., Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, in G. Ubertis, F. Viganò (a cura di), Corte di Strasburgo e giustizia penale, 2016, 379 ss.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato: dalla sentenza della Consulta un assist ai giudici comuni, in Dir. pen. cont., 16 maggio 2016; Id., A never-ending story? Alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità tra ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia, questa volta di abusi di mercato, in Dir. pen. cont., 17 ottobre 2016; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato: una sfida per il legislatore e i giudici italiani, in Dir. pen. cont., 2016, I, 186 ss.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, in Dir. pen. cont., 2017, V, 331 ss.; A. Longo, F.M. Distefano, La storia infinita del ne bis in idem e del doppio binario sanzionatorio, in Federalismi.it, 2017, XIII; E. Bindi, Divieto di bis in idem e doppio binario sanzionatorio nel dialogo tra giudici nazionali e sovranazionali, in Federalismi.it, 2018, XVII; C. Miccichè, N. Berti, La Consob e le funzioni di tutela del mercato finanziario tra esigenze di enforcement amministrativo e rispetto del principio di ne bis in idem. Commento agli artt. 187-octies, 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. 24.2.1998, n. 58 e ss.mm.ii., in D. Castronuovo, G. De Simone, E. Ginevra, A. Lionzo, D. Negri, G. Varraso (a cura di), Compliance. Responsabilità da reato degli enti collettivi, Milano, 2019, 1534 ss.; F. Mucciarelli, Doppio binario sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem: prime ricadute pratiche dopo le sentenze della CGUE e la (parziale) riforma domestica, in Dir. pen. cont., 15 marzo 2019; Id., Gli abusi di mercato riformati e le persistenti criticità di una tormentata disciplina, in Dir. pen. cont., 10 ottobre 2018; F. Bailo, Il bis in idem e la difficile definizione della nozione di sanzione tra Corte EDU, CGUE e Corte costituzionale, in Dir. pubbl. comp. eur., 2019, IV, 1225 ss.; M. Scoletta, Il ne bis in idem “preso sul serio”: la Corte EDU sulla illegittimità del doppio binario francese in materia di abusi di mercato (e i possibili riflessi nell’ordinamento italiano), in Dir. pen. cont., 17 giugno 2019; L. Bin, Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro dei principi in regole, in Dir. pen. cont., 2020, III, 121 ss.; F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, in Riv. it. dir. proc. pen., IV, 2020, 1775 ss.; A. Longo, Il concorso tra sanzione amministrativa e penale e il principio del ne bis in idem, in GiustAmm.it, 2021, XII, 1 ss.; L. Bin, Ne bis in idem europeo vs. controllo di razionalità interno di un doppio binario sanzionatorio, in Giur. cost., 2022, III, 1599 ss.; D. Simeoli, Le sanzioni amministrative ‘punitive’ tra diritto costituzionale ed europeo, in Riv. reg. merc., 2022, I, 47 ss.; M. Cappai, Dal ne bis in idem europeo di diritto amministrativo al diritto alla buona amministrazione, Napoli, 2023.

[2] Concentrandosi sulla normativa comunitaria, si possono individuare numerosi ambiti in cui, a fronte di una disciplina precettiva, sono state previste sanzioni di natura amministrativa. Esemplificando: in primo luogo, la materia antitrust, disciplinata dagli articoli 101 a 109 TFUE e dal Protocollo n. 27 in tema di mercato interno e concorrenza, nonché dal regolamento (CE) n. 139/2004 e dal regolamento (CE) n. 802/2004 in materia di concentrazioni, dagli articoli 37, 106 e 345 TFUE sulle imprese pubbliche e dagli articoli 14, 59, 93, 106, 107, 108 e 114 TFUE relativi ai servizi pubblici, servizi di interesse generale e servizi di interesse economico generale; in secondo luogo, la disciplina antiriciclaggio, regolamentata da: direttiva (CE) n. 308/1991, direttiva (CE) n. 97/2001, direttiva (CE) n. 60/2005, direttiva (UE) n. 849/2015 e direttiva (UE) n. 843/2018; in terzo luogo, un settore di particolare rilevanza – anche in relazione al tema del ne bis in idem – è quello dei mercati finanziari, regolato dalla direttiva (CE) n. 39/2004, conosciuta come MiFID I, e dalla direttiva (UE) n. 65/2014, nota come MiFID II; infine, si segnala la disciplina legata alla tutela della privacy, regolamento (UE) n. 679/2016, comunemente noto come G.D.P.R.

[3] In tema di full jurisdiction, in dottrina, si veda la ricostruzioni di F. Goisis, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo, Torino, 2018, nonché Id., Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa: gli obblighi discendenti dall’art. 7 CEDU, in Foro amm. Tar, 2013, 1228 ss.; Id., Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, tra tradizionali preoccupazioni di sistema e nuove prospettive di diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2013, I, 79 ss.; Id., Verso una nuova nozione di sanzione amministrativa in senso stretto: il contributo della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. trim. dir. pubbl. com., 2014, 337 ss. L’Autore, in particolare, considera la full jurisdiction un istituto che, sebbene riconosciuto formalmente nel nostro ordinamento, resta in larga parte inattuato nella prassi giurisprudenziale, dove prevale la deferenza verso il merito amministrativo; la sua prospettiva porta a ritenere indispensabile un progressivo superamento della distinzione tra giurisdizione di legittimità e di merito, così da assicurare una tutela piena ed effettiva dei cittadini contro le sanzioni amministrative di natura penale. Si vedano inoltre le ricostruzioni di M. Allena, Art. 6 CEDU: nuovi orizzonti per il diritto amministrativo nazionale, in Ius Publicum, dicembre 2014; Id., La sanzione amministrativa tra garanzie costituzionali e principi CEDU: il problema della tassatività-determinatezza e della prevedibilità, in Federalismi.it, 2017, IV; Id., Le sanzioni amministrative tra garanzie costituzionali e convenzionali – europee, in Giorn. dir. amm., 2018, III, 374 ss., la quale ritiene la full jurisdiction una condizione imprescindibile per rendere effettive le garanzie della CEDU nelle sanzioni amministrative di natura penale, in grado di sanare i vizi del procedimento solo se dotata di reali poteri sostitutivi, capaci di riesaminare integralmente fatti e diritto. Sul tema, inoltre, si vedano anche B. Raganelli, Sanzioni Consob e tutela del contraddittorio procedimentale, in Giorn. dir. amm., IV, 2015, 511 ss.; C. Feliziani, Effettività della tutela nel processo o nel procedimento? Convergenze e divergenze tra il sistema italiano di giustizia amministrativa e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in Dir. proc. amm., 2019, III, 758 ss.; E. Bindi, L’incidenza delle pronunce della Corte EDU sui procedimenti sanzionatori delle Autorità Amministrative indipendenti, in Giur. cost., 2014, III, 3007 ss.; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni delle autorità di regolazione dei mercati finanziari ed equo processo, in Dir. pubbl. comp. eur., 2019, IV, 1049 ss.; A. Pisaneschi, La sentenza 68 del 2021. Le sanzioni amministrative sostanzialmente penali e il giudicato, in Oss. cost., 2021, IV, 262 ss.

[4] In relazione al rapporto tra le sanzioni amministrative ed il principio del ne bis in idem si vedano, in particolare, le ricostruzioni di F. Viganò, Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, cit. nonché Id., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.; Id, A never-ending story?, cit.; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, cit.; Id., Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, cit. Secondo l’Autore il ne bis in idem è un principio di civiltà giuridica, messo però in crisi dal sistema del doppio binario, specie nei settori della regolazione economica, con un equilibrio ancora instabile tra garanzie individuali ed esigenze punitive.

[5] Ad esempio, F. Mucciarelli (Gli abusi di mercato riformati e le persistenti criticità, cit., 21-22) analizza le più recenti riforme, evidenziando come, ai fini del superamento delle problematiche legate al principio del ne bis in idem, tali interventi normativi risultino, di fatto, incompleti; E. Basile (Una nuova occasione mancata per riformare il comparto penalistico degli abusi di mercato?, in Dir. pen. cont., 2017, V, 283), partendo da questo stesso presupposto, propone alcune linee guida per un intervento normativo realmente risolutivo; F. Viganò (Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit., 200) esamina le opzioni praticabili dal legislatore italiano per affrontare efficacemente il problema; R. Rudoni (La disciplina sanzionatoria degli abusi di mercato a confronto con il ne bis in idem convenzionale: il ruolo della Corte costituzionale in attesa dell’intervento legislativo. Nota a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 102 del 2016, in Oss. cost., 2016, II, 1 ss.) analizza uno dei numerosi interventi della Corte Costituzionale in materia, sottolineando la necessità di un successivo intervento legislativo, una conclusione condivisa dalla stessa Corte nella sentenza citata; A. Longo (op. ult. cit., 18) auspica anch’egli un intervento legislativo in materia. In proposito, riveste particolare interesse l’ultima sentenza della Corte Costituzionale (10 maggio 2022, n. 149), nella quale i giudici stabiliscono espressamente che “spetta dunque al legislatore rimodulare la disciplina in esame in modo da assicurare un adeguato coordinamento tra le sue previsioni procedimentali e sanzionatorie, nel quadro di un’auspicabile rimeditazione complessiva dei vigenti sistemi di doppio binario sanzionatorio alla luce dei principi enunciati dalla Corte EDU, dalla Corte di Giustizia e da questa stessa Corte”. In dottrina, tale rinvio al legislatore è stato valorizzato, tra gli altri, da L. Bin, op. ult. cit.; F. Bailo, Le sanzioni amministrative punitive e uno “statuto costituzionale” in costruens, tra battute d’arresto e rapide accelerate, nel dialogo tra le Corti, in Federalismi.it, 2022, XXXI; M. Scoletta, Uno più uno anche a Roma può fare due: la illegittimità costituzionale del doppio binario punitivo in materia di diritto d’autore, in Sist. pen., 23 giugno 2022; R. Rudoni, Ancora a proposito di giurisdizione costituzionale, cumuli punitivi eterogenei e ne bis in idem, riflessioni a partire da Corte cost., sent. n. 149/2022 relativa al doppio binario in materia di diritto d’autore, in Nomos, 2022, II, 1 ss.

[6] Un tentativo del legislatore di risolvere la sovrapposizione tra sanzioni è rinvenibile nell’art. 187-terdecies del T.U.F., il quale prevede che l’Autorità giudiziaria e la CONSOB, nel momento in cui irrogano la sanzione di loro competenza, tengano conto di quelle già subite dal destinatario. Su questo punto, si è espresso in termini critici F. Mucciarelli (op. ult. cit., nonché Id., “Doppio binario” sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem, cit.), che ha definito tale disposizione come la “norma-simbolo delle questioni irrisolte”: un mero bilanciamento tra pene, alla luce della gravità del problema, risulta del tutto insufficiente a superare le censure sollevate dalle Corti europee.

[7] Si tratta della teoria elaborata dall’Autore nelle sue principali opere: Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1917, Id., Corsi di diritto costituzionale, Padova, 1943, 3 ss.; Id., Lo stato moderno e la sua crisi, Milano, 1969, 31 ss.; Id., Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947.

[8] In tema di sanzioni amministrative, i primi studi risalgono agli approfondimenti di G. Zanobini, Le sanzioni amministrative, Torino, 1924 e A. Tesauro, Le sanzioni amministrative punitive, Napoli, 1925.

[9] Per la dottrina più recente in tema di sanzioni, si vedano: A. Travi, Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di sanzione, nota a C. Cost., 4 giugno 2010, sentenza n. 196, in Giur. cost., 2010, III, 2323 ss.; M.A. Sandulli, Sanzioni amministrative e principio di specialità: riflessioni sull’unitarietà della funzione afflittiva, in GiustAmm.it, VII, 2012; M. Clarich, A. Pisaneschi, Le sanzioni amministrative della CONSOB nel “balletto” delle giurisdizioni, in Giur. comm., 2012, VI, 1168 ss.; G. Napolitano, Manuale dell’illecito amministrativo. Depenalizzazione e funzione sanzionatoria della Pubblica Amministrazione, Rimini, 2021; A. Travi, Incertezza delle regole e sanzioni amministrative, Relazione al Convegno annuale dell’AIPDA, in Annuario AIPDA 2014, Napoli, 2015; P. Cerbo, Le ragioni di una questione definitoria: la controversa nozione di sanzione amministrativa, in Giur. cost., 2014, 3605 ss.; S. Cimini, Il potere sanzionatorio delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 2017; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni Consob e Banca d’Italia. Procedimenti e doppio binario al vaglio della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Torino, 2018; V. Pampanin, Retroattività delle sanzioni amministrative, successione di leggi nel tempo e tutela del destinatario, in Dir. amm., 2018, I, 141 ss.; S. Terracciano, Le sanzioni amministrative pecuniarie e i rapporti contrattuali delle pubbliche amministrazioni, in Dir. econ., 2020, III, 793 ss.; C. Sereni Lucarelli, Le sanzioni della Banca d’Italia nel panorama delle sanzioni amministrative tra mito e realtà, in Ban. imp. soc., 2020, II, 317 ss.; P. Cerbo, Il ruolo del giudice nell’opposizione a sanzioni amministrative, in Dir. econ., 2021, II, 203 ss.; M. Lunardelli, Sanzioni e misure ripristinatorie: una rivalutazione del pensiero di Feliciano Benvenuti, in Riv. giur. edil., 2021, IV, 173 ss.; A. Bonomi, Sanzioni amministrative “di seconda generazione”, principio di proporzione, diritti fondamentali, in Federalismi.it, 2022, V; L. Maccarrone, Sanzioni amministrative pecuniarie e tempestività dell’azione amministrativa, in Giur. it., 2022, X, 2198 ss.; S.L. Vitale, Le sanzioni amministrative tra diritto nazionale e diritto europeo, Torino, 2018; G. Martini, Potere sanzionatorio della P.A. e diritti dell’uomo. I vincoli CEDU all’amministrazione repressiva, Napoli, 2018.

[10] Sul punto si veda M. Cappai, op. cit., 25 ss., il quale approfondisce proprio la particolarità della struttura realizzata attraverso la creazione delle Autorità amministrative indipendenti e l’attribuzione alle stesse della potestà di adottare sanzioni amministrative molto rilevanti dal punto di vista della sanzione. Secondo l’Autore, infatti, si tratta di una categoria dotata, a sua volta, di una discreta autonomia, in quanto, pur trattandosi sicuramente di sanzioni rilevanti dal punto di vista della natura ‘punitiva’, sono anche caratterizzate da un’ampia discrezionalità che le avvicina alle sanzioni in senso lato.

[11] Sul tema, P. Cerbo, Le ragioni di una questione definitoria, cit., 3606 e 3610 ss., ponendosi una serie di interrogativi (“[…] perché solo di recente è diventata così attuale la definizione di una nozione di sanzione amministrativa? Perché finora non ci si è posti il problema?”), conclude che l’emersione della questione derivi dall’allargamento del perimetro della nozione, il quale rischia di estendere eccessivamente la disciplina applicabile.

[12] Cfr. M. Cappai, op. cit., 5 ss. Come approfondito, inoltre, da D. Simeoli, op. cit., par. 2, le ricostruzioni teoriche in tema di sanzioni amministrative sono state influenzate dalla giurisprudenza della C.E.D.U., in relazione alla quale alla tradizionale distinzione tra sanzioni in senso stretto e sanzioni in senso lato si è aggiunta quella tra sanzioni in senso stretto irrilevanti ai fini della convenzione e sanzioni rilevanti, le quali vengono definite come punitive, in quanto assimilabili a quelle penali. Secondo l’Autore “la qualificazione formale interna, invece, assume valore vincolante, ai fini convenzionali, soltanto in senso “estensivo”, per affermare cioè l’applicabilità dell’art. 6 CEDU, anche nelle ipotesi in cui non siano integrati gli altri due requisiti sostanziali affermati dai giudici di Strasburgo”.

[13] Prendendo spunto dal recente approfondimento di M. Cappai, op. cit., 7 ss., le teorie sulla natura giuridica delle sanzioni amministrative sono tradizionalmente suddivise – in primis da C.E. Paliero, A. Travi, op. cit., 6 ss. – in due categorie: le teorie sostanziali (in questa sede definite ‘special-amministrativistiche’) e le teorie formali (definite ‘para-penalistiche’). Con specifico riferimento alla specialità delle sanzioni amministrative rispetto a quelle penali, gli Autori che sostengono la natura sostanziale – tra cui, ad multis, G. Zanobini, op. cit. e A. Tesauro, op. cit. – si sono concentrati sull’analisi del loro inquadramento nel diritto amministrativo, evidenziando come spesso tali sanzioni venissero ricondotte nell’ambito penale o pubblico, proprio a dimostrazione della loro specialità. Allo stesso modo, gli Autori che hanno sostenuto una posizione formale – tra cui G. Pagliari, Profili teorici della sanzione amministrativa, 1988 – equiparando di fatto le misure amministrative a quelle penali, hanno ritenuto che il diritto amministrativo sanzionatorio costituisca una specialità rispetto a quello generale. In merito al carattere punitivo e alla finalità repressiva delle sanzioni amministrative, queste caratteristiche emergono, seppur con argomentazioni diverse, in entrambe le teorie citate. Secondo il primo orientamento, l’unica distinzione tra sanzioni penali e amministrative risiederebbe nel procedimento e nella forma di irrogazione della pena, senza che ciò comporti una differenza sostanziale tra le misure stesse. Al contrario, il secondo orientamento sostiene che si tratti di provvedimenti essenzialmente amministrativi, volti a garantire il corretto svolgimento dell’attività della pubblica amministrazione, indipendentemente dal loro carattere repressivo. La distinzione rispetto alle misure penali sarebbe rinvenibile nella natura del bene giuridico tutelato, poiché solo la lesione di determinati beni (costituzionalmente garantiti) giustificherebbe un intervento penale vero e proprio. Per un approfondimento su un orientamento di terzo tipo, il c.d. pseudoformale, v. infra nota 57.

[14] In relazione al rapporto tra pluralità di Corti e di ordinamenti, è opportuno menzionare la ricostruzione di A. Carbone, Rapporti tra ordinamenti e rilevanza della CEDU nel diritto amministrativo (a margine del problema dell’intangibilità del giudicato), in Dir. proc. amm., 2016, II, 456-457, il quale rinviene un collegamento tra la molteplicità di giudici e la pluralità degli ordinamenti giuridici: “La pluralità degli ordinamenti e delle fonti […] ha determinato […] una profonda incisione sul monopolio statuale in materia di giurisdizione, tanto da porre in discussione la stessa inclusione, sic et simpliciter, del potere giudiziario tra i poteri dello Stato. Il sistema di ordinamenti ‘multilivello’ che caratterizza la nostra attuale esperienza storica trova infatti il suo parallelismo nell’assetto degli organi giurisdizionali, non più limitato a quelli della realtà nazionale, ma connotato da una pluralità di organi di giudizio extra-statuali, ciascuno deputato all’applicazione (e alla garanzia) delle norme del sistema di riferimento”. Sul tema si veda anche S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un ordine globale, Roma, 2009.

[15] Gli interventi della Corte in materia di sanzioni amministrative sono stati ampiamente esaminati dalla dottrina, alla quale si rinvia per un approfondimento. In particolare, si vedano: E. Bindi, L’incidenza delle pronunce della Corte EDU sui procedimenti sanzionatori delle Autorità Amministrative indipendenti, cit.; E. Bindi, A. Pisaneschi, Sanzioni Consob e Banca d’Italia, cit.; Id., La soluzione legislativa italiana al problema del doppio binario nel market abuse, in Giorn. dir. amm., 2019, I, 75 ss.; Id., La retroattività in mitius delle sanzioni amministrative sostanzialmente afflittive tra Corte EDU, Corte di Giustizia e Corte costituzionale, in Federalismi.it, 2019, XXII; C. Deodato, Sanzioni formalmente amministrative e sostanzialmente penali: i problemi procedurali connessi all’applicazione delle sanzioni Consob in materia di market abuse (e alcune soluzioni), in Federalismi.it, 2019, XXIII; D. Simeoli, op. cit., par. 2; M. Cappai, op. cit., 37 ss.

[16] Si fa riferimento, in particolare, alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dell’8 giugno 1976, Engel et al. c. Paesi Bassi, con la quale i giudici di Strasburgo hanno, per la prima volta, esteso il loro sindacato anche ai provvedimenti di natura amministrativa, qualora soddisfino i requisiti di illiceità, repressività e afflittività. In tema, M. Cappai, op. cit., 37 ss., ha approfondito la nozione elaborata dalla Corte nella citata sentenza e ne ha ricostruito i principali profili applicativi, con particolare riguardo all’estensione di principi costituzionalmente rilevanti.

[17] Da ultimo, si veda la sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 2 febbraio 2021, in C-489/19, D.B. c. CONSOB, in Sist. pen., 3 febbraio 2021, nota E. Basile, La Corte di Giustizia riconosce il diritto al silenzio nell’ambito dei procedimenti amministrativi “punitivi”, con la quale il giudice comunitario ha esteso il diritto al silenzio anche alle misure amministrative ‘punitive’. Il tema è stato oggetto di ampio approfondimento in dottrina, con particolare riguardo alla genesi della sentenza, legata al dialogo tra la Corte di Giustizia e la Corte Costituzionale: in particolare, si vedano L. Marin, Tradizioni costituzionali comuni costruite dal basso: la sentenza “D.B. c. Consob” sul diritto al silenzio, in Quad. cost., 2021, I, 227 ss.; A.R. Ciarcia, Ancora sul diritto al silenzio (Brevi note alla luce della recente sentenza della Corte di giustizia UE), in Dir. prat. trib. int., 2021, III, 941 ss.; D. Coduti, Il diritto al silenzio nell’intreccio tra diritto nazionale, sovranazionale e internazionale: il caso D.B. c. CONSOB, in Federalismi.it, 2021, XXII; M. Allena, S. Vaccari, Diritto al silenzio e autorità di vigilanza dei mercati finanziari, in Riv. dir. banc., 2022, III-1, 689 ss.

[18] Per un approfondimento della giurisprudenza in tema di estensione dei diritti costituzionalmente garantiti, si veda, da ultimo, F. Bailo, Le sanzioni amministrative punitive e uno “statuto costituzionale” in costruens, cit. L’ultima pronuncia della Corte Costituzionale in relazione al principio del ne bis in idem è rappresentata dalla già menzionata sentenza n. 149 del 2022 che, pur avendo prodotto effetti limitati al solo ambito del diritto d’autore, conferma l’attivismo del giudice delle leggi nel promuovere l’estensione delle garanzie penalistiche anche al settore delle sanzioni amministrative.

[19] Per la giurisprudenza, si rinvia alla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829, commentata da B. Capriello, A. Fabbri, “Bis in idem” e manipolazione del mercato. Il sistema del doppio binario sanzionatorio nell’interpretazione della Corte di Cassazione, in Giur. pen., 2018, X, 536 ss. e da F. Mucciarelli, Illecito penale, illecito amministrativo e ne bis in idem: la Corte di Cassazione e i criteri di stretta connessione e di proporzionalità, in Dir. pen. cont., 17 ottobre 2018. Con riferimento alla legittimazione da parte del legislatore in ambito finanziario, si richiama l’art. 187-terdecies del T.U.F., che stabilisce: “Quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187 septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato: a) l’autorità giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate; b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa è limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria”.

[20] Da ultimo, si veda Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 9 maggio 2022, n. 3570, pubblicata in Dir. proc. amm., 13 aprile 2023, con nota di S. Vaccari, Presunzione d’innocenza e sanzioni amministrative ‘punitive’: lo standard probatorio dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”, in Aa.VV., Le note a sentenza di Giustizia Insieme. Annuario della giurisprudenza amministrativa annotata 2023 (1° semestre), Napoli, 2023, 426 ss. L’Autore evidenzia, in particolare, come tale pronuncia si collochi nell’ambito della “progressiva implementazione di uno statuto garantistico per il c.d. diritto amministrativo punitivo”.

[21] Le criticità legate al principio del ne bis in idem sono emerse in seguito alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sez. II, del 4 marzo 2014 (ricorsi nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10, Grande Stevens c. Italia), pubblicata in Giur. it., 2014, 1096 ss., con nota di V. Zagrebelsky, Le sanzioni Consob, l’equo processo e il ne bis in idem nella CEDU. In questa pronuncia, i giudici di Strasburgo hanno affrontato la questione degli abusi di mercato, mettendo in luce le problematiche derivanti dalla compresenza di sanzioni amministrative, spesso di elevato importo, e sanzioni penali per i medesimi fatti. La sentenza è stata ampiamente commentata in dottrina: si vedano, tra gli altri, M. Allena, Il caso Grande Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi CEDU, in Giorn. dir. amm., 2014, 1053 ss.; A. Alessandri, Prime riflessioni sulla decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo riguardo alla disciplina italiana degli abusi di mercato, in Giur. comm., 2014, I, 855 ss.; G.M. Bozzi, Manipolazione del mercato: la Corte EDU condanna l’Italia per violazione dei principi dell’equo processo e del ne bis in idem, in Cass. pen., 2014, IX, 3099 ss.; G.M. Flick, V. Napoleoni, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? ‘Materia penale’, giusto processo e ne bis in idem nella sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, sul ‘market abuse’, in Riv. soc., 2014, V, 953 ss.; M. Ventoruzzo, Abusi di mercato, sanzioni Consob e diritti umani: il caso Grande Stevens e altri c. Italia, in RS, 2014, IV, 528 ss.

[22] Per tutti, F. Goisis, op. ult. cit. nonché Id., Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa, cit.; Id., Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, cit.; Id., Verso una nuova nozione di sanzione amministrativa in senso stretto, cit.

[23] Si consideri che questa scelta andrebbe contro tendenza rispetto alle soluzioni normative degli ultimi cinquant’anni: il processo di depenalizzazione, avviato dal legislatore italiano con la l. 24 novembre 1981, n. 689, era funzionale ad individuare un sistema sanzionatorio amministrativo distinto da quello penale. Per un’analisi recente sul tema, si veda, tra tutti, P. Cerbo, Nota redazionale a Corte cost. 151/2021 in materia di termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio, in Foro it., 2021, XII, 3782 ss. La strada della depenalizzazione, tuttavia, non sembra percorribile per affrontare le problematiche esposte, trattandosi di una scelta politico-normativa e non interpretativa. Il legislatore, in più settori, ha esplicitamente optato per una separazione tra due procedimenti e due sanzioni, ritenendo inadeguato un unico percorso sanzionatorio. A titolo esemplificativo, si rinvengono espressi casi di doppio binario in materia di diritti d’autore (recentemente oggetto di sentenza della Corte Costituzionale), abusi di mercato e reati tributari. Si deve altresì notare che tali fattispecie non esauriscono l’ambito normativo in cui si riscontra una duplicazione delle sanzioni: in questi casi, la previsione del doppio binario è manifesta; vi sono tuttavia ulteriori contesti in cui la sovrapposizione tra precetti deontologici, disciplinari (amministrativi) e penali potrebbe parimenti configurare un sistema sanzionatorio a doppio binario, come nel caso degli ordinamenti professionali.

[24] V. supra nota 3.

[25] Cfr. F. Viganò, Art. 4 prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, cit. nonché Id., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.; Id, A never-ending story?, cit.; Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Una nuova pronuncia della Consulta sulla irretroattività delle sanzioni amministrative, cit.; Id., Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, cit.

[26] V. supra nota 19.

[27] F. Mucciarelli (Abusi di mercato, cit., 21) esprime una posizione critica in merito alla normativa vigente in tema di abusi di mercato, sottolineando come “la disciplina di nuovo conio sia del tutto indifferente alla dimensione processuale del ne bis in idem, limitando la sua portata al solo profilo della sanzione pecuniaria. Viene completamente ignorato, invece, il profilo delle sanzioni interdittive, che, anche in ambito amministrativo, hanno raggiunto entità estremamente elevate e che, strutturalmente, non differiscono affatto dalle omologhe sanzioni interdittive previste per le violazioni delle fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 184 e 185 TUF”.

[28] Successivamente al noto caso Grande Stevens, i giudici di Strasburgo sono intervenuti nuovamente in materia di ne bis in idem (questa volta in ambito tributario) con la sentenza della Grande Camera della C.E.D.U. del 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, ric. n. 24130/11 e 29758/11. In tale pronuncia, è stato legittimato il sistema del doppio binario, a condizione che, a livello procedimentale, esso dia luogo a un’unica risposta sanzionatoria. Sul tema, A. Longo e F.M. Distefano (op. cit., 18) osservano: “La Corte invita gli Stati aderenti ad adottare meccanismi idonei a unificare i due procedimenti sanzionatori, in modo da garantire che le diverse sanzioni siano irrogate da un’unica autorità e nel contesto di un unico processo. Rebus sic stantibus: l’art. 4, Prot. 7 CEDU, non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché essi risultino connessi, sotto il profilo sostanziale e cronologico, in maniera sufficientemente stretta e purché esistano meccanismi in grado di assicurare che le risposte sanzionatorie siano, nel loro complesso, proporzionate e prevedibili”. Si vedano, inoltre, P. Fimiani, Market abuse e doppio binario sanzionatorio dopo la sentenza della Corte E.D.U., Grande Camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia, in Dir. pen. cont., 2017, II, 5 ss.; A. Galluccio, Ne bis in idem e reati tributari: la Consulta restituisce gli atti al giudice a quo perché tenga conto del mutamento giurisprudenziale intervenuto con la sentenza A. e B. c. Norvegia, in Dir. pen. cont., 13 marzo 2018.

[29] Nella citata sentenza A e B c. Norvegia, la C.E.D.U. ha confermato la legittimità della coesistenza di due procedimenti e due sanzioni, a condizione che sussistano collegamenti tali da poterli considerare parte di un’unica risposta sanzionatoria dell’ordinamento. Tra questi collegamenti figurano: la connessione temporale tra i procedimenti, la possibilità di utilizzare le prove raccolte in uno dei procedimenti nell’altro, l’esistenza di meccanismi di compensazione tra le pene.

[30] In questa direzione, R. Rudoni, op. ult. cit., 24, approfondendo la recente sentenza della Corte Costituzionale in materia di diritti d’autore, evidenzia come la soluzione sembri consistere nel “disinnescare il doppio binario” e dunque superarlo, pur mantenendo una posizione critica rispetto alla generalizzazione di tali conclusioni. Inoltre, l’Autore (Id., La disciplina sanzionatoria degli abusi di mercato, cit., 14-15) sottolinea come lo stesso legislatore, nel processo di revisione del sistema del doppio binario, potrebbe optare per l’adozione di un unico procedimento sanzionatorio. Nella medesima direzione M. Scoletta, Il ne bis in idem ‘preso sul serio’, cit., paragrafo 9, propone il passaggio da un “doppio binario cumulativo” ad un “doppio binario alternativo”, suggerendo una unificazione non astratta ma concreta, dipendente dalle singole fattispecie. Infine, F. Viganò, Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit., 197 ss., ritiene necessaria una riflessione del legislatore sulla riforma del ne bis in idem in ambito di abusi di mercato, introdotta nel 2005.

[31] L’effettiva unificazione dei procedimenti sanzionatori, infatti, appare difficilmente realizzabile senza comportare, in sostanza, l’eliminazione di uno dei due sistemi, poiché questi risultano ontologicamente diversi per modalità e finalità e, pertanto, non sovrapponibili. In senso critico rispetto a tale ipotesi, si esprimono anche A. Longo, F.M. Distefano, op. cit., 20: “Invero, in assenza di una definizione precisa e vincolante, il criterio della ‘sufficiently close connection’ – e il semplice richiamo a una serie di indici ‘sintomatici’ dai quali dedurre la sussistenza di una connessione tra i due procedimenti – si rivela ‘vaghissimo e arbitrario’, totalmente inadeguato a fungere da parametro su cui basare il giudizio circa la presenza di un ‘bis in idem’, lasciando al Giudice margini di discrezionalità interpretativa e di adattamento alla specifica fattispecie, con il rischio di compromettere i principi di legalità e uguaglianza”.

[32] Sull’argomento della pluralità degli ordinamenti giuridici, v. Biscaretti Di Ruffia, Le dottrine giuridiche di oggi e gli insegnamenti di Santi Romano, Milano, 1977; N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960; V. Crisafulli, Ricordo di Santi Romano, in Giur. Cost., 1975, 3238 ss.; C. Faralli, Vicende del pluralismo giuridico. Tra teoria del diritto, antropologia e sociologia, in Soc. dir., 1999, 89 ss.; M.S. Giannini, Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986; V. Gueli, Pluralità degli ordinamenti e condizione della loro coesistenza, Milano, 1949; G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003; C. Pinelli, Limiti degli ordinamenti e rilevanza di un ordinamento per un altro nel pensiero di Santi Romano, in Giur. cost., 1986; A. Tarantino, La teoria della necessità nell’ordinamento giuridico, Varese, 1976; M. Barberis, Santi Romano, il neoistituzionalismo e il pluralismo giuridico, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2011, II, 349 ss.

[33] La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici affonda le sue radici nelle ricostruzioni di Santi Romano, il quale – in un contesto caratterizzato dal dibattito sulla formazione degli elementi dogmatici generali alla base della normativa statale, tra cui l’astratta configurabilità di più ordinamenti – ha formulato il c.d. pluralismo, distinguendo tra ordinamenti interni al singolo Stato, internazionali e sovranazionali, privati e associativi. Tuttavia, l’Autore non ha introdotto l’equazione (ordinamento = pluralità, normazione e organizzazione), la quale è stata sviluppata successivamente da M.S. Giannini nelle sue Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. dir. sport., 1949, I-II, 10 ss. Sebbene concepita per l’ordinamento sportivo, tale formula – che costituisce ancora oggi il fondamento dell’impianto normativo vigente in quel settore – si rivela estremamente interessante e applicabile anche agli altri insiemi normativi presi in esame dallo stesso Santi Romano.

[34] Santi Romano, L’ordinamento giuridico, cit., 73 ss.

[35] Santi Romano, op. ult. cit., 112 ss.

[36] Santi Romano, op. ult. cit., 102 ss.

[37] Santi Romano, op. ult. cit., 90: “Per certi altri rami poi del diritto statuale, la nostra dottrina acquista maggiore evidenza. Il diritto costituzionale non si esaurisce nelle norme che regolano i rapporti dello Stato, anzi contempla, prima di tutto e per la sua massima parte, lo Stato in sé e per sé, nei suoi elementi, nella sua struttura, nelle sue funzioni che, come quella legislativa, non danno luogo a rapporti singoli e concreti. Esso è il regno in cui il punto di vista del diritto come istituzione è così decisivo ed esteso che dimenticarlo o negarlo significa annullare, o quasi, tutto il diritto costituzionale. Ma anche il diritto amministrativo, prima di disciplinare i rapporti che nascono dalla funzione amministrativa, è il diritto che stabilisce l’organizzazione degli enti che l’esercitano. Ugualmente, il diritto processuale, con i suoi ulteriori svolgimenti, si fonda sull’organizzazione del potere giudiziario, e così via”.

[38] Si riportano alcuni esempi di destinatari che, all’interno dello stesso quadro normativo italiano, differiscono in base ai sotto-ordinamenti di riferimento: la giurisdizione penale esercitata per reati commessi all’estero a danno di cittadini italiani; le decisioni della Corte Costituzionale che, attraverso i c.d. “controlimiti”, producono effetti anche nei confronti delle istituzioni europee; o il fatto che soltanto il giudice amministrativo ha la facoltà di ordinare alla pubblica amministrazione un adempimento nell’ambito dell’esercizio di un potere. Per una ricostruzione del diritto amministrativo come ordinamento giuridico autonomo, si veda F. Benvenuti, Disegno della amministrazione italiana, Padova, 1996, 99 ss., il quale fonda la sua teoria proprio su tale prospettiva: solo le norme di diritto amministrativo, infatti, si rivolgono agli enti pubblici e sono le uniche in grado di imporre vincoli organizzativi cogenti nei loro confronti.

[39] Pur presentando reciproche influenze – che saranno analizzate successivamente sotto il profilo delle rilevanze speciali – non si può dubitare del fatto che la legge n. 241/1990, la Costituzione e il codice penale costituiscono corpi normativi distinti e separati, ciascuno caratterizzato da propri principi autonomi e da una sistematicità differente.

[40] La ricostruzione proposta semplifica i rapporti delineati da Santi Romano (op. ult. cit., 127 ss.), il quale esplora un ampio spettro di possibili interconnessioni tra ordinamenti, spingendosi a esemplificare concetti quali: superiorità e correlativa dipendenza, presupposizione di un ordinamento rispetto a un altro, reciproca indipendenza con dipendenza da un terzo, rilevanza unilaterale o bilaterale.

[41] La teoria dell’irrilevanza delle regole sportive è oggetto di ampia critica da parte della dottrina: per tutti, F. Goisis, La giustizia sportiva tra funzione amministrativa e arbitrato, Milano, 2007, 70 ss.; G. Manfredi, Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale, Torino, 2007, 259 ss.; L. Ferrara, Le controversie nello sport tra situazioni giuridiche soggettive e principi del diritto processuale, in R. Lombardi, A. Rizzello, F.G. Scoca, M.R. Spasiano (a cura di), Ordinamento sportivo e calcio professionistico: tra diritto ed economia, Milano, 2009, 77 ss.

[42] Alla base della teoria dell’irrilevanza giuridica delle regole sportive si trovano le analisi di C. Furno (Note critiche in tema di giuochi, scommesse e arbitraggi sportivi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 640), il quale ha evidenziato come il gioco rappresenti una categoria “antitetica e contrapposta al diritto […]. Al diritto, il gioco è, come tale, generalmente indifferente”; W. Cesarini Sforza (La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro it., I, 1933, 1397), il quale sottolinea che “se si ammette che a ciascuna comunità sportiva organizzata corrisponda un autonomo ordinamento giuridico, diventa comprensibile che gli statuti prescrivano agli associati, in caso di controversia fra loro o con l’associazione in materia regolata dalla legge di quest’ultima, di non avvalersi della giurisdizione dello Stato”. Questa teoria è stata recepita anche dalla normativa italiana, in particolare dall’art. 1, secondo comma, del d.l. n. 220/2003, convertito con l. n. 280/2003: “I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.

[43] Le norme di ciascuno degli ordinamenti in questione non producono effetti diretti sugli altri, ma richiedono procedure specifiche positivizzate. Per quanto riguarda il rapporto tra ordinamento costituzionale e ordinamento internazionale, gli artt. 10 e 11 Cost. disciplinano un recepimento automatico, il quale richiede, tuttavia, una ‘conformazione’ o un ‘riconoscimento’ preventivo da parte della legge italiana stessa. Nei rapporti tra ordinamento costituzionale e quelli penale e amministrativo, l’effetto espansivo si realizza attraverso il giudizio di costituzionalità, come previsto dagli artt. 134 ss. Cost. Inoltre, esiste una procedura che estende la rilevanza dell’ordinamento amministrativo a quello penale, mediante la disapplicazione dei provvedimenti amministrativi da parte del giudice ordinario (sezione penale) ex art. 5 della legge 27 aprile 1865, n. 2248 all. E. È importante notare che, se questi ordinamenti fossero coincidenti e non separati, non vi sarebbe alcuna necessità di procedure specifiche per la “comunicazione” degli effetti.

[44] Le sanzioni amministrative condividono una caratteristica soggettiva fondamentale: sono irrogate da una pubblica amministrazione (ad esempio: Prefetto, CONSOB, Banca d’Italia, ecc.). Tuttavia, il passaggio successivo – ovvero l’impugnativa della sanzione in sede giurisdizionale – non comporta l’individuazione di una seconda caratteristica soggettiva comune, ossia il giudice competente a valutare la legittimità del procedimento sanzionatorio e a garantire, ex post, la c.d. full jurisdiction. Non si tratta necessariamente del giudice amministrativo, poiché, ritenendo che la posizione lesa da una sanzione illegittima abbia natura di diritto soggettivo, è compatibile l’attribuzione della competenza al giudice ordinario. In tema di giurisdizione relativa alle sanzioni amministrative, va inoltre considerato che, nonostante il tentativo del legislatore di ampliare le materie di competenza del giudice amministrativo, le sentenze della Corte Costituzionale n. 162 del 4 luglio 2012 e n. 94 del 23 aprile 2014 hanno confermato l’attribuzione al giudice ordinario di determinate materie. Sul tema, in dottrina, si vedano: E. Guarnieri, Un riparto di giurisdizione per le sanzioni di Banca d’Italia e di Consob?, in Ban. dir. soc., 2019, III, 559 ss.; F. Benedetto, Ancora su sanzioni amministrative e riparto di giurisdizione. Riflessioni a margine di SS.UU., 21 settembre 2021 n. 25477, in GiustAmm.it, 2022, V; M. De Chiara, Il potere amministrativo sanzionatorio: profili di giurisdizione, in Federalismi.it, 2022, XXIII.

[45] In tema di ne bis in idem, non sono mancate pronunce della Corte Costituzionale, sebbene la maggior parte abbiano rigettato le questioni poste: Corte Cost., sentenza 12 maggio 2016, n. 102, in Giur. cost., 2016, 1479 ss.; Corte Cost., sentenza 20 maggio 2016, n. 112, in Giur. cost., 2016, 958 ss.; Corte Cost., sentenza 2 marzo 2018, n. 43, in Giur. cost., 2018, 510 ss.; Corte Cost., sentenza 24 ottobre 2019, n. 222, in Giur. cost., 2019, 2642 ss.; Corte Cost., ordinanza 12 giugno 2020, n. 114, in Giur. cost., 2020, 1275 ss.; Corte Cost., sentenza 1 luglio 2021, n. 136, in Cass. pen., 2021, 3150 ss. Da ultimo, per un accoglimento parziale, si veda la già citata sentenza n. 149/2022.

[46] Si osservi che la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 149 del 2022, per dichiarare l’illegittimità costituzionale delle norme in relazione alla violazione del principio del ne bis in idem – non essendo espressamente menzionato nella Costituzione – ha utilizzato come parametri gli articoli 24 (diritto di difesa), 111 (giusto processo), 3 (uguaglianza formale e sostanziale) e 27 (proporzionalità della pena), ricavando il principio che una doppia sanzione risulti contraria all’ordinamento costituzionale italiano.

[47] In relazione alla previsione, da parte dell’ordinamento comunitario, di sanzioni di tipo amministrativo, si veda supra, nota 2; per quanto riguarda la giurisprudenza comunitaria e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, volta a ricondurre tali sanzioni a profili di liceità, si veda supra, note 15 e 16.

[48] Santi Romano, op. ult. cit., 48 ss., approfondisce la natura ordinamentale del rapporto tra Stati sovrani, definito propriamente internazionale; non si occupa, tuttavia, di analizzare fenomeni analoghi a quelli dell’U.E. e della C.E.D.U., poiché inesistenti nel periodo storico in cui l’Autore scriveva. Ciononostante, l’equazione istituzione-ordinamento, sulla quale si basa la sua ricostruzione, risulta certamente applicabile anche a fenomeni che si collocano a metà strada tra rapporti internazionali e la normativa interna di ciascuno Stato.

[49] Il rapporto tra diritto penale ed amministrativo, infatti, è stato approfonditamente studiato dalla dottrina. Per tutti, recentemente, v. G.D. Comporti, E. Morlino, La difficile convivenza tra azione penale e funzione amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, I, 129 ss.; A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo di annullamento sul processo penale, in Dir. proc. amm., 2021, III, 492 ss.; C. Cudia, Il sindacato del giudice penale sugli abusi edilizi “a prescindere” dall’atto: dalla disapplicazione del provvedimento alla disapplicazione del sistema amministrativo, in Federalismi.it, 2023, XI.

[50] Cfr. A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo, cit., 494 ss., il quale sottolinea, in apertura, come lo stato dell’arte sia caratterizzato da una reciproca indifferenza tra i giudicati emessi da diverse giurisdizioni.

[51] Due settori in cui emerge chiaramente questo rapporto di rilevanza-indifferenza sono l’urbanistica e la documentazione antimafia. Con riferimento al primo ambito, come sottolineato da C. Cudia, op. loc. ult. cit., il giudice penale ha talvolta disapplicato o applicato provvedimenti amministrativi indipendentemente dal giudicato amministrativo di annullamento, distinguendo così l’abuso edilizio sul piano amministrativo (basato sulla sussistenza e validità del titolo edilizio) da quello penale (valutato in autonomia dal giudice ordinario riguardo alla validità del titolo stesso). Per quanto concerne il secondo ambito, è noto che la documentazione antimafia interdittiva può essere rilasciata contro un’impresa senza considerare le conclusioni di un procedimento penale: si può verificare una situazione in cui, nonostante un’assoluzione in sede penale, il Prefetto rilasci comunque un’interdittiva antimafia, non tenendo conto delle conclusioni raggiunte in ambito giudiziario; sul punto, tra gli altri, R. Ursi, La pubblica sicurezza, Bologna, 2022, 296 ss.

[52] Relativamente al rapporto tra ordinamento amministrativo e giudizio di costituzionalità, si veda la ricostruzione di N. Pignatelli, Giudizio amministrativo e giudizio costituzionale in via incidentale tra fase “ascendente” e “discendente”, in Federalismi.it, 2021, VI, 97 ss.

[53] Si noti che gli ordinamenti giuridici in questione, mediante meccanismi differenti, possono influire sulle norme interne. In particolare, per l’ordinamento comunitario, si fa riferimento all’efficacia diretta fondata sugli artt. 10 e 11 Cost.; per quanto riguarda le norme della C.E.D.U., l’efficacia è interposta ai sensi dell’art. 117 Cost. Tuttavia, tale prevalenza non è illimitata: secondo la teoria dei controlimiti, il primato del diritto internazionale e comunitario è subordinato al rispetto dei principi fondamentali della Costituzione italiana. Sul tema, D. Pellegrini, I controlimiti al primato del diritto dell’Unione Europea nel dialogo tra Corti, Firenze, 2021.

[54] L’efficacia diretta delle norme dell’Unione europea è stata elaborata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, sentenza 15 luglio 1964, C. 6/64, Costa c. Enel e recepita dalla Corte Costituzionale italiana, sentenza 27 dicembre 1973, n. 183. Per un approfondimento del tema, con particolare riferimento alle problematiche emerse nell’ultimo periodo, si veda D. Gallo, L’efficacia diretta del diritto dell’Unione europea negli ordinamenti nazionali: evoluzione di una dottrina ancora controversa, Milano, 2018.

[55] L’efficacia interposta dei principi della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo è stata riconosciuta nelle note sentenze gemelle della Corte Costituzionale, 31 ottobre 2007, nn. 348 e 349. Questo tema è stato oggetto di numerosi approfondimenti da parte della dottrina successiva alle pronunce della Corte. Tra i contributi più rilevanti, si segnalano: G. Cataldi, La natura self-executing delle norme della CEDU e l’applicazione delle sentenze della Corte europea negli ordinamenti nazionali, in AA.VV. (a cura di), La tutela dei diritti umani in Europa. Tra sovranità statale e ordinamenti sovranazionali, Padova, 2010, 586 ss.; C. Pitea, Della disapplicazione delle leggi contrarie alla CEDU: alla ricerca di un fondamento giuridico nel diritto interno e nel sistema convenzionale, in AA.VV. (a cura di), All’incrocio fra Costituzione e CEDU. Il rango delle norme della Convenzione e l’efficacia interna delle sentenze di Strasburgo. Atti del seminario di Ferrara, 9 marzo 2007, Torino, 2008, 185 ss.; S. Valaguzza, Riflessioni sul primato attenuato del diritto CEDU e sui suoi possibili sviluppi, in Riv. dir. pubbl. com., 2008, VI, 1375 ss.; S. Mirate, La CEDU nell’ordinamento nazionale: quale efficacia dopo Lisbona?, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010, V, 1354 ss.

[56] Cfr. M. Cappai, op. cit., 5 ss.

[57] Tra le teorie di natura sostanziale, quella che appare maggiormente idonea a cogliere i profili amministrativistici delle sanzioni è la cosiddetta teoria ‘pseudoformale’, così denominata da C.E. Paliero e A. Travi (op. cit., 16), e sostenuta da F. Benvenuti in vari contributi, tra cui Id., Sul concetto di sanzione, in Scritti giuridici, vol. II, 2006, 1279 ss.; e Id., Le sanzioni amministrative come mezzo dell’azione amministrativa, in Scritti giuridici, vol. IV, 2006, 3703 ss. Secondo Benvenuti, le sanzioni rappresentano strumenti di autotutela amministrativa finalizzati alla realizzazione di un interesse pubblico. Il carattere afflittivo o ripristinatorio non costituirebbe il fine ultimo della sanzione (come accade per le misure penali), ma piuttosto il mezzo attraverso il quale perseguire lo scopo-causa dell’atto, identificabile di volta in volta sulla base della normativa vigente. Una teoria recente ed interessante, la quale ha il pregio di conciliare i profili amministrativisti con quelli penalistici è quella proposta da M. Cappai, op. cit., 89 ss.: la c.d. tesi concorrente. Secondo l’Autore, “nella sanzione amministrativa punitiva “logica amministrativistica” e “logica penalistica” non sono mutualmente escludenti, ma concorrenti”, Confermando la centralità dell’interesse pubblico tutelato dall’amministrazione nella sua attività di irrogazione della sanzione, seppur combinato con le finalità propriamente penalistiche.

[58] Si osservi come, nell’ambito delle sanzioni, la commistione tra amministrativo e penale sia quasi “fisiologica”, derivando dai principi sanciti dalla legge di depenalizzazione n. 689/1981, che tuttora regola il settore in cui le misure sanzionatorie acquisiscono i connotati più marcatamente ‘punitivi’ e afflittivi. Gli articoli 1 e seguenti di tale legge sono quasi speculari ai primi articoli del codice penale italiano, introducendo principi quali la legalità, la capacità di intendere e di volere, l’elemento soggettivo, il cumulo soggettivo e il concorso nell’illecito. Sebbene formalmente appartenenti all’ordinamento amministrativo, queste sanzioni hanno dunque assunto una forma “ibrida”, giustificando l’intervento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, a partire dalla già citata sentenza Engel.

[59] In linea con questo orientamento v. da ultimo M. Cappai, op. cit., 211 ss., il quale – facendo riferimento al ne bis in idem europeo di diritto amministrativo – evidenzia come lo stesso nasca al di fuori del diritto amministrativo e sia al medesimo, in linea teorica, applicato, seppur in presenza di numerose perplessità legate alle differenti modalità di funzionamento del diritto amministrativo rispetto a quello penale le quali sembrerebbero portare all’applicazione di principi differenti (come quello di buona amministrazione) che comunque raggiungerebbero gli obiettivi auspicati.

[60] Si fa nuovamente riferimento alla sentenza Grande Stevens. Sul punto, M. Allena, op. ult. cit., 1064: “In sostanza, sembra dire la Corte, non è sufficiente intervenire normativamente con un processo (potenzialmente infinito) di creazione di nuovi illeciti, attraverso una sorta di slicing della medesima condotta: l’unitarietà di quest’ultima deve infatti essere valutata autonomamente, adottando un approccio sostanzialistico. La distanza di tale impostazione rispetto alla nostra giurisprudenza appare evidente: quest’ultima si è tradizionalmente basata su un criterio formale e, nel definire l’ambito di applicazione del principio del ne bis in idem, ha considerato il rapporto tra fattispecie tipiche, valutate in astratto, e non le condotte concretamente poste in essere”. Questa distanza di impostazione, seguendo l’attuale ricostruzione in chiave pluralistica, deriva proprio dal fatto che l’interpretazione sostanzialistica ex C.E.D.U. si concretizza in un procedimento mediante il quale un ordinamento assume rilevanza per l’altro.

[61] Le sentenze della C.E.D.U., infatti, a differenza del diritto comunitario, non producono effetti diretti all’interno degli ordinamenti nazionali; richiedono, piuttosto, l’intermediazione dell’ordinamento costituzionale e, in particolare, una pronuncia ex art. 117, primo comma, Cost. Per approfondire le modalità con cui si può giungere a questo tipo di pronuncia, si veda la sentenza della Corte Costituzionale, 26 marzo 2015, n. 49, con note di R. Conti, La CEDU assediata? (Osservazioni a Corte cost. n. 49 del 2015), in Cons. online, 2015 e A. Ruggeri, Fissati i nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della CEDU in ambito interno. A prima lettura di Corte cost. n. 49 del 2015, in Dir. pen. cont., 2015. Questa pronuncia approfondisce la distinzione tra due procedimenti di rilevanza tra ordinamenti: il giudizio di costituzionalità e l’interpretazione costituzionalmente conforme. Nel secondo caso, potrebbe non essere necessario l’intervento della Corte Costituzionale, che tuttavia lo considera possibile solo quando le disposizioni della Carta siano univoche e oggetto di interpretazione costante da parte della Corte Europea.

[62] In tema di ne bis in idem, numerose sentenze della Corte Costituzionale avevano rigettato questioni in precedenza sollevate; tuttavia, un primo accoglimento si può rintracciare nella già menzionata sentenza n. 149 del 2022. Tale pronuncia ha suscitato non poche critiche in dottrina: in primo luogo, perché il giudicato è stato limitato alla sola fattispecie trattata; in secondo luogo, per la scelta di “eliminare” la sanzione penale nel caso in cui fosse già stata irrogata una sanzione amministrativa. Sul punto, v. L. Bin, op. ult. cit., 1603 ss.

[63] Nella citata sentenza n. 149/2022, l’effetto si produce esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento penale: ai sensi dell’art. 649 c.p.p., infatti, il giudice penale che rileva una violazione del ne bis in idem è tenuto a non irrogare la sanzione. Tale pronuncia non produce alcun effetto nei confronti dell’autorità amministrativa.

[64] Si fa riferimento alla citata sentenza della Corte di Cassazione, sez. V, 16 luglio 2018, n. 45829. Per una prima applicazione del principio, v. Tribunale di Milano, sentenza 15 novembre 2018, n. 14767, con nota di F. Mucciarelli, Doppio binario sanzionatorio degli abusi di mercato e ne bis in idem, cit. Sul punto, C. Miccichè, N. Berti, op. cit.: “Per verificare la sussistenza di un trattamento sanzionatorio complessivamente proporzionato, e pertanto compatibile con il principio del ne bis in idem, il collegio ha applicato alcuni meccanismi di coordinamento presenti nel nostro ordinamento. Dopo aver chiarito che la pena irrogabile sarebbe stata pari al minimo edittale previsto dalla norma incriminatrice (due anni di reclusione e una multa di quarantamila euro), il giudice ha ritenuto di disapplicare ulteriori sanzioni pecuniarie, poiché gli imputati avevano già pagato una sanzione di centomila euro. La differenza di sessantamila euro tra la sanzione amministrativa già pagata e la multa che sarebbe stata irrogata in sede penale è stata ragguagliata, ai sensi dell’art. 135 c.p., a otto mesi di reclusione. Questo periodo è stato scontato dalla pena detentiva inizialmente prevista (due anni), e gli imputati sono stati condannati a una pena di un anno e quattro mesi di reclusione. La sentenza esaminata arricchisce l’apparato esegetico a disposizione del giudice, consentendo di giungere a un esito conforme al principio del ne bis in idem, inteso come proporzionalità del trattamento sanzionatorio complessivo in relazione alla gravità del fatto”.

[65] L’assenza di produzione di effetti tra giudicati appartenenti a diversi ordinamenti è fisiologica, poiché il diritto italiano, considerato nel suo complesso, consente differenze di giudicato, in particolare tra gli ordinamenti amministrativo e penale. Per un approfondimento dei riflessi interpretativi derivanti dalle divergenze tra giudicati, si veda F. Francario, Il contrasto tra giudicati, in Il processo, 2022, II, 295 ss.

[66] Cfr. L. Bin, op. ult. cit., 1608: “In tal caso, la Corte avrebbe potuto optare per una soluzione ben più radicale, concludendo che l’irrazionalità di tale sistema risiede nell’aver mantenuto in vita, accanto al più efficiente apparato amministrativo, anche quello penale, senza che per quest’ultimo, ormai del tutto inefficace, sussistesse una valida ragione per continuare a esistere”.

[67] In dottrina, F. Viganò ha sostenuto la tesi dell’applicazione diretta dell’art. 50 della Carta di Nizza (Id., Ne bis in idem e contrasto agli abusi di mercato, cit.; Id., Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia di abusi di mercato, cit.) facendo leva sulla distinzione tra i principi della C.E.D.U., i quali richiedono una pronuncia ex art. 117 Cost., e quelli dell’Unione Europea, direttamente applicabili ex artt. 10-11 Cost. Tuttavia, questa tesi è stata sconfessata dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 20 dicembre 2017, n. 269: il giudice delle leggi ha infatti affermato che, qualora si tratti di principi rinvenibili nelle Carte e non di norme precettive e puntuali, è sempre necessaria una pronuncia di recepimento da parte della Corte di Giustizia, poiché i principi non sono idonei ad essere direttamente applicabili dagli operatori del diritto italiano.

[68] V. supra nota 5.

[69] Ad esempio, l’art. 84, quarto comma, lett. a) del Codice Antimafia, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, prevede che il Prefetto, alla presenza di una condanna penale, possa adottare l’informazione antimafia interdittiva nei confronti di un imprenditore.

[70] Si tratta di un problema ben noto in dottrina e che eccede la presente ricostruzione. Per un approfondimento, si veda A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo, cit., 494-495: “Il problema trascende, tuttavia, le questioni relative ai conflitti fra i giudicati di diversi plessi giurisdizionali, fisiologicamente accettati in ogni sistema giuridico. In una chiave più ampia, le discrasie fra giudizio amministrativo e penale incidono negativamente sui valori di prevedibilità e certezza del diritto, con intuibili ricadute a danno di cittadini e imprese, funzionari ed istituzioni”.

[71] Sul tema, la giurisprudenza è unanime nel riconoscere che, date le peculiarità di ciascun ordinamento, i procedimenti amministrativi e i processi penali possono giungere a conclusioni differenti o persino contrastanti. Si vedano: Cons. Stato, sentenza sez. VI, sentenza 23 novembre 2017, n. 5473; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1487; Cons. Stato, sentenza sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3556. Per una ricostruzione completa del tema, si veda L. Graziosetti, Le interferenze tra ordinamento penale e ordinamento amministrativo: un rapporto asimmetrico. L’influenza dei principi e degli istituti di diritto amministrativo sul sindacato del giudice penale, il provvedimento amministrativo presupposto e la colpevolezza: i reati edilizi, in GiustAmm.it, 2019.

[72] Da ultimo, in linea con l’applicazione dei principi relativi all’azione della pubblica amministrazione, v. M. Cappai, op. cit., 353 ss.: l’Autore ritiene che le criticità connesse al principio del ne bis in idem in presenza di un cumulo tra sanzioni amministrative e penali possano essere superate mediante l’applicazione dei principi di matrice europea, e in particolare del principio di buona (o giusta) amministrazione, approfondendone puntualmente i profili applicativi al fine di pervenire a una soluzione sistematicamente coerente con la teoria del concorso da lui sostenuta in ordine alla natura punitiva delle sanzioni amministrative. Sul punto, v. altresì D. Simeoli, op. cit., par. 4.1, il quale sostiene che le tensioni derivanti dall’applicazione del ne bis in idem nel sistema del doppio binario sanzionatorio possono essere ricomposte alla luce dei principi europei in materia di sanzioni amministrative punitive, valorizzando il principio di giusto procedimento e una lettura sostanziale della natura punitiva delle misure amministrative, coerente con la teoria del concorso tra illecito penale e illecito amministrativo

[73] Questa conclusione, che nella presente analisi è stata sostenuta partendo dalla teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, risulta comunque coerente con il principio dell’unitarietà dell’ordinamento italiano. Ciò che genera antinomie normative – in particolare nel rapporto tra l’ambito amministrativo e quello penale – non è tanto l’esistenza di più ordinamenti, quanto piuttosto la persistenza di profili di irrilevanza giuridica tra di essi. Un fenomeno che può essere accettato come fisiologico nei rapporti tra ordinamenti stranieri, ma che non può essere ritenuto valido in uno Stato di diritto come quello italiano. Il principio dell’unitarietà dell’ordinamento, infine, è stato recentemente riaffermato anche in dottrina da C. Cudia, op. cit., 108 ss.

[74] In questa direzione si vedano: Corte di Giustizia, Terza Sezione, sentenza del 23 dicembre 2009, Spector Photo Group Nv, C-46/08; Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza del 20 marzo 2018, Menci, C-524/15; Corte di Giustizia, Grande Sezione, Garlsson Real Estate SA e altri, C-537/16; Di Puma e Zecca, C-596/16 e C-597/16. In dottrina, un’opinione favorevole all’applicazione diretta è espressa da E. Bindi, Divieto di bis in idem e doppio binario sanzionatorio, cit., 31. Tuttavia, questa soluzione potrebbe scontrarsi con l’interpretazione dell’ordinamento costituzionale, che sembra richiedere una pronuncia esplicita della sua Corte: sul punto, si veda Corte Cost., sentenza del 20 dicembre 2017, n. 269, cit.

[75] In tema di illegittimità sopravvenuta, la giurisprudenza, come evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza del 1 settembre 2015, n. 4059, nega l’esistenza di tale categoria, affermando che la validità del provvedimento deve essere valutata in base allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della conclusione del procedimento. Tuttavia, questa ricostruzione non risulta pienamente applicabile al caso in esame. L’illegittimità, infatti, è solo apparentemente ‘sopravvenuta’, poiché l’“adeguamento” alla sanzione penale era già previsto dalla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo, il quale nasceva già con una limitazione nei suoi effetti, legata a una possibile futura decisione penale. Inoltre, le fattispecie esaminate dalla giurisprudenza amministrativa riguardano generalmente le illegittimità derivanti dall’annullamento di provvedimenti amministrativi a monte, mentre, nel caso presente, l’effetto è direttamente prodotto dalla legge.

[76] Per una ricostruzione in tema di autotutela, per tutti v. M. Silvestri, Potere pubblico e autotutela amministrativa, Torino, 2021; rispetto alla modifica del provvedimento v. N. Berti, La modifica dei provvedimenti amministrativi, Torino, 2022.

[77] Si noti, inoltre, che l’eccessiva ‘sproporzione’ nella durata dei due procedimenti non è imputabile a problemi comuni o di coordinamento tra le procedure, bensì a una specificità dell’ordinamento penale. È infatti noto che la durata dei processi penali spesso non rispetta i parametri fissati dall’ordinamento costituzionale ed europeo. Di conseguenza, la critica relativa all’eccessiva lunghezza del procedimento può essere superata soltanto attraverso una riforma, attualmente in corso, del processo penale stesso, finalizzata a garantire una conclusione in tempi ragionevoli.

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Antonella Delle Donne

Sommario: 1. Introduzione 2. I fatti di causa e l’iter procedimentale 3. Il quadro normativo: CAD, principi costituzionali e diritto europeo 4. La decisione del TAR Lazio 5. I punti fondamentali della pronuncia 6. Implicazioni sistemiche e considerazioni critiche 7. Conclusioni

1. Introduzione

La sentenza in commento si inserisce nell’ambito della digitalizzazione delle procedure offrendo una lettura evolutiva dei principi amministrativi messi a dura prova dall’uso di sistemi automatizzati.

L’introduzione di piattaforme e di moduli digitali, infatti, non rappresenta un mero fenomeno tecnico, ma incide, profondamente, sulle garanzie partecipative e mina la trasparenza dell’azione amministrativa[1]. È la rigidità degli automatismi e la standardizzazione delle procedure che mette a rischio il diritto di partecipazione dei cittadini e la figura dell’istituzione quale garante dell’attuazione dei principi di buon andamento, efficacia ed efficienza di cui all’art. 97 Cost.

La sentenza n. 1895 del 2 febbraio 2026 del TAR Lazio afferma che l’attività del munus publicum espletata attraverso piattaforme digitale deve restare fedele ai valori costituzionali summenzionati attraverso un uso responsabile delle tecnologie senza degenerare in formalismo espulsivo. La pronuncia mette al centro la ragionevolezza, la proporzionalità, la necessità del controllo umano costante sui sistemi richiamando punti centrali del Regolamento Europeo sull’Intelligenza Artificiale.

2. I fatti di causa e l’iter procedimentale

La decisione prende le mosse dal ricorso presentato da un partecipante al concorso per la scuola secondaria di primo e secondo grado, su posto comune e di sostegno, per la classe di concorso A001 – Arte e Immagine, nella Regione Lazio non risultato tra i vincitori utilmente collocati in graduatoria per l’immissione in ruolo, anche a seguito della rideterminazione dei posti disponibili.

Tale risultato è scaturito dalla mancata applicazione della riserva del 30%, che avrebbe comportato l’attribuzione di altri punti e attribuita dal bando ai candidati con almeno tre annualità di servizio e la mancata valutazione del diploma di I livello.

Ciò in quanto il concorrente, pur avendo dichiarato le annualità di servizio per le quali ha ottenuto il relativo punteggio, non ha contrassegnato l’apposita opzione nella domanda di partecipazione che consentiva di avvalersi della riserva del 30%.

La domanda, che ha valore di autocertificazione, sarebbe stata, quindi, secondo l’Amministrazione resistente, legittimamente valutata dal “sistema” senza l’applicazione di alcuna riserva, essendo onere del candidato verificare la correttezza e completezza dei dati inseriti prima dell’invio definitivo.

Il ricorrente, ex adverso, contesta gli atti della procedura selettiva e ne chiede l’annullamento.

3. Il quadro normativo: CAD, principi costituzionali e diritto europeo.

La decisione si fonda su un articolato quadro normativo.

La prima fonte ad essere richiamata il Codice digitalizzazione dei procedimenti amministrativi (d.lgs. 82/2005) che rappresenta il fondamento della digitalizzazione dei processi amministrativi. Il CAD promuove l’uso di strumenti informatici per semplificare e rendere più efficiente l’azione amministrativa, ma non autorizza automatismi tali da sacrificare i principi primari dell’azione amministrativa tra qui quello di proporzionalità, di partecipazione procedimentale, di non discriminazione algoritmica e il dovere di collaborazione e leale cooperazione tra amministrazione e cittadino. Anche la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che la digitalizzazione non può tradursi in automatismi ciechi che impediscano la valutazione sostanziale degli atti dei privati. I giudici richiamano anche gli artt. 3, 97 e 113 Cost., che impongono ragionevolezza, buon andamento e tutela giurisdizionale effettiva nonché l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che sancisce il diritto a una buona amministrazione.

Nel ragionamento svolto dal TAR assume un ruolo centrale l’AI ACT. L’EU AI Act (Regolamento UE 2024/1689) è la prima normativa completa sull’intelligenza artificiale, emanata nel 2024 con entrata in vigore il 2 agosto del 2026. Gli obiettivi principali sono la protezione dei diritti fondamentali tra cui privacy, non discriminazione, dignità, la sicurezza e affidabilità tecnica dei sistemi, l’uso responsabile delle nuove tecnologie. È rivolta a sviluppatori, fornitori, distributori, utenti(deployers) di sistemi che utilizzano l’AI, ma anche ad aziende extra-UE se i loro sistemi impattano su quelli europei. Il Regolamento non si concentra sull’aspetto esclusivamente tecnico degli apparati, sul loro buon funzionamento, ma introduce il principio dell’ human-centricAI ossia di un’AI controllabile dall’uomo, con decisioni spiegabili e meccanismi di contestazione e ricorso. I meccanismi devono essere sicuri, controllabili e equi. In sostanza l’AI ACT stabilisce limiti e regole all’impiego dell’intelligenza artificiale attribuendo responsabilità precise a chi l’adotta e ne fa uso classificando i vari sistemi in base al rischio di lesione dei diritti fondamentali tenuto conto del contesto e non solo dell’attività. Vengono individuati quattro livelli di rischio: inaccettabile che viola i diritti ed è vietato, alto rischio che impatta processi critici e comporta obblighi elevati, limitato a rischio basso ma presente che richiede trasparenza e minimo con rischio trascurabile che non prevede alcun obbligo.

Per la tutela dei dati personali trattati attraverso l’AI l’art. 35 del GDPR introduce il DPIA (Data Protection Impact Assessment) obbligatorio se il sistema tratta dati sensibili e in caso di decisioni automatizzate con impatti rilevanti. È prevista una descrizione del trattamento, una valutazione della necessità e della proporzionalità, un’analisi dei rischi per i diritti fondamentali e la scelta delle misure per mitigarla. Viene attivato, ad esempio, in caso di selezione automatica di candidati, di gestione di accesso con riconoscimento facciale, di video sorveglianza con dati biometrici.

Il DPIA non si sovrappone all’AI Act, ma lo completa concentrandosi maggiormente sulla protezione della privacy e dei dati personali. Sistemi ad alto rischio necessiteranno di entrambe le protezioni.

4. La decisione del TAR LAZIO

Il TAR Lazio accoglie il ricorso in relazione al riconoscimento del titolo di riserva e lo respinge nella parte restante.

L’AI ACT assume un ruolo fondamentale nella decisione dei giudici. Tale normativa pur non essendo pienamente in vigore al momento della pronuncia in esame, quindi, non pienamente vincolante per l’analisi circa la legittimità dell’azione amministrativa, è stata, ugualmente, utilizzata dai giudici per i criteri generali contenuti ed espressione dei principi fondamentali della legislazione unionale. La Corte di Giustizia dell’UE ha, a tal uopo, più volte affermato che i regolamenti non immediatamente efficaci possono comunque avere un parziale effetto anticipatorio orientando le interpretazioni delle autorità nazionali in senso conforme a quelle europee anche al fine di non compromettere il risultato avuto di mira dall’atto stesso. In tal senso, il Regolamento AI fornisce criteri ermeneutici importanti per dirimere la controversia esaminata dal TAR Lazio nella parte in cui qualifica come “ad alto rischio” sistemi di intelligenza artificiale utilizzati nei procedimenti di selezione, valutazione e accesso a impieghi pubblici. In questi casi impone, quale requisito strutturale, l’esistenza di una supervisione umana effettiva, idonea a consentire il controllo, l’intervento e la correzione del funzionamento del sistema. Fondamento normativo sia gli artt. 3, 24, 97 Cost. in relazione ai principi che guidano l’azione amministrativa che 1 e 3 e 7 e 22 della legge n. 241 del 1990 relativi alle garanzie procedimentali. La pronuncia afferma che all’algoritmo non può essere demandata l’intera procedura selettiva dovendo la pubblica amministrazione conservare sempre un potere decisionale e di controllo. Alla luce di tali principi, nel caso di specie la mancata considerazione del requisito posseduto dal ricorrente, in quanto il sistema non ha rilevato la relativa sussistenza, nonostante la stessa sia stata comunicata nella domanda, seppure in una parte difforme da quella prevista, non può essere considerata legittima. Il titolo di riserva deve, pertanto, essere riconosciuto perché comunque indicato nella domanda sebbene in altra casella di testo.

Da respingere le censure riguardanti la mancanza di punteggio per il diploma di I livello in quanto propedeutico al titolo di accesso e la pubblicazione della graduatoria dei solo vincitori e non anche degli idonei coerente con le esigenze di celerità e semplificazione proprie delle procedure PNRR come quella oggetto di ricorso[2].

5. I punti fondamentali della pronuncia

La decisione in esame tocca tre aspetti chiave fondamentali.

In primis, afferma l’irrilevanza dell’errore formale quando il requisito sostanziale è comunque dichiarato (nel caso di specie il ricorrente aveva dichiarato il possesso del titolo di riserva sebbene in altra parte della domanda), l’errore non incide sulla par condicio e l’amministrazione avrebbe potuto agevolmente verificare la correttezza della dichiarazione. Si vogliono evitare, in tal modo, discriminazioni e disuguaglianze dovute all’automatizzazione delle procedure.

Secondo aspetto rilevante è il richiamo alla “riserva di umanità” in base ai principi imposti dall’AI ACT, in particolare all’human oversight nei sistemi ad alto rischio. L’amministrazione, infatti, non può delegare integralmente a un automatismo la valutazione delle dichiarazioni come previsto anche dalle norme della Costituzione relative alla trasparenza, al buon andamento, all’efficacia e all’efficienza dell’azione amministrativa (artt. 3- 24- 97 Cost.) e dalla legge sul procedimento in relazione all’obbligo di motivazione (artt. 1-3 legge n. 241 del 1990) e sulla partecipazione (art. 7 e 22 legge n. 241 del 1990). L’istituzione deve intervenire attraverso un controllo umano effettivo, capace di correggere errori materiali e interpretare il contenuto sostanziale della domanda in assenza del quale sono violati i principi di proporzionalità e ragionevolezza[3].

La sentenza valorizza anche il principio dell’affidamento, di origine pretoria, entrato, ormai, nel diritto amministrativo, che potenzia la certezza del diritto e tutela la fiducia riposta nella correttezza dell’azione amministrativa attributiva di un vantaggio[4]. Il cittadino non può essere indotto in errore da interfacce digitali non immediatamente intuitive né può essere penalizzato dalla rigidità di un modulo telematico o dalla mancanza di istruzioni chiare. La digitalizzazione dei processi non deve creare trappole procedimentali.

6. Implicazioni sistemiche e considerazioni critiche

La decisione in commento ha ricadute sui concorsi pubblici e, in particolare, sugli automatismi espulsivi che dovranno essere necessariamente ripensati dalla pubblica amministrazione anche in relazione ai principi contenuti nell’AI ACT. È sempre necessario un controllo “umano” su qualsiasi processo di selezione non potendosi affidare esclusivamente ad un algoritmo senza ledere i principi fondamentali della persona e senza scalfire i dettami legislativi in tema di azione amministrativa. Le piattaforme digitali, pertanto, dovranno essere programmate in modo tale da garantire flessibilità e possibilità di correzione non essendo la pubblica amministrazione esonerata da responsabilità per il semplice utilizzo di automatismi che, in ogni caso, devono essere trasparenti e controllabili.

La pronuncia è degna di nota per la capacità di collegare i principi tradizionali con le nuove sfide tecnologiche e per l’attenzione alla protezione del cittadino in un contesto di crescente complessità digitale dando valore al controllo umano quale elemento indispensabile per la legittimità del procedimento.

Il quadro designato, tuttavia, pone anche molti interrogativi relativi ai limiti dell’automazione correlata all’efficienza amministrativa, ad un corretto equilibrio tra standardizzazione e valutazione individuale e alla responsabilità in caso di uso di piattaforme progettate da terzi. Domande su cui dottrina e giurisprudenza sono invitate a riflettere e per la cui soluzione si auspica, de iure condendo, un intervento legislativo chiarificatore.

7. Conclusioni

La sentenza n. 1895/2026 del TAR Lazio rappresenta un passaggio fondamentale verso la transizione digitale di una pubblica amministrazione capace di utilizzare le tecnologie senza sacrificare i diritti fondamentali. I giudici ribadiscono l’importanza della valutazione umana anche nei procedimenti automatici in quando le tecnologie rappresentano un mero strumento e non esonerano l’istituzione da un controllo effettivo e consapevole. L’automatismo, infatti, non può degenerare in un mero formalismo irrazionale e oscuro. Al centro i principi fondamentali dell’agere amministrativo con richiamo della Costituzione e della legge sul procedimento riletti alla luce della più recente normativa europea anticipando i temi centrali dell’AI ACT e offrendo spunti importanti sia per la dottrina che per la giurisprudenza.

Note

1. Adriana Ciafardoni, L’algoritmo nella costruzione del potere amministrativo, tra opportunità e questioni ancora aperte, in Amministrativamente, Università degli Studi del Foro Italico.
2. Enrico Carloni, Algoritmi su carta. Politiche di digitalizzazione e trasformazione digitale delle amministrazioni Diritto pubblico, Fascicolo 2, maggio-agosto 2019, IlMulino Rivisteweb.
3. Salvatore Palumbo, La transizione digitale della pubblica amministrazione italiana nella prospettiva europea. Considerazioni alla luce del Piano nazionale ripresa e resilienza, «Il diritto dell’economia» issn 1123-3036, anno 69, n. 110 (1 2023).
4. Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea: la tutela del legittimo affidamento, in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

[1] Enrico Carloni, Algoritmi su carta. Politiche di digitalizzazione e trasformazione digitale delle amministrazioni Diritto pubblico, Fascicolo 2, maggio-agosto 2019, IlMulino Rivisteweb.

[2] Salvatore Palumbo, La transizione digitale della pubblica amministrazione italiana nella prospettiva europea. Considerazioni alla luce del Piano nazionale ripresa e resilienza, «Il diritto dell’economia» issn 1123-3036, anno 69, n. 110 (1 2023), pp. 163-194.

[3] Adriana Ciafardoni, L’algoritmo nella costruzione del potere amministrativo, tra opportunità e questioni ancora aperte, in Amministrativamente, Università degli Studi del Foro Italico.

[4] A. Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea: la tutela del legittimo affidamento,

in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

L'articolo La “riserva di umanità” nei procedimenti digitalizzati: nota a TAR Lazio, Sez. III bis, sent. n. 1895/2026 proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Sospensione – Sopensione impropria in senso stretto – Casistica.

La fattispecie della sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione è riconducibile alla categoria dogmatica della c.d. “sospensione impropria in senso stretto”, la quale ricomprende tutti quei casi in cui un incidente processuale – qual è il regolamento preventivo di giurisdizione – deve essere deciso da un giudice diverso da quello dinanzi al quale il processo è pendente.

Pres. Barone – Est. Dato

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2620 del 2025, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Scuderi e Rosario Russo, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Catania, via Vincenzo Giuffrida n. 37;

contro

Comune di Zafferana Etnea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC avv.dalessandro@pec.ordineavvocaticatania.it;
Consiglio Comunale di Zafferana Etnea, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

in impugnativa e per l’annullamento,

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Zafferana Etnea n. -OMISSIS- data 8 settembre 2025 ad oggetto: condizione di incompatibilità a carico di un consigliere Comunale. Accertamento in via definitiva ex art. 69 del D.lvo 267/2000 e pronuncia di decadenza, notificata al ricorrente in data 11 settembre 2025;

– della nota del 01.09. 2025 con cui il Segretario Comunale e il Presidente del Consiglio Comunale riscontravano come infondata la richiesta di archiviazione del procedimento di decadenza richiesta dal dott. -OMISSIS-;

– della deliberazione consiliare -OMISSIS- del 18/08/2025 con cui veniva accertata la causa di incompatibilità ai sensi dell’art. 63, comma 6^;

– della nota protocollo n. -OMISSIS-/2025 del 12 agosto 2025 con cui il Segretario Comunale comunicava le proprie determinazioni in merito alla consistenza della posizione debitoria del ricorrente, rigettava la richiesta di archiviazione del procedimento, e confermava che “la presentazione della causa di incompatibilità costituisce atto dovuto”;

– della nota del Presidente del Consiglio Comunale del 10/07/ 2025 prot. n. -OMISSIS-, adottata (a suo dire) a seguito della nota del Segretario Comunale n. -OMISSIS-del 09/07/2025, 1 con cui si diffidava il Ricorrente ai fini del pagamento di quanto dallo stesso dovuto nei confronti del Comune intestatario per gli importi indicati nella prefata nota del Segretario Comunale, e con cui si concedevano giorni 20 al fine di procedere al pagamento stesso;

per il risarcimento

del danno subito a seguito dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati e del comportamento della PP.AA resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Zafferana Etnea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2026 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi i difensori della parte ricorrente e del Comune resistente, come specificato nel verbale;

Rilevato che con l’atto introduttivo del giudizio il deducente ha avversato gli atti in epigrafe con i quali si è pervenuti alla pronuncia di decadenza dalla carica di consigliere comunale del Comune di Zafferana Etnea del medesimo esponente;

Rilevato, altresì, che il ricorrente ha avversato i medesimi atti con ricorso ex art. 82, D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 e art. 70 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 davanti al Tribunale di Catania;

Considerato che il Comune di Zafferana Etnea resistente ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., chiedendo di dichiarare che la giurisdizione sulla controversia oggetto del ricorso in epigrafe iscritto al r.g. n. 2620/2025 innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, appartiene al Giudice ordinario e di adottare ogni conseguente statuizione di legge;

Rilevato che la parte resistente ha chiesto la sospensione del giudizio ex art. 10 c.p.a. e 367 c.p.c.;

Rilevato che la parte ricorrente si è opposta alla sospensione del giudizio;

Considerato che:

– ai sensi dell’art. 10, comma 1, cod. proc. amm. “Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 del codice di procedura civile. Si applica il primo comma dell’articolo 367 dello stesso codice”;

– l’art. 367, comma primo, cod. proc. civ. dispone che il “giudice davanti a cui pende la causa […] sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata”;

Rilevato che la fattispecie della sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione è riconducibile alla categoria dogmatica della c.d. “sospensione impropria in senso stretto”, la quale ricomprende tutti quei casi in cui un incidente processuale – qual è il regolamento preventivo di giurisdizione – deve essere deciso da un giudice diverso da quello dinanzi al quale il processo è pendente; inoltre, nella fattispecie in esame, la sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione – di carattere facoltativo e discrezionale – è subordinata all’esito positivo di una sommaria delibazione in relazione ai due presupposti della “non manifesta inammissibilità dell’istanza di sospensione” e della “non manifesta infondatezza della contestazione della giurisdizione” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, ord. 12 agosto 2025, n. 391);

Ritenuto, dalla disamina degli atti e dei documenti versati nel fascicolo del giudizio, che:

– l’istanza di sospensione del processo proposta dal Comune resistente non è manifestamente inammissibile, atteso che, come richiesto dall’art. 41 cod. proc. civ., il ricorso per regolamento di giurisdizione è stato proposto prima della decisione nel merito del ricorso;

– la contestazione della giurisdizione del giudice amministrativo non è manifestamente infondata, dal momento che un robusto orientamento giurisprudenziale ritiene che spetti al giudice ordinario la cognizione delle controversie concernenti l’ineleggibilità, la decadenza e l’incompatibilità (ossia quelle relative alla tutela del diritto di elettorato passivo), mentre siano devolute al giudice amministrativo le controversie riguardanti le operazioni elettorali, per le modalità di svolgimento delle stesse in conformità alla disciplina legale, e che – nello specifico – le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento consiliare di decadenza dalla carica di consigliere comunale per incompatibilità siano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, risultando irrilevanti che le censure ineriscano al procedimento di decadenza, posto che anche tali profili di censura rifluiscono nella questione principale riguardante la legittimità del provvedimento che ha inciso sul diritto soggettivo di elettorato passivo dell’interessato;

Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti per la sospensione del presente giudizio, ai sensi degli art. 10 e 79 cod. proc. amm. e dell’art. 367, comma primo, cod. proc. civ., nelle more della decisione sul ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune resistente;

Ritenuto, altresì, di precisare che, ai fini della eventuale prosecuzione del presente giudizio, si applicano le previsioni e i termini di rito sanciti dall’art. 80 cod. proc. amm.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quinta), sospende il giudizio.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza, tra cui la comunicazione della presente ordinanza alle parti e la trasmissione di copia del fascicolo alla Suprema Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 369, ultimo comma, cod. proc. civ., onerando il Comune resistente di comunicare alla Segreteria della Sezione il numero di ruolo generale del ricorso per regolamento di giurisdizione proposto innanzi alla Suprema Corte di Cassazione.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente e di tutte le persone menzionate.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Agnese Anna Barone, Presidente

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Consigliere, Estensore

Salvatore Accolla, Primo Referendario

L'articolo Sulla c.d. sospensione impropria in senso stretto del processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto revocatorio – Contenuto.

Non può mai costituire errore di fatto revocatorio una mera omessa pronuncia su deduzioni difensive di una parte (al contrario dell’omessa pronuncia su una domanda o su un motivo di censura, la quale per consolidata giurisprudenza può dar luogo a revocazione ove si dimostri che derivi da omessa percezione o ignoranza inescusabile degli stessi e non da ragioni processuali, quale ad es. l’assorbimento), essendo pacifico che il giudice non è tenuto a confutare analiticamente tutte le mere difese delle parti, essendo sufficiente che dal complesso della motivazione emerga che le stesse sono state esaminate e ritenute complessivamente non condivisibili.

Pres. Greco – Est. Bernardini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4081 del 2025, proposto dalla Ristoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Marianna Fragalà Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Anziano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, 29,

nei confronti

della Gestione Orizzonti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cappellu, Giovanni Verde Luciana Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la revocazione

della sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato, del 18 aprile 2025, n. 3401, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gestione Orizzonti S.r.l. e dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025, il Cons. Enzo Bernardini e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il TAR del Lazio ha annullato l’aggiudicazione a favore di Gestione Orizzonti S.r.l. della concessione avente ad oggetto il servizio di ristorazione presso le sedi dell’INPS, contestata da Ristoservice S.r.l., ravvisando a carico della aggiudicataria tre ragioni escludenti.

La sentenza di primo grado ha costituito oggetto dei due appelli proposti dalla aggiudicataria e dall’INPS, che sono stati preliminarmente riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a..

2. Questo Consiglio di Stato con la sentenza qui impugnata per revocazione ha riformato il dictum di primo grado, accogliendo gli appelli riuniti e respingendo il ricorso introduttivo del giudizio anche relativamente alle censure con esso formulate e riproposte dalla sua promotrice, intese:

– a lamentare che l’aggiudicataria si era resa responsabile, nell’ambito di un precedente affidamento, della violazione grave delle norme in materia di lavoro, essendo alcuni suoi esponenti sottoposti a procedimento penale per fatti di “capolarato”;

– a sostenere, sulla base delle contestazioni mosse dalla Prefettura di Macerata alla aggiudicataria in relazione al suddetto servizio, che la stessa era incorsa in un grave illecito professionale, prevedendo il comma 6 dell’art. 98 del Codice dei contratti pubblici del 2016, alla lett. c), che “costituiscono mezzi di prova adeguati (…) l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”;

– a lamentare la non attendibilità del P.E.F. prodotto dalla aggiudicataria, in quanto non sarebbe dimostrato lo stimato incremento degli utenti.

3. Con il presente ricorso per revocazione la ricorrente chiede “l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di GO, la declaratoria del diritto di Ristoservice all’aggiudicazione della gara ed al subentro nel contratto ove nelle more effettivamente stipulato”, individuando come motivi di diritto, sul piano rescindente:

– errore di fatto: omessa percezione dei documenti 9 e 11, ritenuta dirimente in quanto il fatto che la certificazione di Gestione Orizzonti non afferisse anche al servizio di distribuzione automatica “risultava pianamente dai documenti 9 e 11 versati in atti dalla stessa appellante GO e, tuttavia, ignorati dal Collegio”. Secondo l’istante, “qualsivoglia accezione voglia darsi al termine “pertinente”, la concreta attività valutativa dell’ente certificatore non ha investito, nel caso che ci occupa, ANCHE la distribuzione automatica, poiché detta attività non era mai stata svolta in proprio da GO”;

– errore di fatto: omessa pronuncia sulle deduzioni difensive di Ristoservice, la quale “NON si era limitata affatto (…) “a contestare, in termini puramente formali la mancanza nella certificazione prodotta dall’aggiudicataria di riferimenti al servizio di distribuzione automatica”, ma al contrario, aveva rilevato come dalla certificazione e dal precedente contratto di collaborazione con la IVS risultasse documentalmente che G.O. non aveva in concreto mai svolto tale servizio; per questo non certificato”, con deduzioni del tutto ignorate nella sentenza revocanda, laddove ci si limitava “a rilevare che doveva prescindersi dal dato nominale della certificazione, essendo la distribuzione automatica una modalità di esecuzione del servizio di ristorazione, “a meno che non si dimostri” che la certificazione prodotta “manchi di idoneità e pertinenza rispetto a quella specifica modalità di esecuzione della prestazione””.

Sul piano rescissorio, la ricorrente ha chiesto dichiararsi “l’infondatezza degli appelli riuniti” e confermarsi la sentenza di primo grado.

4. L’INPS si è costituito eccependo che il ricorso è inammissibile e infondato.

5. Con successiva memoria, ex art. 73 c.p.a., l’Istituto ha evidenziato la palese inammissibilità del ricorso perché tendente, diversamente da quanto formalmente denunciato, a conseguire un riesame del giudizio: “Ristoservice, infatti, apertamente sollecita una rivalutazione del significato e della portata dei (due) documenti versati in atti dalla controinteressata, più fedele alla soggettiva interpretazione degli stessi ed alle deduzioni difensive della odierna ricorrente, apertamente non condivise dal Collegio con motivazione di estrema chiarezza logico-giuridica ed espositiva”.

Per il resto, l’INPS si è riportato alle argomentazioni e alle difese già svolte nel giudizio di appello avverso le prospettazioni avverse.

6. La controinteressata Gestione Orizzonti S.r.l., con più depositi, nel chiedere che l’impugnazione sia dichiarata inammissibile e, in subordine, infondata:

a) rileva che “il secondo motivo di revocazione (nella sostanza ripetitivo del primo) è ictu oculi inammissibile in quanto con esso controparte si lamenta non dell’errore di fatto, ma della (asserita) omessa valutazione di deduzioni difensive. In altri termini, è la stessa ricorrente a riconoscere che non si tratta di rimediare a una “svista”, ma pretende che codesto Consiglio “rivaluti” le deduzioni difensive che sarebbero state, a suo dire, disattese”;

b) quanto al primo motivo, assume che Ristoservice non abbia dedotto né provato “che vi sia stata una omessa percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio, concernente un punto controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato e avente valore “causativo” della (errata) statuizione”, rilevando come piuttosto essa “propone una sorta di (nuovo) appello avverso una sentenza che ha accolto l’appello di controparte”;

c) replica alle tesi di Ristoservice evidenziando che “il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono i ‘fatti’ ai sensi dell’art. 395 n.4 c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice”.

7. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Preliminarmente va osservato che l’errore di fatto quale vizio revocatorio ai sensi del combinato disposto dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così esistente un fatto documentalmente escluso, ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015 n. 2431).

L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

In altre parole per configurare un’ipotesi revocatoria occorre il c.d. “abbaglio dei sensi”, cioè il travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, e questo non è ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o un’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio (la giurisprudenza sul punto è pacifica e consolidata; si veda già Cons. St., Ad. Plen., 11 giugno 2001, n. 3, e poi, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2022, n. 729).

3. Venendo al caso di specie va rilevato che il ricorso è palesemente volto a sollecitare un riesame degli atti processuali e, quindi, è manifestamente inammissibile.

3.1. Piu precisamente, va accolta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle parti intimate, per l’assoluta carenza delle condizioni per la revocazione della sentenza impugnata, e segnatamente di un errore di fatto rilevante ai sensi dell’articolo 395, n. 4), c.p.c.. (nel senso sopra precisato).

3.2. In particolare, per quel che concerne il primo motivo di censura, secondo la ricorrente l’errore in questione consisterebbe nel non essersi il Collegio giudicante avveduto dell’esistenza in atti di un contratto stipulato nel 2021 tra Gestione Orizzonti S.r.l. ed altra impresa (IVS Italia) da cui risultava che quest’ultima aveva svolto l’attività di distribuzione di alimenti per conto della prima, così dimostrando per tabulas che il certificato ISO 9001:2015 del 2024 prodotto in gara dalla stessa Gestione Orizzonte non poteva considerarsi “pertinente” all’oggetto dell’affidamento come richiesto dalla lex specialis della procedura.

3.3. Al riguardo, può in senso contrario osservarsi – innanzitutto – che il contratto in questione è espressamente menzionato dalla sentenza revocanda ai § 9.1 e 9.5, il che consente di escludere che il Collegio sia incorso in un errore di percezione, nel senso di non avvedersi dell’esistenza in atti di tale documento, e di ricondurre dunque la questione controversa al tema della idoneità di tale documento a dimostrare la fondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado, afferente alla idoneità o meno della certificazione ISO 9001:2015 prodotta da Gestione Orizzonte S.r.l..

Ciò premesso, il passaggio della sentenza appellata su cui insiste la ricorrente (“…a meno che non si dimostri, attraverso una valutazione in concreto delle modalità con le quali è stata operata la valutazione…”, al § 9.3) non comporta affatto che il Collegio abbia ritenuto decisivo l’accertamento dell’attività in concreto svolta dall’impresa, ovvero se essa l’avesse svolta direttamente o per tramite di terzi, atteso che la mancata prova cui il predetto passaggio fa riferimento attiene alla “valutazione” espressa nel certificato prodotto in gara ed alla sua pertinenza all’oggetto dell’affidamento.

3.4. In ogni caso, l’idoneità del certificato de quo è stata ritenuta in sentenza sulla scorta del convincimento – che, ovviamente, non può essere rimesso in discussione nella presente sede revocatoria – che l’attività di “ristorazione collettiva” comprendesse anche quella di somministrazione di alimenti mediante distributori automatici, al punto che il Collegio ha espressamente ritenuto recessiva la rilevanza del contratto di cooperazione sottoscritto con IVS Italia (§ 9.5).

3.5. Peraltro, la stessa ricorrente nel ricorso di primo grado aveva incentrato la propria censura sull’idoneità ex se del contratto prodotto dalla controinteressata a soddisfare le prescrizioni della lex specialis, in ragione dell’asserita non pertinenza all’oggetto della gara delle attività cui esso era riferito, e non di una verifica circa l’attività in concreto svolta dalla controinteressata e/o il fatto di averla svolta direttamente o avvalendosi di altra impresa: il che colora il ricorso anche di un ulteriore profilo di inammissibilità, stante l’evidente mutatio libelli rispetto alla doglianza articolata nel giudizio originario.

4. Quanto al secondo motivo di ricorso, va rimarcato che non può mai costituire errore di fatto revocatorio una mera omessa pronuncia su deduzioni difensive di una parte (al contrario dell’omessa pronuncia su una domanda o su un motivo di censura, la quale per consolidata giurisprudenza può dar luogo a revocazione ove si dimostri che derivi da omessa percezione o ignoranza inescusabile degli stessi e non da ragioni processuali, quale ad es. l’assorbimento), essendo pacifico che il giudice non è tenuto a confutare analiticamente tutte le mere difese delle parti, essendo sufficiente che dal complesso della motivazione emerga che le stesse sono state esaminate e ritenute complessivamente non condivisibili.

5. La presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, in favore dell’Amministrazione resistente e della Gestione Orizzonti S.r.l., che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, per ciascuna delle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Gianfrancesco Fidone

Professore Associato di Diritto Amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza della Sapienza Università di Roma – ASN professore di prima fascia.

Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025.

The ex lege limitation period for the ex officio annulment of authorizations involving constitutionally protected interests.

Abstract:

L’annullamento d’ufficio è un potere dell’amministrazione distinto e autonomo rispetto a quello già esercitato e gode di regole specifiche. ll termine rigido fissato dall’art. 21 nonies della l. 241/1990, si applica anche quando l’autorizzazione da annullare coinvolga interessi di rango costituzionale. Prevalgono l’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole e la stabilità dei rapporti giuridici pubblici.

Ex officio annulment is a power of the administration that is distinct and autonomous from that already exercised and is subject to specific rules. The strict deadline set by Article 21-nonies of Law 241/1990 also applies when the authorization to be annulled involves interests of constitutional rank. The trust of the recipient of the favorable measure and the stability of public legal relations prevail.

Indice: 1. Cenni introduttivi 2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege; 3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione; 4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine; 5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti; 6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

1. Cenni introduttivi.

Come noto, l’annullamento d’ufficio, trova regolazione generale nell’art. 21 nonies della l. 241/1990, introdotto dalla riforma operata dalla l. 15/2005. Si tratta di un provvedimento di secondo grado adottato in autotutela con cui l’amministrazione esercita la funzione di riesame di un precedente provvedimento allo scopo di accertarne l’invalidità derivante da vizi di legittimità e al fine di garantire la cura dell’interesse pubblico in via continuativa. E’ un provvedimento discrezionale di portata eliminativa, con effetti ex tunc, di un precedente atto affetto da illegittimità originaria[1].

I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sono: l’illegittimità del provvedimento oggetto di riesame; la sussistenza di ragioni di interesse pubblico (specifico, altro e diverso rispetto al mero ripristino della legalità violata); l’esercizio entro un termine ragionevole; la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Tali presupposti comportano, dunque, la comparazione tra interesse pubblico e privato. Essi coinvolgono principi generali quali, da un lato, il buon andamento, l’imparzialità e la legalità dell’attività amministrativa, che spingono per la rimozione dell’atto invalido; dall’altro, il legittimo affidamento del terzo e il minimo sacrificio che tendono a proteggere l’interesse del privato che ha confidato nella stabilità del provvedimento.

            Si tratta, dunque, di un potere discrezionale dell’amministrazione, incoercibile da parte del giudice amministrativo, la quale può decidere se esercitarlo o meno sulla base della predetta comparazione tra interessi. Peraltro, l’interesse pubblico non può trovare coincidenza con generiche esigenze di ripristino della legalità violata[2], anche nel caso in cui le stesse siano in concreto sussistenti[3], né con la mera assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari[4].

Inoltre, è del tutto pacifico che non sussista un obbligo giuridico per l’amministrazione di dare avvio ad un procedimento di autotutela[5]. Secondo la Giurisprudenza, a fronte del potere discrezionale dell’amministrazione di annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo, non è configurabile un interesse legittimo dei privati (siano essi i destinatari dell’atto che il controinteressato) a fronte di una richiesta di autotutela amministrativa[6]. Da ciò consegue che l’amministrazione non ha alcun obbligo giuridico di provvedere sull’istanza di parte del privato volta all’annullamento d’ufficio di un certo provvedimento amministrativo[7].

            Secondo la regola generale che vale per tutti i provvedimenti discrezionali, anche l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio non esime l’amministrazione dal dare conto in sede di motivazione della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge affinché l’esercizio del potere sia legittimo, ovvero sulle ragioni di illegittimità del provvedimento da annullare, sul concreto e attuale interesse pubblico all’annullamento, sul contrapposto affidamento del privato, tenuto conto del tempo passato dal momento dell’emanazione dell’atto illegittimo [8].

La disciplina dell’annullamento d’ufficio, così come brevemente descritta è stata nel tempo oggetto di alcune modifiche.

            L’art. 25 comma 1 lett. b quater della l. 11 novembre 2014 n. 164, che ha convertito con modifiche il d.l. 11 settembre 2014, n. 133, ha espressamente escluso l’annullabilità d’ufficio dei provvedimenti affetti da illegittimità formali di cui all’art. 21 octies comma 2 della l. 241/1990. Inoltre, ha previsto che “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. In virtù di tale disposizione, la responsabilità degli effetti del provvedimento illegittimo vengono a dipendere non solo dalla sua emanazione ma pure dal suo mancato annullamento. D’altra parte, come è logico, ogni attività discrezionale comporta la responsabilità in ordine alle scelte effettuate, potendosi sempre riscontrare un generale dovere della pubblica amministrazione di perseguire l’interesse pubblico[9].

            Successivamente, l’art. 6 della l. 7 agosto 2015 n. 124 (c.d. riforma Madia) ha modificato il comma 1 dell’art. 21 nonies della l.241/1990 prevedendo che il termine ragionevole entro il quale l’annullamento d’ufficio può avvenire, nel caso di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, non possa superare i diciotto mesi dal momento della loro adozione e aggiungendo il comma 2 bis per il quale  tale termine non opera in casi in cui i predetti provvedimenti sono stati rilasciati conseguentemente a condotte di particolare gravità, messe in atto da parte del soggetto destinatario del provvedimento stesso. Tale termine è stato portato a dodici mesi dall’art. 63, comma 1, della legge n. 108 del 2021, che ha anche parzialmente modificato il testo del comma 2 bis già citato.

2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege.

Con riguardo a tale disciplina e alla modifica da ultimo citata, la sesta sezione del Consiglio di Stato aveva sollevato questione di legittimità costituzionale. Tale questione riguardava l’art. 21-nonies comma 1 della l. 241/1990, nella parte in cui stabilisce il limite temporale decadenziale e rigido di un anno (dunque, non solo il rispetto del termine ragionevole) per l’annullamento d’ufficio delle autorizzazioni illegittime, senza fare eccezione per quelle incidenti su un interesse sensibile e di rango costituzionale, come la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione[10].

            Più nel dettaglio, la disposizione censurata prevede che il potere di annullamento di ufficio dei provvedimenti amministrativi illegittimi debba essere esercitato “entro un termine ragionevole” e che questo, nel solo caso dei “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, non possa superare “dodici mesi dal momento dell’adozione”. Per il comma 2 bis del medesimo articolo, il predetto termine non opera per i “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”. Dunque, non sussiste alcuna eccezione al termine di dodici mesi per quelle autorizzazioni illegittime che incidano su un interesse sensibile e di rango costituzionale, tra le quali quelle relative al patrimonio storico e artistico della Nazione.

            Secondo il Consiglio di Stato rimettente, “sottoporre ad un limite temporale rigido il potere di annullamento in autotutela anche per gli atti autorizzatori riguardanti «interessi di rango super-primario», darebbe automatica prevalenza all’interesse privato alla conservazione del provvedimento ampliativo su quello pubblico antitetico, senza consentire il loro bilanciamento in relazione alla specifica vicenda amministrativa” [11]. Piuttosto, interessi pubblici di tale tipologia dovrebbero considerarsi prevalenti rispetto alla posizione di affidamento del privato alla stabilità del titolo ottenuto. Dunque, “per la ponderazione del «peso specifico» delle posizioni contrapposte, sarebbe per converso adeguato sottoporre l’intervento in autotutela ad un termine elastico da modulare secondo il canone della ragionevolezza ed il cui esercizio soggiacerebbe al sindacato del giudice ammnistrativo”. In buona sostanza, dunque, si dovrebbe tornare al solo termine ragionevole discrezionale, sindacabile dal Giudice sotto il profilo della ragionevolezza, senza la pre-determinazione ex lege della sua durata temporale.

A suffragio di tale posizione vi è la tesi che l’annullamento d’ufficio trovi il suo presupposto nell’originario e inesauribile potere (quello che fondava l’atto illegittimo da annullare) e che, pertanto, il termine decadenziale impedisca il suo riesercizio. Dunque, il termine decadenziale in questione “precluderebbe la spendita di altri profili di capacità speciale autoritativa dell’amministrazione”[12].

Il termine ragionevole (diversamente da quello rigido decadenziale fissato ex lege) costituirebbe una modalità di esercizio del potere discrezionale, dal momento che l’amministrazione procedente è chiamata a decidere (discrezionalmente) anche se il tempo passato sia ragionevole o meno.

D’altra parte, decorso un tempo eccessivamente lungo, lo stesso interesse pubblico all’annullamento si esaurirebbe e, dunque, la valutazione della ragionevolezza del termine appare strettamente legata a quella della sussistenza (o, meglio, alla permanenza) dell’interesse pubblico ad annullare. In senso opposto, il trascorrere del tempo consolida la posizione giuridica e sostanziale del destinatario del provvedimento amministrativo illegittimo, che da questo ha tratto un beneficio, consolidandosi anche l’affidamento nell’atto stesso.

Dunque, a ben vedere, ragionevolezza del termine poteva già considerarsi ricompresa nel bilanciamento di interessi a cui è chiamata l’amministrazione in sede di annullamento d’ufficio discrezionale, indipendentemente dalla sua espressa disposizione normativa che lo preveda[13].

3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione.

Nel dichiarare non fondata nel merito la questione di legittimità costituzionale proposta, la Corte si sofferma proprio sul problema teorico da ultimo introdotto[14].

Tradizionalmente la funzione del riesame era stata ritenuta espressione dello stesso potere esercitato in primo grado o di un potere implicito da questo derivante, di cui condivideva il carattere di inesauribilità. Il suo fondamento costituzionale era stato rinvenuto nel principio di buon andamento dell’amministrazione.

La conseguenza di tale impostazione era che il potere di annullamento doveva considerarsi “inconsumabile e discrezionale nel quando”, salvo i limiti individuati dalla Giurisprudenza della carenza di un interesse concreto e attuale all’annullamento per l’operare del fatto compiuto e della decorrenza di un termine ragionevole[15].

Tuttavia, tale tesi è stata messa in crisi negli ultimi anni dalle modifiche legislative intervenute. L’introduzione nella l. 241/1990 dell’art. 21-nonies, per opera della legge 15/2005 (che ha introdotto, tra l’atro, il presupposto del “termine ragionevole”) imponeva di rimeditare tale impostazione con riferimento alla “teorica della perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”[16].

La stessa Plenaria del Consiglio di Stato aveva anche affermato che la scelta del Legislatore  “di una limitazione temporale tramite il ricorso a «un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso [concreto]» ha comportato la sua qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente «consumazione in via definitiva», bensì come elemento determinante nella «modalità di esercizio» di tale potere in una logica conformativa del potere al suo interno”[17]. Dunque, per tale sentenza, l’introduzione del termine ragionevole all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ancora non sconvolgeva l’impostazione tradizionale dell’inesauribilità del potere.

 Il Legislatore è però ancora tornato sulla dimensione temporale dell’annullamento d’ufficio con le nuove modifiche alla disciplina di questo istituto introdotte dalla l. 124/2015. In virtù di tale novella, per i provvedimenti autorizzatori e di attribuzione di vantaggi economici (che costituiscono provvedimenti ampliativi per i quali è maggiore l’affidamento del beneficiario dell’atto), l’annullamento deve intervenire “entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento della loro adozione”, termine successivamente portato a dodici mesi[18]. Veniva così sostituto al concetto giuridico indeterminato della ragionevolezza un rigido termine decadenziale, determinato ex lege.

Tale termine si pone come “limite al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati” e, dunque, come “regola di certezza dei rapporti [tra il potere pubblico e i privati], che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, [sì da far] prevalere l’affidamento”[19].

L’introduzione ti tale termine decadenziale predeterminato sarebbe significativa di un nuovo paradigma nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza [20].

Tale evoluzione del quadro normativo sarebbe coerente con l’evoluzione delle relazioni tra privato e pubblica amministrazione. Secondo la Corte, “il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta “supremazia” (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua “inesauribilità”, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.)”[21]. Si tratta, dunque, di un “passaggio dalla logica della preminenza a quella del servizio”.

In tale ottica, il potere diviene strumentale all’interesse pubblico che diventa non solo il fine ma la stessa causa del potere[22] e ciò significa che esso debba essere esercitato “nella misura in cui serve al soddisfacimento dell’interesse pubblico ed è proporzionatamente occorrente a tal fine, quindi con il minimo sacrificio dell’interesse del privato, ma anche degli altri interessi pubblici”[23].

Su tale base, la Corte conclude il ragionamento affermando che il riesame del provvedimento non costituisce espressione del potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione, ovvero quello dell’annullamento d’ufficio.

Tale potere, dunque, distinto da quello già esercitato e sul quale va a incidere, “è assoggettato a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione”. In particolare, in sede di riesame “emerge l’esigenza di una regola di certezza e di correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati, che rende immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo”.

Dunque, il potere di annullamento d’ufficio conferito dalla legge in via generale all’amministrazione (diverso da quello che aveva fondato il provvedimento originario) non sarebbe inesauribile (e nemmeno da esercitarsi entro un termine ragionevole). Le prevalenti esigenze di certezza del diritto e di correttezza dei rapporti tra pubblico e privato impedirebbero l’esercizio di tale potere, decorso il rigido termine decadenziale indicato dalla legge stessa.

4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine.

Può dunque affermarsi che il termine rigido decadenziale fissato ex lege, da un lato, e il termine ragionevole (con valutazione sulla ragionevolezza spettante all’amministrazione procedente), dall’altro lato, avrebbero, dunque, una sostanziale diversità ontologica, costituendo il primo un limite all’esercizio del potere e il secondo una modalità di esercizio del potere.

La fissazione ex lege del termine decadenziale per l’annullamento d’ufficio di regola non ammette eccezioni e al suo spirare l’amministrazione esaurisce il potere che la legge le attribuisce per procedere all’annullamento d’ufficio. Decorso il termine, prevale dunque l’esigenza di certezza del diritto e l’aspettativa del destinatario del provvedimento amministrativo originario alla stabilità dei rapporti giuridici.

 Tuttavia, la stessa legge individua una significativa eccezione che ne esclude l’applicabilità quando la posizione del destinatario del provvedimento invalido sia immeritevole di essere protetta.  Per il comma 2 bis dell’art. 21 nonies della l. 241/1990 l’amministrazione è legittimata all’annullamento del provvedimento invalido anche dopo la scadenza del termine decadenziale in caso “di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.

L’eccezione si fonda sulla circostanza che l’erroneità dei presupposti per il rilascio del provvedimento amministrativo non sia stata imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’amministrazione, ma esclusivamente alla parte che ha fornito una falsa descrizione della realtà fattuale[24]. In tale caso, dunque, non opera il termine rigido e si riespande l’applicazione del termine ragionevole da individuarsi nel caso concreto (con valutazione spettante all’Amministrazione) e ciò risponde al principio generale della protezione dell’affidamento solo se meritevole (ovvero se legittimo, incolpevole o fondato sulla buona fede)[25].

Quanto appena detto determina anche la diversa decorrenza del termine ragionevole e del termine rigido. La scadenza rigida a mesi si computa dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado; il termine ragionevole, secondo la giurisprudenza amministrativa, avrebbe il suo avvio dal momento della scoperta dell’illegittimità da parte della PA[26].

La differenza nel trattamento dei due casi si spiega perché, nel caso del termine ragionevole, l’amministrazione sarebbe nell’impossibilità di conoscere fatti e circostanze rilevanti giacché il comportamento (da cui nasce l’illegittimità del provvedimento da annullare d’ufficio) è imputabile al beneficiario del provvedimento. Nel caso del termine rigido, la negligenza dell’amministrazione procedente non potrebbe tradursi nel suo vantaggio di differire continuamente il dies a quo per l’esercizio della potestà di annullamento.

Peraltro, con riferimento al termine rigido dei dodici mesi, la Corte ribadisce che non può esserci lo spazio per una esegesi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990 che consenta di posticipare lo spirare del termine di decadenza in questione, “stante l’inequivocità del suo dato testuale”. Tale dato testuale, stabilisce che “il termine sia un tempo massimo inderogabile” e che “la sua decorrenza sia dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado””[27]. Ciò sarebbe conforme al principio generale sancito della giurisprudenza costituzionale secondo cui “l’univoco tenore della disposizione segna il confine in presenza del quale il tentativo di interpretazione conforme deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale”[28].

5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti.

La richiamata eccezione alla regola del termine rigido e decadenziale entro il quale si esaurisce il potere di annullamento d’ufficio, come si è visto, si fonda sulla illegittimità dell’affidamento del terzo. In tale caso, nel bilanciamento tra interesse pubblico ad annullare e interesse privato al mantenimento del provvedimento invalido, considerato che il secondo si fonda su un comportamento illegittimo, deve prevalere il primo. Conseguentemente, in tali casi, torna ad applicarsi il termine flessibile e ragionevole.

Nel rimettere la questione di costituzionalità in discussione, il Consiglio di Stato ha osservato che la previsione di una barriera temporale, valida sempre e in assoluto, non consentirebbe di valutare correttamente la peculiarità e importanza del caso concreto nella valutazione sottesa all’esercizio del potere di annullamento, con specifico riguardo ad interessi sensibili e di rango costituzionale, come (nel caso oggetto della rimessione) la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, considerando anche che il rilascio delle correlate autorizzazioni richiede l’apprezzamento di profili, anche complessi e controversi, di natura tecnica[29].

La Corte Costituzionale ha ritenuto che in tale caso non possa ricorrere alcuna eccezione alla regola dell’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio decorso il termine decadenziale rigido individuato dalla legge.

Il testo dell’art. 21-nonies non reca alcuna speciale considerazione dell’interesse al patrimonio artistico o di altri interessi “sensibili” di pari rango (ad esempio, paesaggio, ambiente e salute)[30]. Nel disegnare il potere di  annullamento d’ufficio il Legislatore non ha ritenuto né di fare eccezione, al loro ricorrere, all’applicazione del termine di decadenza[31] né di aumentare la sua durata nè di differirne la decorrenza. D’altra parte, lo stesso Legislatore, quando ha ritenuto di farlo, nel caso della ricorrenza degli stessi interessi sensibili, ha espressamente previsto eccezioni alla disciplina (e alla tempistica) di altri istituti generali procedimentali, parimenti previsti dalla legge 241/1990[32].

Potrebbe, peraltro, individuarsi una apparente contraddittorietà del Legislatore che, da un lato, nel disciplinare il potere al rilascio dei provvedimenti autorizzatori in relazione all’interesse culturale prevede eccezioni alla disciplina generale della 241/1990 e le assoggetta al regime di speciale e puntuale di protezione contenuto nel codice dei beni culturali; dall’altro lato, le assoggetta alla regola generale del termine rigido e decadenziale per l’annullamento d’ufficio, senza prevedere un’eccezione. Tuttavia, secondo la Corte, “non è contrario alla ragionevolezza che l’interesse di particolare rango costituzionale, quale la protezione del patrimonio storico e artistico, abbia nella funzione di riesame una considerazione diversa da quella che gli è riservata nel relativo procedimento di primo grado”.

Tale conclusione si fonda sulla premessa teorica già ricordata che il riesame, spendibile unicamente nei modi e nei tempi con cui la legge la ha appositamente conformato, si fonda su un potere diverso da quello che fonda il provvedimento originario.  Una volta esercitato il primo potere, assoggettato ad una particolare disciplina che si pone come eccezione a quella generale della l. 241/1990, la valutazione sul suo riesame, quanto alle modalità procedimentali e, in particolare, quanto alla tempistica del suo esercizio, è ricondotta dal Legislatore al regime ordinario e generale dell’autotutela.

In tale ultimo contesto, gli interessi già considerati in primo grado (anche se rilievo costituzionale) si vengono a confrontare con interessi ulteriori, non solo di natura privata, ma anche pubblica. Secondo la Corte, “nel valutare l’an dell’annullamento, non solo l’organo competente deve tenere in considerazione l’interesse pubblico primario in precedenza tutelato dal provvedimento invalido, ma deve soppesare anche quelli, sempre di natura pubblica, al ripristino della legalità (che spesso trova coincidenza con l’interesse del controinteressato pregiudicato dal provvedimento emesso in favore di altri) e alla certezza delle relazioni giuridiche, nonché la posizione, di natura privata, di affidamento del destinatario della determinazione favorevole”. La Corte, pertanto, conclude che il bilanciamento operato dall’art. 21-nonies nel suo complesso risulta non reprensibile anche con riguardo alla tutela degli interessi sensibili quale quello culturale[33].

Dunque, anche per questa tipologia di autorizzazioni, alla decorrenza del termine rigido decadenziale (attualmente fissato in un anno) l’amministrazione esaurisce i margini per l’annullamento d’ufficio e di conseguenza il provvedimento originario diventa irretrattabile[34]. Decorso il termine rigido, anche nel caso di provvedimenti che coinvolgano interessi di rango costituzionale, devono, dunque, considerarsi prevalenti la certezza delle relazioni giuridiche, che è anche interesse pubblico, e quello privato dell’affidamento del destinatario della determinazione favorevole.

6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti              giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

In conclusione, decorso il termine decadenziale rigido, trovano prevalenza (anche su interessi rilevanti e di derivazione costituzionale) altri interessi di rilievo costituzionale che la Corte individua in quello (di “matrice individuale”) dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, e in quello (di “matrice collettiva”) alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici. Per la stessa sentenza in commento, coerentemente con la precedente Giurisprudenza Costituzionale[35], la tutela dell’affidamento è declinazione soggettiva della certezza del diritto, la quale, a propria volta, integra un elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto[36].

Il fondamento teorico di tale posizione è quello che l’annullamento d’ufficio del provvedimento costituisca un potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, distinto e autonomo rispetto al potere già esercitato, con proprie regole specifiche che riguardano i presupposti, la disciplina procedimentale e la portata della discrezionalità. In particolare, il Legislatore ha stabilito che tale potere si esaurisca decorso il termine rigido indicato dalla legge.

Su tale base, la certezza del diritto e la correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati rendono immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo e, decorso il termine decadenziale entro il quale annullare d’ufficio, altri interessi pubblici (anche costituzionalmente protetti) diventano recessivi.

La posizione della Corte Costituzionale appare coerente con l’evoluzione della società che impone che le attività economiche siano assoggettate a regole chiare e certe, anche in un’ottica di competizione tra Paesi e loro attrattività, nonché al fine di dare fiducia agli investitori. L’evoluzione del potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta supremazia (salvo il limite del rispetto della legge), in una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale impone che, nel bilanciamento degli interessi (decorso un tempo certo), siano preferiti la certezza del diritto e l’affidamento del terzo.

La crescente rilevanza della certezza e della stabilità dei rapporti giuridici e dell’affidamento del terzo destinatario incolpevole del provvedimento illegittimo originario, prevalenti anche (decorso un termine individuato dalla legge) su interessi contrapposti di rango costituzionale, costituiscono non solo interesse particolare dei privati (cittadini, imprenditori, ecc.) ma anche interesse pubblico alla crescita economica e sociale, costituendone il presupposto.

Stabilità dei rapporti e affidamento del terzo non costituiscono, dunque, interessi privati contrapposti con quello pubblico ma interessi convergenti privati e pubblico, in una società moderna, sempre più complessa e a crescente velocità di cambiamento. Detto in altre parole, corrisponde all’interesse pubblico (prevalente anche su altri interessi pubblici, pure costituzionalmente protetti) che le attività dei privati siano tutelate e che siano protette dall’incertezza e dall’instabilità dei rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.

[1] Sull’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi, tra la copiosa bibligrafia, si possono citare, senza pretesa di esaustività: A. Calegari, Sulla natura sostanziale o processuale e sull’immediata applicabilità ai giudizi pendenti delle disposizioni concernenti l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi contenute nell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, in www.giustamm.it, n.7/2004; V. Cerulli Irelli, Introduzione, in AA.VV., (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito) La pubblica amministrazione e la sua azione,  Torino 2005; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo,in www.giustamm.it, n.12/2005; R. Chieppa, Provvedimenti amministrativi di secondo grado (dir. amm.), Enciclopedia del diritto, Annali II, Giuffrè Editore, Milano 2008, pp. 910 e ss; A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo. Annullamento d’ufficio e revoca fra posizioni favorevoli ed interessi sopravvenuti, Napoli 1991; G. Corso, Autotutela (dir. amm.), in S. Cassese (diretto da) Dizionario di diritto pubblico, Milano 2006; A. De Roberto, L’attività pubblicistica dell’amministrazione, Giappichelli Editore 2010, p. 37; G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Diritto Amministrativo, v. 11, n. 1, 2003; F. Fracchia, M. Occhiena,  Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l.241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it, n.4/2005, p. 20; D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005; G. Ghetti, Annullamento d’ufficio dell’atto amministrativo, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. I, Torino 1987, p. 268; G. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 2005; B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007; G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017; F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970; A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma della l. n. 241/1990, in www.giustamm.it, 2005; A.M. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova 1998; S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., Vol. 22, fasc. 4, 2004; R. Villata, L’atto amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna 2005; E. Cannada Bartoli, Annullabilità e annullamento,  in Enc. dir., II, Milano 1958.

[2] Ex multis, Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2014, n. 864; Cons. St. sez. III, 9 maggio 2012 n. 2683.

[3] Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414.

[4] Cons. St., sez VI, 2 settembre 2013, n. 4352.

[5] (ex multis: Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414; Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605; Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12).Secondo le sentenze citate, si deve “solo ravvisare una facoltà, giusta la disposizione dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento, che rimette alla discrezionalità della pubblica amministrazione la scelta sull’annullamento d’ufficio, sempre che ne sussistano ragioni di interesse pubblico” (Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414). Inoltre,”l’annullamento d’ufficio è il risultato di un’attività discrezionale dell’Amministrazione e non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità” (Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605). Si tratta, dunque, di “una facoltà attribuita all’Amministrazione in presenza di provvedimenti ritenuti illegittimi, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse” (Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12). Ciò conferma quanto affermato dalla Giurisprudenza e dalla dottrina prevalente in epoca precedente al recepimento dell’istituto dell’annullamento d’ufficio nell’art. 21 nonies che, sotto questo profilo si è posto in perfetta continuità con i precedenti orientamenti. Anche recente Giurisprudenza ha affermato che  “l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio… Il potere di autotutela resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata alla p.a. e insindacabile da parte del giudice“(Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548).

[6] Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548.

[7] Su questo, si veda infra par. 5.

[8] Tra le tante, Cons. St., sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 781. Tuttavia, in alcuni casi, l’esercizio del potere di autotutela è stato ritenuto non eludibile da parte della pubblica amministrazione, come nel caso dell’annullamento di provvedimenti che abbiano illegittimamente conferito erogazione di somme pubbliche a privati, preordinati al recupero delle somme illegittimamente attribuite (ad esempio, Cons. St., Sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3773. Sul punto, si consentito rinviare a G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017.

[9] B. G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007 si tratterebbe di un “potere a esercizio doveroso”. L’Autore osserva che “la componente del potere e quella dell’obbligo coesistono in tutti i poteri amministrativi” ma che “nei poteri di autotutela, la dimensione dell’applicazione del diritto e, quindi dell’obbligo, è più forte che negli altri poteri amministrativi.

[10] In particolare, il giudizio proposto innanzi al Giudice Amministrativo aveva ad oggetto l’annullamento in autotutela del rilascio dell’attestato di libera circolazione di un quadro (art. 68 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della l. 6 luglio 2002, n. 137), rilasciato dall’Ufficio esportazione di Verona. La questione di costituzionalità è sollevata in riferimento agli articoli della Costituzione 3 primo comma, 9 primo e secondo comma, 97 secondo comma, e 117 primo comma, quest’ultimo in relazione agli artt. 1, lettere b) e d), e 5, lettere a) e c), della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, fatta a Faro il 27 ottobre 2005 e ratificata dall’Italia con la legge 1° ottobre 2020, n. 133.  Nella sentenza di primo grado, il TAR Lazio aveva ritenuto non tardivo l’annullamento d’ufficio sia per l’operare dell’eccezione del comma 2 bis dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, sia perché “il termine non può che decorrere da quando si provi che l’amministrazione è venuta a conoscenza degli elementi che le erano stati sottratti, o offerti malamente”.

[11] Sentenza in commento, punto 1.4.1.

[12] Sentenza in commento punto 1.4.3.

[13] Così, ad esempio, molto prima della Riforma Madia, che ha introdotto la disposizione sul termine ragionevole, Cons. St. sez. VI, 30 ottobre 1981, n. 547.

[14] Si tratta di una questione teorica ancora discussa in dottrina. Da ultimo, A. Carbone, Riesercizio del potere e poteri amministrativi di secondo grado, in Diritto Amministrativo, 4, 2025.

[15] Sentenza in commento punto 3.1 che fa riferimento a Cons. St., sez. VI, 15 novembre 1999, n. 1812; sez. V, 20 agosto 1996, n. 939. Nella giurisprudenza europea, Corte di giustizia, sent. 3 marzo 1982, causa 14/81, Alpha Steel Ltd contro Commissione.

[16]  Cons. St., ad. Plen., sent. 17 ottobre 2017, n. 8.

[17]  Ancora, Cons. St., sent. 17 ottobre 2017 n. 8.

[18] L’art. 63, comma 1, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (Governance del PNRR), convertito con modificazioni nella l. 29 luglio 2021, n. 108 ha modificato il tempus ad quem previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, riducendolo da diciotto a dodici mesi. La tendenza è quella della ulteriore riduzione della durata del termine rigido in questione a conferma del rafforzamento dell’interesse al legittimo affidamento del privato, ritenuto una delle basi necessarie per l’esercizio delle attività economiche. E’ infatti all’esame del Parlamento un ulteriore abbassamento del termine ad quem a sei mesi (art. 1 del disegno di legge A.S. n. 1184 − XIX Legislatura, recante “Disposizioni per la semplificazione e la digitalizzazione dei procedimenti in materia di attività economiche e di servizi a favore dei cittadini e delle imprese”). Nel periodo di emergenza COVID-19, il termine era stato ridotto, in via eccezionale e transitoria, a tre mesi (art. 264, comma 1, lettera b, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, nella l. 17 luglio 2020, n. 77).

[19]  Cons. St., commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839.

[20] Sentenza in commento punto 3.2 che richiama Cons. St., parere n. 839 del 2016.

[21] Sentenza in commento, punto 3.6.

[22] Sentenza in commento, punto 3.6.

[23] La Corte, nello stesso punto 3.6 afferma che “La sede delle relazioni tra gli interessi è il procedimento amministrativo: in questa sede, l’interesse pubblico primario, che giustifica il potere, si confronta con gli altri interessi pubblici coinvolti e con gli interessi dei privati, i quali non solo possono avere consistenza oppositiva rispetto al potere che ne invade la sfera soggettiva, ma spesse volte hanno consistenza di pretesa al suo esercizio, volto ad ampliare la sfera soggettiva, pretesa che in molti casi ha fondamento nelle previsioni costituzionali. Il corretto confronto di questi interessi, secondo la conformazione datane dalla legge, è garanzia di legittimità della decisione amministrativa, così formatasi, con la quale si esaurisce quel potere”.

[24] La Corte (Sentenza in commento punto 3.2) ricorda che tale eccezione è interpretata dal giudice amministrativo (ad esempio, Cons. St., sez. IV, sentt. 7 maggio 2025, n. 3876 e 14 agosto 2024, n. 7134; sez. VI, sent. 27 febbraio 2024, n. 1926) “sulla base del dato testuale costituito dalla disgiunzione «o» e di un argomento teleologico”. Dunque, il  termine dedacadenziale non opera “tutte le volte in cui si riscontri che il contrasto tra la fattispecie rappresentata e la fattispecie reale sia rimproverabile all’interessato, tanto se determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante, dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, quanto se determinato da una falsa rappresentazione della realtà di fatto, accertata inequivocabilmente dall’amministrazione con i propri mezzi”.

[25] Ad esempio, nel diritto europeo, CGCE, sent. 22 marzo 1961, cause riunite 42 e 49/59, Societé nouvelle des usines de Pontiene – Aciéres du Temple, SNUPAT.

[26] Tra le altre, Cons. St., sez. IV n. 7134 del 14 agosto 2024 e sez. VI e n. 1926 del 27 febbraio 2024.

[27] Sentenza in commento, punto 2.2.4.

[28] Ex pluris, Corte Cost. n. 44 del 2024, n. 193 del 2022 e n. 221 del 2019, citate anche dalla sentenza in commento.

[29] Nel caso oggetto del giudizio, si tratta del riesame dell’attestato di libera circolazione di un bene culturale (oggetto della controversia de qua), la cui emanazione richiede il ricorso a conoscenze di settore, soggette ad evoluzione e non riconducibili a scienze esatte, e, piuttosto, dotate di margini di opinabilità. Solo la successione degli studi degli esperti d’arte in più anni avrebbe portato a mutare la paternità del dipinto e a consentire l’esportazione di un capolavoro di cui non si era apprezzato compiutamente il valore culturale. Dunque, per il Consiglio di Stato rimettente, solo la sottoposizione del potere di annullamento di ufficio ad un termine flessibile potrebbe consentire all’amministrazione di tener conto di vizi dell’atto originario, pur coevi alla sua adozione, ma manifestatisi successivamente, alla luce del mutato quadro tecnico.

[30] Per la disciplina di altri istituti il Legislatore ha tenuto conto della rilevanza di tali interessi. Si pensi agli artt. 14, 14-bis, 14-ter, 14-quinquies, 16, 17, 17-bis, 19 e 20.

[31] In altri casi, il Legislatore ha escluso l’operare di alcuni istituti di semplificazione procedimentale (i meccanismi devolutivi per l’acquisizione dei pareri e valutazioni tecniche di cui agli artt. 16 e 17) o provvedimentale (il silenzio-assenso cosiddetto verticale di cui all’art. 20) e di liberalizzazione (la SCIA di cui all’art. 19).

[32] Si pensi alla disciplina della conferenza di servizi (che, agli artt. 14-bis, comma 2, lettera c, e 14-ter, comma 2, prevedono, rispettivamente, per la conferenza semplificata, il raddoppio del termine per la trasmissione della determinazione da parte dell’amministrazione preposta agli interessi sensibili all’amministrazione procedente e, nella conferenza simultanea, il raddoppio del termine di conclusione dei lavori) e del silenzio-assenso orizzontale tra amministrazioni (che, all’art. 17-bis, comma 3, prevede la triplicazione del termine per la comunicazione dell’atto di assenso dall’amministrazione interpellata alla procedente, in difetto del quale si intende acquisito).

[33] Sino alla scadenza del termine decadenziale rigido annuale, il rilievo costituzionale dell’interesse pubblico cui l’amministrazione è preposta (che da solo non può giustificare la determinazione di annullamento dell’atto viziato) può considerarsi un elemento preponderante nella decisione sull’an dell’annullamento (sempre tenuto conto anche degli interessi dei destinatari e dei controinteressati). La giurisprudenza riconosce, in ragione della rilevanza di tale interesse costituzionalmente protetto, l’attenuazione dell’onere motivazionale che grava sull’amministrazione che si determina nel senso di annullare l’atto invalido (ex pluris, Cons. St., ad. plen., sent. n. 8 del 7 ottobre 2017).

[34] Ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, ultimo periodo, rimangono ferme “le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

[35] Corte Costituzionale, sentt. n. 36 del 2025, n. 70 del 2024 e n. 210 del 2021.

[36] La sentenza in commento osserva che la conclusione contraria dell’inoperatività del termine finale rigido per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori “potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del sistema Paese”. Nella diversa materia previdenziale, la Corte Costituzionale (sentt. n. 258 del 2022 e n. 191 del 2005) ha affermato che la previsione di termini di decadenza dell’autotutela non si pone in contrasto con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione ma rappresenta uno strumento volto, sia pure indirettamente, ad accrescere l’efficienza dell’azione amministrativa.

L'articolo Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025. proviene da Giustamm.

Diana-Urania Galetta

1. Nell’offrire il mio doveroso e sentito tributo alla memoria del caro Antonio Carullo[1] – al quale devo oltretutto uno dei miei più preziosi allievi, suo figlio Gherardo – vorrei concentrarmi in particolare su una delle monografie più risalenti di Antonio Carullo: quella del 1979 sulla prassi amministrativa[2]; e, in particolare, sulle sue assai interessanti riflessioni a proposito de “la prassi come espressione dell’organizzazione amministrativa”[3].

Questo per dimostrare l’attualità del suo pensiero. E, più precisamente ancora, la rilevanza di queste sue riflessioni rispetto ad un tema “caldo”, e di cui mi sono molto occupata negli ultimi dieci anni: quello della transizione digitale della Pubblica Amministrazione, con i suoi specifici nodi problematici e le criticità che restano tuttora da affrontare.

È in effetti proprio di pochissimi giorni fa l’approvazione definitiva da parte del nostro Parlamento – lo scorso 23 settembre, precisamente – della legge italiana sull’Intelligenza Artificiale[4].  E debbo subito rimarcare che, al di là della immancabile “clausola di invarianza finanziaria” in base alla quale “Le amministrazioni pubbliche interessate provvedono all’adempimento delle disposizioni della presente legge con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”  (art. 27), nessun riferimento è fatto nel testo normativo appena approvato dal nostro Parlamento all’impatto dell’Intelligenza Artificiale (e delle TIC più in generale) sull’amministrazione intesa come organizzazione.

Eppure, come osservava Antonio Carullo già nella sua monografia del 1979, “il dato fondamentale è (…) rappresentato dall’esame della natura costitutiva della prassi posta in relazione con il tipo di organizzazione amministrativa in un determinato momento storico”[5].

Per dirla ancora più chiaramente: il dato fondamentale è come la prassi sia espressione stessa dell’organizzazione amministrativa, in quanto “doverosa ed obbligatoria nella particolarità della sua natura costituita dall’essere un’espressione del complesso organizzato capace di scegliere all’interno degli obblighi altrove stabiliti il miglior modo d’agire”[6].

2. Ma prima di arrivare a spiegare come questo incide in un ambiente dominato dalle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione (IA, ma non solo), vorrei ricordare le illuminanti pagine in cui Antonio Carullo mette in evidenza gli elementi distintivi tra consuetudine e prassi.

“Fermo restando il fatto che la prassi si ricollega alla consuetudine” ci dice, “La prassi è il risultato di un modo uguale di dare soluzione a fattispecie fra loro identiche posto in essere dalla amministrazione”; ma (nella prassi) non vi è “nessuna voluntas populi che legittimi un simile operato, ma solo un’autolimitazione in tal senso dei pubblici poteri”[7].

La prassi infatti – ed ecco che qui emerge già in modo evidente la rilevanza del collegamento con l’organizzazione – “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo, presso un solo ente o presso più enti senza che per la sua vigenza si debba ritenere necessaria l’estensione a tutti quei soggetti che si trovano in una identica situazione”[8]

3. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo – ed applicando all’attualità dell’Amministrazione digitalizzata (o, meglio, che fa uso di strumenti delle tecnologie digitali – algoritmi di Intelligenza Artificiale o altro) – mi pare evidente che – a fronte di una disposizione quale l’art. 14 della legge delega sull’Intelligenza artificiale appena approvata, la cui laconicità mi pare a dir poco sconcertante – saranno ben presto le prassi delle singole amministrazioni a prendere il sopravvento.

Il che è peraltro in linea con la previsione dell’art. 3-bis della L. 241/90 sul procedimento amministrativo che, nella sua versione attuale (post D.L. 76/2020), prevede che “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”. E che lascia dunque campo libero (come ho già più volte scritto ed argomentato) allo sviluppo di prassi autonome di utilizzo (o non utilizzo) di questi strumenti da parte delle singole pubbliche amministrazioni, se non addirittura dei singoli uffici!

Tornando alla nuova legge delega sull’IA appena approvata, dopo avere specificato al comma 1 che “Le pubbliche amministrazioni utilizzano l’intelligenza artificiale allo scopo di incrementare l’efficienza della propria attività, di ridurre i tempi di definizione dei procedimenti e di aumentare la qualità e la quantità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese, assicurando agli interessati la conoscibilità del suo funzionamento e la tracciabilità del suo utilizzo”, i commi 3 e 4 dell’art. 14 – rubricato “Uso dell’intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione” – specificano in effetti espressamente che sono le singole pubbliche amministrazioni che “adottano misure tecniche, organizzative e formative finalizzate a garantire un utilizzo responsabile dell’intelligenza artificiale”; e che sono le singole pubbliche amministrazioni che “provvedono agli adempimenti previsti dal presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”. Ed ovviamente ad organizzazione amministrativa invariata.

Non pare perciò essere entrato nel radar nel nostro legislatore un fatto incontestabile: e, cioè, la rilevanza dell’organizzazione pubblica in un contesto di amministrazione digitale.

Sembra essere sfuggita  del tutto la circostanza che, se si vuole governare l’Amministrazione digitale , occorre spostare l’attenzione dal momento ultimo, quello dell’esternazione formale della volontà (algoritmica) da parte dell’organo, al dato organizzativo interno: che evidentemente condiziona l’attività materiale e di gestione delle tecnologie digitali (algoritmi o altro) da parte delle amministrazioni pubbliche: quella di ogni singolo ufficio, probabilmente.

Attività materiale che si consoliderà in prassi amministrative il cui impatto è facilmente immaginabile.

Ed il cui risultato finale sarà – seguendo il ragionamento di Antonio Carullo su come la prassi concretamente si sviluppa all’interno delle pubbliche amministrazioni – quello di una inevitabile frammentazione: l’opposto esatto di quanto auspicato dai documenti esplicativi del PNRR, che tanti soldi ha investito in questo specifico ambito.

Sicché, il cittadino si troverà alla lunga di fronte non ad una Pubblica amministrazione transitata al digitale  – quella che io e Juan Gustavo Corvalan battezzavamo nel 2019 come “Amministrazione 4.0”[9] – ma piuttosto di migliaia di pubbliche amministrazioni, con prassi fra loro anche molto diverse: se è vero – come ci spiegava Antonio Carullo – che la prassi, diversamente dalla consuetudine “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo”[10].

4. Non ho bisogno, a questo punto, di usare altro del prezioso (ed assai limitato) tempo a nostra disposizione, oggi, per mettere in evidenza quello che, a questo punto, sarà già chiaro a tutti gli autorevoli partecipanti a questo seminario in onore di Antonio Carullo: e, cioè, la pericolosità di tutto ciò per il cittadino e per la tutela dei suoi diritti (meglio dire “posizioni giuridiche” davanti ad una platea di amministrativisti). A fronte di un agire amministrativo che risulterà – come ho tentato di spiegare – probabilmente ancora più differenziato e frammentato di quanto non lo sia già, ad oggi.

Ma non solo la tutela delle prerogative private ne subirà nocumento. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo sulla prassi e le sue conseguenze, anche la stessa cura degli interessi pubblici cui l’amministrazione è preposta ne subirà nocumento[11]. Posto che, come lui ben ci ricorda, “A ben considerare (…) la prassi costituirà un mezzo di vincolo per l’estrinsecazione della funzione molto più forte di quella rappresentata dal precedente giudiziario”[12].

Sicché – e concludo – un insegnamento importantissimo sul quale ancora oggi il libro di Antonio Carullo sulla prassi amministrativa deve assolutamente indurci a riflettere – e a maggior ragione in un contesto di Amministrazione digitalizzata (o 4.0 che dir si voglia) – è di come le scelte organizzative, troppo spesso trascurate dal legislatore (che le considera evidentemente ancillari), abbiano invece una indiscutibile rilevanza giuridica. Una rilevanza giuridica che è direttamente correlata, da un lato, alla tutela dei cittadini e al rispetto del principio di eguaglianza in questa tutela, che è sancito dall’art. 3 della nostra Costituzione. Dall’altro lato, è una rilevanza giuridica che è correlata strettamente alla qualità dei risultati che l’amministrazione pubblica può conseguire; ma anche e soprattutto, direi, alla possibilità stessa di perseguimento di quelle finalità pubbliche che sono la ragion d’essere stessa del suo esistere.

5. Grazie, dunque, ad Antonio Carullo per averci regalato questa bella (ed ancora assai attuale monografia). Un contributo monografico che, a distanza di ben 46 anni dalla sua pubblicazione, ancora ci induce a riflettere su quelle che sono le reali dinamiche di funzionamento delle amministrazioni pubbliche. Dinamiche che, purtroppo, il nostro legislatore ancora oggi si ostina a sottovalutare (se non ad ignorare tout court). Tutto preso, come è, dall’inseguire il moderno e l’attuale. E dimenticandosi che, soprattutto nelle pubbliche amministrazioni (ma in generale nella società), ogni innovazione può vivere e prosperare solo se è in grado di fare i conti adeguatamente con l’esistente e con la storia: da qui la rilevanza ancora oggi importantissima della prassi nel diritto amministrativo, e della sua analisi e comprensione come fenomeno sociale e giuridico.

[1] Si tratta della versione scritta della relazione tenuta a Bologna, il 26 settembre 2025 in occasione del Convegno “Antonio Carullo. Il pensiero e le opere”, organizzato presso l’Università degli studi di Bologna, Sala Armi Palazzo Malvezzi (via Zamboni 22, Bologna).

[2] A. Carullo, La prassi amministrativa, Tipografia Editoriale Vittore Gualandi, Vicenza, 1979, 289 pp.

[3] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 11.

[4] Legge 23 settembre 2025, n. 132, Disposizioni e deleghe al Governo in materia di intelligenza artificiale.

[5] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 39.

[6] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 49.

[7] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 65 s.

[8] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[9] D.U. Galetta, J.G. Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it (http://www.federalismi.it), fasc. 3/2019, 6 febbraio 2019, p. 1 ss.

[10] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[11] A. Carullo, La prassi amministrativa cit.,  passim  e in particolare p. 36 e p. 43.

[12] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 104.

L'articolo Prassi e organizzazione amministrativa: l’attualità del pensiero di Antonio Carullo all’epoca della amministrazione digitale proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ordinanza cautelare – Revocazione – Errore di fatto revocatorio – Casi.

Va rigettata l’istanza di revocazione di un ordinanza cautelare che sia argomentata con rilievi del tutto disallineati dai canonici parametri di filtro che annettono rilevanza all’errore di fatto solo laddove esso: (a)origini da una svista percettiva o sensoriale del materiale istruttorio che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; (b) abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; (c) attenga ad un punto non controverso e sul quale la decisione non ha in alcun modo, e tantomeno espressamente, motivato; (d) intercetti elementi decisivi della decisione da revocare, sussistendo oggettivamente un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Pres. De Nictolis – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8227 del 2025, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Cantile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Latina, Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la revocazione

​dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, sez. III n. 03906/2025, resa tra le parti. ​

Visto l’art. 58 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Latina e del Ministero dell’Interno;

Vista la impugnata ordinanza cautelare di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione staccata di Latina, dell’11 settembre 2025, n. 220;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Vista l’ordinanza di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione staccata di Latina, dell’11 settembre 2025, n. 220;

Vista l’istanza di revoca della suddetta ordinanza n. 3906 del 2025 proposta dalla società -OMISSIS- ai sensi dell’art. 395 comma 4 c.p.c., richiamato dall’art. 58 comma 2 c.p.a.;

Considerato che l’istanza di revoca è affidata a cinque motivi rescindenti a mezzo dei quali l’istante sostiene, in sostanza, che l’ordinanza de qua sarebbe inficiata da altrettanti errori revocatori per avere la Sezione equivocato e mal inteso circostanze emergenti dalle risultanze documentali di causa;

Ritenuto che l’istanza è argomentata con rilievi del tutto disallineati dai canonici parametri di filtro che annettono rilevanza all’errore di fatto solo laddove esso: (a)origini da una svista percettiva o sensoriale del materiale istruttorio che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; (b) abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; (c) attenga ad un punto non controverso e sul quale la decisione non ha in alcun modo, e tantomeno espressamente, motivato; (d) intercetti elementi decisivi della decisione da revocare, sussistendo oggettivamente un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa;

Considerato infatti che:

i) viene anzitutto contestato il passaggio dell’ordinanza n. 3906/2025 in cui si legge che “l’interdittiva dà atto che diversi dipendenti della società hanno precedenti penali o, comunque, possono essere ritenuti contigui ad ambienti riconducibili alla criminalità organizzata dell’area casertana”.

Secondo il ricorrente, il Collegio non si sarebbe avveduto “che la Prefettura si riferiva, in realtà, a un unico operaio, -OMISSIS-”, peraltro fuoriuscito dalla società oltre tre anni prima del preavviso dell’interdittiva.

L’asserito errore di fatto è tuttavia smentito per tabulas dal testo dell’interdittiva, che alle pagine 1 e 2 dà conto dell’elenco di diversi dipendenti a vario titolo ritenuti contigui ad ambienti riconducibili alla criminalità organizzata dell’area casertana. L’ordinanza n. 3906 del 2025 si è limitata a riportare in parte qua il testo dell’interdittiva (“l’interdittiva dà atto che..”), sicché il vizio di travisamento dei dati documentali risulta del tutto destituito di fondamento;

ii) sarebbe stato malinteso anche l’esito del procedimento giudiziario a carico di -OMISSIS-, figlio del socio unico -OMISSIS-, conclusosi con un provvedimento di archiviazione.

Nell’ordinanza n. 3906/2025 si dà atto, tuttavia, del corretto esito del procedimento penale, laddove si riferisce che -OMISSIS- “ha ricevuto informazioni di garanzia nell’ambito di un procedimento penale per tentato omicidio con l’aggravante del metodo mafioso; benché rispetto a tale procedimento vi sia una richiesta di archiviazione da parte della Procura, il provvedimento prefettizio dà anche conto che il predetto -OMISSIS- è stato più volte controllato in compagnia di soggetti vicini al clan -OMISSIS-”.

La piana lettura dell’ordinanza rende chiaro che l’esito giudiziario non è stato affatto travisato, essendo stato riportato nella sua integralità, mentre la seconda circostanza (le plurime frequentazioni controindicanti) trova documentale riscontro alla pagina 5 del provvedimento interdittivo. Il fatto che di tali contatti non siano stati forniti ulteriori riscontri dalla Prefettura è questione che eventualmente potrebbe rilevare a fini valutativi, ma che certamente non consente di asserire alcun “travisamento” del materiale istruttorio di causa;

iii) sarebbe erronea anche l’ulteriore affermazione contenuta nell’ordinanza n. 3906/2025 secondo la quale “la stessa -OMISSIS- è stata acquistata da -OMISSIS- da un soggetto con precedenti penali”, e ciò in quanto – deduce la parte ricorrente –il soggetto in questione sarebbe in realtà incensurato.

Tuttavia, a pagina 1 dell’interdittiva si menzionano precedenti “per armi e bancarotta fraudolenta” a carico del sunnominato venditore, il che – trattandosi di “precedenti penali” a tutti gli effetti – smentisce la contraria affermazione di parte ricorrente;

iv) ancora, il Collegio avrebbe erroneamente richiamato l’episodio dei fratelli -OMISSIS-, riferendo implicitamente che l’attività di impresa della -OMISSIS- sarebbe stata avviata con l’apporto di soggetti colpiti da precedenti penali. Si tratterebbe di affermazione erronea in quanto “l’impresa -OMISSIS- opera dal -OMISSIS- (cfr. proprio verbale di audizione in Prefettura), i rapporti con i -OMISSIS- sono cessati nel 2008, e, in ogni caso, i -OMISSIS- sono stati definitivamente assolti”.

Tuttavia, l’ordinanza si limita a riferire che “-OMISSIS- ha iniziato la propria attività collaborando con un imprenditore con precedenti penali per associazione mafiosa” e la circostanza trova aggancio nel contenuto dell’interdittiva, poiché detta collaborazione – secondo quanto ivi riportato (pagina 3) – è avvenuta negli anni 2001-2008, quando il procedimento a carico dei -OMISSIS-, rubricato al n. -OMISSIS- RG PM Procura della Repubblica DDA di Napoli, era ancora in essere (mentre l’assoluzione è stata pronunciata dalla Corte di Appello il -OMISSIS- 2025);

v) il Collegio avrebbe infine errato nel dare rilievo al fatto che “la società ha fatto parte del -OMISSIS-, interdetto dalla Prefettura di Napoli nel 2018”, e ciò in quanto detta partecipazione non segnalerebbe “alcuna reale “cointeressenza” economica stabile tra le imprese consorziate”.

La censura, tuttavia, investe profili meramente valutativi, mentre non segnala alcun travisamento percettivo della circostanza di fatto (la partecipazione al -OMISSIS-) riportata alla pagina 5 del provvedimento interdittivo;

vi) infine, sulla base di questi presunti (in realtà, per quanto si è esposto, del tutto insussistenti) errori di fatto, il Collegio sarebbe giunto ad una incongrua prognosi del rischio di condizionamento mafioso, siccome basata su indici insussistenti e comunque risalenti nel tempo e non più attuali alla luce delle sopravvenute misure di self-cleaning.

La deduzione fonda, tuttavia, in parte su presupposti fallaci (quanto ai diversi supposti profili di erronea percezione del materiale istruttorio) e, in altra parte, su elementi valutativi (quanto alla attualità o meno del diagnostico pericolo infiltrativo) che esulano dalla critica deducibile in sede revocatoria.

Ritenuto, pertanto, che:

— tutti i motivi revocatori devono essere respinti come infondati, in quanto le censure prospettate non concernono la mancata o errata percezione di elementi di fatto determinanti ai fini della definizione del giudizio;

— conseguentemente, l’istanza di revoca deve essere dichiarata inammissibile;

— le spese di lite devono essere regolamentate in applicazione del criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

dichiara inammissibile l’istanza di revocazione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906.

Condanna la parte ricorrente a rifondere in favore della parte resistente le spese di lite che liquida nell’importo omnicomprensivo di € 1.000,00 (mille), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Guerino Fares

Ordinario di diritto amministrativo e pubblico nell’Università Roma Tre

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato; – 2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità; – 3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte; – 4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti; – 5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato

Dopo una lunga e articolata elaborazione giurisprudenziale la questione del rapporto fra diritti fondamentali e giurisdizione amministrativa sembrava aver trovato una buona stabilità. L’equilibrio raggiunto, tuttavia, viene rimesso in discussione ogni qualvolta una copiosa casistica, con le sue innumerevoli sfaccettature, mette l’interprete di fronte alla necessità di fornire una soluzione non agevole per la fattispecie di volta in volta esaminata.

Nel fornire il suo importante contributo esegetico, la Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato che il diritto fondamentale – a partire dalla tutela della salute consacrata nell’art. 32 Cost. – opera non solo nei rapporti tra privati, ma limita anche l’esercizio dei pubblici poteri, sovrastandoli nella gerarchia delle posizioni costituzionalmente definite.

Per le Sezioni Unite, che si occupano del tema da circa mezzo secolo, l’attività di localizzazione di una centrale nucleare o di un impianto per il disinquinamento ambientale deve fare i conti con un diritto non degradabile ad interesse legittimo in quanto diritto fondamentale ed inviolabile che la Costituzione riconosce e tutela in via primaria e non condizionata ad eventuali interessi di ordine collettivo o generale, e, quindi, anche nei confronti della pubblica amministrazione[1].

La stessa Suprema Corte ha individuato, in relazione al bene­salute, un nucleo essenziale, in ordine al quale si sostanzierebbe un diritto soggettivo assoluto, volte a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, gravità e urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della P.A. volto all’apprezzamento della pura e semplice ricorrenza di dette condizioni[2].

Ne deriva, in sostanza, l’equazione “nucleo duro del bene costituzionalmente protetto = estensione ed intangibilità del diritto soggettivo”, con le due aree che coincidono, sovrapponendosi, e con l’ulteriore corollario secondo cui in carenza delle condizioni legislativamente stabilite, la domanda diretta ad ottenere le dovute prestazioni con modalità di più comoda ed agevole praticabilità per ii paziente di quelle apprestate dalla P.A., unitamente al ristoro degli eventuali pregiudizi alla salute in termini di aggravamento o non adeguata guarigione, viene invece a fondarsi su una situazione soggettiva di interesse legittimo, a fronte della discrezionalità riconosciuta all’autorità amministrativa di soddisfare tempestivamente le esigenze del privato scegliendo tra le possibili opzioni praticabili quella che essa reputi più adeguata alla finalità di piena efficienza del servizio sanitario.

In altre parole, nella prospettiva tracciata dalla Cassazione, la P.A., ancorché agisca per motivi di interesse pubblico, rimane priva di qualunque potere di affievolire o pregiudicare la situazione soggettiva appartenente a quella categoria di diritti che non tollerano interferenze esterne capaci di comprometterne l’integrità[3].

Seguendo la stessa impostazione, in tempi più recenti la Corte regolatrice ha attribuito al giudice ordinario le controversie relative al mancato rispetto delle misure emergenziali previste dal legislatore per il contenimento della pandemia da Covid-19 da parte dei gestori dei centri di accoglienza straordinari per richiedenti asilo: ciò sul rilievo che nessun potere pubblico può incidere sul diritto fondamentale fino al punto di degradarlo ad interesse legittimo[4].

In sostanza, spetta al giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria, proposta nei confronti della P.A., qualora il soggetto leso lamenti l’omessa adozione dei provvedimenti necessari per la salvaguardia del diritto inviolabile che, in quanto tale, non tollera compressioni neppure da parte dei pubblici poteri e conserva sempre natura di diritto soggettivo[5].

Analogamente, è stata riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario rispetto alla controversia in cui il privato, denunciando la mancata adozione degli opportuni atti a tutela del diritto, chieda il risarcimento del danno non patrimoniale conseguente a immissioni intollerabili di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola privata, venendo in rilievo, alla stregua del criterio del petitum sostanziale, un comportamento materiale di pura inerzia delle autorità pubbliche, suscettibile di pregiudicare il nucleo essenziale del diritto stesso[6].

Analogamente, dovrà rivolgersi al giudice ordinario chi intenda agire per ottenere la condanna della P.A. a provvedere, con tutte le misure adeguate, all’eliminazione o riduzione nei limiti della soglia di tollerabilità delle immissioni acustiche nocive provenienti da aree pubbliche, posto che l’inosservanza da parte dell’ente pubblico delle regole tecniche o dei canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni non involge scelte ed atti autoritativi della P.A. bensì un’attività materiale soggetta al principio del neminem laedere[7].

Una simile prospettazione poggia sull’ulteriore assunto per cui l’eventualità che l’attività nociva sia svolta in conformità a provvedimenti autorizzativi della P.A. non incide sul riparto di giurisdizione, dal momento che a tali atti non può riconoscersi l’effetto di affievolire diritti fondamentali dei terzi ma tutt’al più di incidere sui poteri del giudice ordinario[8].

Così ricostruiti i termini del problema, è possibile affermare che, a fronte di una pre­determinazione, da parte del legislatore, delle modalità concrete di gestione del servizio volte a soddisfare il diritto fondamentale, il potere amministrativo resta circoscritto e vincolato, non residuando spazio alcuno per il dispiegarsi di poteri amministrativi discrezionali e autoritativi, fronteggiati da posizioni di interesse legittimo.

Se, dunque, non c’è un potere da esercitare discrezionalmente, non vi sono interessi legittimi e non c’è giurisdizione del giudice amministrativo il quale, in sede di giurisdizione esclusiva, è giudice degli interessi legittimi “e anche” dei diritti soggettivi (art. 103 Cost.).

Laddove, invece, entrino in gioco anche interessi legittimi, la tutela del diritto fondamentale potrà essere apprestata dal giudice amministrativo abilitato a conoscere, in sede di giurisdizione esclusiva, di materie diffusamente costellate di diritti costituzionali come quello all’istruzione o alla tutela della salute o all’ambiente salubre o al lavoro e alla previdenza (cfr. art. 113 c.p.a.)

Alla puntualizzazione del piano dommatico ha apprezzabilmente concorso una recente pronuncia delle stesse Sezioni Unite che si è fatta carico di puntualizzare in quali casi la pretesa del privato a che un’autorità amministrativa eserciti i poteri che la legge le assegna per la tutela di un interesse pubblico si configuri non come un interesse legittimo ma come un diritto soggettivo, pertanto azionabile dinanzi al giudice ordinario[9].

In quali ipotesi l’inerzia della P.A. non è riconducibile, quale sua forma negativa, all’esercizio di un pubblico potere equivalendo, piuttosto, ad un comportamento materiale esorbitante dalla sfera della discrezionalità amministrativa?

Premessa del discorso è che il rango costituzionale del diritto non vale, di per sé solo, ad escluderne in radice l’intangibilità e l’affievolimento ad interesse legittimo, perlomeno quando esso debba essere contemperato con altri diritti di pari rango in un’opera di complessivo bilanciamento di stampo solidaristico[10].

L’approdo del percorso argomentativo fin qui esposto mostra, infatti, la piena e indiscussa legittimazione del giudice amministrativo a conoscere di diritti fondamentali, ove se ne presentino le condizioni[11], ergendosi esso a garante del contemperamento tra diritti individuali, anche di matrice costituzionale, e doveri derivati dall’appartenenza ad una stessa comunità[12].

Come è stato chiarito, la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi[13]. Ferma, invero, l’intangibilità del nucleo minimo essenziale, o nocciolo duro, del diritto inviolabile, è ben possibile che il legislatore definisca le modalità di protezione del diritto stesso affidandone la concreta determinazione del livello di tutela al potere amministrativo attraverso il bilanciamento, ragionevole e proporzionato, con altri valori costituzionali in un’ottica squisitamente pluralistica[14].

Del resto, la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto la piena idoneità del giudice amministrativo “ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa”[15]; e nella medesima direzione volge la normativa di cui al c.p.a. che, da una parte, esclude che la concessione o il diniego della misura cautelare possa essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale (art. 55) e, dall’altra, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice speciale le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a di­ ritti costituzionalmente tutelati (art. 133, comma 1, lett. p).

Ove, dunque, il legislatore abbia conferito all’autorità amministrativa il potere di conformare un bene della vita che sia proiezione di un diritto fondamentale, toccherà al giudice amministrativo sindacare se l’eventuale scelta dell’amministrazione di non esercitare quel potere violi il canone della proporzionalità ovvero abbia oltrepassato la soglia del contenuto minimo essenziale del diritto fondamentale[16].

La norma è attributiva del potere quando attribuisce alla P.A. la potestà autoritativa di stabilire discrezionalmente l’assetto degli interessi e fissare il precetto giuridico in misura puntuale e specifica: in tali casi, la tutela dell’interesse legittimo è mediata dall’esercizio del potere, in ciò differenziandosi dal diritto soggettivo che, viceversa, equivale ad attribuzione diretta e immediata del vantaggio o bene della vita al soggetto privato.

È, quest’ultima, l’ipotesi in cui il bilanciamento sia già stato effettuato interamente dal legislatore, sicché “l’interesse fondamentale non può che avere la consistenza di un diritto soggettivo anche verso la pubblica amministrazione”[17].

Tre sono, in particolare, le situazioni la cui presenza priva ab origine l’azione amministrativa di ogni profilo di discrezionalità, conferendo alla posizione del privato la consistenza di un diritto soggettivo pieno con tutte le conseguenze in punto di giurisdizione: (i) se il diritto sostanziale è stato definito dalla legge con la preventiva gerarchizzazione degli interessi; (ii) se, e nella misura in cui, risulta coinvolto il nucleo minimo essenziale del diritto inviolabile; (iii) se, anche al di là della tutela del suo nucleo essenziale, il diritto sia stato conformato dal legislatore ordinario senza lasciare in sede applicativa ulteriori margini di bilanciamento con l‘interesse pubblico.

In definitiva, il nucleo essenziale o, comunque, l’area della predeterminazione legislativa – si pensi, ad es., alla pretesa a non subire danni alla salute derivanti dalla degradazione dell’ambiente circostante – coincide con il perimetro del diritto soggettivo, cui è sotteso un bene per la cui realizzazione la P.A. è senz’altro tenuta ad attivarsi evitando che possa essere impedita o compromessa.

Molto dipende, perciò, dal modo in cui il legislatore prende in considerazione situazioni giuridiche fondamentali: se, anche solo per alcuni aspetti, la realizzazione dell’interesse ovvero il grado e le modalità di essa si esauriscono nelle scelte già effettuate dal legislatore non implicando valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione, in relazione alle quali la posizione del privato possa profilarsi come di interesse legittimo, il rapporto giuridico che si instaura attiene a diritti soggettivi e la P.A. è tenuta a dare attuazione al precetto e/o a vigilare sulla sua osservanza.

Ai fini del riparto giurisdizionale assume, allora, valore dirimente la distinzione fra l’omesso esercizio di un potere discrezionale e la pura condotta omissiva dell’amministrazione: la totale inerzia serbata dall’autorità non è da considerarsi esercizio negativo del potere quando è espressione di una mera inattività in quanto la misura satisfattiva del diritto inviolabile è precostituita dalla Costituzione o dalla legge senza lasciare spazio all’interposizione o all’apprezzamento valutativo, ulteriore ed autonomo, della P.A.

Impostata la questione nei termini della dicotomia discrezionalità vs. predeterminazione, occorre verificare se l’inerzia o l’omissione imputabile all’autorità pubblica costituisca una scelta oppure un fatto, vale a dire una inattività corrispondente a un comportamento materiale della stessa P.A.

Come è stato messo in luce dalla Suprema Corte, all’amministrazione “è riconosciuta una discrezionalità attiva, attinente cioè alla scelta delle misure più idonee, non anche la discrezionalità nel non agire, perché quest’ultima è incompatibile con la natura inviolabile del diritto fondamentale, soprattutto quando sia a rischio il nucleo essenziale del diritto medesimo”[18].

In sintesi, ove il legislatore abbia delineato e predefinito in modo assoluto e cogente un determinato diritto fondamentale e le modalità della sua protezione, non prevedendo alcuna mediazione da parte del potere pubblico, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario[19]. In caso contrario, il bilanciamento fra diritti inviolabili avrà preso la forma della norma attributiva di un potere amministrativo discrezionale.

Come si è sopra ricordato, ai sensi dell’art. 103 Cost., nelle materie di giurisdizione esclusiva affidategli dal legislatore il giudice amministrativo conosce di interessi legittimi “e anche di diritti soggettivi”, in quanto situazioni soggettive compresenti e fra loro strettamente intrecciate: il presupposto è che sussista comunque un potere amministrativo fronteggiato da contrapposte posizioni di interessi e diritti del privato.

Il discorso cambia allorché l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale e, in ogni caso, tutte le volte in cui l’esercizio del potere non sia strutturato e riconoscibile come tale, trattandosi di comportamenti meramente materiali posti in essere al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa.

2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità

Il c.d. piano educativo individualizzato (PEI) – contemplato ab origine dall’art. 12, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – costituisce uno strumento cruciale per valorizzare le capacità e soddisfare i bisogni educativi individuali dell’alunno cui si riferisce.

Sul piano funzionale, il PEI deve contenere motivata proposta del numero di ore di sostegno didattico ritenute necessarie per assicurare l’inclusione scolastica dell’alunno in rapporto al proprio fabbisogno effettivamente rilevato[20].

In un primo tempo, spettava al docente di sostegno la redazione del PEI, potendo a tal fine avvalersi delle interlocuzioni con la famiglia e dell’analisi della documentazione in possesso della scuola con diagnosi funzionali associate all’osservazione del comportamento in classe.

Successivamente, è stata rafforzata la partecipazione attiva delle famiglie e degli alunni stessi attraverso l’introduzione di uno schema che affida la predisposizione di un quadro informativo ai genitori o esercenti la responsabilità genitoriale e altri componenti del gruppo di lavoro operativo per l’inclusione (GLO) esterni all’istituzione scolastica, relativo alla situazione familiare e alla descrizione delle caratteristiche dell’alunno bisognoso del sostegno scolastico.

Inoltre, il PEI diventa modello unico, adottato su tutto il territorio nazionale, differenziato solo per ordine e grado di istruzione, riducendosi in tale ambito l’autonomia di cui godevano in precedenza le singole istituzioni scolastiche.

Sulla base del D.Lgs. 13 aprile 2017 n. 66, come modif. dal D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, il Ministero dell’Istruzione era chiamato ad adottare, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, “le modalità, anche tenuto conto dell’accertamento di cui all’articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per l’assegnazione delle misure di sostegno di cui al presente articolo e il modello di PEI, da adottare da parte delle istituzioni scolastiche” (art. 7, comma 2-ter). Di conseguenza, veniva emanato il decreto interministeriale 29 dicembre 2020 n. 182 recante il nuovo “modello nazionale di piano educativo individualizzato e le correlate linee guida, nonché i criteri di assegnazione delle misure di sostegno agli alunni con disabilità”.

Il citato decreto mira, quindi, a disciplinare l’assegnazione delle misure di sostegno ed il modello universale di PEI da adottare da parte di tutte le amministrazioni scolastiche, precisandone gli aspetti attuativi, di natura tecnica, che determinano la composizione e le funzioni dei gruppi di lavoro per l’inclusione e uniformano a livello nazionale le modalità di redazione del piano stesso[21].

Tra i molteplici contenuti normativamente previsti, va segnalato che il PEI “esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno alla classe, le modalità di verifica, i criteri di valutazione, gli interventi di inclusione svolti dal personale docente nell’ambito della classe e in progetti specifici, la valutazione in relazione alla programmazione individualizzata, nonché gli interventi di assistenza igienica e di base, svolti dal personale ausiliario nell’ambito del plesso scolastico e la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione” (art. 7, comma 2, lett. d, D.Lgs. n. 66/2017, cit.), secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti dall’Accordo di cui all’art. 3, comma 5-bis, dello stesso D.Lgs. n. 66/2017.

In particolare, l’unità di valutazione – eventualmente partecipata anche da un assistente sociale o un pedagogista o un altro delegato, in possesso di specifica qualificazione professionale, in rappresentanza dell’Ente locale di competenza – è responsabile della stesura del profilo di funzionamento, quale documento propedeutico e necessario alla predisposizione del PEI e del progetto individuale (cfr. art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 66/2017, cit.); in un contesto in cui la disciplina ne enuclea in dettaglio la composizione soggiungendo che esso opera con il necessario supporto dell’Unità di valutazione multidisciplinare (art. 9, comma 10).

In pratica, il piano educativo è frutto anche del confronto tra genitori e scuola, grazie al quale vengono specificate le esigenze dell’alunno con disabilità e, sulla base di queste, determinate le ore di sostegno a lui necessarie.

Il GLO assurge opera in veste di organo collegiale, ai sensi dell’art. 37, D.Lgs. 16 aprile 1994 n. 297/1994, che trova applicazione per la validità della sua costituzione e delle deliberazioni da esso assunte in sede di progettazione degli interventi inclusivi. È presieduto dal dirigente scolastico o da un suo delegato e ne fanno parte i docenti contitolari del consiglio di classe, l’insegnante specializzato per il sostegno didattico, i soggetti esercenti la responsabilità genitoriale, le figure professionali specifiche, interne ed esterne all’istituzione scolastica, che interagiscono con la classe, con l’alunno disabile e con l’unità di valutazione multidisciplinare.

È, invero, assicurata la partecipazione attiva degli studenti e delle studentesse con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica nel rispetto del principio di autodeterminazione.

Riassumendo, il PEI: a) viene elaborato e approvato dal GLO (art. 3, comma 9); b) recepisce le risultanze dell’accertamento della condizione di disabilità di cui all’art. 12, comma 5, L. n. 104/1992, cit., e s.m.i. nonché del profilo di funzionamento, con particolare riguardo all’indicazione dei facilitatori e delle barriere, secondo la prospettiva bio-psico-sociale alla base della classificazione ICF dell’OMS; c) attua le indicazioni di cui all’art. 7, D.Lgs. n. 66/2017, cit.; d) è redatto a partire dalla scuola dell’infanzia ed è aggiornato in presenza di nuove e sopravvenute condizioni di funzionamento della persona; e) ha durata annuale e costituisce uno strumento di progettazione educativa e didattica riferita agli obiettivi educativi e didattici oltre che agli strumenti e alle strategie da adottare al fine di realizzare un ambiente di apprendimento che promuova lo sviluppo delle facoltà degli alunni con disabilità e il soddisfacimento dei bisogni educativi individuati; f) nel passaggio tra i gradi di istruzione e in caso di trasferimento, è accompagnato dal coordinamento fra i docenti dell’istituzione scolastica di provenienza e i docenti della scuola di destinazione e, nel caso di trasferimento, è ridefinito sulla base delle diverse condizioni contestuali e dell’ambiente di apprendimento del nuovo istituto; g) si risolve, in ultima analisi, in un atto amministrativo che garantisce il rispetto e l’adempimento delle norme relative al diritto allo studio degli alunni con disabilità ed esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno e assistenza all’autonomia e alla comunicazione[22].

3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte

L’indirizzo delle Sezioni Unite in tema di sostegno all’alunno disabile è nel senso che il piano educativo individualizzato, definito con le modalità descritte al § precedente, obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare alla stessa il potere discrezionale di ridurne l’entità in ragione delle risorse disponibili o in base a considerazioni di carattere organizzativo o programmatorio[23].

Si profila una fattispecie a formazione progressiva che vede, in prima battuta, le istituzioni scolastiche redigere, su richiesta delle famiglie interessate, il PEI con l’assegnazione delle ore di sostegno conformi alle esigenze proprie di ciascun alunno disabile e del personale docente specializzato; segue l’individuazione dei posti di sostegno necessari, effettuata dal dirigente che ne fa pedissequa richiesta all’ufficio scolastico regionale. Intorno a questi due atti amministrativi si sviluppa il contenzioso che può, pertanto, situarsi a monte oppure a valle del PEI[24]: nel primo caso, quando ad es. si lamenti l’omessa predisposizione del piano ovvero la previsione in esso di un numero di ore insufficienti alle esigenze dell’alunno, entra in gioco il giudice amministrativo; quando, invece ad essere contestata è l’inattuazione delle statuizioni del piano o la difformità delle determinazioni del dirigente scolastico rispetto allo stesso PEI, scatta la giurisdizione del giudice ordinario[25].

Ne deriva che la condotta della P.A., che non appresti il sostegno nella misura pianificata, si traduce nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, consumandosi una discriminazione, denunciabile ex L. 1° marzo 2006 n. 67 davanti al giudice ordinario, rispetto agli alunni normodotati che non patiscono una analoga riduzione dell’offerta formativa[26].

Nello specifico, la linea di demarcazione fra le giurisdizioni passa per la distinzione tra la fase prodromica alla predisposizione del PEI e la fase in cui esso è venuto ad esistenza[27], di modo che al giudice amministrativo restano affidate le controversie vertenti sulla consistenza dell’insegnamento di sostegno precedentemente alla formalizzazione del piano[28] mentre la competenza del giudice ordinario matura a seguito della redazione conclusiva del piano stesso da parte degli organi competenti che abbiano quantificato l’ammontare delle ore necessarie all’educazione, all’istruzione e all’assistenza dello studente affetto da disabilità[29].

Una volta approvato il piano, verrebbe così a configurarsi un diritto già pienamente conformato a fruire del docente specializzato senza che residui alcun margine per l’autorità amministrativa di rimodulare, decurtandoli, gli interventi stabiliti per la salvaguardia effettiva del diritto allo studio del beneficiario[30].

Nella tradizionale ricostruzione offerta dalla Corte regolatrice assume, pertanto, valore decisivo il fatto che la vicenda considerata si collochi a monte o a valle della redazione del PEI. La Cassazione fa leva, in particolare, sulla centralità del piano educativo individualizzato e sul conseguente, immediato e doveroso collegamento tra le necessità da esso riconosciute e la provvista di ore per il sostegno all’alunno. D’altro canto, la tipologia o gravità del bisogno designa un nucleo indefettibile di garanzie da assicurare anche attraverso l’idonea conformazione della pianta organica dell’ente, in modo da assicurare al disabile grave il miglioramento della sua condizione nell’ambito sociale e scolastico.

Nel perenne oscillare tra la negazione della sussistenza del potere e l’ipostatizzazione dell’onnipresenza del potere, nella fattispecie esaminata vengono in gioco doveri istituzionali o veri e propri obblighi in capo all’amministrazione[31].

Nel caso dell’inclusione scolastica, analogamente a quanto accade in altri contesti, il diritto fondamentale si presenta nella sua veste di posizione soggettiva a nucleo rigido, il quale, in mancanza dell’intervento, doveroso e indeclinabile, richiesto alla p.a., sarebbe esposto al rischio del grave pregiudizio della ineffettività[32].

Ove non risulti in alcun modo coinvolto il pubblico potere, in capo alla P.A. è riscontrabile, tutt’al più, un potere accertativo dei presupposti di legge, risultando la condotta dell’ente priva di connotati autoritativi e riconducibile a una condizione di sostanziale obbligatorietà connaturata al grado di tutela del diritto predeterminato dalla Costituzione o dal legislatore.

Applicando uno schema tipico di tutti i diritti sociali, la ricerca del nocciolo duro del diritto all’istruzione dell’alunno disabile conduce, per l’appunto, alla pretesa giuridicamente tutelata ad ottenere un numero di ore di sostegno adeguato alla specifica patologia riscontrata e alle esigenze concretamente rilevate dall’amministrazione alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal Piano Educativo Individualizzato[33].

Relativamente alla dotazione organica degli insegnanti di sostegno, del resto, la Corte costituzionale ha giudicato illegittime misure legislative che fissano un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno o che precludono l’assunzione in deroga, con contratto a tempo determinato, di docenti specializzati, pur in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente[34].

Sullo sfondo di tali statuizioni vi è la costante presa d’atto che la discrezionalità di cui il legislatore gode nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili non ha carattere assoluto, trovando un limite invalicabile nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati[35].

4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti

Alcune recenti pronunce del giudice amministrativo suscitano importanti riflessioni in merito ai criteri di riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Come si accennava nel § che precede, il regolamento dei confini indicato dalle Sezioni Unite della Cassazione è oggetto di critica da parte di chi lamenta il tenore equivoco, suscettibile di diversa lettura, delle previsioni legislative su cui esso si basa, contestandone l’effetto di contraddire il senso della giurisdizione esclusiva che verrebbe snaturata dalla riattribuzione al giudice ordinario di parte della materia assegnata dal legislatore al giudice amministrativo[36].

In effetti, le più recenti novellazioni legislative sembrano aver stemperato il carattere vincolante delle previsioni contenute nel PEI, perlomeno con riguardo alle ore di assistenza educativa, suscettibili di essere rimodulate dall’ente locale nei limiti delle risorse disponibili.

Ai sensi, infatti, degli artt. 10, comma 3, e 3, comma 5, D.Lgs. n. 66/2017, cit., sono i Comuni a stabilire la misura definitiva delle funzioni di assistenza scolastica, su richiesta dei dirigenti scolastici e in base alle proprie disponibilità finanziarie.

In un sistema in cui l’ente locale non partecipa alla formazione del PEI, di competenza del GLO ex art. 9, D.Lgs. 66/2017, scolorisce il diritto incondizionato dell’alunno disabile al mantenimento delle ore settimanali di assistenza scolastica riconosciute dal PEI, ché viene subordinato alla compatibilità del quantum dedotto nel piano con i principi di buona amministrazione e sostenibilità economica.

In altri termini, una volta redatto il PEI, prende avvio l’iter volto alla provvista delle misure di sostegno che, nel rispetto della distinzione tra funzioni scolastiche stricto sensu e assistenza scolastica, sono individuate dal dirigente scolastico, il quale invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno (art. 10, comma 1, D.Lgs. n. 66/2017) affinché l’ufficio predetto possa assegnare le relative risorse e, al contempo, trasmette la richiesta complessiva delle misure di supporto ulteriori rispetto a quelle didattiche agli enti locali preposti i quali attribuiscono le corrispondenti e complessive risorse secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’apposito accordo concluso in sede di Conferenza unificata (art. 10, comma 3, D.Lgs. n. 66/2017).

L’Amministrazione comunale, una volta interessata dal dirigente scolastico circa le proposte di misure per l’assistenza scolastica cristallizzate nel PEI, provvede dunque a mezzo di una propria valutazione discrezionale.

Veicolando una semplice proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione, lo storico vincolo sotteso al PEI fatalmente sfuma[37].

Nelle sue decisioni più recenti[38], il giudice amministrativo ha posto in evidenza come la disciplina de qua prenda le mosse dai referenti di diritto internazionale pattizio, rappresentati primariamente dalle disposizioni vergate dalla Convenzione ONU sulle persone con disabilità, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite in data 12 dicembre 2006 e ratificata poi dall’Italia con la legge 3 marzo 2009, n. 18: Convenzione in cui trova accoglienza il concetto di “accomodamento ragionevole”, con ciò intendendosi le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali (arg. ex art. 3 della stessa Convenzione).

Se il quadro normativo – nel prescrivere il prudente contemperamento dell’indefettibile diritto fondamentale del disabile alle necessarie misure di inclusione scolastica con i vincoli di finanza pubblica[39] – rappresenta la traduzione concreta e paradigmatica del concetto convenzionale di accomodamento ragionevole, ne discende che il dirigente scolastico esercita un potere discrezionale soggetto al duplice limite delle risorse disponibili e delle modalità e standard contemplati nell’accordo raggiunto in conferenza unificata.

In tal modo, infatti, il dirigente finisce col tradurre le proposte contenute nel PEI in altrettante richieste, rivolte all’USR e al Comune, rispettivamente, per le funzioni scolastiche del sostegno didattico all’apprendimento e per le funzioni amministrative di assistenza all’autonomia e alla comunicazione. Esso assurge, in un siffatto schema, a trait d’union fra il piano delle proposte indicate dal PEI, che esso riceve, il piano delle richieste, che esso trasmette ai soggetti competenti ad organizzare, finanziare ed erogare in concreto le prestazioni e il piano dei servizi corrispondenti a quelle proposte e a quelle richieste[40].

Il tema del sostegno scolastico ai disabili rimanda, dunque, alla figura di un diritto fondamentale che pretende l’esercizio del potere pubblico in funzione attuativa e conformativa del diritto stesso. Se così è, perde terreno la tesi della natura vincolata del potere intestato al dirigente scolastico tenuto a dare esecuzione al PEI.

E se l’agire dell’organo amministrativo non può qualificarsi come integralmente vincolato, alla stregua di un atto dovuto in un rapporto paritetico, non ci si può esimere dall’individuare l’oggetto e il perimetro delle valutazioni che in capo ad esso si appuntano: al riguardo, sembra appropriato richiamare quella stessa giurisprudenza che evidenzia come «i criteri richiamati nel ridetto art. 10 si prestano ad essere intesi nel senso che la limitatezza delle risorse a disposizione della scuola possa scalfire quel “nucleo indefettibile di garanzie” a tutela di diritti fondamentali del disabile, sul quale la stessa Corte costituzionale ha già avuto modo di esprimersi (sentenza n. 80/2010), e conseguentemente il dirigente possa richiedere un numero di ore di sostegno inferiori rispetto a quelle previste nel PEI (tanto più se si considera che il comma 2-bis dell’art. 7 fa oggi esplicito riferimento al fatto che le misure attuative del PEI debbano avvenire ad “invarianza di spesa e nel rispetto del limite dell’organico docente ed ATA assegnato”)»[41].

5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

Come è stato evidenziato, se ci si sforza di riflettere sull’evoluzione dei fenomeni giuridici e delle tecniche di tutela si rende “meno duro per il cittadino il ricorso al giudice”[42].

L’analisi dei profili più attuali, inerenti alla mai del tutto sopita questione del riparto giurisdizionale in materia di diritti fondamentali, non può che partire da alcuni punti fermi e dalla considerazione della ontologica complessità strutturale di un sistema di giustizia duale come il nostro.

Partendo dall’art. 103, comma 1, Cost., che abilita il giudice amministrativo a conoscere in determinate materie anche dei diritti soggettivi, è imprescindibile rintracciare in concreto un collegamento con il potere pubblico nelle varie, possibili fattispecie ricadenti nella sua giurisdizione esclusiva.

Alla luce di tali coordinate si è affermato l’orientamento che affida alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti materiali della pubblica amministrazione collegati all’esercizio del potere pubblico, ancorché sia pretesa la tutela di diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione e purché si verta in materie riservate alla giurisdizione esclusiva[43].

Purché sia rintracciabile una qualche forma di potestà discrezionale, la giurisdizione esclusiva introduce una deroga al criterio che devolve al giudice ordinario la cognizione dei diritti soggettivi, se però si controverte del nucleo intangibile del diritto opera una controderoga nel senso che la giurisdizione del giudice amministrativo recede di fronte alla inettitudine della P.A. a scalfire quel nucleo attraverso decisioni di carattere discrezionale e imperativo.

Sembra difficilmente controvertibile che, per potersi radicare la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, non deve difettare la connessione fra danno patito dal ricorrente ed esercizio, o mancato esercizio, di una potestà autoritativa da parte della P.A.; l’omissione deve, cioè, risolversi nell’altra faccia (quella passiva) della manifestazione di un potere amministrativo discrezionale e non invece in una mera inerzia o rinuncia ad assumere misure doverose e vincolate.

Correlandosi a scelte organizzative complesse, la vicenda del diritto al sostegno e all’assistenza scolastica dell’alunno disabile rappresenta un difficile banco di prova per la tenuta dei criteri di riparto quali si erano venuti a stabilizzare dopo una faticosa evoluzione ordinamentale.

È fuor di dubbio che il diritto all’istruzione e all’inclusione scolastica è parte integrante del patrimonio giuridico della persona umana che esige il riconoscimento e la garanzia dei diritti dei disabili per il conseguimento di quella pari dignità sociale che ne consente il pieno sviluppo e un’integrazione effettiva nella comunità di appartenenza.

In questa cornice, la somministrazione di un numero adeguato di ore di servizio di sostegno scolastico costituisce una delle principali misure destinate ad assicurare l’effettività del diritto stesso[44], il cui difetto comporta obblighi ripristinatori e risarcitori a carico della P.A. [45].

Va tenuto presente che la materia dei diritti sociali o a prestazione, per la cui realizzazione si rende necessaria la disponibilità di una determinata quantità di risorse, risponde al seguente schema: l’individuazione del bisogno (di salute, di istruzione, educazione, assistenza sociale, etc.) richiede misure satisfattive specifiche (cure e prestazioni sanitarie, sostegno didattico, supporto educativo, assistenza domiciliare, etc.) e si colloca al centro del sistema di welfare disponendosi in un rapporto trilatero che lega il bisogno, da un lato, alla programmazione (in cui si stabilisce la capacità di spesa o fabbisogno finanziario e l’entità e tipologia degli interventi e delle misure concretamente attuabili) e, dall’altro, al budget e agli altri interessi pubblici e privati da contemperare in quanto parimenti meritevoli di tutela (efficienza del servizio pubblico, aspettative dei privati e degli operatori economici, ecc.).

In questa prospettiva, le pubbliche autorità concorrono all’attuazione dei diritti costituzionalmente garantiti secondo la tecnica del bilanciamento con le esigenze di funzionalità del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti[46].

In un contesto in cui, come ormai da più parti riconosciuto, il riparto di giurisdizione non esprime più un valore processuale assolutamente imperativo e in cui il diritto fondamentale non rappresenta più un argine invalicabile rispetto al perseguimento di interessi generali attraverso strumenti autoritativi, il cardine del sistema non è più la tipologia di situazione soggettiva in quanto tale ma, piuttosto, il potere con la sua natura e le sue dinamiche.

L’indirizzo prevalente fino a qualche tempo fa, teso ad assicurare un effettivo esercizio del diritto allo studio, pur escludendo talvolta che il provvedimento del dirigente scolastico fosse un atto del tutto vincolato alle risultanze della documentazione amministrativa o sanitaria da cui desumere il fabbisogno assistenziale, nondimeno precisava che il margine di apprezzamento dovesse fondarsi su ragioni obiettive che non potevano consistere nella indisponibilità di insegnanti di sostegno e di risorse economiche.

Soltanto qualora fosse stato rilevabile un profilo di manifesta irragionevolezza, erroneità o contraddittorietà della documentazione da cui evincere il fabbisogno di sostegno, o una misura palesemente incongrua attinente al rapporto fra il numero di alunni disabili e la provvista di docenti specializzati, il dirigente avrebbe potuto motivatamente discostarsi dalle determinazioni del PEI: ma, in ogni caso, non poteva trincerarsi dietro l’insufficienza delle risorse economiche o la scarsa disponibilità in organico degli insegnanti di sostegno[47].

Ancora di recente continua a riconoscersi che, rispetto alle esigenze imperative dello studente disabile, sono destinate a recedere le ragioni di ordine organizzativo e finanziario, eventualmente prospettate dall’amministrazione quali cause ostative alla attuazione del PEI predisposto con le cadenze sopra evidenziate[48].

Rispetto al passato, tuttavia, cominciano a farsi sempre più numerose le pronunce di segno opposto che si richiamano, da un lato, al nuovo regime normativo, di cui andrebbe peraltro ben vagliata la legittimità costituzionale e, dall’altro, al principio di economia processuale e di concentrazione delle tutele a vantaggio del cittadino.

Non di rado, infatti, viene affermata la giurisdizione amministrativa anche dopo la redazione del PEI al fine di garantire una tutela giudiziaria unitaria a fronte di un’unica vicenda della vita quale quella del sostegno scolastico e, così, superare la frantumazione della tutela spettante alla persona disabile evitando di spezzarla fra i due diversi plessi giudiziari[49]. Ciò in quanto l’esistenza di un diritto di natura fondamentale quale l’istruzione del disabile comporta che il giudice amministrativo sia, in detta materia, giudice naturale dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale, non giustificandosi, pertanto, un sistema giurisdizionale frammentato, che genera comprensibile confusione negli utenti[50].

Più in generale, si è ritenuto che “non pare predicabile in alcun modo il carattere vincolante del P.E.I. in punto di determinazione delle misure di assistenza scolastica, per l’assorbente considerazione che il Piano educativo individualizzato si limita a formulare motivate proposte e non già determinazioni conclusive”[51].

Sul mutamento di rotta del giudice amministrativo ha con ogni probabilità inciso anche la normativa sopravvenuta, della quale, come si accennava, andrebbe attentamente vagliata la costituzionalità alla stregua dell’obbligo di salvaguardia e intangibilità del nucleo indefettibile di garanzie costituzionali: tenuto conto che la legge ha sostituito un obbligo, che prima fondava la condotta doverosa del dirigente, con un potere di scelta, viceversa legittimante una condotta discrezionale.

Come si è visto, infatti, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, che ha riscritto l’art. 10, D.Lgs. n. 66/2017, gli spazi valutativi rimessi al dirigente scolastico si sono significativamente incrementati[52]: se si considera che la nuova previsione normativa subordina la richiesta complessiva dei posti di sostegno, fra l’altro, alla valutazione da parte del dirigente “delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno”, l’ampiezza del margine apprezzamento pare essersi spinta fino a giustificarne la qualificazione in termini di vera e propria discrezionalità amministrativa[53].

Fra gli snodi di una procedura complessa, appare invero innegabile il fondamento normativo che legittima l’ente locale all’esercizio di un autonomo potere discrezionale di concreta assegnazione delle risorse con cui soddisfare le istanze acclarate dal piano educativo.

Quali paletti permangono, a questo punto, per le determinazioni di uffici scolastici regionali e comuni? Cosa ne è del nucleo indefettibile del diritto? Ai futuri sviluppi giurisprudenziali è verosimilmente affidato il responso.

La regola migliore possibile resta, comunque, quella della riconduzione della singola vicenda nel cono d’ombra del potere pubblico e, quindi, della connessione tra diritto inviolabile e potestà discrezionale[54]: giudice amministrativo come giudice del potere pubblico più che come giudice dei rapporti di diritto pubblico.

Il criterio della verifica in ordine alla correttezza del potere esercitato non può, tuttavia, del tutto affrancarsi dalla regola concomitante del caso per caso, permanendo un margine ineliminabile di incertezza interpretativa ed applicativa.

Quel che conta è, in fondo, che il cittadino trovi una risposta efficace e adeguata alla sua domanda di giustizia.

Non a caso, è stato ricordato che «il principio chiovendiano, in base al quale il titolare del diritto soggettivo deve ottenere in sede giurisdizionale tutto e quello e proprio che gli viene riconosciuto sul piano sostanziale, deve valere a prescindere dal fatto che a tutelarlo sia il giudice civile o quello amministrativo»[55].

[1] Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 9 marzo 1979 n. 1463; Id., 6 ottobre 1979 n. 5172.

[2] Cass. civ., Sez. Un., 1° agosto 2006 n. 17461. Nel senso che il nucleo essenziale dei diritti «risiede entro la sovranità e da essa non fuoriesce», L.R. Perfetti, Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 872.

[3] Cass. civ., Sez. Un., 8 novembre 2006 n. 23735.

[4] Cass. civ., Sez. Un., 15 febbraio 2022 n. 4873. Nel senso che è sempre necessaria la presenza dell’esercizio di un potere autoritativo, A. Valitutti – F. Lattanzi, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione. Lo stato dell’arte, in Giust. civ., 2013, n. 1, 52.

[5] Cass. civ., Sez. Un., 23 febbraio 2023 n. 5668, ord., resa in materia di mancato esercizio dei poteri amministrativi finalizzati alla tutela dei cittadini dall’inquinamento atmosferico.

[6] Cass. civ., Sez. Un., 12 novembre 2020 n. 25578, ord. In senso analogo, con riguardo al contenzioso avente ad oggetto il diniego dell’autorizzazione a ricevere cure specialistiche all’estero, Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013 n. 20577; Id., 25 ottobre 2013 n. 24146, entrambe in Corr. giur., 2014, n. 3, 326 ss., con nota di E. Grippaudo, Rimborso di spese sanitarie sostenute all’estero, indegradabilità del diritto alla salute e giurisdizione del giudice ordinario.

[7] Cass. civ., Sez. Un., 12 ottobre 2020 n. 21993, ord., ove si chiarisce che l’azione va proposta davanti al giudice ordinario tanto se si punti a conseguire il risarcimento dei danni quanto se si voglia ottenerne la condanna ad un facere. Similmente, Cass. civ., Sez. Un., 24 gennaio 2023 n. 5668, ord; Id., 14 aprile 2023 n. 10063, in tema di degrado e abbandono dell’area urbana.

[8] Cass. civ., Sez. Un., 23 aprile 2020 n. 8092, precisa che il giudice ordinario, nell’ipotesi in cui l’attività lesiva derivi da un comportamento materiale non conforme ai provvedimenti amministrativi che ne rendono possibile l’esercizio, provvederà a sanzionare, inibendola o riportandola a conformità, l’attività rivelatasi nociva perché non conforme alla regolazione amministrativa, mentre, nell’ipotesi in cui risulti tale conformità, dovrà disapplicare la predetta regolazione ed imporre la cessazione o l’adeguamento dell’attività in modo da eliminarne le conseguenze dannose.

[9] Cass. civ., Sez. Un., 27 luglio 2022 n. 23436, concernente un’azione proposta per il ristoro del pregiudizio derivante da persistenti immissioni di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola, profilandosi così una possibile riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio (art. 113, lett. f, c.p.a.).

[10] Il contemperamento dei diritti fondamentali del singolo con l’interesse pubblico e con i diritti fondamentali potenzialmente antagonistici degli altri può senz’altro «essere rimesso alle valutazioni discrezionali della p.a., va- lutazioni che questa è chiamata a compiere sulla base dei criteri fissati dal legislatore ordinario e costituzionale»: R. Giovagnoli, Diritti fondamentali e giudice amministrativo: un binomio davvero impossibile?, in Urb. app., 2005, 1162.

[11] Sull’equiordinazione e la parità dei plessi giudiziari, e dei relativi strumenti decisori, cfr., ex multis, E. Scotti, I diritti fondamentali nel pluralismo delle giurisdizioni, in Quest. giust., 2021, n. 1, 202 ss. Sottolinea l’insussistenza di alcuna incompatibilità logica tra diritti fondamentali e potere pubblico e, specularmente, di alcuna riserva a favore del giudice ordinario della tutela dei diritti costituzionalmente protetti, R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali: il caso del sostegno scolastico ai disabili e i dubbi sul criterio di riparto di giurisdizione seguito dalla Cassazione, ivi, 210 s.

[12] Come rimarca A. Giusti, Spigolature su riparto di giurisdizione e diritti fondamentali, in Quest. giust., 2021, n. 1, 196, la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali non è estranea all’ambito della giurisdizione amministrativa «nella misura in cui il loro concreto esercizio implica e incontra l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali» (in questi termini, Cons. St., Ad. Plen., 12 aprile 2016 n. 7).

[13] Cass. civ., Sez. Un., 25 novembre 2014 n. 25011.

[14] Cass. civ., Sez. Un., n. 4873 del 2022, cit.

[15] Corte cost., 27 aprile 2007 n. 140, in Giorn. dir. amm., 2007, 1167 ss., con nota di A. Battaglia, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti fondamentali. In dottrina, F. Martini, Poteri e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in Dir. proc. amm., 2009, 406 ss., fa notare come, tuttavia, tale pronuncia non si è soffermata adeguatamente sulla problematica del requisito della connessione, o dell’intreccio, che deve sussistere fra situazioni giuridiche di diritto e di interesse. Similmente, nel senso che la giurisdizione esclusiva non è ontologicamente diversa da quella di legittimità, sussistendo fra esse un rapporto di species a genus tale per cui le (qualitativamente) particolari materie devono comunque contemplare la presenza dell’amministrazione in veste di autorità, A. Lamorgese, Il tribunale di Firenze rivendica (a ragione) la giurisdizione sui diritti fondamentali, in Giur. merito, 2012, 2321 ss.

[16] Sottolinea «l’importanza di un sindacato forte sul potere pubblico e sulla ragionevolezza di non facili bilanciamenti tra diritti fondamentali e tra dimensione individuale e collettiva degli interessi protetti», E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 203.

[17] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit.

[18] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si legge che “la portata della regola, per cui la tutela dei diritti fondamentali spetta al giudice amministrativo in ambiti presidiati dalla giurisdizione esclusiva, può estendersi anche ai comportamenti materiali della P.A., solo qualora siano consequenziali ad atti amministrativi o comunque espressivi di un potere autoritativo, fino a che questi comportamenti non degradino a comportamenti di mero fatto”.

[19] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si evidenzia la centralità del criterio del petitum sostanziale che, nella fattispecie, si risolve nella denuncia di una ipotesi di mera inerzia della pubblica amministrazione nell’adozione di provvedimenti doverosi a tutela del diritto alla salute e all’ambiente salubre. In pratica, la mancata adozione dell’atto e le omissioni nel controllo dell’attività privata rilevano non come illegittimità dell’esercizio negativo del potere, ma come mera inerzia della P.A., ossia come un comportamento materiale negligente e imprudente nella doverosa tutela della salute. Così facendo, l’autorità pubblica finisce con l’abbandonare la sua posizione di garanzia, rinunciando ad attivarsi a protezione del diritto fondamentale, venendo in gioco una abdicazione colposa alle doverose cautele imposte dalla diligenza e dalla prudenza che, in quanto tale, sono volte alla preservazione del nucleo minimo della posizione fondamentale garantita dalla Costituzione. Non viene, perciò, in discussione la legittimità della (omessa) adozione o meno di questo o di quel provvedimento amministrativo, ma è dedotta una colpevole inerzia, rappresentata da una pura e semplice inattività. In definitiva, non può essere invocata la giurisdizione esclusiva in materia urbanistica, che rimanda ad attività che esprimono l’esercizio del potere amministrativo, mentre qui non viene in rilievo alcuna attività autoritativa.

[20] L’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, enunciato con portata generale dall’art. 3, L. n. 241/1990, va inteso ed assolto non già sul piano meramente formale, come elemento strutturale del provvedimento, ma in senso funzionale, per cui il contenuto dispositivo dell’atto deve essere adeguato in relazione agli elementi di fatto e di diritto considerati per l’esercizio del potere autoritativo, quali complessivamente emergenti dal procedimento e dall’istruttoria ivi svolta (ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 21 febbraio 2020 n. 1341; Id., sez. V, 14 febbraio 2020 n. 1180; Id., sez. VI, 3 agosto 2021 n. 5727).

[21] La modifica delle modalità di accertamento e certificazione delle disabilità contemplata dalla legge delega n. 107/2015 mirava a consentire al legislatore delegato di raccordare le modalità di assegnazione delle misure di sostegno alla prospettiva di Classificazione internazionale del funzionamento, della disabilità e della salute (ICF) dell’Organizzazione mondiale della sanità (Cons. St., sez. VII, 26 aprile 2022 n. 3196).

[22] Nel senso che “le ore attribuibili devono essere quantificate esclusivamente tramite il PEI, sicché ogni determinazione di segno contrario deve ritenersi illegittima”, TAR Campania – Napoli, sez. IV, 4 novembre 2019 n. 5222; a sua volta Id., sez. IV, 14 marzo 2022 n. 1700 ribadisce che “va riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione determinati nel Piano Educativo Individualizzato che tenga conto della disabilità grave di cui è portatore il minore”.

[23] Cass. civ., Sez. Un., n. 25011/2014, cit.

[24] Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto afferente a materia di pubblici servizi, ove la controversia riguardi una pretesa azionata antecedentemente alla formalizzazione del PEI (Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022, n. 127; (Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 23 novembre 2022 n. 554).

[25] La teoria dello spartiacque si è andata diffondendo fino a dar vita a «un orientamento che si consolida ulteriormente su tutto il territorio nazionale grazie alle conformi decisioni sia dei giudici di primo grado che del giudice di appello: (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giur., 27 marzo 2019 n. 262; id., 27 novembre 2018 n. 875; id nn. 49, 710,711, 915, 920, 599 del 2018; n. 350/2017; nn. 234, 245, 246, 248 del 2016); Consiglio di Stato, ex plurimis, sez. VI, 10 luglio 2017 n. 3393; id., 6 giugno 2017 n. 2698; id., 5 giugno 2017 n. 2683; id., 14 settembre 2017 n. 4342; id., 7 agosto 2017 n. 3926 e soprattutto Adunanza Plenaria 12 aprile 2016 n. 7, in una fattispecie relativa solo all’attribuzione in favore del Giudice amministrativo delle controversie afferenti la fase antecedente l’adozione del Piano Educativo Individualizzato e non quella successiva)»: Cons. giust. amm., 21 marzo 2022 n. 340.

[26] Analogo ordine di ragioni segue anche la Corte europea dei diritti umani (cfr. C. eur., sez. I, 10 settembre 2020, G.L. c. Italia, ric. 59751/15, su cui v. C. Nardocci, I diritti delle persone con disabilità “si fanno strada” e la Corte di Strasburgo apre le sue porte, in Gruppo di Pisa, 2021, n. 1, 336 ss.; e G. Matucci, La rivincita del diritto all’inclusione scolastica innanzi alla Corte EDU, in Oss. cost., 2020, n. 6, 508 ss.) stigmatizzando lo Stato convenuto che ometta di verificare se le restrizioni finanziarie abbiano prodotto lo stesso impatto sugli alunni non disabili e non riduca proporzionalmente i servizi per tutti gli studenti. In tal modo la Corte EDU interviene sostanzialmente sulle modalità di ripartizione delle risorse disponibili, dopo aver dichiarato che il modello inclusivo è in grado, meglio di altri, di rispondere al diritto all’istruzione così come sancito dai documenti internazionali nel quadro dei principi di universalità e di non discriminazione (contra, C. eur., sez. V, 18 dicembre 2018, Dupin c. Francia, ric. 2282/17, su cui E. Crivelli, Luci ed ombre sulla scuola come luogo di necessaria inclusione nella più recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Riv. AIC, 2019, n. 2; A. Patti, Il diritto all’istruzione delle persone con disabilità: le pronunce Dupin contro Francia e Stoian contro Romania alla luce della normativa italiana, in Forum di Quaderni Costituzionali, 2020, n. 1, 188 ss.).

[27] in casi, come quello qui in esame, in cui una doppia giurisdizione insiste sulla medesima vicenda, vengono condivisibilmente invocati i principi di concentrazione delle azioni e di semplificazione della tutela giurisdizionale per suggerire, viceversa, una cognizione unica fondata sulla materia che viene in rilievo (il servizio pubblico scolastico, nel caso del c.d. PEI): così S. Cimini – W. Giulietti, Potere pubblico e diritti soggettivi: gli incerti confini della giurisdizione esclusiva sul Piano educativo individualizzato, in AA.VV., L’attività nomofilattica del Consiglio di Stato, Roma, 2017, 227 ss., i quali ripercorrono i termini del rapporto fra giurisdizione amministrativa e diritti fondamentali e svolgono interessanti puntualizzazioni sul diverso atteggiarsi del dovere e dell’obbligo della p.a. a fronte del carattere vincolato dell’atto amministrativo.

[28] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 7/2016, cit.

[29] Cass. civ., Sez. Un., 20 aprile 2017 n. 9966; Id., 28 febbraio 2017 n. 5060, ord. In sostanza, l’amministrazione scolastica risulta sfornita della potestà di modificare (e quindi, di ridurre) discrezionalmente le misure stabilite in sede di redazione del PEI alle quali è tenuta doverosamente a conformarsi predisponendo interventi mirati alla realizzazione delle esigenze rilevate dal piano stesso, onde favorire le pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico ed evitare discriminazioni indirette ai danni degli studenti portatori di handicap

[30] Contro questo assetto si esprime R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 215, al quale, sul piano operativo, «sfugge la logica per la quale i soggetti lesi nei loro diritti dovrebbero essere costretti a ricercare il giudice competente attraverso un criterio così complesso e sfuggente. E ciò per fronteggiare situazioni del tutto accomunabili di cattivo esercizio del potere, sia esso consistente nella mancata predisposizione del PEI ovvero nella concreta attribuzione, da parte del dirigente scolastico, di un numero di ore di sostegno di- verso da quello previsto dal PEI medesimo»

[31] Cfr. E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 206.

[32] Per una puntuale rassegna delle numerose fattispecie in cui il coinvolgimento di diritti costituzionalmente protetti incide in maniera significativa sulle decisioni in tema di riparto della giurisdizione a favore del giudice ordinario (raccolta e smaltimento dei rifiuti, immissioni prodotte dagli aerogeneratori di un parco eolico, opposizione avverso il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno, respingimento dello straniero alla frontiera, assistenza sanitaria transfrontaliera, ecc…), si rinvia ad A. Giusti, Spigolature, cit., 199 s.

[33] Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 n. 2231.

[34] Corte cost., 26 febbraio 2010 n. 80.

[35] Corte cost., 4 luglio 2008 n. 251; Id., 23 dicembre 2008 n. 431.

[36] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 216, per il quale «se gli argomenti sui quali si fonda la enclave a favore del giudice ordinario non appaiono granitici, si consolida la forza dei profili disfunzionali in precedenza evocati e si rafforza l’interrogativo se abbia senso l’individuazione di un confine interno a una vicenda della vita unitaria, come quella del sostegno scolastico a favore degli alunni disabili». A tali conclusioni l’a. giunge muovendo dalla seguente premessa: «La Cassazione disegna un’enclave di pertinenza del giudice ordinario, pur in presenza di materia assegnata tout court dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, richiamando congiuntamente la natura vincolata del potere pubblico, una volta che il diritto dell’alunno disabile sia stato conformato dall’emanazione dal PEI, e la conseguente natura discriminatoria che verrebbero ad assumere gli atti dell’amministrazione scolastica che si pongano in contrasto con il PEI adottato. Si tratta di tematiche complesse, che sono state ampiamente esaminate dalla giurisprudenza dei due plessi e dalla dottrina, e che non possono trovare in questa sede la compiuta trattazione che meritano. Appare sufficiente qui rilevare come i suddetti argomenti, nel concreto della vicenda amministrativa esaminata, appaiano non così preclari da precludere un supplemento di analisi e da imporre di mettere da parte le disfunzioni operative già evidenziate».

[37] D’altro canto, la normativa non consente di affermare che il PEI sia il risultato di un lavoro compartecipato anche dal sicuro intervento del rappresentante comunale, il quale solo eventualmente prende parte all’unità di valutazione multidisciplinare che, a sua volta, coadiuva obbligatoriamente il GLO che, tuttavia, in seguito elabora e approva autonomamente lo stesso PEI (cfr. art. 7, comma 2, lett. a, D.Lgs. n. 66/2017).

[38] Cons. St., sez. III, 12 agosto 2024 n. 7089, che fa leva sulla distinzione tra funzioni scolastiche propriamente intese e attività di assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale.

[39] «Il testo pattizio non conia un diritto incondizionato all’inclusione scolastica, ma lo tempera secundum quid tenendo a battesimo la nozione di “accomodamento ragionevole”: in particolare, la Convenzione, all’art. 24, nel riconoscere previamente il diritto all’istruzione delle persone con disabilità, impegna gli Stati parti a garantire un sistema di istruzione inclusivo a tutti i livelli ed un apprendimento continuo lungo tutto l’arco della vita che realizzi tale diritto senza discriminazioni e su base di pari opportunità, ma al contempo specifica che, nell’attuazione di questo diritto gli Stati parti devono assicurare sia che le persone con disabilità non siano escluse dal sistema di istruzione generale in ragione della disabilità e che i minori con disabilità non siano esclusi in ragione della disabilità da una istruzione primaria gratuita libera ed obbligatoria o dall’istruzione secondaria, sia che venga fornito un accomodamento ragionevole in funzione dei bisogni di ciascuno e che le persone con disabilità ricevano il sostegno necessario, all’interno del sistema educativo generale, al fine di agevolare la loro effettiva istruzione»: così Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit.

[40] Come si legge, ancora, in Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit., «il P.E.I. compendia le determinazioni conclusive del GLO quale organo collegiale a composizione mista cui è demandato l’esercizio della discrezionalità tecnica sull’individuazione delle misure di inclusione scolastica e veicola le proposte finali in punto di determinazione del numero di ore di sostegno e di risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione. I passaggi successivi vedono il coinvolgimento del dirigente scolastico quale organo propulsivo nell’individuazione e assegnazione delle misure di sostegno: invero, anche per il sostegno didattico in senso stretto, la disciplina primaria non vincola in modo pedissequo il dirigente scolastico, il quale gode comunque di taluni margini di apprezzamento ben individuati dall’art. 10, co. 1 d.lgs. 66/2017».

[41] TAR Lazio – Roma, sez. III-bis, 3 settembre 2020 n. 9312.

[42] F. Patroni Griffi, L’eterno dibattito sulle giurisdizioni tra diritti incomprimibili e lesione dell’affidamento, in Foro amm.- TAR, 2011, LXXIII.

[43] Così già Cass. civ., Sez. Un., 5 marzo 2010 n. 5290, ord., in Giorn. dir. amm., 2010, 1034, con nota di F. Giglioni, La ridotta incidenza dei diritti fondamentali per il riparto di giurisdizione. Ancor prima, similmente, Id., 28 dicembre 2007 n. 27187, in Urb. app., 2008, 589 ss., con nota di L. Cameriero, Giurisdizione esclusiva e diritto alla salute.

[44] Nel senso che la predisposizione del PEI si contraddistingue per i suoi obiettivi minimi coincidenti con quelli da soddisfare per il superamento dell’anno scolastico, nel rispetto degli effettivi e certificati bisogni dello studente dell’appellante e con l’adozione di metodologie e strategie educative adeguate e l’ausilio di strumenti compensativi atti a favorire la comunicazione e graduali ritmi di apprendimento, Cons. St., sez. VII, 2 novembre 2022 n. 9451.

[45] Cons. St., sez. VII, 28 dicembre 2022 n. 11533; Cons. giust. amm. Sicilia, 28 marzo 2022 n. 398.

[46] Per un esempio di spesa costituzionalmente necessaria, attinente al finanziamento del trasporto scolastico per gli alunni disabili, Corte cost. 16 dicembre 2016 n. 275.

[47] Come mette in risalto Cons. giust. amm., 29 luglio 2016 n. 234, non si comprende come un alunno gravemente disabile possa pienamente vivere la complessità dell’esperienza scolastica se non debitamente assistito nella misura determinata dagli organi competenti.

[48] Cfr. Cons. St., sez. VII, 3 maggio 2023 n. 4473, secondo cui le norme sull’inclusione scolastica di studenti affetti da disabilità introdotte con il D.Lgs. n. 66/2017 sono di generale applicazione, siccome riferibili a quelle istanze universali che hanno ispirato la ridefinizione del sistema organizzativo preposto all’integrazione nel sistema di istruzione scolastica di soggetti con disabilità. L’istituzione dei gruppi di lavoro multilivello vale, quindi, anche per le istituzioni scolastiche degli enti locali. Ciò in quanto «sull’autonomia degli enti locali ex art. 118 Cost. si impongono esigenze di uniforme trattamento su base nazionale del fenomeno della disabilità e dell’intervento delle amministrazioni pubbliche a tutela dell’integrazione scolastica, espresse dalla legislazione primaria attraverso l’istituzione di un sistema unitario, ordinato su base territoriale, facente capo all’amministrazione scolastica statale. Le medesime esigenze sono a loro volta riconducibili ai principi costituzionalità di uguaglianza, tutela della famiglia e dell’assolvimento dei compiti ad essa relativi, della salute, diritto allo studio e apertura della scuola a tutti, enunciati dagli artt. 3, 30, 31, 32, 33 e 34 della Carta fondamentale e richiamati nel preambolo del più volte richiamato decreto legislativo 13 aprile 2017 n. 66».

[49] Cons. giust. amm. Sicilia, 14 luglio 2021 n. 704.

[50] Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022 n. 137.

[51] Cons. giust. amm. Sicilia, 21 novembre 2018 n. 788.

[52] Nella formulazione allo stato vigente, l’art. 10 stabilisce che il “dirigente scolastico, sulla base del PEI di ciascun alunno, raccolte le osservazioni e i pareri del GLI, sentito il GIT, tenendo conto delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno, al fine di realizzare un ambiente di apprendimento favorevole allo sviluppo dell’autonomia delle bambine e dei bambini, delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica, invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno».

[53] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 211, nota che «il potere pubblico, che interviene a conformare e dar corpo al diritto fondamentale, e che è potere-dovere, cioè funzione pubblica, viene esercitato attraverso l’intervento di una pluralità di soggetti, spesso di composizione collegiale, e si estrinseca in una serie di passaggi procedimentali di importanza fondamentale, soprattutto nell’ottica della possibile lesione delle situazioni giuridiche coinvolte e, quindi, della eventuale tutela giurisdizionale».

[54] Come avverte E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 207, «tutto ciò che esula dalla connessione o dalla dipendenza tra diritto fondamentale e potere pubblico appare come un corpo estraneo alla giurisdizione amministrativa che, se incluso in essa, segna un depotenziamento della tutela, una perdita di specificità del giudice amministrativo e una perdita di coordinate sostanziali e di chiari confini nel rapporto tra autorità e diritti fondamentali dei cittadini. Il punto è comprendere quando e in che misura il diritto fondamentale, che può dar luogo a ventagli di situazioni giuridiche soggettive – dal diritto perfetto di libertà alla pretesa di prestazione, all’interesse legittimo pretensivo o oppositivo – rientra nello spazio di azione del potere».

[55] A. Carratta, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2010, 42.

L'articolo Giudice amministrativo e diritti fondamentali: i nodi irrisolti del PEI ovvero dell’istruzione inclusiva proviene da Giustamm.

Nota a sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693

Cecilia Bertolotto

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il caso di specie. – 3. La decisione del Consiglio di Stato. – 4. La disciplina del preavviso di diniego. – 5. L’efficacia invalidante dell’omesso preavviso e l’incidenza dell’articolo 21-octies. – 6. Gli indirizzi espressi dal Consiglio di Stato, un possibile ritorno al passato? – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

La sentenza in rassegna concerne la tematica del preavviso di diniego come regolato dall’articolo 10-bis della legge n. 241/1990[1], il quale mira ad implementare le prerogative partecipative in capo al privato sia in un’ottica di difesa – consentendo a quest’ultimo di intervenire nel procedimento al fine di contestare la pre-decisione negativa prospettata dall’autorità in relazione alla domanda presentata dal privato medesimo –, sia in chiave collaborativa, permettendo al richiedente di contribuire con l’amministrazione al raggiungimento di una decisione maggiormente ponderata, che costituisca una migliore sintesi tra gli interessi pubblici e privati in gioco.

Come si avrà modo di chiarire nel prosieguo, la pronuncia in questione appare meritevole di nota in quanto, sotto taluni aspetti, sembra porsi in controtendenza rispetto agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti formatisi a seguito dei correttivi posti tanto dalla legge di riforma n. 15/2005[2] e concernenti la comunicazione di avvio del procedimento, quanto dal decreto-legge n. 76/2020[3] relativamente all’incidenza sulla disciplina del preavviso di diniego del meccanismo di sanatoria processuale previsto dall’articolo 21-octies della legge n. 241/1990[4].

2. Il caso di specie

La controversia portata alla conoscenza del Consiglio di Stato origina dall’impugnazione di una sentenza del T.A.R. Napoli[5] che aveva rigettato il ricorso per annullamento del provvedimento negativo sull’istanza di riesame relativa ad una pratica di condono edilizio, rivolta ad un Comune da un privato in pendenza di altro giudizio.

Tale ultimo giudizio era stato instaurato sempre dal medesimo ricorrente, avverso il provvedimento con cui la Soprintendenza aveva annullato, ai sensi dell’articolo 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, la sanatoria rilasciata dal Comune.

La richiesta di riesame della pratica, dopo aver ricevuto il parere favorevole dal Comune competente, era stata, come stabilito dalla suindicata normativa, successivamente trasmessa alla Soprintendenza, affinché la stessa esprimesse «il previsto parere di competenza»[6].

Il Soprintendente aveva ritenuto non ammissibile la richiesta, esprimendosi nuovamente con parere negativo a cui seguiva, di conseguenza, il rigetto dell’istanza di riesame della pratica di condono da parte del Comune.

Il provvedimento di reiezione veniva, quindi, impugnato dinanzi al T.A.R per ritenuta violazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e 10-bis della legge n. 241/1990, per non essere stato l’istante informato dell’avvio del procedimento con la comunicazione ex articolo 7[7] e per non essere stato posto, ai sensi dell’articolo 10-bis[8], nella condizione di esplicare utili difese avverso il provvedimento di reiezione.

Il Tribunale rigettava il ricorso affermando, da un lato, che la comunicazione di avvio di cui all’articolo 7 non si rivela necessaria qualora il procedimento, come nella fattispecie, sia stato avviato ad istanza di parte e, dall’altro lato, che la violazione dell’articolo 10-bis sussiste solo quando il privato sia in grado di provare, nel corso del successivo giudizio, che la sua partecipazione al procedimento avrebbe potuto condurre l’amministrazione a decidere in senso favorevole alla sua istanza, cosa che non si sarebbe verificata nel caso di specie.

La decisione del giudice di prime cure veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato al fine di contestare, per gli aspetti che rilevano nel presente commento, la violazione degli articoli 7 e 10-bis della legge sul procedimento amministrativo.

3. La decisione del Consiglio di Stato

Relativamente all’asserita violazione degli artt. 7 e 10-bis, con la sentenza in esame, il giudice del gravame conferma la decisione di primo grado, ribadendo in particolare che non sussiste la violazione dell’articolo 7 in quanto la mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina l’illegittimità del diniego di riesame, posto che il procedimento è stato avviato ad istanza di parte e, pertanto, non è necessario l’invio di tale comunicazione.

La pronuncia rileva, inoltre, come la decisione sull’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune abbia carattere vincolato in quanto l’ente territoriale è tenuto a conformarsi al parere vincolante della Soprintendenza.

Ne deriva, ad avviso del Collegio, che anche l’omissione del preavviso di diniego non sia idonea a inficiare il provvedimento determinandone l’annullabilità, per l’operare dell’articolo 21-octies, secondo comma, primo periodo, ai sensi del quale la violazione di norme sul procedimento, in cui va ricompresa anche l’inosservanza dell’articolo 10-bis, non cagiona l’annullabilità del provvedimento qualora lo stesso abbia carattere vincolato e sia palese che il contenuto sostanziale dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nel caso di specie, il provvedimento del Comune ha, in effetti, natura vincolata essendo l’ente tenuto a conformarsi, ai sensi dell’articolo 146 del d.lgs. n. 42/2004, alla decisione assunta nel «parere vincolante del soprintendente»[9], dunque, la violazione dell’articolo 10-bis non è un vizio idoneo a cagionare l’annullabilità del provvedimento ai sensi dell’articolo 21-octies, secondo comma.

Il Consiglio di Stato osserva, altresì, che in giudizio «l’interessato non ha neanche esplicitato quali effettive, sostanziali e dirimenti osservazioni avrebbe rappresentato qualora avesse partecipato al procedimento»[10], confermando così che la violazione formale dell’articolo 10-bis non incide, nell’ipotesi di specie, sul contenuto sostanziale del provvedimento, sicché non si impone la necessaria caducazione dell’atto.

4. La disciplina del preavviso di diniego

La sentenza in commento richiama l’importanza del preavviso di diniego e offre lo spunto per un’analisi della disciplina dell’istituto che viene introdotto nel 2005 dal legislatore[11] al fine di ampliare le prerogative partecipative che già la legge sul procedimento amministrativo riconosceva ai privati[12].

In particolare, l’articolo 10-bis prevede espressamente che la comunicazione dei motivi ostativi debba essere trasmessa al privato nell’ambito dei procedimenti ad istanza di parte, ossia quelli volti all’ottenimento di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica dei richiedenti, titolari di interessi legittimi di tipo pretensivo, escludendo dunque che tale onere gravi l’amministrazione qualora il procedimento sia intrapreso dall’autorità stessa ex officio.

Pertanto, mentre, per i procedimenti ad istanza di parte, il legislatore ha preferito attribuire maggior peso alle pretese partecipative dell’istante, rafforzando il suo contraddittorio con la pubblica amministrazione, nei procedimenti avviati d’ufficio ha anteposto le esigenze di celerità e di non aggravio dell’agere amministrativo^[13].

Il meccanismo disegnato dal legislatore, al fine di implementare la tutela dei titolari di interessi legittimi pretensivi, consiste nell’imporre all’amministrazione che intenda denegare la richiesta di provvedimento ampliativo formulata dall’istante, di avvisare lo stesso della pre-decisione negativa assunta sulla base dell’istruttoria svolta[14].

Si potrebbe, in tal senso, intendere tale comunicazione come una sorta di “bozza” di decisione di diniego la quale, in assenza dell’articolo 10-bis, perverrebbe direttamente all’istante sotto forma di provvedimento definitivo[15].

La pubblica amministrazione è, quindi, onerata di svolgere una piena discovery delle ragioni giuridiche e fattuali alla luce delle quali il provvedimento finale sfocerà, anche solo parzialmente, in una reiezione della domanda[16] e ciò al fine di consentire agli istanti di poter conoscere tutti gli elementi in possesso dell’autorità e di obiettare scientemente, mediante la presentazione di osservazioni, alla predeterminazione dell’amministrazione, cercando di orientarla in un senso differente rispetto a quello preannunciato.

Il meccanismo del preavviso prevede che, a fronte dell’onere dell’amministrazione di esplicitare – prima della formale adozione del provvedimento finale – i motivi che depongono per il diniego della domanda, sussiste in capo agli istanti il «diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti».

Si delinea, così, quello che la dottrina e la giurisprudenza hanno definito contraddittorio endoprocedimentale in quanto il privato ha la possibilità di intervenire una seconda volta nel procedimento, dopo l’esercizio dei diritti partecipativi di cui all’articolo 10 (generalmente definiti diritti di visione e di voce) ad istruttoria ormai conclusa, in una fase in cui l’amministrazione è ormai prossima all’assunzione della decisione.

Come assentito in dottrina, le repliche del privato in risposta al preavviso sono volte, da un lato, ad indurre l’amministrazione a modificare la propria posizione per accogliere la sua domanda, convincendola della bontà dell’istanza e, dall’altro lato, a consentire al privato di emendare la propria richiesta, eliminando quegli elementi che si sono rivelati contrastanti rispetto alle esigenze fatte proprie dall’amministrazione di talché l’istanza, se ridotta nella sua portata, possa essere accolta[17].

La disciplina dettata dall’articolo 10-bis è volta, pertanto, ad attribuire agli istanti un ruolo di forte peso nel procedimento amministrativo, in particolare, consentendo agli stessi di instaurare una relazione dialogica rafforzata con l’amministrazione mediante la presentazione di osservazioni in replica al preavviso, potenzialmente in grado di incidere sulla formazione della volontà definitiva dell’autorità, eventualmente orientandola in un senso differente rispetto a quello prospettato al privato.

Ne deriva che il provvedimento finale è «frutto di una dialettica tra le parti interessate»^[18], in quanto il preavviso di rigetto permette all’istante di indicare alla pubblica amministrazione il proprio punto di vista, evidenziando circostanze o interessi la cui valutazione è stata omessa o non sufficientemente considerata dall’autorità competente, in modo da giungere eventualmente alla rimozione dei motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda.

Il preavviso di rigetto concede, quindi, al privato un’ulteriore chance di partecipare al procedimento amministrativo, mediante la previsione di un contraddittorio di tipo rafforzato poiché, dopo l’esercizio nel corso dell’istruttoria dei diritti di visione e di voce ex articolo 10, l’interessato ha un’altra possibilità di dialogare con la pubblica amministrazione, in via maggiormente pervasiva rispetto ai diritti partecipativi del citato articolo 10, potendo addirittura orientarla verso una decisione diversa da quella preannunciata[19], evitando così effetti a lui pregiudizievoli^[20].

L’apporto del privato permette, d’altra parte, alla pubblica amministrazione di assumere una decisione maggiormente ponderata poiché fondata su un’istruttoria effettivamente completa: non a caso, l’amministrazione ha la facoltà di avviare anche un ulteriore segmento istruttorio per valutare i contributi presentati dall’istante, qualora gli stessi siano tali da porre in dubbio il decidente in ordine alle conclusioni a cui era precedentemente pervenuto^[21]. Tale onere dell’amministrazione, peraltro, discende dal principio di completezza e veridicità dei fatti sui quali si deve fondare la decisione^[22].

Da tale quadro è possibile comprendere la ratio dell’istituto del preavviso che, come chiaramente affermato nella sentenza in commento, è infatti quello di «assicurare un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva»[23].

Difensiva in quanto, come espressamente riporta il Consiglio di Stato, il preavviso di rigetto «consente l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione»[24].

L’istante può, pertanto, contestare tutte le ragioni, giuridiche e fattuali, per le quali l’amministrazione intenda assumere una decisione negativa, ciò al fine di evitare che il privato possa essere destinatario di provvedimenti a “sorpresa”, «cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili»^[25].

Il diniego finale deve necessariamente inscriversi nello schema di provvedimento delineato dal preavviso di rigetto che, pertanto, cristallizza la posizione della pubblica amministrazione, la quale non potrà addurre nell’atto definitivo ulteriori motivi ostativi rispetto a quelli già comunicati nel preavviso, salvo integrare la motivazione del provvedimento finale con le ragioni a sostegno del mancato accoglimento delle osservazioni formulate dal privato[26].

Il preavviso di diniego – come chiarito dalla sentenza in commento – risponde anche ad una funzione collaborativa in quanto il privato ha la possibilità di far conoscere all’amministrazione ulteriori elementi di cui la stessa può tenere conto nell’adozione della decisione finale, sicché l’autorità – come espressamente affermato dal Consiglio di Stato – viene a disporre di un quadro di valutazione effettivamente completo «mediante l’introduzione di elementi istruttori o deduttivi suscettibili di apprezzamento da parte dell’amministrazione»[27], che possono far sorgere anche la necessità di procedere ad un surplus di istruttoria.

D’altronde, in giurisprudenza si riconosce che «l’istituto del preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente all’adozione del provvedimento sia utile all’amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore»^[28], potendo quest’ultima correggere “in corsa” eventuali disfunzioni procedimentali ed evitare così che la sua pronuncia incorra nella sanzione di illegittimità.

 L’anticipazione della fase di contraddittorio con il privato in sede procedimentale risponde altresì ad una ratio deflativa del contenzioso. Al privato è, infatti, offerta la possibilità di contestare le determinazioni dell’amministrazione già durante il procedimento, mediante un ulteriore canale di comunicazione[29], al fine di ridurre le ipotesi di gravame innanzi ai giudici amministrativi.

Dunque, il privato ha l’opportunità di difendere le proprie ragioni in una sede precedente all’adozione della decisione finale, essendogli consentito di avanzare, già nell’ambito del procedimento, tutti i motivi di impugnazione che, altrimenti, verrebbero fatti valere soltanto nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale.

Tale funzione permette, così, di compensare l’aggravio che l’istituto del preavviso comporta sul procedimento amministrativo, mediante la previsione di un’ulteriore fase procedimentale.

5. L’efficacia invalidante dell’omesso preavviso e l’incidenza dell’articolo 21-octies

Ai fini della presente disamina, chi scrive ritiene d’interesse il passaggio della sentenza in rassegna in cui si legge che «la previsione dell’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 deve essere coordinata con il principio di dequotazione dei vizi formali recato dall’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge», per cui – prima di procedere a caducare il provvedimento finale con l’annullabilità per violazione dell’articolo 10-bis – il giudice amministrativo deve verificare se l’inosservanza della disposizione non costituisca un vizio meramente formale, non idoneo ad incidere sulla legittimità sostanziale del provvedimento.

In particolare, come noto, l’articolo 21-octies, secondo comma, individua due differenti ipotesi di vizi non invalidanti. Rispettivamente, il primo periodo del comma secondo prevede la non annullabilità «del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», mentre, il secondo periodo del medesimo comma dispone che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

Ne deriva che i vizi formali sono irrilevanti e non comportano l’annullabilità del provvedimento dell’amministrazione qualora non abbiano inciso sul contenuto dispositivo, sia perché tale atto ha natura vincolata (primo periodo) sia in quanto, anche nell’esercizio di attività discrezionale, la partecipazione che sarebbe stata garantita dalla trasmissione della comunicazione di avvio al procedimento non avrebbe portato ad un diverso esito dell’iter procedimentale (secondo periodo).

Va rilevato che, nonostante la pronuncia in commento indichi che per l’operare dell’articolo 21-octies «la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale», in realtà, tale disposizione non elide il carattere illegittimo del provvedimento adottato bensì ne esclude soltanto l’annullabilità per «una presunzione legale di inutilità dell’annullamento dell’atto»^[30]. Infatti, la natura illegittima del provvedimento adottato e non annullabile viene confermata dal successivo articolo 21-nonies che fa espresso riferimento al «provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies».

In particolare, come assodato dalla giurisprudenza, l’articolo 21-octies «non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso)»[31].

Con la disposizione in esame il legislatore avrebbe semplicemente «codificato quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata»^[32]. Sicché con l’accoglimento del ricorso il privato otterrebbe soltanto una “vittoria di Pirro”[33], meramente apparente e provvisoria, potendo l’amministrazione riadottare un atto con il medesimo contenuto, semplicemente depurato dal vizio procedimentale[34].

La sentenza in commento, nel fare riferimento all’applicabilità dell’articolo 21-octies all’asserita inosservanza della disposizione del 10-bis, fa generico riferimento al secondo comma, tanto da far apparire che entrambe le ipotesi di vizi non invalidanti siano applicabili al provvedimento adottato in violazione delle regole relative al preavviso di rigetto.

Invero, il legislatore della riforma del 2020[35] è intervenuto sull’articolo 21-octies secondo comma aggiungendovi un terzo periodo, ove si precisa che «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis».

Tale chiarificazione del legislatore è stata dettata dal fatto che la giurisprudenza maggioritaria in passato considerava applicabile in via analogica al preavviso di rigetto anche il secondo periodo dell’articolo 21-octies, nonostante quest’ultimo faccia espresso riferimento alla sola ipotesi della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Di conseguenza, sia in caso di attività vincolata, contemplata dal primo periodo del comma secondo, sia nell’ipotesi di esercizio discrezionale del potere amministrativo, la giurisprudenza considerava che l’omissione del preavviso non avrebbe avuto un’efficacia invalidante sul provvedimento finale.

Tale orientamento poggiava sull’assunto che la comunicazione di avvio del procedimento e quella dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza avessero la medesima natura e presentassero un’identità funzionale, in quanto ambedue hanno carattere procedimentale ed «entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili per la decisione finale». Sicché, la mancata previsione dell’omesso preavviso nel secondo periodo veniva interpretata quale involontaria dimenticanza del legislatore[36].

In ragione dell’identità funzionale degli istituti, veniva così affermato che «anche la mancanza della comunicazione ex art. 10-bis della legge 241/1990 incide sulla validità dell’atto conclusivo nei soli limiti previsti dall’art. 21-octies comma 2 della legge 241/1990, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio»[37].

Tale indirizzo era frutto della concezione secondo cui le prerogative partecipative, compreso il preavviso di rigetto, dovessero essere intese non in senso meccanico e formalistico[38] «bensì avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, escludendo, quindi, la rilevanza della sua omissione quando nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale»[39].

Orbene, l’intervento legislativo del 2020 si è espresso in antitesi rispetto a tale orientamento invalso in giurisprudenza, atteso che lo stesso rappresentava comunque una forzatura del testo della disposizione, infatti, i due istituti presentano differenze strutturali e funzionali.

In particolare, rileva la diversa collocazione dei due istituti nell’iter procedimentale: la comunicazione di avvio va trasmessa all’inizio del procedimento, mentre il preavviso va inviato in fase pre-decisoria, quando l’amministrazione ha raccolto tutti gli elementi per assumere la decisione.

Inoltre, solo nel caso di mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento è possibile recuperare la partecipazione del privato mediante l’adempimento da parte dell’amministrazione di tutti gli ulteriori obblighi di comunicazione propri della fase istruttoria, ivi compresa la trasmissione del preavviso di diniego; qualora, invece, venga omessa la comunicazione dei motivi ostativi, il provvedimento finale verrà irrimediabilmente adottato senza che venga espletato il contraddittorio tra l’amministrazione e il privato[40].

Dunque, la mancata previsione del preavviso di rigetto nell’ambito dell’articolo 21-octies secondo comma, secondo periodo non costituisce affatto una dimenticanza ma è frutto di una precisa scelta del legislatore[41].

L’intervento della riforma del 2020[42] – come puntualmente espresso da altra recente pronuncia del Consiglio di Stato – comporta, così, che «per i provvedimenti discrezionali […] rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. L’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto»[43].

Invece, rimane applicabile il meccanismo della dequotazione dei vizi formali all’omesso preavviso di rigetto nei limiti in cui tale ipotesi rientri nel primo periodo del comma secondo dell’articolo 21-octies, ossia qualora l’autorità procedente adotti un provvedimento di natura vincolata, come avvenuto nella pronuncia in commento ove il Consiglio di Stato ha escluso che l’inosservanza dell’articolo 10-bis, per la natura vincolata del parere della Soprintendenza, sia idonea a determinare l’annullabilità del provvedimento definitivo di diniego.

L’applicabilità della disposizione del 21-octies, secondo comma, primo periodo alle ipotesi di inosservanza dell’articolo 10-bis discende dal fatto che il meccanismo della sanatoria processuale è applicabile al «provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti» ed essendo il preavviso, come anche la comunicazione di avvio, un atto di natura procedimentale, la sua violazione rientra pienamente nelle ipotesi di mancata applicazione delle norme sul procedimento.

Così, secondo parte della dottrina, il legislatore avrebbe «dequotato la tutela del cittadino a fronte dell’attività vincolata»[44] in quanto il modello della partecipazione procedimentale, nella forma del contraddittorio tra il privato e l’amministrazione, «rischia di restare “sulla carta”» [45] a causa della presenza dell’articolo 21-octies nel sistema normativo.

In virtù del meccanismo della dequotazione dei vizi formali dell’atto, l’annullamento del provvedimento illegittimo per omissione del preavviso può sussistere solo in presenza di vizi sostanziali[46], ossia qualora la mancata trasmissione dello stesso abbia impedito l’esplicazione di una partecipazione attiva dei privati che avrebbe potuto determinare un contenuto diverso del provvedimento finale adottato. Infatti, la disposizione dell’articolo 10-bis è «rivolta ad assicurare un effettivo e proficuo apporto collaborativo del privato al procedimento», dunque, «la sua violazione assume rilievo ogni qual volta la mancata partecipazione abbia impedito al medesimo di apportare utili elementi di valutazione da sottoporre alla valutazione della amministrazione interessata», essenziali ai fini della decisione dell’autorità[47].

6. Gli indirizzi espressi dal Consiglio di Stato, un possibile ritorno al passato?

Il giudice del gravame, nel caso di specie, risolve la controversia dando attuazione all’articolo 21-octies, in quanto esclude l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis in ragione del carattere vincolato dell’atto, per cui il «contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»; infatti, il diniego di riesame da parte del Comune derivava dal parere negativo della Soprintendenza avente carattere vincolante.

 Il Consiglio di Stato, tuttavia, prosegue affermando l’inidoneità dell’omesso preavviso a determinare l’annullamento del provvedimento anche nel caso in cui il contenuto dispositivo del diniego non avrebbe potuto essere differente da quello adottato in quanto «sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità»[48].

Tale affermazione appare singolare in virtù del fatto che l’articolo 21-octies riferisce il meccanismo della sanatoria processuale degli atti scaturenti dall’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione soltanto all’ipotesi dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi del secondo periodo del secondo comma, non prevedendo una generale applicazione del meccanismo di dequotazione dei vizi formali anche per i provvedimenti di natura discrezionale.

A rafforzamento di tale previsione, il legislatore del 2020 è ulteriormente intervenuto sull’articolo 21-octies escludendo che il secondo periodo del secondo comma possa trovare applicazione al caso di omesso invio del preavviso di rigetto, così comportando la necessaria caducazione dell’atto finale di diniego, adottato nell’esercizio del potere discrezionale, anche qualora la violazione dell’articolo 10-bis possa costituire un mero vizio di natura formale[49].

A parere di chi scrive, invece, dalla pronuncia del Consiglio di Stato sembra emergere una lettura estensiva per cui, anche in presenza di provvedimenti frutto di un potere discrezionale dell’amministrazione, l’annullabilità del provvedimento non è automatica, essendo sempre necessario valutare se la partecipazione del privato avrebbe potuto effettivamente incidere sul contenuto della determinazione amministrativa.

Il giudice del gravame pare, pertanto, rievocare quell’indirizzo pretorio, formatosi antecedentemente alla riforma del 2020 (e a cui ancora qualche pronuncia aderisce), ai sensi del quale le norme in materia di partecipazione, tra cui l’articolo 10-bis, non devono essere intese in senso formalistico poiché, per valutare l’annullabilità del provvedimento di diniego, occorre verificare se l’inosservanza delle prerogative partecipative abbia causato un «effettivo e oggettivo pregiudizio» con riguardo «alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione»[50].

Ne deriverebbe che nell’ambito dell’attività discrezionale, quando si accerti che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto in ogni caso essere differente, operi per la violazione dell’articolo 10-bis il meccanismo della dequotazione dei vizi formali, che, per converso, il terzo periodo dell’articolo 21-octies secondo comma e la prevalente giurisprudenza sembrano invece escludere, affermando che «l’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto»[51].

Merita di essere approfondito anche il passo della pronuncia in esame secondo cui l’articolo 21-octies dovrebbe applicarsi al caso di specie «nella sua versione vigente ratione temporis anteriore alla riforma recata dal decreto legge n. 76/2020 convertito in legge 120/2020 e decorrente dal 17 luglio 2020».

Tale enunciazione appare interessante a fronte del convincimento giurisprudenziale, da tempo consolidato, che riconosce natura processuale al secondo comma dell’articolo 21-octies, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o a quelli già definiti.

Lo stesso Consiglio di Stato, in una precedente pronuncia, afferma non a caso che il carattere processuale da attribuire all’articolo 21-octies secondo comma «rinviene condivisibile giustificazione nella evidente ratio della disposizione da ultimo richiamata, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali, nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’Amministrazione»[52].

La pronuncia che si annota sembra aprire nuovamente il dibattito sulla natura da attribuire al secondo comma dell’articolo 21-octies, in quanto pare propendere per una lettura sostanziale dello stesso.

Nella sentenza in commento un ulteriore passaggio meritevole di analisi attiene a quello in cui il Collegio conferma la decisione di primo grado nella parte in cui il T.A.R. aveva escluso che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento potesse integrare un vizio invalidante del provvedimento finale.

Sul punto, entrambi i giudici indicano due ragioni a sostegno dell’inidoneità della mancata comunicazione di avvio a determinare l’annullamento dell’atto.

La prima secondo cui, in linea con l’articolo 21-octies comma secondo, la violazione dell’articolo 7 non è idonea ad inficiare la validità del provvedimento poiché, da un lato, il privato non è stato in grado di dimostrare che, qualora avesse partecipato al procedimento, avrebbe potuto apportare elementi tali da condurre ad un esito differente, dall’altro, in virtù del carattere vincolato, nel caso di specie, del provvedimento di diniego.

Con la seconda ragione, che suscita maggiore interesse nell’analisi corrente, il T.A.R. prima e il Consiglio di Stato poi indicano che l’omissione della comunicazione di avvio non è in grado di invalidare il provvedimento finale giacché nei procedimenti ad istanza di parte la trasmissione di tale atto non è doverosa, essendo il procedimento già conosciuto dall’interessato in quanto dallo stesso avviato.

Sul punto il Consiglio di Stato richiama plurime pronunce giurisprudenziali di altre Sezioni, concernenti la non necessaria comunicazione di avvio in relazione ai provvedimenti di diniego in materia di condono edilizio[53].

Da tali considerazioni, sembra potersi affermare che l’orientamento giurisprudenziale sia nel senso di limitare la comunicazione di avvio ai procedimenti intrapresi ex officio dall’amministrazione, dunque, onerando l’autorità di trasmetterla soltanto nei confronti dei soggetti portatori di interessi oppositivi (destinatari di provvedimenti limitativi della loro sfera giuridica).

Tuttavia, il legislatore ha espressamente previsto che la comunicazione di avvio sia effettuata anche nei procedimenti ad istanza di parte, nei confronti dei titolari di interessi legittimi pretensivi. Ciò è desumibile dall’inserimento, ad opera della legge n. 15/2005, all’articolo 8 (sui contenuti della comunicazione di avvio) dello specifico riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, prevedendo che nei medesimi tale atto debba contenere «la data di presentazione della relativa istanza».

In effetti, la necessità della comunicazione di avvio anche nei procedimenti ad istanza di parte deriva dal fatto che la domanda del privato rappresenta solo uno strumento per dare input al procedimento mentre l’apertura effettiva dello stesso avviene nel momento in cui l’amministrazione decida di dar corso all’istanza, sicché risulta necessario rendere il privato edotto del se e del quando verrà avviata la macchina amministrativa^[54].

Pertanto, i soggetti titolari di interessi pretensivi godono di ampia tutela, essendo destinatari sia della comunicazione di avvio del procedimento, che permette ai medesimi l’esercizio dei diritti di partecipazione di cui all’articolo 10, sia del preavviso di rigetto che offre loro un ulteriore momento di contraddittorio con l’amministrazione.

 Ciononostante, la giurisprudenza – come emerge anche dalla sentenza in nota – sembra continuare ad aderire a un’interpretazione restrittiva dell’articolo 7, limitandone l’applicazione ai soggetti potenzialmente destinatari di atti originati da procedimenti avviati ex officio.

7. Considerazioni conclusive

Con il presente commento si è cercato di dimostrare l’indubbia rilevanza del preavviso di rigetto nel sistema normativo contemplato dalla legge sul procedimento amministrativo, che consente di avvicinarsi alla realizzazione di un modello di amministrazione condivisa, in cui il privato è parte effettiva dell’agere amministrativo.

L’istituto, infatti, apre una finestra di dialogo tra l’amministrazione e il privato all’esito dell’istruttoria e prima della decisione finale, nella quale viene concesso a quest’ultimo di difendere la propria posizione, opponendosi alle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione e nel contempo offrendo all’autorità elementi utili per assumere una decisione il più possibile meditata, in quanto fondata su un quadro effettivamente completo di tutti gli interessi concorrenti in gioco, sia pubblici sia privati.

La potenzialità del preavviso, tuttavia, non consiste soltanto nell’assicurare all’amministrazione l’apporto collaborativo del privato, ma garantisce a quest’ultimo di partecipare direttamente alla formazione della decisione finale, potendo addirittura indurre l’amministrazione stessa a rimeditare la propria posizione e ad assumere una determinazione diversa rispetto a quella già anticipata con il preavviso, realizzando al massimo grado il rapporto di collaborazione suggellato dal comma 2-bis dell’articolo 1 della legge n. 241/1990, quale regola di condotta che permea la relazione tra il privato e l’amministrazione.

Pertanto, il legislatore con il preavviso di rigetto non si è limitato a completare il quadro delle garanzie partecipative del privato nel procedimento amministrativo ma ha inteso elevare il principio di partecipazione ad un livello superiore. Infatti, mentre con i diritti di cui all’articolo 10 della legge n. 241/1990, la voce del privato rimane “flebile” rispetto al preponderante ruolo dell’autorità amministrativa, con l’articolo 10-bis le posizioni del privato e dell’amministrazione si avvicinano in quanto il preavviso permette di inverare un confronto ad armi pari, attraverso l’instaurazione di un vero e proprio contraddittorio, sicché, la decisione diviene il frutto di una dialettica tra le parti interessate.

È pur vero che il potenziamento delle garanzie partecipative del privato subisce un’inevitabile attenuazione, in quanto il legislatore tiene conto anche del valore dell’efficienza dell’agire amministrativo, motivo per il quale ha introdotto nel sistema l’articolo 21-octies che, anche in caso di inosservanza delle norme a tutela della partecipazione, esclude che il provvedimento sia annullabile qualora il privato, con il proprio apporto contributivo, non avrebbe potuto influire in alcun modo sulla determinazione della volontà amministrativa.

È indubbio, in ogni caso, che in un sistema fortemente complesso come quello amministrativo i valori, quali la partecipazione del privato da un lato e l’efficienza dell’azione amministrativa dall’altro, non potranno mai essere considerati in modo assoluto, essendo sempre necessario, per quanto difficile, ricercarne un possibile equilibrio.

[1] Legge 7 agosto 1990, n. 241 recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi».

[2] Legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante «Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa».

[3] Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120.

[4] Qualora venga omessa la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

[5] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 25 agosto 2021, n. 5620, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] T.A.R. Campania, n. 5620/2021, cit., par. 2, in www.gisutizia-amministrativa.it

[7] Chirulli P., La partecipazione al procedimento (artt. 7 e 8 l. n. 241 del 1990 s.m.i.), M. A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2023; I diritti dei partecipanti al procedimento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017; Vipiana M.P., L’attività amministrativa ed i regimi amministrativi delle attività private, Milano, 2023.

[8] Calderaro M.R., Il preavviso di rigetto ai tempi della semplificazione amministrativa, in Federalismi.it, 2022; Chirulli P., Tuccillo S., Il preavviso di rigetto (art- 10-bis l.n. 241 del 1990 s.m.i), in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023; Vaiano D., Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo, in Giustamm.it, 2007; Il preavviso di rigetto, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017.

[9] Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 13, in www.giustizia-amministrativa.

[10] Cons. di Stato, n. 3693/2025, cit., par. 16, in www.giustizia-amministrativa.

[11] Con la legge di riforma n. 15/2005.

[12] La legge n. 241/1990 prevede una serie di istituti partecipativi che consentono al privato di intervenire nel procedimento amministrativo per contribuire all’assunzione della decisione da parte dell’autorità. Rilevanti sono, nello specifico, i c.d. diritti di visione e di voce di cui all’articolo 10 che consentono al privato di accedere ai documenti in possesso dell’amministrazione e presentare memorie e documenti che, ove pertinenti all’oggetto del procedimento, l’amministrazione è onerata di valutare. Un altro strumento di particolare importanza consiste negli accordi di cui all’articolo 11 dove viene in essere la massima espressione della partecipazione in quanto il privato diviene un vero e proprio co-decisore dell’amministrazione, in posizione di parità rispetto a quest’ultima. Sul punto Amovilli P., La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis L. 241/1990) tra partecipazione, deflazione del contenzioso e nuovi modelli di contraddittorio “ad armi parti”, in www.giustizia-amministrativa.it, 2009, pp. 1 ss.; Caroccia R., La partecipazione al procedimento: sua interpretazione tra base costituzionale e riforma dell’art. 10 bis l. 241/1990, p. 21-23; Cauduro A., La partecipazione amministrativa come trasparente “associazione” o “dissociazione” dalle scelte dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm., 2022, 1, p. 181 ss.; P.M. Vipiana, op.cit., Parte III, Cap. 1, pp. 315-316, Cap. 4, pp.391-392.

[13] Proietti R., Art 10 bis, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in S. Cogliani (a cura di), Commentario alla legge sul procedimento amministrativo, 2007, pp. 374 ss.

[14] Frediani E., Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie e documenti al preavviso di rigetto, in Dir. Amm., 2005, 4, p.1038.

[15] Proietti R., op.cit., p. 381.

[16] Tarullo S., L’art. 10-bis della legge n. 241/1990: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria, in Giustamm.it, 2005.

[17] Vaiano D., Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo, in Giustamm.it, 2007.

[18] Frediani E., Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al “preavviso di rigetto”, in Dir. Amm., 2005, 4, p. 1034.

[19] Sul punto Brocca M., Il preavviso di diniego e la costruzione della decisione amministrativa (nota a T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 7 gennaio 2021, n. 130), in Giustiziainsieme, 2021, afferma: «Si tratta di un momento di interlocuzione tra p.a. e cittadino ulteriore e successivo a quello della fase istruttoria connotato dalle forme tipiche della partecipazione; non soltanto una seconda chance per il privato di addivenire all’accoglimento dell’istanza, ma un momento di confronto, più pregnante e potenzialmente più utile perché si colloca in uno stato più avanzato del processo di “costruzione” della decisione amministrativa, quando la determinazione amministrativa è ormai “matura” e quindi le parti possono interagire non più ai fini della raccolta del materiale istruttorio, ma ormai rispetto al contenuto dispositivo della decisione amministrativa da adottare».

[20] Chirulli P., Tuccillo S., Il preavviso di rigetto (art. 10-bis l. n. 241 del 1990 s.m.i.), in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, p. 414.

[21] Proietti R., op.cit. p. 369.

[22] Trimarchi Banfi F., L’istruttoria procedimentale dopo l’articolo 10-bis della legge sul procedimento amministrativo, in Dir. Amm., 2011, 2, p. 356.

[23] Cons. di Stato, n. 3693/2025, par. 15, in www.giustizia-amministrativa.

[24] Idem.

[25] In questi termini, Cons. di Stato, Sez. III, 21 giugno 2021, n. 4751, in www.giustizia-amministrativa.it.

[26] Infatti, l’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 prevede che «qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni»

[27] Sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 15, in www.giustizia-amministrativa.it.

[28] In tal senso, T.A.R. Puglia, Sez. I, 21 luglio 2015, n. 2479, in www.giustizia-amministrativa.it.

[29] Relazione della I Commissione permanente Affari costituzionali, della Presidenza del Consiglio e interni, della Camera dei deputati presentata alla Presidenza il 6 novembre 2006 sul disegno di legge n.3890, approvato dal Senato della Repubblica il 10 aprile 2003, disponibile in www.camera.it.

[30] Durante N., I vizi formali del procedimento, alla luce del decreto-legge “Semplificazioni” e delle recenti pronunce dell’Adunanza plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it, 2020.

[31] In tal senso Cons. di Stato, Sez. VII, 22 febbraio 2024, n. 1768, in www.giustizia-amministrativa.it.

[32] In questi termini Cons. di Stato, Sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1107, in www.giustizia-amministrativa.it.

[33] Fusco R., Il necessario contraddittorio col privato nell’esercizio dei poteri discrezionali: l’efficacia invalidante del preavviso di rigetto (nota a Cons. St., Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790), in Giustiziainsieme, 2022, p. 3.

[34] Interessante è il contributo di Giovagnoli R., in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, pp. 1150-1151 che precisa che «Mostrando, quindi, di concepire il giudizio amministrativo come un giudizio non (tanto) sull’atto, ma (soprattutto), sul rapporto, il legislatore pone ora la regola secondo cui, se dalla sentenza di annullamento può derivare solo un effetto caducatorio, ma nessun effetto conformativo, il provvedimento deve rimanere in vita, perché il privato non ha alcun interesse per caducarlo».

[35] Decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020.

[36] Chirulli P., Tuccillo S., op.cit., p. 429.

[37] In termini T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 agosto 2008, n. 862, www.giustizia-amministrtiva.it.

[38] Garofoli R., Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, Molfetta, 2018-2019, p. 644.

[39] Cons. di Stato, Sez. II, 22 dicembre 2020, n. 8230, in www.giustizia-amministrtiva.it, conforme Cons. di Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2020, n. 1001, in www.giustizia-amministrtiva.it «L’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della stessa legge n. 241 del 1990 ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità».

[40] Spasiano M.R., Nuovi approdi della partecipazione procedimentale nel prisma del novellato preavviso di rigetto, in Il diritto dell’economia, pp. 41-43.

[41] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 16 novembre 2020, n. 5262, in www.giustizia-amministrativa.it.

[42] Decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020.

[43] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it.

[44] Occhiena M., Il coraggio di semplificare, in Il diritto dell’economia, 2020, p. 6.

[45] Allena M., Garanzie procedimentali e giurisdizionali alla luce dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 2011, in Giustamm.it, p. 10.

[46] Cavallaro M.C., Attività vincolata dell’amministrazione e sindacato giurisdizionale, in Il processo, 1/2020, p. 14.

[47] In tal senso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-ter, 11 febbraio 2020, n. 1805 (impugnata e in parte riformata dalla sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 6854), in www.giustizia-amministrativa.it.

[48] Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 16, in www.giustizia-amministrativa.

[49] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui «per i provvedimenti discrezionali […] rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto».

[50] Sul punto ex multis Cons. di Stato, Sez. II, 18 marzo 2020, n. 1925; Sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993, in www.giustizia-amministrativa.it.

[51] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it.

[52] In termini Cons. di Stato, Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1880, in www.giustizia-amministrativa.it

[53] Secondo il Cons. di Stato, Sez. VI, 19 settembre 2018, n. 5465, in www.giustizia-amministrativa.it «i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte”», conformi Cons. di Stato, Sez. IV, 5 maggio 2017, n. 2065; 6 luglio 2012, n. 3969; 18 settembre 2012, n. 4945,  in wwwgiustizia-amministrativa.it.

[54] Saitta F., La partecipazione al procedimento amministrativo, in Astone, A. Barone, P. Caputi Jambreghi, S. Cognetti, A. Contieri, G.M esposito, C. Guacci, F. Manganaro, D. Marrama, A. Meale, R. Montefusoco, S. Perongini, E. Romano, F. Saitta, M. Tiberii, F. Tigano, S. Villamena, Percorsi di diritto amministrativo, Torino, 2014, p.p. 253-254.

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Di Giulio Valerio Sciarra

1. Il potere in autotutela: tra limiti e discrezionalità amministrativa.

Al fine di trattare il tema che qui interessa, è opportuno ricostruire, per cenni e senza pretesa di esaustività, il fondamento giuridico del potere di annullamento d’ufficio.

L’annullamento d’ufficio, o più in generale il potere di intervenire in autotutela[1], è tradizionalmente ancorato all’esistenza del potere amministrativo[2]: laddove sia attribuito all’Amministrazione pubblica il potere di incidere autoritativamente sulla sfera giuridica dei singoli privati, è ad essa conferito contestualmente l’ulteriore potere di riesaminare la corretta cura dell’interesse pubblico, ed eventualmente ritirare il provvedimento[3]. Il fondamento di tale potere, dunque, è stato per lungo tempo ritenuto – e ancora oggi è sostenuto – espressione del medesimo potere di primo grado[4].

All’impostazione tradizionale è seguita un nuovo recente orientamento, peraltro condivisibile, secondo cui il potere di agire in autotutela sarebbe una potestà diversa da quella originaria[5]: cioè, sarebbero diversi e distinti, con la conseguenza che il potere di ritiro non troverebbe più il proprio fondamento nella norma attributiva di “primo grado”. La conclusione troverebbe il proprio fondamento nell’avvenuta positivizzazione dell’annullamento d’ufficio e della revoca, di cui agli artt. 21-nonies e 21-quinquies della Legge n. 241/1990, i quali prevederebbero limiti e modalità di esercizio del potere di ritiro.

Tuttavia, ancora prima dell’introduzione di queste norme, la giurisprudenza e la dottrina avevano elaborato le precise condizioni secondo cui l’azione amministrativa di riesame dovesse essere esercitata[6]. Tali condizioni e modalità di esercizio hanno consentito di limitare un potere che, talune volte e per certi versi, poteva essere esercitato con sacrificio degli interessi, privati ma anche pubblici, in gioco.

Tale ultimo passaggio risulta essere il corollario di una nuova concezione dell’azione amministrativa, volta all’affermazione dell’idea secondo la quale non esistono più interessi – pubblici o privati – che in via astratta si possono considerare gerarchicamente sovraordinati, ma l’Amministrazione è tenuta a contemperare e bilanciare tutti gli interessi meritevoli di tutela[7] in gioco, in virtù del sol fatto che si è istaurato un rapporto amministrativo[8].

Questa “nuova” concezione, pare ragionevole ritenere che valga, a fortiori, anche nei procedimenti di riesame.

Infatti, in assenza di una previsione legislativa in tal senso che imponga un giudizio astratto a monte di prevalenza dell’interesse pubblico, il potere di autotutela risulterebbe, di fatto, vincolato. Ciò implicherebbe che in via interpretativa si imporrebbe all’Amministrazione di annullare d’ufficio ogni qual volta la fattispecie sia integrata.

Sul piano pratico la p.A. verrebbe così privata della possibilità di valutare, caso per caso, la convenienza e l’opportunità dell’intervento in autotutela, con la conseguente frustrazione degli ulteriori interessi – pubblici o privati – che vengono in rilievo e che dovrebbero essere oggetto di bilanciamento nella decisione sull’eventuale annullamento[9].

Peraltro, tale concezione sarebbe imposta dallo stesso art. 21-nonies, che rinvia alla peculiarità del caso concreto: la disposizione prevede espressamente che l’Amministrazione nella decisione sul se annullare, debba tenere in considerazione plurimi interessi, dei destinatari e dei controinteressati, oltreché dell’interesse pubblico all’annullamento.

Quindi, l’assenza di interessi ipso iure gerarchicamente prevalenti ha portato all’idea, consolidata da decenni, per cui l’Amministrazione non può annullare il provvedimento d’ufficio soltanto perché illegittimo, ma deve contemperare gli interessi in rilievo, anche privati, valutando la sussistenza di un interesse pubblico che sia prevalente in concreto, tanto da giustificare l’esercizio dei poteri demolitori[10].

Pertanto, non più il rispetto della mera legalità: il ripristino della legalità non è di per sé un motivo sufficiente per giustificare l’annullamento[11], ma si approda alla concezione per cui, al di là della legalità formale, si deve valutare in positivo la doverosità dell’Amministrazione di perseguire il risultato rispetto agli interessi concreti in rilievo[12].

Tra i risultati perseguiti dall’Amministrazione, quindi, non pare inverosimile includere, a fortiori nell’ambito di procedimenti di secondo grado, anche la corretta ponderazione tra sacrificio dell’interesse privato e tutela dell’interesse pubblico, in una logica fortemente ispirata ai principi di proporzionalità e ragionevolezza[13], che devono guidare l’intera azione amministrativa.

Sicché, in linea generale la discrezionalità amministrativa parrebbe limitata nella misura in cui sia imposto all’Amministrazione di osservare i principi costituzionali, tra cui i corollari dell’imparzialità e del buon andamento[14], in grado di incidere, nella logica dell’amministrazione di risultato[15], non soltanto nell’an – il se esercitare il potere – ma anche nel quomodo[16], cioè come esercitarlo.

 A maggior ragione nel caso dell’annullamento d’ufficio, tale discrezionalità è ulteriormente limitata dai precisi presupposti previsti dalla legge, che impongono una valutazione in concreto che dia rilievo all’affidamento[17] del privato, all’interesse del destinatario, dei controinteressati e al principio di certezza dei rapporti pubblici.

Quindi, l’Amministrazione non è più titolare di un potere insindacabile di ritiro – tradizionalmente definito ancora oggi come un potere ampiamente discrezionale -, ma deve essere esercitato nei limiti e presupposti previsti dalla legge: quest’ultima si cura di fissare non soltanto i precisi argini all’interno dei quali il potere pubblico può essere esercitato, ma ne delinea i tratti e ne indirizza gli obiettivi.

Le riforme legislative[18] dell’art. 21-nonies, infatti, sono proprio state tese a valorizzare, in parte, la tutela del privato alla conservazione del provvedimento[19], veicolando l’azione amministrativa verso la ponderazione di interessi diversi da quelli in rilievo nel procedimento e nel provvedimento di “primo grado”. Ciò, peraltro, sarebbe confermato anche da chi in dottrina ha sostenuto che spesso l’interesse pubblico che giustifica l’annullamento d’ufficio è un interesse diverso da quello curato con il primo provvedimento^[20].

A seguito delle riforme, quindi, ha assunto un ruolo preponderante, nella valutazione Amministrativa ex art. 21-nonies, l’affidamento privato alla conservazione del bene della vita[21], attribuito con il primo provvedimento.

Infatti, pare evidente che la p.A. qualora eserciti un potere, di regola in tali casi ampliativo della sfera giuridica, generi anche un legittimo affidamento alla stabilità dell’attribuzione. Sicché, nell’esercizio del potere di ritiro di un atto provvedimentale illegittimo deve ponderare tutti gli interessi in rilievo, ma anche e soprattutto l’affidamento privato alla conservazione del bene medesimo.

A questa comparazione si aggiunge un ulteriore elemento: la ponderazione – tra ripristino della legalità, interesse pubblico all’annullamento e “interessi” alla conservazione – deve essere svolta nei limiti temporali imposti dalla legge, pena la consumazione del potere^[22].

L’esauribilità del potere di intervento in autotutela è la conseguenza dell’introduzione di un termine ragionevole e dell’introduzione con la Legge n. 124/2015 di un termine di 18 mesi, noto come rigido, poi ridotto dal D.L. n. 77/2012 a 12 mesi.

Tuttavia, al di là della questione, in tale sede non si tratterà del termine posto dal legislatore quale condizione o meno di esauribilità del potere amministrativo in autotutela[23]; piuttosto, e in particolare, se entro siffatto termine non soltanto debba essere iniziato l’iter procedimentale, ma debba anche essere concluso con l’adozione di un provvedimento.

La questione presenta importanti risvolti applicativi, anche in considerazione dell’ampissima discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione in tema di an e quomodo del potere di autotutela[24].

In particolare, una delle più importanti conseguenze in sede pratica-operativa verrebbe in rilievo rispetto alla tutela del privato, visto che l’assetto degli interessi cristallizzato dal provvedimento acquisterebbe stabilità ancorché l’Amministrazione abbia iniziato il procedimento di riesame, ma non lo abbia concluso con l’adozione di un atto formale.

Si ritiene, per i motivi che si esporranno nel prosieguo, che lo scopo della riforma sarebbe vanificato e la previsione normativa raggirata laddove si consentisse all’Amministrazione di cristallizzare il termine – rigido o ragionevole – con il semplice inizio del procedimento amministrativo, senza però dover adottare un provvedimento nei tempi previsti dalla legge. Sicché, da una parte, vi sarebbe, di fatto, una estensione dei termini non autorizzata dal dato legislativo; dall’altra parte, il privato rimarrebbe vittima dell’incertezza dell’azione amministrativa circa la conclusione del procedimento, iniziato – ad esempio – al limite dello spirare dei termini ex art. 21-nonies.

2. La funzione del termine.

Ai fini del ragionamento che si vuole sviluppare, è necessario prender le mosse dalla funzione dei termini previsti dal legislatore all’annullamento d’ufficio, anche in considerazione delle riforme introdotte nel corso degli anni a tutela del privato.

Come visto, la tutela più incisiva è costituita dalla previsione di un termine entro il quale esercitare il potere di ritiro, posto al fine di rendere definitivo un preciso assetto di interessi cristallizzato da un provvedimento. Lo spirare del termine conferisce stabilità all’assetto di interessi, divenendo incontestabile anche per l’Amministrazione; stabilità per la quale il privato matura però un particolare affidamento, che aumenta con il trascorrere del tempo.

In tale contesto, quindi, il legislatore ha accolto le istanze della dottrina[25] di dare rilievo anche a situazioni giuridiche diverse, tra cui l’affidamento privato. Infatti, con l’introduzione all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 di un primo – “timido” – termine, noto come ragionevole, ha consentito che si ponesse in concreto^[26] la problematica in questione.

Tuttavia, l’avvenuto decorso del termine, non essendo previsto un lasso temporale preciso, impone un’indagine di tipo casistico da parte dell’Amministrazione[27]. La giurisprudenza, infatti, ritiene che la previsione del “termine ragionevole” imponga all’Amministrazione di effettuare una valutazione comparativa tra le peculiarità della fattispecie concreta e l’interesse pubblico specifico di volta in volta ricorrenti, e ciò in quanto il decorso del tempo contribuisce al consolidamento della posizione del privato ed alla perdita di attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto[28].

Risulta evidente che la previsione di un termine non ancorato a un preciso lasso temporale, ma che rinvii invece alla mera ragionevolezza, lasci ampi margini di discrezionalità all’Amministrazione e ponga quindi particolari dubbi e incertezze per il privato, data anche la natura dell’attività, con tutto ciò che ne consegue anche in termini di sindacato del giudice.

Sicché il legislatore, seppur abbia lasciato intatto il termine ragionevole, nel 2015 ha introdotto il termine dei 18 mesi, poi ridotto nel 2021 a 12 mesi, imponendo all’Amministrazione un termine preciso entro il quale esercitare i predetti poteri.

Si noti, però, che tale termine non ha reso inutile, o almeno non dovrebbe renderlo tale, il termine ragionevole: la disposizione dovrebbe essere letta – ed è interpretata in questo modo[29] – nel senso che l’Amministrazione potrebbe essere comunque incorsa nella decadenza del termine ragionevole, ancorché non sia decorso il termine massimo dei 12 mesi, laddove l’assetto di interessi attuale sia tale da rendere irragionevole l’esercizio dei poteri di cui all’art. 21-nonies, comma primo.

La lettera della legge non sembra fornire alternative a una simile lettura, anche perché la soluzione diversa costituirebbe di fatto una interpretatio abrogans del termine ragionevole; quindi, si porrebbe non solo in contrasto con il dato positivo, ma avrebbe l’effetto di renderla una previsione inutile. Alla luce di tutto ciò, ne dovrebbe conseguire che l’Amministrazione, prima di verificare il decorso effettivo del termine rigido, debba valutare se sia ragionevole esercitare i poteri demolitori, ancorché non siano decorsi i 12 mesi.

 In ogni caso, la previsione di un termine pare volta a soddisfare plurimi “interessi” meritevoli di tutela: non solo dell’affidamento del privato ma anche la certezza dei rapporti di diritto pubblico. Quest’ultimo costituisce un corollario del principio di buona amministrazione: la macchina amministrativa, per essere efficiente ed efficace, impone che la scelta di come curare un interesse pubblico sia stabile e produca effetti, non potendo essere contestata dopo un notevole lasso temporale, né dal privato né dall’Amministrazione.

In talune situazioni quindi si deve ritenere che la stabilità degli effetti debba prevalere, al di là della legittimità del provvedimento: vi deve essere un bilanciamento tra l’interesse pubblico alla legittimità degli atti amministrativi e l’interesse pubblico alla stabilità di quest’ultimi[30].

Quindi, l’art. 21-nonies, per come riformato, non è soltanto una mera norma attributiva del potere, ma norma regolativa e limitativa: ha il preciso scopo di porre i limiti a tutela del privato e degli interessi medesimi che vengono in rilievo nel caso di specie[31].

3. L’annullamento d’ufficio e il termine dei 12 mesi.

Alla luce di quanto evidenziato, ci si interroga se il termine di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 sia posto nel senso che entro tale decadenza debba essere adottato l’atto di ritiro ovvero debba solo essere iniziato il procedimento.

Se si dovesse preferire tale ultima soluzione, si consentirebbe all’Amministrazione di conservare il potere laddove abbia, entro i 12 mesi, iniziato l’iter procedimentale con l’atto formale di comunicazione all’interessato.

Tale conclusione, però, farebbe sì che l’Amministrazione, cristallizzato il termine, possa prolungare l’esito procedimentale prima di addivenire alla soluzione di secondo grado, determinando in capo al privato, investito della procedura, un’incertezza circa l’esito della stessa, che si potrebbe verosimilmente protrarre per termini non definiti.

Non verrebbe nemmeno in soccorso il disposto dell’art. 2 della L. n. 241/1990 che, nel prevedere un termine per la conclusione del procedimento e il dovere di conclusione dello stesso con un atto espresso, non prevede espressamente la natura perentoria del termine^[32]. La violazione dell’obbligo di risposta è, al più, sanzionata con l’azione avverso al silenzio: il privato potrebbe chiedere l’accertamento della violazione dell’obbligo di risposta e la condanna dell’Amministrazione all’adozione di un provvedimento espresso.

Tuttavia, ben si comprende la criticità di questa impostazione, dato che, da una parte, vi sarebbe un’estensione dei termini non prevista dal dato normativo; dall’altra parte, si lascerebbe il privato nell’ambito di una incertezza circa le sorti del provvedimento oggetto di riesame, anche nell’ipotesi in cui il procedimento in autotutela riguardi un provvedimento a esso sfavorevole[33].

Si esporrebbe il privato quindi non soltanto alla necessità di esperire l’azione avverso il silenzio e conseguentemente a sopportare gli ulteriori tempi e oneri che derivano da un processo. Ne risentirebbero, quindi, l’effettività della tutela e i principi di buona amministrazione, che devono guidare le p.A. nell’esercizio dei poteri a essa attribuiti e nell’organizzazione della struttura amministrativa.

Per tali motivi, si ritiene preferibile l’idea per cui l’Amministrazione debba non soltanto iniziare il procedimento di secondo grado nei termini di cui all’art. 21-nonies, ma debba anche concluderlo, pena la consumazione del potere[34].

A sostegno di questa soluzione vi sono plurime argomentazioni.

In primo luogo, come visto, l’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 prevede che l’esercizio del potere di annullamento debba essere esercitato entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 12 mesi. La decorrenza di tale termine è fissata dalla legge dal “momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Sembra ragionevole ritenere che non solo il termine rigido decorra “dal momento dell’adozione”, ma che, entro tale limite temporale, debba essere adottato anche il provvedimento in autotutela.

Ciò si desume dal tenore letterale dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. n. 241/1990 che pone in un rapporto di stretta correlazione il provvedimento oggetto di autotutela, la decorrenza del termine e il provvedimento di annullamento d’ufficio.

La norma dispone che “il provvedimento amministrativo illegittimo” […] “può essere annullato d’ufficio” […] “entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi”: pare evidente che il legislatore abbia voluto correlare il termine dei 12 mesi all’effettivo esercizio del potere, cioè il provvedimento, non facendo alcun riferimento, né espresso né implicito, al procedimento di riesame. Cioè, entro il termine previsto il provvedimento “può essere annullato d’ufficio”: il riferimento al participio passato “annullato” è evocativo che, qualora l’Amministrazione decida di esercitare tale potere, cioè di annullare d’ufficio, lo deve fare entro questo termine. Dunque, ciò che rileva ai fini della norma è la concreta manifestazione esteriore del potere, cioè il provvedimento di annullamento d’ufficio.

Tale circostanza è avvalorata dal fatto che la decorrenza del termine è correlata al provvedimento di primo grado e non all’inizio di un procedimento.

Inoltre, sempre sul piano letterale, una interpretazione diversa si porrebbe in contrasto con la previsione del termine ragionevole. Come visto, l’Amministrazione può incorrere nella decadenza laddove si palesi nella fattispecie in concreto l’irragionevolezza dell’annullamento ancorché non sia spirato il relativo termine rigido. Dunque, il fatto che il legislatore abbia previsto la possibilità che la relativa decadenza si possa verificare anche prima dello spirare del termine fisso palesa la circostanza per cui entro i 12 mesi l’Amministrazione debba adottare il relativo provvedimento di annullamento d’ufficio e non già iniziare il mero procedimento.

La soluzione è confermata, in secondo luogo, dall’argomento teleologico: la disposizione, per come formulata dal legislatore, è volta a prevedere precisi limiti a un potere che tradizionalmente è stato considerato ampiamente discrezionale, a esclusiva tutela del privato e, in particolare, del suo affidamento alla stabilità del provvedimento. Pertanto, una interpretazione diversa frustrerebbe la ratio della riforma medesima, in quanto si eluderebbe lo scopo della previsione di un termine posto a tutela dell’affidamento privato.

Inoltre, non si potrebbe neanche sostenere che l’inizio del procedimento in autotutela determinerebbe la cessazione dell’affidamento privato e che quindi non vi siano più l’esigenza di tutela di quest’ultimo. Il momento cui si può ritenere cessato l’affidamento coincide con la sottrazione del bene finale, cioè con il provvedimento, prima del quale non vi sarebbe alcuna lesione.

Peraltro, l’inizio del procedimento in autotutela non comporta, secondo una logica prettamente soggettiva e psicologica del destinatario della comunicazione di avvio, che questo si debba necessariamente concludere con un provvedimento demolitorio; pare ragionevole ritenere che permanga la speranza anche di una convalida oppure di un atto di conferma in senso proprio, o comunque di un qualsiasi atto di autotutela conservativa. Speranza idonea a mantenere in capo al privato un legittimo affidamento sino alla conclusione del procedimento.

Dunque, l’affidamento rimarrebbe tale sino a quando venga meno per l’effetto del provvedimento di ritiro, quale unico atto concretamente lesivo.

Inoltre, la giurisprudenza è granitica nel ritenere che le ipotesi in cui si possa derogare al termine rigido per insussistenza dell’affidamento privato siano quelle previste espressamente dalla legge[35], a dimostrazione del fatto che le ipotesi in cui l’Amministrazione può annullare d’ufficio al di là dei termini ex art. 21-nonies sono tassativamente previste.

Quindi, se la ratio della previsione di un termino rigido è la tutela dell’affidamento privato, si deve ritenere doveroso che, al di là dell’inizio del procedimento di “secondo grado”, la norma richieda che nel termine venga adottato anche il provvedimento formale. Si rischierebbe, a contrario, di eludere la ratio delle riforme^[36], in quanto sarebbe sufficiente per l’Amministrazione comunicare l’avvio del procedimento di autotutela senza esercitare mai effettivamente il relativo potere demolitorio, esponendo in tal modo il privato ad un tempus poenitendi – per così dire – sostanzialmente illimitato[37].

Infine, questa logica è concorde con quella dell’esauribilità del potere: in dottrina[38] si sostiene che l’introduzione di istituti come quello del silenzio-assenso ovvero del termine per provvedere sono posti a tutela del privato da una soggezione astratta e indeterminata ad un potere autoritativo; tale logica – riferita ai provvedimenti di primo grado – dovrebbe valere a maggior ragione nei casi di provvedimenti di secondo grado.

Si consideri anche le riforme che hanno inciso sul termine per l’annullamento d’ufficio: l’introduzione di un termine di 18 mesi, poi ridotto a 12, dimostrano la necessità di certezza dei rapporti giuridici e quindi l’esigenza di cristallizzare un certo assetto di interessi, rendendolo immodificabile anche per l’Amministrazione medesima. Dunque, tradirebbe questa logica l’affermazione secondo la quale entro i termini debba essere solo iniziato il procedimento, e non già anche concluso.

In definitiva, non verrebbe neanche in rilievo la circostanza per cui l’Amministrazione potrebbe prendere contezza dell’illegittimità dell’atto e dell’interesse pubblico all’annullamento a ridosso del termine dei 12 mesi, con conseguente contrasto del ragionamento qui esposto con la corretta cura dell’interesse pubblico affidato all’Amministrazione medesima.

Tuttavia, tale affermazione non trova conforto nella circostanza per cui l’Amministrazione ha già espletato una prima istruttoria e, quindi, le eventuali carenze di quest’ultima non possono gravare sul privato: la violazione del dovere di completezza istruttoria – che può peraltro aver determinato l’illegittimità del primo provvedimento – da parte dell’Amministrazione non può ripercuotersi sul destinatario del provvedimento.

Cioè, il principio di doverosità della funzione[39], intesa quest’ultima come corretta cura dell’interesse pubblico affidato all’Amministrazione, deve essere coordinato, da una parte, con il concreto esercizio del potere e, dall’altra, con l’assolvimento del dovere di istruire compiutamente l’istruttoria stessa. Sicché, la ricorrenza di elementi non valutati dall’Amministrazione per un’inerzia della stessa nell’istruttoria procedimentale, non può – nel caso di cui si tratta – giungere sino a ritenere che la funzione, di per sé inesauribile, prevalga nel caso di specie rispetto al potere. Se così non fosse vi sarebbe il rischio che l’interesse del privato nel procedimento e le norme poste a tutela di quest’ultimo sarebbero cedevoli – in via astratta e presuntiva – rispetto alla funzione medesima[40] .

4. Il rapporto tra termine dei 12 mesi e interesse del privato all’annullamento d’ufficio.

Alla ricostruzione su esposta, però, segue un ulteriore aspetto: ci si chiede se i relativi limiti operino anche laddove il privato abbia un interesse pretensivo all’annullamento d’ufficio.

Sin qui, di fatto, si è trattato del caso in cui il privato sia titolare di un interesse oppositivo alla rimozione; sicché, il termine – come introdotto dal legislatore – parrebbe assolvere alla funzione di garantire e tutelare l’affidamento privato.

Nel caso opposto, invece, si potrebbe non ravvisare l’esigenza di tutela di questo affidamento, per lo meno per il diretto interessato, in quanto nel caso di provvedimento negativo o comunque di diniego il destinatario ha un preciso interesse alla sua rimozione.

La questione potrebbe porsi nell’ottica secondo cui, in un’interpretazione teleologicamente orientata, il termine di 12 mesi – essendo stato introdotto a tutela del privato – non dovrebbe essere letto nel senso di precludere allo stesso, qualora abbia un interesse all’annullamento d’ufficio, la possibilità di sollecitare l’azione amministrativa in autotutela anche dopo la scadenza del termine. Diversamente, si determinerebbe un danno irreversibile per il privato, impedendo all’Amministrazione di esercitare i poteri di rimozione.

Al fine di rispondere a questa prima questione, potrebbe essere dirimente chiedersi se l’art. 21-nonies si applichi anche ai procedimenti in autotutela volti alla rimozione di un provvedimento sfavorevole, soprattutto nei casi in cui l’Amministrazione abbia iniziato il relativo procedimento a seguito di sollecitazione privata.

La risposta pare in ogni caso positiva.

Infatti, non sembrano esservi elementi sia sul piano letterale che teleologico che potrebbero giustificare una differenziazione, anche con riferimento all’iniziativa procedimentale. La disposizione prevede i medesimi presupposti e limiti, al di là del tipo di provvedimento oggetto di annullamento e del tipo di interesse privato sotteso.

La logica di fondo è che l’art. 21-nonies, trattandosi come visto di una norma sia attributiva che regolativa del potere, riconosce all’Amministrazione il potere di annullare d’ufficio, ma fissa i presupposti e limiti di come questo potere possa essere esercitato.

Inoltre, seppur l’intenzione del legislatore sia stata quella di valorizzare la tutela dell’affidamento privato, tale valorizzazione non può tuttavia tradursi in una interpretatio abrogans dei presupposti previsti espressamente dal legislatore, tra cui quello del limite temporale dei 12 mesi. I limiti ivi previsti infatti non sono esclusivamente volti alla tutela del privato, ma anche a garantire ulteriori interessi ritenuti meritevoli di tutela, tra cui, da una parte, che un determinato assetto giuridico rimanga immutato, in ossequio al principio di certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico, e dall’altro, la tutela dei terzi controinteressati.

In definitiva, anche nel caso in cui il procedimento in autotutela scaturisca da una sollecitazione privata, eventualmente qualificabile come “istanza”[41], ciò non determinerebbe automaticamente l’inoperatività del termine dei 12 mesi.

Il soggetto interessato all’annullamento d’ufficio, infatti, avrebbe potuto, da un lato, impugnare il provvedimento originario; dall’altro, sollecitare con tempestività l’azione amministrativa e, se del caso, laddove iniziato il procedimento, esperire anche l’azione avverso al silenzio.

Va inoltre considerato che potrebbero esistere terzi controinteressati, potenzialmente pregiudicati dall’annullamento d’ufficio. Nei loro confronti, per le ragioni su esposte, pare ragionevole ritenere che operi il termine dei 12 mesi, a tutela degli interessi da essi vantati. Senza considerare che lo stesso art. 21-nonies impone che l’Amministrazione debba valutare, ai fini dell’annullamento, anche l’interesse di questi.

Quindi, il legislatore ha attribuito prevalenza al principio di certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico, in forza del quale una data situazione debba rimanere cristallizzata allorché siano decorsi 12 mesi dall’adozione del provvedimento amministrativo.

Tale soluzione, peraltro, non lederebbe la posizione del privato, il quale dispone di mezzi di tutela adeguati previsti dall’ordinamento, ancorché sottoposti a termini decadenziali.

5. Considerazioni conclusive.

In definitiva, il termine per l’annullamento d’ufficio decorre dall’adozione del provvedimento di primo grado e, in virtù della portata letterale e teleologica della norma, pare ragionevole ritenere che entro i 12 mesi non solo debba essere iniziato il procedimento di autotutela, ma esso debba anche essere concluso con un provvedimento formale; se così non fosse, verrebbe elusa la logica sottesa all’introduzione del termine rigido, risulterebbe frustrata la regola di certezza dei rapporti che rende immodificabile, anche per l’Amministrazione, l’assetto che si è consolidato nel tempo.

Ciò si giustifica sul fatto che le riforme che hanno inciso sull’art. 21-nonies sono volte sia a tutelare l’affidamento privato, ma anche a conferire maggiore forza alla certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico, quale principio immanente nel sistema e che trova conferma nel dato sistematico: cioè che, alla luce delle disposizioni processuali e sostanziali, tutti i provvedimenti, ancorché illegittimi e/o invalidi acquisiscano stabilità decorso un certo lasso temporale, a tutela proprio della certezza dei rapporti, che nell’ambito del diritto pubblico e di poteri autoritativi assume ancor di più particolare importanza.

Sicché, tale limitazione all’esercizio dei poteri in autotutela grava in capo all’Amministrazione al di là della circostanza per cui il privato abbia un interesse oppositivo o pretensivo all’annullamento d’ufficio.

In conclusione, l’Amministrazione non soltanto deve iniziare il procedimento entro 12 mesi dall’adozione del primo provvedimento, ma deve concluderlo con una pronuncia espressa entro gli stessi termini, superati i quali consuma il proprio potere di ritiro.

[1] Sul potere in autotutela si veda F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. Dir., vol. IV, Milano, Giuffré, 1959, pp. 537 e ss.; G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, Cedam, 2004, pp. 3 e ss.; B. Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi, Padova, Cedam, 1993, pp. 351 e ss.; B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 6, 2007, pp. 1223 – 1279; M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, in P.A. Persona e Amministrazione, 1, 2017; M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018; E. Cannada – Bartoli, Annullabilità (e annullamento), in Enc. Dir., vol. II, Milano, Giuffré, 1958; S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015. Da ultimo si veda anche M. Silvestri, potere pubblico e autotutela amministrativa: i rapporti tra la pubblica amministrazione e il cittadino nello specchio dell’annullamento d’ufficio, Torino, G. Giappichelli editore, 2021. Per una ricognizione in tema di autotutela esecutiva e decisoria si veda F. Francario, Autotutela amministrativa e principio di legalità, in www.federalismi.it, 21 ottobre 2015.

[2] Per un’articolata e completa trattazione tra funzione, potere e atto si veda A. Carbone, Prime considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art.6 Cedu, in PA persone e amministrazione, 2019, fasc. 1, pp. 180 e ss.

[3] In tal senso, si veda G. Corso, L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, Giuffré, 1969, pp. 206 e ss. Sui provvedimenti di secondo grado quali esplicazione del principio di buona amministrazione si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in Diritto amministrativo, F. G. Scoca (a cura di), Torino, Giappichelli editore, 2019, pp. 301 e ss.

[4] Tale dottrina ritiene che gli artt. 21-nonies e 21-quinquies della L. n. 241/1990 siano norme regolative del potere e non attributive: cioè, indicano le modalità e i presupposti per l’esercizio del potere, non preoccupandosi dell’interesse pubblico che deve essere curato dall’Amministrazione. Dunque, l’introduzione di disposizioni volte a regolare un potere e non ad attribuirlo non è sufficiente per ritenere che si tratti di un potere diverso rispetto a quello di primo grado. Per tutti, si veda G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, Milano, Giuffré, 2013.

[5] M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit., p. 204-205, l’A. sostiene che per distinguere un potere amministrativo da un altro è opportuno valutare la disciplina complessiva del potere, dovendosi ritenere che si tratti di poteri distinti visto che il potere di primo grado e il potere disciplinato all’art. 21-nonies hanno regole di validità diverse ed effetti precettivi diversi.

Altri Autori, inoltre, ritengono che la codificazione della revoca dell’annullamento d’ufficio con la Legge n. 15/2005 abbia risolto il problema del fondamento giuridico del potere in autotutela. In tal senso, si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, op. cit., p. 304.

[6] In giurisprudenza, ex multis Cons. Stato, 27 febbraio 2024, n. 1926: “ai sensi dell’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241, l’esercizio del potere di autotutela deve essere subordinato alla presenza delle condizioni di cui al primo comma, meritevoli di un’interpretazione rigida: la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico, l’esercizio entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti e la valorizzazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.”

[7] Al di là dell’interesse privato rispetto all’atto amministrativo in sé, l’interesse legittimo conosce una nuova era, in cui il contatto tra Amministrazione e cittadini non si esaurisce nel mero provvedimento, ma trova esplicazione ed estensione nel procedimento amministrativo, quale reale sede di esercizio del potere. Dopo la Legge sul procedimento, come peraltro già paventato dalla dottrina precedente, il provvedimento è divenuto mera sintesi della ponderazione di interessi operata in sede istruttoria dall’Amministrazione, correlato a tal fine da una motivazione che consenta di valutare ex post la correttezza dell’agere amministrativo; invece, il procedimento è diventato il fulcro dell’esercizio del potere. La ratio di fondo a tale concezione è insita nel fatto che è proprio nel procedimento – e non con il provvedimento – che avviene la comparazione degli interessi in rilievo, sia pubblici che privati, in un’ottica dinamica dei rapporti tra cittadini e Amministrazione. Tale ricostruzione è stata avvalorata anche dalla stessa Corte costituzionale, 5 aprile 2018, n. 69, che in particolare ha sancito che “è nella sede procedimentale che può e deve avvenire la valutazione sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela, a confronto sia con l’interesse del soggetto privato operatore economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di cui sono titolari singoli cittadini e comunità, e che trovano nei princìpi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l’emersione di tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonché la pubblicità e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione dei princìpi di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241: efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Viene in tal modo garantita, in primo luogo, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma poi anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost.”

In tema di potere di annullamento d’ufficio, la giurisprudenza è ormai granitica nell’affermare che l’Amministrazione debba evidenziare i profili di interesse pubblico che risultino prevalenti rispetto ad altri interessi, pubblici e privati, che invece indurrebbero alla conservazione dell’atto; tale onere motivazione, peraltro, pare imposto all’Amministrazione anche qualora vengano in rilievo interessi pubblici sensibili, di regola prevalenti. In tal senso, ex multis Cons. Stato, 3 maggio 2024, n. 4060; Tar Napoli (Campania), 04 ottobre 2023, n. 5399; Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8.

[8] Per quanto riguarda la correlazione tra interesse legittimo e rapporto amministrativo si veda M. Nigro, Ma che cos’è questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessioni, in Il Foro Italiano, Vol. 110, 1987, pp. 469. Il prestigioso A. stigmatizza la visione di un interesse legittimo che sia in palese soggezione rispetto al potere pubblico, giungendo a ipotizzare l’ammissibilità, in un futuro ai tempi dello scritto ancora in certo ma forse ormai attuale, dell’equazione “interesse legittimo = rapporto amministrativo”.

[9] In senso analogo la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis Cons. Stato, Ad. Plen. 17 ottobre 2017, n. 8), che ha sconfessato in plurime occasioni la tesi dell’interesse pubblico in re ipsa – in particolare con riferimento a settori particolari, tra cui quello dell’urbanistica e/o edilizia – affermando che una concezione di questo tipo si porrebbe in contrasto con l’espressa previsione di legge che ha delineato il potere in autotutela come tipico potere discrezionale dell’Amministrazione.

[10] Nell’attuale stato dell’arte pare pacifico che l’illegittimità dell’atto non è più un elemento che giustifica di per sé l’annullamento d’ufficio. Tale dogma è noto in giurisprudenza anche prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-nonies della legge sul procedimento; tuttavia, da ultimo e per tutte le pronunce si richiama Cons. Stato, 09 febbraio 2024, n. 1332. In dottrina è sostenuto da tempo, si veda per tutti G. Codacci Pisanelli, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, Giuffré, 1939; di recente anche S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, op. cit. In senso contrario, invece, pare il pensiero di V. Romanelli, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, Giuffré, 1939, secondo cui l’atto invalido è per definizione contrario all’interesse pubblico.

[11] La giurisprudenza ritiene coerentemente che l’annullamento d’ufficio dell’atto provvedimentale illegittimo non possa fondare la propria motivazione sul solo ripristino della legalità, ma è doverosa un’indagine circa l’effettivo interesse pubblico alla caducazione dell’atto: ex multis, Cons. Stato, 09 febbraio 2024, n. 1332; Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8. In dottrina, in generale, sul rapporto tra cura dell’interesse pubblico e norme sugli standard dell’amministrazione si veda l’autorevole scritto di R. Cavallo Perin, La cura dell’interesse pubblico come dovere istituzionale che esclude l’annullamento dell’atto amministrativo per violazione di legge, in Dir. amm., fasc. 1/2022, p. 119 e ss.

[12] Sul tema del principio di legalità e sul dovere dell’azione amministrativa di perseguire il risultato si veda A. Police, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2017, pp. 275 ss.

[13] Per alcune considerazioni per la riformulazione del concetto di discrezionalità per un maggiore controllo della stessa, si veda A. Zito, La scelta discrezionale della P.a. tra principio di esauribilità del potere e controllo effettivo sul suo esercizio: per una ridefinizione del concetto di discrezionalità, in Dir. amm., fasc. 1/2023, pp. 46 ess. l’A. auspica la possibilità dell’utilizzo dei modelli di razionalità, in luogo della ragionevolezza, al fine di pervenire a soluzioni più coerenti e un controllo maggiore della discrezionalità medesima. Inoltre, del medesimo A. si veda Teoria della scelta razionale e teoria giuridica della discrezionalità amministrativa: prolegomeni per un inquadramento sistematico, in Nuove autonomie, fasc. 1/2022.

[14] Sul principio di imparzialità si veda U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, Cedam, 1965; G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, Cedam, 1968; sul principio del buon andamento si veda M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1966; A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, Cedam, 1979; da ultimo, M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico. Report annuale-2011-Italia, in www.ius-publicum.com, aprile 2011.

[15] Tale categoria dogmatica dell’”amministrazione del risultato” ha assunto enorme rilievo, tra i numerosi contributi si veda M. Cammelli, Amministrazione di risultato, in Studi in onore di Giorgio Berti, Napoli, Jovene, 2005, 555 ss.; L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, Giappichelli Editore, 2003; M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, Giappichelli Editore, 2003, passim. Da ultimo si veda di R. Cavallo Perin, La cura dell’interesse pubblico come dovere istituzionale che esclude l’annullamento dell’atto amministrativo per violazione di legge, op. cit..

[16] Sulla limitazione della discrezionalità e l’esaurimento della stessa, anche per un maggiore controllo, si veda A. Zito, La scelta discrezionale della P.a. tra principio di esauribilità del potere e controllo effettivo sul suo esercizio: per una ridefinizione del concetto di discrezionalità, op. cit., p. 29 e ss.

[17] Sulla buona fede e l’affidamento, si veda F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni trenta all’alternanza, Milano, Giuffré, 2001; D. Corletto, Procedimenti di secondo grado e tutela dell’affidamento in Europa, Padova, Cedam, 2007; F. Merusi, Il principio di buona fede nel diritto amministrativo, in AA.VV., Scritti per Mario Nigro, Vol. II, Problemi attuali di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1991, p. 218; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni Pubbliche, Napoli, Edizioni Scientifiche, 1995. Si veda altresì lo scritto di N. Paolantonio, Buona fede e affidamento delle parti, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 2/2022, pp. 105-129, l’A. sostiene che l’affidamento incolpevole di chi ripone fiducia nel pubblico potere sia un diritto soggettivo, superando così l’orientamento della giurisprudenza amministrativa volta a qualificarlo come mero interesse legittimo. La visione prospettata dall’A. peraltro porrebbe le basi per una valorizzazione della persona del funzionario e degli stati soggettivi che ne derivano; sicché, secondo tale logica, verrebbe a confermarsi ancor di più il ragionamento che in questo breve scritto si vuole sostenere: l’affidamento è una posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela – al di là che se lo si intenda come interesse ovvero come diritto – e che, quindi, il legislatore ha inteso valorizzare con la previsione di termini posti ad esaurimento del potere, come quello dell’art. 21-nonies.

[18] In tal senso, in dottrina A. Carbone, il termine per esercitare l’annullamento d’ufficio, in i rimedi contro la cattiva amministrazione. Procedimento amministrativo ed attività produttive ed imprenditoriali, (a cura di) A. Rallo – A. Scognamiglio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2016, p. 92.

[19] Pare evidente che il legislatore abbia voluto valorizzare la tutela del privato titolare di un interesse oppositivo all’annullamento. Ciò è confermato, peraltro, dall’introduzione del comma 2-bis all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, visto che il limite temporale di cui al primo comma non opera laddove il provvedimento di primo grado sia reso in forza di false rappresentazioni ovvero dichiarazioni false.

[20] In tal senso, si veda S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015, pp. 19 e ss. L’A. tratta dell’annullamento d’ufficio come strumento di equilibrio del sistema.

[21] In dottrina è condivisibilmente sostenuto che il privato nei procedimenti in autotutela non ha un mero interesse alla legittimità dell’azione: cioè, ha un interesse che l’azione sia esercitata correttamente, ma ha “interesse” che il bene della vita a questo attribuito permanga nella propria sfera giuridica. In tal senso, N. Paolantonio, Buona fede e affidamento delle parti, in P.A. Persona e Amministrazione, op.cit., p. 107-108. L’A. nell’importante scritto evidenzia la natura di diritto soggettivo dell’affidamento privato, criticando l’orientamento giurisprudenziale contrario del Consiglio di Stato.

[22] Sugli interessi dei privati, destinatari del primo provvedimento, come interessi secondari si veda G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, op. cit., pp. 93 e ss. L’Autore dava atto dell’evoluzione della giurisprudenza circa il consolidamento delle posizioni favorevoli conseguente al trascorrere del tempo: “la lunghezza del lasso di tempo trascorso tra l’originario regolamento di interessi e il provvedimento di secondo grado è indice della stabilizzazione delle situazioni createsi in conseguenza del primo”. L’A. ribadisce quindi che il tempo non è soltanto elemento dirimenti per decidere se annullare, ma è anche un parametro per definire l’entità della motivazione: l’Amministrazione è tenuta a un provvedimento di secondo grado che contenga un adeguata argomentazione, che tenga conto in modo esauriente della prevalenza dell’interesse all’annullamento. Tuttavia, contrasta l’idea per cui – avallata da una parte della giurisprudenza – l’intensità della motivazione debba dipendere dalla forza dell’affidamento, che a sua volta dipende dal lasso temporale in cui interviene l’annullamento d’ufficio. L’A. ribadisce che, invece, la congruità e adeguatezza della motivazione deve essere tale indipendentemente dalla lunghezza del tempo trascorso tra provvedimento di primo grado e provvedimento in autotutela.

[23] Il tema dei limiti al potere in autotutela è ben noto alla dottrina, anche prima dell’introduzione dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990. Tra tutti, per il più autorevole contributo si veda M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, Giuffré, 1988, Vol. II, p. 1015, l’Autore evidenzia che il procedimento di riesame dovrebbe svolgersi immediatamente dopo il procedimento di primo grado, cioè prima che le conseguenze del provvedimento da riesaminare siano consolidate. Tuttavia, evidenzia come nella pratica ciò non succede, posto che i procedimenti in autotutela si aprono molto tempo dopo la chiusura del procedimento di primo grado.

Sull’esauribilità o inesauribilità del potere di secondo grado dell’Amministrazione si veda M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit.; sulla consumazione del potere in generale si veda dello stesso A. L’inesauribilità del potere amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.

[24] La giurisprudenza, come noto, fa riferimento al potere in autotutela come ampiamente discrezionale: così Cons. Stato, II, 27 febbraio 2023, n. 2911; Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 238; Tar Roma, (Lazio) 09 gennaio 2023, n. 286.

[25] L’affidamento è un concetto noto in dottrina sin dall’importante Opera di F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Giuffré, Milano, 1970.

[26] Il tema, come visto, era già noto in dottrina, per tutti M.S. Giannini, Diritto amministrativo, op. cit.

[27] La mancata previsione in un primo momento di un termine fisso, cd. rigido, è stata ampiamente criticata in dottrina, tra tutti si veda D.U. Galetta, I procedimenti di riesame, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La nuova disciplina dell’azione amministrativa, Napoli, Jovene, 2006, p. 201; M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo. Certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini. In AA.VV., Tempo, spazio, cit. 67 ss.

[28] Ex multis Cons. Stato, 25 gennaio 2017, n. 2017; Cons. Stato, 29 febbraio 2016, n. 816.

[29] Sul tema si veda in dottrina, di recente, M. Sinisi, Autotutela e governo del territorio, in rivista giuridica dell’edilizia, fasc. 2, 2024, pp. 157 e ss.

[30] In un certo qual senso l’idea per cui il provvedimento illegittimo deve comunque produrre i suoi effetti in taluni casi è immanente nel sistema – si pensi all’inoppugnabilità del provvedimento invalido -, ma è ancora più evidente dai casi di cui all’art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241/1990, che ha previsto i cd. vizi non invalidanti: la logica della disposizione, come noto, è quella per cui qualora un vizio di legittimità sia di natura formale, cioè non incide sulla sostanza del decidere, allora è inutile annullare il provvedimento medesimo. Una logica, dunque, che si ispira a un’Amministrazione attiva, che rifugge formalismi e guarda al risultato.

[31] L’art. 21-nonies vuole tutelare il privato destinatario di un provvedimento favorevole e non l’amministrazione. In tal senso, A. Police, Annullabilità e annullamento, in Enc. Dir., vol.I, Varese, Giuffrè, 2007, 67. Così anche M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit., p. 201, “il termine di diciotto mesi è previsto per fornire agli operatori economici maggiori garanzie sulla tenuta degli atti amministrativi”. Sulla previsione di termini al potere di annullamento, si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, op.cit., 348 ss.; R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 642 – 645 ss.

[32] Non è pacifica la natura ordinatoria o decadenziale del termine procedimentale di cui all’art. 2 della L. n. 241 del 1990. In dottrina la perentorietà del termine è affermata, ma soltanto con riferimento ai provvedimenti restrittivi della sfera giuridica dei privati. Per tutti, M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, Giappichelli Editore, 1995.

[33] Sul tema è opportuno specificare che ci si riferisce al caso in cui l’Amministrazione abbia iniziato il procedimento in autotutela e, pertanto, è tenuta a concluderlo con un provvedimento espresso. La giurisprudenza prevalente ritiene che nel caso di “istanze” in autotutela, l’Amministrazione non è tenuta all’inizio del procedimento, in quanto potere ampiamente discrezionale. Si tratterebbe in questi casi non di vere e proprie istanze, bensì di esposti o segnalazioni, alle quali non segue un dovere di iniziare il procedimento. Tuttavia, qualora l’Amministrazione inizi l’iter è tenuta altresì a concluderlo con un provvedimento espresso. Per le critiche a tale impostazione si permetta il rinvio a un precedente scritto: Il dovere di risposta alla sollecitazione del privato, tra “istanza” ed “esposto”, in Diritto amministrativo, fasc. n. 4/2023.

[34] In dottrina è stato osservato che “il dovere è funzione, e la funzione è inesauribile, mentre è il potere a non esserlo”. In tal senso, N. Paolantonio, Osservazioni sulla preclusione procedimentale al riesercizio del potere, in il diritto dell’economia, fasc. n. 3/2022, pp.14 e ss.

[35] Ex multis Cons. Stato, 27 febbraio 2024, n. 1926.

[36] In tal senso, sembra orientarsi anche la giurisprudenza: “deve essere applicata senza prestarsi a prassi elusive quale sarebbe, ad esempio, quella di ritenere che per il rispetto del termine di diciotto mesi sia sufficiente un mero avvio dell’iter dell’autotutela, magari privo di motivazioni e destinato a protrarsi per anni, mentre invece il termine va riferito alla compiuta adozione degli atti di autoannullamento” (Cons. Stato, parere 15 marzo 2016, n. 839). In senso sostanzialmente analogo anche T.A.R. Sicilia, sez. II, 15 ottobre 2018, n.  2105.

[37] in senso critico rispetto all’esistenza di un tempus poenitendi illimitato si veda Cons. Stato, 14 dicembre 2020, n. 8004.

[38] M. Trimarchi, decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit., p. 198 e 199.

[39] N. Paolantonio, Osservazioni sulla preclusione procedimentale al riesercizio del potere, op. cit., p. 5.

[40] Per una completa analisi della funzione, si veda A. Carbone, Riflessioni su potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. Una proposta di confronto, in PA Persona e Amministrazione, p. 359. In particolare, pp. 385 e ss. dello scritto.

[41] La sollecitazione privata al potere ex art. 21-nonies assume i connotati di istanza – e quindi attiva il relativo obbligo di risposta esplicita – qualora provenga dal titolare di un interesse differenziato, sia corredata al contempo da elementi fattuali o giuridici sopravvenuti ovvero da elementi che emergevano dalla prima istruttoria ma che l’Amministrazione non ne abbia tenuto conto ai fini della decisione e della motivazione, purché abbiano determinato illegittimità del primo provvedimento. Si consenta nuovamente il rinvio a un precedente scritto dove è stato affrontato il tema dell’istanza in autotutela e dei relativi presupposti per considerarla tale: Il dovere di risposta alla sollecitazione del privato, tra “istanza” ed “esposto”, in Diritto amministrativo, op. cit.

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