Antonella Delle Donne

Sommario: 1. Introduzione 2. I fatti di causa e l’iter procedimentale 3. Il quadro normativo: CAD, principi costituzionali e diritto europeo 4. La decisione del TAR Lazio 5. I punti fondamentali della pronuncia 6. Implicazioni sistemiche e considerazioni critiche 7. Conclusioni

1. Introduzione

La sentenza in commento si inserisce nell’ambito della digitalizzazione delle procedure offrendo una lettura evolutiva dei principi amministrativi messi a dura prova dall’uso di sistemi automatizzati.

L’introduzione di piattaforme e di moduli digitali, infatti, non rappresenta un mero fenomeno tecnico, ma incide, profondamente, sulle garanzie partecipative e mina la trasparenza dell’azione amministrativa[1]. È la rigidità degli automatismi e la standardizzazione delle procedure che mette a rischio il diritto di partecipazione dei cittadini e la figura dell’istituzione quale garante dell’attuazione dei principi di buon andamento, efficacia ed efficienza di cui all’art. 97 Cost.

La sentenza n. 1895 del 2 febbraio 2026 del TAR Lazio afferma che l’attività del munus publicum espletata attraverso piattaforme digitale deve restare fedele ai valori costituzionali summenzionati attraverso un uso responsabile delle tecnologie senza degenerare in formalismo espulsivo. La pronuncia mette al centro la ragionevolezza, la proporzionalità, la necessità del controllo umano costante sui sistemi richiamando punti centrali del Regolamento Europeo sull’Intelligenza Artificiale.

2. I fatti di causa e l’iter procedimentale

La decisione prende le mosse dal ricorso presentato da un partecipante al concorso per la scuola secondaria di primo e secondo grado, su posto comune e di sostegno, per la classe di concorso A001 – Arte e Immagine, nella Regione Lazio non risultato tra i vincitori utilmente collocati in graduatoria per l’immissione in ruolo, anche a seguito della rideterminazione dei posti disponibili.

Tale risultato è scaturito dalla mancata applicazione della riserva del 30%, che avrebbe comportato l’attribuzione di altri punti e attribuita dal bando ai candidati con almeno tre annualità di servizio e la mancata valutazione del diploma di I livello.

Ciò in quanto il concorrente, pur avendo dichiarato le annualità di servizio per le quali ha ottenuto il relativo punteggio, non ha contrassegnato l’apposita opzione nella domanda di partecipazione che consentiva di avvalersi della riserva del 30%.

La domanda, che ha valore di autocertificazione, sarebbe stata, quindi, secondo l’Amministrazione resistente, legittimamente valutata dal “sistema” senza l’applicazione di alcuna riserva, essendo onere del candidato verificare la correttezza e completezza dei dati inseriti prima dell’invio definitivo.

Il ricorrente, ex adverso, contesta gli atti della procedura selettiva e ne chiede l’annullamento.

3. Il quadro normativo: CAD, principi costituzionali e diritto europeo.

La decisione si fonda su un articolato quadro normativo.

La prima fonte ad essere richiamata il Codice digitalizzazione dei procedimenti amministrativi (d.lgs. 82/2005) che rappresenta il fondamento della digitalizzazione dei processi amministrativi. Il CAD promuove l’uso di strumenti informatici per semplificare e rendere più efficiente l’azione amministrativa, ma non autorizza automatismi tali da sacrificare i principi primari dell’azione amministrativa tra qui quello di proporzionalità, di partecipazione procedimentale, di non discriminazione algoritmica e il dovere di collaborazione e leale cooperazione tra amministrazione e cittadino. Anche la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che la digitalizzazione non può tradursi in automatismi ciechi che impediscano la valutazione sostanziale degli atti dei privati. I giudici richiamano anche gli artt. 3, 97 e 113 Cost., che impongono ragionevolezza, buon andamento e tutela giurisdizionale effettiva nonché l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che sancisce il diritto a una buona amministrazione.

Nel ragionamento svolto dal TAR assume un ruolo centrale l’AI ACT. L’EU AI Act (Regolamento UE 2024/1689) è la prima normativa completa sull’intelligenza artificiale, emanata nel 2024 con entrata in vigore il 2 agosto del 2026. Gli obiettivi principali sono la protezione dei diritti fondamentali tra cui privacy, non discriminazione, dignità, la sicurezza e affidabilità tecnica dei sistemi, l’uso responsabile delle nuove tecnologie. È rivolta a sviluppatori, fornitori, distributori, utenti(deployers) di sistemi che utilizzano l’AI, ma anche ad aziende extra-UE se i loro sistemi impattano su quelli europei. Il Regolamento non si concentra sull’aspetto esclusivamente tecnico degli apparati, sul loro buon funzionamento, ma introduce il principio dell’ human-centricAI ossia di un’AI controllabile dall’uomo, con decisioni spiegabili e meccanismi di contestazione e ricorso. I meccanismi devono essere sicuri, controllabili e equi. In sostanza l’AI ACT stabilisce limiti e regole all’impiego dell’intelligenza artificiale attribuendo responsabilità precise a chi l’adotta e ne fa uso classificando i vari sistemi in base al rischio di lesione dei diritti fondamentali tenuto conto del contesto e non solo dell’attività. Vengono individuati quattro livelli di rischio: inaccettabile che viola i diritti ed è vietato, alto rischio che impatta processi critici e comporta obblighi elevati, limitato a rischio basso ma presente che richiede trasparenza e minimo con rischio trascurabile che non prevede alcun obbligo.

Per la tutela dei dati personali trattati attraverso l’AI l’art. 35 del GDPR introduce il DPIA (Data Protection Impact Assessment) obbligatorio se il sistema tratta dati sensibili e in caso di decisioni automatizzate con impatti rilevanti. È prevista una descrizione del trattamento, una valutazione della necessità e della proporzionalità, un’analisi dei rischi per i diritti fondamentali e la scelta delle misure per mitigarla. Viene attivato, ad esempio, in caso di selezione automatica di candidati, di gestione di accesso con riconoscimento facciale, di video sorveglianza con dati biometrici.

Il DPIA non si sovrappone all’AI Act, ma lo completa concentrandosi maggiormente sulla protezione della privacy e dei dati personali. Sistemi ad alto rischio necessiteranno di entrambe le protezioni.

4. La decisione del TAR LAZIO

Il TAR Lazio accoglie il ricorso in relazione al riconoscimento del titolo di riserva e lo respinge nella parte restante.

L’AI ACT assume un ruolo fondamentale nella decisione dei giudici. Tale normativa pur non essendo pienamente in vigore al momento della pronuncia in esame, quindi, non pienamente vincolante per l’analisi circa la legittimità dell’azione amministrativa, è stata, ugualmente, utilizzata dai giudici per i criteri generali contenuti ed espressione dei principi fondamentali della legislazione unionale. La Corte di Giustizia dell’UE ha, a tal uopo, più volte affermato che i regolamenti non immediatamente efficaci possono comunque avere un parziale effetto anticipatorio orientando le interpretazioni delle autorità nazionali in senso conforme a quelle europee anche al fine di non compromettere il risultato avuto di mira dall’atto stesso. In tal senso, il Regolamento AI fornisce criteri ermeneutici importanti per dirimere la controversia esaminata dal TAR Lazio nella parte in cui qualifica come “ad alto rischio” sistemi di intelligenza artificiale utilizzati nei procedimenti di selezione, valutazione e accesso a impieghi pubblici. In questi casi impone, quale requisito strutturale, l’esistenza di una supervisione umana effettiva, idonea a consentire il controllo, l’intervento e la correzione del funzionamento del sistema. Fondamento normativo sia gli artt. 3, 24, 97 Cost. in relazione ai principi che guidano l’azione amministrativa che 1 e 3 e 7 e 22 della legge n. 241 del 1990 relativi alle garanzie procedimentali. La pronuncia afferma che all’algoritmo non può essere demandata l’intera procedura selettiva dovendo la pubblica amministrazione conservare sempre un potere decisionale e di controllo. Alla luce di tali principi, nel caso di specie la mancata considerazione del requisito posseduto dal ricorrente, in quanto il sistema non ha rilevato la relativa sussistenza, nonostante la stessa sia stata comunicata nella domanda, seppure in una parte difforme da quella prevista, non può essere considerata legittima. Il titolo di riserva deve, pertanto, essere riconosciuto perché comunque indicato nella domanda sebbene in altra casella di testo.

Da respingere le censure riguardanti la mancanza di punteggio per il diploma di I livello in quanto propedeutico al titolo di accesso e la pubblicazione della graduatoria dei solo vincitori e non anche degli idonei coerente con le esigenze di celerità e semplificazione proprie delle procedure PNRR come quella oggetto di ricorso[2].

5. I punti fondamentali della pronuncia

La decisione in esame tocca tre aspetti chiave fondamentali.

In primis, afferma l’irrilevanza dell’errore formale quando il requisito sostanziale è comunque dichiarato (nel caso di specie il ricorrente aveva dichiarato il possesso del titolo di riserva sebbene in altra parte della domanda), l’errore non incide sulla par condicio e l’amministrazione avrebbe potuto agevolmente verificare la correttezza della dichiarazione. Si vogliono evitare, in tal modo, discriminazioni e disuguaglianze dovute all’automatizzazione delle procedure.

Secondo aspetto rilevante è il richiamo alla “riserva di umanità” in base ai principi imposti dall’AI ACT, in particolare all’human oversight nei sistemi ad alto rischio. L’amministrazione, infatti, non può delegare integralmente a un automatismo la valutazione delle dichiarazioni come previsto anche dalle norme della Costituzione relative alla trasparenza, al buon andamento, all’efficacia e all’efficienza dell’azione amministrativa (artt. 3- 24- 97 Cost.) e dalla legge sul procedimento in relazione all’obbligo di motivazione (artt. 1-3 legge n. 241 del 1990) e sulla partecipazione (art. 7 e 22 legge n. 241 del 1990). L’istituzione deve intervenire attraverso un controllo umano effettivo, capace di correggere errori materiali e interpretare il contenuto sostanziale della domanda in assenza del quale sono violati i principi di proporzionalità e ragionevolezza[3].

La sentenza valorizza anche il principio dell’affidamento, di origine pretoria, entrato, ormai, nel diritto amministrativo, che potenzia la certezza del diritto e tutela la fiducia riposta nella correttezza dell’azione amministrativa attributiva di un vantaggio[4]. Il cittadino non può essere indotto in errore da interfacce digitali non immediatamente intuitive né può essere penalizzato dalla rigidità di un modulo telematico o dalla mancanza di istruzioni chiare. La digitalizzazione dei processi non deve creare trappole procedimentali.

6. Implicazioni sistemiche e considerazioni critiche

La decisione in commento ha ricadute sui concorsi pubblici e, in particolare, sugli automatismi espulsivi che dovranno essere necessariamente ripensati dalla pubblica amministrazione anche in relazione ai principi contenuti nell’AI ACT. È sempre necessario un controllo “umano” su qualsiasi processo di selezione non potendosi affidare esclusivamente ad un algoritmo senza ledere i principi fondamentali della persona e senza scalfire i dettami legislativi in tema di azione amministrativa. Le piattaforme digitali, pertanto, dovranno essere programmate in modo tale da garantire flessibilità e possibilità di correzione non essendo la pubblica amministrazione esonerata da responsabilità per il semplice utilizzo di automatismi che, in ogni caso, devono essere trasparenti e controllabili.

La pronuncia è degna di nota per la capacità di collegare i principi tradizionali con le nuove sfide tecnologiche e per l’attenzione alla protezione del cittadino in un contesto di crescente complessità digitale dando valore al controllo umano quale elemento indispensabile per la legittimità del procedimento.

Il quadro designato, tuttavia, pone anche molti interrogativi relativi ai limiti dell’automazione correlata all’efficienza amministrativa, ad un corretto equilibrio tra standardizzazione e valutazione individuale e alla responsabilità in caso di uso di piattaforme progettate da terzi. Domande su cui dottrina e giurisprudenza sono invitate a riflettere e per la cui soluzione si auspica, de iure condendo, un intervento legislativo chiarificatore.

7. Conclusioni

La sentenza n. 1895/2026 del TAR Lazio rappresenta un passaggio fondamentale verso la transizione digitale di una pubblica amministrazione capace di utilizzare le tecnologie senza sacrificare i diritti fondamentali. I giudici ribadiscono l’importanza della valutazione umana anche nei procedimenti automatici in quando le tecnologie rappresentano un mero strumento e non esonerano l’istituzione da un controllo effettivo e consapevole. L’automatismo, infatti, non può degenerare in un mero formalismo irrazionale e oscuro. Al centro i principi fondamentali dell’agere amministrativo con richiamo della Costituzione e della legge sul procedimento riletti alla luce della più recente normativa europea anticipando i temi centrali dell’AI ACT e offrendo spunti importanti sia per la dottrina che per la giurisprudenza.

Note

1. Adriana Ciafardoni, L’algoritmo nella costruzione del potere amministrativo, tra opportunità e questioni ancora aperte, in Amministrativamente, Università degli Studi del Foro Italico.
2. Enrico Carloni, Algoritmi su carta. Politiche di digitalizzazione e trasformazione digitale delle amministrazioni Diritto pubblico, Fascicolo 2, maggio-agosto 2019, IlMulino Rivisteweb.
3. Salvatore Palumbo, La transizione digitale della pubblica amministrazione italiana nella prospettiva europea. Considerazioni alla luce del Piano nazionale ripresa e resilienza, «Il diritto dell’economia» issn 1123-3036, anno 69, n. 110 (1 2023).
4. Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea: la tutela del legittimo affidamento, in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

[1] Enrico Carloni, Algoritmi su carta. Politiche di digitalizzazione e trasformazione digitale delle amministrazioni Diritto pubblico, Fascicolo 2, maggio-agosto 2019, IlMulino Rivisteweb.

[2] Salvatore Palumbo, La transizione digitale della pubblica amministrazione italiana nella prospettiva europea. Considerazioni alla luce del Piano nazionale ripresa e resilienza, «Il diritto dell’economia» issn 1123-3036, anno 69, n. 110 (1 2023), pp. 163-194.

[3] Adriana Ciafardoni, L’algoritmo nella costruzione del potere amministrativo, tra opportunità e questioni ancora aperte, in Amministrativamente, Università degli Studi del Foro Italico.

[4] A. Profeta, Osservazioni sui principi generali del diritto dell’Unione europea: la tutela del legittimo affidamento,

in Amministrazione in Cammino, 9 settembre 2022.

L'articolo La “riserva di umanità” nei procedimenti digitalizzati: nota a TAR Lazio, Sez. III bis, sent. n. 1895/2026 proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Sospensione – Sopensione impropria in senso stretto – Casistica.

La fattispecie della sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione è riconducibile alla categoria dogmatica della c.d. “sospensione impropria in senso stretto”, la quale ricomprende tutti quei casi in cui un incidente processuale – qual è il regolamento preventivo di giurisdizione – deve essere deciso da un giudice diverso da quello dinanzi al quale il processo è pendente.

Pres. Barone – Est. Dato

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2620 del 2025, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Scuderi e Rosario Russo, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Catania, via Vincenzo Giuffrida n. 37;

contro

Comune di Zafferana Etnea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC avv.dalessandro@pec.ordineavvocaticatania.it;
Consiglio Comunale di Zafferana Etnea, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

in impugnativa e per l’annullamento,

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Zafferana Etnea n. -OMISSIS- data 8 settembre 2025 ad oggetto: condizione di incompatibilità a carico di un consigliere Comunale. Accertamento in via definitiva ex art. 69 del D.lvo 267/2000 e pronuncia di decadenza, notificata al ricorrente in data 11 settembre 2025;

– della nota del 01.09. 2025 con cui il Segretario Comunale e il Presidente del Consiglio Comunale riscontravano come infondata la richiesta di archiviazione del procedimento di decadenza richiesta dal dott. -OMISSIS-;

– della deliberazione consiliare -OMISSIS- del 18/08/2025 con cui veniva accertata la causa di incompatibilità ai sensi dell’art. 63, comma 6^;

– della nota protocollo n. -OMISSIS-/2025 del 12 agosto 2025 con cui il Segretario Comunale comunicava le proprie determinazioni in merito alla consistenza della posizione debitoria del ricorrente, rigettava la richiesta di archiviazione del procedimento, e confermava che “la presentazione della causa di incompatibilità costituisce atto dovuto”;

– della nota del Presidente del Consiglio Comunale del 10/07/ 2025 prot. n. -OMISSIS-, adottata (a suo dire) a seguito della nota del Segretario Comunale n. -OMISSIS-del 09/07/2025, 1 con cui si diffidava il Ricorrente ai fini del pagamento di quanto dallo stesso dovuto nei confronti del Comune intestatario per gli importi indicati nella prefata nota del Segretario Comunale, e con cui si concedevano giorni 20 al fine di procedere al pagamento stesso;

per il risarcimento

del danno subito a seguito dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati e del comportamento della PP.AA resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Zafferana Etnea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2026 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi i difensori della parte ricorrente e del Comune resistente, come specificato nel verbale;

Rilevato che con l’atto introduttivo del giudizio il deducente ha avversato gli atti in epigrafe con i quali si è pervenuti alla pronuncia di decadenza dalla carica di consigliere comunale del Comune di Zafferana Etnea del medesimo esponente;

Rilevato, altresì, che il ricorrente ha avversato i medesimi atti con ricorso ex art. 82, D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570 e art. 70 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 davanti al Tribunale di Catania;

Considerato che il Comune di Zafferana Etnea resistente ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., chiedendo di dichiarare che la giurisdizione sulla controversia oggetto del ricorso in epigrafe iscritto al r.g. n. 2620/2025 innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, appartiene al Giudice ordinario e di adottare ogni conseguente statuizione di legge;

Rilevato che la parte resistente ha chiesto la sospensione del giudizio ex art. 10 c.p.a. e 367 c.p.c.;

Rilevato che la parte ricorrente si è opposta alla sospensione del giudizio;

Considerato che:

– ai sensi dell’art. 10, comma 1, cod. proc. amm. “Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 del codice di procedura civile. Si applica il primo comma dell’articolo 367 dello stesso codice”;

– l’art. 367, comma primo, cod. proc. civ. dispone che il “giudice davanti a cui pende la causa […] sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata”;

Rilevato che la fattispecie della sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione è riconducibile alla categoria dogmatica della c.d. “sospensione impropria in senso stretto”, la quale ricomprende tutti quei casi in cui un incidente processuale – qual è il regolamento preventivo di giurisdizione – deve essere deciso da un giudice diverso da quello dinanzi al quale il processo è pendente; inoltre, nella fattispecie in esame, la sospensione del processo in pendenza di regolamento preventivo di giurisdizione – di carattere facoltativo e discrezionale – è subordinata all’esito positivo di una sommaria delibazione in relazione ai due presupposti della “non manifesta inammissibilità dell’istanza di sospensione” e della “non manifesta infondatezza della contestazione della giurisdizione” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, ord. 12 agosto 2025, n. 391);

Ritenuto, dalla disamina degli atti e dei documenti versati nel fascicolo del giudizio, che:

– l’istanza di sospensione del processo proposta dal Comune resistente non è manifestamente inammissibile, atteso che, come richiesto dall’art. 41 cod. proc. civ., il ricorso per regolamento di giurisdizione è stato proposto prima della decisione nel merito del ricorso;

– la contestazione della giurisdizione del giudice amministrativo non è manifestamente infondata, dal momento che un robusto orientamento giurisprudenziale ritiene che spetti al giudice ordinario la cognizione delle controversie concernenti l’ineleggibilità, la decadenza e l’incompatibilità (ossia quelle relative alla tutela del diritto di elettorato passivo), mentre siano devolute al giudice amministrativo le controversie riguardanti le operazioni elettorali, per le modalità di svolgimento delle stesse in conformità alla disciplina legale, e che – nello specifico – le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento consiliare di decadenza dalla carica di consigliere comunale per incompatibilità siano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, risultando irrilevanti che le censure ineriscano al procedimento di decadenza, posto che anche tali profili di censura rifluiscono nella questione principale riguardante la legittimità del provvedimento che ha inciso sul diritto soggettivo di elettorato passivo dell’interessato;

Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti per la sospensione del presente giudizio, ai sensi degli art. 10 e 79 cod. proc. amm. e dell’art. 367, comma primo, cod. proc. civ., nelle more della decisione sul ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune resistente;

Ritenuto, altresì, di precisare che, ai fini della eventuale prosecuzione del presente giudizio, si applicano le previsioni e i termini di rito sanciti dall’art. 80 cod. proc. amm.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quinta), sospende il giudizio.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza, tra cui la comunicazione della presente ordinanza alle parti e la trasmissione di copia del fascicolo alla Suprema Corte di Cassazione ai sensi dell’art. 369, ultimo comma, cod. proc. civ., onerando il Comune resistente di comunicare alla Segreteria della Sezione il numero di ruolo generale del ricorso per regolamento di giurisdizione proposto innanzi alla Suprema Corte di Cassazione.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente e di tutte le persone menzionate.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Agnese Anna Barone, Presidente

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Consigliere, Estensore

Salvatore Accolla, Primo Referendario

L'articolo Sulla c.d. sospensione impropria in senso stretto del processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto revocatorio – Contenuto.

Non può mai costituire errore di fatto revocatorio una mera omessa pronuncia su deduzioni difensive di una parte (al contrario dell’omessa pronuncia su una domanda o su un motivo di censura, la quale per consolidata giurisprudenza può dar luogo a revocazione ove si dimostri che derivi da omessa percezione o ignoranza inescusabile degli stessi e non da ragioni processuali, quale ad es. l’assorbimento), essendo pacifico che il giudice non è tenuto a confutare analiticamente tutte le mere difese delle parti, essendo sufficiente che dal complesso della motivazione emerga che le stesse sono state esaminate e ritenute complessivamente non condivisibili.

Pres. Greco – Est. Bernardini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4081 del 2025, proposto dalla Ristoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Marianna Fragalà Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Anziano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, 29,

nei confronti

della Gestione Orizzonti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cappellu, Giovanni Verde Luciana Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la revocazione

della sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato, del 18 aprile 2025, n. 3401, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gestione Orizzonti S.r.l. e dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025, il Cons. Enzo Bernardini e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il TAR del Lazio ha annullato l’aggiudicazione a favore di Gestione Orizzonti S.r.l. della concessione avente ad oggetto il servizio di ristorazione presso le sedi dell’INPS, contestata da Ristoservice S.r.l., ravvisando a carico della aggiudicataria tre ragioni escludenti.

La sentenza di primo grado ha costituito oggetto dei due appelli proposti dalla aggiudicataria e dall’INPS, che sono stati preliminarmente riuniti ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a..

2. Questo Consiglio di Stato con la sentenza qui impugnata per revocazione ha riformato il dictum di primo grado, accogliendo gli appelli riuniti e respingendo il ricorso introduttivo del giudizio anche relativamente alle censure con esso formulate e riproposte dalla sua promotrice, intese:

– a lamentare che l’aggiudicataria si era resa responsabile, nell’ambito di un precedente affidamento, della violazione grave delle norme in materia di lavoro, essendo alcuni suoi esponenti sottoposti a procedimento penale per fatti di “capolarato”;

– a sostenere, sulla base delle contestazioni mosse dalla Prefettura di Macerata alla aggiudicataria in relazione al suddetto servizio, che la stessa era incorsa in un grave illecito professionale, prevedendo il comma 6 dell’art. 98 del Codice dei contratti pubblici del 2016, alla lett. c), che “costituiscono mezzi di prova adeguati (…) l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”;

– a lamentare la non attendibilità del P.E.F. prodotto dalla aggiudicataria, in quanto non sarebbe dimostrato lo stimato incremento degli utenti.

3. Con il presente ricorso per revocazione la ricorrente chiede “l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di GO, la declaratoria del diritto di Ristoservice all’aggiudicazione della gara ed al subentro nel contratto ove nelle more effettivamente stipulato”, individuando come motivi di diritto, sul piano rescindente:

– errore di fatto: omessa percezione dei documenti 9 e 11, ritenuta dirimente in quanto il fatto che la certificazione di Gestione Orizzonti non afferisse anche al servizio di distribuzione automatica “risultava pianamente dai documenti 9 e 11 versati in atti dalla stessa appellante GO e, tuttavia, ignorati dal Collegio”. Secondo l’istante, “qualsivoglia accezione voglia darsi al termine “pertinente”, la concreta attività valutativa dell’ente certificatore non ha investito, nel caso che ci occupa, ANCHE la distribuzione automatica, poiché detta attività non era mai stata svolta in proprio da GO”;

– errore di fatto: omessa pronuncia sulle deduzioni difensive di Ristoservice, la quale “NON si era limitata affatto (…) “a contestare, in termini puramente formali la mancanza nella certificazione prodotta dall’aggiudicataria di riferimenti al servizio di distribuzione automatica”, ma al contrario, aveva rilevato come dalla certificazione e dal precedente contratto di collaborazione con la IVS risultasse documentalmente che G.O. non aveva in concreto mai svolto tale servizio; per questo non certificato”, con deduzioni del tutto ignorate nella sentenza revocanda, laddove ci si limitava “a rilevare che doveva prescindersi dal dato nominale della certificazione, essendo la distribuzione automatica una modalità di esecuzione del servizio di ristorazione, “a meno che non si dimostri” che la certificazione prodotta “manchi di idoneità e pertinenza rispetto a quella specifica modalità di esecuzione della prestazione””.

Sul piano rescissorio, la ricorrente ha chiesto dichiararsi “l’infondatezza degli appelli riuniti” e confermarsi la sentenza di primo grado.

4. L’INPS si è costituito eccependo che il ricorso è inammissibile e infondato.

5. Con successiva memoria, ex art. 73 c.p.a., l’Istituto ha evidenziato la palese inammissibilità del ricorso perché tendente, diversamente da quanto formalmente denunciato, a conseguire un riesame del giudizio: “Ristoservice, infatti, apertamente sollecita una rivalutazione del significato e della portata dei (due) documenti versati in atti dalla controinteressata, più fedele alla soggettiva interpretazione degli stessi ed alle deduzioni difensive della odierna ricorrente, apertamente non condivise dal Collegio con motivazione di estrema chiarezza logico-giuridica ed espositiva”.

Per il resto, l’INPS si è riportato alle argomentazioni e alle difese già svolte nel giudizio di appello avverso le prospettazioni avverse.

6. La controinteressata Gestione Orizzonti S.r.l., con più depositi, nel chiedere che l’impugnazione sia dichiarata inammissibile e, in subordine, infondata:

a) rileva che “il secondo motivo di revocazione (nella sostanza ripetitivo del primo) è ictu oculi inammissibile in quanto con esso controparte si lamenta non dell’errore di fatto, ma della (asserita) omessa valutazione di deduzioni difensive. In altri termini, è la stessa ricorrente a riconoscere che non si tratta di rimediare a una “svista”, ma pretende che codesto Consiglio “rivaluti” le deduzioni difensive che sarebbero state, a suo dire, disattese”;

b) quanto al primo motivo, assume che Ristoservice non abbia dedotto né provato “che vi sia stata una omessa percezione del contenuto materiale degli atti del giudizio, concernente un punto controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato e avente valore “causativo” della (errata) statuizione”, rilevando come piuttosto essa “propone una sorta di (nuovo) appello avverso una sentenza che ha accolto l’appello di controparte”;

c) replica alle tesi di Ristoservice evidenziando che “il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono i ‘fatti’ ai sensi dell’art. 395 n.4 c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice”.

7. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Preliminarmente va osservato che l’errore di fatto quale vizio revocatorio ai sensi del combinato disposto dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., deve rispondere a tre requisiti

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così esistente un fatto documentalmente escluso, ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015 n. 2431).

L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6006).

In altre parole per configurare un’ipotesi revocatoria occorre il c.d. “abbaglio dei sensi”, cioè il travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, e questo non è ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o un’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio (la giurisprudenza sul punto è pacifica e consolidata; si veda già Cons. St., Ad. Plen., 11 giugno 2001, n. 3, e poi, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2022, n. 729).

3. Venendo al caso di specie va rilevato che il ricorso è palesemente volto a sollecitare un riesame degli atti processuali e, quindi, è manifestamente inammissibile.

3.1. Piu precisamente, va accolta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle parti intimate, per l’assoluta carenza delle condizioni per la revocazione della sentenza impugnata, e segnatamente di un errore di fatto rilevante ai sensi dell’articolo 395, n. 4), c.p.c.. (nel senso sopra precisato).

3.2. In particolare, per quel che concerne il primo motivo di censura, secondo la ricorrente l’errore in questione consisterebbe nel non essersi il Collegio giudicante avveduto dell’esistenza in atti di un contratto stipulato nel 2021 tra Gestione Orizzonti S.r.l. ed altra impresa (IVS Italia) da cui risultava che quest’ultima aveva svolto l’attività di distribuzione di alimenti per conto della prima, così dimostrando per tabulas che il certificato ISO 9001:2015 del 2024 prodotto in gara dalla stessa Gestione Orizzonte non poteva considerarsi “pertinente” all’oggetto dell’affidamento come richiesto dalla lex specialis della procedura.

3.3. Al riguardo, può in senso contrario osservarsi – innanzitutto – che il contratto in questione è espressamente menzionato dalla sentenza revocanda ai § 9.1 e 9.5, il che consente di escludere che il Collegio sia incorso in un errore di percezione, nel senso di non avvedersi dell’esistenza in atti di tale documento, e di ricondurre dunque la questione controversa al tema della idoneità di tale documento a dimostrare la fondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado, afferente alla idoneità o meno della certificazione ISO 9001:2015 prodotta da Gestione Orizzonte S.r.l..

Ciò premesso, il passaggio della sentenza appellata su cui insiste la ricorrente (“…a meno che non si dimostri, attraverso una valutazione in concreto delle modalità con le quali è stata operata la valutazione…”, al § 9.3) non comporta affatto che il Collegio abbia ritenuto decisivo l’accertamento dell’attività in concreto svolta dall’impresa, ovvero se essa l’avesse svolta direttamente o per tramite di terzi, atteso che la mancata prova cui il predetto passaggio fa riferimento attiene alla “valutazione” espressa nel certificato prodotto in gara ed alla sua pertinenza all’oggetto dell’affidamento.

3.4. In ogni caso, l’idoneità del certificato de quo è stata ritenuta in sentenza sulla scorta del convincimento – che, ovviamente, non può essere rimesso in discussione nella presente sede revocatoria – che l’attività di “ristorazione collettiva” comprendesse anche quella di somministrazione di alimenti mediante distributori automatici, al punto che il Collegio ha espressamente ritenuto recessiva la rilevanza del contratto di cooperazione sottoscritto con IVS Italia (§ 9.5).

3.5. Peraltro, la stessa ricorrente nel ricorso di primo grado aveva incentrato la propria censura sull’idoneità ex se del contratto prodotto dalla controinteressata a soddisfare le prescrizioni della lex specialis, in ragione dell’asserita non pertinenza all’oggetto della gara delle attività cui esso era riferito, e non di una verifica circa l’attività in concreto svolta dalla controinteressata e/o il fatto di averla svolta direttamente o avvalendosi di altra impresa: il che colora il ricorso anche di un ulteriore profilo di inammissibilità, stante l’evidente mutatio libelli rispetto alla doglianza articolata nel giudizio originario.

4. Quanto al secondo motivo di ricorso, va rimarcato che non può mai costituire errore di fatto revocatorio una mera omessa pronuncia su deduzioni difensive di una parte (al contrario dell’omessa pronuncia su una domanda o su un motivo di censura, la quale per consolidata giurisprudenza può dar luogo a revocazione ove si dimostri che derivi da omessa percezione o ignoranza inescusabile degli stessi e non da ragioni processuali, quale ad es. l’assorbimento), essendo pacifico che il giudice non è tenuto a confutare analiticamente tutte le mere difese delle parti, essendo sufficiente che dal complesso della motivazione emerga che le stesse sono state esaminate e ritenute complessivamente non condivisibili.

5. La presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, in favore dell’Amministrazione resistente e della Gestione Orizzonti S.r.l., che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, per ciascuna delle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Gianfrancesco Fidone

Professore Associato di Diritto Amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza della Sapienza Università di Roma – ASN professore di prima fascia.

Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025.

The ex lege limitation period for the ex officio annulment of authorizations involving constitutionally protected interests.

Abstract:

L’annullamento d’ufficio è un potere dell’amministrazione distinto e autonomo rispetto a quello già esercitato e gode di regole specifiche. ll termine rigido fissato dall’art. 21 nonies della l. 241/1990, si applica anche quando l’autorizzazione da annullare coinvolga interessi di rango costituzionale. Prevalgono l’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole e la stabilità dei rapporti giuridici pubblici.

Ex officio annulment is a power of the administration that is distinct and autonomous from that already exercised and is subject to specific rules. The strict deadline set by Article 21-nonies of Law 241/1990 also applies when the authorization to be annulled involves interests of constitutional rank. The trust of the recipient of the favorable measure and the stability of public legal relations prevail.

Indice: 1. Cenni introduttivi 2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege; 3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione; 4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine; 5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti; 6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

1. Cenni introduttivi.

Come noto, l’annullamento d’ufficio, trova regolazione generale nell’art. 21 nonies della l. 241/1990, introdotto dalla riforma operata dalla l. 15/2005. Si tratta di un provvedimento di secondo grado adottato in autotutela con cui l’amministrazione esercita la funzione di riesame di un precedente provvedimento allo scopo di accertarne l’invalidità derivante da vizi di legittimità e al fine di garantire la cura dell’interesse pubblico in via continuativa. E’ un provvedimento discrezionale di portata eliminativa, con effetti ex tunc, di un precedente atto affetto da illegittimità originaria[1].

I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sono: l’illegittimità del provvedimento oggetto di riesame; la sussistenza di ragioni di interesse pubblico (specifico, altro e diverso rispetto al mero ripristino della legalità violata); l’esercizio entro un termine ragionevole; la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Tali presupposti comportano, dunque, la comparazione tra interesse pubblico e privato. Essi coinvolgono principi generali quali, da un lato, il buon andamento, l’imparzialità e la legalità dell’attività amministrativa, che spingono per la rimozione dell’atto invalido; dall’altro, il legittimo affidamento del terzo e il minimo sacrificio che tendono a proteggere l’interesse del privato che ha confidato nella stabilità del provvedimento.

            Si tratta, dunque, di un potere discrezionale dell’amministrazione, incoercibile da parte del giudice amministrativo, la quale può decidere se esercitarlo o meno sulla base della predetta comparazione tra interessi. Peraltro, l’interesse pubblico non può trovare coincidenza con generiche esigenze di ripristino della legalità violata[2], anche nel caso in cui le stesse siano in concreto sussistenti[3], né con la mera assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari[4].

Inoltre, è del tutto pacifico che non sussista un obbligo giuridico per l’amministrazione di dare avvio ad un procedimento di autotutela[5]. Secondo la Giurisprudenza, a fronte del potere discrezionale dell’amministrazione di annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo, non è configurabile un interesse legittimo dei privati (siano essi i destinatari dell’atto che il controinteressato) a fronte di una richiesta di autotutela amministrativa[6]. Da ciò consegue che l’amministrazione non ha alcun obbligo giuridico di provvedere sull’istanza di parte del privato volta all’annullamento d’ufficio di un certo provvedimento amministrativo[7].

            Secondo la regola generale che vale per tutti i provvedimenti discrezionali, anche l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio non esime l’amministrazione dal dare conto in sede di motivazione della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge affinché l’esercizio del potere sia legittimo, ovvero sulle ragioni di illegittimità del provvedimento da annullare, sul concreto e attuale interesse pubblico all’annullamento, sul contrapposto affidamento del privato, tenuto conto del tempo passato dal momento dell’emanazione dell’atto illegittimo [8].

La disciplina dell’annullamento d’ufficio, così come brevemente descritta è stata nel tempo oggetto di alcune modifiche.

            L’art. 25 comma 1 lett. b quater della l. 11 novembre 2014 n. 164, che ha convertito con modifiche il d.l. 11 settembre 2014, n. 133, ha espressamente escluso l’annullabilità d’ufficio dei provvedimenti affetti da illegittimità formali di cui all’art. 21 octies comma 2 della l. 241/1990. Inoltre, ha previsto che “rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. In virtù di tale disposizione, la responsabilità degli effetti del provvedimento illegittimo vengono a dipendere non solo dalla sua emanazione ma pure dal suo mancato annullamento. D’altra parte, come è logico, ogni attività discrezionale comporta la responsabilità in ordine alle scelte effettuate, potendosi sempre riscontrare un generale dovere della pubblica amministrazione di perseguire l’interesse pubblico[9].

            Successivamente, l’art. 6 della l. 7 agosto 2015 n. 124 (c.d. riforma Madia) ha modificato il comma 1 dell’art. 21 nonies della l.241/1990 prevedendo che il termine ragionevole entro il quale l’annullamento d’ufficio può avvenire, nel caso di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, non possa superare i diciotto mesi dal momento della loro adozione e aggiungendo il comma 2 bis per il quale  tale termine non opera in casi in cui i predetti provvedimenti sono stati rilasciati conseguentemente a condotte di particolare gravità, messe in atto da parte del soggetto destinatario del provvedimento stesso. Tale termine è stato portato a dodici mesi dall’art. 63, comma 1, della legge n. 108 del 2021, che ha anche parzialmente modificato il testo del comma 2 bis già citato.

2. La questione di legittimità costituzionale e la critica al termine rigido decadenziale ex lege.

Con riguardo a tale disciplina e alla modifica da ultimo citata, la sesta sezione del Consiglio di Stato aveva sollevato questione di legittimità costituzionale. Tale questione riguardava l’art. 21-nonies comma 1 della l. 241/1990, nella parte in cui stabilisce il limite temporale decadenziale e rigido di un anno (dunque, non solo il rispetto del termine ragionevole) per l’annullamento d’ufficio delle autorizzazioni illegittime, senza fare eccezione per quelle incidenti su un interesse sensibile e di rango costituzionale, come la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione[10].

            Più nel dettaglio, la disposizione censurata prevede che il potere di annullamento di ufficio dei provvedimenti amministrativi illegittimi debba essere esercitato “entro un termine ragionevole” e che questo, nel solo caso dei “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, non possa superare “dodici mesi dal momento dell’adozione”. Per il comma 2 bis del medesimo articolo, il predetto termine non opera per i “provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”. Dunque, non sussiste alcuna eccezione al termine di dodici mesi per quelle autorizzazioni illegittime che incidano su un interesse sensibile e di rango costituzionale, tra le quali quelle relative al patrimonio storico e artistico della Nazione.

            Secondo il Consiglio di Stato rimettente, “sottoporre ad un limite temporale rigido il potere di annullamento in autotutela anche per gli atti autorizzatori riguardanti «interessi di rango super-primario», darebbe automatica prevalenza all’interesse privato alla conservazione del provvedimento ampliativo su quello pubblico antitetico, senza consentire il loro bilanciamento in relazione alla specifica vicenda amministrativa” [11]. Piuttosto, interessi pubblici di tale tipologia dovrebbero considerarsi prevalenti rispetto alla posizione di affidamento del privato alla stabilità del titolo ottenuto. Dunque, “per la ponderazione del «peso specifico» delle posizioni contrapposte, sarebbe per converso adeguato sottoporre l’intervento in autotutela ad un termine elastico da modulare secondo il canone della ragionevolezza ed il cui esercizio soggiacerebbe al sindacato del giudice ammnistrativo”. In buona sostanza, dunque, si dovrebbe tornare al solo termine ragionevole discrezionale, sindacabile dal Giudice sotto il profilo della ragionevolezza, senza la pre-determinazione ex lege della sua durata temporale.

A suffragio di tale posizione vi è la tesi che l’annullamento d’ufficio trovi il suo presupposto nell’originario e inesauribile potere (quello che fondava l’atto illegittimo da annullare) e che, pertanto, il termine decadenziale impedisca il suo riesercizio. Dunque, il termine decadenziale in questione “precluderebbe la spendita di altri profili di capacità speciale autoritativa dell’amministrazione”[12].

Il termine ragionevole (diversamente da quello rigido decadenziale fissato ex lege) costituirebbe una modalità di esercizio del potere discrezionale, dal momento che l’amministrazione procedente è chiamata a decidere (discrezionalmente) anche se il tempo passato sia ragionevole o meno.

D’altra parte, decorso un tempo eccessivamente lungo, lo stesso interesse pubblico all’annullamento si esaurirebbe e, dunque, la valutazione della ragionevolezza del termine appare strettamente legata a quella della sussistenza (o, meglio, alla permanenza) dell’interesse pubblico ad annullare. In senso opposto, il trascorrere del tempo consolida la posizione giuridica e sostanziale del destinatario del provvedimento amministrativo illegittimo, che da questo ha tratto un beneficio, consolidandosi anche l’affidamento nell’atto stesso.

Dunque, a ben vedere, ragionevolezza del termine poteva già considerarsi ricompresa nel bilanciamento di interessi a cui è chiamata l’amministrazione in sede di annullamento d’ufficio discrezionale, indipendentemente dalla sua espressa disposizione normativa che lo preveda[13].

3. L’annullamento d’ufficio come non come espressione del potere (inesauribile) già esercitato bensì come altro potere (esauribile allo spirare del termine decadenziale rigido) riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione.

Nel dichiarare non fondata nel merito la questione di legittimità costituzionale proposta, la Corte si sofferma proprio sul problema teorico da ultimo introdotto[14].

Tradizionalmente la funzione del riesame era stata ritenuta espressione dello stesso potere esercitato in primo grado o di un potere implicito da questo derivante, di cui condivideva il carattere di inesauribilità. Il suo fondamento costituzionale era stato rinvenuto nel principio di buon andamento dell’amministrazione.

La conseguenza di tale impostazione era che il potere di annullamento doveva considerarsi “inconsumabile e discrezionale nel quando”, salvo i limiti individuati dalla Giurisprudenza della carenza di un interesse concreto e attuale all’annullamento per l’operare del fatto compiuto e della decorrenza di un termine ragionevole[15].

Tuttavia, tale tesi è stata messa in crisi negli ultimi anni dalle modifiche legislative intervenute. L’introduzione nella l. 241/1990 dell’art. 21-nonies, per opera della legge 15/2005 (che ha introdotto, tra l’atro, il presupposto del “termine ragionevole”) imponeva di rimeditare tale impostazione con riferimento alla “teorica della perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”[16].

La stessa Plenaria del Consiglio di Stato aveva anche affermato che la scelta del Legislatore  “di una limitazione temporale tramite il ricorso a «un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso [concreto]» ha comportato la sua qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente «consumazione in via definitiva», bensì come elemento determinante nella «modalità di esercizio» di tale potere in una logica conformativa del potere al suo interno”[17]. Dunque, per tale sentenza, l’introduzione del termine ragionevole all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ancora non sconvolgeva l’impostazione tradizionale dell’inesauribilità del potere.

 Il Legislatore è però ancora tornato sulla dimensione temporale dell’annullamento d’ufficio con le nuove modifiche alla disciplina di questo istituto introdotte dalla l. 124/2015. In virtù di tale novella, per i provvedimenti autorizzatori e di attribuzione di vantaggi economici (che costituiscono provvedimenti ampliativi per i quali è maggiore l’affidamento del beneficiario dell’atto), l’annullamento deve intervenire “entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento della loro adozione”, termine successivamente portato a dodici mesi[18]. Veniva così sostituto al concetto giuridico indeterminato della ragionevolezza un rigido termine decadenziale, determinato ex lege.

Tale termine si pone come “limite al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati” e, dunque, come “regola di certezza dei rapporti [tra il potere pubblico e i privati], che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, [sì da far] prevalere l’affidamento”[19].

L’introduzione ti tale termine decadenziale predeterminato sarebbe significativa di un nuovo paradigma nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza [20].

Tale evoluzione del quadro normativo sarebbe coerente con l’evoluzione delle relazioni tra privato e pubblica amministrazione. Secondo la Corte, “il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta “supremazia” (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua “inesauribilità”, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.)”[21]. Si tratta, dunque, di un “passaggio dalla logica della preminenza a quella del servizio”.

In tale ottica, il potere diviene strumentale all’interesse pubblico che diventa non solo il fine ma la stessa causa del potere[22] e ciò significa che esso debba essere esercitato “nella misura in cui serve al soddisfacimento dell’interesse pubblico ed è proporzionatamente occorrente a tal fine, quindi con il minimo sacrificio dell’interesse del privato, ma anche degli altri interessi pubblici”[23].

Su tale base, la Corte conclude il ragionamento affermando che il riesame del provvedimento non costituisce espressione del potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto dalla legge in via generale all’amministrazione, ovvero quello dell’annullamento d’ufficio.

Tale potere, dunque, distinto da quello già esercitato e sul quale va a incidere, “è assoggettato a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione”. In particolare, in sede di riesame “emerge l’esigenza di una regola di certezza e di correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati, che rende immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo”.

Dunque, il potere di annullamento d’ufficio conferito dalla legge in via generale all’amministrazione (diverso da quello che aveva fondato il provvedimento originario) non sarebbe inesauribile (e nemmeno da esercitarsi entro un termine ragionevole). Le prevalenti esigenze di certezza del diritto e di correttezza dei rapporti tra pubblico e privato impedirebbero l’esercizio di tale potere, decorso il rigido termine decadenziale indicato dalla legge stessa.

4. La natura del termine decadenziale rigido ex lege, la sua inapplicabilità nel caso in cui la posizione del destinatario non sia meritevole di essere protetta e il decorso del termine.

Può dunque affermarsi che il termine rigido decadenziale fissato ex lege, da un lato, e il termine ragionevole (con valutazione sulla ragionevolezza spettante all’amministrazione procedente), dall’altro lato, avrebbero, dunque, una sostanziale diversità ontologica, costituendo il primo un limite all’esercizio del potere e il secondo una modalità di esercizio del potere.

La fissazione ex lege del termine decadenziale per l’annullamento d’ufficio di regola non ammette eccezioni e al suo spirare l’amministrazione esaurisce il potere che la legge le attribuisce per procedere all’annullamento d’ufficio. Decorso il termine, prevale dunque l’esigenza di certezza del diritto e l’aspettativa del destinatario del provvedimento amministrativo originario alla stabilità dei rapporti giuridici.

 Tuttavia, la stessa legge individua una significativa eccezione che ne esclude l’applicabilità quando la posizione del destinatario del provvedimento invalido sia immeritevole di essere protetta.  Per il comma 2 bis dell’art. 21 nonies della l. 241/1990 l’amministrazione è legittimata all’annullamento del provvedimento invalido anche dopo la scadenza del termine decadenziale in caso “di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”.

L’eccezione si fonda sulla circostanza che l’erroneità dei presupposti per il rilascio del provvedimento amministrativo non sia stata imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’amministrazione, ma esclusivamente alla parte che ha fornito una falsa descrizione della realtà fattuale[24]. In tale caso, dunque, non opera il termine rigido e si riespande l’applicazione del termine ragionevole da individuarsi nel caso concreto (con valutazione spettante all’Amministrazione) e ciò risponde al principio generale della protezione dell’affidamento solo se meritevole (ovvero se legittimo, incolpevole o fondato sulla buona fede)[25].

Quanto appena detto determina anche la diversa decorrenza del termine ragionevole e del termine rigido. La scadenza rigida a mesi si computa dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado; il termine ragionevole, secondo la giurisprudenza amministrativa, avrebbe il suo avvio dal momento della scoperta dell’illegittimità da parte della PA[26].

La differenza nel trattamento dei due casi si spiega perché, nel caso del termine ragionevole, l’amministrazione sarebbe nell’impossibilità di conoscere fatti e circostanze rilevanti giacché il comportamento (da cui nasce l’illegittimità del provvedimento da annullare d’ufficio) è imputabile al beneficiario del provvedimento. Nel caso del termine rigido, la negligenza dell’amministrazione procedente non potrebbe tradursi nel suo vantaggio di differire continuamente il dies a quo per l’esercizio della potestà di annullamento.

Peraltro, con riferimento al termine rigido dei dodici mesi, la Corte ribadisce che non può esserci lo spazio per una esegesi dell’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241 del 1990 che consenta di posticipare lo spirare del termine di decadenza in questione, “stante l’inequivocità del suo dato testuale”. Tale dato testuale, stabilisce che “il termine sia un tempo massimo inderogabile” e che “la sua decorrenza sia dal momento dell’adozione del provvedimento di primo grado””[27]. Ciò sarebbe conforme al principio generale sancito della giurisprudenza costituzionale secondo cui “l’univoco tenore della disposizione segna il confine in presenza del quale il tentativo di interpretazione conforme deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale”[28].

5. Sul termine rigido dell’annullamento d’ufficio nel caso delle autorizzazioni che coinvolgono interessi costituzionalmente protetti.

La richiamata eccezione alla regola del termine rigido e decadenziale entro il quale si esaurisce il potere di annullamento d’ufficio, come si è visto, si fonda sulla illegittimità dell’affidamento del terzo. In tale caso, nel bilanciamento tra interesse pubblico ad annullare e interesse privato al mantenimento del provvedimento invalido, considerato che il secondo si fonda su un comportamento illegittimo, deve prevalere il primo. Conseguentemente, in tali casi, torna ad applicarsi il termine flessibile e ragionevole.

Nel rimettere la questione di costituzionalità in discussione, il Consiglio di Stato ha osservato che la previsione di una barriera temporale, valida sempre e in assoluto, non consentirebbe di valutare correttamente la peculiarità e importanza del caso concreto nella valutazione sottesa all’esercizio del potere di annullamento, con specifico riguardo ad interessi sensibili e di rango costituzionale, come (nel caso oggetto della rimessione) la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, considerando anche che il rilascio delle correlate autorizzazioni richiede l’apprezzamento di profili, anche complessi e controversi, di natura tecnica[29].

La Corte Costituzionale ha ritenuto che in tale caso non possa ricorrere alcuna eccezione alla regola dell’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio decorso il termine decadenziale rigido individuato dalla legge.

Il testo dell’art. 21-nonies non reca alcuna speciale considerazione dell’interesse al patrimonio artistico o di altri interessi “sensibili” di pari rango (ad esempio, paesaggio, ambiente e salute)[30]. Nel disegnare il potere di  annullamento d’ufficio il Legislatore non ha ritenuto né di fare eccezione, al loro ricorrere, all’applicazione del termine di decadenza[31] né di aumentare la sua durata nè di differirne la decorrenza. D’altra parte, lo stesso Legislatore, quando ha ritenuto di farlo, nel caso della ricorrenza degli stessi interessi sensibili, ha espressamente previsto eccezioni alla disciplina (e alla tempistica) di altri istituti generali procedimentali, parimenti previsti dalla legge 241/1990[32].

Potrebbe, peraltro, individuarsi una apparente contraddittorietà del Legislatore che, da un lato, nel disciplinare il potere al rilascio dei provvedimenti autorizzatori in relazione all’interesse culturale prevede eccezioni alla disciplina generale della 241/1990 e le assoggetta al regime di speciale e puntuale di protezione contenuto nel codice dei beni culturali; dall’altro lato, le assoggetta alla regola generale del termine rigido e decadenziale per l’annullamento d’ufficio, senza prevedere un’eccezione. Tuttavia, secondo la Corte, “non è contrario alla ragionevolezza che l’interesse di particolare rango costituzionale, quale la protezione del patrimonio storico e artistico, abbia nella funzione di riesame una considerazione diversa da quella che gli è riservata nel relativo procedimento di primo grado”.

Tale conclusione si fonda sulla premessa teorica già ricordata che il riesame, spendibile unicamente nei modi e nei tempi con cui la legge la ha appositamente conformato, si fonda su un potere diverso da quello che fonda il provvedimento originario.  Una volta esercitato il primo potere, assoggettato ad una particolare disciplina che si pone come eccezione a quella generale della l. 241/1990, la valutazione sul suo riesame, quanto alle modalità procedimentali e, in particolare, quanto alla tempistica del suo esercizio, è ricondotta dal Legislatore al regime ordinario e generale dell’autotutela.

In tale ultimo contesto, gli interessi già considerati in primo grado (anche se rilievo costituzionale) si vengono a confrontare con interessi ulteriori, non solo di natura privata, ma anche pubblica. Secondo la Corte, “nel valutare l’an dell’annullamento, non solo l’organo competente deve tenere in considerazione l’interesse pubblico primario in precedenza tutelato dal provvedimento invalido, ma deve soppesare anche quelli, sempre di natura pubblica, al ripristino della legalità (che spesso trova coincidenza con l’interesse del controinteressato pregiudicato dal provvedimento emesso in favore di altri) e alla certezza delle relazioni giuridiche, nonché la posizione, di natura privata, di affidamento del destinatario della determinazione favorevole”. La Corte, pertanto, conclude che il bilanciamento operato dall’art. 21-nonies nel suo complesso risulta non reprensibile anche con riguardo alla tutela degli interessi sensibili quale quello culturale[33].

Dunque, anche per questa tipologia di autorizzazioni, alla decorrenza del termine rigido decadenziale (attualmente fissato in un anno) l’amministrazione esaurisce i margini per l’annullamento d’ufficio e di conseguenza il provvedimento originario diventa irretrattabile[34]. Decorso il termine rigido, anche nel caso di provvedimenti che coinvolgano interessi di rango costituzionale, devono, dunque, considerarsi prevalenti la certezza delle relazioni giuridiche, che è anche interesse pubblico, e quello privato dell’affidamento del destinatario della determinazione favorevole.

6. Conclusioni e prospettive: convergenza degli interessi privato e pubblico nella stabilità dei rapporti              giuridici e nella tutela affidamento del terzo.

In conclusione, decorso il termine decadenziale rigido, trovano prevalenza (anche su interessi rilevanti e di derivazione costituzionale) altri interessi di rilievo costituzionale che la Corte individua in quello (di “matrice individuale”) dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, e in quello (di “matrice collettiva”) alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici. Per la stessa sentenza in commento, coerentemente con la precedente Giurisprudenza Costituzionale[35], la tutela dell’affidamento è declinazione soggettiva della certezza del diritto, la quale, a propria volta, integra un elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto[36].

Il fondamento teorico di tale posizione è quello che l’annullamento d’ufficio del provvedimento costituisca un potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, distinto e autonomo rispetto al potere già esercitato, con proprie regole specifiche che riguardano i presupposti, la disciplina procedimentale e la portata della discrezionalità. In particolare, il Legislatore ha stabilito che tale potere si esaurisca decorso il termine rigido indicato dalla legge.

Su tale base, la certezza del diritto e la correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati rendono immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo e, decorso il termine decadenziale entro il quale annullare d’ufficio, altri interessi pubblici (anche costituzionalmente protetti) diventano recessivi.

La posizione della Corte Costituzionale appare coerente con l’evoluzione della società che impone che le attività economiche siano assoggettate a regole chiare e certe, anche in un’ottica di competizione tra Paesi e loro attrattività, nonché al fine di dare fiducia agli investitori. L’evoluzione del potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta supremazia (salvo il limite del rispetto della legge), in una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale impone che, nel bilanciamento degli interessi (decorso un tempo certo), siano preferiti la certezza del diritto e l’affidamento del terzo.

La crescente rilevanza della certezza e della stabilità dei rapporti giuridici e dell’affidamento del terzo destinatario incolpevole del provvedimento illegittimo originario, prevalenti anche (decorso un termine individuato dalla legge) su interessi contrapposti di rango costituzionale, costituiscono non solo interesse particolare dei privati (cittadini, imprenditori, ecc.) ma anche interesse pubblico alla crescita economica e sociale, costituendone il presupposto.

Stabilità dei rapporti e affidamento del terzo non costituiscono, dunque, interessi privati contrapposti con quello pubblico ma interessi convergenti privati e pubblico, in una società moderna, sempre più complessa e a crescente velocità di cambiamento. Detto in altre parole, corrisponde all’interesse pubblico (prevalente anche su altri interessi pubblici, pure costituzionalmente protetti) che le attività dei privati siano tutelate e che siano protette dall’incertezza e dall’instabilità dei rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.

[1] Sull’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi, tra la copiosa bibligrafia, si possono citare, senza pretesa di esaustività: A. Calegari, Sulla natura sostanziale o processuale e sull’immediata applicabilità ai giudizi pendenti delle disposizioni concernenti l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi contenute nell’art. 21-octies della l. n. 241 del 1990, in www.giustamm.it, n.7/2004; V. Cerulli Irelli, Introduzione, in AA.VV., (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito) La pubblica amministrazione e la sua azione,  Torino 2005; R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo,in www.giustamm.it, n.12/2005; R. Chieppa, Provvedimenti amministrativi di secondo grado (dir. amm.), Enciclopedia del diritto, Annali II, Giuffrè Editore, Milano 2008, pp. 910 e ss; A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo. Annullamento d’ufficio e revoca fra posizioni favorevoli ed interessi sopravvenuti, Napoli 1991; G. Corso, Autotutela (dir. amm.), in S. Cassese (diretto da) Dizionario di diritto pubblico, Milano 2006; A. De Roberto, L’attività pubblicistica dell’amministrazione, Giappichelli Editore 2010, p. 37; G. Falcon, Questioni sulla validità e sull’efficacia del provvedimento amministrativo nel tempo, in Diritto Amministrativo, v. 11, n. 1, 2003; F. Fracchia, M. Occhiena,  Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l.241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it, n.4/2005, p. 20; D.U. Galetta, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005; G. Ghetti, Annullamento d’ufficio dell’atto amministrativo, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. I, Torino 1987, p. 268; G. Longobardi, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990. Una prima valutazione, in www.giustamm.it, 2005; B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007; G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017; F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970; A. Romano Tassone, Prime osservazioni sulla legge di riforma della l. n. 241/1990, in www.giustamm.it, 2005; A.M. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova 1998; S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., Vol. 22, fasc. 4, 2004; R. Villata, L’atto amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna 2005; E. Cannada Bartoli, Annullabilità e annullamento,  in Enc. dir., II, Milano 1958.

[2] Ex multis, Cons. St., sez. VI, 24 febbraio 2014, n. 864; Cons. St. sez. III, 9 maggio 2012 n. 2683.

[3] Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414.

[4] Cons. St., sez VI, 2 settembre 2013, n. 4352.

[5] (ex multis: Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414; Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605; Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12).Secondo le sentenze citate, si deve “solo ravvisare una facoltà, giusta la disposizione dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento, che rimette alla discrezionalità della pubblica amministrazione la scelta sull’annullamento d’ufficio, sempre che ne sussistano ragioni di interesse pubblico” (Cons. St., sez. IV, 4 marzo 2011 n. 1414). Inoltre,”l’annullamento d’ufficio è il risultato di un’attività discrezionale dell’Amministrazione e non deriva in via automatica dall’accertata originaria illegittimità” (Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605). Si tratta, dunque, di “una facoltà attribuita all’Amministrazione in presenza di provvedimenti ritenuti illegittimi, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse” (Cons. St., Sez. VI, 07 gennaio 2014, n.12). Ciò conferma quanto affermato dalla Giurisprudenza e dalla dottrina prevalente in epoca precedente al recepimento dell’istituto dell’annullamento d’ufficio nell’art. 21 nonies che, sotto questo profilo si è posto in perfetta continuità con i precedenti orientamenti. Anche recente Giurisprudenza ha affermato che  “l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio… Il potere di autotutela resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata alla p.a. e insindacabile da parte del giudice“(Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548).

[6] Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548.

[7] Su questo, si veda infra par. 5.

[8] Tra le tante, Cons. St., sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 781. Tuttavia, in alcuni casi, l’esercizio del potere di autotutela è stato ritenuto non eludibile da parte della pubblica amministrazione, come nel caso dell’annullamento di provvedimenti che abbiano illegittimamente conferito erogazione di somme pubbliche a privati, preordinati al recupero delle somme illegittimamente attribuite (ad esempio, Cons. St., Sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3773. Sul punto, si consentito rinviare a G. Fidone, La progressiva limitazione della discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio: bilanciamento degli interessi, perimetro del potere e doverosità nell’ottica del perseguimento del risultato dell’attività amministrativa, in Diritto e Processo Amministrativo, n. 4/2017.

[9] B. G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, relazione al 53° Convegno di Studi Amministrativi di Varenna, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Varenna 20-22 Settembre 2007 si tratterebbe di un “potere a esercizio doveroso”. L’Autore osserva che “la componente del potere e quella dell’obbligo coesistono in tutti i poteri amministrativi” ma che “nei poteri di autotutela, la dimensione dell’applicazione del diritto e, quindi dell’obbligo, è più forte che negli altri poteri amministrativi.

[10] In particolare, il giudizio proposto innanzi al Giudice Amministrativo aveva ad oggetto l’annullamento in autotutela del rilascio dell’attestato di libera circolazione di un quadro (art. 68 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della l. 6 luglio 2002, n. 137), rilasciato dall’Ufficio esportazione di Verona. La questione di costituzionalità è sollevata in riferimento agli articoli della Costituzione 3 primo comma, 9 primo e secondo comma, 97 secondo comma, e 117 primo comma, quest’ultimo in relazione agli artt. 1, lettere b) e d), e 5, lettere a) e c), della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, fatta a Faro il 27 ottobre 2005 e ratificata dall’Italia con la legge 1° ottobre 2020, n. 133.  Nella sentenza di primo grado, il TAR Lazio aveva ritenuto non tardivo l’annullamento d’ufficio sia per l’operare dell’eccezione del comma 2 bis dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, sia perché “il termine non può che decorrere da quando si provi che l’amministrazione è venuta a conoscenza degli elementi che le erano stati sottratti, o offerti malamente”.

[11] Sentenza in commento, punto 1.4.1.

[12] Sentenza in commento punto 1.4.3.

[13] Così, ad esempio, molto prima della Riforma Madia, che ha introdotto la disposizione sul termine ragionevole, Cons. St. sez. VI, 30 ottobre 1981, n. 547.

[14] Si tratta di una questione teorica ancora discussa in dottrina. Da ultimo, A. Carbone, Riesercizio del potere e poteri amministrativi di secondo grado, in Diritto Amministrativo, 4, 2025.

[15] Sentenza in commento punto 3.1 che fa riferimento a Cons. St., sez. VI, 15 novembre 1999, n. 1812; sez. V, 20 agosto 1996, n. 939. Nella giurisprudenza europea, Corte di giustizia, sent. 3 marzo 1982, causa 14/81, Alpha Steel Ltd contro Commissione.

[16]  Cons. St., ad. Plen., sent. 17 ottobre 2017, n. 8.

[17]  Ancora, Cons. St., sent. 17 ottobre 2017 n. 8.

[18] L’art. 63, comma 1, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (Governance del PNRR), convertito con modificazioni nella l. 29 luglio 2021, n. 108 ha modificato il tempus ad quem previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, riducendolo da diciotto a dodici mesi. La tendenza è quella della ulteriore riduzione della durata del termine rigido in questione a conferma del rafforzamento dell’interesse al legittimo affidamento del privato, ritenuto una delle basi necessarie per l’esercizio delle attività economiche. E’ infatti all’esame del Parlamento un ulteriore abbassamento del termine ad quem a sei mesi (art. 1 del disegno di legge A.S. n. 1184 − XIX Legislatura, recante “Disposizioni per la semplificazione e la digitalizzazione dei procedimenti in materia di attività economiche e di servizi a favore dei cittadini e delle imprese”). Nel periodo di emergenza COVID-19, il termine era stato ridotto, in via eccezionale e transitoria, a tre mesi (art. 264, comma 1, lettera b, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, nella l. 17 luglio 2020, n. 77).

[19]  Cons. St., commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839.

[20] Sentenza in commento punto 3.2 che richiama Cons. St., parere n. 839 del 2016.

[21] Sentenza in commento, punto 3.6.

[22] Sentenza in commento, punto 3.6.

[23] La Corte, nello stesso punto 3.6 afferma che “La sede delle relazioni tra gli interessi è il procedimento amministrativo: in questa sede, l’interesse pubblico primario, che giustifica il potere, si confronta con gli altri interessi pubblici coinvolti e con gli interessi dei privati, i quali non solo possono avere consistenza oppositiva rispetto al potere che ne invade la sfera soggettiva, ma spesse volte hanno consistenza di pretesa al suo esercizio, volto ad ampliare la sfera soggettiva, pretesa che in molti casi ha fondamento nelle previsioni costituzionali. Il corretto confronto di questi interessi, secondo la conformazione datane dalla legge, è garanzia di legittimità della decisione amministrativa, così formatasi, con la quale si esaurisce quel potere”.

[24] La Corte (Sentenza in commento punto 3.2) ricorda che tale eccezione è interpretata dal giudice amministrativo (ad esempio, Cons. St., sez. IV, sentt. 7 maggio 2025, n. 3876 e 14 agosto 2024, n. 7134; sez. VI, sent. 27 febbraio 2024, n. 1926) “sulla base del dato testuale costituito dalla disgiunzione «o» e di un argomento teleologico”. Dunque, il  termine dedacadenziale non opera “tutte le volte in cui si riscontri che il contrasto tra la fattispecie rappresentata e la fattispecie reale sia rimproverabile all’interessato, tanto se determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante, dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, quanto se determinato da una falsa rappresentazione della realtà di fatto, accertata inequivocabilmente dall’amministrazione con i propri mezzi”.

[25] Ad esempio, nel diritto europeo, CGCE, sent. 22 marzo 1961, cause riunite 42 e 49/59, Societé nouvelle des usines de Pontiene – Aciéres du Temple, SNUPAT.

[26] Tra le altre, Cons. St., sez. IV n. 7134 del 14 agosto 2024 e sez. VI e n. 1926 del 27 febbraio 2024.

[27] Sentenza in commento, punto 2.2.4.

[28] Ex pluris, Corte Cost. n. 44 del 2024, n. 193 del 2022 e n. 221 del 2019, citate anche dalla sentenza in commento.

[29] Nel caso oggetto del giudizio, si tratta del riesame dell’attestato di libera circolazione di un bene culturale (oggetto della controversia de qua), la cui emanazione richiede il ricorso a conoscenze di settore, soggette ad evoluzione e non riconducibili a scienze esatte, e, piuttosto, dotate di margini di opinabilità. Solo la successione degli studi degli esperti d’arte in più anni avrebbe portato a mutare la paternità del dipinto e a consentire l’esportazione di un capolavoro di cui non si era apprezzato compiutamente il valore culturale. Dunque, per il Consiglio di Stato rimettente, solo la sottoposizione del potere di annullamento di ufficio ad un termine flessibile potrebbe consentire all’amministrazione di tener conto di vizi dell’atto originario, pur coevi alla sua adozione, ma manifestatisi successivamente, alla luce del mutato quadro tecnico.

[30] Per la disciplina di altri istituti il Legislatore ha tenuto conto della rilevanza di tali interessi. Si pensi agli artt. 14, 14-bis, 14-ter, 14-quinquies, 16, 17, 17-bis, 19 e 20.

[31] In altri casi, il Legislatore ha escluso l’operare di alcuni istituti di semplificazione procedimentale (i meccanismi devolutivi per l’acquisizione dei pareri e valutazioni tecniche di cui agli artt. 16 e 17) o provvedimentale (il silenzio-assenso cosiddetto verticale di cui all’art. 20) e di liberalizzazione (la SCIA di cui all’art. 19).

[32] Si pensi alla disciplina della conferenza di servizi (che, agli artt. 14-bis, comma 2, lettera c, e 14-ter, comma 2, prevedono, rispettivamente, per la conferenza semplificata, il raddoppio del termine per la trasmissione della determinazione da parte dell’amministrazione preposta agli interessi sensibili all’amministrazione procedente e, nella conferenza simultanea, il raddoppio del termine di conclusione dei lavori) e del silenzio-assenso orizzontale tra amministrazioni (che, all’art. 17-bis, comma 3, prevede la triplicazione del termine per la comunicazione dell’atto di assenso dall’amministrazione interpellata alla procedente, in difetto del quale si intende acquisito).

[33] Sino alla scadenza del termine decadenziale rigido annuale, il rilievo costituzionale dell’interesse pubblico cui l’amministrazione è preposta (che da solo non può giustificare la determinazione di annullamento dell’atto viziato) può considerarsi un elemento preponderante nella decisione sull’an dell’annullamento (sempre tenuto conto anche degli interessi dei destinatari e dei controinteressati). La giurisprudenza riconosce, in ragione della rilevanza di tale interesse costituzionalmente protetto, l’attenuazione dell’onere motivazionale che grava sull’amministrazione che si determina nel senso di annullare l’atto invalido (ex pluris, Cons. St., ad. plen., sent. n. 8 del 7 ottobre 2017).

[34] Ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, ultimo periodo, rimangono ferme “le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

[35] Corte Costituzionale, sentt. n. 36 del 2025, n. 70 del 2024 e n. 210 del 2021.

[36] La sentenza in commento osserva che la conclusione contraria dell’inoperatività del termine finale rigido per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori “potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del sistema Paese”. Nella diversa materia previdenziale, la Corte Costituzionale (sentt. n. 258 del 2022 e n. 191 del 2005) ha affermato che la previsione di termini di decadenza dell’autotutela non si pone in contrasto con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione ma rappresenta uno strumento volto, sia pure indirettamente, ad accrescere l’efficienza dell’azione amministrativa.

L'articolo Il termine decadenziale rigido ex lege e l’esaurimento del potere di annullamento d’ufficio: il caso dei provvedimenti che coinvolgono interessi di rango costituzionale. Riflessioni a partire dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 88 del 26 giugno 2025. proviene da Giustamm.

Diana-Urania Galetta

1. Nell’offrire il mio doveroso e sentito tributo alla memoria del caro Antonio Carullo[1] – al quale devo oltretutto uno dei miei più preziosi allievi, suo figlio Gherardo – vorrei concentrarmi in particolare su una delle monografie più risalenti di Antonio Carullo: quella del 1979 sulla prassi amministrativa[2]; e, in particolare, sulle sue assai interessanti riflessioni a proposito de “la prassi come espressione dell’organizzazione amministrativa”[3].

Questo per dimostrare l’attualità del suo pensiero. E, più precisamente ancora, la rilevanza di queste sue riflessioni rispetto ad un tema “caldo”, e di cui mi sono molto occupata negli ultimi dieci anni: quello della transizione digitale della Pubblica Amministrazione, con i suoi specifici nodi problematici e le criticità che restano tuttora da affrontare.

È in effetti proprio di pochissimi giorni fa l’approvazione definitiva da parte del nostro Parlamento – lo scorso 23 settembre, precisamente – della legge italiana sull’Intelligenza Artificiale[4].  E debbo subito rimarcare che, al di là della immancabile “clausola di invarianza finanziaria” in base alla quale “Le amministrazioni pubbliche interessate provvedono all’adempimento delle disposizioni della presente legge con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”  (art. 27), nessun riferimento è fatto nel testo normativo appena approvato dal nostro Parlamento all’impatto dell’Intelligenza Artificiale (e delle TIC più in generale) sull’amministrazione intesa come organizzazione.

Eppure, come osservava Antonio Carullo già nella sua monografia del 1979, “il dato fondamentale è (…) rappresentato dall’esame della natura costitutiva della prassi posta in relazione con il tipo di organizzazione amministrativa in un determinato momento storico”[5].

Per dirla ancora più chiaramente: il dato fondamentale è come la prassi sia espressione stessa dell’organizzazione amministrativa, in quanto “doverosa ed obbligatoria nella particolarità della sua natura costituita dall’essere un’espressione del complesso organizzato capace di scegliere all’interno degli obblighi altrove stabiliti il miglior modo d’agire”[6].

2. Ma prima di arrivare a spiegare come questo incide in un ambiente dominato dalle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione (IA, ma non solo), vorrei ricordare le illuminanti pagine in cui Antonio Carullo mette in evidenza gli elementi distintivi tra consuetudine e prassi.

“Fermo restando il fatto che la prassi si ricollega alla consuetudine” ci dice, “La prassi è il risultato di un modo uguale di dare soluzione a fattispecie fra loro identiche posto in essere dalla amministrazione”; ma (nella prassi) non vi è “nessuna voluntas populi che legittimi un simile operato, ma solo un’autolimitazione in tal senso dei pubblici poteri”[7].

La prassi infatti – ed ecco che qui emerge già in modo evidente la rilevanza del collegamento con l’organizzazione – “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo, presso un solo ente o presso più enti senza che per la sua vigenza si debba ritenere necessaria l’estensione a tutti quei soggetti che si trovano in una identica situazione”[8]

3. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo – ed applicando all’attualità dell’Amministrazione digitalizzata (o, meglio, che fa uso di strumenti delle tecnologie digitali – algoritmi di Intelligenza Artificiale o altro) – mi pare evidente che – a fronte di una disposizione quale l’art. 14 della legge delega sull’Intelligenza artificiale appena approvata, la cui laconicità mi pare a dir poco sconcertante – saranno ben presto le prassi delle singole amministrazioni a prendere il sopravvento.

Il che è peraltro in linea con la previsione dell’art. 3-bis della L. 241/90 sul procedimento amministrativo che, nella sua versione attuale (post D.L. 76/2020), prevede che “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”. E che lascia dunque campo libero (come ho già più volte scritto ed argomentato) allo sviluppo di prassi autonome di utilizzo (o non utilizzo) di questi strumenti da parte delle singole pubbliche amministrazioni, se non addirittura dei singoli uffici!

Tornando alla nuova legge delega sull’IA appena approvata, dopo avere specificato al comma 1 che “Le pubbliche amministrazioni utilizzano l’intelligenza artificiale allo scopo di incrementare l’efficienza della propria attività, di ridurre i tempi di definizione dei procedimenti e di aumentare la qualità e la quantità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese, assicurando agli interessati la conoscibilità del suo funzionamento e la tracciabilità del suo utilizzo”, i commi 3 e 4 dell’art. 14 – rubricato “Uso dell’intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione” – specificano in effetti espressamente che sono le singole pubbliche amministrazioni che “adottano misure tecniche, organizzative e formative finalizzate a garantire un utilizzo responsabile dell’intelligenza artificiale”; e che sono le singole pubbliche amministrazioni che “provvedono agli adempimenti previsti dal presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”. Ed ovviamente ad organizzazione amministrativa invariata.

Non pare perciò essere entrato nel radar nel nostro legislatore un fatto incontestabile: e, cioè, la rilevanza dell’organizzazione pubblica in un contesto di amministrazione digitale.

Sembra essere sfuggita  del tutto la circostanza che, se si vuole governare l’Amministrazione digitale , occorre spostare l’attenzione dal momento ultimo, quello dell’esternazione formale della volontà (algoritmica) da parte dell’organo, al dato organizzativo interno: che evidentemente condiziona l’attività materiale e di gestione delle tecnologie digitali (algoritmi o altro) da parte delle amministrazioni pubbliche: quella di ogni singolo ufficio, probabilmente.

Attività materiale che si consoliderà in prassi amministrative il cui impatto è facilmente immaginabile.

Ed il cui risultato finale sarà – seguendo il ragionamento di Antonio Carullo su come la prassi concretamente si sviluppa all’interno delle pubbliche amministrazioni – quello di una inevitabile frammentazione: l’opposto esatto di quanto auspicato dai documenti esplicativi del PNRR, che tanti soldi ha investito in questo specifico ambito.

Sicché, il cittadino si troverà alla lunga di fronte non ad una Pubblica amministrazione transitata al digitale  – quella che io e Juan Gustavo Corvalan battezzavamo nel 2019 come “Amministrazione 4.0”[9] – ma piuttosto di migliaia di pubbliche amministrazioni, con prassi fra loro anche molto diverse: se è vero – come ci spiegava Antonio Carullo – che la prassi, diversamente dalla consuetudine “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo”[10].

4. Non ho bisogno, a questo punto, di usare altro del prezioso (ed assai limitato) tempo a nostra disposizione, oggi, per mettere in evidenza quello che, a questo punto, sarà già chiaro a tutti gli autorevoli partecipanti a questo seminario in onore di Antonio Carullo: e, cioè, la pericolosità di tutto ciò per il cittadino e per la tutela dei suoi diritti (meglio dire “posizioni giuridiche” davanti ad una platea di amministrativisti). A fronte di un agire amministrativo che risulterà – come ho tentato di spiegare – probabilmente ancora più differenziato e frammentato di quanto non lo sia già, ad oggi.

Ma non solo la tutela delle prerogative private ne subirà nocumento. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo sulla prassi e le sue conseguenze, anche la stessa cura degli interessi pubblici cui l’amministrazione è preposta ne subirà nocumento[11]. Posto che, come lui ben ci ricorda, “A ben considerare (…) la prassi costituirà un mezzo di vincolo per l’estrinsecazione della funzione molto più forte di quella rappresentata dal precedente giudiziario”[12].

Sicché – e concludo – un insegnamento importantissimo sul quale ancora oggi il libro di Antonio Carullo sulla prassi amministrativa deve assolutamente indurci a riflettere – e a maggior ragione in un contesto di Amministrazione digitalizzata (o 4.0 che dir si voglia) – è di come le scelte organizzative, troppo spesso trascurate dal legislatore (che le considera evidentemente ancillari), abbiano invece una indiscutibile rilevanza giuridica. Una rilevanza giuridica che è direttamente correlata, da un lato, alla tutela dei cittadini e al rispetto del principio di eguaglianza in questa tutela, che è sancito dall’art. 3 della nostra Costituzione. Dall’altro lato, è una rilevanza giuridica che è correlata strettamente alla qualità dei risultati che l’amministrazione pubblica può conseguire; ma anche e soprattutto, direi, alla possibilità stessa di perseguimento di quelle finalità pubbliche che sono la ragion d’essere stessa del suo esistere.

5. Grazie, dunque, ad Antonio Carullo per averci regalato questa bella (ed ancora assai attuale monografia). Un contributo monografico che, a distanza di ben 46 anni dalla sua pubblicazione, ancora ci induce a riflettere su quelle che sono le reali dinamiche di funzionamento delle amministrazioni pubbliche. Dinamiche che, purtroppo, il nostro legislatore ancora oggi si ostina a sottovalutare (se non ad ignorare tout court). Tutto preso, come è, dall’inseguire il moderno e l’attuale. E dimenticandosi che, soprattutto nelle pubbliche amministrazioni (ma in generale nella società), ogni innovazione può vivere e prosperare solo se è in grado di fare i conti adeguatamente con l’esistente e con la storia: da qui la rilevanza ancora oggi importantissima della prassi nel diritto amministrativo, e della sua analisi e comprensione come fenomeno sociale e giuridico.

[1] Si tratta della versione scritta della relazione tenuta a Bologna, il 26 settembre 2025 in occasione del Convegno “Antonio Carullo. Il pensiero e le opere”, organizzato presso l’Università degli studi di Bologna, Sala Armi Palazzo Malvezzi (via Zamboni 22, Bologna).

[2] A. Carullo, La prassi amministrativa, Tipografia Editoriale Vittore Gualandi, Vicenza, 1979, 289 pp.

[3] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 11.

[4] Legge 23 settembre 2025, n. 132, Disposizioni e deleghe al Governo in materia di intelligenza artificiale.

[5] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 39.

[6] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 49.

[7] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 65 s.

[8] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[9] D.U. Galetta, J.G. Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it (http://www.federalismi.it), fasc. 3/2019, 6 febbraio 2019, p. 1 ss.

[10] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[11] A. Carullo, La prassi amministrativa cit.,  passim  e in particolare p. 36 e p. 43.

[12] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 104.

L'articolo Prassi e organizzazione amministrativa: l’attualità del pensiero di Antonio Carullo all’epoca della amministrazione digitale proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ordinanza cautelare – Revocazione – Errore di fatto revocatorio – Casi.

Va rigettata l’istanza di revocazione di un ordinanza cautelare che sia argomentata con rilievi del tutto disallineati dai canonici parametri di filtro che annettono rilevanza all’errore di fatto solo laddove esso: (a)origini da una svista percettiva o sensoriale del materiale istruttorio che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; (b) abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; (c) attenga ad un punto non controverso e sul quale la decisione non ha in alcun modo, e tantomeno espressamente, motivato; (d) intercetti elementi decisivi della decisione da revocare, sussistendo oggettivamente un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Pres. De Nictolis – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8227 del 2025, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Cantile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Latina, Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la revocazione

​dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, sez. III n. 03906/2025, resa tra le parti. ​

Visto l’art. 58 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Latina e del Ministero dell’Interno;

Vista la impugnata ordinanza cautelare di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione staccata di Latina, dell’11 settembre 2025, n. 220;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Vista l’ordinanza di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione staccata di Latina, dell’11 settembre 2025, n. 220;

Vista l’istanza di revoca della suddetta ordinanza n. 3906 del 2025 proposta dalla società -OMISSIS- ai sensi dell’art. 395 comma 4 c.p.c., richiamato dall’art. 58 comma 2 c.p.a.;

Considerato che l’istanza di revoca è affidata a cinque motivi rescindenti a mezzo dei quali l’istante sostiene, in sostanza, che l’ordinanza de qua sarebbe inficiata da altrettanti errori revocatori per avere la Sezione equivocato e mal inteso circostanze emergenti dalle risultanze documentali di causa;

Ritenuto che l’istanza è argomentata con rilievi del tutto disallineati dai canonici parametri di filtro che annettono rilevanza all’errore di fatto solo laddove esso: (a)origini da una svista percettiva o sensoriale del materiale istruttorio che appaia con immediatezza e sia di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; (b) abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; (c) attenga ad un punto non controverso e sul quale la decisione non ha in alcun modo, e tantomeno espressamente, motivato; (d) intercetti elementi decisivi della decisione da revocare, sussistendo oggettivamente un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa;

Considerato infatti che:

i) viene anzitutto contestato il passaggio dell’ordinanza n. 3906/2025 in cui si legge che “l’interdittiva dà atto che diversi dipendenti della società hanno precedenti penali o, comunque, possono essere ritenuti contigui ad ambienti riconducibili alla criminalità organizzata dell’area casertana”.

Secondo il ricorrente, il Collegio non si sarebbe avveduto “che la Prefettura si riferiva, in realtà, a un unico operaio, -OMISSIS-”, peraltro fuoriuscito dalla società oltre tre anni prima del preavviso dell’interdittiva.

L’asserito errore di fatto è tuttavia smentito per tabulas dal testo dell’interdittiva, che alle pagine 1 e 2 dà conto dell’elenco di diversi dipendenti a vario titolo ritenuti contigui ad ambienti riconducibili alla criminalità organizzata dell’area casertana. L’ordinanza n. 3906 del 2025 si è limitata a riportare in parte qua il testo dell’interdittiva (“l’interdittiva dà atto che..”), sicché il vizio di travisamento dei dati documentali risulta del tutto destituito di fondamento;

ii) sarebbe stato malinteso anche l’esito del procedimento giudiziario a carico di -OMISSIS-, figlio del socio unico -OMISSIS-, conclusosi con un provvedimento di archiviazione.

Nell’ordinanza n. 3906/2025 si dà atto, tuttavia, del corretto esito del procedimento penale, laddove si riferisce che -OMISSIS- “ha ricevuto informazioni di garanzia nell’ambito di un procedimento penale per tentato omicidio con l’aggravante del metodo mafioso; benché rispetto a tale procedimento vi sia una richiesta di archiviazione da parte della Procura, il provvedimento prefettizio dà anche conto che il predetto -OMISSIS- è stato più volte controllato in compagnia di soggetti vicini al clan -OMISSIS-”.

La piana lettura dell’ordinanza rende chiaro che l’esito giudiziario non è stato affatto travisato, essendo stato riportato nella sua integralità, mentre la seconda circostanza (le plurime frequentazioni controindicanti) trova documentale riscontro alla pagina 5 del provvedimento interdittivo. Il fatto che di tali contatti non siano stati forniti ulteriori riscontri dalla Prefettura è questione che eventualmente potrebbe rilevare a fini valutativi, ma che certamente non consente di asserire alcun “travisamento” del materiale istruttorio di causa;

iii) sarebbe erronea anche l’ulteriore affermazione contenuta nell’ordinanza n. 3906/2025 secondo la quale “la stessa -OMISSIS- è stata acquistata da -OMISSIS- da un soggetto con precedenti penali”, e ciò in quanto – deduce la parte ricorrente –il soggetto in questione sarebbe in realtà incensurato.

Tuttavia, a pagina 1 dell’interdittiva si menzionano precedenti “per armi e bancarotta fraudolenta” a carico del sunnominato venditore, il che – trattandosi di “precedenti penali” a tutti gli effetti – smentisce la contraria affermazione di parte ricorrente;

iv) ancora, il Collegio avrebbe erroneamente richiamato l’episodio dei fratelli -OMISSIS-, riferendo implicitamente che l’attività di impresa della -OMISSIS- sarebbe stata avviata con l’apporto di soggetti colpiti da precedenti penali. Si tratterebbe di affermazione erronea in quanto “l’impresa -OMISSIS- opera dal -OMISSIS- (cfr. proprio verbale di audizione in Prefettura), i rapporti con i -OMISSIS- sono cessati nel 2008, e, in ogni caso, i -OMISSIS- sono stati definitivamente assolti”.

Tuttavia, l’ordinanza si limita a riferire che “-OMISSIS- ha iniziato la propria attività collaborando con un imprenditore con precedenti penali per associazione mafiosa” e la circostanza trova aggancio nel contenuto dell’interdittiva, poiché detta collaborazione – secondo quanto ivi riportato (pagina 3) – è avvenuta negli anni 2001-2008, quando il procedimento a carico dei -OMISSIS-, rubricato al n. -OMISSIS- RG PM Procura della Repubblica DDA di Napoli, era ancora in essere (mentre l’assoluzione è stata pronunciata dalla Corte di Appello il -OMISSIS- 2025);

v) il Collegio avrebbe infine errato nel dare rilievo al fatto che “la società ha fatto parte del -OMISSIS-, interdetto dalla Prefettura di Napoli nel 2018”, e ciò in quanto detta partecipazione non segnalerebbe “alcuna reale “cointeressenza” economica stabile tra le imprese consorziate”.

La censura, tuttavia, investe profili meramente valutativi, mentre non segnala alcun travisamento percettivo della circostanza di fatto (la partecipazione al -OMISSIS-) riportata alla pagina 5 del provvedimento interdittivo;

vi) infine, sulla base di questi presunti (in realtà, per quanto si è esposto, del tutto insussistenti) errori di fatto, il Collegio sarebbe giunto ad una incongrua prognosi del rischio di condizionamento mafioso, siccome basata su indici insussistenti e comunque risalenti nel tempo e non più attuali alla luce delle sopravvenute misure di self-cleaning.

La deduzione fonda, tuttavia, in parte su presupposti fallaci (quanto ai diversi supposti profili di erronea percezione del materiale istruttorio) e, in altra parte, su elementi valutativi (quanto alla attualità o meno del diagnostico pericolo infiltrativo) che esulano dalla critica deducibile in sede revocatoria.

Ritenuto, pertanto, che:

— tutti i motivi revocatori devono essere respinti come infondati, in quanto le censure prospettate non concernono la mancata o errata percezione di elementi di fatto determinanti ai fini della definizione del giudizio;

— conseguentemente, l’istanza di revoca deve essere dichiarata inammissibile;

— le spese di lite devono essere regolamentate in applicazione del criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

dichiara inammissibile l’istanza di revocazione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione del 27 ottobre 2025, n. 3906.

Condanna la parte ricorrente a rifondere in favore della parte resistente le spese di lite che liquida nell’importo omnicomprensivo di € 1.000,00 (mille), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'articolo Sull’errore di fatto revocatorio. proviene da Giustamm.

Guerino Fares

Ordinario di diritto amministrativo e pubblico nell’Università Roma Tre

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato; – 2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità; – 3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte; – 4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti; – 5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

1. Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione: un problema solo apparentemente superato

Dopo una lunga e articolata elaborazione giurisprudenziale la questione del rapporto fra diritti fondamentali e giurisdizione amministrativa sembrava aver trovato una buona stabilità. L’equilibrio raggiunto, tuttavia, viene rimesso in discussione ogni qualvolta una copiosa casistica, con le sue innumerevoli sfaccettature, mette l’interprete di fronte alla necessità di fornire una soluzione non agevole per la fattispecie di volta in volta esaminata.

Nel fornire il suo importante contributo esegetico, la Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato che il diritto fondamentale – a partire dalla tutela della salute consacrata nell’art. 32 Cost. – opera non solo nei rapporti tra privati, ma limita anche l’esercizio dei pubblici poteri, sovrastandoli nella gerarchia delle posizioni costituzionalmente definite.

Per le Sezioni Unite, che si occupano del tema da circa mezzo secolo, l’attività di localizzazione di una centrale nucleare o di un impianto per il disinquinamento ambientale deve fare i conti con un diritto non degradabile ad interesse legittimo in quanto diritto fondamentale ed inviolabile che la Costituzione riconosce e tutela in via primaria e non condizionata ad eventuali interessi di ordine collettivo o generale, e, quindi, anche nei confronti della pubblica amministrazione[1].

La stessa Suprema Corte ha individuato, in relazione al bene­salute, un nucleo essenziale, in ordine al quale si sostanzierebbe un diritto soggettivo assoluto, volte a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, gravità e urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della P.A. volto all’apprezzamento della pura e semplice ricorrenza di dette condizioni[2].

Ne deriva, in sostanza, l’equazione “nucleo duro del bene costituzionalmente protetto = estensione ed intangibilità del diritto soggettivo”, con le due aree che coincidono, sovrapponendosi, e con l’ulteriore corollario secondo cui in carenza delle condizioni legislativamente stabilite, la domanda diretta ad ottenere le dovute prestazioni con modalità di più comoda ed agevole praticabilità per ii paziente di quelle apprestate dalla P.A., unitamente al ristoro degli eventuali pregiudizi alla salute in termini di aggravamento o non adeguata guarigione, viene invece a fondarsi su una situazione soggettiva di interesse legittimo, a fronte della discrezionalità riconosciuta all’autorità amministrativa di soddisfare tempestivamente le esigenze del privato scegliendo tra le possibili opzioni praticabili quella che essa reputi più adeguata alla finalità di piena efficienza del servizio sanitario.

In altre parole, nella prospettiva tracciata dalla Cassazione, la P.A., ancorché agisca per motivi di interesse pubblico, rimane priva di qualunque potere di affievolire o pregiudicare la situazione soggettiva appartenente a quella categoria di diritti che non tollerano interferenze esterne capaci di comprometterne l’integrità[3].

Seguendo la stessa impostazione, in tempi più recenti la Corte regolatrice ha attribuito al giudice ordinario le controversie relative al mancato rispetto delle misure emergenziali previste dal legislatore per il contenimento della pandemia da Covid-19 da parte dei gestori dei centri di accoglienza straordinari per richiedenti asilo: ciò sul rilievo che nessun potere pubblico può incidere sul diritto fondamentale fino al punto di degradarlo ad interesse legittimo[4].

In sostanza, spetta al giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria, proposta nei confronti della P.A., qualora il soggetto leso lamenti l’omessa adozione dei provvedimenti necessari per la salvaguardia del diritto inviolabile che, in quanto tale, non tollera compressioni neppure da parte dei pubblici poteri e conserva sempre natura di diritto soggettivo[5].

Analogamente, è stata riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario rispetto alla controversia in cui il privato, denunciando la mancata adozione degli opportuni atti a tutela del diritto, chieda il risarcimento del danno non patrimoniale conseguente a immissioni intollerabili di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola privata, venendo in rilievo, alla stregua del criterio del petitum sostanziale, un comportamento materiale di pura inerzia delle autorità pubbliche, suscettibile di pregiudicare il nucleo essenziale del diritto stesso[6].

Analogamente, dovrà rivolgersi al giudice ordinario chi intenda agire per ottenere la condanna della P.A. a provvedere, con tutte le misure adeguate, all’eliminazione o riduzione nei limiti della soglia di tollerabilità delle immissioni acustiche nocive provenienti da aree pubbliche, posto che l’inosservanza da parte dell’ente pubblico delle regole tecniche o dei canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni non involge scelte ed atti autoritativi della P.A. bensì un’attività materiale soggetta al principio del neminem laedere[7].

Una simile prospettazione poggia sull’ulteriore assunto per cui l’eventualità che l’attività nociva sia svolta in conformità a provvedimenti autorizzativi della P.A. non incide sul riparto di giurisdizione, dal momento che a tali atti non può riconoscersi l’effetto di affievolire diritti fondamentali dei terzi ma tutt’al più di incidere sui poteri del giudice ordinario[8].

Così ricostruiti i termini del problema, è possibile affermare che, a fronte di una pre­determinazione, da parte del legislatore, delle modalità concrete di gestione del servizio volte a soddisfare il diritto fondamentale, il potere amministrativo resta circoscritto e vincolato, non residuando spazio alcuno per il dispiegarsi di poteri amministrativi discrezionali e autoritativi, fronteggiati da posizioni di interesse legittimo.

Se, dunque, non c’è un potere da esercitare discrezionalmente, non vi sono interessi legittimi e non c’è giurisdizione del giudice amministrativo il quale, in sede di giurisdizione esclusiva, è giudice degli interessi legittimi “e anche” dei diritti soggettivi (art. 103 Cost.).

Laddove, invece, entrino in gioco anche interessi legittimi, la tutela del diritto fondamentale potrà essere apprestata dal giudice amministrativo abilitato a conoscere, in sede di giurisdizione esclusiva, di materie diffusamente costellate di diritti costituzionali come quello all’istruzione o alla tutela della salute o all’ambiente salubre o al lavoro e alla previdenza (cfr. art. 113 c.p.a.)

Alla puntualizzazione del piano dommatico ha apprezzabilmente concorso una recente pronuncia delle stesse Sezioni Unite che si è fatta carico di puntualizzare in quali casi la pretesa del privato a che un’autorità amministrativa eserciti i poteri che la legge le assegna per la tutela di un interesse pubblico si configuri non come un interesse legittimo ma come un diritto soggettivo, pertanto azionabile dinanzi al giudice ordinario[9].

In quali ipotesi l’inerzia della P.A. non è riconducibile, quale sua forma negativa, all’esercizio di un pubblico potere equivalendo, piuttosto, ad un comportamento materiale esorbitante dalla sfera della discrezionalità amministrativa?

Premessa del discorso è che il rango costituzionale del diritto non vale, di per sé solo, ad escluderne in radice l’intangibilità e l’affievolimento ad interesse legittimo, perlomeno quando esso debba essere contemperato con altri diritti di pari rango in un’opera di complessivo bilanciamento di stampo solidaristico[10].

L’approdo del percorso argomentativo fin qui esposto mostra, infatti, la piena e indiscussa legittimazione del giudice amministrativo a conoscere di diritti fondamentali, ove se ne presentino le condizioni[11], ergendosi esso a garante del contemperamento tra diritti individuali, anche di matrice costituzionale, e doveri derivati dall’appartenenza ad una stessa comunità[12].

Come è stato chiarito, la categoria dei diritti fondamentali non delimita un’area impenetrabile all’intervento di pubblici poteri autoritativi[13]. Ferma, invero, l’intangibilità del nucleo minimo essenziale, o nocciolo duro, del diritto inviolabile, è ben possibile che il legislatore definisca le modalità di protezione del diritto stesso affidandone la concreta determinazione del livello di tutela al potere amministrativo attraverso il bilanciamento, ragionevole e proporzionato, con altri valori costituzionali in un’ottica squisitamente pluralistica[14].

Del resto, la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto la piena idoneità del giudice amministrativo “ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa”[15]; e nella medesima direzione volge la normativa di cui al c.p.a. che, da una parte, esclude che la concessione o il diniego della misura cautelare possa essere subordinata a cauzione quando la domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o ad altri beni di primario rilievo costituzionale (art. 55) e, dall’altra, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice speciale le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a di­ ritti costituzionalmente tutelati (art. 133, comma 1, lett. p).

Ove, dunque, il legislatore abbia conferito all’autorità amministrativa il potere di conformare un bene della vita che sia proiezione di un diritto fondamentale, toccherà al giudice amministrativo sindacare se l’eventuale scelta dell’amministrazione di non esercitare quel potere violi il canone della proporzionalità ovvero abbia oltrepassato la soglia del contenuto minimo essenziale del diritto fondamentale[16].

La norma è attributiva del potere quando attribuisce alla P.A. la potestà autoritativa di stabilire discrezionalmente l’assetto degli interessi e fissare il precetto giuridico in misura puntuale e specifica: in tali casi, la tutela dell’interesse legittimo è mediata dall’esercizio del potere, in ciò differenziandosi dal diritto soggettivo che, viceversa, equivale ad attribuzione diretta e immediata del vantaggio o bene della vita al soggetto privato.

È, quest’ultima, l’ipotesi in cui il bilanciamento sia già stato effettuato interamente dal legislatore, sicché “l’interesse fondamentale non può che avere la consistenza di un diritto soggettivo anche verso la pubblica amministrazione”[17].

Tre sono, in particolare, le situazioni la cui presenza priva ab origine l’azione amministrativa di ogni profilo di discrezionalità, conferendo alla posizione del privato la consistenza di un diritto soggettivo pieno con tutte le conseguenze in punto di giurisdizione: (i) se il diritto sostanziale è stato definito dalla legge con la preventiva gerarchizzazione degli interessi; (ii) se, e nella misura in cui, risulta coinvolto il nucleo minimo essenziale del diritto inviolabile; (iii) se, anche al di là della tutela del suo nucleo essenziale, il diritto sia stato conformato dal legislatore ordinario senza lasciare in sede applicativa ulteriori margini di bilanciamento con l‘interesse pubblico.

In definitiva, il nucleo essenziale o, comunque, l’area della predeterminazione legislativa – si pensi, ad es., alla pretesa a non subire danni alla salute derivanti dalla degradazione dell’ambiente circostante – coincide con il perimetro del diritto soggettivo, cui è sotteso un bene per la cui realizzazione la P.A. è senz’altro tenuta ad attivarsi evitando che possa essere impedita o compromessa.

Molto dipende, perciò, dal modo in cui il legislatore prende in considerazione situazioni giuridiche fondamentali: se, anche solo per alcuni aspetti, la realizzazione dell’interesse ovvero il grado e le modalità di essa si esauriscono nelle scelte già effettuate dal legislatore non implicando valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione, in relazione alle quali la posizione del privato possa profilarsi come di interesse legittimo, il rapporto giuridico che si instaura attiene a diritti soggettivi e la P.A. è tenuta a dare attuazione al precetto e/o a vigilare sulla sua osservanza.

Ai fini del riparto giurisdizionale assume, allora, valore dirimente la distinzione fra l’omesso esercizio di un potere discrezionale e la pura condotta omissiva dell’amministrazione: la totale inerzia serbata dall’autorità non è da considerarsi esercizio negativo del potere quando è espressione di una mera inattività in quanto la misura satisfattiva del diritto inviolabile è precostituita dalla Costituzione o dalla legge senza lasciare spazio all’interposizione o all’apprezzamento valutativo, ulteriore ed autonomo, della P.A.

Impostata la questione nei termini della dicotomia discrezionalità vs. predeterminazione, occorre verificare se l’inerzia o l’omissione imputabile all’autorità pubblica costituisca una scelta oppure un fatto, vale a dire una inattività corrispondente a un comportamento materiale della stessa P.A.

Come è stato messo in luce dalla Suprema Corte, all’amministrazione “è riconosciuta una discrezionalità attiva, attinente cioè alla scelta delle misure più idonee, non anche la discrezionalità nel non agire, perché quest’ultima è incompatibile con la natura inviolabile del diritto fondamentale, soprattutto quando sia a rischio il nucleo essenziale del diritto medesimo”[18].

In sintesi, ove il legislatore abbia delineato e predefinito in modo assoluto e cogente un determinato diritto fondamentale e le modalità della sua protezione, non prevedendo alcuna mediazione da parte del potere pubblico, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario[19]. In caso contrario, il bilanciamento fra diritti inviolabili avrà preso la forma della norma attributiva di un potere amministrativo discrezionale.

Come si è sopra ricordato, ai sensi dell’art. 103 Cost., nelle materie di giurisdizione esclusiva affidategli dal legislatore il giudice amministrativo conosce di interessi legittimi “e anche di diritti soggettivi”, in quanto situazioni soggettive compresenti e fra loro strettamente intrecciate: il presupposto è che sussista comunque un potere amministrativo fronteggiato da contrapposte posizioni di interessi e diritti del privato.

Il discorso cambia allorché l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale e, in ogni caso, tutte le volte in cui l’esercizio del potere non sia strutturato e riconoscibile come tale, trattandosi di comportamenti meramente materiali posti in essere al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa.

2. Il Piano Educativo Individualizzato nel quadro degli strumenti di sostegno alla disabilità

Il c.d. piano educativo individualizzato (PEI) – contemplato ab origine dall’art. 12, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – costituisce uno strumento cruciale per valorizzare le capacità e soddisfare i bisogni educativi individuali dell’alunno cui si riferisce.

Sul piano funzionale, il PEI deve contenere motivata proposta del numero di ore di sostegno didattico ritenute necessarie per assicurare l’inclusione scolastica dell’alunno in rapporto al proprio fabbisogno effettivamente rilevato[20].

In un primo tempo, spettava al docente di sostegno la redazione del PEI, potendo a tal fine avvalersi delle interlocuzioni con la famiglia e dell’analisi della documentazione in possesso della scuola con diagnosi funzionali associate all’osservazione del comportamento in classe.

Successivamente, è stata rafforzata la partecipazione attiva delle famiglie e degli alunni stessi attraverso l’introduzione di uno schema che affida la predisposizione di un quadro informativo ai genitori o esercenti la responsabilità genitoriale e altri componenti del gruppo di lavoro operativo per l’inclusione (GLO) esterni all’istituzione scolastica, relativo alla situazione familiare e alla descrizione delle caratteristiche dell’alunno bisognoso del sostegno scolastico.

Inoltre, il PEI diventa modello unico, adottato su tutto il territorio nazionale, differenziato solo per ordine e grado di istruzione, riducendosi in tale ambito l’autonomia di cui godevano in precedenza le singole istituzioni scolastiche.

Sulla base del D.Lgs. 13 aprile 2017 n. 66, come modif. dal D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, il Ministero dell’Istruzione era chiamato ad adottare, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, “le modalità, anche tenuto conto dell’accertamento di cui all’articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, per l’assegnazione delle misure di sostegno di cui al presente articolo e il modello di PEI, da adottare da parte delle istituzioni scolastiche” (art. 7, comma 2-ter). Di conseguenza, veniva emanato il decreto interministeriale 29 dicembre 2020 n. 182 recante il nuovo “modello nazionale di piano educativo individualizzato e le correlate linee guida, nonché i criteri di assegnazione delle misure di sostegno agli alunni con disabilità”.

Il citato decreto mira, quindi, a disciplinare l’assegnazione delle misure di sostegno ed il modello universale di PEI da adottare da parte di tutte le amministrazioni scolastiche, precisandone gli aspetti attuativi, di natura tecnica, che determinano la composizione e le funzioni dei gruppi di lavoro per l’inclusione e uniformano a livello nazionale le modalità di redazione del piano stesso[21].

Tra i molteplici contenuti normativamente previsti, va segnalato che il PEI “esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno alla classe, le modalità di verifica, i criteri di valutazione, gli interventi di inclusione svolti dal personale docente nell’ambito della classe e in progetti specifici, la valutazione in relazione alla programmazione individualizzata, nonché gli interventi di assistenza igienica e di base, svolti dal personale ausiliario nell’ambito del plesso scolastico e la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione” (art. 7, comma 2, lett. d, D.Lgs. n. 66/2017, cit.), secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti dall’Accordo di cui all’art. 3, comma 5-bis, dello stesso D.Lgs. n. 66/2017.

In particolare, l’unità di valutazione – eventualmente partecipata anche da un assistente sociale o un pedagogista o un altro delegato, in possesso di specifica qualificazione professionale, in rappresentanza dell’Ente locale di competenza – è responsabile della stesura del profilo di funzionamento, quale documento propedeutico e necessario alla predisposizione del PEI e del progetto individuale (cfr. art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 66/2017, cit.); in un contesto in cui la disciplina ne enuclea in dettaglio la composizione soggiungendo che esso opera con il necessario supporto dell’Unità di valutazione multidisciplinare (art. 9, comma 10).

In pratica, il piano educativo è frutto anche del confronto tra genitori e scuola, grazie al quale vengono specificate le esigenze dell’alunno con disabilità e, sulla base di queste, determinate le ore di sostegno a lui necessarie.

Il GLO assurge opera in veste di organo collegiale, ai sensi dell’art. 37, D.Lgs. 16 aprile 1994 n. 297/1994, che trova applicazione per la validità della sua costituzione e delle deliberazioni da esso assunte in sede di progettazione degli interventi inclusivi. È presieduto dal dirigente scolastico o da un suo delegato e ne fanno parte i docenti contitolari del consiglio di classe, l’insegnante specializzato per il sostegno didattico, i soggetti esercenti la responsabilità genitoriale, le figure professionali specifiche, interne ed esterne all’istituzione scolastica, che interagiscono con la classe, con l’alunno disabile e con l’unità di valutazione multidisciplinare.

È, invero, assicurata la partecipazione attiva degli studenti e delle studentesse con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica nel rispetto del principio di autodeterminazione.

Riassumendo, il PEI: a) viene elaborato e approvato dal GLO (art. 3, comma 9); b) recepisce le risultanze dell’accertamento della condizione di disabilità di cui all’art. 12, comma 5, L. n. 104/1992, cit., e s.m.i. nonché del profilo di funzionamento, con particolare riguardo all’indicazione dei facilitatori e delle barriere, secondo la prospettiva bio-psico-sociale alla base della classificazione ICF dell’OMS; c) attua le indicazioni di cui all’art. 7, D.Lgs. n. 66/2017, cit.; d) è redatto a partire dalla scuola dell’infanzia ed è aggiornato in presenza di nuove e sopravvenute condizioni di funzionamento della persona; e) ha durata annuale e costituisce uno strumento di progettazione educativa e didattica riferita agli obiettivi educativi e didattici oltre che agli strumenti e alle strategie da adottare al fine di realizzare un ambiente di apprendimento che promuova lo sviluppo delle facoltà degli alunni con disabilità e il soddisfacimento dei bisogni educativi individuati; f) nel passaggio tra i gradi di istruzione e in caso di trasferimento, è accompagnato dal coordinamento fra i docenti dell’istituzione scolastica di provenienza e i docenti della scuola di destinazione e, nel caso di trasferimento, è ridefinito sulla base delle diverse condizioni contestuali e dell’ambiente di apprendimento del nuovo istituto; g) si risolve, in ultima analisi, in un atto amministrativo che garantisce il rispetto e l’adempimento delle norme relative al diritto allo studio degli alunni con disabilità ed esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno e assistenza all’autonomia e alla comunicazione[22].

3. La contesa per le controversie in materia di PEI: la posizione della Suprema Corte

L’indirizzo delle Sezioni Unite in tema di sostegno all’alunno disabile è nel senso che il piano educativo individualizzato, definito con le modalità descritte al § precedente, obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare alla stessa il potere discrezionale di ridurne l’entità in ragione delle risorse disponibili o in base a considerazioni di carattere organizzativo o programmatorio[23].

Si profila una fattispecie a formazione progressiva che vede, in prima battuta, le istituzioni scolastiche redigere, su richiesta delle famiglie interessate, il PEI con l’assegnazione delle ore di sostegno conformi alle esigenze proprie di ciascun alunno disabile e del personale docente specializzato; segue l’individuazione dei posti di sostegno necessari, effettuata dal dirigente che ne fa pedissequa richiesta all’ufficio scolastico regionale. Intorno a questi due atti amministrativi si sviluppa il contenzioso che può, pertanto, situarsi a monte oppure a valle del PEI[24]: nel primo caso, quando ad es. si lamenti l’omessa predisposizione del piano ovvero la previsione in esso di un numero di ore insufficienti alle esigenze dell’alunno, entra in gioco il giudice amministrativo; quando, invece ad essere contestata è l’inattuazione delle statuizioni del piano o la difformità delle determinazioni del dirigente scolastico rispetto allo stesso PEI, scatta la giurisdizione del giudice ordinario[25].

Ne deriva che la condotta della P.A., che non appresti il sostegno nella misura pianificata, si traduce nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, consumandosi una discriminazione, denunciabile ex L. 1° marzo 2006 n. 67 davanti al giudice ordinario, rispetto agli alunni normodotati che non patiscono una analoga riduzione dell’offerta formativa[26].

Nello specifico, la linea di demarcazione fra le giurisdizioni passa per la distinzione tra la fase prodromica alla predisposizione del PEI e la fase in cui esso è venuto ad esistenza[27], di modo che al giudice amministrativo restano affidate le controversie vertenti sulla consistenza dell’insegnamento di sostegno precedentemente alla formalizzazione del piano[28] mentre la competenza del giudice ordinario matura a seguito della redazione conclusiva del piano stesso da parte degli organi competenti che abbiano quantificato l’ammontare delle ore necessarie all’educazione, all’istruzione e all’assistenza dello studente affetto da disabilità[29].

Una volta approvato il piano, verrebbe così a configurarsi un diritto già pienamente conformato a fruire del docente specializzato senza che residui alcun margine per l’autorità amministrativa di rimodulare, decurtandoli, gli interventi stabiliti per la salvaguardia effettiva del diritto allo studio del beneficiario[30].

Nella tradizionale ricostruzione offerta dalla Corte regolatrice assume, pertanto, valore decisivo il fatto che la vicenda considerata si collochi a monte o a valle della redazione del PEI. La Cassazione fa leva, in particolare, sulla centralità del piano educativo individualizzato e sul conseguente, immediato e doveroso collegamento tra le necessità da esso riconosciute e la provvista di ore per il sostegno all’alunno. D’altro canto, la tipologia o gravità del bisogno designa un nucleo indefettibile di garanzie da assicurare anche attraverso l’idonea conformazione della pianta organica dell’ente, in modo da assicurare al disabile grave il miglioramento della sua condizione nell’ambito sociale e scolastico.

Nel perenne oscillare tra la negazione della sussistenza del potere e l’ipostatizzazione dell’onnipresenza del potere, nella fattispecie esaminata vengono in gioco doveri istituzionali o veri e propri obblighi in capo all’amministrazione[31].

Nel caso dell’inclusione scolastica, analogamente a quanto accade in altri contesti, il diritto fondamentale si presenta nella sua veste di posizione soggettiva a nucleo rigido, il quale, in mancanza dell’intervento, doveroso e indeclinabile, richiesto alla p.a., sarebbe esposto al rischio del grave pregiudizio della ineffettività[32].

Ove non risulti in alcun modo coinvolto il pubblico potere, in capo alla P.A. è riscontrabile, tutt’al più, un potere accertativo dei presupposti di legge, risultando la condotta dell’ente priva di connotati autoritativi e riconducibile a una condizione di sostanziale obbligatorietà connaturata al grado di tutela del diritto predeterminato dalla Costituzione o dal legislatore.

Applicando uno schema tipico di tutti i diritti sociali, la ricerca del nocciolo duro del diritto all’istruzione dell’alunno disabile conduce, per l’appunto, alla pretesa giuridicamente tutelata ad ottenere un numero di ore di sostegno adeguato alla specifica patologia riscontrata e alle esigenze concretamente rilevate dall’amministrazione alla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal Piano Educativo Individualizzato[33].

Relativamente alla dotazione organica degli insegnanti di sostegno, del resto, la Corte costituzionale ha giudicato illegittime misure legislative che fissano un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno o che precludono l’assunzione in deroga, con contratto a tempo determinato, di docenti specializzati, pur in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente[34].

Sullo sfondo di tali statuizioni vi è la costante presa d’atto che la discrezionalità di cui il legislatore gode nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili non ha carattere assoluto, trovando un limite invalicabile nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati[35].

4. Il giudice amministrativo sulle orme del diritto internazionale pattizio: la teoria dei ragionevoli accomodamenti

Alcune recenti pronunce del giudice amministrativo suscitano importanti riflessioni in merito ai criteri di riparto fra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Come si accennava nel § che precede, il regolamento dei confini indicato dalle Sezioni Unite della Cassazione è oggetto di critica da parte di chi lamenta il tenore equivoco, suscettibile di diversa lettura, delle previsioni legislative su cui esso si basa, contestandone l’effetto di contraddire il senso della giurisdizione esclusiva che verrebbe snaturata dalla riattribuzione al giudice ordinario di parte della materia assegnata dal legislatore al giudice amministrativo[36].

In effetti, le più recenti novellazioni legislative sembrano aver stemperato il carattere vincolante delle previsioni contenute nel PEI, perlomeno con riguardo alle ore di assistenza educativa, suscettibili di essere rimodulate dall’ente locale nei limiti delle risorse disponibili.

Ai sensi, infatti, degli artt. 10, comma 3, e 3, comma 5, D.Lgs. n. 66/2017, cit., sono i Comuni a stabilire la misura definitiva delle funzioni di assistenza scolastica, su richiesta dei dirigenti scolastici e in base alle proprie disponibilità finanziarie.

In un sistema in cui l’ente locale non partecipa alla formazione del PEI, di competenza del GLO ex art. 9, D.Lgs. 66/2017, scolorisce il diritto incondizionato dell’alunno disabile al mantenimento delle ore settimanali di assistenza scolastica riconosciute dal PEI, ché viene subordinato alla compatibilità del quantum dedotto nel piano con i principi di buona amministrazione e sostenibilità economica.

In altri termini, una volta redatto il PEI, prende avvio l’iter volto alla provvista delle misure di sostegno che, nel rispetto della distinzione tra funzioni scolastiche stricto sensu e assistenza scolastica, sono individuate dal dirigente scolastico, il quale invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno (art. 10, comma 1, D.Lgs. n. 66/2017) affinché l’ufficio predetto possa assegnare le relative risorse e, al contempo, trasmette la richiesta complessiva delle misure di supporto ulteriori rispetto a quelle didattiche agli enti locali preposti i quali attribuiscono le corrispondenti e complessive risorse secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’apposito accordo concluso in sede di Conferenza unificata (art. 10, comma 3, D.Lgs. n. 66/2017).

L’Amministrazione comunale, una volta interessata dal dirigente scolastico circa le proposte di misure per l’assistenza scolastica cristallizzate nel PEI, provvede dunque a mezzo di una propria valutazione discrezionale.

Veicolando una semplice proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione, lo storico vincolo sotteso al PEI fatalmente sfuma[37].

Nelle sue decisioni più recenti[38], il giudice amministrativo ha posto in evidenza come la disciplina de qua prenda le mosse dai referenti di diritto internazionale pattizio, rappresentati primariamente dalle disposizioni vergate dalla Convenzione ONU sulle persone con disabilità, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite in data 12 dicembre 2006 e ratificata poi dall’Italia con la legge 3 marzo 2009, n. 18: Convenzione in cui trova accoglienza il concetto di “accomodamento ragionevole”, con ciò intendendosi le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali (arg. ex art. 3 della stessa Convenzione).

Se il quadro normativo – nel prescrivere il prudente contemperamento dell’indefettibile diritto fondamentale del disabile alle necessarie misure di inclusione scolastica con i vincoli di finanza pubblica[39] – rappresenta la traduzione concreta e paradigmatica del concetto convenzionale di accomodamento ragionevole, ne discende che il dirigente scolastico esercita un potere discrezionale soggetto al duplice limite delle risorse disponibili e delle modalità e standard contemplati nell’accordo raggiunto in conferenza unificata.

In tal modo, infatti, il dirigente finisce col tradurre le proposte contenute nel PEI in altrettante richieste, rivolte all’USR e al Comune, rispettivamente, per le funzioni scolastiche del sostegno didattico all’apprendimento e per le funzioni amministrative di assistenza all’autonomia e alla comunicazione. Esso assurge, in un siffatto schema, a trait d’union fra il piano delle proposte indicate dal PEI, che esso riceve, il piano delle richieste, che esso trasmette ai soggetti competenti ad organizzare, finanziare ed erogare in concreto le prestazioni e il piano dei servizi corrispondenti a quelle proposte e a quelle richieste[40].

Il tema del sostegno scolastico ai disabili rimanda, dunque, alla figura di un diritto fondamentale che pretende l’esercizio del potere pubblico in funzione attuativa e conformativa del diritto stesso. Se così è, perde terreno la tesi della natura vincolata del potere intestato al dirigente scolastico tenuto a dare esecuzione al PEI.

E se l’agire dell’organo amministrativo non può qualificarsi come integralmente vincolato, alla stregua di un atto dovuto in un rapporto paritetico, non ci si può esimere dall’individuare l’oggetto e il perimetro delle valutazioni che in capo ad esso si appuntano: al riguardo, sembra appropriato richiamare quella stessa giurisprudenza che evidenzia come «i criteri richiamati nel ridetto art. 10 si prestano ad essere intesi nel senso che la limitatezza delle risorse a disposizione della scuola possa scalfire quel “nucleo indefettibile di garanzie” a tutela di diritti fondamentali del disabile, sul quale la stessa Corte costituzionale ha già avuto modo di esprimersi (sentenza n. 80/2010), e conseguentemente il dirigente possa richiedere un numero di ore di sostegno inferiori rispetto a quelle previste nel PEI (tanto più se si considera che il comma 2-bis dell’art. 7 fa oggi esplicito riferimento al fatto che le misure attuative del PEI debbano avvenire ad “invarianza di spesa e nel rispetto del limite dell’organico docente ed ATA assegnato”)»[41].

5. La spettanza della giurisdizione nel prisma del rapporto fra effettività della tutela e condizionamenti organizzativo-finanziari dell’inclusione scolastica: viaggio di andata e ritorno dal G.O. al G.A.?

Come è stato evidenziato, se ci si sforza di riflettere sull’evoluzione dei fenomeni giuridici e delle tecniche di tutela si rende “meno duro per il cittadino il ricorso al giudice”[42].

L’analisi dei profili più attuali, inerenti alla mai del tutto sopita questione del riparto giurisdizionale in materia di diritti fondamentali, non può che partire da alcuni punti fermi e dalla considerazione della ontologica complessità strutturale di un sistema di giustizia duale come il nostro.

Partendo dall’art. 103, comma 1, Cost., che abilita il giudice amministrativo a conoscere in determinate materie anche dei diritti soggettivi, è imprescindibile rintracciare in concreto un collegamento con il potere pubblico nelle varie, possibili fattispecie ricadenti nella sua giurisdizione esclusiva.

Alla luce di tali coordinate si è affermato l’orientamento che affida alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti materiali della pubblica amministrazione collegati all’esercizio del potere pubblico, ancorché sia pretesa la tutela di diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione e purché si verta in materie riservate alla giurisdizione esclusiva[43].

Purché sia rintracciabile una qualche forma di potestà discrezionale, la giurisdizione esclusiva introduce una deroga al criterio che devolve al giudice ordinario la cognizione dei diritti soggettivi, se però si controverte del nucleo intangibile del diritto opera una controderoga nel senso che la giurisdizione del giudice amministrativo recede di fronte alla inettitudine della P.A. a scalfire quel nucleo attraverso decisioni di carattere discrezionale e imperativo.

Sembra difficilmente controvertibile che, per potersi radicare la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, non deve difettare la connessione fra danno patito dal ricorrente ed esercizio, o mancato esercizio, di una potestà autoritativa da parte della P.A.; l’omissione deve, cioè, risolversi nell’altra faccia (quella passiva) della manifestazione di un potere amministrativo discrezionale e non invece in una mera inerzia o rinuncia ad assumere misure doverose e vincolate.

Correlandosi a scelte organizzative complesse, la vicenda del diritto al sostegno e all’assistenza scolastica dell’alunno disabile rappresenta un difficile banco di prova per la tenuta dei criteri di riparto quali si erano venuti a stabilizzare dopo una faticosa evoluzione ordinamentale.

È fuor di dubbio che il diritto all’istruzione e all’inclusione scolastica è parte integrante del patrimonio giuridico della persona umana che esige il riconoscimento e la garanzia dei diritti dei disabili per il conseguimento di quella pari dignità sociale che ne consente il pieno sviluppo e un’integrazione effettiva nella comunità di appartenenza.

In questa cornice, la somministrazione di un numero adeguato di ore di servizio di sostegno scolastico costituisce una delle principali misure destinate ad assicurare l’effettività del diritto stesso[44], il cui difetto comporta obblighi ripristinatori e risarcitori a carico della P.A. [45].

Va tenuto presente che la materia dei diritti sociali o a prestazione, per la cui realizzazione si rende necessaria la disponibilità di una determinata quantità di risorse, risponde al seguente schema: l’individuazione del bisogno (di salute, di istruzione, educazione, assistenza sociale, etc.) richiede misure satisfattive specifiche (cure e prestazioni sanitarie, sostegno didattico, supporto educativo, assistenza domiciliare, etc.) e si colloca al centro del sistema di welfare disponendosi in un rapporto trilatero che lega il bisogno, da un lato, alla programmazione (in cui si stabilisce la capacità di spesa o fabbisogno finanziario e l’entità e tipologia degli interventi e delle misure concretamente attuabili) e, dall’altro, al budget e agli altri interessi pubblici e privati da contemperare in quanto parimenti meritevoli di tutela (efficienza del servizio pubblico, aspettative dei privati e degli operatori economici, ecc.).

In questa prospettiva, le pubbliche autorità concorrono all’attuazione dei diritti costituzionalmente garantiti secondo la tecnica del bilanciamento con le esigenze di funzionalità del servizio pubblico e tenendo conto, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale, del limite delle risorse disponibili secondo le scelte allocative compiute dagli organi competenti[46].

In un contesto in cui, come ormai da più parti riconosciuto, il riparto di giurisdizione non esprime più un valore processuale assolutamente imperativo e in cui il diritto fondamentale non rappresenta più un argine invalicabile rispetto al perseguimento di interessi generali attraverso strumenti autoritativi, il cardine del sistema non è più la tipologia di situazione soggettiva in quanto tale ma, piuttosto, il potere con la sua natura e le sue dinamiche.

L’indirizzo prevalente fino a qualche tempo fa, teso ad assicurare un effettivo esercizio del diritto allo studio, pur escludendo talvolta che il provvedimento del dirigente scolastico fosse un atto del tutto vincolato alle risultanze della documentazione amministrativa o sanitaria da cui desumere il fabbisogno assistenziale, nondimeno precisava che il margine di apprezzamento dovesse fondarsi su ragioni obiettive che non potevano consistere nella indisponibilità di insegnanti di sostegno e di risorse economiche.

Soltanto qualora fosse stato rilevabile un profilo di manifesta irragionevolezza, erroneità o contraddittorietà della documentazione da cui evincere il fabbisogno di sostegno, o una misura palesemente incongrua attinente al rapporto fra il numero di alunni disabili e la provvista di docenti specializzati, il dirigente avrebbe potuto motivatamente discostarsi dalle determinazioni del PEI: ma, in ogni caso, non poteva trincerarsi dietro l’insufficienza delle risorse economiche o la scarsa disponibilità in organico degli insegnanti di sostegno[47].

Ancora di recente continua a riconoscersi che, rispetto alle esigenze imperative dello studente disabile, sono destinate a recedere le ragioni di ordine organizzativo e finanziario, eventualmente prospettate dall’amministrazione quali cause ostative alla attuazione del PEI predisposto con le cadenze sopra evidenziate[48].

Rispetto al passato, tuttavia, cominciano a farsi sempre più numerose le pronunce di segno opposto che si richiamano, da un lato, al nuovo regime normativo, di cui andrebbe peraltro ben vagliata la legittimità costituzionale e, dall’altro, al principio di economia processuale e di concentrazione delle tutele a vantaggio del cittadino.

Non di rado, infatti, viene affermata la giurisdizione amministrativa anche dopo la redazione del PEI al fine di garantire una tutela giudiziaria unitaria a fronte di un’unica vicenda della vita quale quella del sostegno scolastico e, così, superare la frantumazione della tutela spettante alla persona disabile evitando di spezzarla fra i due diversi plessi giudiziari[49]. Ciò in quanto l’esistenza di un diritto di natura fondamentale quale l’istruzione del disabile comporta che il giudice amministrativo sia, in detta materia, giudice naturale dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale, non giustificandosi, pertanto, un sistema giurisdizionale frammentato, che genera comprensibile confusione negli utenti[50].

Più in generale, si è ritenuto che “non pare predicabile in alcun modo il carattere vincolante del P.E.I. in punto di determinazione delle misure di assistenza scolastica, per l’assorbente considerazione che il Piano educativo individualizzato si limita a formulare motivate proposte e non già determinazioni conclusive”[51].

Sul mutamento di rotta del giudice amministrativo ha con ogni probabilità inciso anche la normativa sopravvenuta, della quale, come si accennava, andrebbe attentamente vagliata la costituzionalità alla stregua dell’obbligo di salvaguardia e intangibilità del nucleo indefettibile di garanzie costituzionali: tenuto conto che la legge ha sostituito un obbligo, che prima fondava la condotta doverosa del dirigente, con un potere di scelta, viceversa legittimante una condotta discrezionale.

Come si è visto, infatti, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 7 agosto 2019 n. 96, che ha riscritto l’art. 10, D.Lgs. n. 66/2017, gli spazi valutativi rimessi al dirigente scolastico si sono significativamente incrementati[52]: se si considera che la nuova previsione normativa subordina la richiesta complessiva dei posti di sostegno, fra l’altro, alla valutazione da parte del dirigente “delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno”, l’ampiezza del margine apprezzamento pare essersi spinta fino a giustificarne la qualificazione in termini di vera e propria discrezionalità amministrativa[53].

Fra gli snodi di una procedura complessa, appare invero innegabile il fondamento normativo che legittima l’ente locale all’esercizio di un autonomo potere discrezionale di concreta assegnazione delle risorse con cui soddisfare le istanze acclarate dal piano educativo.

Quali paletti permangono, a questo punto, per le determinazioni di uffici scolastici regionali e comuni? Cosa ne è del nucleo indefettibile del diritto? Ai futuri sviluppi giurisprudenziali è verosimilmente affidato il responso.

La regola migliore possibile resta, comunque, quella della riconduzione della singola vicenda nel cono d’ombra del potere pubblico e, quindi, della connessione tra diritto inviolabile e potestà discrezionale[54]: giudice amministrativo come giudice del potere pubblico più che come giudice dei rapporti di diritto pubblico.

Il criterio della verifica in ordine alla correttezza del potere esercitato non può, tuttavia, del tutto affrancarsi dalla regola concomitante del caso per caso, permanendo un margine ineliminabile di incertezza interpretativa ed applicativa.

Quel che conta è, in fondo, che il cittadino trovi una risposta efficace e adeguata alla sua domanda di giustizia.

Non a caso, è stato ricordato che «il principio chiovendiano, in base al quale il titolare del diritto soggettivo deve ottenere in sede giurisdizionale tutto e quello e proprio che gli viene riconosciuto sul piano sostanziale, deve valere a prescindere dal fatto che a tutelarlo sia il giudice civile o quello amministrativo»[55].

[1] Cfr. Cass. civ., Sez. Un., 9 marzo 1979 n. 1463; Id., 6 ottobre 1979 n. 5172.

[2] Cass. civ., Sez. Un., 1° agosto 2006 n. 17461. Nel senso che il nucleo essenziale dei diritti «risiede entro la sovranità e da essa non fuoriesce», L.R. Perfetti, Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 872.

[3] Cass. civ., Sez. Un., 8 novembre 2006 n. 23735.

[4] Cass. civ., Sez. Un., 15 febbraio 2022 n. 4873. Nel senso che è sempre necessaria la presenza dell’esercizio di un potere autoritativo, A. Valitutti – F. Lattanzi, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione. Lo stato dell’arte, in Giust. civ., 2013, n. 1, 52.

[5] Cass. civ., Sez. Un., 23 febbraio 2023 n. 5668, ord., resa in materia di mancato esercizio dei poteri amministrativi finalizzati alla tutela dei cittadini dall’inquinamento atmosferico.

[6] Cass. civ., Sez. Un., 12 novembre 2020 n. 25578, ord. In senso analogo, con riguardo al contenzioso avente ad oggetto il diniego dell’autorizzazione a ricevere cure specialistiche all’estero, Cass. civ., Sez. Un., 6 settembre 2013 n. 20577; Id., 25 ottobre 2013 n. 24146, entrambe in Corr. giur., 2014, n. 3, 326 ss., con nota di E. Grippaudo, Rimborso di spese sanitarie sostenute all’estero, indegradabilità del diritto alla salute e giurisdizione del giudice ordinario.

[7] Cass. civ., Sez. Un., 12 ottobre 2020 n. 21993, ord., ove si chiarisce che l’azione va proposta davanti al giudice ordinario tanto se si punti a conseguire il risarcimento dei danni quanto se si voglia ottenerne la condanna ad un facere. Similmente, Cass. civ., Sez. Un., 24 gennaio 2023 n. 5668, ord; Id., 14 aprile 2023 n. 10063, in tema di degrado e abbandono dell’area urbana.

[8] Cass. civ., Sez. Un., 23 aprile 2020 n. 8092, precisa che il giudice ordinario, nell’ipotesi in cui l’attività lesiva derivi da un comportamento materiale non conforme ai provvedimenti amministrativi che ne rendono possibile l’esercizio, provvederà a sanzionare, inibendola o riportandola a conformità, l’attività rivelatasi nociva perché non conforme alla regolazione amministrativa, mentre, nell’ipotesi in cui risulti tale conformità, dovrà disapplicare la predetta regolazione ed imporre la cessazione o l’adeguamento dell’attività in modo da eliminarne le conseguenze dannose.

[9] Cass. civ., Sez. Un., 27 luglio 2022 n. 23436, concernente un’azione proposta per il ristoro del pregiudizio derivante da persistenti immissioni di odori e polveri provenienti da un’azienda agricola, profilandosi così una possibile riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio (art. 113, lett. f, c.p.a.).

[10] Il contemperamento dei diritti fondamentali del singolo con l’interesse pubblico e con i diritti fondamentali potenzialmente antagonistici degli altri può senz’altro «essere rimesso alle valutazioni discrezionali della p.a., va- lutazioni che questa è chiamata a compiere sulla base dei criteri fissati dal legislatore ordinario e costituzionale»: R. Giovagnoli, Diritti fondamentali e giudice amministrativo: un binomio davvero impossibile?, in Urb. app., 2005, 1162.

[11] Sull’equiordinazione e la parità dei plessi giudiziari, e dei relativi strumenti decisori, cfr., ex multis, E. Scotti, I diritti fondamentali nel pluralismo delle giurisdizioni, in Quest. giust., 2021, n. 1, 202 ss. Sottolinea l’insussistenza di alcuna incompatibilità logica tra diritti fondamentali e potere pubblico e, specularmente, di alcuna riserva a favore del giudice ordinario della tutela dei diritti costituzionalmente protetti, R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali: il caso del sostegno scolastico ai disabili e i dubbi sul criterio di riparto di giurisdizione seguito dalla Cassazione, ivi, 210 s.

[12] Come rimarca A. Giusti, Spigolature su riparto di giurisdizione e diritti fondamentali, in Quest. giust., 2021, n. 1, 196, la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali non è estranea all’ambito della giurisdizione amministrativa «nella misura in cui il loro concreto esercizio implica e incontra l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali» (in questi termini, Cons. St., Ad. Plen., 12 aprile 2016 n. 7).

[13] Cass. civ., Sez. Un., 25 novembre 2014 n. 25011.

[14] Cass. civ., Sez. Un., n. 4873 del 2022, cit.

[15] Corte cost., 27 aprile 2007 n. 140, in Giorn. dir. amm., 2007, 1167 ss., con nota di A. Battaglia, Il giudice amministrativo e la tutela dei diritti fondamentali. In dottrina, F. Martini, Poteri e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in Dir. proc. amm., 2009, 406 ss., fa notare come, tuttavia, tale pronuncia non si è soffermata adeguatamente sulla problematica del requisito della connessione, o dell’intreccio, che deve sussistere fra situazioni giuridiche di diritto e di interesse. Similmente, nel senso che la giurisdizione esclusiva non è ontologicamente diversa da quella di legittimità, sussistendo fra esse un rapporto di species a genus tale per cui le (qualitativamente) particolari materie devono comunque contemplare la presenza dell’amministrazione in veste di autorità, A. Lamorgese, Il tribunale di Firenze rivendica (a ragione) la giurisdizione sui diritti fondamentali, in Giur. merito, 2012, 2321 ss.

[16] Sottolinea «l’importanza di un sindacato forte sul potere pubblico e sulla ragionevolezza di non facili bilanciamenti tra diritti fondamentali e tra dimensione individuale e collettiva degli interessi protetti», E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 203.

[17] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit.

[18] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si legge che “la portata della regola, per cui la tutela dei diritti fondamentali spetta al giudice amministrativo in ambiti presidiati dalla giurisdizione esclusiva, può estendersi anche ai comportamenti materiali della P.A., solo qualora siano consequenziali ad atti amministrativi o comunque espressivi di un potere autoritativo, fino a che questi comportamenti non degradino a comportamenti di mero fatto”.

[19] Cass. civ., Sez. Un., n. 23436/2022, cit., ove si evidenzia la centralità del criterio del petitum sostanziale che, nella fattispecie, si risolve nella denuncia di una ipotesi di mera inerzia della pubblica amministrazione nell’adozione di provvedimenti doverosi a tutela del diritto alla salute e all’ambiente salubre. In pratica, la mancata adozione dell’atto e le omissioni nel controllo dell’attività privata rilevano non come illegittimità dell’esercizio negativo del potere, ma come mera inerzia della P.A., ossia come un comportamento materiale negligente e imprudente nella doverosa tutela della salute. Così facendo, l’autorità pubblica finisce con l’abbandonare la sua posizione di garanzia, rinunciando ad attivarsi a protezione del diritto fondamentale, venendo in gioco una abdicazione colposa alle doverose cautele imposte dalla diligenza e dalla prudenza che, in quanto tale, sono volte alla preservazione del nucleo minimo della posizione fondamentale garantita dalla Costituzione. Non viene, perciò, in discussione la legittimità della (omessa) adozione o meno di questo o di quel provvedimento amministrativo, ma è dedotta una colpevole inerzia, rappresentata da una pura e semplice inattività. In definitiva, non può essere invocata la giurisdizione esclusiva in materia urbanistica, che rimanda ad attività che esprimono l’esercizio del potere amministrativo, mentre qui non viene in rilievo alcuna attività autoritativa.

[20] L’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, enunciato con portata generale dall’art. 3, L. n. 241/1990, va inteso ed assolto non già sul piano meramente formale, come elemento strutturale del provvedimento, ma in senso funzionale, per cui il contenuto dispositivo dell’atto deve essere adeguato in relazione agli elementi di fatto e di diritto considerati per l’esercizio del potere autoritativo, quali complessivamente emergenti dal procedimento e dall’istruttoria ivi svolta (ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 21 febbraio 2020 n. 1341; Id., sez. V, 14 febbraio 2020 n. 1180; Id., sez. VI, 3 agosto 2021 n. 5727).

[21] La modifica delle modalità di accertamento e certificazione delle disabilità contemplata dalla legge delega n. 107/2015 mirava a consentire al legislatore delegato di raccordare le modalità di assegnazione delle misure di sostegno alla prospettiva di Classificazione internazionale del funzionamento, della disabilità e della salute (ICF) dell’Organizzazione mondiale della sanità (Cons. St., sez. VII, 26 aprile 2022 n. 3196).

[22] Nel senso che “le ore attribuibili devono essere quantificate esclusivamente tramite il PEI, sicché ogni determinazione di segno contrario deve ritenersi illegittima”, TAR Campania – Napoli, sez. IV, 4 novembre 2019 n. 5222; a sua volta Id., sez. IV, 14 marzo 2022 n. 1700 ribadisce che “va riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione determinati nel Piano Educativo Individualizzato che tenga conto della disabilità grave di cui è portatore il minore”.

[23] Cass. civ., Sez. Un., n. 25011/2014, cit.

[24] Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto afferente a materia di pubblici servizi, ove la controversia riguardi una pretesa azionata antecedentemente alla formalizzazione del PEI (Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022, n. 127; (Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 23 novembre 2022 n. 554).

[25] La teoria dello spartiacque si è andata diffondendo fino a dar vita a «un orientamento che si consolida ulteriormente su tutto il territorio nazionale grazie alle conformi decisioni sia dei giudici di primo grado che del giudice di appello: (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giur., 27 marzo 2019 n. 262; id., 27 novembre 2018 n. 875; id nn. 49, 710,711, 915, 920, 599 del 2018; n. 350/2017; nn. 234, 245, 246, 248 del 2016); Consiglio di Stato, ex plurimis, sez. VI, 10 luglio 2017 n. 3393; id., 6 giugno 2017 n. 2698; id., 5 giugno 2017 n. 2683; id., 14 settembre 2017 n. 4342; id., 7 agosto 2017 n. 3926 e soprattutto Adunanza Plenaria 12 aprile 2016 n. 7, in una fattispecie relativa solo all’attribuzione in favore del Giudice amministrativo delle controversie afferenti la fase antecedente l’adozione del Piano Educativo Individualizzato e non quella successiva)»: Cons. giust. amm., 21 marzo 2022 n. 340.

[26] Analogo ordine di ragioni segue anche la Corte europea dei diritti umani (cfr. C. eur., sez. I, 10 settembre 2020, G.L. c. Italia, ric. 59751/15, su cui v. C. Nardocci, I diritti delle persone con disabilità “si fanno strada” e la Corte di Strasburgo apre le sue porte, in Gruppo di Pisa, 2021, n. 1, 336 ss.; e G. Matucci, La rivincita del diritto all’inclusione scolastica innanzi alla Corte EDU, in Oss. cost., 2020, n. 6, 508 ss.) stigmatizzando lo Stato convenuto che ometta di verificare se le restrizioni finanziarie abbiano prodotto lo stesso impatto sugli alunni non disabili e non riduca proporzionalmente i servizi per tutti gli studenti. In tal modo la Corte EDU interviene sostanzialmente sulle modalità di ripartizione delle risorse disponibili, dopo aver dichiarato che il modello inclusivo è in grado, meglio di altri, di rispondere al diritto all’istruzione così come sancito dai documenti internazionali nel quadro dei principi di universalità e di non discriminazione (contra, C. eur., sez. V, 18 dicembre 2018, Dupin c. Francia, ric. 2282/17, su cui E. Crivelli, Luci ed ombre sulla scuola come luogo di necessaria inclusione nella più recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Riv. AIC, 2019, n. 2; A. Patti, Il diritto all’istruzione delle persone con disabilità: le pronunce Dupin contro Francia e Stoian contro Romania alla luce della normativa italiana, in Forum di Quaderni Costituzionali, 2020, n. 1, 188 ss.).

[27] in casi, come quello qui in esame, in cui una doppia giurisdizione insiste sulla medesima vicenda, vengono condivisibilmente invocati i principi di concentrazione delle azioni e di semplificazione della tutela giurisdizionale per suggerire, viceversa, una cognizione unica fondata sulla materia che viene in rilievo (il servizio pubblico scolastico, nel caso del c.d. PEI): così S. Cimini – W. Giulietti, Potere pubblico e diritti soggettivi: gli incerti confini della giurisdizione esclusiva sul Piano educativo individualizzato, in AA.VV., L’attività nomofilattica del Consiglio di Stato, Roma, 2017, 227 ss., i quali ripercorrono i termini del rapporto fra giurisdizione amministrativa e diritti fondamentali e svolgono interessanti puntualizzazioni sul diverso atteggiarsi del dovere e dell’obbligo della p.a. a fronte del carattere vincolato dell’atto amministrativo.

[28] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 7/2016, cit.

[29] Cass. civ., Sez. Un., 20 aprile 2017 n. 9966; Id., 28 febbraio 2017 n. 5060, ord. In sostanza, l’amministrazione scolastica risulta sfornita della potestà di modificare (e quindi, di ridurre) discrezionalmente le misure stabilite in sede di redazione del PEI alle quali è tenuta doverosamente a conformarsi predisponendo interventi mirati alla realizzazione delle esigenze rilevate dal piano stesso, onde favorire le pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico ed evitare discriminazioni indirette ai danni degli studenti portatori di handicap

[30] Contro questo assetto si esprime R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 215, al quale, sul piano operativo, «sfugge la logica per la quale i soggetti lesi nei loro diritti dovrebbero essere costretti a ricercare il giudice competente attraverso un criterio così complesso e sfuggente. E ciò per fronteggiare situazioni del tutto accomunabili di cattivo esercizio del potere, sia esso consistente nella mancata predisposizione del PEI ovvero nella concreta attribuzione, da parte del dirigente scolastico, di un numero di ore di sostegno di- verso da quello previsto dal PEI medesimo»

[31] Cfr. E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 206.

[32] Per una puntuale rassegna delle numerose fattispecie in cui il coinvolgimento di diritti costituzionalmente protetti incide in maniera significativa sulle decisioni in tema di riparto della giurisdizione a favore del giudice ordinario (raccolta e smaltimento dei rifiuti, immissioni prodotte dagli aerogeneratori di un parco eolico, opposizione avverso il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno, respingimento dello straniero alla frontiera, assistenza sanitaria transfrontaliera, ecc…), si rinvia ad A. Giusti, Spigolature, cit., 199 s.

[33] Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 n. 2231.

[34] Corte cost., 26 febbraio 2010 n. 80.

[35] Corte cost., 4 luglio 2008 n. 251; Id., 23 dicembre 2008 n. 431.

[36] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 216, per il quale «se gli argomenti sui quali si fonda la enclave a favore del giudice ordinario non appaiono granitici, si consolida la forza dei profili disfunzionali in precedenza evocati e si rafforza l’interrogativo se abbia senso l’individuazione di un confine interno a una vicenda della vita unitaria, come quella del sostegno scolastico a favore degli alunni disabili». A tali conclusioni l’a. giunge muovendo dalla seguente premessa: «La Cassazione disegna un’enclave di pertinenza del giudice ordinario, pur in presenza di materia assegnata tout court dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, richiamando congiuntamente la natura vincolata del potere pubblico, una volta che il diritto dell’alunno disabile sia stato conformato dall’emanazione dal PEI, e la conseguente natura discriminatoria che verrebbero ad assumere gli atti dell’amministrazione scolastica che si pongano in contrasto con il PEI adottato. Si tratta di tematiche complesse, che sono state ampiamente esaminate dalla giurisprudenza dei due plessi e dalla dottrina, e che non possono trovare in questa sede la compiuta trattazione che meritano. Appare sufficiente qui rilevare come i suddetti argomenti, nel concreto della vicenda amministrativa esaminata, appaiano non così preclari da precludere un supplemento di analisi e da imporre di mettere da parte le disfunzioni operative già evidenziate».

[37] D’altro canto, la normativa non consente di affermare che il PEI sia il risultato di un lavoro compartecipato anche dal sicuro intervento del rappresentante comunale, il quale solo eventualmente prende parte all’unità di valutazione multidisciplinare che, a sua volta, coadiuva obbligatoriamente il GLO che, tuttavia, in seguito elabora e approva autonomamente lo stesso PEI (cfr. art. 7, comma 2, lett. a, D.Lgs. n. 66/2017).

[38] Cons. St., sez. III, 12 agosto 2024 n. 7089, che fa leva sulla distinzione tra funzioni scolastiche propriamente intese e attività di assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale.

[39] «Il testo pattizio non conia un diritto incondizionato all’inclusione scolastica, ma lo tempera secundum quid tenendo a battesimo la nozione di “accomodamento ragionevole”: in particolare, la Convenzione, all’art. 24, nel riconoscere previamente il diritto all’istruzione delle persone con disabilità, impegna gli Stati parti a garantire un sistema di istruzione inclusivo a tutti i livelli ed un apprendimento continuo lungo tutto l’arco della vita che realizzi tale diritto senza discriminazioni e su base di pari opportunità, ma al contempo specifica che, nell’attuazione di questo diritto gli Stati parti devono assicurare sia che le persone con disabilità non siano escluse dal sistema di istruzione generale in ragione della disabilità e che i minori con disabilità non siano esclusi in ragione della disabilità da una istruzione primaria gratuita libera ed obbligatoria o dall’istruzione secondaria, sia che venga fornito un accomodamento ragionevole in funzione dei bisogni di ciascuno e che le persone con disabilità ricevano il sostegno necessario, all’interno del sistema educativo generale, al fine di agevolare la loro effettiva istruzione»: così Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit.

[40] Come si legge, ancora, in Cons. St., sez. III, n. 7089/2024, cit., «il P.E.I. compendia le determinazioni conclusive del GLO quale organo collegiale a composizione mista cui è demandato l’esercizio della discrezionalità tecnica sull’individuazione delle misure di inclusione scolastica e veicola le proposte finali in punto di determinazione del numero di ore di sostegno e di risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione. I passaggi successivi vedono il coinvolgimento del dirigente scolastico quale organo propulsivo nell’individuazione e assegnazione delle misure di sostegno: invero, anche per il sostegno didattico in senso stretto, la disciplina primaria non vincola in modo pedissequo il dirigente scolastico, il quale gode comunque di taluni margini di apprezzamento ben individuati dall’art. 10, co. 1 d.lgs. 66/2017».

[41] TAR Lazio – Roma, sez. III-bis, 3 settembre 2020 n. 9312.

[42] F. Patroni Griffi, L’eterno dibattito sulle giurisdizioni tra diritti incomprimibili e lesione dell’affidamento, in Foro amm.- TAR, 2011, LXXIII.

[43] Così già Cass. civ., Sez. Un., 5 marzo 2010 n. 5290, ord., in Giorn. dir. amm., 2010, 1034, con nota di F. Giglioni, La ridotta incidenza dei diritti fondamentali per il riparto di giurisdizione. Ancor prima, similmente, Id., 28 dicembre 2007 n. 27187, in Urb. app., 2008, 589 ss., con nota di L. Cameriero, Giurisdizione esclusiva e diritto alla salute.

[44] Nel senso che la predisposizione del PEI si contraddistingue per i suoi obiettivi minimi coincidenti con quelli da soddisfare per il superamento dell’anno scolastico, nel rispetto degli effettivi e certificati bisogni dello studente dell’appellante e con l’adozione di metodologie e strategie educative adeguate e l’ausilio di strumenti compensativi atti a favorire la comunicazione e graduali ritmi di apprendimento, Cons. St., sez. VII, 2 novembre 2022 n. 9451.

[45] Cons. St., sez. VII, 28 dicembre 2022 n. 11533; Cons. giust. amm. Sicilia, 28 marzo 2022 n. 398.

[46] Per un esempio di spesa costituzionalmente necessaria, attinente al finanziamento del trasporto scolastico per gli alunni disabili, Corte cost. 16 dicembre 2016 n. 275.

[47] Come mette in risalto Cons. giust. amm., 29 luglio 2016 n. 234, non si comprende come un alunno gravemente disabile possa pienamente vivere la complessità dell’esperienza scolastica se non debitamente assistito nella misura determinata dagli organi competenti.

[48] Cfr. Cons. St., sez. VII, 3 maggio 2023 n. 4473, secondo cui le norme sull’inclusione scolastica di studenti affetti da disabilità introdotte con il D.Lgs. n. 66/2017 sono di generale applicazione, siccome riferibili a quelle istanze universali che hanno ispirato la ridefinizione del sistema organizzativo preposto all’integrazione nel sistema di istruzione scolastica di soggetti con disabilità. L’istituzione dei gruppi di lavoro multilivello vale, quindi, anche per le istituzioni scolastiche degli enti locali. Ciò in quanto «sull’autonomia degli enti locali ex art. 118 Cost. si impongono esigenze di uniforme trattamento su base nazionale del fenomeno della disabilità e dell’intervento delle amministrazioni pubbliche a tutela dell’integrazione scolastica, espresse dalla legislazione primaria attraverso l’istituzione di un sistema unitario, ordinato su base territoriale, facente capo all’amministrazione scolastica statale. Le medesime esigenze sono a loro volta riconducibili ai principi costituzionalità di uguaglianza, tutela della famiglia e dell’assolvimento dei compiti ad essa relativi, della salute, diritto allo studio e apertura della scuola a tutti, enunciati dagli artt. 3, 30, 31, 32, 33 e 34 della Carta fondamentale e richiamati nel preambolo del più volte richiamato decreto legislativo 13 aprile 2017 n. 66».

[49] Cons. giust. amm. Sicilia, 14 luglio 2021 n. 704.

[50] Cons. giust. amm. Sicilia, 27 gennaio 2022 n. 137.

[51] Cons. giust. amm. Sicilia, 21 novembre 2018 n. 788.

[52] Nella formulazione allo stato vigente, l’art. 10 stabilisce che il “dirigente scolastico, sulla base del PEI di ciascun alunno, raccolte le osservazioni e i pareri del GLI, sentito il GIT, tenendo conto delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno, al fine di realizzare un ambiente di apprendimento favorevole allo sviluppo dell’autonomia delle bambine e dei bambini, delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica, invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno».

[53] R. Giani, Giudice amministrativo e giurisdizione esclusiva sui diritti fondamentali, cit., 211, nota che «il potere pubblico, che interviene a conformare e dar corpo al diritto fondamentale, e che è potere-dovere, cioè funzione pubblica, viene esercitato attraverso l’intervento di una pluralità di soggetti, spesso di composizione collegiale, e si estrinseca in una serie di passaggi procedimentali di importanza fondamentale, soprattutto nell’ottica della possibile lesione delle situazioni giuridiche coinvolte e, quindi, della eventuale tutela giurisdizionale».

[54] Come avverte E. Scotti, I diritti fondamentali, cit., 207, «tutto ciò che esula dalla connessione o dalla dipendenza tra diritto fondamentale e potere pubblico appare come un corpo estraneo alla giurisdizione amministrativa che, se incluso in essa, segna un depotenziamento della tutela, una perdita di specificità del giudice amministrativo e una perdita di coordinate sostanziali e di chiari confini nel rapporto tra autorità e diritti fondamentali dei cittadini. Il punto è comprendere quando e in che misura il diritto fondamentale, che può dar luogo a ventagli di situazioni giuridiche soggettive – dal diritto perfetto di libertà alla pretesa di prestazione, all’interesse legittimo pretensivo o oppositivo – rientra nello spazio di azione del potere».

[55] A. Carratta, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2010, 42.

L'articolo Giudice amministrativo e diritti fondamentali: i nodi irrisolti del PEI ovvero dell’istruzione inclusiva proviene da Giustamm.

Nota a sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693

Cecilia Bertolotto

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il caso di specie. – 3. La decisione del Consiglio di Stato. – 4. La disciplina del preavviso di diniego. – 5. L’efficacia invalidante dell’omesso preavviso e l’incidenza dell’articolo 21-octies. – 6. Gli indirizzi espressi dal Consiglio di Stato, un possibile ritorno al passato? – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

La sentenza in rassegna concerne la tematica del preavviso di diniego come regolato dall’articolo 10-bis della legge n. 241/1990[1], il quale mira ad implementare le prerogative partecipative in capo al privato sia in un’ottica di difesa – consentendo a quest’ultimo di intervenire nel procedimento al fine di contestare la pre-decisione negativa prospettata dall’autorità in relazione alla domanda presentata dal privato medesimo –, sia in chiave collaborativa, permettendo al richiedente di contribuire con l’amministrazione al raggiungimento di una decisione maggiormente ponderata, che costituisca una migliore sintesi tra gli interessi pubblici e privati in gioco.

Come si avrà modo di chiarire nel prosieguo, la pronuncia in questione appare meritevole di nota in quanto, sotto taluni aspetti, sembra porsi in controtendenza rispetto agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti formatisi a seguito dei correttivi posti tanto dalla legge di riforma n. 15/2005[2] e concernenti la comunicazione di avvio del procedimento, quanto dal decreto-legge n. 76/2020[3] relativamente all’incidenza sulla disciplina del preavviso di diniego del meccanismo di sanatoria processuale previsto dall’articolo 21-octies della legge n. 241/1990[4].

2. Il caso di specie

La controversia portata alla conoscenza del Consiglio di Stato origina dall’impugnazione di una sentenza del T.A.R. Napoli[5] che aveva rigettato il ricorso per annullamento del provvedimento negativo sull’istanza di riesame relativa ad una pratica di condono edilizio, rivolta ad un Comune da un privato in pendenza di altro giudizio.

Tale ultimo giudizio era stato instaurato sempre dal medesimo ricorrente, avverso il provvedimento con cui la Soprintendenza aveva annullato, ai sensi dell’articolo 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, la sanatoria rilasciata dal Comune.

La richiesta di riesame della pratica, dopo aver ricevuto il parere favorevole dal Comune competente, era stata, come stabilito dalla suindicata normativa, successivamente trasmessa alla Soprintendenza, affinché la stessa esprimesse «il previsto parere di competenza»[6].

Il Soprintendente aveva ritenuto non ammissibile la richiesta, esprimendosi nuovamente con parere negativo a cui seguiva, di conseguenza, il rigetto dell’istanza di riesame della pratica di condono da parte del Comune.

Il provvedimento di reiezione veniva, quindi, impugnato dinanzi al T.A.R per ritenuta violazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e 10-bis della legge n. 241/1990, per non essere stato l’istante informato dell’avvio del procedimento con la comunicazione ex articolo 7[7] e per non essere stato posto, ai sensi dell’articolo 10-bis[8], nella condizione di esplicare utili difese avverso il provvedimento di reiezione.

Il Tribunale rigettava il ricorso affermando, da un lato, che la comunicazione di avvio di cui all’articolo 7 non si rivela necessaria qualora il procedimento, come nella fattispecie, sia stato avviato ad istanza di parte e, dall’altro lato, che la violazione dell’articolo 10-bis sussiste solo quando il privato sia in grado di provare, nel corso del successivo giudizio, che la sua partecipazione al procedimento avrebbe potuto condurre l’amministrazione a decidere in senso favorevole alla sua istanza, cosa che non si sarebbe verificata nel caso di specie.

La decisione del giudice di prime cure veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato al fine di contestare, per gli aspetti che rilevano nel presente commento, la violazione degli articoli 7 e 10-bis della legge sul procedimento amministrativo.

3. La decisione del Consiglio di Stato

Relativamente all’asserita violazione degli artt. 7 e 10-bis, con la sentenza in esame, il giudice del gravame conferma la decisione di primo grado, ribadendo in particolare che non sussiste la violazione dell’articolo 7 in quanto la mancata comunicazione di avvio del procedimento non determina l’illegittimità del diniego di riesame, posto che il procedimento è stato avviato ad istanza di parte e, pertanto, non è necessario l’invio di tale comunicazione.

La pronuncia rileva, inoltre, come la decisione sull’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune abbia carattere vincolato in quanto l’ente territoriale è tenuto a conformarsi al parere vincolante della Soprintendenza.

Ne deriva, ad avviso del Collegio, che anche l’omissione del preavviso di diniego non sia idonea a inficiare il provvedimento determinandone l’annullabilità, per l’operare dell’articolo 21-octies, secondo comma, primo periodo, ai sensi del quale la violazione di norme sul procedimento, in cui va ricompresa anche l’inosservanza dell’articolo 10-bis, non cagiona l’annullabilità del provvedimento qualora lo stesso abbia carattere vincolato e sia palese che il contenuto sostanziale dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nel caso di specie, il provvedimento del Comune ha, in effetti, natura vincolata essendo l’ente tenuto a conformarsi, ai sensi dell’articolo 146 del d.lgs. n. 42/2004, alla decisione assunta nel «parere vincolante del soprintendente»[9], dunque, la violazione dell’articolo 10-bis non è un vizio idoneo a cagionare l’annullabilità del provvedimento ai sensi dell’articolo 21-octies, secondo comma.

Il Consiglio di Stato osserva, altresì, che in giudizio «l’interessato non ha neanche esplicitato quali effettive, sostanziali e dirimenti osservazioni avrebbe rappresentato qualora avesse partecipato al procedimento»[10], confermando così che la violazione formale dell’articolo 10-bis non incide, nell’ipotesi di specie, sul contenuto sostanziale del provvedimento, sicché non si impone la necessaria caducazione dell’atto.

4. La disciplina del preavviso di diniego

La sentenza in commento richiama l’importanza del preavviso di diniego e offre lo spunto per un’analisi della disciplina dell’istituto che viene introdotto nel 2005 dal legislatore[11] al fine di ampliare le prerogative partecipative che già la legge sul procedimento amministrativo riconosceva ai privati[12].

In particolare, l’articolo 10-bis prevede espressamente che la comunicazione dei motivi ostativi debba essere trasmessa al privato nell’ambito dei procedimenti ad istanza di parte, ossia quelli volti all’ottenimento di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica dei richiedenti, titolari di interessi legittimi di tipo pretensivo, escludendo dunque che tale onere gravi l’amministrazione qualora il procedimento sia intrapreso dall’autorità stessa ex officio.

Pertanto, mentre, per i procedimenti ad istanza di parte, il legislatore ha preferito attribuire maggior peso alle pretese partecipative dell’istante, rafforzando il suo contraddittorio con la pubblica amministrazione, nei procedimenti avviati d’ufficio ha anteposto le esigenze di celerità e di non aggravio dell’agere amministrativo^[13].

Il meccanismo disegnato dal legislatore, al fine di implementare la tutela dei titolari di interessi legittimi pretensivi, consiste nell’imporre all’amministrazione che intenda denegare la richiesta di provvedimento ampliativo formulata dall’istante, di avvisare lo stesso della pre-decisione negativa assunta sulla base dell’istruttoria svolta[14].

Si potrebbe, in tal senso, intendere tale comunicazione come una sorta di “bozza” di decisione di diniego la quale, in assenza dell’articolo 10-bis, perverrebbe direttamente all’istante sotto forma di provvedimento definitivo[15].

La pubblica amministrazione è, quindi, onerata di svolgere una piena discovery delle ragioni giuridiche e fattuali alla luce delle quali il provvedimento finale sfocerà, anche solo parzialmente, in una reiezione della domanda[16] e ciò al fine di consentire agli istanti di poter conoscere tutti gli elementi in possesso dell’autorità e di obiettare scientemente, mediante la presentazione di osservazioni, alla predeterminazione dell’amministrazione, cercando di orientarla in un senso differente rispetto a quello preannunciato.

Il meccanismo del preavviso prevede che, a fronte dell’onere dell’amministrazione di esplicitare – prima della formale adozione del provvedimento finale – i motivi che depongono per il diniego della domanda, sussiste in capo agli istanti il «diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti».

Si delinea, così, quello che la dottrina e la giurisprudenza hanno definito contraddittorio endoprocedimentale in quanto il privato ha la possibilità di intervenire una seconda volta nel procedimento, dopo l’esercizio dei diritti partecipativi di cui all’articolo 10 (generalmente definiti diritti di visione e di voce) ad istruttoria ormai conclusa, in una fase in cui l’amministrazione è ormai prossima all’assunzione della decisione.

Come assentito in dottrina, le repliche del privato in risposta al preavviso sono volte, da un lato, ad indurre l’amministrazione a modificare la propria posizione per accogliere la sua domanda, convincendola della bontà dell’istanza e, dall’altro lato, a consentire al privato di emendare la propria richiesta, eliminando quegli elementi che si sono rivelati contrastanti rispetto alle esigenze fatte proprie dall’amministrazione di talché l’istanza, se ridotta nella sua portata, possa essere accolta[17].

La disciplina dettata dall’articolo 10-bis è volta, pertanto, ad attribuire agli istanti un ruolo di forte peso nel procedimento amministrativo, in particolare, consentendo agli stessi di instaurare una relazione dialogica rafforzata con l’amministrazione mediante la presentazione di osservazioni in replica al preavviso, potenzialmente in grado di incidere sulla formazione della volontà definitiva dell’autorità, eventualmente orientandola in un senso differente rispetto a quello prospettato al privato.

Ne deriva che il provvedimento finale è «frutto di una dialettica tra le parti interessate»^[18], in quanto il preavviso di rigetto permette all’istante di indicare alla pubblica amministrazione il proprio punto di vista, evidenziando circostanze o interessi la cui valutazione è stata omessa o non sufficientemente considerata dall’autorità competente, in modo da giungere eventualmente alla rimozione dei motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda.

Il preavviso di rigetto concede, quindi, al privato un’ulteriore chance di partecipare al procedimento amministrativo, mediante la previsione di un contraddittorio di tipo rafforzato poiché, dopo l’esercizio nel corso dell’istruttoria dei diritti di visione e di voce ex articolo 10, l’interessato ha un’altra possibilità di dialogare con la pubblica amministrazione, in via maggiormente pervasiva rispetto ai diritti partecipativi del citato articolo 10, potendo addirittura orientarla verso una decisione diversa da quella preannunciata[19], evitando così effetti a lui pregiudizievoli^[20].

L’apporto del privato permette, d’altra parte, alla pubblica amministrazione di assumere una decisione maggiormente ponderata poiché fondata su un’istruttoria effettivamente completa: non a caso, l’amministrazione ha la facoltà di avviare anche un ulteriore segmento istruttorio per valutare i contributi presentati dall’istante, qualora gli stessi siano tali da porre in dubbio il decidente in ordine alle conclusioni a cui era precedentemente pervenuto^[21]. Tale onere dell’amministrazione, peraltro, discende dal principio di completezza e veridicità dei fatti sui quali si deve fondare la decisione^[22].

Da tale quadro è possibile comprendere la ratio dell’istituto del preavviso che, come chiaramente affermato nella sentenza in commento, è infatti quello di «assicurare un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva»[23].

Difensiva in quanto, come espressamente riporta il Consiglio di Stato, il preavviso di rigetto «consente l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione»[24].

L’istante può, pertanto, contestare tutte le ragioni, giuridiche e fattuali, per le quali l’amministrazione intenda assumere una decisione negativa, ciò al fine di evitare che il privato possa essere destinatario di provvedimenti a “sorpresa”, «cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili»^[25].

Il diniego finale deve necessariamente inscriversi nello schema di provvedimento delineato dal preavviso di rigetto che, pertanto, cristallizza la posizione della pubblica amministrazione, la quale non potrà addurre nell’atto definitivo ulteriori motivi ostativi rispetto a quelli già comunicati nel preavviso, salvo integrare la motivazione del provvedimento finale con le ragioni a sostegno del mancato accoglimento delle osservazioni formulate dal privato[26].

Il preavviso di diniego – come chiarito dalla sentenza in commento – risponde anche ad una funzione collaborativa in quanto il privato ha la possibilità di far conoscere all’amministrazione ulteriori elementi di cui la stessa può tenere conto nell’adozione della decisione finale, sicché l’autorità – come espressamente affermato dal Consiglio di Stato – viene a disporre di un quadro di valutazione effettivamente completo «mediante l’introduzione di elementi istruttori o deduttivi suscettibili di apprezzamento da parte dell’amministrazione»[27], che possono far sorgere anche la necessità di procedere ad un surplus di istruttoria.

D’altronde, in giurisprudenza si riconosce che «l’istituto del preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un’ottica di favore per il privato, finisce con l’assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente all’adozione del provvedimento sia utile all’amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore»^[28], potendo quest’ultima correggere “in corsa” eventuali disfunzioni procedimentali ed evitare così che la sua pronuncia incorra nella sanzione di illegittimità.

 L’anticipazione della fase di contraddittorio con il privato in sede procedimentale risponde altresì ad una ratio deflativa del contenzioso. Al privato è, infatti, offerta la possibilità di contestare le determinazioni dell’amministrazione già durante il procedimento, mediante un ulteriore canale di comunicazione[29], al fine di ridurre le ipotesi di gravame innanzi ai giudici amministrativi.

Dunque, il privato ha l’opportunità di difendere le proprie ragioni in una sede precedente all’adozione della decisione finale, essendogli consentito di avanzare, già nell’ambito del procedimento, tutti i motivi di impugnazione che, altrimenti, verrebbero fatti valere soltanto nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale.

Tale funzione permette, così, di compensare l’aggravio che l’istituto del preavviso comporta sul procedimento amministrativo, mediante la previsione di un’ulteriore fase procedimentale.

5. L’efficacia invalidante dell’omesso preavviso e l’incidenza dell’articolo 21-octies

Ai fini della presente disamina, chi scrive ritiene d’interesse il passaggio della sentenza in rassegna in cui si legge che «la previsione dell’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 deve essere coordinata con il principio di dequotazione dei vizi formali recato dall’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge», per cui – prima di procedere a caducare il provvedimento finale con l’annullabilità per violazione dell’articolo 10-bis – il giudice amministrativo deve verificare se l’inosservanza della disposizione non costituisca un vizio meramente formale, non idoneo ad incidere sulla legittimità sostanziale del provvedimento.

In particolare, come noto, l’articolo 21-octies, secondo comma, individua due differenti ipotesi di vizi non invalidanti. Rispettivamente, il primo periodo del comma secondo prevede la non annullabilità «del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», mentre, il secondo periodo del medesimo comma dispone che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

Ne deriva che i vizi formali sono irrilevanti e non comportano l’annullabilità del provvedimento dell’amministrazione qualora non abbiano inciso sul contenuto dispositivo, sia perché tale atto ha natura vincolata (primo periodo) sia in quanto, anche nell’esercizio di attività discrezionale, la partecipazione che sarebbe stata garantita dalla trasmissione della comunicazione di avvio al procedimento non avrebbe portato ad un diverso esito dell’iter procedimentale (secondo periodo).

Va rilevato che, nonostante la pronuncia in commento indichi che per l’operare dell’articolo 21-octies «la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale», in realtà, tale disposizione non elide il carattere illegittimo del provvedimento adottato bensì ne esclude soltanto l’annullabilità per «una presunzione legale di inutilità dell’annullamento dell’atto»^[30]. Infatti, la natura illegittima del provvedimento adottato e non annullabile viene confermata dal successivo articolo 21-nonies che fa espresso riferimento al «provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies».

In particolare, come assodato dalla giurisprudenza, l’articolo 21-octies «non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta vizio di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso)»[31].

Con la disposizione in esame il legislatore avrebbe semplicemente «codificato quelle tendenze già emerse in giurisprudenza mirate a valutare l’interesse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella già adottata»^[32]. Sicché con l’accoglimento del ricorso il privato otterrebbe soltanto una “vittoria di Pirro”[33], meramente apparente e provvisoria, potendo l’amministrazione riadottare un atto con il medesimo contenuto, semplicemente depurato dal vizio procedimentale[34].

La sentenza in commento, nel fare riferimento all’applicabilità dell’articolo 21-octies all’asserita inosservanza della disposizione del 10-bis, fa generico riferimento al secondo comma, tanto da far apparire che entrambe le ipotesi di vizi non invalidanti siano applicabili al provvedimento adottato in violazione delle regole relative al preavviso di rigetto.

Invero, il legislatore della riforma del 2020[35] è intervenuto sull’articolo 21-octies secondo comma aggiungendovi un terzo periodo, ove si precisa che «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis».

Tale chiarificazione del legislatore è stata dettata dal fatto che la giurisprudenza maggioritaria in passato considerava applicabile in via analogica al preavviso di rigetto anche il secondo periodo dell’articolo 21-octies, nonostante quest’ultimo faccia espresso riferimento alla sola ipotesi della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Di conseguenza, sia in caso di attività vincolata, contemplata dal primo periodo del comma secondo, sia nell’ipotesi di esercizio discrezionale del potere amministrativo, la giurisprudenza considerava che l’omissione del preavviso non avrebbe avuto un’efficacia invalidante sul provvedimento finale.

Tale orientamento poggiava sull’assunto che la comunicazione di avvio del procedimento e quella dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza avessero la medesima natura e presentassero un’identità funzionale, in quanto ambedue hanno carattere procedimentale ed «entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili per la decisione finale». Sicché, la mancata previsione dell’omesso preavviso nel secondo periodo veniva interpretata quale involontaria dimenticanza del legislatore[36].

In ragione dell’identità funzionale degli istituti, veniva così affermato che «anche la mancanza della comunicazione ex art. 10-bis della legge 241/1990 incide sulla validità dell’atto conclusivo nei soli limiti previsti dall’art. 21-octies comma 2 della legge 241/1990, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio»[37].

Tale indirizzo era frutto della concezione secondo cui le prerogative partecipative, compreso il preavviso di rigetto, dovessero essere intese non in senso meccanico e formalistico[38] «bensì avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, escludendo, quindi, la rilevanza della sua omissione quando nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale»[39].

Orbene, l’intervento legislativo del 2020 si è espresso in antitesi rispetto a tale orientamento invalso in giurisprudenza, atteso che lo stesso rappresentava comunque una forzatura del testo della disposizione, infatti, i due istituti presentano differenze strutturali e funzionali.

In particolare, rileva la diversa collocazione dei due istituti nell’iter procedimentale: la comunicazione di avvio va trasmessa all’inizio del procedimento, mentre il preavviso va inviato in fase pre-decisoria, quando l’amministrazione ha raccolto tutti gli elementi per assumere la decisione.

Inoltre, solo nel caso di mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento è possibile recuperare la partecipazione del privato mediante l’adempimento da parte dell’amministrazione di tutti gli ulteriori obblighi di comunicazione propri della fase istruttoria, ivi compresa la trasmissione del preavviso di diniego; qualora, invece, venga omessa la comunicazione dei motivi ostativi, il provvedimento finale verrà irrimediabilmente adottato senza che venga espletato il contraddittorio tra l’amministrazione e il privato[40].

Dunque, la mancata previsione del preavviso di rigetto nell’ambito dell’articolo 21-octies secondo comma, secondo periodo non costituisce affatto una dimenticanza ma è frutto di una precisa scelta del legislatore[41].

L’intervento della riforma del 2020[42] – come puntualmente espresso da altra recente pronuncia del Consiglio di Stato – comporta, così, che «per i provvedimenti discrezionali […] rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. L’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto»[43].

Invece, rimane applicabile il meccanismo della dequotazione dei vizi formali all’omesso preavviso di rigetto nei limiti in cui tale ipotesi rientri nel primo periodo del comma secondo dell’articolo 21-octies, ossia qualora l’autorità procedente adotti un provvedimento di natura vincolata, come avvenuto nella pronuncia in commento ove il Consiglio di Stato ha escluso che l’inosservanza dell’articolo 10-bis, per la natura vincolata del parere della Soprintendenza, sia idonea a determinare l’annullabilità del provvedimento definitivo di diniego.

L’applicabilità della disposizione del 21-octies, secondo comma, primo periodo alle ipotesi di inosservanza dell’articolo 10-bis discende dal fatto che il meccanismo della sanatoria processuale è applicabile al «provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti» ed essendo il preavviso, come anche la comunicazione di avvio, un atto di natura procedimentale, la sua violazione rientra pienamente nelle ipotesi di mancata applicazione delle norme sul procedimento.

Così, secondo parte della dottrina, il legislatore avrebbe «dequotato la tutela del cittadino a fronte dell’attività vincolata»[44] in quanto il modello della partecipazione procedimentale, nella forma del contraddittorio tra il privato e l’amministrazione, «rischia di restare “sulla carta”» [45] a causa della presenza dell’articolo 21-octies nel sistema normativo.

In virtù del meccanismo della dequotazione dei vizi formali dell’atto, l’annullamento del provvedimento illegittimo per omissione del preavviso può sussistere solo in presenza di vizi sostanziali[46], ossia qualora la mancata trasmissione dello stesso abbia impedito l’esplicazione di una partecipazione attiva dei privati che avrebbe potuto determinare un contenuto diverso del provvedimento finale adottato. Infatti, la disposizione dell’articolo 10-bis è «rivolta ad assicurare un effettivo e proficuo apporto collaborativo del privato al procedimento», dunque, «la sua violazione assume rilievo ogni qual volta la mancata partecipazione abbia impedito al medesimo di apportare utili elementi di valutazione da sottoporre alla valutazione della amministrazione interessata», essenziali ai fini della decisione dell’autorità[47].

6. Gli indirizzi espressi dal Consiglio di Stato, un possibile ritorno al passato?

Il giudice del gravame, nel caso di specie, risolve la controversia dando attuazione all’articolo 21-octies, in quanto esclude l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis in ragione del carattere vincolato dell’atto, per cui il «contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»; infatti, il diniego di riesame da parte del Comune derivava dal parere negativo della Soprintendenza avente carattere vincolante.

 Il Consiglio di Stato, tuttavia, prosegue affermando l’inidoneità dell’omesso preavviso a determinare l’annullamento del provvedimento anche nel caso in cui il contenuto dispositivo del diniego non avrebbe potuto essere differente da quello adottato in quanto «sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità»[48].

Tale affermazione appare singolare in virtù del fatto che l’articolo 21-octies riferisce il meccanismo della sanatoria processuale degli atti scaturenti dall’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione soltanto all’ipotesi dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi del secondo periodo del secondo comma, non prevedendo una generale applicazione del meccanismo di dequotazione dei vizi formali anche per i provvedimenti di natura discrezionale.

A rafforzamento di tale previsione, il legislatore del 2020 è ulteriormente intervenuto sull’articolo 21-octies escludendo che il secondo periodo del secondo comma possa trovare applicazione al caso di omesso invio del preavviso di rigetto, così comportando la necessaria caducazione dell’atto finale di diniego, adottato nell’esercizio del potere discrezionale, anche qualora la violazione dell’articolo 10-bis possa costituire un mero vizio di natura formale[49].

A parere di chi scrive, invece, dalla pronuncia del Consiglio di Stato sembra emergere una lettura estensiva per cui, anche in presenza di provvedimenti frutto di un potere discrezionale dell’amministrazione, l’annullabilità del provvedimento non è automatica, essendo sempre necessario valutare se la partecipazione del privato avrebbe potuto effettivamente incidere sul contenuto della determinazione amministrativa.

Il giudice del gravame pare, pertanto, rievocare quell’indirizzo pretorio, formatosi antecedentemente alla riforma del 2020 (e a cui ancora qualche pronuncia aderisce), ai sensi del quale le norme in materia di partecipazione, tra cui l’articolo 10-bis, non devono essere intese in senso formalistico poiché, per valutare l’annullabilità del provvedimento di diniego, occorre verificare se l’inosservanza delle prerogative partecipative abbia causato un «effettivo e oggettivo pregiudizio» con riguardo «alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione»[50].

Ne deriverebbe che nell’ambito dell’attività discrezionale, quando si accerti che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto in ogni caso essere differente, operi per la violazione dell’articolo 10-bis il meccanismo della dequotazione dei vizi formali, che, per converso, il terzo periodo dell’articolo 21-octies secondo comma e la prevalente giurisprudenza sembrano invece escludere, affermando che «l’attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto»[51].

Merita di essere approfondito anche il passo della pronuncia in esame secondo cui l’articolo 21-octies dovrebbe applicarsi al caso di specie «nella sua versione vigente ratione temporis anteriore alla riforma recata dal decreto legge n. 76/2020 convertito in legge 120/2020 e decorrente dal 17 luglio 2020».

Tale enunciazione appare interessante a fronte del convincimento giurisprudenziale, da tempo consolidato, che riconosce natura processuale al secondo comma dell’articolo 21-octies, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o a quelli già definiti.

Lo stesso Consiglio di Stato, in una precedente pronuncia, afferma non a caso che il carattere processuale da attribuire all’articolo 21-octies secondo comma «rinviene condivisibile giustificazione nella evidente ratio della disposizione da ultimo richiamata, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali, nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’Amministrazione»[52].

La pronuncia che si annota sembra aprire nuovamente il dibattito sulla natura da attribuire al secondo comma dell’articolo 21-octies, in quanto pare propendere per una lettura sostanziale dello stesso.

Nella sentenza in commento un ulteriore passaggio meritevole di analisi attiene a quello in cui il Collegio conferma la decisione di primo grado nella parte in cui il T.A.R. aveva escluso che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento potesse integrare un vizio invalidante del provvedimento finale.

Sul punto, entrambi i giudici indicano due ragioni a sostegno dell’inidoneità della mancata comunicazione di avvio a determinare l’annullamento dell’atto.

La prima secondo cui, in linea con l’articolo 21-octies comma secondo, la violazione dell’articolo 7 non è idonea ad inficiare la validità del provvedimento poiché, da un lato, il privato non è stato in grado di dimostrare che, qualora avesse partecipato al procedimento, avrebbe potuto apportare elementi tali da condurre ad un esito differente, dall’altro, in virtù del carattere vincolato, nel caso di specie, del provvedimento di diniego.

Con la seconda ragione, che suscita maggiore interesse nell’analisi corrente, il T.A.R. prima e il Consiglio di Stato poi indicano che l’omissione della comunicazione di avvio non è in grado di invalidare il provvedimento finale giacché nei procedimenti ad istanza di parte la trasmissione di tale atto non è doverosa, essendo il procedimento già conosciuto dall’interessato in quanto dallo stesso avviato.

Sul punto il Consiglio di Stato richiama plurime pronunce giurisprudenziali di altre Sezioni, concernenti la non necessaria comunicazione di avvio in relazione ai provvedimenti di diniego in materia di condono edilizio[53].

Da tali considerazioni, sembra potersi affermare che l’orientamento giurisprudenziale sia nel senso di limitare la comunicazione di avvio ai procedimenti intrapresi ex officio dall’amministrazione, dunque, onerando l’autorità di trasmetterla soltanto nei confronti dei soggetti portatori di interessi oppositivi (destinatari di provvedimenti limitativi della loro sfera giuridica).

Tuttavia, il legislatore ha espressamente previsto che la comunicazione di avvio sia effettuata anche nei procedimenti ad istanza di parte, nei confronti dei titolari di interessi legittimi pretensivi. Ciò è desumibile dall’inserimento, ad opera della legge n. 15/2005, all’articolo 8 (sui contenuti della comunicazione di avvio) dello specifico riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, prevedendo che nei medesimi tale atto debba contenere «la data di presentazione della relativa istanza».

In effetti, la necessità della comunicazione di avvio anche nei procedimenti ad istanza di parte deriva dal fatto che la domanda del privato rappresenta solo uno strumento per dare input al procedimento mentre l’apertura effettiva dello stesso avviene nel momento in cui l’amministrazione decida di dar corso all’istanza, sicché risulta necessario rendere il privato edotto del se e del quando verrà avviata la macchina amministrativa^[54].

Pertanto, i soggetti titolari di interessi pretensivi godono di ampia tutela, essendo destinatari sia della comunicazione di avvio del procedimento, che permette ai medesimi l’esercizio dei diritti di partecipazione di cui all’articolo 10, sia del preavviso di rigetto che offre loro un ulteriore momento di contraddittorio con l’amministrazione.

 Ciononostante, la giurisprudenza – come emerge anche dalla sentenza in nota – sembra continuare ad aderire a un’interpretazione restrittiva dell’articolo 7, limitandone l’applicazione ai soggetti potenzialmente destinatari di atti originati da procedimenti avviati ex officio.

7. Considerazioni conclusive

Con il presente commento si è cercato di dimostrare l’indubbia rilevanza del preavviso di rigetto nel sistema normativo contemplato dalla legge sul procedimento amministrativo, che consente di avvicinarsi alla realizzazione di un modello di amministrazione condivisa, in cui il privato è parte effettiva dell’agere amministrativo.

L’istituto, infatti, apre una finestra di dialogo tra l’amministrazione e il privato all’esito dell’istruttoria e prima della decisione finale, nella quale viene concesso a quest’ultimo di difendere la propria posizione, opponendosi alle ragioni ostative preannunciate dall’amministrazione e nel contempo offrendo all’autorità elementi utili per assumere una decisione il più possibile meditata, in quanto fondata su un quadro effettivamente completo di tutti gli interessi concorrenti in gioco, sia pubblici sia privati.

La potenzialità del preavviso, tuttavia, non consiste soltanto nell’assicurare all’amministrazione l’apporto collaborativo del privato, ma garantisce a quest’ultimo di partecipare direttamente alla formazione della decisione finale, potendo addirittura indurre l’amministrazione stessa a rimeditare la propria posizione e ad assumere una determinazione diversa rispetto a quella già anticipata con il preavviso, realizzando al massimo grado il rapporto di collaborazione suggellato dal comma 2-bis dell’articolo 1 della legge n. 241/1990, quale regola di condotta che permea la relazione tra il privato e l’amministrazione.

Pertanto, il legislatore con il preavviso di rigetto non si è limitato a completare il quadro delle garanzie partecipative del privato nel procedimento amministrativo ma ha inteso elevare il principio di partecipazione ad un livello superiore. Infatti, mentre con i diritti di cui all’articolo 10 della legge n. 241/1990, la voce del privato rimane “flebile” rispetto al preponderante ruolo dell’autorità amministrativa, con l’articolo 10-bis le posizioni del privato e dell’amministrazione si avvicinano in quanto il preavviso permette di inverare un confronto ad armi pari, attraverso l’instaurazione di un vero e proprio contraddittorio, sicché, la decisione diviene il frutto di una dialettica tra le parti interessate.

È pur vero che il potenziamento delle garanzie partecipative del privato subisce un’inevitabile attenuazione, in quanto il legislatore tiene conto anche del valore dell’efficienza dell’agire amministrativo, motivo per il quale ha introdotto nel sistema l’articolo 21-octies che, anche in caso di inosservanza delle norme a tutela della partecipazione, esclude che il provvedimento sia annullabile qualora il privato, con il proprio apporto contributivo, non avrebbe potuto influire in alcun modo sulla determinazione della volontà amministrativa.

È indubbio, in ogni caso, che in un sistema fortemente complesso come quello amministrativo i valori, quali la partecipazione del privato da un lato e l’efficienza dell’azione amministrativa dall’altro, non potranno mai essere considerati in modo assoluto, essendo sempre necessario, per quanto difficile, ricercarne un possibile equilibrio.

[1] Legge 7 agosto 1990, n. 241 recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi».

[2] Legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante «Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa».

[3] Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120.

[4] Qualora venga omessa la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

[5] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 25 agosto 2021, n. 5620, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] T.A.R. Campania, n. 5620/2021, cit., par. 2, in www.gisutizia-amministrativa.it

[7] Chirulli P., La partecipazione al procedimento (artt. 7 e 8 l. n. 241 del 1990 s.m.i.), M. A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2023; I diritti dei partecipanti al procedimento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017; Vipiana M.P., L’attività amministrativa ed i regimi amministrativi delle attività private, Milano, 2023.

[8] Calderaro M.R., Il preavviso di rigetto ai tempi della semplificazione amministrativa, in Federalismi.it, 2022; Chirulli P., Tuccillo S., Il preavviso di rigetto (art- 10-bis l.n. 241 del 1990 s.m.i), in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023; Vaiano D., Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo, in Giustamm.it, 2007; Il preavviso di rigetto, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017.

[9] Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 13, in www.giustizia-amministrativa.

[10] Cons. di Stato, n. 3693/2025, cit., par. 16, in www.giustizia-amministrativa.

[11] Con la legge di riforma n. 15/2005.

[12] La legge n. 241/1990 prevede una serie di istituti partecipativi che consentono al privato di intervenire nel procedimento amministrativo per contribuire all’assunzione della decisione da parte dell’autorità. Rilevanti sono, nello specifico, i c.d. diritti di visione e di voce di cui all’articolo 10 che consentono al privato di accedere ai documenti in possesso dell’amministrazione e presentare memorie e documenti che, ove pertinenti all’oggetto del procedimento, l’amministrazione è onerata di valutare. Un altro strumento di particolare importanza consiste negli accordi di cui all’articolo 11 dove viene in essere la massima espressione della partecipazione in quanto il privato diviene un vero e proprio co-decisore dell’amministrazione, in posizione di parità rispetto a quest’ultima. Sul punto Amovilli P., La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis L. 241/1990) tra partecipazione, deflazione del contenzioso e nuovi modelli di contraddittorio “ad armi parti”, in www.giustizia-amministrativa.it, 2009, pp. 1 ss.; Caroccia R., La partecipazione al procedimento: sua interpretazione tra base costituzionale e riforma dell’art. 10 bis l. 241/1990, p. 21-23; Cauduro A., La partecipazione amministrativa come trasparente “associazione” o “dissociazione” dalle scelte dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm., 2022, 1, p. 181 ss.; P.M. Vipiana, op.cit., Parte III, Cap. 1, pp. 315-316, Cap. 4, pp.391-392.

[13] Proietti R., Art 10 bis, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in S. Cogliani (a cura di), Commentario alla legge sul procedimento amministrativo, 2007, pp. 374 ss.

[14] Frediani E., Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie e documenti al preavviso di rigetto, in Dir. Amm., 2005, 4, p.1038.

[15] Proietti R., op.cit., p. 381.

[16] Tarullo S., L’art. 10-bis della legge n. 241/1990: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria, in Giustamm.it, 2005.

[17] Vaiano D., Preavviso di rigetto e principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo, in Giustamm.it, 2007.

[18] Frediani E., Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al “preavviso di rigetto”, in Dir. Amm., 2005, 4, p. 1034.

[19] Sul punto Brocca M., Il preavviso di diniego e la costruzione della decisione amministrativa (nota a T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 7 gennaio 2021, n. 130), in Giustiziainsieme, 2021, afferma: «Si tratta di un momento di interlocuzione tra p.a. e cittadino ulteriore e successivo a quello della fase istruttoria connotato dalle forme tipiche della partecipazione; non soltanto una seconda chance per il privato di addivenire all’accoglimento dell’istanza, ma un momento di confronto, più pregnante e potenzialmente più utile perché si colloca in uno stato più avanzato del processo di “costruzione” della decisione amministrativa, quando la determinazione amministrativa è ormai “matura” e quindi le parti possono interagire non più ai fini della raccolta del materiale istruttorio, ma ormai rispetto al contenuto dispositivo della decisione amministrativa da adottare».

[20] Chirulli P., Tuccillo S., Il preavviso di rigetto (art. 10-bis l. n. 241 del 1990 s.m.i.), in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, p. 414.

[21] Proietti R., op.cit. p. 369.

[22] Trimarchi Banfi F., L’istruttoria procedimentale dopo l’articolo 10-bis della legge sul procedimento amministrativo, in Dir. Amm., 2011, 2, p. 356.

[23] Cons. di Stato, n. 3693/2025, par. 15, in www.giustizia-amministrativa.

[24] Idem.

[25] In questi termini, Cons. di Stato, Sez. III, 21 giugno 2021, n. 4751, in www.giustizia-amministrativa.it.

[26] Infatti, l’articolo 10-bis della legge n. 241/1990 prevede che «qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni»

[27] Sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 15, in www.giustizia-amministrativa.it.

[28] In tal senso, T.A.R. Puglia, Sez. I, 21 luglio 2015, n. 2479, in www.giustizia-amministrativa.it.

[29] Relazione della I Commissione permanente Affari costituzionali, della Presidenza del Consiglio e interni, della Camera dei deputati presentata alla Presidenza il 6 novembre 2006 sul disegno di legge n.3890, approvato dal Senato della Repubblica il 10 aprile 2003, disponibile in www.camera.it.

[30] Durante N., I vizi formali del procedimento, alla luce del decreto-legge “Semplificazioni” e delle recenti pronunce dell’Adunanza plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it, 2020.

[31] In tal senso Cons. di Stato, Sez. VII, 22 febbraio 2024, n. 1768, in www.giustizia-amministrativa.it.

[32] In questi termini Cons. di Stato, Sez. II, 12 febbraio 2020, n. 1107, in www.giustizia-amministrativa.it.

[33] Fusco R., Il necessario contraddittorio col privato nell’esercizio dei poteri discrezionali: l’efficacia invalidante del preavviso di rigetto (nota a Cons. St., Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790), in Giustiziainsieme, 2022, p. 3.

[34] Interessante è il contributo di Giovagnoli R., in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, pp. 1150-1151 che precisa che «Mostrando, quindi, di concepire il giudizio amministrativo come un giudizio non (tanto) sull’atto, ma (soprattutto), sul rapporto, il legislatore pone ora la regola secondo cui, se dalla sentenza di annullamento può derivare solo un effetto caducatorio, ma nessun effetto conformativo, il provvedimento deve rimanere in vita, perché il privato non ha alcun interesse per caducarlo».

[35] Decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020.

[36] Chirulli P., Tuccillo S., op.cit., p. 429.

[37] In termini T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 agosto 2008, n. 862, www.giustizia-amministrtiva.it.

[38] Garofoli R., Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, Molfetta, 2018-2019, p. 644.

[39] Cons. di Stato, Sez. II, 22 dicembre 2020, n. 8230, in www.giustizia-amministrtiva.it, conforme Cons. di Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2020, n. 1001, in www.giustizia-amministrtiva.it «L’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della stessa legge n. 241 del 1990 ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità».

[40] Spasiano M.R., Nuovi approdi della partecipazione procedimentale nel prisma del novellato preavviso di rigetto, in Il diritto dell’economia, pp. 41-43.

[41] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 16 novembre 2020, n. 5262, in www.giustizia-amministrativa.it.

[42] Decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020.

[43] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it.

[44] Occhiena M., Il coraggio di semplificare, in Il diritto dell’economia, 2020, p. 6.

[45] Allena M., Garanzie procedimentali e giurisdizionali alla luce dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 2011, in Giustamm.it, p. 10.

[46] Cavallaro M.C., Attività vincolata dell’amministrazione e sindacato giurisdizionale, in Il processo, 1/2020, p. 14.

[47] In tal senso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-ter, 11 febbraio 2020, n. 1805 (impugnata e in parte riformata dalla sentenza Cons. di Stato, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 6854), in www.giustizia-amministrativa.it.

[48] Cons. di Stato, Sez. III, 30 aprile 2025, n. 3693, par. 16, in www.giustizia-amministrativa.

[49] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui «per i provvedimenti discrezionali […] rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto».

[50] Sul punto ex multis Cons. di Stato, Sez. II, 18 marzo 2020, n. 1925; Sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993, in www.giustizia-amministrativa.it.

[51] In questo senso Cons. di Stato, Sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790, in www.giustizia-amministrativa.it.

[52] In termini Cons. di Stato, Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1880, in www.giustizia-amministrativa.it

[53] Secondo il Cons. di Stato, Sez. VI, 19 settembre 2018, n. 5465, in www.giustizia-amministrativa.it «i provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte”», conformi Cons. di Stato, Sez. IV, 5 maggio 2017, n. 2065; 6 luglio 2012, n. 3969; 18 settembre 2012, n. 4945,  in wwwgiustizia-amministrativa.it.

[54] Saitta F., La partecipazione al procedimento amministrativo, in Astone, A. Barone, P. Caputi Jambreghi, S. Cognetti, A. Contieri, G.M esposito, C. Guacci, F. Manganaro, D. Marrama, A. Meale, R. Montefusoco, S. Perongini, E. Romano, F. Saitta, M. Tiberii, F. Tigano, S. Villamena, Percorsi di diritto amministrativo, Torino, 2014, p.p. 253-254.

L'articolo IL DELICATO EQUILIBRIO TRA LE GARANZIE PARTECIPATIVE E LA DEQUOTAZIONE DEI VIZI FORMALI DELL’ATTO proviene da Giustamm.

Di Giulio Valerio Sciarra

1. Il potere in autotutela: tra limiti e discrezionalità amministrativa.

Al fine di trattare il tema che qui interessa, è opportuno ricostruire, per cenni e senza pretesa di esaustività, il fondamento giuridico del potere di annullamento d’ufficio.

L’annullamento d’ufficio, o più in generale il potere di intervenire in autotutela[1], è tradizionalmente ancorato all’esistenza del potere amministrativo[2]: laddove sia attribuito all’Amministrazione pubblica il potere di incidere autoritativamente sulla sfera giuridica dei singoli privati, è ad essa conferito contestualmente l’ulteriore potere di riesaminare la corretta cura dell’interesse pubblico, ed eventualmente ritirare il provvedimento[3]. Il fondamento di tale potere, dunque, è stato per lungo tempo ritenuto – e ancora oggi è sostenuto – espressione del medesimo potere di primo grado[4].

All’impostazione tradizionale è seguita un nuovo recente orientamento, peraltro condivisibile, secondo cui il potere di agire in autotutela sarebbe una potestà diversa da quella originaria[5]: cioè, sarebbero diversi e distinti, con la conseguenza che il potere di ritiro non troverebbe più il proprio fondamento nella norma attributiva di “primo grado”. La conclusione troverebbe il proprio fondamento nell’avvenuta positivizzazione dell’annullamento d’ufficio e della revoca, di cui agli artt. 21-nonies e 21-quinquies della Legge n. 241/1990, i quali prevederebbero limiti e modalità di esercizio del potere di ritiro.

Tuttavia, ancora prima dell’introduzione di queste norme, la giurisprudenza e la dottrina avevano elaborato le precise condizioni secondo cui l’azione amministrativa di riesame dovesse essere esercitata[6]. Tali condizioni e modalità di esercizio hanno consentito di limitare un potere che, talune volte e per certi versi, poteva essere esercitato con sacrificio degli interessi, privati ma anche pubblici, in gioco.

Tale ultimo passaggio risulta essere il corollario di una nuova concezione dell’azione amministrativa, volta all’affermazione dell’idea secondo la quale non esistono più interessi – pubblici o privati – che in via astratta si possono considerare gerarchicamente sovraordinati, ma l’Amministrazione è tenuta a contemperare e bilanciare tutti gli interessi meritevoli di tutela[7] in gioco, in virtù del sol fatto che si è istaurato un rapporto amministrativo[8].

Questa “nuova” concezione, pare ragionevole ritenere che valga, a fortiori, anche nei procedimenti di riesame.

Infatti, in assenza di una previsione legislativa in tal senso che imponga un giudizio astratto a monte di prevalenza dell’interesse pubblico, il potere di autotutela risulterebbe, di fatto, vincolato. Ciò implicherebbe che in via interpretativa si imporrebbe all’Amministrazione di annullare d’ufficio ogni qual volta la fattispecie sia integrata.

Sul piano pratico la p.A. verrebbe così privata della possibilità di valutare, caso per caso, la convenienza e l’opportunità dell’intervento in autotutela, con la conseguente frustrazione degli ulteriori interessi – pubblici o privati – che vengono in rilievo e che dovrebbero essere oggetto di bilanciamento nella decisione sull’eventuale annullamento[9].

Peraltro, tale concezione sarebbe imposta dallo stesso art. 21-nonies, che rinvia alla peculiarità del caso concreto: la disposizione prevede espressamente che l’Amministrazione nella decisione sul se annullare, debba tenere in considerazione plurimi interessi, dei destinatari e dei controinteressati, oltreché dell’interesse pubblico all’annullamento.

Quindi, l’assenza di interessi ipso iure gerarchicamente prevalenti ha portato all’idea, consolidata da decenni, per cui l’Amministrazione non può annullare il provvedimento d’ufficio soltanto perché illegittimo, ma deve contemperare gli interessi in rilievo, anche privati, valutando la sussistenza di un interesse pubblico che sia prevalente in concreto, tanto da giustificare l’esercizio dei poteri demolitori[10].

Pertanto, non più il rispetto della mera legalità: il ripristino della legalità non è di per sé un motivo sufficiente per giustificare l’annullamento[11], ma si approda alla concezione per cui, al di là della legalità formale, si deve valutare in positivo la doverosità dell’Amministrazione di perseguire il risultato rispetto agli interessi concreti in rilievo[12].

Tra i risultati perseguiti dall’Amministrazione, quindi, non pare inverosimile includere, a fortiori nell’ambito di procedimenti di secondo grado, anche la corretta ponderazione tra sacrificio dell’interesse privato e tutela dell’interesse pubblico, in una logica fortemente ispirata ai principi di proporzionalità e ragionevolezza[13], che devono guidare l’intera azione amministrativa.

Sicché, in linea generale la discrezionalità amministrativa parrebbe limitata nella misura in cui sia imposto all’Amministrazione di osservare i principi costituzionali, tra cui i corollari dell’imparzialità e del buon andamento[14], in grado di incidere, nella logica dell’amministrazione di risultato[15], non soltanto nell’an – il se esercitare il potere – ma anche nel quomodo[16], cioè come esercitarlo.

 A maggior ragione nel caso dell’annullamento d’ufficio, tale discrezionalità è ulteriormente limitata dai precisi presupposti previsti dalla legge, che impongono una valutazione in concreto che dia rilievo all’affidamento[17] del privato, all’interesse del destinatario, dei controinteressati e al principio di certezza dei rapporti pubblici.

Quindi, l’Amministrazione non è più titolare di un potere insindacabile di ritiro – tradizionalmente definito ancora oggi come un potere ampiamente discrezionale -, ma deve essere esercitato nei limiti e presupposti previsti dalla legge: quest’ultima si cura di fissare non soltanto i precisi argini all’interno dei quali il potere pubblico può essere esercitato, ma ne delinea i tratti e ne indirizza gli obiettivi.

Le riforme legislative[18] dell’art. 21-nonies, infatti, sono proprio state tese a valorizzare, in parte, la tutela del privato alla conservazione del provvedimento[19], veicolando l’azione amministrativa verso la ponderazione di interessi diversi da quelli in rilievo nel procedimento e nel provvedimento di “primo grado”. Ciò, peraltro, sarebbe confermato anche da chi in dottrina ha sostenuto che spesso l’interesse pubblico che giustifica l’annullamento d’ufficio è un interesse diverso da quello curato con il primo provvedimento^[20].

A seguito delle riforme, quindi, ha assunto un ruolo preponderante, nella valutazione Amministrativa ex art. 21-nonies, l’affidamento privato alla conservazione del bene della vita[21], attribuito con il primo provvedimento.

Infatti, pare evidente che la p.A. qualora eserciti un potere, di regola in tali casi ampliativo della sfera giuridica, generi anche un legittimo affidamento alla stabilità dell’attribuzione. Sicché, nell’esercizio del potere di ritiro di un atto provvedimentale illegittimo deve ponderare tutti gli interessi in rilievo, ma anche e soprattutto l’affidamento privato alla conservazione del bene medesimo.

A questa comparazione si aggiunge un ulteriore elemento: la ponderazione – tra ripristino della legalità, interesse pubblico all’annullamento e “interessi” alla conservazione – deve essere svolta nei limiti temporali imposti dalla legge, pena la consumazione del potere^[22].

L’esauribilità del potere di intervento in autotutela è la conseguenza dell’introduzione di un termine ragionevole e dell’introduzione con la Legge n. 124/2015 di un termine di 18 mesi, noto come rigido, poi ridotto dal D.L. n. 77/2012 a 12 mesi.

Tuttavia, al di là della questione, in tale sede non si tratterà del termine posto dal legislatore quale condizione o meno di esauribilità del potere amministrativo in autotutela[23]; piuttosto, e in particolare, se entro siffatto termine non soltanto debba essere iniziato l’iter procedimentale, ma debba anche essere concluso con l’adozione di un provvedimento.

La questione presenta importanti risvolti applicativi, anche in considerazione dell’ampissima discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione in tema di an e quomodo del potere di autotutela[24].

In particolare, una delle più importanti conseguenze in sede pratica-operativa verrebbe in rilievo rispetto alla tutela del privato, visto che l’assetto degli interessi cristallizzato dal provvedimento acquisterebbe stabilità ancorché l’Amministrazione abbia iniziato il procedimento di riesame, ma non lo abbia concluso con l’adozione di un atto formale.

Si ritiene, per i motivi che si esporranno nel prosieguo, che lo scopo della riforma sarebbe vanificato e la previsione normativa raggirata laddove si consentisse all’Amministrazione di cristallizzare il termine – rigido o ragionevole – con il semplice inizio del procedimento amministrativo, senza però dover adottare un provvedimento nei tempi previsti dalla legge. Sicché, da una parte, vi sarebbe, di fatto, una estensione dei termini non autorizzata dal dato legislativo; dall’altra parte, il privato rimarrebbe vittima dell’incertezza dell’azione amministrativa circa la conclusione del procedimento, iniziato – ad esempio – al limite dello spirare dei termini ex art. 21-nonies.

2. La funzione del termine.

Ai fini del ragionamento che si vuole sviluppare, è necessario prender le mosse dalla funzione dei termini previsti dal legislatore all’annullamento d’ufficio, anche in considerazione delle riforme introdotte nel corso degli anni a tutela del privato.

Come visto, la tutela più incisiva è costituita dalla previsione di un termine entro il quale esercitare il potere di ritiro, posto al fine di rendere definitivo un preciso assetto di interessi cristallizzato da un provvedimento. Lo spirare del termine conferisce stabilità all’assetto di interessi, divenendo incontestabile anche per l’Amministrazione; stabilità per la quale il privato matura però un particolare affidamento, che aumenta con il trascorrere del tempo.

In tale contesto, quindi, il legislatore ha accolto le istanze della dottrina[25] di dare rilievo anche a situazioni giuridiche diverse, tra cui l’affidamento privato. Infatti, con l’introduzione all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 di un primo – “timido” – termine, noto come ragionevole, ha consentito che si ponesse in concreto^[26] la problematica in questione.

Tuttavia, l’avvenuto decorso del termine, non essendo previsto un lasso temporale preciso, impone un’indagine di tipo casistico da parte dell’Amministrazione[27]. La giurisprudenza, infatti, ritiene che la previsione del “termine ragionevole” imponga all’Amministrazione di effettuare una valutazione comparativa tra le peculiarità della fattispecie concreta e l’interesse pubblico specifico di volta in volta ricorrenti, e ciò in quanto il decorso del tempo contribuisce al consolidamento della posizione del privato ed alla perdita di attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto[28].

Risulta evidente che la previsione di un termine non ancorato a un preciso lasso temporale, ma che rinvii invece alla mera ragionevolezza, lasci ampi margini di discrezionalità all’Amministrazione e ponga quindi particolari dubbi e incertezze per il privato, data anche la natura dell’attività, con tutto ciò che ne consegue anche in termini di sindacato del giudice.

Sicché il legislatore, seppur abbia lasciato intatto il termine ragionevole, nel 2015 ha introdotto il termine dei 18 mesi, poi ridotto nel 2021 a 12 mesi, imponendo all’Amministrazione un termine preciso entro il quale esercitare i predetti poteri.

Si noti, però, che tale termine non ha reso inutile, o almeno non dovrebbe renderlo tale, il termine ragionevole: la disposizione dovrebbe essere letta – ed è interpretata in questo modo[29] – nel senso che l’Amministrazione potrebbe essere comunque incorsa nella decadenza del termine ragionevole, ancorché non sia decorso il termine massimo dei 12 mesi, laddove l’assetto di interessi attuale sia tale da rendere irragionevole l’esercizio dei poteri di cui all’art. 21-nonies, comma primo.

La lettera della legge non sembra fornire alternative a una simile lettura, anche perché la soluzione diversa costituirebbe di fatto una interpretatio abrogans del termine ragionevole; quindi, si porrebbe non solo in contrasto con il dato positivo, ma avrebbe l’effetto di renderla una previsione inutile. Alla luce di tutto ciò, ne dovrebbe conseguire che l’Amministrazione, prima di verificare il decorso effettivo del termine rigido, debba valutare se sia ragionevole esercitare i poteri demolitori, ancorché non siano decorsi i 12 mesi.

 In ogni caso, la previsione di un termine pare volta a soddisfare plurimi “interessi” meritevoli di tutela: non solo dell’affidamento del privato ma anche la certezza dei rapporti di diritto pubblico. Quest’ultimo costituisce un corollario del principio di buona amministrazione: la macchina amministrativa, per essere efficiente ed efficace, impone che la scelta di come curare un interesse pubblico sia stabile e produca effetti, non potendo essere contestata dopo un notevole lasso temporale, né dal privato né dall’Amministrazione.

In talune situazioni quindi si deve ritenere che la stabilità degli effetti debba prevalere, al di là della legittimità del provvedimento: vi deve essere un bilanciamento tra l’interesse pubblico alla legittimità degli atti amministrativi e l’interesse pubblico alla stabilità di quest’ultimi[30].

Quindi, l’art. 21-nonies, per come riformato, non è soltanto una mera norma attributiva del potere, ma norma regolativa e limitativa: ha il preciso scopo di porre i limiti a tutela del privato e degli interessi medesimi che vengono in rilievo nel caso di specie[31].

3. L’annullamento d’ufficio e il termine dei 12 mesi.

Alla luce di quanto evidenziato, ci si interroga se il termine di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 sia posto nel senso che entro tale decadenza debba essere adottato l’atto di ritiro ovvero debba solo essere iniziato il procedimento.

Se si dovesse preferire tale ultima soluzione, si consentirebbe all’Amministrazione di conservare il potere laddove abbia, entro i 12 mesi, iniziato l’iter procedimentale con l’atto formale di comunicazione all’interessato.

Tale conclusione, però, farebbe sì che l’Amministrazione, cristallizzato il termine, possa prolungare l’esito procedimentale prima di addivenire alla soluzione di secondo grado, determinando in capo al privato, investito della procedura, un’incertezza circa l’esito della stessa, che si potrebbe verosimilmente protrarre per termini non definiti.

Non verrebbe nemmeno in soccorso il disposto dell’art. 2 della L. n. 241/1990 che, nel prevedere un termine per la conclusione del procedimento e il dovere di conclusione dello stesso con un atto espresso, non prevede espressamente la natura perentoria del termine^[32]. La violazione dell’obbligo di risposta è, al più, sanzionata con l’azione avverso al silenzio: il privato potrebbe chiedere l’accertamento della violazione dell’obbligo di risposta e la condanna dell’Amministrazione all’adozione di un provvedimento espresso.

Tuttavia, ben si comprende la criticità di questa impostazione, dato che, da una parte, vi sarebbe un’estensione dei termini non prevista dal dato normativo; dall’altra parte, si lascerebbe il privato nell’ambito di una incertezza circa le sorti del provvedimento oggetto di riesame, anche nell’ipotesi in cui il procedimento in autotutela riguardi un provvedimento a esso sfavorevole[33].

Si esporrebbe il privato quindi non soltanto alla necessità di esperire l’azione avverso il silenzio e conseguentemente a sopportare gli ulteriori tempi e oneri che derivano da un processo. Ne risentirebbero, quindi, l’effettività della tutela e i principi di buona amministrazione, che devono guidare le p.A. nell’esercizio dei poteri a essa attribuiti e nell’organizzazione della struttura amministrativa.

Per tali motivi, si ritiene preferibile l’idea per cui l’Amministrazione debba non soltanto iniziare il procedimento di secondo grado nei termini di cui all’art. 21-nonies, ma debba anche concluderlo, pena la consumazione del potere[34].

A sostegno di questa soluzione vi sono plurime argomentazioni.

In primo luogo, come visto, l’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 prevede che l’esercizio del potere di annullamento debba essere esercitato entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 12 mesi. La decorrenza di tale termine è fissata dalla legge dal “momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Sembra ragionevole ritenere che non solo il termine rigido decorra “dal momento dell’adozione”, ma che, entro tale limite temporale, debba essere adottato anche il provvedimento in autotutela.

Ciò si desume dal tenore letterale dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. n. 241/1990 che pone in un rapporto di stretta correlazione il provvedimento oggetto di autotutela, la decorrenza del termine e il provvedimento di annullamento d’ufficio.

La norma dispone che “il provvedimento amministrativo illegittimo” […] “può essere annullato d’ufficio” […] “entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi”: pare evidente che il legislatore abbia voluto correlare il termine dei 12 mesi all’effettivo esercizio del potere, cioè il provvedimento, non facendo alcun riferimento, né espresso né implicito, al procedimento di riesame. Cioè, entro il termine previsto il provvedimento “può essere annullato d’ufficio”: il riferimento al participio passato “annullato” è evocativo che, qualora l’Amministrazione decida di esercitare tale potere, cioè di annullare d’ufficio, lo deve fare entro questo termine. Dunque, ciò che rileva ai fini della norma è la concreta manifestazione esteriore del potere, cioè il provvedimento di annullamento d’ufficio.

Tale circostanza è avvalorata dal fatto che la decorrenza del termine è correlata al provvedimento di primo grado e non all’inizio di un procedimento.

Inoltre, sempre sul piano letterale, una interpretazione diversa si porrebbe in contrasto con la previsione del termine ragionevole. Come visto, l’Amministrazione può incorrere nella decadenza laddove si palesi nella fattispecie in concreto l’irragionevolezza dell’annullamento ancorché non sia spirato il relativo termine rigido. Dunque, il fatto che il legislatore abbia previsto la possibilità che la relativa decadenza si possa verificare anche prima dello spirare del termine fisso palesa la circostanza per cui entro i 12 mesi l’Amministrazione debba adottare il relativo provvedimento di annullamento d’ufficio e non già iniziare il mero procedimento.

La soluzione è confermata, in secondo luogo, dall’argomento teleologico: la disposizione, per come formulata dal legislatore, è volta a prevedere precisi limiti a un potere che tradizionalmente è stato considerato ampiamente discrezionale, a esclusiva tutela del privato e, in particolare, del suo affidamento alla stabilità del provvedimento. Pertanto, una interpretazione diversa frustrerebbe la ratio della riforma medesima, in quanto si eluderebbe lo scopo della previsione di un termine posto a tutela dell’affidamento privato.

Inoltre, non si potrebbe neanche sostenere che l’inizio del procedimento in autotutela determinerebbe la cessazione dell’affidamento privato e che quindi non vi siano più l’esigenza di tutela di quest’ultimo. Il momento cui si può ritenere cessato l’affidamento coincide con la sottrazione del bene finale, cioè con il provvedimento, prima del quale non vi sarebbe alcuna lesione.

Peraltro, l’inizio del procedimento in autotutela non comporta, secondo una logica prettamente soggettiva e psicologica del destinatario della comunicazione di avvio, che questo si debba necessariamente concludere con un provvedimento demolitorio; pare ragionevole ritenere che permanga la speranza anche di una convalida oppure di un atto di conferma in senso proprio, o comunque di un qualsiasi atto di autotutela conservativa. Speranza idonea a mantenere in capo al privato un legittimo affidamento sino alla conclusione del procedimento.

Dunque, l’affidamento rimarrebbe tale sino a quando venga meno per l’effetto del provvedimento di ritiro, quale unico atto concretamente lesivo.

Inoltre, la giurisprudenza è granitica nel ritenere che le ipotesi in cui si possa derogare al termine rigido per insussistenza dell’affidamento privato siano quelle previste espressamente dalla legge[35], a dimostrazione del fatto che le ipotesi in cui l’Amministrazione può annullare d’ufficio al di là dei termini ex art. 21-nonies sono tassativamente previste.

Quindi, se la ratio della previsione di un termino rigido è la tutela dell’affidamento privato, si deve ritenere doveroso che, al di là dell’inizio del procedimento di “secondo grado”, la norma richieda che nel termine venga adottato anche il provvedimento formale. Si rischierebbe, a contrario, di eludere la ratio delle riforme^[36], in quanto sarebbe sufficiente per l’Amministrazione comunicare l’avvio del procedimento di autotutela senza esercitare mai effettivamente il relativo potere demolitorio, esponendo in tal modo il privato ad un tempus poenitendi – per così dire – sostanzialmente illimitato[37].

Infine, questa logica è concorde con quella dell’esauribilità del potere: in dottrina[38] si sostiene che l’introduzione di istituti come quello del silenzio-assenso ovvero del termine per provvedere sono posti a tutela del privato da una soggezione astratta e indeterminata ad un potere autoritativo; tale logica – riferita ai provvedimenti di primo grado – dovrebbe valere a maggior ragione nei casi di provvedimenti di secondo grado.

Si consideri anche le riforme che hanno inciso sul termine per l’annullamento d’ufficio: l’introduzione di un termine di 18 mesi, poi ridotto a 12, dimostrano la necessità di certezza dei rapporti giuridici e quindi l’esigenza di cristallizzare un certo assetto di interessi, rendendolo immodificabile anche per l’Amministrazione medesima. Dunque, tradirebbe questa logica l’affermazione secondo la quale entro i termini debba essere solo iniziato il procedimento, e non già anche concluso.

In definitiva, non verrebbe neanche in rilievo la circostanza per cui l’Amministrazione potrebbe prendere contezza dell’illegittimità dell’atto e dell’interesse pubblico all’annullamento a ridosso del termine dei 12 mesi, con conseguente contrasto del ragionamento qui esposto con la corretta cura dell’interesse pubblico affidato all’Amministrazione medesima.

Tuttavia, tale affermazione non trova conforto nella circostanza per cui l’Amministrazione ha già espletato una prima istruttoria e, quindi, le eventuali carenze di quest’ultima non possono gravare sul privato: la violazione del dovere di completezza istruttoria – che può peraltro aver determinato l’illegittimità del primo provvedimento – da parte dell’Amministrazione non può ripercuotersi sul destinatario del provvedimento.

Cioè, il principio di doverosità della funzione[39], intesa quest’ultima come corretta cura dell’interesse pubblico affidato all’Amministrazione, deve essere coordinato, da una parte, con il concreto esercizio del potere e, dall’altra, con l’assolvimento del dovere di istruire compiutamente l’istruttoria stessa. Sicché, la ricorrenza di elementi non valutati dall’Amministrazione per un’inerzia della stessa nell’istruttoria procedimentale, non può – nel caso di cui si tratta – giungere sino a ritenere che la funzione, di per sé inesauribile, prevalga nel caso di specie rispetto al potere. Se così non fosse vi sarebbe il rischio che l’interesse del privato nel procedimento e le norme poste a tutela di quest’ultimo sarebbero cedevoli – in via astratta e presuntiva – rispetto alla funzione medesima[40] .

4. Il rapporto tra termine dei 12 mesi e interesse del privato all’annullamento d’ufficio.

Alla ricostruzione su esposta, però, segue un ulteriore aspetto: ci si chiede se i relativi limiti operino anche laddove il privato abbia un interesse pretensivo all’annullamento d’ufficio.

Sin qui, di fatto, si è trattato del caso in cui il privato sia titolare di un interesse oppositivo alla rimozione; sicché, il termine – come introdotto dal legislatore – parrebbe assolvere alla funzione di garantire e tutelare l’affidamento privato.

Nel caso opposto, invece, si potrebbe non ravvisare l’esigenza di tutela di questo affidamento, per lo meno per il diretto interessato, in quanto nel caso di provvedimento negativo o comunque di diniego il destinatario ha un preciso interesse alla sua rimozione.

La questione potrebbe porsi nell’ottica secondo cui, in un’interpretazione teleologicamente orientata, il termine di 12 mesi – essendo stato introdotto a tutela del privato – non dovrebbe essere letto nel senso di precludere allo stesso, qualora abbia un interesse all’annullamento d’ufficio, la possibilità di sollecitare l’azione amministrativa in autotutela anche dopo la scadenza del termine. Diversamente, si determinerebbe un danno irreversibile per il privato, impedendo all’Amministrazione di esercitare i poteri di rimozione.

Al fine di rispondere a questa prima questione, potrebbe essere dirimente chiedersi se l’art. 21-nonies si applichi anche ai procedimenti in autotutela volti alla rimozione di un provvedimento sfavorevole, soprattutto nei casi in cui l’Amministrazione abbia iniziato il relativo procedimento a seguito di sollecitazione privata.

La risposta pare in ogni caso positiva.

Infatti, non sembrano esservi elementi sia sul piano letterale che teleologico che potrebbero giustificare una differenziazione, anche con riferimento all’iniziativa procedimentale. La disposizione prevede i medesimi presupposti e limiti, al di là del tipo di provvedimento oggetto di annullamento e del tipo di interesse privato sotteso.

La logica di fondo è che l’art. 21-nonies, trattandosi come visto di una norma sia attributiva che regolativa del potere, riconosce all’Amministrazione il potere di annullare d’ufficio, ma fissa i presupposti e limiti di come questo potere possa essere esercitato.

Inoltre, seppur l’intenzione del legislatore sia stata quella di valorizzare la tutela dell’affidamento privato, tale valorizzazione non può tuttavia tradursi in una interpretatio abrogans dei presupposti previsti espressamente dal legislatore, tra cui quello del limite temporale dei 12 mesi. I limiti ivi previsti infatti non sono esclusivamente volti alla tutela del privato, ma anche a garantire ulteriori interessi ritenuti meritevoli di tutela, tra cui, da una parte, che un determinato assetto giuridico rimanga immutato, in ossequio al principio di certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico, e dall’altro, la tutela dei terzi controinteressati.

In definitiva, anche nel caso in cui il procedimento in autotutela scaturisca da una sollecitazione privata, eventualmente qualificabile come “istanza”[41], ciò non determinerebbe automaticamente l’inoperatività del termine dei 12 mesi.

Il soggetto interessato all’annullamento d’ufficio, infatti, avrebbe potuto, da un lato, impugnare il provvedimento originario; dall’altro, sollecitare con tempestività l’azione amministrativa e, se del caso, laddove iniziato il procedimento, esperire anche l’azione avverso al silenzio.

Va inoltre considerato che potrebbero esistere terzi controinteressati, potenzialmente pregiudicati dall’annullamento d’ufficio. Nei loro confronti, per le ragioni su esposte, pare ragionevole ritenere che operi il termine dei 12 mesi, a tutela degli interessi da essi vantati. Senza considerare che lo stesso art. 21-nonies impone che l’Amministrazione debba valutare, ai fini dell’annullamento, anche l’interesse di questi.

Quindi, il legislatore ha attribuito prevalenza al principio di certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico, in forza del quale una data situazione debba rimanere cristallizzata allorché siano decorsi 12 mesi dall’adozione del provvedimento amministrativo.

Tale soluzione, peraltro, non lederebbe la posizione del privato, il quale dispone di mezzi di tutela adeguati previsti dall’ordinamento, ancorché sottoposti a termini decadenziali.

5. Considerazioni conclusive.

In definitiva, il termine per l’annullamento d’ufficio decorre dall’adozione del provvedimento di primo grado e, in virtù della portata letterale e teleologica della norma, pare ragionevole ritenere che entro i 12 mesi non solo debba essere iniziato il procedimento di autotutela, ma esso debba anche essere concluso con un provvedimento formale; se così non fosse, verrebbe elusa la logica sottesa all’introduzione del termine rigido, risulterebbe frustrata la regola di certezza dei rapporti che rende immodificabile, anche per l’Amministrazione, l’assetto che si è consolidato nel tempo.

Ciò si giustifica sul fatto che le riforme che hanno inciso sull’art. 21-nonies sono volte sia a tutelare l’affidamento privato, ma anche a conferire maggiore forza alla certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico, quale principio immanente nel sistema e che trova conferma nel dato sistematico: cioè che, alla luce delle disposizioni processuali e sostanziali, tutti i provvedimenti, ancorché illegittimi e/o invalidi acquisiscano stabilità decorso un certo lasso temporale, a tutela proprio della certezza dei rapporti, che nell’ambito del diritto pubblico e di poteri autoritativi assume ancor di più particolare importanza.

Sicché, tale limitazione all’esercizio dei poteri in autotutela grava in capo all’Amministrazione al di là della circostanza per cui il privato abbia un interesse oppositivo o pretensivo all’annullamento d’ufficio.

In conclusione, l’Amministrazione non soltanto deve iniziare il procedimento entro 12 mesi dall’adozione del primo provvedimento, ma deve concluderlo con una pronuncia espressa entro gli stessi termini, superati i quali consuma il proprio potere di ritiro.

[1] Sul potere in autotutela si veda F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. Dir., vol. IV, Milano, Giuffré, 1959, pp. 537 e ss.; G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova, Cedam, 2004, pp. 3 e ss.; B. Cavallo, Provvedimenti e atti amministrativi, Padova, Cedam, 1993, pp. 351 e ss.; B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 6, 2007, pp. 1223 – 1279; M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, in P.A. Persona e Amministrazione, 1, 2017; M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018; E. Cannada – Bartoli, Annullabilità (e annullamento), in Enc. Dir., vol. II, Milano, Giuffré, 1958; S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015. Da ultimo si veda anche M. Silvestri, potere pubblico e autotutela amministrativa: i rapporti tra la pubblica amministrazione e il cittadino nello specchio dell’annullamento d’ufficio, Torino, G. Giappichelli editore, 2021. Per una ricognizione in tema di autotutela esecutiva e decisoria si veda F. Francario, Autotutela amministrativa e principio di legalità, in www.federalismi.it, 21 ottobre 2015.

[2] Per un’articolata e completa trattazione tra funzione, potere e atto si veda A. Carbone, Prime considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art.6 Cedu, in PA persone e amministrazione, 2019, fasc. 1, pp. 180 e ss.

[3] In tal senso, si veda G. Corso, L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, Giuffré, 1969, pp. 206 e ss. Sui provvedimenti di secondo grado quali esplicazione del principio di buona amministrazione si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in Diritto amministrativo, F. G. Scoca (a cura di), Torino, Giappichelli editore, 2019, pp. 301 e ss.

[4] Tale dottrina ritiene che gli artt. 21-nonies e 21-quinquies della L. n. 241/1990 siano norme regolative del potere e non attributive: cioè, indicano le modalità e i presupposti per l’esercizio del potere, non preoccupandosi dell’interesse pubblico che deve essere curato dall’Amministrazione. Dunque, l’introduzione di disposizioni volte a regolare un potere e non ad attribuirlo non è sufficiente per ritenere che si tratti di un potere diverso rispetto a quello di primo grado. Per tutti, si veda G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, Milano, Giuffré, 2013.

[5] M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit., p. 204-205, l’A. sostiene che per distinguere un potere amministrativo da un altro è opportuno valutare la disciplina complessiva del potere, dovendosi ritenere che si tratti di poteri distinti visto che il potere di primo grado e il potere disciplinato all’art. 21-nonies hanno regole di validità diverse ed effetti precettivi diversi.

Altri Autori, inoltre, ritengono che la codificazione della revoca dell’annullamento d’ufficio con la Legge n. 15/2005 abbia risolto il problema del fondamento giuridico del potere in autotutela. In tal senso, si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, op. cit., p. 304.

[6] In giurisprudenza, ex multis Cons. Stato, 27 febbraio 2024, n. 1926: “ai sensi dell’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241, l’esercizio del potere di autotutela deve essere subordinato alla presenza delle condizioni di cui al primo comma, meritevoli di un’interpretazione rigida: la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico, l’esercizio entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti e la valorizzazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.”

[7] Al di là dell’interesse privato rispetto all’atto amministrativo in sé, l’interesse legittimo conosce una nuova era, in cui il contatto tra Amministrazione e cittadini non si esaurisce nel mero provvedimento, ma trova esplicazione ed estensione nel procedimento amministrativo, quale reale sede di esercizio del potere. Dopo la Legge sul procedimento, come peraltro già paventato dalla dottrina precedente, il provvedimento è divenuto mera sintesi della ponderazione di interessi operata in sede istruttoria dall’Amministrazione, correlato a tal fine da una motivazione che consenta di valutare ex post la correttezza dell’agere amministrativo; invece, il procedimento è diventato il fulcro dell’esercizio del potere. La ratio di fondo a tale concezione è insita nel fatto che è proprio nel procedimento – e non con il provvedimento – che avviene la comparazione degli interessi in rilievo, sia pubblici che privati, in un’ottica dinamica dei rapporti tra cittadini e Amministrazione. Tale ricostruzione è stata avvalorata anche dalla stessa Corte costituzionale, 5 aprile 2018, n. 69, che in particolare ha sancito che “è nella sede procedimentale che può e deve avvenire la valutazione sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela, a confronto sia con l’interesse del soggetto privato operatore economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di cui sono titolari singoli cittadini e comunità, e che trovano nei princìpi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l’emersione di tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonché la pubblicità e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione dei princìpi di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241: efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Viene in tal modo garantita, in primo luogo, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma poi anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost.”

In tema di potere di annullamento d’ufficio, la giurisprudenza è ormai granitica nell’affermare che l’Amministrazione debba evidenziare i profili di interesse pubblico che risultino prevalenti rispetto ad altri interessi, pubblici e privati, che invece indurrebbero alla conservazione dell’atto; tale onere motivazione, peraltro, pare imposto all’Amministrazione anche qualora vengano in rilievo interessi pubblici sensibili, di regola prevalenti. In tal senso, ex multis Cons. Stato, 3 maggio 2024, n. 4060; Tar Napoli (Campania), 04 ottobre 2023, n. 5399; Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8.

[8] Per quanto riguarda la correlazione tra interesse legittimo e rapporto amministrativo si veda M. Nigro, Ma che cos’è questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessioni, in Il Foro Italiano, Vol. 110, 1987, pp. 469. Il prestigioso A. stigmatizza la visione di un interesse legittimo che sia in palese soggezione rispetto al potere pubblico, giungendo a ipotizzare l’ammissibilità, in un futuro ai tempi dello scritto ancora in certo ma forse ormai attuale, dell’equazione “interesse legittimo = rapporto amministrativo”.

[9] In senso analogo la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis Cons. Stato, Ad. Plen. 17 ottobre 2017, n. 8), che ha sconfessato in plurime occasioni la tesi dell’interesse pubblico in re ipsa – in particolare con riferimento a settori particolari, tra cui quello dell’urbanistica e/o edilizia – affermando che una concezione di questo tipo si porrebbe in contrasto con l’espressa previsione di legge che ha delineato il potere in autotutela come tipico potere discrezionale dell’Amministrazione.

[10] Nell’attuale stato dell’arte pare pacifico che l’illegittimità dell’atto non è più un elemento che giustifica di per sé l’annullamento d’ufficio. Tale dogma è noto in giurisprudenza anche prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-nonies della legge sul procedimento; tuttavia, da ultimo e per tutte le pronunce si richiama Cons. Stato, 09 febbraio 2024, n. 1332. In dottrina è sostenuto da tempo, si veda per tutti G. Codacci Pisanelli, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, Giuffré, 1939; di recente anche S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, op. cit. In senso contrario, invece, pare il pensiero di V. Romanelli, L’annullamento degli atti amministrativi, Milano, Giuffré, 1939, secondo cui l’atto invalido è per definizione contrario all’interesse pubblico.

[11] La giurisprudenza ritiene coerentemente che l’annullamento d’ufficio dell’atto provvedimentale illegittimo non possa fondare la propria motivazione sul solo ripristino della legalità, ma è doverosa un’indagine circa l’effettivo interesse pubblico alla caducazione dell’atto: ex multis, Cons. Stato, 09 febbraio 2024, n. 1332; Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8. In dottrina, in generale, sul rapporto tra cura dell’interesse pubblico e norme sugli standard dell’amministrazione si veda l’autorevole scritto di R. Cavallo Perin, La cura dell’interesse pubblico come dovere istituzionale che esclude l’annullamento dell’atto amministrativo per violazione di legge, in Dir. amm., fasc. 1/2022, p. 119 e ss.

[12] Sul tema del principio di legalità e sul dovere dell’azione amministrativa di perseguire il risultato si veda A. Police, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2017, pp. 275 ss.

[13] Per alcune considerazioni per la riformulazione del concetto di discrezionalità per un maggiore controllo della stessa, si veda A. Zito, La scelta discrezionale della P.a. tra principio di esauribilità del potere e controllo effettivo sul suo esercizio: per una ridefinizione del concetto di discrezionalità, in Dir. amm., fasc. 1/2023, pp. 46 ess. l’A. auspica la possibilità dell’utilizzo dei modelli di razionalità, in luogo della ragionevolezza, al fine di pervenire a soluzioni più coerenti e un controllo maggiore della discrezionalità medesima. Inoltre, del medesimo A. si veda Teoria della scelta razionale e teoria giuridica della discrezionalità amministrativa: prolegomeni per un inquadramento sistematico, in Nuove autonomie, fasc. 1/2022.

[14] Sul principio di imparzialità si veda U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, Cedam, 1965; G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, Cedam, 1968; sul principio del buon andamento si veda M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1966; A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, Cedam, 1979; da ultimo, M.R. Spasiano, Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico. Report annuale-2011-Italia, in www.ius-publicum.com, aprile 2011.

[15] Tale categoria dogmatica dell’”amministrazione del risultato” ha assunto enorme rilievo, tra i numerosi contributi si veda M. Cammelli, Amministrazione di risultato, in Studi in onore di Giorgio Berti, Napoli, Jovene, 2005, 555 ss.; L. Iannotta (a cura di), Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, Giappichelli Editore, 2003; M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, Giappichelli Editore, 2003, passim. Da ultimo si veda di R. Cavallo Perin, La cura dell’interesse pubblico come dovere istituzionale che esclude l’annullamento dell’atto amministrativo per violazione di legge, op. cit..

[16] Sulla limitazione della discrezionalità e l’esaurimento della stessa, anche per un maggiore controllo, si veda A. Zito, La scelta discrezionale della P.a. tra principio di esauribilità del potere e controllo effettivo sul suo esercizio: per una ridefinizione del concetto di discrezionalità, op. cit., p. 29 e ss.

[17] Sulla buona fede e l’affidamento, si veda F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni trenta all’alternanza, Milano, Giuffré, 2001; D. Corletto, Procedimenti di secondo grado e tutela dell’affidamento in Europa, Padova, Cedam, 2007; F. Merusi, Il principio di buona fede nel diritto amministrativo, in AA.VV., Scritti per Mario Nigro, Vol. II, Problemi attuali di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1991, p. 218; F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni Pubbliche, Napoli, Edizioni Scientifiche, 1995. Si veda altresì lo scritto di N. Paolantonio, Buona fede e affidamento delle parti, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 2/2022, pp. 105-129, l’A. sostiene che l’affidamento incolpevole di chi ripone fiducia nel pubblico potere sia un diritto soggettivo, superando così l’orientamento della giurisprudenza amministrativa volta a qualificarlo come mero interesse legittimo. La visione prospettata dall’A. peraltro porrebbe le basi per una valorizzazione della persona del funzionario e degli stati soggettivi che ne derivano; sicché, secondo tale logica, verrebbe a confermarsi ancor di più il ragionamento che in questo breve scritto si vuole sostenere: l’affidamento è una posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela – al di là che se lo si intenda come interesse ovvero come diritto – e che, quindi, il legislatore ha inteso valorizzare con la previsione di termini posti ad esaurimento del potere, come quello dell’art. 21-nonies.

[18] In tal senso, in dottrina A. Carbone, il termine per esercitare l’annullamento d’ufficio, in i rimedi contro la cattiva amministrazione. Procedimento amministrativo ed attività produttive ed imprenditoriali, (a cura di) A. Rallo – A. Scognamiglio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2016, p. 92.

[19] Pare evidente che il legislatore abbia voluto valorizzare la tutela del privato titolare di un interesse oppositivo all’annullamento. Ciò è confermato, peraltro, dall’introduzione del comma 2-bis all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, visto che il limite temporale di cui al primo comma non opera laddove il provvedimento di primo grado sia reso in forza di false rappresentazioni ovvero dichiarazioni false.

[20] In tal senso, si veda S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015, pp. 19 e ss. L’A. tratta dell’annullamento d’ufficio come strumento di equilibrio del sistema.

[21] In dottrina è condivisibilmente sostenuto che il privato nei procedimenti in autotutela non ha un mero interesse alla legittimità dell’azione: cioè, ha un interesse che l’azione sia esercitata correttamente, ma ha “interesse” che il bene della vita a questo attribuito permanga nella propria sfera giuridica. In tal senso, N. Paolantonio, Buona fede e affidamento delle parti, in P.A. Persona e Amministrazione, op.cit., p. 107-108. L’A. nell’importante scritto evidenzia la natura di diritto soggettivo dell’affidamento privato, criticando l’orientamento giurisprudenziale contrario del Consiglio di Stato.

[22] Sugli interessi dei privati, destinatari del primo provvedimento, come interessi secondari si veda G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, op. cit., pp. 93 e ss. L’Autore dava atto dell’evoluzione della giurisprudenza circa il consolidamento delle posizioni favorevoli conseguente al trascorrere del tempo: “la lunghezza del lasso di tempo trascorso tra l’originario regolamento di interessi e il provvedimento di secondo grado è indice della stabilizzazione delle situazioni createsi in conseguenza del primo”. L’A. ribadisce quindi che il tempo non è soltanto elemento dirimenti per decidere se annullare, ma è anche un parametro per definire l’entità della motivazione: l’Amministrazione è tenuta a un provvedimento di secondo grado che contenga un adeguata argomentazione, che tenga conto in modo esauriente della prevalenza dell’interesse all’annullamento. Tuttavia, contrasta l’idea per cui – avallata da una parte della giurisprudenza – l’intensità della motivazione debba dipendere dalla forza dell’affidamento, che a sua volta dipende dal lasso temporale in cui interviene l’annullamento d’ufficio. L’A. ribadisce che, invece, la congruità e adeguatezza della motivazione deve essere tale indipendentemente dalla lunghezza del tempo trascorso tra provvedimento di primo grado e provvedimento in autotutela.

[23] Il tema dei limiti al potere in autotutela è ben noto alla dottrina, anche prima dell’introduzione dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990. Tra tutti, per il più autorevole contributo si veda M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, Giuffré, 1988, Vol. II, p. 1015, l’Autore evidenzia che il procedimento di riesame dovrebbe svolgersi immediatamente dopo il procedimento di primo grado, cioè prima che le conseguenze del provvedimento da riesaminare siano consolidate. Tuttavia, evidenzia come nella pratica ciò non succede, posto che i procedimenti in autotutela si aprono molto tempo dopo la chiusura del procedimento di primo grado.

Sull’esauribilità o inesauribilità del potere di secondo grado dell’Amministrazione si veda M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit.; sulla consumazione del potere in generale si veda dello stesso A. L’inesauribilità del potere amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.

[24] La giurisprudenza, come noto, fa riferimento al potere in autotutela come ampiamente discrezionale: così Cons. Stato, II, 27 febbraio 2023, n. 2911; Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 238; Tar Roma, (Lazio) 09 gennaio 2023, n. 286.

[25] L’affidamento è un concetto noto in dottrina sin dall’importante Opera di F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Giuffré, Milano, 1970.

[26] Il tema, come visto, era già noto in dottrina, per tutti M.S. Giannini, Diritto amministrativo, op. cit.

[27] La mancata previsione in un primo momento di un termine fisso, cd. rigido, è stata ampiamente criticata in dottrina, tra tutti si veda D.U. Galetta, I procedimenti di riesame, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La nuova disciplina dell’azione amministrativa, Napoli, Jovene, 2006, p. 201; M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo. Certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini. In AA.VV., Tempo, spazio, cit. 67 ss.

[28] Ex multis Cons. Stato, 25 gennaio 2017, n. 2017; Cons. Stato, 29 febbraio 2016, n. 816.

[29] Sul tema si veda in dottrina, di recente, M. Sinisi, Autotutela e governo del territorio, in rivista giuridica dell’edilizia, fasc. 2, 2024, pp. 157 e ss.

[30] In un certo qual senso l’idea per cui il provvedimento illegittimo deve comunque produrre i suoi effetti in taluni casi è immanente nel sistema – si pensi all’inoppugnabilità del provvedimento invalido -, ma è ancora più evidente dai casi di cui all’art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241/1990, che ha previsto i cd. vizi non invalidanti: la logica della disposizione, come noto, è quella per cui qualora un vizio di legittimità sia di natura formale, cioè non incide sulla sostanza del decidere, allora è inutile annullare il provvedimento medesimo. Una logica, dunque, che si ispira a un’Amministrazione attiva, che rifugge formalismi e guarda al risultato.

[31] L’art. 21-nonies vuole tutelare il privato destinatario di un provvedimento favorevole e non l’amministrazione. In tal senso, A. Police, Annullabilità e annullamento, in Enc. Dir., vol.I, Varese, Giuffrè, 2007, 67. Così anche M. Trimarchi, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit., p. 201, “il termine di diciotto mesi è previsto per fornire agli operatori economici maggiori garanzie sulla tenuta degli atti amministrativi”. Sulla previsione di termini al potere di annullamento, si veda M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, op.cit., 348 ss.; R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, cit., 642 – 645 ss.

[32] Non è pacifica la natura ordinatoria o decadenziale del termine procedimentale di cui all’art. 2 della L. n. 241 del 1990. In dottrina la perentorietà del termine è affermata, ma soltanto con riferimento ai provvedimenti restrittivi della sfera giuridica dei privati. Per tutti, M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, Giappichelli Editore, 1995.

[33] Sul tema è opportuno specificare che ci si riferisce al caso in cui l’Amministrazione abbia iniziato il procedimento in autotutela e, pertanto, è tenuta a concluderlo con un provvedimento espresso. La giurisprudenza prevalente ritiene che nel caso di “istanze” in autotutela, l’Amministrazione non è tenuta all’inizio del procedimento, in quanto potere ampiamente discrezionale. Si tratterebbe in questi casi non di vere e proprie istanze, bensì di esposti o segnalazioni, alle quali non segue un dovere di iniziare il procedimento. Tuttavia, qualora l’Amministrazione inizi l’iter è tenuta altresì a concluderlo con un provvedimento espresso. Per le critiche a tale impostazione si permetta il rinvio a un precedente scritto: Il dovere di risposta alla sollecitazione del privato, tra “istanza” ed “esposto”, in Diritto amministrativo, fasc. n. 4/2023.

[34] In dottrina è stato osservato che “il dovere è funzione, e la funzione è inesauribile, mentre è il potere a non esserlo”. In tal senso, N. Paolantonio, Osservazioni sulla preclusione procedimentale al riesercizio del potere, in il diritto dell’economia, fasc. n. 3/2022, pp.14 e ss.

[35] Ex multis Cons. Stato, 27 febbraio 2024, n. 1926.

[36] In tal senso, sembra orientarsi anche la giurisprudenza: “deve essere applicata senza prestarsi a prassi elusive quale sarebbe, ad esempio, quella di ritenere che per il rispetto del termine di diciotto mesi sia sufficiente un mero avvio dell’iter dell’autotutela, magari privo di motivazioni e destinato a protrarsi per anni, mentre invece il termine va riferito alla compiuta adozione degli atti di autoannullamento” (Cons. Stato, parere 15 marzo 2016, n. 839). In senso sostanzialmente analogo anche T.A.R. Sicilia, sez. II, 15 ottobre 2018, n.  2105.

[37] in senso critico rispetto all’esistenza di un tempus poenitendi illimitato si veda Cons. Stato, 14 dicembre 2020, n. 8004.

[38] M. Trimarchi, decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, op. cit., p. 198 e 199.

[39] N. Paolantonio, Osservazioni sulla preclusione procedimentale al riesercizio del potere, op. cit., p. 5.

[40] Per una completa analisi della funzione, si veda A. Carbone, Riflessioni su potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. Una proposta di confronto, in PA Persona e Amministrazione, p. 359. In particolare, pp. 385 e ss. dello scritto.

[41] La sollecitazione privata al potere ex art. 21-nonies assume i connotati di istanza – e quindi attiva il relativo obbligo di risposta esplicita – qualora provenga dal titolare di un interesse differenziato, sia corredata al contempo da elementi fattuali o giuridici sopravvenuti ovvero da elementi che emergevano dalla prima istruttoria ma che l’Amministrazione non ne abbia tenuto conto ai fini della decisione e della motivazione, purché abbiano determinato illegittimità del primo provvedimento. Si consenta nuovamente il rinvio a un precedente scritto dove è stato affrontato il tema dell’istanza in autotutela e dei relativi presupposti per considerarla tale: Il dovere di risposta alla sollecitazione del privato, tra “istanza” ed “esposto”, in Diritto amministrativo, op. cit.

L'articolo L’ANNULLAMENTO D’UFFICIO TRA PROCEDIMENTO E PROVVEDIMENTO: RIFLESSIONI SULL’EFFETTIVITÀ DEL TERMINE DEI 12 MESI. proviene da Giustamm.

Chiara Calvitti

Sommario: 1. Premesse sul metodo di indagine. 2. La ricostruzione statica del potere 3. La ricostruzione dinamica del potere. 4. Una diversa configurazione del sistema. Riflessioni. 5. Una configurazione procedurale della situazione di potere. 6. Conclusioni

1. Premesse sul metodo di indagine.

In quest’analisi si descriveranno varie ricostruzioni relative al fenomeno del potere: non sarà certamente possibile passare al vaglio l’intera dottrina in merito e, quindi, si procederà con un approccio di tipo schematico. L’intento è di intraprendere una descrizione del fenomeno finalizzata alla ricostruzione dell’oggetto del giudizio amministrativo, in particolare della situazione giuridica vantata dal privato. Si crede non sia possibile tralasciare la ricerca sul potere per uno studio sulla giustizia amministrativa che sia completo.

La questione metodologica non può essere tralasciata: si postula che l’ordinamento giuridico[1] si possa descrivere solo come concetto unitario ed il fenomeno del potere non possa essere considerato quale elemento isolato, a meno che non si voglia incorrere in fraintendimenti o approssimazioni eccessivamente semplicistiche[2]. La teoria generale del diritto[3], allora, soccorre in tale evenienza perché consente di cambiare angolo di visuale: non è strettamente necessario ai fini di codesta trattazione fornire definizioni, ma è rilevantea trovare una visione sistematica.

Il fenomeno del potere ha interessato gli studiosi di ogni epoca per motivi anche diametralmente opposti e ciò ha reso la figura sicuramente accattivante e suggestiva: si crede, però, che il mestiere del giurista non sia scendere sul piano sociologico ove ciò non sia strettamente necessario; eppure, un profilo assiologico andrebbe forse recuperato[4]. Si è negata in un primo momento l’autonomia[5] della figura in esame, a causa della presenza imprescindibile del diritto soggettivo[6] quale termine di paragone, oltre che unico protagonista delle ricostruzioni di teoria generale.  Non è trascurabile come il concetto di potere abbia rivestito un ruolo fondamentale nella dottrina pubblicistica[7] per la riflessione del fenomeno procedimentale, il quomodo della nascita dell’atto[8]: si intravede così la necessità di dinamismo[9] della figura ovvero del suo divenire in movimento.

Si ritiene di dover sottolineare nuovamente che le prospettazioni si son differenziate principalmente per l’«essenza»[10] stessa del potere giuridico.

2. La ricostruzione statica del potere

L’indagine sulla figura del potere può essere intrapresa da quell’angolo di visuale oramai pacificamente accettato, quindi delineando il potere quale situazione giuridica soggettiva[11].

Assumendo sempre quale punto di partenza la teoria generale: non sembra potersi estromettere il soggetto neanche a fronte del primato logico dell’ordinamento[12], di cui si avrà modo di dira circa la visione dinamica del potere.

Il potere se può essere delineato quale «facoltà di tenere un comportamento tutelato dall’ordinamento giuridico e come attitudine idonea a raggiungere un effetto da questo riconosciuto come lecito»[13], appare chiaro che il movimento-dinamicità riveste in ogni caso un ruolo.

Su come qualificare tale situazione soggettiva soccorrono le categorie: la capacità e lo status.

La difficoltà risiede nel distinguere tali concetti rispetto alla figura del potere, che a seconda della lente attraverso cui si interpreta sembra quasi confondersi con questi[14]. Si può premettere che la capacità sia l’attitudine a compiere atti giuridici e ad essere titolare di distinte situazioni giuridiche; perciò, si può accedere a quella ricostruzione che ravvede nella capacità giuridica e nella capacità d’agire due status che vengono attribuiti al soggetto[15]. Si vuole, cioè, definire che cosa possa essere identificato quale situazione giuridica, che cosa possa inerire al soggetto. Se tali osservazioni nel diritto privato non recano particolari problemi, poiché il rapporto giuridico è sempre stato protagonista della pandettistica; ben diversa situazione si crea nel diritto pubblico ove il potere sembra adombrare la categoria della capacità[16].

Si evidenzi come la norma sia l’intermediario fra il soggetto e la specifica situazione giuridica soggettiva, quale la capacità speciale[17] di cui risulterà, quindi, titolare il soggetto. Se il potere è una situazione giuridica sarà la norma ad individuare il soggetto a cui fa capo la stessa e, sul piano statico[18], ad individuare quale sia anche la situazione finale che è stata incisa dal movimento del potere.

Ancora, la norma può determinare in capo al soggetto la necessarietà del comportamento, si potrebbe dire dell’elemento dinamico, affinché gli effetti si producano; in tal caso al soggetto titolare potrebbe far riferimento una norma strumentale, ovvero all’adozione di un atto precettivo[19]. Il legame si crea fra il titolare del potere e il comportamento da questi tenuto può essere ravvisato in una «modalità deontica del comportamento stesso»[20].

Si deve analizzare quale sia la struttura di tale situazione giuridica, a ben vedere che il suo esercizio è stato definito quale «il contributo che il soggetto dà costantemente alla vita concreta ed all’incremento dell’esperienza giuridica»[21]. Come si è detto, la figura di potere reca con sé un’ambiguità relativa al piano[22] attraverso cui si muove: ciò lo si coglie in maniera evidente rispetto alla fattispecie di produzione effettuale, nel senso della situazione finale incisa dal potere, la quale rappresenta il potere sul piano degli effetti, si rinnova così il piano statico.

La norma[23], che si è assunta quale intermediario fra i due elementi, allora potrà prevedere[24]: chi sia il soggetto competente, i requisiti oggettivi per far sì che gli effetti possano legittimamente prodursi all’interno dell’ordinamento, il quomodo dell’esercizio del potere, ovvero i requisiti che attengono al procedimento e alla forma dell’atto.

Si deve ammettere che le possibili ricostruzioni sul contenuto della situazione giuridica guardino alle differenze contenutistiche della norma precettiva[25], ovvero su quale aspetto della figura del potere cada il precetto.

La situazione giuridica di potere troverà la sua definizione nella sussistenza di quei requisiti che la norma prevede a pena di inesistenza della situazione stessa, ovvero a quei requisiti sostanziali che permettono il verificarsi della situazione in capo al soggetto individuato dalla norma; non rileveranno quei presupposti formali e procedurali che attengono al momento dell’attuazione della situazione, ovvero al momento dell’esercizio, ove si recupera l’elemento dinamico e si fuoriesce dalla descrizione della situazione giuridica statica.

La peculiarità di una situazione così configurata è la relazione sussistente fra questa e il relativo modello di produzione giuridica[26]: se la situazione può definirsi quale «modalità deontica del relativo atto precettivo», allora la ricostruzione dovrà avvenire su due distinti piani.

Sul piano astratto la figura di potere rimane sussumibile ad una capacità ove non rileva la relazione rispetto agli altri soggetti, non rileverà neanche la relazione rispetto all’ordinamento stesso.

La relazione si muove come detto su un piano diverso, quello concreto[27], ove il potere diviene esercizio e prescinde, allora, dalla qualificazione statica.

Non si tenta, in tale sede, di dare una compiuta ricostruzione di teoria generale, bensì di dare un’adeguata sistemazione al fenomeno rispetto alle altre situazione giuridiche che possono essere incise da questo.

L’ulteriore profilo che urge analizzare è la doverosità dell’esercizio del potere, poiché è il passaggio logico necessario per la descrizione della situazione giuridica del privato nei termini della pretesa, quale categoria di teoria generale, prima che come oggetto del giudizio amministrativo.

Allora, sarà congruo precisare[28] che si suole distinguere in poteri che insistono nell’ordinamento quali facoltà, nel momento in cui il titolare del potere esercito lo stesso nel proprio interesse; in poteri che insistono quali doveri, od anche funzioni, i quali vengono attribuiti per la cura di interessi altrui, ed anzi tali interessi sono la causa giustificatrice dell’attribuzione stessa. Tale considerazione può trovare spazio sicché si mediti sulla separazione di piani di cui si è già accennato: piano astratto e piano sostanziale.

Se è vero che il potere, considerato sul piano astratto, non può in alcun modo tradursi in relazione, cioè non può volgersi verso i soggetti dell’ordinamento, non si potrà individuare il carattere della facoltatività o della doverosità dello stesso. Se la doverosità si misura nella cura di un interesse alieno al titolare, fin tanto che non siano individuati i destinatari della situazione giuridica, sembra ovvio constatare che non potrà essere accertato se il potere abbia carattere doveroso o facoltativo[29].

La descrizione siffatta diviene ancor più complessa ove si tenga conto della peculiarità del potere amministrativo, ovvero la discrezionalità.

La doverosità pone in luce un aspetto: l’elemento soggettivo.

Si è cercato di dimostrare come il modo più efficace per dare una compiuta definizione di potere sia la ricostruzione degli elementi che lo compongono e, allora, si continui in tal senso: l’elemento soggettivo nella situazione del potere si rileva in diversi momenti, ovvero rispetto la titolarità dello stesso, rispetto ai destinatari degli effetti della situazione effettuale (mutatis mutandis: il riferimento è afferente ai due piani in ordine, astratto e sostanziale).

Se è vero che per ravvedere la doverosità sia necessario guardare al piano sostanziale, ovvero al momento dell’esercizio, non si può tralasciare come sia altrettanto vero che si debba guardare alla qualificazione dei poteri, a seconda che sia nella disponibilità del titolare dello stesso la produzione dell’effetto precettivo o meno in ossequio al dettato normativo.

Se si riscontra tale disponibilità si è dinanzi ad un potere discrezionale, il quale richiederà una definizione diversa da quella che era stata data finora.

Difatti, quei presupposti sostanziali che avrebbero permesso di definire la situazione giuridica non sono compiutamente definiti dalla norma: nello spazio lasciato dalla norma si inserisce la disponibilità in capo al titolare del potere nella produzione dell’effetto precettivo.

Tali elementi elastici andranno relegati ad un secondo momento, ovvero al momento dell’esercizio del potere ove verranno definiti.

Quanto detto rileva nel momento della possibile definizione della situazione giuridica del privato, poiché se il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della domanda solo ove non vi siano ulteriori margini di esercizio del potere discrezionale[30], appare di primaria importanza cogliere il quomodo dell’esaurimento della discrezionalità.

Si continuerà in ordine alla situazione di potere con una tesi che pone in discussione quanto detto finora, il che è buon esercizio per saggiare l’accettabilità delle ricostruzioni esposte.

3. La ricostruzione dinamica del potere.

Che cosa significhi ipotizzare una ricostruzione dinamica[31] del potere è una questione dibattuta e si potrebbe anche dubitare che vi sia un’unica ricostruzione, forse sarebbe più corretto discuterne al plurale.

Se, come si è detto nel paragrafo precedente, il potere ha assunto un proprio ruolo autonomo nella dogmatica giuridica, è bene ribadire che il punto cruciale fu l’affrancamento dal diritto soggettivo.

La dottrina pubblicistica che ha obbiettivato la fattispecie del potere è ricorsa ad una distinzione soggetto-organo che ne ha comportata un’altra diversa: potere-esercizio del potere[32]. Questo binomio, che è risultato necessitato per cogliere il fenomeno sotto un profilo dinamico, non nega la funzione del soggetto e, d’altro canto, dell’organo. Allora, il potere potrebbe assumere quelle qualificazioni di «forza» o «energia» giuridica[33], implicando una derivazione dall’ordinamento stesso, poiché non è ipotizzabile che energia di altro genere, ovvero psichica, possa divenire giuridica tramite la qualificazione stessa[34]. L’Autore a cui si allude, già da queste prime battute, è Berti, il quale, giungendo a tale considerazione, è obbligato a rivedere interamente la posizione del soggetto[35] all’interno dell’ordinamento e la funzione che questo assume nei confronti dell’atto espressione statica del fenomeno del potere.

Il soggetto partecipa al momento della produzione dell’atto e ciò sembra innegabile da un punto di vista ontologico, il quomodo della partecipazione si dovrebbe rinvenire nelle situazioni giuridiche soggettive[36], tanto che si dovrebbe dire il punto intermedio fra lo stesso soggetto e l’atto.

Nell’ordine di idee dell’Autore, tali situazioni soggettive non avrebbero alcuna influenza sulla produzione dell’atto, dunque sulla dinamica; rileverebbero solo nella valutazione del soggetto ove vi fosse un rapporto intersoggettivo dipendente dall’atto[37].  Seguendo tale ricostruzione l’errore logico si riconduce alla mancanza di elementi giuridici, difatti per definire tali momenti si necessita della volontà, che altro non è che un sostrato psicologico di cui si dà veste giuridica e il potere rimane scarno di qualsiasi giustificazione nella sua autonomia[38].

A sostegno di quanto finora esposto, l’Autore riflette circa i vizi dell’atto amministrativo, ove il più vicino, forse solo lessicalmente, è il vizio di eccesso di potere, che altro non sarebbe che la «difformità dell’atto concreto dallo scopo o causa schematizzata per il tipo cui tale atto dovrebbe appartenere»[39]; mancherebbe, invece, ogni qualsivoglia valutazione in ordine alla partecipazione del soggetto[40].

Il vizio che sarebbe riconducibile alla valutazione dell’atto riguarderebbe l’incompetenza, eppure tale perde la sua connotazione ove sia causa di un’invalidità relativa a cospetto del difetto di attribuzione, il quale dovrebbe colpire direttamente il potere, a differenza dell’incompetenza che avrebbe ad oggetto una versione parziale del potere[41]. Inoltre, per dimostrare sempre l’estraneità del soggetto rispetto l’atto, porta l’esempio della fattispecie[42], la quale, essendo figura dinamica, stabilisce quali siano i collegamenti fra i diversi fatti di produzione giuridica verso un determinato effetto. Se l’effetto dipendesse soltanto dalla dimensione volontaristica del soggetto perderebbe la sua centralità nella ricostruzione giuridica, ed anzi si potrebbe anche dubitare della utilità[43]. La dimensione oggettiva della fattispecie si deve ricercare nella previsione ordinamentale della stessa ed il soggetto acquisisce rilievo, in quanto l’ordinamento lo prevede quale elemento necessario per collegare degli effetti alla fattispecie e non diviene, invece, «centro motore della fattispecie»[44].

Si giunge così a separare il momento della produzione[45] dal mondo del diritto e questo permette di conservare questa visione dinamica del potere: così il soggetto viene relegato al momento della destinazione degli effetti[46]. Il diritto pubblico, in particolar modo, anche se l’Autore cerca di estendere il discorso anche al diritto privato, disciplinerà quel movimento costitutivo della fattispecie, che inevitabilmente è pregiudicato dai risultati dell’azione[47]. Il momento costitutivo così come esplicitato non deve trarre in inganno, il diritto scenderà comunque sul momento attuativo[48] almeno in potenza. Appare, dunque, evidente che la fattispecie non possa essere valutata alla luce del condotta del soggetto, la stessa, difatti, può essere inserita sotto duplice veste nella descrizione: può assumere ruolo nella produzione dell’atto destinato a modificare l’ordinamento oppure la condotta, quale momento di composizione dell’attività, si distacca da chi la pone in essere ed entra quale componente dell’ordinamento per il solo fatto che si traduce in movimento[49].

La dimensione del soggetto è relazionale[50] e non può entrare nella dimensione dinamica.

L’intento dell’Autore, a questo punto chiaro, si rinviene nel tentativo di affrancare la produzione dalla soggettività per dare una dimostrazione compiuta del fenomeno organizzatorio[51]. Come si è accennato ciascun Autore premette delle considerazioni ordinamentali[52] che non possono trovare qui un’adeguata esposizione.

L’Autore giunge alla possibilità di formulare un’ipotesi entro cui il valore giuridico sia esente dal collegamento rispetto a dei fatti qualificati ed anzi in modo che la produzione divenga essa stessa un fatto giuridico a prescindere dagli eventi modificativi successivi. Si vuole, cioè, ricercare il momento della produzione a prescindere da chi lo compie: se ogni fatto giuridico nasce al di fuori del rilevante giuridico e viene ricondotto nell’alveo di quest’ultimo tramite la qualificazione postuma, di per sé è evidente che la descrizione dell’ordinamento ne risente[53]. Il distacco che si è prima menzionato quale postulato ora sembra essere dimostrato dalla necessità di distinguere «due serie massime»[54]: la serie della produzione e la serie dell’imputazione[55]. L’atto, quindi, potrà essere scomposto in singoli elementi che potranno essere analizzati dal punto di vista del processo attuativo, oltre che degli effetti[56].  Nella serie della produzione l’Autore annovera: il potere ed il procedimento, il quale nella visione sostanziale diventa funzione[57]; nella serie dell’imputazione: l’organo e l’atto. Se il potere, come finora sostenuto, si muove all’interno della dinamica giuridica, può essere inquadrato autonomamente nelle figure obbiettive, fungendo da momento intermediario fra la norma e la fattispecie concreta. La funzione diviene sempre momento di intermediazione ove il potere si cala nell’ambito specifico.  Si dia una definizione ora di potere[58]: quale forza attuale, il contatto fra due forze potenziali, quali la norma e l’istituzione, genera la spendita della stessa[59].

Il posse[60], riferibile originariamente al soggetto, dovrebbe essere quella energia potenziale di cui potrebbe disporre lo stesso secondo la propria volontà.

 L’energia modificativa delle relazioni giuridiche si muove, però, entro il piano dinamico: il potere, allora, in considerazione delle caratteristiche proprie dell’ordinamento non può muoversi come potenzialità, bensì deve essere descritto nei termini dell’attualità, poiché tratto ineliminabile dell’ordinamento è l’effettività. Il ruolo intermediario del potere si coglie anche nella rinnovata veste della norma quale termine iniziale della forza, difatti la norma assumerà il ruolo di «espressione di un ordinamento effettivo»[61].

L’energia giuridica presuppone comunque l’esercizio[62] di tale energia, quindi si richiama la titolarità, situazione ascrivibile alla serie dell’imputazione. Se il potere viene mantenuto nel movimento proprio della dinamica il soggetto non trova alcun posto se non quello dell’irrilevanza rispetto all’ordinamento stesso, la cui modificazione viene imposta dalla forza stessa a prescindere da chi effettivamente ponga in essere il comportamento intermediario[63]. Si intende che la forza giuridica impone la modificazione della realtà giuridica, nel senso anzidetto: la forza è espressione immediata dell’ordinamento.

Se il potere è energia attuale, diviene risultato e come tale può essere individuato nella sua unità e si afferma quale momento «esistenziale»[64] dell’ordinamento.

La reazione della dottrina dinanzi alla ricostruzione finora proposta non ha mancato di evidenziare dei profili di criticità[65]: la mancanza del soggetto, quale profilo ineliminabile.

4. Una diversa configurazione del sistema. Riflessioni.

Si propone una visione che sembra tanto complessa quanto affascinante, la tesi di Piras.

L’Autore introduce il tema della situazione di potere, riflettendo su quale sia il motivo teorico[66] a tergo della distinzione fra la figura del potere e la figura del diritto soggettivo: il discrimen risiederebbe nel diverso valore che l’ordinamento riconosce alla libertà in capo al soggetto di dare attuazione al contenuto precettivo della norma[67] delle due figure.

Dinanzi alla situazione di potere sia questa configurata a struttura alternativa sia questa a struttura semplice[68]: il soggetto dovrà decidere se esercitare o meno lo stesso, dunque di innovare la realtà giuridica oppure di impedire tale rinnovamento. La figura del diritto soggettivo, invece, vuole un soggetto che manifesti la propria volontà in ordine alla realizzazione di un fine tutelato dalla norma.

Per la comprensione della tesi in esame è necessaria premettere la distinzione[69] fra norme strumentali e norme materiali: le prime possono definirsi anche come norme dinamiche, le quali si caratterizzano per disciplinare i fenomeni della dinamica del diritto, ovvero quelle situazioni giuridiche soggettive che possano assicurare la «tutela in senso finale degli interessi del soggetto»[70] ; le seconde, invece, si definiscono in relazione al loro carattere attributivo di situazioni giuridiche soggettive.

Alla luce di quanto detto[71], si analizzerà il perché l’Autore scinda il concetto di potere in due diversi fenomeni: il potere quale situazione giuridica soggettiva e il potere quale «possibilità connaturata al carattere astratto della norma, che questa trovi esplicazione concreta e si subbiettivi in relazione alla fattispecie da essa prevista»[72].

La prima ipotesi di potere presuppone un’autonomia dello stesso rispetto alla norma strumentale che lo configura in capo al soggetto titolare: si potrà accedere a tale ipotesi solo ove la norma nel prevedere quali siano i fatti costitutivi della situazione giuridica si sia già subbiettivizzata; nel delineare che cosa implichi quanto detto finora l’Autore utilizza una formula molto suggestiva, ovvero «il potere preesiste al suo esercizio».

La separazione dei piani in tal modo si espliciterà nei seguenti termini: la norma dovrebbe identificare una fattispecie compiuta di potere e prevedere altresì il soggetto titolare della stessa, così la situazione integrata di tutti i suoi elementi è venuta ad esistenza. Potrà avvenire ciò quando la norma strumentale si sia subbiettivizzata in ordine ad una propria fattispecie e sia, quindi, autonoma dall’esercizio del potere stesso che dipende dalla volontà del soggetto titolare della situazione giuridica.

La seconda ipotesi di potere[73], invece, si avrà dinanzi ad una norma materiale, che si limiti alla descrizione del comportamento e alla definizione della rilevanza giuridica dell’atto; in tale situazione il potere non preesiste poiché la norma necessita del comportamento per concretizzarsi in fattispecie, occorrerà una manifestazione di volontà del titolare in ordine anche agli elementi costitutivi della fattispecie.

Il potere in senso proprio permette al soggetto di avvalersi della tutela prevista dalla norma qualora non si sia correttamente sviluppata nel piano concreto la fattispecie prevista[74]. Se il potere preesiste all’esercizio, la fattispecie deve considerarsi esistente prima che il titolare della situazione decida di avvalersene oppure di far valere la tutela per rendere inoperante la situazione giuridica che altrimenti rimarrebbe consolidata senza l’esercizio del potere[75].

5. Una configurazione procedurale della situazione di potere.

In ordine a questa specifica impostazione le premesse sono precise: il recupero del profilo assiologico della situazione giuridica ed una visione ordinamentale che permetta tale recupero.

L’Autore definisce il potere quale situazione giuridica soggettiva[76], il che permette di porlo in dialogo con la situazione giuridica soggettiva del privato: questo deve essere assunto quale punto di partenza dello sviluppo della tesi in esame.

Il rapporto, in seno ai termini di teoria generale, si è individuato nel rapporto pretesa-obbligo.

Per definire compiutamente tale tesi si deve dar conto della caratterizzazione del suddetto rapporto in senso procedurale: premettendo una visione strutturale della funzione amministrativa.

In via preliminare, la funzione[77] può essere descritta, secondo l’Autore, come normativamente strutturata su di un modello procedimentale che presenta i caratteri propri e specifici di un processo[78].

Per quel che concerne i soggetti che partecipano a tale processo, non può certo affermarsi che si dicano su un piano di parità, ma non può escludersi che tale parità si recuperi nel momento decisorio[79], ove è consentita la partecipazione di tutti quei soggetti verso cui spiegherà la decisione.

La partecipazione del soggetto coinvolto dai possibili effetti del provvedimento non implica certo che non possano spiegare effetti sfavorevoli verso il soggetto, bensì implica l’impossibilità dell’Amministrazione di non darne conto nella motivazione della decisione, ovvero si dovrà dire del sacrificio dell’interesse del privato quale necessità nel procedimento.

Circa il profilo oggettivo dell’attività procedimentale si può dire che sia sussumibile ad un’attività di accertamento: sussisterebbero quei caratteri di cui sopra, quali la domanda, che sia di parte o d’ufficio, la successiva attività di verificazione della sussistenza di quegli elementi di fatto e di diritto che possano permettere la riconducibilità del caso concreto a quello descritto dalla fattispecie normativa di riferimento, quegli stessi elementi che permetteranno all’Amministrazione procedente di formare la decisione e che si dovranno rintracciare nella motivazione della decisione.

L’Autore, quindi, individua nel modello di produzione, in relazione al potere amministrativo, un modello sussumibile ad un processo nel contraddittorio[80] fra le parti, che si ripete non debbano essere necessariamente in un piano di parità[81] nel momento procedimentale.

Tale descrizione diviene utile non solo descrittivamente, bensì per inquadrare quali siano le entità soggettive[82] che entrano nel rapporto con il potere amministrativo e di qualificare le stesse.

In particolare, si prenda in considerazione la situazione del privato che si rivolge al potere amministrativo nell’ambito di un procedimento, può, dunque, qualificarsi quale situazione procedurale concreta, a rilievo sostanziale; quest’ultima deve configurarsi nel rapporto fra il soggetto e le norme sostanziali sulla produzione dell’effetto precettive, ed entra in rapporto anche con tutte quelle norme procedurali che definiscono la modalità deontica dell’iter procedimentale e del formarsi della decisione.

Alla luce di tali cenni di analisi, si può comprendere che la portata della tesi va ben oltre: l’Autore, quindi, assume che il procedimento per come connotato rappresenti una scelta di valore dell’ordinamento, in relazione alla dinamica di produzione.

La conseguenza di tale scelta di valore si rinviene nell’emersione del profilo teleologico[83] verso cui il potere è volto, in particolare nel caso di un potere discrezionale si potrà dire che il criterio di preferenza[84] abbia una rilevanza autonoma.

Ancora, se il procedimento è volto all’accertamento, si può ritenere che si considerino attività di accertamento anche quelle ulteriori attività valutative che siano connaturali allo svolgersi del potere amministrativo.

Questo si potrebbe considerare il punto nevralgico della tesi che permette di configurare esaustivamente il rapporto fra potere e interesse legittimo nei termini di un rapporto di pretesa- obbligo, anche dinanzi ad un potere discrezionale: quindi, nel rintracciare la doverosità dell’esercizio del potere amministrativo.

Le attività valutative debbono dirsi ascritte al modello strutturale, per come accennato ivi, ove è possibile rintracciare una commistione del valore sostanziale in ordine alla definizione della regola di preferenza e del valore procedurale per la definzione della stessa attraverso l’accertamento.

La conseguenza determinante diviene la possibilità di scindere l’operatività della suddetta regola di preferenza discrezionale sul piano sostanziale e su quello procedurale.

Sul piano procedurale si può considerare normativamente già esistente la suddetta regola; quindi, è possibile definirla mediante l’attività di accertamento.

Sul piano sostanziale dovrà procedere alla definizione della regola l’Amministrazione procedente, quale titolare del potere discrezionale nel caso concreto, a cui il giudice non può sostituirsi per definzione normativa.

La discrezionalità amministrativa, per come descritta, si muove su due piani: il paino procedurale e il piano sostanziale[85]; perciò è questa duplicità dimensionale che permette di definire la regola di preferenza nei termini descritti.

Ancora, se il procedimento normativamente inteso è improntato all’accertamento, potrà farsi un’equiparazione sul piano normativo, che permetta di qualificare l’attività discrezionale nei termini di un accertamento di quegli elementi di integrazione della fattispecie.

Si deve assumere che vi sia tale equiparazione, dal momento che il legislatore ha effettuato una precisa scelta di valore declinando l’esercizio del potere amministrativo nei termini di un modello strutturale di accertamento.

L’Autore, allora, trae che la regola di preferenza si possa dire già operativa sul piano procedurale, anche se non è ancora venuta in essere nel piano sostanziale[86].

Se la regola si può dire già operativa sul piano procedurale, a nulla osterà il successivo accertamento della stessa che ne implicherà la formazione sul piano sostanziale da parte dell’Amministrazione procedente.

Il meccanismo operativo individuato dall’Autore permette inoltre di porre ad oggetto di accertamento giudiziale anche la discrezionalità non esaurita, senza che il giudice si sostituisca all’Amministrazione nella definizione della relativa regola di preferenza (come del resto è scongiurato dal dettato normativo dell’art. 31, co. 3, c.p.a.). Il giudice potrebbe, invece, provocarne l’esaurimento nel corso del giudizio attraverso i propri poteri processuali, che comporterebbero comunque una spendita della discrezionalità da parte dell’Amministrazione, per darvi risposta.

In questi termini il rapporto di pretesa-obbligo non verrebbe inficiato dal mancato esaurimento della discrezionalità, poiché la pretesa del privato si spiegherebbe sempre verso l’accertamento del rapporto.

Si concluda che la tesi permette in questo modo di dire compiutamente della doverosità dell’esercizio del potere attraverso la scissione del piano procedurale e di quello sostanziale, e quindi di assumere che la situazione a rilievo sostanziale sia qualificabile come pretesa all’utilità finale.

6. Conclusioni

Questa breve disamina ha permesso di accennare i termini di una questione molto complessa, in cui non è sempre facile distinguere in modo netto le tesi dei vari autori.

Occorre rilevare un dato più volte segnalato, ovvero la necessità di introdurre per ciascun Autore delle considerazioni di sistema e di interpretazione dell’ordinamento nel complesso; altrimenti, sarebbe poco proficuo passare in rassegna le varie tesi.

Nelle varie ricostruzioni il potere amministrativo assume un ruolo rilevante poiché permette di vagliare anche la solidità delle visioni ordinamentali.

Il tentativo di rappresentare solo i termini del dibattito dottrinale appare utile per permettere una riflessione circa il dialogo fra il potere e l’interesse legittimo e come tale possa divenire l’oggetto del giudizio, se e come possa essere un rapporto strumentale posto ad oggetto del giudizio.

Riflettere sull’oggetto del giudizio amministrativo sarebbe impossibile senza considerare la situazione dell’interesse legittimo quale destinataria del potere; perciò, si crede sia necessario approfondire quale possa essere una corretta identificazione della figura del potere.

[1] Per una lucida ricostruzione: A. Levi, Teoria generale del diritto, Padova, 1967, p.93, ove si può leggere: «l’espressione ‘ordinamento giuridico’, quando se ne intenda bene il significato qual è vagliato dalla critica, designa il concetto del diritto nella sua piena connotazione, cioè nella totalità delle sue note, vale a dire come sistema di norme (diritto oggettivo), od invece come insieme di facoltà o di pretese (diritto soggettivo), ma come complesso delle prime e delle seconde, nonché dei comportamenti complementari a queste ultime.» Si insiste proprio su una visione che non si limiti al singolo istituto o al singolo aspetto, bensì ad una visione ordinamentale che permetta un’analisi quanto più soddisfacente delle situazioni giuridiche. Cfr. Santi Romano, Diritto (funzione del), in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1953, pp. 85 e ss., per la visione ordinamentale istituzionistica dell’Autore ed anche una riflessione circa la necessarietà di questa.

[2] Si deve tener conto della pluralità delle situazioni giuridiche: A. Levi, Teoria generale, cit., pp. 223 e ss., il quale sottolineando come nota supra, non tralascia l’analisi della pluralità. Si facciano degli esempi: la situazione del licere in antitesi del debere, in cui trovano spazio l’illiceità e la responsabilità, tali situazioni rappresentano i cardini della costruzione del rapporto giuridico. Il punto di partenza dell’analisi dell’A. si ravvede in «la necessità di comprendere…lo studio di codeste altre situazioni preliminari al rapporto; situazioni, cioè, nelle quali il soggetto si trova, anziché di fronte ad altri soggetti, di fronte all’ordinamento giuridico. Il quale, o lo investe di facoltà o di obblighi, previa una manifestazione della di lui volontà od anche prescindendo da essa (status ed officio), oppure, invece, fa dipendere da una di lui esplicita dichiarazione di volontà (negozio) il raggiungimento di effetto giuridici da esso ordinamento previsti e tutelati».

[3] Nel corso della trattazione servirà inevitabilmente far nuovamente riferimento alle categorie di teoria generale postulate dal maestro G. Jellinek, System der subjectiven öffentl. Rechte, Tübingen, Mohr, 1905, pp. 45 e ss. (trad. it., Milano, Soc. ed. libr., 1912, pp.50 e ss.), indi per cui si crede di doverne fare menzione. Si accoglie qui la modulazione e l’interpretazione del Levi, nota supra, così: il licere diviene comprensivo di tutte le situazioni giuridiche spettanti ad una generalità di individui che possono essere indentificati sia nella collettività sia nell’individualità, a tale generalità individuata corrisponde poi un’altra collettività a cui viene imposto un debere, ovvero la situazione giuridica passiva. In tale costruzione si individua un rapporto giuridico, sia in potenza che in atto, in cui possono farsi delle graduazioni, dal licere semplice al licere «qualificato», ovvero un vero diritto soggettivo. L’altra situazione è il posse che individua le situazioni «preliminari» al rapporto giuridico, quindi al licere e al debere. Allora, il soggetto titolare del posse non si trova dinanzi ad un altro soggetto, bensì dinanzi all’ordinamento giuridico. Su quali situazioni possano essere annoverate nella situazione giuridica del posse si dirà infra par. II e III.

E, ancora, si faccia distinzione fra le situazioni in cui la volontà del soggetto non è rilevante per l’ordinamento giuridico e le situazioni in cui l’ordinamento giuridico dà, invece, rilievo alla volontà del soggetto, oppure quelle situazioni in cui la volontarietà non è elemento discriminante e diviene fondamentale il momento del soggetto dinanzi all’ordinamento stesso che lo investe della capacità di pretendere verso agli soggetti: così si delineano i concetti di status, negozi, offici (rif. nota supra su A. Levi, op.ult.cit.)

[4] È interessante come autori di teoria generale si siano interrogati sull’opportunità di riprendere questo profilo: A. Levi, Teoria, cit., pp. 12 e ss., si interroga proprio sul rapporto giuridico dinanzi al rapporto sociale; N. Bobbio, Teoria generale del diritto come teoria del rapporto giuridico, in Scritti giuridici della Cedam nel cinquantennio della sua fondazione, Padova, 1953, Vol. I, pp. 40 e ss., il quale commentò la prima edizione dell’opera citata del Levi e fece considerazioni in ordine ai vari indirizzi seguiti dai giuristi nel trattare la teoria generale; Santi romano, Diritto e morale, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1944, pp. 64 e ss., ove si evidenzia la possibilità interessante di configurare la morale quale ordinamento giuridico che può presentarsi in contrasto con l’ordinamento giuridico statale.

[5] Sull’importanza di procedere ad un’analisi di varie figure e di non limitarsi alla descrizione del diritto soggettivo si veda Santi Romano, Poteri. Potestà, cit. p. 172, in particolar modo le varie figure che l’Autore distingue; per una prima ricostruzione sui cd. Diritti potestativi, i quali sembrano dimostrare la fragilità del potere come categoria concettuale si deve a E. Zitelmann, Internationales Privatrecht, vol. II, Leipzig ,1898, pp. 36 e ss.

Si suole discorrere di diritti potestativi ad attuazione giudiziale che debbono mantenersi distinti dai cd. diritti potestativi ad attuazione sostanziale: la distinzione è risalente nel dottrina processualcivilistca. La teoria fu compiutamente elaborata da E. Seckel, Die Gestaltungsrechte des bürgerlichen Rechts, in Festgabe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin zum 50 jährigen Dienstjubiläum ihres Vorsitzenden, des wirklichen geheimen Rats Dr. Richard Koch, Berlin, 1903, pp. 205 e ss. Il dualismo venne ripreso anche dalla dottrina italiana, si v. G. Chiovenda, L’azione nel sistema dei diritti, Bologna, 1903, pp. 20 e ss.

Cfr. contra si v. F. Carnelutti, Sistema del diritto processuale civile, Padova, 1936, p. 54., il quale sottolinea «è in ultima analisi un fenomeno di confusione fra i concetti di diritto e di facoltà quello che ha condotto una notissima dottrina alla concezione di una categoria di diritti soggettivi, ai quali si dà per lo più il nome di diritti potestativi e il cui carattere consisterebbe in ciò che ad essi non corrisponderebbe alcun obbligo, mentre il loro contenuto si esaurirebbe nel potere di determinare un effetto giuridico». Nel medesimo ordine di idee si inserisce A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, vol. II, pp. 207 e ss. L’A. si vedrà infra propone una ricostruzione ordinamentale ove gli effetti assumono una caratterizzazione temporale rispetto al momento volitivo ben specifica. Piras non condivide quanto detto dal Carnelutti in ordine all’atto con cui il soggetto dovrebbe manifestare la propria volontà di avvalersi dell’effetto, in quanto rappresenta il contenuto di una facoltà, ovvero si può configurare quale atto di esercizio di un diritto. Detto ciò, in ordine ai diritti potestativi, l’A. ammette la configurazione a patto che vi siano delle solide premesse: la possibilità del soggetto di avvalersi di tale effetto in ordine alla situazione giuridica dovrebbe trovare la propria ragione nella definizione della situazione della facoltà o della potestà. Si avrà modo di declinare quale siano le conseguenze delle questioni giuridiche infra.

[6] Per una lettura della categoria del diritto soggettivo in chiave evoluzionistica e che non si limiti a segnalarne l’importanza in qualsiasi trattazione, si veda A. Levi, Teoria generale, cit., p. 226, il quale nel definire il diritto soggettivo non tralascia l’origine della centralità della figura, ovvero l’antica veduta giusnaturalistica. Quando scrisse l’A. l’approdo più innovativo forse risiedette nel porre al centro dell’ordinamento giuridico il dovere: se la considerazione quasi assolutistica di dover necessariamente porre un unico protagonista nel mondo del diritto è stata considerata quasi paradossale, ha permesso di intravedere la necessaria complementarità fra il licere qualificato ed il debere. Cfr. sulla situazione giuridica di dovere, quale concetto che ricomprenda ogni situazione giuridica passiva: F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, pp.30 e ss.

[7] Per tutti si veda: A. Ruggeri, Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costituzionale delle fonti normative, Milano, 1977, p. 273, il quale affermò «la collocazione del potere nella dinamica giuridica…certamente sarà acquisizione cosciente e definitiva…del prossimo futuro».

[8] A. Romano Tassone, Note sul concetto di potere giuridico, in Ann. Fac. Econ. e Comm. Università di Messina, 1981, pp. 410 e ss., avverte al riguardo: la centralità del tema del «farsi» dell’atto giuridico, il quale trova piena espressione nel procedimento giuridico.

[9] Come nota Romano Tassone, nota supra citato, difatti, sembra superata quella tradizionale configurazione che atteneva al problema della causalità giuridica di cui si ricordi la dottrina: in particolar civilistica, A. Cataudella, Fattispecie, in Enc. Dir., XVI, Milano, 1967, pp. 928 e ss.; C. Maiorca, Prolegomeni ad una teoria delle strutture del diritto, in Scritti in onore di S. Pugliatti, Milano, 1978, pp. 1322 e ss.; A. Falzea, Efficacia giuridica, cit., pp. 432 e ss.

[10] L’immagine evocativa dell’essenza, quale sostrato assiologico si deve al maestro A. Romano Tassone, op. ult.cit. Si veda in particolare chi attraverso la separazione dei poteri dello stato ha tentato di dare sistemazione al concetto di potere giuridico: G. Silvestri, La separazione dei poteri, Milano, 1979, pp. 14 e ss.; Cfr. con la tematica circa la distinzione delle funzioni dello stato, in particolare il potere quale fattispecie giuridica che sia idonea a dare sistemazione agli atti pubblici, G. Cugurra, L’attività di alta amministrazione, Padova, 1973, pp. 7 e ss.

[11] In questo senso si veda in particolare la classificazione effettuata da L. Ferrajoli, Principia iuris, Teoria del diritto e della democrazia, I, Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, pp. 183 e ss., 300 e ss. e 342 e ss. Lo status giuridico è, quindi, una figura di qualificazione ontica, che, riferita ad un soggetto, definisce una qualità di quest’ultimo. Cfr. anche, in generale, F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1974, cit., pp. 23-24; S. Pugliatti, Gli istituti del diritto civile, I, Milano, 1943, pp. 257 e ss.; A. Corasaniti, Stato delle persone, in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 948 ss.; P. Rescigno, Status. I) Teoria generale, in Enc. giur., XXXIV, Roma, 1993, p. 1 ss.; ID., Situazione e status nell’esperienza del diritto, in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 209 ss.; L. Lenti, Status, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIX, Torino, 1999, p. 29 ss. La situazione giuridica individua una figura di qualificazione deontica rispetto ad un comportamento occasionato dall’effetto giuridico: in questo senso L. Ferrajoli, op. ult. cit. Secondo la classificazione effettuata da tale A., le figure di qualificazione deontica si distinguono tra attive e passive: le prime sono le modalità, le seconde le aspettative.

[12] A. Levi, Teoria generale, cit. pp. 310 e ss., pone l’attenzione su come la figura del potere non possa prescindere dal soggetto. L’Autore non mette in discussione il primato dell’ordinamento a patto che gli aspetti soggettivi non si riducano a meri riflessi dello stesso. Cfr.: G. Berti, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968 cit., pp. 185 e ss., il quale, come si vedrà, relega il soggetto ad un momento secondo rispetto all’esistenza del potere, il comportamento tenuto diviene riflesso della forza giuridica dell’ordinamento. Il Levi, contra, richiama una diversa accezione del diritto stesso, si può leggere «occorre adottare un punto di vista, sotto il quale l’aspetto oggettivo dell’ordinamento, anche ammettendone il primato logico, non oscuri del tutto, o non riduca a propri meri riflessi, quei suoi aspetti soggettivi, che, in ultima analisi, sono gli interessi umani, ai quali (salvo errore!) deve servire il diritto».

[13]Per la lucida definizione si v. A. Levi, Teoria generale, cit., p. 311.  L’Autore esclude possa ricomprendersi nella figura del potere anche il diritto soggettivo, anche se ammette in consonanza con Santi Romano che sia il vocabolo stesso a creare confusione riguardo la latitudine di significato da attribuirgli. Non potrebbe neanche contenere sia il licere sia il posse poiché «vanificherebbe, o quasi, quello che chiamerei il profitto logico del concetto, perché ne farebbe un inutile doppione, se non proprio di tutte, di quasi tutte le situazioni lecite soggettive».

[14] Santi Romano, Poteri. Potestà., cit., pp. 190 e ss., avverte l’operatore del diritto che laddove il confine fra i concetti giuridici è più labile, lì vi è più bisogno di creare chiarezza. Si crede, quindi, di dover specificare quale sia la relazione fra il potere e la capacità, fra il potere e lo status. In ordine al primo Santi romano osserva che la capacità è presupposto di ogni potere, ma non è essa stessa potere. La capacità sia questa attiva o passiva definisce il soggetto, lo qualifica come titolare della stessa. Ed ancora si leggano le parole del maestro «le capacità sono gli aspetti generici cin cui le persone si affermano nel mondo giuridico». Si può dire, quindi, che il potere è lo svolgimento della capacità: ricordando che il potere è concetto che di per sé richiama dinamismo, in quanto manifestazione della capacitò, si muove e si esplica all’interno dell’ordinamento giuridico. In ordine alla seconda relazione, si può far riferimento alla ricostruzione illustrata da A. Levi, Teoria generale, cit., ove si tenta di costruire il significato autonomo di potere. L’A. riconduce il potere al posse, ma muove dalla premessa che il potere non possa essere sussumibile ad uno status, poiché mancherebbe il tratto essenziale di quest’ultimo. Si ammette che il potere sia preliminare ad un rapporto giuridico e che il soggetto sia investito del potere direttamente dall’ordinamento, ma è anche vero che lo Jellineck originariamente nel ricostruire tale figura ravvedeva nel contenuto dello status un esse e non un habere. Il Levi si sofferma su quest’ultimo punto, poiché il potere richiama «subito l’idea non di quel che si è, ma si qualcosa che si ha».

[15] L. Ferrajoli, Principia iuris, I, cit., pp. 342 e ss. Cfr. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1974, pp. 24 e ss..; S. Pugliatti, Gli istituti del diritto civile, cit., pp. 131 ss. e 164 ss.; P. Rescigno, Capacità giuridica, in Noviss. Dig. it., Torino, 1958, p. 873 ss.; ID., Capacità di agire, cit., p. 861 ss.; P. Stanzione, Capacità. I) Diritto privato, in Enc. giur., VI, Roma, 1988, p. 1 ss.; V. Cerulli Irelli, L’Amministrazione “costituzionalizzata” e il diritto pubblico della proprietà e dell’impresa, Torino, 2019, p. 110 e ss. Si deve aggiungere che non si ammette di solito tale definizione in ordine a quegli atti che implichino l’autorità, ovvero che ne siano espressione, poiché per definizione attengono alla cura di interessi di carattere generale,

[16] Cfr. C. Lavagna, Capacità di diritto pubblico, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, pp. 83 e ss., il quale nega si possa dire di capacità in relazione a «istituiti dal diritto con un complesso di attribuzioni ben precise (…) sicché non resta alcuno spazio per un problema di capacità, come attitudine virtuale, riferibile a categorie aperte di poteri o doveri». Cfr. S.P. Panunzio, Capacità. II) Diritto pubblico, in Enc. giur., VI, Roma, 1988, p. 1.

[17] Su una definizione di capacità speciale si v. V. Cerulli Irelli, L’Amministrazione “costituzionalizzata”, cit., pp. 77 e  ss.; ID., Diritto amministrativo e diritto comune: principi e problemi, in Scritti in onore di Giuseppe Guarino, I, Padova, 1998, p. 560 ss., secondo cui i poteri, ovvero quelle situazioni attribuite ad un soggetto che permettono alla stessi di agire per soddisfare anche un interesse altrui, questi costituiscono capacità speciali che si affiancano alla capacità generale di diritto comune. Per una ricostruzione della questione si veda, da ultimo, anche A. Moliterni, Amministrazione consensuale e diritto privato, Napoli, 2016, pp. 57 e ss.

[18] Si deve ribadire come la presentazione di tale ricostruzione preveda un confronto incessante fra i due piani attraverso cui si muove la definizione di potere, ovvero il piano normativo ed il piano contenutistico, il paino statico ed il piano dinamico.

[19] Sul legame del potere con l’atto precettivo, e sul carattere di quest’ultimo, in particolare, L. Ferrajoli, Principia iuris, I, cit., pp. 587 e ss.; F.G. Scoca, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, cit., pp. 104 e ss.; G. Corso, L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, 1969, pp. 47 e ss.

[20] A. Carbone, Potere, cit., pp. 61 e ss., il quale definisce il potere quale situazione giuridica la cui attuazione comporta la produzione di un effetto precettivo. La declinazione della situazione giuridica o nella facoltà o nella doverosità sarà un punto centrale della trattazione. La definizione di potere come situazione giuridica, essa può essere rapportata anche a poteri non unilaterali, quali determinanti il concorso nella produzione degli effetti.

L’Autore riflette come su un piano di teoria generale la distinzione fra la situazione giuridica di potere e la situazione della capacità non rilevi per particolari conseguenze.

Si badi che «tuttavia, l’astratta configurabilità̀ della situazione giuridica su un piano teorico, non significa anche che essa risulti concretamente riscontrabile in quanto tale all’interno dell’ordinamento. A tal fine, va infatti verificato, sotto il profilo dell’ordinamento positivo, la possibilità o meno di una sua autonoma considerazione: come si è visto, infatti, può esservi anche, in questo senso, la considerazione di una situazione giuridica composita, in cui quella di potere potrebbe essere inclusa.» (p. 61, n. 64).

[21] V. Frosini, Esercizio del diritto, in Noviss. Dig. It., VI, Torino, 1964, p.825. IDEM, La struttura del diritto, Milano, 1962, pp. 14 e ss.; sul tema S. Pugliatti, Esercizio del diritto, in Enc. Dir. vol. XIV, Milano, 1966, pp. 623 e ss.

[22] Per la distinzione tra fattispecie del potere e fattispecie dell’effetto cfr., tra gli altri, F. Cordero, Le situazioni soggettive, cit., p. 215 ss.; D. Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, pp. 146-147; F.G. Scoca, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, cit., pp. 91 e ss.; M. Fornaciari, Situazioni potestative, tutela costitutiva, giudicato, Torino, 1999, pp. 183-184; A. Motto, Poteri sostanziali, cit., p. 41 ss.

[23]Sul ruolo della norma costitutiva in quanto fondamentale nella definizione del fatto istituzionale, si v. A. Carbone, Potere, cit., pp. 63 e ss., il quale si riferisce alla nota configurazione di J.R. Searle, Atti linguistici. Un saggio di filosofia del linguaggio, Torino, 1976 (op. orig. 1969), pp. 80 e ss.; ID., La costruzione della realtà̀ sociale, Milano, 1996 (op. orig. 1995), pp. 36 ss. e 77 ss. Nella rappresentazione di A.G. Conte, Filosofia del linguaggio normativo, vol. II, Torino, 1995, spec. pp. 267 e ss., si possono distinguere due categorie di norme, ovvero le regole eidetico-costitutive e le regole anancastico-costitutive: le prime sono la condizione necessaria rispetto al loro contenuto, mentre le seconde, attenendo a modalità deontiche, definiscono quei presupposti affinché venga ad esistenza il contenuto della norma stessa. Nel medesimo ordine di idee: G.M. Azzoni, Condizioni costitutive, in Riv. in. fil. dir., 1986, p. 160 ss. Per un diverso concetto di norma costitutiva, si veda G. Carcaterra, Le norme costitutive, Milano, 2014, pp. 1 e ss.; ID., La forza costitutive delle norme, Roma, 1979, pp. 9 e ss., ove il senso privilegiato è quello di norma tetico-costitutiva; sulla concezione di Calcaterra e su quella di Conte si veda C. Roveresi, vol. I, Costituire. Uno studio di ontologia giuridica, Torino, 2012, pp. 7 e ss. In generale cfr. anche R. Guastini, Norma giuridica (tipi e classificazioni), in Dig. disc. priv., Sez. civ., vol. XII, Torino, 1995, pp. 159 e ss.; ID., La sintassi del diritto, cit., pp. 46-47.

Da ultimo, S. Civitarese Matteucci, Funzione, potere amministrativo, cit., pp. 755 e ss.

[24] Per una qualificazione della situazione di potere, secondo A. Carbone, op. ult. cit., è necessario fare dei distinguo a seconda di come si declini la vicenda costitutiva della situazione effettuale. Anzitutto, il precetto potrà cadere sulla competenza, ovvero individuare il titolare del potere. Si considerino poi le norme di produzione che individuano quale siano i requisiti sostanziali affinché possa dirsi integrata la fattispecie di potere. Infine, la situazione effettuale potrà esser guardata in ordine alle prescrizioni circa la procedura e la forma da seguire per l’adozione dell’atto. Cfr. tra gli altri, in differenti declinazioni, L. Ferrajoli, Principia iuris, I, cit., pp. 514 e ss.; F. Modugno, Validità, in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, pp. 17 e ss.; F. Luciani, Contributo allo studio del provvedimento amministrativo nullo. Rilevanza ed efficacia, Torino, 2010, pp. 25 e ss.

[25] A. Carbone, op. ult. cit., pp. 65 e ss., pone l’attenzione su come possa essere ricostruita la situazione di potere quale modalità deontica: in sé la norma non individuerà il carattere della doverosità o della facoltatività in ordine alla situazione che definisce. La doverosità della situazione giuridica soggettiva si avrà modo infra di svolgerla, ebbene si accenni alla distinzione di piani che si rinviene anche in argomento. Non si può ipotizzare sul piano astratto una situazione di potere che si relazioni con altri soggetti dell’ordinamento all’infuori dell’ordinamento stesso. La norma strumentale che consente l’individuazione del titolare del potere stesso si arresta dinanzi al piano sostanziale ove si cala nel concreto la posizione del precetto in relazione alla modalità deontica a cui inerisce la situazione di potere. La doverosità sarà diretta espressione della diversa configurazione del rapporto fra la situazione di potere e la rilevanza dell’elemento soggettivo.

Sul rapporto tra dovere e potere nel senso della doverosità̀ o meno di quest’ultimo:

1. Carnelutti, Teoria generale del diritto, cit., pp. 219 e ss.; Santi Romano, Poteri. Potestà, cit., pp. 203 e ss.

[26] A. Carbone, op. ult. cit., pp. 83 e ss., nel definire la situazione giuridica di potere si sofferma sulla situazione effettuale in relazione al fenomeno di produzione giuridica. La ricerca del criterio distintivo si ravvede nel contenuto dell’effetto espressione del potere stesso. La dottrina si è posta il tradizionale problema circa l’individuazione della vicenda costituiva del potere, si riscontri nel diritto processuale civile lo spessore della tematica si v. C. Consolo, Domanda Giudiziale, in Dig. Disc. Priv. Sez. civ., vol. VII, Torino, 1991, pp. 74 e ss.

[27]A. Carbone, Potere, cit. pp. 83 e ss., riflette su come rispetto al piano concreto, che è stato denominato anche piano sostanziale, i presupposti procedurali non rilevano più quali «condizioni di esistenza della situazione giuridica» bensì rappresentano il fatto costituivo del potere.

[28] Si è avuto modo di riscontrare come le posizioni dottrinali si distinguono fra quelle che riconducono la situazione giuridica di potere a situazione giuridica fondamentale, contrapposta al dovere, secondo il costrutto più volte richiamato del posse-debere; quelle, invece che ravvedono nel potere un genus delle situazioni attive.

In ordine a tale distinzione così efficace, il riferimento è sempre all’opera di A. Carbone, op. ult. cit., la declinazione del rapporto tra dovere e potere nel senso della doverosità o meno di quest’ultimo è prospettabile solo laddove vi sia la previsione dell’attribuzione del potere per la finalità estranea al titolare di cura degli interessi alieni: in tale prospettiva.

[29] A meno che non vi sia una commistione fra le due situazione, di cui supra. Per l’analisi delle conseguenze si v. A. Carbone, Potere, cit. pp. 69 e ss.

[30] Il riferimento normativo è l’articolo 31 del C.P.A.

[31] Il confronto fra ciò che attiene al piano statico e al piano dinamico è fondamentale ai fini del presente lavoro e non può essere tralasciato, allora è bene ricostruire partendo dalle fondamenta: G. Berti, La pubblica amministrazione, cit., pp.150 e ss., il quale per introdurre in modo limpido la distinzione fra dinamica e statica del diritto pose in evidenza un possibile vizio logico nella triangolazione norma-atto-soggetto. Se l’ordinamento presuppone il soggetto nei cui confronti è destinata la norma e lo stesso soggetto implica un atto di fondazione, allora come possono distinguersi i tre elementi se possono e vengono definiti soltanto in una relazione necessitata fra gli stessi. Bene, da qui parte l’Autore per sottolineare come l’atto venga studiato come intermediazione fra il soggetto e la produzione di effetti della propria attività giuridica; e allora rispetto all’atto amministrativo ove si inserisce la persona giuridica diviene problema fondamentale. La distinzione fra i piani della statica e della dinamica giuridica qui si coglie nel suo massimo grado, la persona appartiene ad un piano diverso rispetto al procedimento: la prima appartiene alla statica ed il secondo alla dinamica. Cfr. A. Falzea, Capacità (teoria gen.), in Enc. dir., vol.VI, Milano, 1960, p. 16 e ss.; ID., Il soggetto nel sistema nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, p. 143 ss.

Si riportano alcune parole del Berti per completezza «l’atto appartiene alla statica del diritto, dal momento che gli effetti che, secondo quanto suol dirsi, esso produce sono frutto in realtà di una intermediazione attiva dell’ordinamento tra l’atto stesso e le figure soggettive. Esso è fenomeno statico se riguardato inoltre dal punto di vista della produzione dello stesso, rispetto alla quale l’atto rappresenta un risultato e quindi un momento di arrivo o un punto di quiete. Non vi è intera consapevolezza della discriminazione fra statica e dinamica nel diritto o addirittura dell’applicazione stessa di tale distinzione: in realtà quest’ultima si legittima solo in quanto si riesca a cogliere un profilo della fenomenologia giuridica rapportabile ad una energia dell’ordinamento, e cioè ad una forza originale dell’ordinamento stesso.» Nella teoria generale la distinzione trova un locus sicuramente nella correlata distinzione fra diritto materiale e diritto processuale per cui si veda Goldschmidt, Der Prozess als Rechstlage, Berlin, 1925, pp. 228 e ss. Si tenga presente H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, Etas Kompass, 1966, p.39, il quale identifica la visione statica dell’ordinamento attraverso le norme, mentre la visione dinamica attraverso gli atti che creano e quelli che danno attuazione alle norme. Si suole parlare anche di norme statiche, ovvero norme sul comportamento e norme dinamiche, ovvero norme sulla produzione giuridica e cioè conferenti potere, così E. Allorio, La pluralità degli ordinamenti giuridici e l’accertamento giudiziale, pp.263 e ss.

[32] L’importanza di tale distinzione si coglierà nel prosieguo analizzando compiutamente quale sia la ricostruzione in esame. Si deve necessariamente insistere fin da subito su come venga isolato il momento della produzione dell’effetto rispetto alla fattispecie di potere.

Si vedrà, difatti, che la configurazione di G. Miele, Potere giuridico, giuridico e diritto soggettivo, in Riv. Dir. Comm. 1944, I, pp. 114 e ss., non negherebbe la presenza del soggetto giuridico, risultando compatibile con la visione di autori che aderiscono ad una visione statica del potere: si veda. E. Cannada Bartoli, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Giuffrè, Milano, 1950, pp. 95 e ss.; E. Garbagnati, Diritto subiettivo e potere giuridico, in Jus, pp. 229 e ss.

La spiegazione lucida sulla necessarietà della distinzione fra titolarità ed esercizio si rinviene in quell’Autore che ha propugnato tale configurazione: così G. Berti, La Pubblica amministrazione, cit., p. 163, «la scomposizione del potere in titolarità ed esercizio, intesa la figura nei termini della di una situazione giuridica soggettiva più o meno affine come struttura e contenuto al diritto soggettiva, è stata veramente determinata dall’intento di giustificare al solito l’attività giuridica degli incapaci e di dare un fondamento, in relazione alla situazione giuridica stessa, al fatto che l’attività di un soggetto costituisca esercizio della situazione di un altro soggetto».

[33] Si veda per l’illustre definizione: G. Miele, Potere giuridico, cit., p. 114 ss.; ID., Principi, cit., p. 58 ss., secondo cui «il potere giuridico è non già una posizione, ma una forza attiva di cui è investito un soggetto dell’ordinamento giuridico, in guisa da produrre o concorrere a produrre, mediante un suo comportamento volontario, una modificazione giuridica».

Per una definizione diversa si faccia menzione di G. Guarino, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. Dir. pubblico, 1949, vol. I, p. 21 e ss., il quale identificò il potere quale «fattispecie normativa di comportamento». Così l’agire del soggetto risulta essere espressione di volontà del precetto. La norma individuerà il rapporto fra il soggetto e la fattispecie normativa di comportamento: il profilo relazione, come meglio si vedrà, trova in ogni caso composizione e sistemazione sul piano statico, ovvero sul piano delle situazioni giuridiche soggettive. Nel caso del potere la situazione giuridica è dinamica, ovvero un diritto o un dovere, in ragione della configurazione normativa del rapporto che intercorre fra il soggetto ed il precetto. Sembrerà chiaro che il soggetto, per come viene descritto in tale tesi ricostruttiva, rimane estraneo alla configurazione della situazione di potere, poiché interviene in un momento diverso.

[34] In senso analogo sulla considerazione oggettiva del potere: G. Guarino, Potere giuridico, cit., il quale, intendendo il potere fra i valori obbiettivi, ravvede nel piano soggettivo un’esplicazione della competenza in ordine al potere stesso. L’Autore tenta così di eliminare il problema della titolarità consentendo una declinazione differente del potere verso il soggetto e verso l’atto, senza inerire alla capacità del soggetto che rimane confinata nell’irrilevante giuridico. Sulla posizione di Guarino: A. Carbone, Potere, cit., pp. 48 e ss., solleva la questione se vi sia una reale separazione da parte dell’Autore in esame fra il piano oggettivo ed il piano soggettivo.  Cfr. i rilievi di F. Cordero, Le situazioni soggettive nel processo penale, Torino, 1957, pp. 75 e ss., secondo cui tra la situazione soggettiva e la fattispecie dinamica debba porsi una cesura netta: risulterebbe, tuttavia, una rappresentazione della realtà giuridica in cui il requisito soggettivo è un semplice elemento della fattispecie. Ancora il Guarino prospetta che l’atto espressione del comportamento del soggetto altro non sia che proiezione di una fattispecie normativa, allora risolvendosi nella situazione giuridica di potere. Sul punto: F. Bassi, Contributo allo studio delle funzioni dello stato, Milano, 1969, p. 102; A. Romano Tassone, Note, cit., p. 424.

[35] G. Berti, La pubblica amministrazione, cit., p. 165: «la nozione obbiettiva di potere colloca immediatamente il soggetto in posizione di ricettività o di passività: nel momento in cui il potere come forza attiva dell’ordinamento, viene a stabilire un collegamento diretto fra ordinamento e fattispecie concreta od atto, il soggetto viene accantonato e la sua funzione entro l’ordinamento non può essere più quella di costituire delle fattispecie concrete, ma di farsi termine di imputazione». L’agire del soggetto non è mai in collegamento diretto con l’ordinamento nella produzione dell’atto, bensì è la forza attiva dell’ordinamento che si «trasfonde» nell’azione del singolo. Cfr. G. Miele, op. ult. cit., il quale nega la scindibilità del potere in titolarità ed esercizio, allora il potere verrà interamente ricollegato all’organo, in quanto ritenuto strumento e detentore di una capacità strumentale. La non necessità di scomporre il potere dall’esercizio (v. nota supra) deriva dalla scissione fra la personalità e la capacità in due distinte figure.

In modo originale si distacca F. Benvenuti, L’ordinamento repubblicano, Venezia, 1973, p. 58, il quale sostiene che la personalità giuridica individuando il soggetto responsabile si debba distinguere dalla titolarità essendo questa capacità di ricevere comandi giuridici o di usare poteri giuridici. L’organo così non sarebbe titolare di alcuna soggettività, bensì esso avrebbe soltanto la competenza di compiere determinati atti, quale frazione della capacità. Su tale ultimo aspetto si coglie la differenza con G. Miele, il quale ravvede nell’organo il soggetto titolato all’esercizio del potere, mentre per F. Benvenuti sarebbe soltanto strumento per l’attuazione di una frazione di capacità, ovvero di competenza.

[36] Per una compiuta definizione del potere quale svolgimento della capacità, di cui si dirà infra, si v. Santi Romano, Poteri, cit., pp. 172 e ss.; G. Sperduti, Contributo alla teoria delle situazioni giuridiche, Milano, 1944, pp. 6 e ss.; T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, 1953, pp. 51 e ss. G. Berti, op. ult. cit. p. 168, ribadisce l’inutilità di enucleare una definizione compiuta di potere ove non vi sia una certa distanza rispetto alla definizione del diritto soggettivo, poiché la prima dovrebbe dare contenuto al rapporto fra l’ordinamento e gli atti concreti. Chi tenta di obiettivizzare la figura del potere dovrà necessariamente astrattizzare il potere avvicinandolo alla norma e distinguendolo rispetto al comportamento umano necessario per concretizzarlo quale modificazione della realtà giuridica. Il Berti avverti che il potere rischia di divenire così qualificazione del comportamento del soggetto e così rientrerebbe nella disponibilità del soggetto. Per la configurazione della forza attiva a disposizione del soggetto di v. G. Miele, Principi, cit., pp. 45 e ss.; E. Cannada Bartoli, L’inapplicabilità, cit., pp. 83 e ss.

[37] Secondo G. Berti, op. ult. cit., le situazioni giuridiche non rivestirebbero alcun ruolo nella descrizione fenomenica del potere, poiché non sarebbero necessitate per la produzione dell’atto. La situazione giuridica rileva, invece, in un diverso momento, ovvero nell’eventuale valutazione susseguente all’esercizio del potere: l’atto giuridico prodottosi in conformità con l’esercizio del potere potrebbe costituire dei rapporti fra soggetti, qui rileverebbe la situazione giuridica del soggetto.

[38] Seguendo la ricostruzione di tale dottrina, Berti, avverte che il pericolo di incorrere nell’errore è sufficientemente vicino, poiché non inficerebbe la descrizione fin qui proposta. L’Autore pose in evidenza la manchevolezza di elementi normativi o giuridici idonei a colmare la distanza fra l’agire e l’atto: tale vuoto sarebbe colmato dalla volontà. Il ruolo de potere perderebbe sia la dinamicità si l’«essenza»: sarebbe necessario intendere l’atto dal punto di vista volitivo del soggetto che lo pone in essere. Non si avrebbe alcun riferimento alla scomposizione dei momenti né alcun elemento dinamico poiché si arresterebbe nella volontà del soggetto, a nulla servirebbe la forza attiva dell’ordinamento.

[39] G. Berti, La pubblica amministrazione, cit., p. 170: in relazione ai vizi risulta efficacia l’analisi in ordine alla valutazione del comportamento del soggetto, ovvero l’unico momento ove si recupera il ruolo di questi.

[40] G. Berti, op. ult. cit., sottolinea come la definizione di atto sia qualificata in ordine ai suoi effetti e specificatamente al ruolo della volontà soggettiva. L’atto, difatti, potrà creare rapporti intersoggettivi, così come lo stesso atto è creato da soggetti. Cfr. F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, vol. I, pp. 547 e ss. Per l’atto amministrativo si v. O. Ranelletti, Le guarantigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1937, pp. 37 e ss.

Berti riflettendo sullo schema soggetto-volontà-effetti tipico dell’atto negoziale suppone che il medesimo sia applicabile anche all’atto non negoziale: questa la premessa. Per cenni, l’atto non negoziale si differenzia dall’atto negoziale nel momento dell’efficacia, ove il primo risulta determinato dal legislatore. L’invalidità dell’atto si è sovrapposta ad una figura obbiettiva di atto che risulta meno sensibile sia al momento volito sia al momento intersoggettivo. Tutto ciò risulta evidenziato, secondo l’Autore, dal dato normativo riguardante l’impugnazione dell’atto amministrativo, ovvero l’articolo 26 T.U. sul Consiglio di Stato, 26 giugno 1924, n. 1054. Così la nozione di atto amministrativo esce rinnovata: come osservò attentamente Santi Romano, Atto e negozio giuridico, in Frammenti, cit. pp. 13 e ss. che gli effetti degli atti non possono essere scissi in modo netto fra legge e volontà del soggetto. In tale ottica dottrinale un ruolo decisivo lo ha rivestito il procedimento, il farsi dell’atto, quale elemento caratterizzante dell’atto amministrativo, il quale è espressione del potere amministrativo.

[41] Sull’incompetenza di v. G. Berti, op. ult. cit., il quale la definisce quale «vizio campione» attraverso cui si può saggiare l’atto amministrativo dinanzi all’ordinamento e al potere amministrativo. La normativa attuale di riferimento è cambiata, eppure si ritiene utile proseguire con l’analisi offerta da tale Autore in ordine ai vizi, poiché sarà compiuta sistemazione di concetti che sono stati accennati soltanto nel testo. I vizi dell’atto amministrativo consentirebbero di dare una definizione dell’atto stesso, mancando una definizione legislativa dello stesso. L’incompetenza rileva, in tale visione, poiché espliciterebbe una trasformazione di un dato organizzatorio in un dato attinente al contenuto dell’atto. Cfr. con le note dottrine: M. S. Giannini, Lezioni di diritti amministrativo, Milano, 1950, pp. 387 e ss.; Santi romano, Corso di diritto amministrativo, vol. I, pp. 268 e ss.; per un inquadramento del vizio nel rapporto potere atto si v. G. Guarino, Potere giuridico, cit., pp. 253 e ss., ed anche dello stesso Autore v. Competenza, Incompetenza, invasione di competenza, cit. loc. ult. cit., pp. 809 e ss. Le perplessità circa l’area del vizio sono dovute alla definizione del rapporto potere-atto, ove il soggetto titolare del potere costituisce il passaggio intermedio fra i due termini.  L’incompetenza diverrà qualsiasi deviazione effettuata dal soggetto dallo schema previsto dalla norma. Ancora, se il potere obbiettivo diviene l’angola di visuale l’incompetenza si valuterebbe in un momento diverso, ovvero al momento del riscontro della validità dell’atto, a nulla rileverebbe il soggetto titolare.

[42] Fenomeno della cd. dinamica giuridica, per una definizione si v. A. E. Cammarata, Il significato e la funzione del “fatto” nell’esperienza giuridica, in Ann. Un. Macerata, 1929, ora in Formalismo e sapere giuridico, cit., pp. 400 e ss.; D. Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, pp. 3 e ss.

[43] La fattispecie è stata concepita quale superamento dello schema negoziale volontaristico: il rinnovato ruolo centrale del fatto. Per un tentativo di sistemazione di v. A. Falzea, op. ult. cit.

1. Berti, La pubblica amministrazione, cit., pp. 179 e ss., osserva che la figura dinamica della fattispecie costituisce il collegamento fra i fatti di produzione e gli effetti che ne derivano. Così si potrà prescindere dal soggetto: nell’obbiettivizzazione della fattispecie ove vi è solo movimento e nessuno spazio è lasciato al momento volitivo. Il soggetto è recuperato solo al momento degli effetti, poiché sarà egli il destinatario di questi: si potrebbe dire, oramai, che ciò costituisce il modello teorico dell’intero impianto.

[44] Espressione utilizzata da G. Berti, op. ult. cit. p. 184.

[45] Nel medesimo ordine di idee si v. F. Bassi, Contributo allo studio delle funzioni dello stato, cit., p. 95 ss., il quale considera il potere in un’ottica di astratta potenzialità di modificare l’ordinamento giuridico; in questa prospettiva può sostenersi che la figura del potere non abbisogni del momento. Questa ricostruzione non pone una distinzione tra titolarità̀ ed esercizio del potere, poiché la separazione si esplicherà fra potere ed uso dello stesso: se con il primo si intende l’astratta possibilità, prevista dall’ordinamento, con il secondo si delinea la possibile attuazione del porre in essere l’atto, in relazione alla quale il potere tende a concretizzarsi mediante l’imputazione dell’atto stesso all’organo che sia competente per la sua emanazione

La compiuta separazione dei due piani considerati, che consente di estromettere completamente il soggetto dall’ordine della produzione giuridica, viene effettuata portando alle sue estreme conseguenze la contrapposizione tra detto ordine e l’ordine dell’imputazione.

[46] In particolare, si v. lo strutturalismo di impostazione kelseniana; H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 2000, (op. originaria 1934), pp. 79 e ss.; ID., Dottrina generale dello Stato, Milano, 2013, (op. originaria 1935), pp. 158 e ss.

[47] La disciplina del movimento guarderà necessariamente alla scomposizione fin qui effettuata: G. Berti, difatti non tralascia come il movimento sia per taluni aspetti libero, ma ne sottolinea il vincolo rispetto ai risultati. L’Autore ravvede il vincolo nell’onere, cfr. G. Miele, Principi, cit., pp. 50 e ss.; M. S. Giannini, Lezioni, cit., pp. 279 e ss.; S. Cassarino, Le situazioni giuridiche, cit., pp. 232 e ss.

[48]A. Carbone, Potere, cit., pp. 50 e ss., procede all’analisi della dottrina di F. Bassi delineandola nei termini che seguono. Sembra dunque che, da un lato, si abbia riguardo del piano del potere come astratta possibilità, la quale si dovrà confrontare con la norma costituiva dello stesso, mancando ogni qualsivoglia rapporto con il soggetto; a tale si contrappone il piano della fattispecie dell’atto, che del potere costituisce attuazione.

[49] Così G. Berti, op. ult. cit., p. 185, «la condotta diviene momento di composizione di attività, essa si distacca dal soggetto ed entra nell’oggettivo, diviene, cioè componente dell’ordinamento impegnato nella produzione di fattispecie».

[50] Il soggetto non è parte attorea del momento della produzione, indi per cui la sua funzione è relazionale: «la soggettività e una qualificazione e come tale non può essere attiva; o se lo è, lo è di riflesso, nel momento della relazione e del confronto», così G. Berti, op. ult. cit. Sul ridimensionamento della soggettività, secondo l’Autore, risulta imprescindibile una valutazione circa la distinzione: stato- persona e stato-ordinamento. Tale distinguo dovrà comunque essere trasferito sul piano dinamico, cfr. E. Tosato, Sovranità del popolo e sovranità dello Stato, in Studi De Francesco, Milano, 19578, pp. 3 e ss.; V. Crisafulli, La sovranità popolare nella Costituzione italiana, 1954; ID Stato, popolo, governo, Milano, 1985, pp. 407 e ss. In questa sede risulta bastevole un rapido accenno alla problematica: così la disgiunzione fra soggettività finale e soggettività strumentale, quale specchio della ricordata distinzione, acquista un ruolo preminente nella lettura della tesi in esame, nel bisogno di cercare e di isolare l’obbiettivo dal soggettivo.

[51] G. Berti, op.ult.cit., p. 191, sul come descrivere le forze obbiettive, le quali non possono essere identificate con l’apparato normativo. L’Autore sostiene che l’organizzazione diviene il banco di prova per il movimento giuridico, indi per cui se ne debbono tracciare i confini. L’organizzazione viene annoverata fra i valori giuridici, conquistando un ruolo a sé stante.

[52]G. Berti, op. ult. cit., pp. 398-399:  in questo senso l’Autore afferma che l’esercizio della competenza non è che la descrizione retrospettiva di una attuazione di potere, interpretata secondo gli strumenti dell’imputazione, ma, «poiché l’organizzazione giuridica ha un senso in quanto si traduca nell’attività̀ giuridica e perciò è organizzazione in senso eminentemente dinamico, si può concludere affermando che il nucleo organizzatorio essenziale è il potere e che l’organizzazione amministrativa è una organizzazione di poteri, quali i soli elementi idonei, in quanto energie giuridiche, a interpretare e realizzare l’unità dell’ordinamento nella pluralità̀ delle forze di cui esso si compone».

Ancora si legga «il potere rappresenta una forma pura di organizzazione giuridica, e così, come nella norma si espone l’ordinamento secondo la formula del dover essere, nel potere si espone l’ordinamento secondo la formula dell’essere». Tale visione ordinamentale non è trascurabile dinanzi all’intera ricostruzione, e lo sarà tanto meno quando dovrà dirsi dell’accoglibilità o meno della stessa.

[53] Si veda come G. Berti riconosca che l’esigenza di togliere l’organizzazione da una posizione di indifferenza e di neutralità rispetto alla configurazione degli interessi per cui è prevista l’attività amministrativa. Si dovrà rintracciare un valore giuridico specifico quale il valore organizzatorio per affrontare la realtà giuridica dell’amministrazione. Si v. anche la posizione di A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, vol. I, Milano, 1962, pp. 80 e ss.

[54] Per la distinzione si v. G. Berti, op. ult.cit., pp. 217 e ss.

[55] La distinzione potrebbe corrispondere a quella formulata in sede di teoria generale fra la statica e la dinamica giuridica: si tenga presente che non siano categorie perfettamente sussumibili. Si v. per la distinzione: G. Berti, op. ult.cit., pp. 217 e ss.; Cfr. R. Scognamiglio, Fatto giuridico e fattispecie complessa (considerazioni critiche intorno alla dinamica del diritto), in Studi Urbinati, 1954, pp. 131 e ss.; G. Guarino, Potere, cit. Per la dottrina dominante la problematica distinzione si ricollega inevitabilmente all’efficacia e al rapporto fra norma e fatto: così A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enciclopedia del diritto, vol. XIV, pp. 432 e ss.

[56] Secondo l’A., introdurre questa diversa distinzione permetterebbe di recuperare degli assetti assiologici che contribuiscono alla definizione ordinamentale. Difatti, non risulterebbe bastevole far coincidere una figura dinamica con l’unica proprietà attribuitele, ovvero l’idoneità a produrre effetti nella realtà giuridica; sarebbe necessario, invero, considerare quella figura come si atteggia rispetto al processo attuativo, ossia come viene ad esistenza. Allora si potranno leggere con contezza le parole del Berti «il valutare il fenomeno giuridico solo per i suoi effetti significa scartare tutto ciò che, rispetto a tale effetti, non palesa rilievo: il che produce una certa alterazione di visuale, essendo implicita, nella considerazione parziale e in un certo senso finalizzata dei fenomeni».  L’A. riferisce di una sopravalutazione del metodo normativo che finisce per aumentare in modo eccessivo la connotazione formale dei fenomeni giuridici.

[57] Per la nota definizione di funzione si v. F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, cit., pp. 1117 ss.; ID., Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, cit., pp. 991 e ss., il quale sostiene che la funzione altro non sia che la traduzione del potere in atto. Allora, il potere e l’atto rappresentano i due momenti dinamici dell’amministrazione. la considerazione del potere pubblico, la qualificazione dell’agere publicum, richiede un raffronto rispetto alla forma di stato: il potere statale un tempo divenne diritto soggettivo e lo stesso stato divenne soggetto giuridico. Cfr. G. Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi (1892), ediz. ital. a cura di V. E. Orlando, Milano 1912, pp. 213 e ss.

1. Berti, op. ult. cit., p. 279 ss., per cui la funzione rappresenta il procedimento sostanziale attra- verso il quale il potere si trasforma: la funzione è, cioè, un modo di attuazione del potere, da non con- fondere con la sua forma, cioè con il procedimento in senso formale, che corrisponde invece alla realizzazione della descrizione normativa dello svolgimento della funzione, la quale ha lo scopo di consentire il riscontro della validità del risultato della funzione (l’atto).

[58] Per un inquadramento della definizione di potere fornita dalla dottrina del Berti si faccia riferimento a: F. Benvenuti, La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986, pp. 170 e ss.

L’effettiva declinazione è peraltro discussa, in ragione della complessità che strutturalmente la caratterizza: chi la iscrive nel quadro dell’istituzionismo, ovvero A. Romano Tassone, Note, cit., p. 429; nel medesimo ordine di idee S. Civitarese Matteucci, Funzione, potere amministrativo e discrezionalità in un ordinamento liberal-democratico, in Dir. pubbl., 2009, p. 749.

In conclusione, si consideri A. Carbone, Potere, cit., pp. 50 e ss., secondo cui la declinazione del Berti può essere descritta quale «rimeditazione critica dal punto di vista normativistico della teorizzazione istituzionistica».

[59]Secondo l’A. il semplice contatto fra tali due forze generebbe l’attuale spendita della forza. si noti come il Berti non tralasci di evidenziare come l’accostamento alla parola potere il termine di attualità sembri stridere: la semplice osservazione linguistica per cui insito nel sintagma potere vi è una potenzialità che guarda al futuro e non all’esplicazione del presente.

[60] G. Berti, op. ult. cit., pp. 267 e ss., guarda al posse come attributo dell’uomo che deve essere trasfigurato nel campo giuridico, così si coglierebbe la potenzialità del comportamento, il quale rientrerebbe nella disponibilità del soggetto. Se così fosse il posse sarebbe qualificabile come situazione giuridica soggettiva, tanto che si v. chi muovendo da tale considerazione ha aderito al filone ricostruttivo della statica, su cui infra, E. Cannada Bartoli, L’inapplicabilità, cit., pp. 82 e ss.

[61] G. Berti, op. ult. cit., p. 280.

[62] La distinzione fra titolarità ed esercizio, tra esistenza del potere ed esercizio ricorre frequentemente: il Berti pone degli esempio quali la titolarità del potere in capo alla persona giuridica e il loro esercizio spettante all’organo, difatti è meccanismo conosciuto dalla dottrina per impegnare la problematica della capacità in relazione agli organi. In ordine alla questione si faccia riferimento anche all’articolo 118 della Carta Costituzionale, ove in relazione alla delegazione di funzioni si riferisce all’esercizio delle funzioni amministrative. Si v. G. Zanobini, Corso, cit. vol. I, pp. 135 e ss.; G. Miele, Principi, cit., pp. 77 e ss.; F. Benvenuti, L’organizzazione impropria, cit., pp. 120 e ss.

[63] Il punto centrale della figura del potere risiede nella configurazione che non sembra sussumibile né alla norma né alla situazione giuridica soggettiva: questa forza corrisponde essa stessa a valore che in qualche modo preesiste all’ordinamento stesso. Così il Berti, che prospetta il superamento del dualismo norma-istituzione.

[64] Cfr. contra H. Kelsen, Dottrina generale dello Stato, 1925, Vienna, pp. 20 e ss., il quale ravvede il momento esistenziale dell’ordinamento nel punto di nascita del medesimo, ovvero nella presupposizione della Grundnorm. La dottrina pura kelseniana afferma la preminenza dell’essere su qualsiasi considerazione circa il dover essere.  Cfr. contra Santi Romano, L’ordinamento giuridico, Firenze, 1948, pp. 14 e ss., il quale in ossequio alla dottrina istituzionistica ravvede il momento esistenziale nell’organizzazione del gruppo sociale. Il Berti sottolinea come non tutte le espressioni obbiettive dell’ordinamento possono essere ricondotte al dover essere, eppure ciò non implica che possa essere estromesso il dover essere e postulare l’ordinamento in ordine all’esistenza o l’inesistenza.

[65] L’atteggiamento della dottrina rispetto alla tesi proposta può essere categorizzato in due filoni principali. Il primo ravvede del pregio nel tentativo di sdoganare la concezione dell’unitarietà del soggetto pubblico e, quindi, la valorizzazione del pluralismo dei centri di interessi. Non si è avuto modo di evidenziare con sufficiente chiarezza che il Berti nella sua tesi ravvede il potere come fattore unificante di una realtà composita, in cui il pluralismo è un valore e non va ricondotta ad un ordine, bensì solo descritto. Si è rilevato poi come l’obbiettivizzazione porti con sé anche la neutralità procedurale così: F. Benvenuti, Il nuovo cittadino, cit., pp. 873 e ss..; ID., L’amministrazione oggettivata, cit., p. 3467 ss.; ID., Il ruolo dell’amministrazione nello Stato democratico, cit., p. 3927 ss.; A. Romano Tassone, Note, cit., p. 449 ss. Le considerazioni di pregio rispetto alla tesi del Berti si arrestano dinanzi alla totale svalutazione del momento dell’intermediazione del soggetto, infatti questo per postulato viene estromesso. La seconda linnea direttrice riguardo la critica rivolta al Berti denuncia proprio la completa mancanza del soggetto. Per un’attenta analisi si v. A. Carbone, Potere, cit. pp. 56 e ss.

[66] A. Piras, Interesse legittimo, cit., vol. I, pp. 59 e ss.

[67] Per offrire una visione quanto meno approssimativa possibile dell’Autore non si può tralasciare l’interpretazione dello stesso Piras della norma giuridica e dell’ordinamento.

In particolare, A. Piras, Interesse legittimo, cit. vol. I, pp. 46 e ss., in spec. nota 52, vol. II, pp. 55 e ss., in spec. nota 53. Egli propugna una ricostruzione olistica in cui i termini di confronto sono la dottrina pura kelseniana e la dottrina istituzionistica di santi romano: entrambi sono rifiutati in misura diversa dall’Autore. Si ritiene utile fornire preliminarmente la definizione della norma accolta dallo stesso, ovvero la «norma giuridica come giudizio di qualificazione giuridica della realtà dei rapporti sociali».

L’ordinamento secondo Piras sarebbe il prodotto di un determinato contesto sociale e di una individuata comunità non soltanto per rispondere all’esigenza della definizione del diritto positivo quanto più per delimitare quale sia il modo strutturale dello stesso.  La proposta dell’Autore inerisce la struttura dell’ordinamento indentificandosi con la «funzione stabilizzatrice» (espressione di Santi Romano, utilizzata da Piras) della comunità che il diritto pone in attuazione. Si coglierà, dunque, la peculiarità della ricostruzione: le norme dell’ordinamento vedono la realizzazione della loro funzione nel momento in cui si subbiettivano in relazione ai fatti che sono previsti dalle stesse. La funzione delle norme risiederà nell’ordinare secondo valori giuridici i rapporti che esse stesse qualificano.

[68] La terminologia si riferisce a R. Nicolò, Dei mezzi conservazione della garanzia patrimoniale, in Commentario del Codice Civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1953, pp. 113 e ss.; la stessa è stata ripresa da A. Piras, ult. op. cit.

[69] F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1920, pp. 148 e ss. Cfr. E. Betti, Diritto romano, Padova, 1935, pp. 2 e ss.; E. Allorio, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, Milano, 1957, pp. 25 e ss.

Sulla distinzione insiste A. Piras, op. cit. vol. I, pp. 43 e ss., il quale concorda con il Carnelutti sull’impostazione del problema, ma attribuisce un significato ben diverso alla stessa, su cui infra.

[70]A. Piras, op.ult. cit., vol. I, pp. 53 e ss., il quale postula che la tutela dell’interesse debba configurarsi quale concessione del legislatore del diritto soggettivo. Così E. Allorio, L’ordinamento, cit., p. 131. È stato definito l’interesse quale tensione della volontà rispetto ad un fine tutelato dalla norma, ed allora il contenuto del diritto soggettivo potrebbe divenire soltanto il risultato ove si obbiettivizza il fine tutelato. Il diritto soggettivo non si potrebbe risolvere in una traslazione sul piano degli effetti della fattispecie normativa astratta, l’Autore sostiene che tale situazione giuridica soggettiva attribuendo al soggetto una tutela permette di divenire tutela dello stesso, ed è questo il punto focale: l’attuazione della tutela, della situazione, dipenderebbe dalla volontà del suo titolare. La necessarietà di una rimodulazione della definizione di diritto e di potere si evincerà con chiarezza infra quando si affronterà la tutela costitutiva, qui è bastevole segnalare che la visione ordinamentale dell’Autore si concentra sulla definizione dell’azione giurisdizionale quale potere.

[71] La distinzione in diversi piani ha accompagnato la trattazione, ma non si dovrà fare confusione con la distinzione propugnata dall’Autore in esame in questa sede.

[72] A. Piras, op.ult. cit., vol. I, p. 55.

[73] L’Autore crede che tale situazione giuridica abbia portato parte della dottrina a configurare il potere quale «forza attiva», Cfr. G. Miele, Principi, pp. 116 e ss.; E. Allorio, L’ordinamento, cit., p. 29.

Il riferimento è alla dottrina che ravvede nel potere un situazione dinamica, supra par. II.

[74] Piras denunzia un equivoco rispetto alla definizione che si suole dare al potere, in particolare si v. G. Auletta, Poteri formativi e diritti potestativi, in Riv. Dir. Comm., 1939, pp. 565 e ss., quest’ultimo ravvede nel potere «una possibilità data ad un soggetto dall’ordinamento di emanare un comando giuridico»; si v. in posizione non dissimile anche E. Allorio, L’ordinamento, cit., pp. 29 e ss. l’equivoco insiste nell’identificare il potere quale situazione soggettive dal momento in cui la tutela dipende dalla volontà del titolare. L’Autore sostiene che non si possa prescindere dal considerare l’effetto disposto dalle norme strumentali sia necessariamente preesistente alla volontà del titolare. Se si accedesse all’ipotesi della non preesistenza non si potrebbe ricostruire il momento della subbiettivizzazione delle norme come previsto dal Piras, il quale considera ciò l’unica possibilità per sussumere a situazione giuridica il potere.

[75] Si v. in particolar modo A. Piras, vol. II, pp. 211 e ss.

[76] A. Carbone, Potere, cit., pp. 62 e ss., precisa come la definizione di potere come situazione giuridica possa essere rapportata anche a poteri non unilaterali (come le situazioni che fanno riferimento alla comune autonomia negoziale). Si debbono tener presente la differenza di piano tra capacità d’agire (anche generale) e situazione giuridica di potere. L’A. sostiene che «l’astratta configurabilità della situazione giuridica su un piano teorico, non significa anche che essa risulti concretamente riscontrabile in quanto tale all’interno dell’ordinamento. A tal fine, va infatti verificato, sotto il profilo dell’ordinamento positivo, la possibilità o meno di una sua autonoma considerazione: come si è visto, infatti, può esservi anche, in questo senso, la considerazione di una situazione giuridica composita, in cui quella di potere potrebbe essere inclusa. Sul piano della teoria generale è quindi possibile individuare una situazione giuridica di potere, nei termini indicati, ma essa può poi essere configurata dall’ordinamento come componente di una differente situazione giuridica complessa.» Sulla scia di quanto affermato l’Autore fornisce un esempio in ordine alla sua ricostruzione, ovvero l’art. 832 c.c. Si legga il diritto di proprietà in modo tradizionale quale diritto assoluto di disporre della cosa, ebbene in tal senso si configura sicuramente un potere secondo il dato positivo, ma tale non costituisce un’autonoma situazione giuridica in capo al proprietario, bensì ne descrive il diritto.

Ancora, si dia atto che è configurabile un’impostazione diversa, secondo cui la situazione giuridica di potere si può dire esistente qualora vengano integrati quei requisiti previsti a pena di inesistenza, a nulla valendo le norme circa la validità della stessa e degli effetti dalla stessa prodotti, così M. Fornaciari, Situazioni potestative, cit., pp. 136 e ss..; ID., Lesione di interessi legittimi: risarcimento del danno e annullamento dell’atto, in Dir. proc. amm., 2009, pp. 342 e ss.; S. Civitarese Matteucci, Funzione, potere amministrativo, cit., pp. 755 e ss.

[77] Sul punto si v. F. Benvenuti, Funzione, cit., pp. 3 e ss. Per un inquadramento della funzione amministrativa nell’ambito del concetto di funzione, intesa come “il concretarsi del potere o della potestà, attraverso gli atti formalizzati dal diritto, nella realizzazione del fine o nel soddisfacimento dell’interesse perseguito” e “caratterizzata quindi dalla rilevanza giuridica continua e globale dell’attività, in quanto disposta al fine da raggiungere o all’interesse da soddisfare”, nonché per la conseguente negazione di una distinzione in teoria generale tra funzioni pubbliche e private, si v. F. Modugno, Funzione, in Enc. dir., vol. XVIII, Milano, 1969, pp. 308 e ss.

[78] In particolare, A. Carbone, op. ult. cit. p. 408, ID, Il contraddittorio procedimentale. Ordinamento nazionale e diritto europeo convenzionale, Torino, 2016, pp. 54 e ss., ha affermato che la funzione si svolge nella «forma di un processo, il cui oggetto, in particolare, si rivolge alla decisione in ordine all’esercizio della situazione giuridica di potere».

[79] A. Carbone, op. ult. cit., riflettendo sulla razionalità del processo decisionale ripercorre una dottrina in merito, qui si riporta. Si v. J. Dewey, Logica, teoria dell’indagine, Torino, 1974 (op. orig. 1938), pp. 131 e ss. Sul riferimento al modello della razionalità limitata, H.A. Simon, Il comportamento amministrativo, Bologna, 1979 (op. orig. 1947), pp. 119 e ss.; ID., Causalità, razionalità, organizzazione, Bologna, 1985 (raccolta di saggi), pp. 119 e ss.; J.G. March, Decisions and Organizations, Oxford-New York, 1988, pp. 253 ss.; J.G. March, H.A. Simon, Teoria dell’organizzazione, Milano, 1966 (op. orig. 1958), passim.

Cfr.  specificatamente per la scala di valori nel diritto amministrativo v. F. Ledda, La concezione dell’atto amministrativo ed i suoi caratteri, Torino, 1965, pp. 242 e ss.; M. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996, pp. 131 e ss.; A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997, pp. 77 e ss.; ID., Trasparenza e formazione graduale delle decisioni amministrative, in Dir. amm., 1996, pp. 276 e ss.; A. Romeo, L’impugnabilità degli atti amministrativi, Napoli, 2008, pp. 221 e ss.; da ultimo, nell’ottica della generale ricostruzione del concetto di comportamento amministrativo, E. Zampetti, Contributo allo studio del comportamento amministrativo, Torino, 2012, pp. 215 e ss.

[80] Si v. la qualificazione del contraddittorio fornita dallo stesso A. Carbone, il quale non crede possibile negare la presenza di un contraddittorio in senso tecnico. Il rilievo che ugualmente viene mosso a tale ultima constatazione riguarda la posizione della pubblica amministrazione che nel procedimento rivestirebbe sia il ruolo di parte in senso sostanziale sia il ruolo di decidente, il che secondo l’A. non rileva in ordine alla qualificazione del contraddittorio. Si rammenti che lo stesso A. sottolinea a più riprese la diversità delle posizioni assunte nel procedimento dal privato rispetto alla pubblica amministrazione. Non rileverebbe neanche la constatazione che l’autorità decidente dovrebbe ritenersi terza ed imparziale per poter procedere ad un corrette bilanciamento di interessi a cui è preposta, dal momento che il conflitto di interessi fra le due parti è caratterizzante del procedimento amministrativo, soprattutto alla luce del dato positivo emergente dalla legge fondamentale. Contra si v. S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000, pp. 311-313; A. Sandulli, Il procedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, vol. II, pp. 939 e ss.; A. Pajino, L’esercizio di attività in forme contenziose, in S. Cassese, C. Franchini (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bologna, 1996, pp.121 e ss.

[81] A tal riguardo si veda la ricostruzione di M. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministrazione, cit., passim, il quale, presupponendo la constatazione di una crisi rispetto l’individuazione del soggetto che compie la decisione come tradizionalmente inteso, afferma che vi è una cd. coalizione decisionale. Al riguardo si tengano presenti le importanti considerazioni di A. Carbone, Potere, cit., p. 404 e ss., il quale anche vagliando l’ipotesi appena prospettata non manca di sottolineare come l’assenza di parità fra i soggetti che dovrebbero concorrere alla formazione della decisione faccia escludere una cd. codecisione.

[82] A. Carbone, A mo’ di prime conclusioni. Sulla riflessione su potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, PA Persona e Amministrazione, vol. XV, p. 474, riflette che “Le situazioni giuridiche soggettive configurabili assumono, in altri termini, la consistenza strutturale che si ricava dal relativo modello processuale. Nel senso descritto, infatti, le relazioni tra entità soggettive, che si rapportano in relazione all’esercizio del potere, siano esse rivolte ad utilità a rilievo sostanziale, ovvero ad utilità (prettamente) procedimentali, si sono dette assumere comunque carattere procedurale, per come interne alla struttura processuale dell’azione amministrativa. Le situazioni giuridiche soggettive configurabili assumono, in altri termini, la consistenza strutturale che si ricava dal relativo modello processuale. In tal modo, si è potuto sostenere che l’interesse del soggetto che si rivolge nei confronti dello svolgimento del procedimento individua le situazioni giuridiche procedurali astratte, prettamente procedimentali, che si vengono a configurare in relazione al rapporto tra (interesse appunto del) soggetto e norme sulla produzione di carattere formale (esplicazione del contraddittorio, svolgimento delle attività di verificazione, requisiti formali dell’atto, ecc.), attinenti agli elementi della fattispecie della situazione effettuale”.

[83] Sull’interesse pubblico da perseguire si v. F. Follieri, Logica del sindacato di legittimità, cit., p. 432 ss.

[84]A. Carbone, A Mo’ di prime conclusioni. cit., p 473, assume che “In ciò, si è detto, consiste l’essenza della funzionalizzazione, nella sua commistione tra profilo teleologico e profilo strutturale”.

[85]Sul punto si v. A. Carbone, Dialogo con Michele Trimarchi, in Riv. dir. proc. amm., 2022, pp. 260 e ss. ID’ A mo di prime conclusioni. cit., pp. 474 e ss, in cui si coglie la conclusione nel modo più chiaro secondo cui “Nel momento in cui, in altri termini, risulta possibile rinvenire un modello di produzione incentrato sulla verificazione del fatto rispetto alla norma, rispetto al quale riceve rilievo giuridico la sostanza processuale dell’attività, si deve ritenere che anche le ulteriori attività valutative, che rispetto all’accertamento siano strumentali o correlate, debbano essere ascritte a tale modello strutturale, appunto in ragione della compresenza, accanto al valore sostanziale di definizione della scelta in ordine alla definizione della regola di preferenza, di quello procedurale proprio del modello strutturale della determinazione stessa. La conseguenza, a cui si perviene accedendosi a tale ricostruzione, è dunque quella per cui deve scindersi l’operatività della regola di preferenza discrezionale sul piano sostanziale e su quello procedurale, giacché, rispetto a quest’ultimo, la regola in questione si deve considerare già normativamente esistente nel suo profilo di rilevanza. In questo modo, essa risulta infatti idonea, come tale, a porsi come referente dell’accertamento.”

[86] A. Carbone, A mo’ di prime conclusioni. cit., p. 476, in cui si rinviene il collegamento con il diritto processuale civile , tanto che “Il fenomeno descritto in ordine all’operatività della situazione effettuale non è, del resto, sconosciuto nell’ottica processuale generale, e in particolare in quella del processo giurisdizionale, ove l’operatività di un fatto, pur già effettua- ove l’operatività di un fatto, pur già effettua- le su un piano sostanziale, potrebbe non occorrere su quello procedurale se non a seguito dell’esercizio di un particolare potere processuale: è questo, nello specifico, il fenomeno riconducibile all’eccezione in senso stretto (cioè non rileva- bile d’ufficio dal giudice)15. Rispetto a tale evenienza, cambia il contenuto dell’effetto, e risulta invertito il rapporto di operatività tra i due piani, ma il presupposto logico è il medesimo: si considera, in altri termini, che il piano di rilevanza processuale è scisso da quello sostanziale, e da ciò si fanno derivare le relative conseguenze”.

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