1.- Telecomunicazioni – art. 87 bis Dlgs. n. 259/2003 – procedimento SCIA – aggravamento procedimentale – inibito.

 
Pubblicato il 20/01/2021
N. 00813/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02773/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2773 del 2020, proposto da  W. Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tommaso Gulli n. 11;
contro
Comune di Civitavecchia non costituito in giudizio; Comune Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvio Sbragaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
a) della nota prot. n.10765 del 4.2.2020 (doc. n.2) con la quale il Comune di Civitavecchia, Ufficio Tecnico, ha vietato i lavori oggetto della s.c.i.a. ai sensi dell’art.87 bis del D.Lgs. n.259/03, presentata da W. Tre in data 20.01.2020, per la realizzazione di un proprio impianto su una preesistente infrastruttura di telecomunicazioni di altro operatore ubicata in Via Lamarmora snc, ed ha invitato la società  a conformare l’attività  a quanto richiesto con nota n.10580 del 3.2.2020 del Servizio n.4 Ambiente e Beni Culturali; di ogni atto ad essa preordinato connesso e/o conseguenziale, ivi inclusa la nota n.10580 del 3.2.2020 del Servizio n.4 Ambiente e Beni Culturali, con cui si comunica al Servizio Sviluppo Attività  produttive la necessità  di acquisire la seguente ulteriore documentazione: “autorizzazione del proprietario dell’infrastruttura esistente sulla quale W. Tre intende posare nuove antenne e parabole; -rivalutazione complessiva delle emissioni complessive di onde elettromagnetiche e verifica progettuale dei vari punti evidenziati e sopracitati confluente sull’area sensibile dell’Ospedale San Paolo”
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Civitavecchia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2021 il dott. Marco Bignami
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso ritualmente notificato e depositato la ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Civitavecchia ha inibito gli effetti della SCIA presentata ai sensi dell’art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, per realizzare 3 antenne ed una parabola in via Lamarmora, fg 17, mappale 1183, salva la presentazione, da parte della ricorrente, di documentazione integrativa.
Posto che, in difetto di tale integrazione, la SCIA si intende definitivamente inibita, l’atto ha senza dubbio carattere provvedimentale, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa comunale.
Ciò premesso, l’atto impugnato contesta a W. spa di non avere depositato l’autorizzazione del proprietario della infrastruttura su cui le antenne sono da collocare, e di non avere esposto correttamente all’ARPA, ai fini del necessario parere di compatibilità  con i limiti legali di esposizione ai campi elettromagnetici, i dati rilevanti.
Difatti, non si sarebbe tenuto conto dell’emittente sita in via Adriana presso la palestra Athos. Inoltre, le misurazioni sarebbero state eseguite in più punti da terra, anzichè ad altezza corrispondente alle emissioni.
Il parere favorevole dell’Arpa si sarebbe perciò fondato su presupposti tecnici erroneamente prospettati dalla ricorrente.
Quest’ultima, dopo avere depositato la autorizzazione del proprietario della infrastruttura alla installazione dell’impianto (pur contestando la legittimità  della richiesta) ha svolte le seguenti censure:
-violazione dell’art. 87 bis del d.lgs, n. 259 del 2003, posto che il Comune non avrebbe potuto richiedere altra documentazione che quella indicata dall’allegato 13, tra la quale non indicata la predetta autorizzazione;
– violazione dell’art. 87 bis e dell’art. 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, perchè il Comune, a fronte di un parere favorevole dell’ARPA, non avrebbe potuto avanzare dubbi sulla compatibilità  dell’impianto con i livelli legali di esposizione ai campi elettromagnetici;
-eccesso di potere, per essere del tutto prive di fondamento le perplessità  tecniche espresse dal Comune;
-violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, perchè l’inibizione della SCIA non stata preceduta dal preavviso di rigetto.
Il Tribunale ha ordinato in sede cautelare all’ARPA di rivalutare il livello delle emissioni, alla luce delle contestazioni mosse dal Comune.
All’esito di tale verifica, l’ARPA ha confermato il proprio parere favorevole, e lo stesso Ufficio ambiente del Comune ha modificato la propria posizione, esprimendo un nuovo parere favorevole sulla SCIA originaria (che,ovviamente, non vale a far cessare la materia del contendere, se non quando seguito da un provvedimento ad esso conforme).
2. Alla luce di tali elementi, il ricorso fondato.
Quanto alla richiesta dell’autorizzazione del proprietario dell’infrastruttura, va ritenuto che l’atto impugnato, nell’esigere un atto ulteriore rispetto a quelli indicati dalla normativa statale come necessari ai fini dell’autorizzazione di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, ha illegittimamente aggravato un procedimento che il legislatore statale esige celere e snello.
Questo Tribunale ha infatti già  ritenuto (sentenza n. 7858 del 2020) che inibito all’amministrazione introdurre ragioni di appesantimento del procedimento di SCIA disciplinato dall’art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, quand’anche esse rispondano, in linea di principio, ad interessi intestabili all’autonomia territoriale, posto che la massima celerità  del procedimento stesso a costituire principio fondamentale della materia oggetto di riparto concorrente della potestà  legislativa.
Si perciò precisato in giurisprudenza che "per opinione consolidata in tale ipotesi l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello B, del D.lgs. n. 259/2003 attese le finalità  acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87 bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità  urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa" (Tar Napoli, n. 2542/17; nello stesso senso, Tar L’Aquila n. 713 del 2016; Tar Napoli, n. 2077 del 2019).
Anche il Consiglio di Stato ha più volte ribadito la sussistenza del principio fondamentale di divieto di aggravio del procedimento relativo alla SCIA (Cons. Stato. n. 1431 del 2007; id. n. 355 del 2009).
Il primo motivo di ricorso perciò fondato.
3. Quanto ai dubbi relativi alla correttezza tecnica dei dati forniti da W. all’ARPA, in relazione al primo parere reso da quest’ultima, essi si sono dimostrati infondati a seguito del nuovo accertamento disposto dal Tribunale.
Si rivelata perciò fondata la censura di travisamento dei fatti implicitamente contenuta nella parte del ricorso che (a partire dal punto 2.2) ha denunciato come le contestazioni tecniche del Comune fossero “del tutto prive di fondamento”.
4. L’atto impugnato va perciò annullato, con assorbimento delle ulteriori censure, alla cui trattazione la ricorrente non ha più interesse.
5. Le spese, in ragione della complessità  in fatto della vicenda, meritano di essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto
Accoglie il ricorso ed annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2021 tenutasi da remoto ex art. 25 dl 137/21 con l’intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente
Marco Bignami, Consigliere, Estensore
Silvia Coppari, Consigliere.

Pubblicato il 06/11/2020
N. 06840/2020REG.PROV.COLL.
N. 01479/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1479 del 2020, proposto da Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Belvini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Pozzuoli, corso Nicola Terracciano n.28;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Bruno Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46; Ministero per i beni e le attivita’ culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 03301/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di Ministero per i beni e le attivita’ culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Gennaro Belvini e Alessia Panella per delega di Bruno Ricci.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
1. Con l’appello in esame Vodafone S.p.A. chiede la riforma della sentenza del Tar indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento del comune di Napoli n. 14 del 31 agosto 2016 di diniego dell’autorizzazione paesaggistica, del parere negativo della Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio di Napoli n. 157 del 20 luglio 2016 e del parere n. 90 del 21 aprile 2016 reso dalla Commissione edilizia integrata del comune di Napoli.
In data 9 luglio 1015 la Vodafone aveva presentato istanza di accertamento di conformità  nonchè di accertamento di compatibilità  paesaggistica per l’istallazione, risalente al mese di giugno 2004, di una stazione radio base su una porzione del terrazzo di copertura dell’edificio ubicato in Napoli, in San Nicola da Tolentino n. 23 oggetto del vincolo di cui al decreto ministeriale 22 dicembre 1956 recante dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona di Castel Sant’Elmo.
2. L’appello contesta in un unico motivo, articolato in quattro paragrafi, l’erroneità  della sentenza appellata, deducendo l’erronea valutazione degli elementi di fatto e il difetto di motivazione e di omessa pronuncia.
3. Il Comune di Napoli si è costituito in data 24 febbraio 2020 e ha presentato una memoria il 19 marzo 2020. Il ministero per i beni e le attività  culturali si è costituito il 1 aprile 2020 e ha depositato memoria di replica il 17 settembre 2020. Una memoria è stata depositata dall’appellante il 2 aprile 2020.
4. Nell’udienza dell’8 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello non è fondato.
5.1. Al paragrafo 1a l’appellante censura l’affermazione del primo giudice secondo cui non costituisce motivo di illegittimità  il fatto che la Soprintendenza abbia fatto proprie le considerazioni svolte dalla Commissione edilizia integrata motivando per relationem. Secondo Vodafone la Soprintendenza non avrebbe svolto una completa ed adeguata istruttoria rifacendosi al presupposto adottato dalla Commissione edilizia integrata secondo cui gli impianti della stazione radio base sarebbero posizionati in un punto ben visibile dell’edificio alterandone la bellezza e la regolarità  architettonica delle facciate visibili da punti panoramici della città  e quindi in contrasto con i valori paesaggistici dell’area. Un’istruttoria adeguata avrebbe, infatti, secondo l’appellante, consentito di accertare, come certificato dalla documentazione depositata e in particolare dal rilievo architettonico e dalla relazione paesaggistica, che l’impianto è posto in una porzione del terrazzo depressa e pertanto non visibile dall’esterno, fatta eccezione per il sistema radiante leggermente eccedente il parapetto murario esistente. L’amministrazione non avrebbe tenuto conto della disponibilità  manifestata dalla società  di accettare e valutare eventuali ulteriori accorgimenti tecnici volti a mitigare l’impatto visivo. Inoltre, il parere contestato non motiva il diverso avviso rispetto alla I^ Direzione competente del comune di Napoli che in data 12 aprile 2016 aveva comunicato di aver concluso positivamente l’esame dell’istanza presentata da Vodafone, precisando anche che nella stessa area è allocata un’ulteriore stazione radio base della Telecom.
Il motivo deve essere respinto. Il parere impugnato afferma che la richiesta relativa all’accertamento di conformità  per la realizzazione della stazione radio base “è in forte contrasto con i valori paesaggistici dell’area”, tenuto conto del vincolo presente nella zona in cui ricade l’intervento (Castel Sant’Elmo, sulla collina del Vomero). Il parere espone quindi in modo sufficiente le ragioni del disvalore paesaggistico dell’opera e l’aver posto a fondamento di tale orientamento il parere della commissione edilizia integrata non è motivo di illegittimità  (cfr. Cons. St.. sez. VI, n.4163/2018; sez. V, n. 3000/2016).
La valutazione di compatibilità  di un intervento edilizio con i vincoli paesaggistici, del resto, può essere sindacata solo se fondata su apprezzamenti palesemente irragionevoli o sulla fallace rappresentazione della realtà  fattuale (Cons. St. sez. III, n. 1315/2016). Nel caso di specie, il diniego è volto a tutelare il paesaggio in linea con quanto stabilito dal decreto ministeriale del 22 dicembre 1956, istitutivo del vincolo, nel quale l’area viene dichiarata di notevole interesse pubblico “& perchè oltre a formare un quadro naturale di singolare bellezza panoramica, offre dei punti di vista accessibili al pubblico dei quali si può godere l’incomparabile veduta della sottostante città  e del Golfo di Napoli”. La relazione tecnica illustrativa del Comune del 16 maggio 2016 concernente la proposta di diniego precisa che “l’impianto risulta particolarmente visibile dalla zona panoramica posta a Nord, alterando anche lo skyline della veduta verso il golfo, con un impatto non trascurabile sul paesaggio circostante”. Il parere della Soprintendenza si fonda pertanto su una valutazione certamente non irragionevole; quanto alla visibilità  dell’impianto la stessa appellante riconosce che almeno per il sistema radiante essa è parzialmente sussistente. E’, infine, onere dell’istante farsi carico della presentazione di un progetto e di modifiche integrative che possano renderlo compatibile con la tutela del paesaggio. Al riguardo, non è irrilevante che, come risulta dalla documentazione depositata dal Comune il 5 ottobre 2020, la società  Vodafone abbia richiesto alla competente Soprintendenza in data 27 marzo 2020 l’autorizzazione per un progetto di riqualificazione della stazione radio base finalizzato “al rispetto del contesto architettonico nel quale si va ad inserire”.
5.2. Non meritevole di accoglimento è peraltro il rilievo di cui al paragrafo 1b nel quale si evidenzia come nell’adozione del parere negativo della Soprintendenza non sia stata presa in considerazione la preesistenza di un’altra stazione radio base per la quale vi era stato invece avviso favorevole; il parere non fornirebbe alcuna motivazione in ordine all’effetto derivante dalla compresenza di pìù impianti sull’immobile, tenuto anche conto della non visibilità  degli impianti Vodafone dall’esterno.
Sulla visibilità  dell’impianto vale quanto precisato nel precedente motivo di appello. Inoltre, nella relazione tecnico-illustrativa predisposta dal comune di Napoli concernente la proposta di diniego si sottolinea che, considerata la presenza sul fabbricato di altri impianti “va tenuto in conto anche l’impatto sul paesaggio dato dal proliferare di tali istallazioni”. Anche su questo punto non appare irragionevole e contraddittorio che ad un parere positivo espresso su un primo impianto possano seguire avvisi contrari su richieste di ulteriori installazioni proprio in ragione dell’effetto complessivo che ne deriverebbe.
5.3. Al paragrafo 1c, Vodafone lamenta che il Tar abbia considerato generico il riferimento contenuto nel ricorso di primo grado alla disposizione contenuta all’articolo 6 del decreto legge n. 133 del 2014 secondo cui, in deroga all’articolo 147 del decreto legislativo n. 42 del 2004, per impianti di ridotte dimensioni non è richiesta l’autorizzazione paesaggistica. Al contrario, le caratteristiche della stazione radio base contestata e in particolare il sistema radiante Vodafone sarebbero tali da rientrare nei parametri stabiliti dal decreto legge n. 103 del 2014.
La censura non può essere accolta. L’impianto in questione risale al 2004 e quindi non è applicabile una disposizione derogatoria alla disciplina del codice dei beni culturali entrata in vigore nel 2014 peraltro con riferimento all’articolo 146 e non alle autorizzazioni in sanatoria. In ogni caso, la deroga introdotta dal decreto legge n. 133 riguarda gli impianti che comportino la realizzazione di pali di supporto per antenne di altezza non superiore a 1,5 m. e superficie delle medesime antenne non superiore a 0,5 mq. Pertanto, la società  appellante avrebbe dovuto indicare con precisione le dimensioni del proprio impianto.
5.4. Al paragrafo 1d l’appellante rileva l’illegittimità  del provvedimento adottato dalla Soprintendenza alla luce di quanto disposto dalla disciplina legislativa vigente sulla funzione svolta dalle stazioni radio base, considerate opere di interesse nazionale equiparate alle opere di urbanizzazione primaria. Il Tar sul punto si sarebbe limitato a segnalare la rilevanza del valore costituzionalmente tutelato del paesaggio, senza considerare la finalità  perseguita anche dalla normativa europea in relazione alla garanzia dei diritti inderogabili, e parimenti costituzionalmente tutelati, di libertà  delle persone nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica e di iniziativa economica in regime di concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche. Risulterebbe evidente quindi la mancata istruttoria e la carenza di motivazione nell’adozione del diniego al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a causa della omissione della valutazione e del bilanciamento tra i diversi interessi in gioco.
Anche tale motivo non è accoglibile. Confermando la giurisprudenza di questa Sezione si deve ribadire che il favor assicurato alla diffusione dell’infrastruttura a rete della comunicazione elettronica, espresso anche dal decreto legislativo n. 259 del 2003, pur comportando una compressione dei poteri urbanistici conformativi ordinariamente spettanti ai Comuni, non consente di derogare alle discipline poste a tutela degli interessi differenziati, come quello naturalistico-ambientale, in quanto espressione dei principi fondamentali della Costituzione (Cons. St. sez. VI, n, 8242/2019) nè tantomeno consente la compressione di interessi paesaggistici presidiati da idonei vincoli ( legittimi ed efficaci arg. ex CdS VI n. 7944 del 2009). Il bilanciamento degli interessi tutelati, inoltre, non può che essere svolto in concreto, considerando la possibile utilizzazione di alternative che consentano una soluzione di ragionevole contemperamento degli stesso interessi. Nel caso di specie, Vodafone non ha dimostrato la mancanza di alternative, anzi, come riferito dal Comune nella memoria del 19 marzo 2020, ha comunicato con pec dell’11 dicembre 2019 che “sta verificando la possibilità  di una realizzazione alternativa alla predetta stazione radio base”.
6. Alla luce delle esposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei termini indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle amministrazioni appellate che liquida in euro 3500.00 (tremilacinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore.

Pubblicato il 03/07/2020
N. 04290/2020REG.PROV.COLL.
N. 04056/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4056 del 2019, proposto da Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni e Ministero dello sviluppo economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
W. Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;
nei confronti
T. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Jacopo D’Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47; V. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 11 febbraio 2019 n. 1751, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di T. Italia s.p.a., W. Tre s.p.a. e di V. Italia s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2020 il Cons. Diego Sabatino e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art.84 comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 4056 del 2019, l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni e il Ministero dello sviluppo economico propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 11 febbraio 2019 n. 1751 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da W. Tre s.p.a. contro le appellanti nonchè V. Italia s.p.a. e con l’intervento ad opponendum di T. Italia s.p.a. per l’annullamento
– della nota MISE prot. n. 46949 del 24.7.2017;
– della nota MISE prot. n. 259695 del 14.4.2017;
– della nota AGCOM prot. MISE n. 46165 del 19.7.2017;
– degli atti presupposti, connessi e consequenziali.
I fatti di causa sono stati così¬ riassunti dal giudice di primo grado.
La società  H.  S.p.a. ha incorporato per fusione la società  W. T.unicazioni S.p.a. a far data dal 31 dicembre 2016, dando così¬ vita alla società  W. Tre S.p.a., originaria ricorrente, la quale ha impugnato dinnanzi al T.A.R. la nota prot. 0046949 del 24 luglio 2017, con la quale il Ministero dello sviluppo economico ha disposto nei confronti della medesima la maggiorazione del 30% dell’importo del contributo annuo a cui la stessa era tenuta, per l’utilizzo dei due blocchi di frequenze in banda 1800 MHz cd. “opzionata” (originariamente assegnati alla società  H.  s.p.a.), rideterminato in Euro 22.514.453,52 annui, rispetto agli euro 17.318.810,40 annui, inizialmente sanciti dal provvedimento del 30 maggio 2012 (prot. 46003) di assegnazione dei due “blocchi” a H. . Il provvedimento oggetto della presente impugnazione è stato adottato previa acquisizione del conforme parere dell’AGCOM di cui alla nota prot. n. 46165 del 19 luglio 2017.
La comprensione della vicenda che ha condotto, da ultimo, alla maggiorazione contributiva oggi contestata da W. Tre, richiede una breve ricostruzione dei fatti pregressi che hanno riguardato i due “blocchi” assegnati ad H.  in banda 1800 MHz, nonchè delle disposizioni legislative e regolatorie di riferimento nell’ambito delle quali la vicenda amministrativa va inquadrata.
Con la delibera 541/08/CONS l’AGCOM, nell’elaborare le procedure volte all’assegnazione della banda disponibile a 900 e 2100 MHz per i sistemi di comunicazione elettronica, fissava anche i principi per la disciplina dei successivi piani di assegnazione della banda a 1800 MHz, che è quella di interesse nella presente causa.
In particolare, in base al principio dello “spectrum parity”, per la banda a 1800 MHz nella parte all’epoca non ancora assegnata, l’Autorità  prevedeva di concedere all’operatore nuovo entrante (successivamente individuato in H.  S.p.a.) un’opzione per l’assegnazione di un “quantum” di frequenze fino a 10 MHz in tale banda, a parità  di condizioni con gli altri operatori esistenti ancora privi di banda a 1800 MHz. In particolare, l’art. 10, comma 4, della delibera n. 541 del 2008 prevedeva che “4. Il gestore mobile nuovo entrato, salva disponibilità  e secondo quanto previsto dal vigente Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, ha l’opzione per l’assegnazione in via prioritaria di frequenze fino ad un massimo di 10 MHz in banda 1800 MHz. Tali frequenze sono soggette al pagamento di contributi non superiori a quelli imposti agli altri assegnatari di frequenze nella stessa banda per il medesimo uso. Tale opzione va esercitata entro 15 mesi dal rilascio delle frequenze a 2100 MHz. La stessa opzione è offerta agli altri operatori esistenti privi di banda a 1800 MHz.”
Le disposizione rimaneva inattuata per diversi anni, stante quanto previsto dal “considerando” n. 55 della delibera che, nel confermare il principio dell’opzione per l’utilizzo di frequenze fino a 10MHz in banda 1800 MHz in favore dell’operatore nuovo entrante, stabiliva tuttavia che le altre determinazioni in merito a tale banda sarebbero state demandate ad un successivo provvedimento.
Successivamente, la legge n. 220 del 13 dicembre 2010 (manovra di stabilità  per il 2011) statuiva che l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni, entro 15 giorni dall’entrata in vigore della legge, avviasse le procedure per l’assegnazione di diritti d’uso di frequenze radioelettriche da destinare a servizi di comunicazione elettronica mobili in larga banda (LTE), con l’utilizzo della banda 790-862 MHz (brevemente, banda a 800 MHz) e di altre risorse eventualmente disponibili, conformemente a quanto previsto dal Codice delle comunicazioni. Sulla base di ciò, l’Autorità , all’esito della consultazione pubblica svolta in argomento, adottava la delibera 282/11/CONS (“Procedure e regole per l’assegnazione e l’utilizzo delle frequenze disponibili in banda 800, 1800, 2000 e 2600 mhz per sistemi terrestri di comunicazione elettronica e sulle ulteriori norme per favorire una effettiva concorrenza nell’uso delle altre frequenze mobili a 900, 1800 e 2100 mhz”).
Si evince dalla delibera che, al momento della sua adozione (risalente al 18 maggio 2011), della banda complessiva a 1800 MHz, 45 MHz erano già assegnati ai “grandi gestori” T. Italia, W. e V., nella misura di 15 MHz per ciascuno, rispettivamente, nella banda da 1735-1750/1830-1845 MHz e da 1755-1785/1850-1880 MHz (vedi “considerando” n. 57).
Dette frequenze erano assegnate per l’uso esclusivo con tecnologia GSM e la durata dei diritti d’uso era fissata nelle relative licenze con scadenza variabile tra il 2015 ed il 2018 (la scadenza di tutte queste bande è stata poi uniformata per tutte al 30 giugno 2018 dal decreto interministeriale del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 30 gennaio 2015).
Con particolare riferimento alla vicenda per cui è causa e alla banda a 1800 MHz oggetto dell’esercizio del diritto di opzione da parte di H. , assumono rilevanza saliente i seguenti contenuti della delibera n. 282/11/CONS:
i. l’assegnazione della banda disponibile a 1800 MHz doveva tenere conto degli sviluppi del quadro normativo comunitario (Considerando 56);
ii. ai sensi della precedente delibera n. 541/08/CONS, l’unico gestore radiomobile avente titolo al diritto di opzione veniva individuato in H.  (operatore opzionante), società  che, in effetti, aveva esercitato il diritto di opzione nel rispetto dei tempi previsti al Ministero dello sviluppo economico, per entrambi i blocchi utilizzabili; pertanto i piani di assegnazione della banda a 1800 MHz, da attuare mediante procedure competitive pubbliche tra gli operatori interessati, avrebbero dovuto “tener conto di tale disposizione e permetterne l’esecuzione” (Considerando 56);
iii. essendo disponibili, in quel momento, 25 MHz per il piano di assegnazione a 1800 MHz (precisamente quelli da 1715 a 1735, da 1810 a 1830 MHz, da 1750 a 1755 e da 1845 a 1850 MHz), l’Autorità  si impegnava a disciplinare sia l’assegnazione della banda disponibile a 1800 MHz – tenendo conto dell’opzione esercitata dall’operatore opzionante (che andava a sottrarre le risorse opzionate alle aste da indire successivamente per le fasce ancora disponibili) – che l’eventuale refarming (mutamento della tecnologia) della banda già assegnata al GSM, secondo quanto previsto a livello comunitario;
iv. venivano fissati criteri e limiti precisi (cap) all’entità  dei blocchi frequenziali concedibili ai soggetti interessati, i quali partecipavano alle aste pubbliche, tenendo conto dei blocchi già concessi anche in GSM e su altre frequenze;
v. il comma 7 dell’art. 17 della delibera in commento, inoltre, prevedeva che la banda a 1800 MHz soggetta al “refarming” (da intendere qui come passaggio alla nuova tecnologia LTE e da riferire necessariamente anche alla banda opzionata da H. , autorizzata da subito all’uso di essa in neutralità  tecnologia, quindi anche in tecnologia LTE), era soggetta alla corresponsione di un contributo annuale ai sensi dell’art. 35 del Codice delle comunicazioni (a partire dal momento in cui veniva effettuato il cambio di tecnologia); per il primo anno il contributo sarebbe stato proporzionato rispetto all’anno solare per il periodo in cui sarebbero state utilizzate le nuove tecnologie; la misura del contributo, rapportata alla quantità  di banda e alla durata, doveva essere adeguata al valore minimo fissato per i lotti in banda 1800 MHz oggetto delle procedure di cui al provvedimento in discorso;
vi. in sostanza: i contributi di durata annuale per la banda “refarmed” e, quindi, anche per quella opzionata, sono stati fissati secondo un valore predeterminato corrispondente al valore minimo posto alla base delle aste LTE; i due blocchi a 1800 MHz sono stati acquisiti da H.  a quel prezzo e al di fuori di una procedura competitiva; diversamente per i restanti blocchi a 1800 MHz oggetto delle aste LTE, il meccanismo dei rialzi competitivi tra i concorrenti ha condotto all’aumento del prezzo finale di aggiudicazione rispetto alla base d’asta;
vii. di rilevanza centrale nella presente controversia sono, poi, le disposizioni contenute all’art. 18 (Assegnazione della banda 1800 MHz opzionata) della delibera 282/11/CONS che è opportuno qui trascrivere testualmente: “1. I diritti d’uso della banda 1800 MHz opzionata sono rilasciati all’operatore opzionante secondo le condizioni e le modalità  stabilite dal Ministero dello sviluppo economico. 2. La banda opzionata conta ai fini di quanto previsto all’art. 3, comma 1, lett. b. 3. La scadenza dei diritti d’uso per la banda 1800 MHz opzionata è la stessa fissata all’art. 3, comma 4 (31 dicembre 2029, ndr) e sono rinnovabili secondo le procedure applicabili.”.
In attuazione delle menzionate disposizioni della delibera AGCOM n. 282 del 2011, con nota del 24 maggio 2010, H.  s.p.a., esercitava il diritto di opzione attribuitole dalla delibera 541/08/CONS.
Con determina n. 46003 del 30 maggio 2012, il Ministero ha provveduto all’assegnazione a H. , dei due blocchi da 5 MHz di frequenze in banda 1800 MHz da poter utilizzare, a decorrere dalla data del 1 giugno 2012, nel rispetto dei termini e delle condizioni di cui al precitato articolo 18 della delibera n. 281/11/CONS, “anche in tecnologia LTE” (vd. art. 1, par. 3, pag. 3 della determina).
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 10, comma 4, della delibera 541/08/CONS e dell’art. 17, comma 7, della delibera 282/11/CONS, l’ammontare del contributo richiesto alla Società  per entrambi i blocchi veniva quantificato in Euro 17.318.810,40.
Nello stesso provvedimento di assegnazione (doc. 7 ric., pag. 4) è presente anche un clausola in cui il Ministero si riserva di “adeguare” il contenuto del provvedimento in relazione ad eventuali modifiche circa l’ammontare del contributo imposto agli altri operatori assegnatari di frequenze, nella stessa banda per il medesimo uso.
Nella vigenza del provvedimento di assegnazione alla società  H.  s.p.a. (ora W. Tre S.p.a.) dei due blocchi di frequenze in banda 1800 HMz “opzionata”, è entrata in vigore la legge n. 11 dicembre 2016 n. 232 (“Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017”) che, all’articolo 1, commi 568-575, ha attribuito agli operatori in possesso dei diritti d’uso delle frequenze della telefonia mobile in banda 900 MHz e in banda 1800 MHz, in scadenza al 30 giugno 2018, la facoltà  di presentare istanza per l’autorizzazione al cambio di tecnologia (da GSM a LTE) e per la contestuale proroga dei diritti di uso fino al 31 dicembre 2029, con pagamento in un’unica soluzione dei contributi per il loro utilizzo maggiorati del 30 per cento.
Su tale base normativa il MISE ha disposto l’incremento nella misura del 30% anche con riguardo al contributo annuale dovuto da W. Tre s.p.a. (subentrata a H. , estintasi per fusione nel nuovo soggetto), per l’uso delle frequenze in banda 1800 MHz di cui qui si tratta.
Il Ministero basa l’aumento sui seguenti argomenti: con un parere espresso in data 19 luglio 2017 l’AGCOM ha ritenuto praticabile l’aumento nei confronti di H. ; oltre che delle menzionate disposizioni della Legge n. 232 del 2016 (Bilancio 2017), si deve ter conto della clausola di adeguamento contenuta nello stesso provvedimento di assegnazione dei diritti di uso su banda 1800 MHz del 2012, secondo cui, come detto, l’importo del contributo era rivedibile per effetto delle modifiche che fossero intervenute per i contributi imposti agli altri operatori assegnatari di frequenze, nella stessa banda e per il medesimo uso.
La somma annua a carico di W. Tre per l’uso della banda opzionata nel 2012 si è così¬ notevolmente incrementata, arrivando all’importo di euro 22.514.453,52, in luogo degli originari euro 17.318.810,40.
Per la medesima banda opzionata, peraltro, è stato previsto un primo versamento a carico di W. Tre, entro dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento, ad integrazione di quanto già versato, per una somma pari ad euro 2.957.821,56, considerando l’incremento introdotto a far data dal 1 luglio 2017 (quindi retroattivamente rispetto alla data di adozione del provvedimento).
L’originaria ricorrente ha adempiuto nei termini alla suddetta prescrizione, ma si è riservata espressamente di ripetere le somme che dovessero risultare non dovute all’esito del presente giudizio.
W. Tre è pertanto insorta avverso l’aumento del contributo impostole dal MISE e chiede l’annullamento del provvedimento che lo ha previsto, ritenuto illegittimo per le seguenti ragioni di diritto:
– assenza di un fonte legislativa a fondamento della operata maggiorazione del contributo per i diritti di uso delle frequenze in banda “opzionata”;
– erronea interpretazione dell’art. 1, commi 568 – 575 della legge n. 232 del 2016;
– erronea individuazione dell’ambito applicativo della clausola di “adeguamento” prevista nel provvedimento di assegnazione del Ministero per la banda “opzionata”;
– ingiustificata disparità  di trattamento, ad opera del provvedimento impugnato, tra i diversi operatori di TLC considerati dalla delibera 282/11/CONS e, precisamente, tra i contributi per la banda opzionata da H. , che è stata assoggettata all’incremento in contestazione, e contributi relativi alle altre frequenze in banda 1800 MHz, assegnate agli altri operatori all’esito delle procedure competitive previste dalla delibera, impermeabili a qualsiasi aumento;
– difetto assoluto di istruttoria nella rideterminazione del contributo.
Si è costituita in giudizio per resistere al ricorso l’AGCOM che, patrocinata dall’Avvocatura Generale dello Stato, ha prodotto ampie memorie difensive corredate da documenti.
Si è costituita V. Italia s.p.a. con intervento ad opponendum e T. Italia s.p.a.. Entrambe le società  chiedono il rigetto del ricorso.
In data 4 dicembre 2017, all’esito della Camera di Consiglio per l’esame della domanda cautelare, veniva fissata la pubblica udienza per la trattazione del merito al 20 giugno 2018 e, a quella data, la causa è stata discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità  dell’operato aumento del contributo.
Davanti a questo Consiglio, le parti appellanti hanno contestato le statuizioni del primo giudice, evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie, come meglio descritte in parte motiva.
Nel giudizio di appello, si sono costituite le appellate W. Tre s.p.a. e V. Italia s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso; nonchè T. Italia s.p.a. in posizione adesiva a quella delle amministrazioni appellanti.
Alla pubblica udienza del 14 maggio 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – Con un unico motivo di diritto, rubricato “Violazione della L.232/2018 – Inapplicabilità  della legge di bilancio 2017. Violazione dell’art.36, DLGS 259/2003”, gli appellanti, Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito AGCOM) e Ministero dello sviluppo economico contestano complessivamente l’iter logico giuridico seguito dal T.A.R. per l’accoglimento del ricorso di W.3, ponendo in evidenza il travisamento in cui è incorso il giudice di prime cure.
In concreto il primo giudice ha fondato il proprio convincimento partendo dal presupposto che la maggiorazione del 30% prevista nella legge di bilancio 2017 non possa essere applicata direttamente alle frequenze opzionate, in quanto le condizioni ivi stabilite non sarebbero realizzate in rapporto alla situazione delle porzioni di spettro in banda 1800 MHz assegnate nel 2012 a H. , per cui non sussistevano gli estremi per l’applicazione della predetta maggiorazione.
Le amministrazioni appellanti evidenziano, al contrario, come la maggiorazione sia stata applicata non sulla scorta di tale base normativa, derivante dalla legge di bilancio e valevole solo come parametro di commisurazione, ma in attuazione dei precetti desumibili dal combinato disposto delle delibere 541/08/CONS e 282/11/CONS, della clausola contenuta nella determina ministeriale di assegnazione dei diritti d’uso a H.  del 2012 oltre che dai principi di parità  di trattamento, proporzionalità  e non discriminazione, sanciti dalla conferente disciplina nazionale e unionale sulle TLC.
L’atto di appello, così¬ impostato, evidenzia dunque l’erroneità  dell’intera struttura motivazionale della sentenza appellata, di cui si nota l’infondatezza del presupposto, ossia che il Ministero, sentita l’AGCOM, abbia applicato la disciplina sulla maggiorazione dettata dalla legge di bilancio 2017 anche al caso delle frequenze opzionate 1800 MHz ex H. ; e si indica una diversa base giuridica del provvedimento stesso.
Questa singolare situazione processuale comporta la necessità  di adeguare la disamina in appello alle posizioni delle parti, atteso che, da un lato, non vi è contestazione sulla non applicabilità  alla vicenda, nella veste di base giuridica per la nuova commisurazione del contributo, della legge di bilancio 2017 (in quanto le parti appellanti ne hanno richiamato il valore come mero parametro di commisurazione; la parte appellata ne ha negato il possibile utilizzo stante l’assenza di presupposti; e la sentenza gravata, aderendo alla posizione dell’originaria ricorrente, ne ha escluso la rilevanza) mentre, dall’altro, deve essere scrutinata la sostenibilità  della ricostruzione alternativa proposta in appello e solo incidentalmente considerata dal giudice di prime cure, che individua altri presupposti per la citata maggiorazione.
2.1. – Sulla base di questi presupposti, la doglianza va accolta.
Al fine di valutare il sostrato normativo che fonda la rideterminazione, qui gravata, del contributo spettante, occorre ripercorre i passaggi procedurali che hanno condotto all’assegnazione delle bande qui in discussione.
Con delibera n. 541/08/CONS del 17 settembre 2008, AGCOM ha regolato “Procedure e regole per l’assegnazione e l’utilizzo delle bande di frequenza a 900 e 2100 MHz da parte dei sistemi di comunicazione elettronica” che, al comma 4 dell’art. 10 “Ulteriori condizioni per il rilascio dei diritti d’uso a 2100 MHz”, prevedeva che “Il gestore mobile nuovo entrato, salva disponibilità  e secondo quanto previsto dal vigente Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, ha l’opzione per l’assegnazione in via prioritaria di frequenze fino ad un massimo di 10 MHz in banda 1800 MHz. Tali frequenze sono soggette al pagamento di contributi non superiori a quelli imposti agli altri assegnatari di frequenze nella stessa banda per il medesimo uso. Tale opzione va esercitata entro 15 mesi dal rilascio delle frequenze a 2100 MHz. La stessa opzione è offerta agli altri operatori esistenti privi di banda a 1800 MHz.”
Con la successiva delibera n.282/11/CONS del 18 maggio 2011 sono state previste le “Procedure e regole per l’assegnazione e l’utilizzo delle frequenze disponibili in banda 800, 1800, 2000 e 2600 MHz per sistemi terrestri di comunicazione elettronica e sulle ulteriori norme per favorire una effettiva concorrenza nell’uso delle altre frequenze mobili a 900, 1800 e 2100 MHz”, dove all’art. 18 “Assegnazione della banda 1800 MHz opzionata”, si prevede, tra l’altro, che “I diritti d’uso della banda 1800 MHz opzionata sono rilasciati all’operatore opzionante secondo le condizioni e le modalità  stabilite dal Ministero dello sviluppo economico”.
Sulla base di tali delibere, la H.  s.p.a., poi W. Tre s.p.a., presentava in data 24 maggio 2010 al Ministero dello sviluppo economico (di seguito, MISE) l’istanza con la quale, ai sensi del citato art. 10, comma 4, della delibera 541/08/CONS, esercitava il diritto d’opzione per l’assegnazione di 10 MHz in banda 1800 e, a completamento dell’iter procedimentale, il Ministero, con una prima nota del 27 ottobre 2010, attribuiva alla W. Tre s.p.a., in virt๠dell’opzione esercitata con la suddetta nota, il diritto all’assegnazione di frequenze fino ad un massimo di 10 MHz in banda 1800 MHz e, con la successiva nota del 12 aprile 2012, nel rispetto del citato art. 18 della delibera 282/11/CONS, rilasciava i diritti d’uso di 10 MHz (due blocchi da 5MHz) in banda 1800 MHz, rilascio poi perfezionatosi con provvedimento formale del 30 maggio 2012.
In tale ultimo provvedimento, viene espressamente indicato, al punto 4, l’ammontare del contributo annuo per i diritti d’uso delle frequenze, a quella data quantificato in €. 17.318.810,40 (€. 8.659.405,20 a blocco). Nella parte finale del provvedimento, inoltre, si legge la seguente clausola: “Il Ministero si riserva di adeguare il contenuto del presente provvedimento in relazione anche ad eventuali modifiche circa l’ammontare del contributo imposto agli altri assegnatari di frequenze nella stessa banda per il medesimo uso”.
2.2. – La scansione procedimentale appena vista consente di svolgere immediatamente alcune considerazioni.
La prima è di carattere teleologico. Va evidenziato come la ratio sottesa all’attribuzione di bande ‘opzionate’, ossia assegnate al di fuori dell’usuale procedimento di gara, delineato dagli art. 7 e sgg della delibera 541/08/CONS, è quella di favorire l’ingresso del ‘terzo operatore’ menzionato nell’art. 10, comma 4, dello stesso testo. In questo senso, l’utilizzo di uno strumento non concorrenziale si dimostra funzionale all’ampliamento dei soggetti competitori e, quindi, adeguato allo scopo della disciplina che è, tra l’altro, anche quello di superare i consolidamenti di posizioni dominanti. Tuttavia, una volta superata la barriera in fase di accesso, tornano ad essere valevoli le regole generali, che impediscono che diritti d’uso di medesime frequenze possano aver luogo a condizioni economiche differenti, pena un effetto distorsivo della concorrenza, e che correlativamente impongono che le condizioni tecniche e economiche relative ai diritti d’uso riguardino parimenti i vari operatori, senza ingiustificate disparità  di trattamento.
La seconda notazione è di tipo giuridico e consente di rispondere al primo quesito che la vicenda pone, ossia se esista un altro e diverso complesso normativo in grado di governare il tema della quantificazione del contributo spettante. La risposta è quindi ovviamente scontata, addirittura in fatto, atteso che gli atti appena ricordati, ossia le due delibere dell’Autorità , la n. 541/08/CONS del 17 settembre 2008 e la n.282/11/CONS del 18 maggio 2011, e il provvedimento del MISE del 30 maggio 2012, hanno espressamente conseguito tale risultato, peraltro con piena adesione della parte attualmente appellata.
In questo senso va notato, valorizzando alcuni passaggi critici delle diverse memorie difensive, che la clausola di rivedibilità  del quantum, contenuta nel provvedimento del 30 maggio 2012, non può essere certamente ritenuta di mero stile. Infatti, a differenza di queste (e in disparte qualsiasi approfondimento sul dibattito in corso sulle dette clausole, la cui validità  viene sempre pìù spesso collegata alla volontà  negoziale della parte e non ad un astratto criterio formale), il meccanismo di adeguamento si dimostra coerente con la tematica del rispetto delle dinamiche concorrenziali, escludendo la perpetuazione, oltre i limiti indicati, di situazioni di vantaggio che, se originariamente giustificate al fine di rimuovere le barriere di accesso ad un mercato, non hanno pìù ragione di essere all’interno della competizione tra operatori.
La clausola di adeguamento è quindi espressione coerente di un sistema teso a garantire le regole della concorrenza e il suo contenuto è di schietto stampo provvedimentale.
2.3. – Una volta acclarata l’esistenza di un plesso normativo in grado di giustificare in astratto la riparametrazione del quantum dovuto per i diritti d’uso delle frequenze in banda 1800 MHz “opzionata”, deve essere ora scrutinato l’ultimo profilo rilevante, che attiene alla utilizzabilità  o meno, come criterio di riferimento, della previsione di cui alla legge 11 dicembre 2016, n. 232.
Deve cioè valutarsi la correttezza dell’opzione adottata dal MISE, previo parere di AGCOM, che ha provveduto ad aumentare il contributo dovuto della società  appellata per i 2 blocchi in banda 1800 MHz “opzionata” fino alla somma di €. 22.514.453,52.
Anche in questo caso, deve notarsi come la ratio della nuova quantificazione sia da ricercare nella necessità  di evitare disparità  di trattamento tra operatori dello stesso settore. Pertanto, correttamente si nota, come nel provvedimento come pure nel parere AGCOM, che il criterio di riferimento, valevole per i contributi annui per la “banda 1800 MHz opzionata”, va rinvenuto in una strategia di equo trattamento, imponendo che “gli stessi fossero non superiori a quelli imposti agli altri assegnatari delle frequenze nella medesima banda per il medesimo uso.”
In questo senso, non può essere condiviso l’assunto del primo giudice che ha proposto una lettura diversa della clausola, ritenendo errata la sua applicazione nel caso in esame in quanto, nel provvedimento di adeguamento, si è “omesso di considerare che il fondamento della stessa era da individuare proprio nell’identità  funzionale e strutturale delle bande di frequenza “assegnate” ed “opzionate” in applicazione della delibera 282 del 2011, ontologicamente diverse dalle porzioni in banda 1800 già assegnate (a W., T. e V.) prima di detta delibera.”
Tuttavia, la puntuale osservazione del T.A.R., che fonda la sua osservazione sulla diversità  di funzioni delle due delibere e sulle differenze tecnologiche che riguardano gli usi ammessi, in relazione al mutamento delle possibilità  di sfruttamento, non considera la circostanza che la nozione di “stessa banda” riguarda complessivamente tutte le frequenze armonizzate per l’uso mobile, quindi tutte quelle in banda 1800 MHz, facendo astrazione dei meccanismi di assegnazione (visto che nel detto segmento sono riscontrabili tre diverse modalità  di concessione, ossia quelle date con le originarie procedure e oggetto della proroga di cui alla legge di bilancio 2017 – c.d. banda prorogata; quelle assegnate per asta, ai sensi della delibera n. 282/11/CONS; e quelle oggetto di opzione, assegnata con procedura riservata – c.d. banda opzionata, qui in esame).
Il meccanismo adottato dal MISE punta quindi ad una omogeneizzazione delle debenze in relazione alla circostanza che i contributi per gli altri due tipi di frequenza risultano aumentati, nel caso della cd. banda prorogata per effetto della proroga e nel caso delle frequenze assegnate tramite asta a causa dei rilanci competitivi all’interno della procedura di gara.
2.4. – In questo senso, va infine sottolineata l’irrilevanza del tema della diversa “cadenza temporale” del pagamento dei contributi relativi alla banda “opzionata”, rispetto a quella “assegnata”, come ragione giustificativa del provvedimento.
Si tratta di una censura sollevata nel ricorso introduttivo e fatta propria dal T.A.R., seppur in forma ancipite, che stigmatizza come la diversa scansione temporale dei pagamenti non possa autorizzare in alcun modo una macroscopica disparità  di trattamento come quella creatasi nel giudizio in esame, seppure notando come tale profilo “sembri” motivare la decisione dell’Autorità .
Tuttavia, che tale sia la ragione fondante il provvedimento è espressamente escluso dalle appellanti e, come si è visto, vittoriosamente, atteso che questo si fonda su una pìù ampia considerazione delle esigenze di tutela concorrenziale.
3. – Conclusivamente, l’appello deve essere accolto, riformando in tal senso la pronuncia del primo giudice. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità  della questione decisa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così¬ provvede:
1. Accoglie l’appello n. 4056 del 2019 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 11 febbraio 2019 n. 1751, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere

Pubblicato il 22/06/2020
N. 02517/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00099/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 99 del 2019, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Domenico Ielo e Giovanni Mangialardi, con domicilio pec come da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Diego Manzo in Napoli, Piazzetta Ascensione, 10;
contro
Comune di Frattamaggiore, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Parisi, Antonella Di Bitonto e Agnese Grassia, domicilio pec come da Registri di Giustizia;
nei confronti
Arpac, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– a) del provvedimento prot. n. 22878 del 17 ottobre 2018, con cui il Comune di Frattamaggiore (NA) ha annullato la Segnalazione Certificata di Inizio Attività  (“SCIA”) presentata da Iliad Italia spa per la modifica della Stazione Radio Base (“SRB”) esistente sul lastrico solare dell’edificio sito in vico IV Corso Durante – foglio 4, mapp. 264;
– b) ove applicabili, degli artt. 6 e 7 del “Regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile” approvato con delibera del Consiglio n. 47 del 31 luglio 2006;
– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e/o consequenziali anche non noti e in particolare della nota comunale prot. n. 24735 del 7 novembre 2018 che ribadisce il diniego impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza del giorno 6 maggio 2020 il dott. Guglielmo Passarelli di Napoli in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, senza discussione orale e sulla base degli atti, come previsto dal comma 5 della citata norma;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso iscritto al n. 99 dell’anno 2019, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– che, con il provvedimento impugnato, il Comune di Frattamaggiore vietava a essa Iliad Italia spa di modificare una SRB esistente in Frattamaggiore per la trasmissione di segnali telefonici, sia perchè posta “a distanza di 40 metri circa dal perimetro dell’edificio di culto Santuario dell’Immacolata” e quindi a distanza inferiore al limite di 100 metri rispetto ai “ricettori sensibili“, stabilito dall’art. 6 del regolamento comunale, sia perchè non preceduta dal programma di localizzazione degli impianti che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, ai sensi dell’art. 7 del citato regolamento comunale;
– che l’art. 6 del regolamento comunale, allegato a motivazione del provvedimento impugnato, riguarda l’installazione dei nuovi impianti e, se riguardasse la modifica degli impianti esistenti, sarebbe irragionevole ed illegittimo nella parte in cui impone il divieto di realizzare impianti di telefonia mobile all’interno di un raggio di 100 metri dal perimetro esterno del Santuario;
– che l’art. 7 è inapplicabile a Iliad Italia spa, in quanto la stessa ha avviato solo pochi mesi fa la propria attività , e comunque in quanto, se pure fosse applicabile, sarebbe irragionevole ed illegittimo;
– di aver presentato, in data 6 luglio 2018, al Comune di Frattamaggiore, la SCIA ex art. 87 bis D.Lgs. n. 259/2003, relativa alla modifica della Stazione Radio Base in oggetto;
– che, con nota prot. n. 18511 del 3 agosto 2018, il Comune di Frattamaggiore, III Settore Assetto e Gestione del territorio – Urbanistica, aveva comunicato “l’avvio del procedimento per l’annullamento” della predetta SCIA, sulla scorta di una asserita violazione degli artt. 6 e 7 del regolamento comunale;
– di aver replicato che non avrebbe installato alcun nuovo impianto, ma solo modificato quello cedutole da Wind Tre Spa;
– che, tuttavia, l’Amministrazione adottava il provvedimento impugnato.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà  pìù specificamente indicato oltre.
All’udienza camerale del 30.01.2019, con ordinanza cautelare n. 163/2019, l’istanza cautelare è stata respinta.
All’udienza del 06.05.2020, tenutasi da remoto e senza discussione orale, come previsto dai commi 5 e 6 dell’art. 84 D.L. 18/2020, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:
1) l’art. 6 del regolamento non può applicarsi agli impianti già realizzati; anche l’art. 7 del regolamento comunale, per il quale la segnalazione deve essere preceduta da un “programma di localizzazione degli impianti” che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, può applicarsi solo agli impianti di nuova costruzione;
2) ove si ritenesse che gli artt. 6 e 7 del regolamento fossero applicabili anche agli impianti già realizzati, tali norme sarebbero illegittime, perchè il criterio della distanza minima da rispettarsi da siti determinati in modo generico, e non specifico, è, per giurisprudenza costante, un limite non consentito;
3) è illegittimo l’art. 7 del regolamento comunale nella parte in cui ha stabilito che la domanda di realizzazione di nuovi impianti non possa essere accolta se, entro il 30 settembre dell’anno precedente, l’operatore non abbia presentato il “programma delle localizzazioni“, e questo non sia stato approvato, perchè è lo Stato che deve fissare gli adempimenti procedimentali necessari;
4) non può essere impedito l’aggiornamento tecnologico dell’impianto.
L’Amministrazione eccepisce l’infondatezza del ricorso, evidenziando, in particolare, come la norma regolamentare ben possa applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente, e, soprattutto, come il regolamento faccia salva la possibilità  che il gestore provi l’impossibilità  di una localizzazione alternativa: e, in tal caso, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo il criterio della distanza.
In memoria depositata in data 30.04.2020 la parte ricorrente ribadisce la fondatezza del ricorso.
Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.
È fondata la prima censura. È vero, infatti, che questa Sezione ha pìù volte ritenuto legittime le disposizioni regolamentari contestate (Tar Campania, Napoli, Sez. VII, n. 2167/2012; n. 3653/2018); ma, nel caso di specie, occorre verificare se le disposizioni in parola possano applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente (oltre che al caso dell’impianto di nuova installazione).
In sede cautelare, si è ritenuto che la norma regolamentare possa applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente. È stata condivisa, in tale fase, la tesi del Comune, secondo cui l’autorizzazione per implementare un impianto con nuova tecnologia è necessaria perchè prevista espressamente anche per la modifica delle caratteristiche di emissione, e l’intervento, per le sue connotazioni innovative concrete, non può considerarsi di mera manutenzione dell’esistente ma (essendo assimilato a incremento di urbanizzazione primaria) non può ritenersi sottratto ad una doverosa valutazione pure sotto il profilo urbanistico.
Il Collegio, melius re perpensa, ritiene di dover riconsiderare tale assunto, quanto meno ove non ricorrano determinate condizioni. Infatti, è lo stesso legislatore a prevedere che, per determinate tipologie di impianti (ovvero “Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all’articolo 87 nonchè di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo“, e dunque anche quando – come nel caso di specie – si tratti di apportare innovazioni tecnologiche ad una SRB preesistente), si possa attivare una procedura semplificata (la s.c.i.a. di cui all’art. 87 bis d.lgs. 259/2003). Per l’appunto, questa è la procedura seguita, nel caso di specie, dalla società  ricorrente; nè il Comune ha contestato l’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge per la presentazione della s.c.i.a. di cui all’art. 87 bis anzichè dell’istanza di cui all’art. 87 d.lgs. 259/2003.
Pertanto, quanto meno quando sussistono i presupposti di cui all’art. 87 bis, appare irragionevole applicare gli artt. 6 e 7 del Regolamento, trattandosi di mera riconfigurazione di un impianto preesistente (vista con chiaro favore dal legislatore, non giustificandosi, altrimenti, la possibilità  di utilizzare la descritta procedura semplificata, e rispetto alla quale ratio risulterebbe antitetico l’obbligo valutare ex novo il rispetto di tutte le disposizioni localizzative).
Anche il secondo motivo addotto dal Comune non è idoneo a giustificare il diniego. È vero, infatti, che il piano di localizzazione degli impianti di telecomunicazione è uno strumento ritenuto legittimo dalla giurisprudenza di questa Sezione, perchè risponde all’esigenza di introdurre criteri minimi di conoscenza preventiva e di pianificazione del territorio al fine di orientare l’attività  amministrativa di controllo preventivo – urbanistico-edilizio ed ambientale – della assentibilità  degli interventi di installazione degli impianti (tra le tante, T.A.R. Campania Napoli Sez. VII Sent., 10/06/2011, n. 3106). Tuttavia, deve ritenersi fondata la censura, nella parte in cui si sostiene che anche l’art. 7 del regolamento comunale, per il quale la segnalazione deve essere preceduta da un “programma di localizzazione degli impianti” che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, possa applicarsi solo agli impianti di nuova costruzione. Considerata la ratio del piano – sopra evidenziata – appare ragionevole non estendere tale onere anche al caso della riconfigurazione di un impianto già istallato, soprattutto qualora sussistano i presupposti previsti dalla legge per l’attivazione della procedura semplificata di cui all’art. 87 bis d.lgs. 259/2003.
Le altre censure possono essere assorbite.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità  e l’incertezza della questione, nonchè la soccombenza parziale e reciproca ed il diverso esito tra fase cautelare e fase di merito, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così¬ provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 99 dell’anno 2019 nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato sub a);
2. Rigetta il ricorso, limitatamente all’impugnativa dell’atto sub b) in epigrafe;
3. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Valeria Ianniello, Primo Referendario