1. In forza dei termini perentori di cui al combinato disposto degli artt. 73 e 119 c.p.a., nei giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dalle Autorità  amministrative indipendenti, tutti i termini processuali ordinari sono dimezzanti, sicchè, prevedendo l’art. 73 c.p.a. il termine ordinario di trenta giorni liberi prima dell’udienza per il deposito di memorie difensive, il termine perentorio da rispettare va individuato in quindici giorni liberi antecedenti all’udienza di discussione.
 
2. In materia amministrativa non trova applicazione il principio in forza del quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile, formandosi la res iudicata soltanto sui vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati in giudizio.
Pertanto, il giudicato suscettibile di formarsi sulle relative pronunce può riguardare esclusivamente l’insussistenza dei vizi di legittimità  denunciati dalle parti ricorrenti in relazione ai provvedimenti amministrativi contestati in sede giurisdizionale, non potendo, invece, essere invocato per conformare o precludere la decisione su atti amministrativi presupposti, non investiti da specifica impugnazione azionata nell’ambito dei rispettivi giudizi.
 
3. Anche nell’ordinamento processuale civile – in cui opera il principio in forza del quale il giudicato copre anche le questioni giuridiche non espressamente dedotte in giudizio, ma comunque deducibili in sede processuale – la portata oggettiva del giudicato è limitata alle questioni costituenti un antecedente logico giuridico della decisione, afferente ad un elemento del fatto costitutivo della pretesa azionata in giudizio, non potendo estendersi, invece, alle questioni pregiudiziali tecnico-giuridiche, concernenti una presupposta situazione giuridica soggettiva, distinta ed indipendente da quella litigiosa, suscettibile di formare oggetto di un autonomo giudizio.
 
4. Costituisce oggetto di giudicato implicito la situazione di fatto che si pone come antecedente logico necessario della pronuncia resa sulla domanda dell’attore o sull’eccezione del convenuto ossia il fatto costitutivo del diritto fatto valere e non anche la questione pregiudiziale in senso tecnico, disciplinata dall’art. 34 cod. proc. civ., ed indicante una situazione che, pur rappresentando un presupposto del fatto dedotto in giudizio, è tuttavia distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale tale fatto si fonda; detta situazione è oggetto solo di accertamento incidentale (inidoneo a passare in giudicato), tranne che una decisione con efficacia di giudicato sia richiesta per legge o per apposita domanda di una delle parti.
Ne deriva che le eventuali statuizioni giudiziarie riferite ad una questione pregiudiziale in senso tecnico-giuridico assumono valenza meramente incidentale, limitata al giudizio pendente, salvo che per legge o per volontà  di parte, manifesta attraverso apposita domanda processuale, non debbano essere decise in via principale.
 
5. Le pronunce emesse dal Consiglio di Stato sui provvedimenti sanzionatori e prescrittivi assunti dall’Autorità  per le Comunicazioni sono idonee a passare in giudicato e, quindi, ad esprimere un accertamento incontrovertibile in relazione all’insussistenza dei vizi di legittimità  censurati dalle parti ricorrenti; ma, seppure dotate di un’indubbia forza persuasiva, non possono precludere o vincolare la decisione su una questione pregiudiziale, avente ad oggetto la legittimità  della delibera presupposta, non impugnata nelle relative sedi processuali, ivi esaminata dal giudice procedente soltanto incidentalmente, per pronunciare su motivi di ricorso distinti, specificatamente riferiti a provvedimenti dipendenti, riguardanti la sussistenza e le modalità  di esercizio di poteri pubblici (sanzionatorio e prescrittivo) non rilevanti nella presente sede.
 
6.L’esercizio del potere di regolamentazione da parte delle Autorità  amministrative indipendenti – soggetti pubblici posti al di fuori del circuito di responsabilità  delineato dall’art. 95 della Costituzione, chiamati ad operare in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione, nell’esercizio di un’attività  neutrale rispetto agli interessi da regolare – può giustificarsi a condizione (altresì¬) che siano assicurate ampie garanzie partecipative in favore dei soggetti suscettibili di essere incisi dall’azione autoritativa.
In particolare, in subiecta materia, difettando una responsabilità  diretta nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità  delle Autorità  possono trovare un fondamento dal basso, garantendo rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore, attraverso meccanismi di “notice and comment”, incentrati sull’avvio di una pubblica consultazione sulla base di apposito progetto di atto, nell’ambito della quale consentire ai soggetti interessati di presentare proprie osservazioni, da tenere in considerazione nella motivazione dell’atto regolatorio all’uopo da adottare.
Non è infatti pensabile che l’attività  di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità , in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità  sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità  procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio (la dottrina ha sottolineato che si instaura una correlazione inversa tra legalità  sostanziale e legalità  procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità  indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così¬ rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori). Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività  di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati.
 
7.L’Amministrazione, nell’esercitare il pubblico potere, in applicazione del principio di legalità  che governa l’azione autoritativa, è tenuta a conformarsi alla disciplina positiva vigente (anche in punto di competenza) al momento in cui viene esternata la propria volontà  dispositiva; il che è coerente, altresì¬, con il principio di irretroattività  ex art. 11 disp. prel. c.c., che impone, salvo diversa previsione nella specie non riscontrabile, di applicare la legge soltanto per l’avvenire e, quindi, per la disciplina delle fattispecie, anche amministrative, non ancora realizzatesi al momento della sua entrata in vigore.
 Per il tramite dell’art. 19 quinquiesdecies D.L. n. 148/2017, il legislatore ha inteso dettare una disciplina avente un ambito di applicazione che non si limita a regolare le condotte degli operatori di telefonia, ma ha inciso, altresì¬, sugli operatori “di reti televisive e di comunicazioni elettroniche”. Con riferimento agli operatori di telefonia, ha introdotto una regula iuris rispondente alla ratio sottesa alla regolamentazione approvata dall’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni (tendendo pur sempre a limitare la determinazione delle cadenze di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione a tutela dell’utenza) e con essa compatibile, confermando la cadenza mensile o di multipli del mese per la telefonia fissa ed estendendo la medesima disciplina alla telefonia mobile. Ne deriva che, attraverso l’art. 19 quinquiesdecies cit., la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese è stata confermata per gli operatori di telefonia fissa ed estesa agli operatori di telefonia mobile, di reti televisive e di comunicazione elettroniche.
 
8. La delibera n. 127 del 2017 dell’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni non regola pratiche commerciali scorrette, bensì¬ disciplina la trasparenza informativa e il livello di qualità  dei servizi offerti dagli operatori di telefonia.
In particolare, l’espressione «pratiche commerciali scorrette» designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. La finalità  perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire, come si desume dal «considerando 23», un elevato livello comune di tutela dei consumatori, procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese, ivi compresa la pubblicità  sleale, nei confronti dei consumatori. Scopo della normativa è quello di ricondurre l’attività  commerciale in generale entro i binari della buona fede e della correttezza Ebbene, la lettura sistematica del titolo III della Parte seconda del codice del consumo rende certi che le “pratiche commerciali scorrette“ costituiscono un genus unitario di illecito, i cui elementi costitutivi sono definiti dall’art. 20, comma 2. All’interno della fattispecie generale, il legislatore ha “ritagliato” per finalità  di semplificazione probatoria due sottotipi (e all’interno di ciascuno di essi, due ulteriori fattispecie presuntive) che si pongono in rapporto di specialità  (per specificazione) rispetto alla prima.
 
9. Anche le condotte elencate nella c.d black list di cui all’allegato I Direttiva 2005/29/CE si traducono in fattispecie speciali (per specificazione) di pratiche commerciali scorrette, assistite da presunzione ex lege in ordine all’integrazione degli elementi costitutivi caratterizzanti la fattispecie generale, da individuare (nell’ambito del presente giudizio), nella violazione dei doveri di buona fede e correttezza nello svolgimento dell’attività  professionale.
 
 
 

Pubblicato il 23/09/2020
N. 05555/2020REG.PROV.COLL.
N. 04892/2018 REG.RIC.
N. 05002/2018 REG.RIC.
N. 07102/2018 REG.RIC.
N. 07553/2018 REG.RIC.

SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 4892 del 2018, proposto da Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino ed Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati proff.ri Antonio Catricalà, Francesco Cardarelli, Damiano Lipani e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Movimento Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Viriglio e Paolo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; ind-Tre S.p.A., Assotelecomunicazioni – Asstel, Udicon – Unione per la Difesa dei Consumatori, Eolo S.p.A. non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sul ricorso numero di registro generale 5002 del 2018, proposto da Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Antonio Catricalà, prof. Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Associazione Movimento Consumatori, Altroconsumo, Federconsumatori non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
sul ricorso numero di registro generale 7102 del 2018, proposto da Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
U.Di.Con. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Associazione Movimento Consumatori non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad opponendum: Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
sul ricorso numero di registro generale 7553 del 2018, proposto da Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Marcello Clarich, prof. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone e Angelo Raffaele Cassano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Codacons ed Associazione degli utenti per i diritti telefonici – A.U.S. TEL ONLUS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Carlo Rienzi e Gino Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
U.Di.Con – Unione per la Difesa dei Consumatori, Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici – A.U.S. Tel Onlus, Associazione Movimento Consumatori non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 4892 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03261/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 5002 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05001/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7102 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 04988/2018, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 7553 del 2018:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05313/2018, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telecom Italia S.p.A., Vodafone Italia S.p.A., Associazione Movimento Consumatori, Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, U.Di.Con., Codacons – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – e dell’Associazione degli Utenti per i Diritti Telefonici- A.U.S. Tel Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Francesco De Luca nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 svoltasi ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”; nonchè uditi per le parti – in collegamento da remoto ai sensi dell’art.4 del D.L.30 aprile 2020, n. 28 – gli avvocati Andrea Guarino, Elenia Cerchi, Fabio Cintioli, Antonio Catricalà, Gino Giuliani, Carlo Rienzi, Marcello Clarich, Isabella Perego, Gian Michele Roberti e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con delibera n. 121/17/CONS l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito, per brevità , anche AGCOM o Autorità ) ha apportato talune modificazioni alla delibera n. 252/169/CONS, recante “Misure a tutela degli utenti per favorire la trasparenza e la comparazione delle condizioni economiche dell’offerta dei servizi di comunicazione elettronica“, da un lato, sancendo il diritto dell’utente di servizi prepagati di telefonia mobile di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente, dall’altro, prevedendo un periodo minimo da rispettare per la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi di telefonia mobile e fissa.
In particolare, quanto al primo ambito di regolazione, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS il nono comma, ai sensi del quale è stato previsto che: “9. L’utente di servizi prepagati di telefonia ha sempre il diritto di conoscere le informazioni sul proprio credito residuo gratuitamente. Tale diritto viene assicurato all’utenza mediante accesso riservato, oltre che ad una pagina consultabile nel sito web dell’operatore e applicazioni dedicate, ad almeno un messaggio informativo attraverso il numero telefonico di assistenza clienti o altro numero gratuito ovvero via SMS gratuito, digitando un codice“.
Con riferimento al secondo ambito, la delibera n. 121/17/CONS ha aggiunto all’art. 3 delibera n. 252/169/CONS i commi 10 e 11, ai sensi dei quali è stato previsto che: “10. Per la telefonia fissa la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione deve essere su base mensile o suoi multipli. Per la telefonia mobile la cadenza non può essere inferiore a quattro settimane. In caso di offerte convergenti con la telefonia fissa, prevale la cadenza relativa a quest’ultima. 11. Gli operatori di telefonia mobile che adottano una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione su base diversa da quella mensile, informano prontamente l’utente, tramite l’invio di un SMS, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta“.
La delibera n. 121/17/CONS ha previsto, inoltre, la necessità  che gli operatori si adeguassero alle nuove previsioni di cui all’art. 3, comma 10, cit., entro il termine di novanta giorni dalla sua pubblicazione sul sito web dell’Autorità .
2. Fastweb, Wind Tre SpA, TIM e Vodafone Italia SpA, con distinti ricorsi hanno impugnato dinnanzi al Tribunale Amministrativo per la Regione Lazio la delibera n. 121/17/CONS, censurandone la legittimità  sotto plurimi profili.
2.1 In particolare, la società  Fastweb SpA ha impugnato sia la delibera n. 121/17 cit., nella parte in cui stabilisce vincoli stringenti alla cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione per la tariffa fissa e mobile e definisce puntuali modalità  attuative dell’obbligo di informativa circa il credito residuo; sia, in quanto occorrer possa, la delibera n. 252/16/Cons, come modificata ed integrata in esito alle disposizioni inserite nel testo dall’art. 3 della delibera stessa ad opera della del. 121/17/Cons; oltre che tutti gli atti antecedenti, conseguenti, collegati o connessi con particolare riguardo alla del. 462/16/Cons di consultazione pubblica.
A fondamento del ricorso Fastweb ha proposto plurimi motivi di censura, riconducibili a “tre direttrici fondamentali” (pag. 4 appello):
-la nullità  per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma di legge – nazionale o europea – che fosse idonea ad abilitare l’Autorità  ad incidere sul contratto e sulle condizioni dello stesso, limitando l’autonomia negoziale delle imprese sul punto;
– la violazione del principio di proporzionalità , tenuto conto che per raggiungere gli obiettivi che l’Autorità  si proponeva di perseguire (trasparenza – chiarezza informativa e confrontabilità  delle offerte) erano percorribili strade meno invasive ed implicanti un minore grado di sacrificio per gli operatori, quali modalità  di rappresentazione dei corrispettivi all’utente convertendo su base mensile gli importi fatturati, all’esito di semplici calcoli matematici;
– l’inidoneità  dei tempi assegnati per l’adeguamento alla nuova disciplina, che l’Autorità  aveva indicato in soli 90 giorni dalla pubblicazione della delibera gravata, senza compiere alcuna istruttoria e senza in alcun modo accertare quale fosse la condizione degli operatori ovvero la loro posizione al riguardo.
In pendenza del giudizio l’Autorità  ha adottato la delibera n. 171/17/CONS, con cui ha diffidato Fastweb al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con delibera n. 519/15/CONS.
In particolare, con la delibera n. 171 del 2017 l’Autorità  ha riscontrato che Fastweb non aveva reso una informativa completa ai propri clienti in relazione alla programmata modifica delle condizioni contrattuali, con transizione da un periodo di fatturazione e rinnovo contrattuale con cadenza mensile ad uno quadrisettimanale.
Fatsweb ha proposto motivi aggiunti, censurando, altresì¬, la delibera n. 171/17/CONS, sulla base delle ragioni già svolte con il ricorso principale e di ulteriori censure, incentrate su:
– “Difetto assoluto di attribuzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 71 del d.lvo 259/03; 8, 12 della dir. 2002/21/CE; 1, 2, comma 12, lett. h) e 2 comma 37, della l. 481/1995. Violazione e falsa applicazione delle direttive 2002/21/CE; 2002/22/CE; 1993/13/CE e 1997/7/CE ed in particolare degli artt. 3, 20, 21, 22, 23 e 30 della direttiva 2002/22/CE. Violazione dell’art. 41 Costituzione. Violazione del divieto di gold plating di cui all’art. 14 della legge 246/05. Illegittimità  derivata. Sviamento“;
– “Travisamento dei presupposti giuridici e di fatto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione degli artt. 70 e 71 del Codice delle Comunicazioni. Violazione dell’art. 6 del Regolamento allegato alla del. 519/15/Cons. Violazione del legittimo affidamento“;
– “Contraddittorietà  intrinseca. Violazione del principio di non discriminazione. Violazione del legittimo affidamento e sviamento sotto altro profilo. Difetto di motivazione e di istruttoria“.
Nell’ambito del giudizio di primo grado Fastweb ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, censurando i medesimi atti già impugnati con il ricorso principale e i primi motivi aggiunti, alla stregua della disciplina sopravvenuta, recata dall’art. 19 quinquiuesdecies D.L. n. 148/17, introdotto dalla L. n. 172/17, che, da un lato, aveva previsto per tutti i servizi di comunicazione elettronica la cadenza di fatturazione e di rinnovo delle offerte su base mensile o multipli del mese; dall’altro, aveva individuato in centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione il termine per l’adeguamento alle nuove disposizioni da parte degli operatori; la disciplina sopravvenuta aveva previsto un potere di vigilanza in capo all’Agcom, disponendo che, in caso di violazione, l’Autorità  avrebbe potuto ordinare la cessazione della condotta e il rimborso delle somme indebitamente percepite o ingiustificatamente addebitate agli utenti.
A giudizio del ricorrente, lo ius superveniens manifestava ulteriori motivi di illegittimità  degli atti impugnati con i precedenti ricorsi, tenuto conto che:
– risultava confermata la nullità  della delibera Agcom n. 121/17/Cons per carenza di potere; difatti, ritenendo esistente il potere dell’Autorità  ad adottare misure regolatorie sul periodo di fatturazione e sulla cadenza di rinnovo delle offerte, le disposizioni legislative introdotte con la L. n. 172/17 avrebbero dovuto reputarsi illegittime, per indebita invasione nella sfera di attribuzioni dell’Autorità  riconosciuta e garantita a livello unionale (direttiva n. 21/02) e nazionale (L. n. 481/95), con conseguente incompatibilità  europea e incostituzionalità  della relativa disciplina; di contro, ritenendo legittime le nuove previsioni (come imposto dall’esigenza di un’interpretazione costituzionalmente orientata), avrebbe dovuto ritenersi che le nuove disposizioni disciplinassero un ambito sottratto al potere regolatorio dell’Autorità , attribuendo al contempo un potere di controllo ai sensi della L. n. 249/97 (delineante una sfera di competenze diversa da quella di cui alla L. n. 481/95 richiamata nella delibera n. 121/17/Cons, ad ulteriore conferma di come tale fonte legislativa non fosse idonea a giustificare un intervento regolatorio in ambiti diversi dagli standard di qualità  dei servizi);
– in ogni caso lo ius superveniens aveva soppresso il potere regolatorio dell’Autorità  in materia di periodo di fatturazione e di cadenza di rinnovo delle offerte, con conseguente caducazione della delibera Agcom n. 121/17/Cons;
– lo ius superveniens risultava comunque incompatibile con il diritto unionale, tenuto conto che le disposizioni sovranazionali (in specie, l’art. 8, parr. 2 e 4, della direttiva n. 21/02, nonchè gli artt. 20 e 21 dir. n. 22/02) non consentivano interventi autoritativi volti a fissare la cadenza di fatturazione dei servizi e di rinnovo delle offerte di comunicazione elettronica.
2.2 La società  TIM SpA, parimenti, agendo in giudizio dinnanzi al Tar Lazio, Roma, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, sia la delibera n. 121/17 cit. limitatamente agli articoli 1 e 2, comma 3, nonchè all’allegato A; sia la delibera n. 122/17 cit. (recante la “Diffida alla società  Telecom Italia S.p.A. al rispetto degli articoli 70 e 71 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche”), oltre che ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, collegato e/o comunque connesso.
A fondamento del ricorso Tim ha proposto plurimi motivi di censura, con cui ha contestato:
-la nullità  e comunque l’illegittimità  della delibera n. 121/17 cit. per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma- nazionale o comunitaria – che fosse idonea ad abilitare l’Autorità  ad incidere sul contratto e sulle condizioni dello stesso, limitando lo ius variandi degli operatori di comunicazione, riconosciuto dagli artt. 49 e 56 TFUE, dall’art. 20, par. 2, Direttiva n. 2002/22/CE e dall’art. 70, comma 4, Codice delle comunicazioni elettroniche (suscettibile di svolgersi anche relativamente al periodo tariffario e alla cadenza della fatturazione); nonchè, in ogni caso, il difetto di motivazione in ordine all’insufficienza delle forme di autoregolamentazione esistenti, con particolare riguardo alle guide interattive predisposte;
– l’illegittimità  della delibera n. 121/17/CONS per eccesso di potere, incongruità  ed irragionevolezza della motivazione, avendo l’Autorità , mediante una misura eccedente quanto necessario per assicurare i diritti dei consumatori, perseguito l’effetto di limitare il mutevole mercato della telefonia fissa e mobile al dettaglio, incidendo sulla libertà  di iniziativa economica e sulla capacità  degli operatori di concorrere nell’esercizio dell’attività  di impresa;
– l’illegittimità  della delibera di Agcom n. 122/17/CONS, in quanto le condotte di TIM alla stessa sottese avrebbero dovuto ritenersi pienamente rispondenti al vigente contesto normativo e regolamentare, nonchè alle pìù virtuose prassi di mercato, come confermato dall’assenza di interventi repressivi posti in essere dall’Autorità  in relazione ad analoghe iniziative commerciali assunte da altri operatori concorrenti nell’ ultimo biennio.
2.3 Anche la società  Vodafone SpA ha adito la sede giurisdizionale, impugnando sia la delibera n. 121/17 cit. limitatamente agli articoli 1 e 2, comma 3, nonchè all’allegato A; sia la delibera n. 462/16/CONS del 19 ottobre 2016 cit., oltre che ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, collegato e/o comunque connesso.
A fondamento del ricorso Vodafone SpA ha proposto plurimi motivi di censura, con cui ha contestato:
-la nullità  e comunque l’illegittimità  della delibera n. 121/17 cit. per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma- nazionale o comunitaria -idonea ad abilitare l’Autorità  ad incidere sul contenuto contrattuale, limitando l’autonomia negoziale delle imprese sul punto;
– la nullità  e comunque l’illegittimità  della delibera per violazione dello ius variandi riconosciuto in capo agli operatori di comunicazione dall’art. 20, par. 2, Direttiva n. 2002/22/CE e dall’art. 70, comma 4, Codice delle comunicazioni elettroniche (suscettibili di svolgersi anche relativamente al periodo tariffario e alla cadenza della fatturazione);
– la violazione del principio di proporzionalità , avendo la delibera impugnata inciso sulla libertà  di attività  economica degli operatori in modo estremamente penetrante e rigido, con misure eccessive rispetto a quelle che sarebbero state necessarie e sufficienti; nonchè l’eccesso di potere per sviamento, tenuto conto che, alla stregua delle motivazioni a base della decisione impugnata, la finalità  perseguita da AGCOM non sarebbe stata (o non sarebbe stata soltanto) quella di tutelare gli utenti rafforzandone la conoscenza sul contenuto delle offerte, ma anche quella di alleviare i compiti di controllo ad essa attribuiti; la violazione dei principi di concorrenza e di apertura al mercato, tenuto conto che l’Autorità , nel fissare in modo vincolante i periodi di rinnovo e di fatturazione delle offerte, avrebbe impedito a ciascun operatore la libertà  di scegliere il modo in cui definire la propria offerta; infine, l’eccesso di potere per irragionevolezza intrinseca, avendo l’Autorità  previsto una diversa durata tra offerte di telefonia fissa e mobile.
2.4 La società  Wind Tre SpA, agendo in giudizio dinnanzi al Tar Lazio, Roma, ha parimenti impugnato, chiedendone l’annullamento, sia la delibera n. 121/17 cit. limitatamente agli articoli 1 e 2, comma 3, nonchè all’allegato A; sia le delibere n. 462/16 cit. e 252/16 cit., oltre che ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, collegato e/o comunque connesso.
A fondamento del ricorso Wind Tre ha proposto plurimi motivi di censura, con cui ha contestato:
-la nullità  e comunque l’illegittimità  della delibera n. 121/17 cit. per difetto assoluto di attribuzione, mancando una norma- nazionale o comunitaria -idonea ad abilitare l’Autorità  ad incidere sul contratto e sulle condizioni dello stesso, limitando l’autonomia negoziale delle imprese sul punto;
– la nullità  e comunque l’illegittimità  della delibera per violazione dello ius variandi riconosciuto in capo agli operatori di comunicazione dall’art. 20, par. 2, Direttiva n. 2002/22/CE e dall’art. 70, comma 4, Codice delle comunicazioni elettroniche (suscettibili di svolgersi anche relativamente al periodo tariffario e alla cadenza della fatturazione);
– la violazione del principio di proporzionalità , avendo l’Autorità  adottato misure eccessive rispetto a quelle che sarebbero state necessarie e sufficienti; nonchè la violazione dei principi di concorrenza e di apertura al mercato, tenuto conto che l’Autorità , nel fissare in modo vincolante i periodi di rinnovo e di fatturazione delle offerte, avrebbe impedito a ciascun operatore di scegliere liberamente il modo in cui definire la propria offerta; l’eccesso di potere per l’irragionevolezza per disparità  di trattamento tra offerte di telefonia fissa e mobile; infine, l’incongruità  del riferimento alle dinamiche dei servizi all’ingrosso rispetto a quelle del mercato al dettaglio.
3. L’Autorità  intimata si è costituita nei giudizi di primo grado, al fine di resistere ai ricorsi. Nell’ambito dei giudizi di prime cure si sono costituiti in resistenza, altresì¬, U.Di.Con. Associazione Dei Consumatori, il Movimento Consumatori, il Condacons e l’Associazione degli Utenti per i diritti Telefonici.
4. A definizione del giudizio il Tar ha rigettato i ricorsi proposti dagli operatori di telefonia, ritenendo (in sintesi e con i dovuti distinguo in ragione delle censure parzialmente diverse svolte dalle parti ricorrenti) che:
a) il potere di regolamentazione esercitato con l’emanazione della delibera n. 121/17/CONS trovasse adeguato fondamento normativo (artt. 13, commi 4 e 6, e 71 D. Lgs. n. 259/2003, nonchè art. 2, comma 12, lett. h) e l) L. n. 481/1995 e art. 1, comma 6, n. 2, L. n. 249/1997), consentendo di garantire, in un regime di asimmetria informativa cui porre rimedio, la trasparenza e la confrontabilità  delle varie offerte;
b) le misure di regolamentazione fossero proporzionate, avendo l’Autorità  individuato un limite minimo per la durata dei rinnovi/fatturazione per la telefonia fissa, al fine di assicurare maggiore trasparenza e pìù agevole comparabilità  delle offerte, senza impedire alle società  di stabilire un sistema di rinnovi e fatturazioni per periodi superiori al mese o a suoi multipli e di differenziare le proprie offerte senza alcuna limitazione; in ogni caso, l’obiettivo legittimamente perseguito dall’Autorità  non avrebbe potuto essere raggiunto attraverso misure alternative meno gravose per gli operatori di telefonia;
c) non sussistesse il difetto di istruttoria, tenuto conto che l’Autorità  aveva assunto la propria determinazione al termine di una consultazione pubblica, alla quale avevano partecipato tutti i soggetti interessati e gli enti rappresentativi di interessi collettivi, ravvisando, all’esito, effettive esigenze dei consumatori meritevoli di tutela, in base a quanto previsto dall’art. 13 D. Lgs. n. 259/2003 e dagli artt. 1 e 2, della legge n. 481/1995;
d) la distinzione tra telefonia mobile (per la quale era previsto un periodo di fatturazione minimo a quattro settimane – 28 giorni) e operatori di rete fissa o per le offerte convergenti fisso/mobile (per i quali il periodo minimo era definito su base mensile) non determinasse alcuna irragionevole disparità  di trattamento;
e) le difficoltà  di adeguamento entro il termine assegnato dall’Autorità  non fossero state comprovate con idonei elementi di riscontro;
f) le informazioni fornite in ordine alla modifica del periodo di fatturazione risultassero incomplete (avuto riguardo alla posizione dei ricorrenti che avevano censurato, altresì¬, gli atti con cui l’Autorità  aveva diffidato ciascuno di essi al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con delibera n. 519/15/CONS);
– l’art. 19 quinquesdecies del d.l. 148/17 non potesse essere invocato a fondamento degli appelli, saldandosi con la disciplina dettata dall’Autorità , rafforzandone le previsioni e disponendo per l’avvenire.
5. Fastweb, Wind Tre SpA, TIM e Vodafone Italia SpA hanno appellato le sentenze pronunciate dinnanzi al Tar, reiterando – in forma di critica alla pronuncia del primo giudice – i motivi di doglianza articolati in prime cure.
5.1 In particolare, Fastweb ha proposto ricorso in appello, iscritto al n.r.g. 4892 del 2018, incentrato su diciassette motivi di impugnazione, riconducibili a cinque gruppi di censure, con è stata contestata l’erroneità  della sentenza di prime cure, per avere:
1) ravvisato in capo all’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni il potere di regolare la cadenza dei rinnovi contrattuali e dei periodi di fatturazione, in relazione ai contratti di utenza conclusi dagli operatori di telefonia mobile e fissa;
2) escluso la violazione dei principi di proporzionalità  ed adeguatezza nella scelta della misura regolatoria per cui è controversia, oltre che il difetto di istruttoria e di motivazione inficiante la delibera n. 121/17/CONS;
3) ritenuto congruo il termine assegnato dall’Autorità  per l’adeguamento degli operatori alla nuova disciplina;
4) ritenuto l’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17 non idoneo a manifestare la carenza di potere in capo all’Autorità  o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS;
5) ritenuta immune da vizi di legittimità  la delibera 171/17/CONS, con cui l’Autorità  aveva diffidato l’appellante, con riferimento alla manovra prevista per il 10 aprile e 1° maggio 2017, al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con delibera n. 519/15/CONS.
5.1.1 Appartengono al primo gruppo di censura i motivi nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 13, con cui Fastweb ha denunciato l’erroneità  della sentenza appellata, per non avere rilevato l’invalidità  degli atti impugnati in prime cure, asseritamente inficiati da molteplici vizi di carenza di potere e sviamento.
Con il primo motivo di appello è denunciata “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Carenza assoluta di potere. Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71, CCE; 8, n. 2, lett. (b) e 8, n. 4, lettere (b) e (d) della direttiva n. 21/02, recepiti dall’art. 13, commi 4, 6 e 8, CCE; dell’art. 2, co. 12, lettera (h) ed (l), l. 481/95; nonchè dell’art. 1, co. 6, n. 2, l. 249/97“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità  con la delibera impugnata in primo grado.
L’Autorità , infatti, non sarebbe abilitata a definire il contenuto delle clausole negoziali dirette a regolare il rapporto tra impresa e cliente, stabilendo il parametro temporale di validità  delle offerte e individuandone la cadenza periodica.
Con il secondo motivo di appello è censurata “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione del principio di legalità . Irragionevolezza. Travisamento dei presupposti. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, co. 1 e 2, co. 2, l. 481/95 e 13 e 71 CCE“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato, da un lato, nel ritenere necessario l’intervento regolatore per contrastare scelte degli operatori non trasparenti nei confronti degli utenti; dall’altro, nel fare riferimento ad un intervento regolatorio reso necessario dall’evoluzione tecnologica del settore delle telecomunicazioni, circostanza irrilevante ai fini della determinazione della cadenza di fatturazione e rinnovo delle offerte.
L’appellante insiste, quindi, nell’inconferenza del rinvio alle disposizioni di cui agli artt. 1 e 2 L. n. 481/95 e agli artt. 13 e 71 Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè nel difetto di proporzionalità  delle misure adottate dall’Autorità , tenuto conto che sarebbe stato possibile imporre agli operatori di indicare per tutte le modalità  di pubblicizzazione delle offerte quale fosse l’equivalente mensile; peraltro, l’Autorità  non avrebbe svolto un’indagine sulla possibilità  di conseguire il medesimo risultato, ricorrendo a modalità  meno invasive.
Con il terzo motivo di appello è denunciato “Travisamento dei presupposti giuridici. Erroneità , insufficienza e contraddittorietà  della motivazione del TAR sotto altro profilo“, avendo errato il Tar nel non ritenere conferente il richiamo alle sentenze nn. 947/17 e 12421/16 pronunciate dal medesimo Tar, sebbene si facesse anche in tali sedi questione dell’insussistenza di un potere di regolazione incidente sulla capacità  negoziale delle aziende.
Dovrebbe, quindi, confermarsi l’inesistenza del potere dell’Autorità  di limitare o condizionare la facoltà  degli operatori di telecomunicazione di determinare liberamente il contenuto del contratto stipulato con i consumatori; il che sarebbe, invece, avvenuto nella specie attraverso la determinazione della periodicità  delle prestazioni, a nulla rilevando la finalità  perseguita.
L’appellante insiste, inoltre, nel ritenere violato il principio di proporzionalità , non essendo stata svolta dal TAR nè, prima, dall’AGCom, alcuna indagine comparativa tra le varie possibili alternative per assicurare la raffrontabilità  delle offerte: non sarebbe stato mai accertato che la fissazione autoritativa della cadenza mensile costituisse l’unica modalità  concretamente esperibile per perseguire tali obbiettivi
Con il quarto motivo di appello è denunciata “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71, del d.lvo 259/03; Violazione e falsa applicazione delle direttive 2002/21/CE; 2002/22/CE; 1993/13/CE e 1997/7/CE ed in particolare degli artt. 3, 20, 21, 22, 23 e 30 della direttiva 2002/22/CE. Violazione dell’art. 41 Costituzione. Violazione del divieto di gold plating di cui all’art. 14 della legge 246/05“.
Al riguardo, l’appellante insiste nel ritenere erronea la sentenza di primo grado, per aver ritenuto sussistente un potere di regolazione della cadenza di fatturazione e di rinnovo delle offerte, che non potrebbe essere riconosciuto sulla base degli artt. 70 e 71 CEE, 20 e 21 dir. n. 22/02, riguardanti l’imposizione di obblighi informativi, non rilevanti nella specie.
Con il medesimo motivo vengono censurate, altresì¬, la violazione del divieto di gold plating, non risultando previsto il potere esercitato dall’Autorità  dal diritto unionale, nonchè la violazione dei principi concorrenziali, essendo la delibera n. 121/17/CONS intervenuta in funzione limitativa della concorrenza.
Con il quinto motivo di appello è censurata “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 71 del d.lvo 259/03; 8, 12 della dir. 2002/21/CE; 1, 2, comma 12, lett. h) e 2 comma 37, della l. 481/1995. Violazione della dir. 2002/22/CE. Violazione dell’art. 41 della Costituzione. Violazione del divieto di gold plating. Sviamento sotto un ulteriore profilo“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere la violazione dell’art. 41 Cost., sebbene l’Autorità , in assenza di base giuridica, avesse inciso in via immediata e diretta sul contenuto del negozio, non limitandosi ad individuare un obbligo informativo.
Con il sesto motivo è censurata “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 71 del d.lvo 259/03; 8, 12 della dir. 2002/21/CE; 1, 2, comma 12, lett. h) e 2 comma 37, della l. 481/1995. Violazione degli artt. 45, 46 e 50 d.lvo 259/03; Violazione della delibera 623/15/Cons. Omessa pronuncia sul vizio di sviamento“, tenuto conto che il Tar avrebbe omesso di pronunciare sul motivo di ricorso incentrato sullo sviamento di potere, per aver l’Autorità  richiamato norme di tutela della trasparenza con il fine di incidere sulle condizioni contrattuali e modificarne autoritativamente il contenuto.
Il Tar avrebbe errato anche nel ritenere inconferente il riferimento alla precedente delibera n. 623/15/Cons, quando, invece, con tale delibera l’Autorità  aveva escluso l’esigenza di imporre obblighi regolatori ex ante -in ragione del grado di concorrenza rilevato da apposita analisi di mercato- anche in relazione al mercato al dettaglio nel suo insieme; sicchè sarebbe stato contraddittorio un successivo atto di regolazione posto in essere dalla stessa Autorità .
Con il tredicesimo motivo di appello è censurata “Insufficiente ed illogica motivazione della sentenza in ordine al X motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1339 e 1374 c.c.. Carenza assoluta di potere sotto altro profilo“, avendo errato il Tar nel ritenere ammissibile un’eterointegrazione del contratto, in assenza di una norma idonea a consentire la produzione del relativo effetto giuridico e comunque in assenza di una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla volontà  negoziale, non facendo riferimento la delibera impugnata ad un parametro fisso.
Nè potrebbe farsi riferimento alla nullità  contrattuale, tenuto conto che l’art. 98 del Codice delle comunicazioni elettroniche prevederebbe al riguardo la sanzione pecuniaria in caso di violazione della delibera impugnata in primo grado.
5.1.2 Appartengono al secondo gruppo di censure i motivi di appello nn. 7, 8, 9, 10, 11 e 12.
In particolare, con il settimo motivo è denunciata “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità . Difetto di motivazione e di istruttoria“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nel ritenere proporzionato l’intervento regolatore; quando, invece, l’Autorità  non aveva preso in considerazione modalità  di intervento meno invasive e limitative dell’autonomia degli operatori, anche diverse dal motore di calcolo su cui soltanto si è soffermato il primo giudice.
Con l’ottavo motivo di appello è censurata “Omessa pronuncia. Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità . Difetto di motivazione e di istruttoria. Contraddittorietà “, tenuto conto che il Tar avrebbe omesso di pronunciare su alcune censure svolte in primo grado, rappresentate:
– dalla possibilità  per l’utente di rete fissa di controllare la propria spesa come l’utente di rete mobile, per cui veniva mantenuta la cadenza di 28 giorni;
– dall’inutilità  del parametro uniforme riferito al mese solare, sia in quanto la cadenza di rinnovo e fatturazione “mensile” non implica che la scadenza del pagamento sia al primo o all’ultimo giorno del mese, essendo possibili – ed in concreto di sovente praticati – cicli di fatturazione pur mensili ma con addebiti in giorni diversi; sia perchè le manovre per il passaggio ad una cadenza di fatturazione e rinnovo a 28 giorni erano state poste in essere dagli operatori già nel 2015, prima dell’adozione delle delibere n. 519/15 e 252/16, in relazione alle quali l’Autorità  nulla aveva obiettato.
Con il nono motivo di appello è censurata “Illogica ed insufficiente motivazione. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità . Irragionevolezza in relazione alle delibere 519/15/Cons e 252/16/Cons“, avendo errato il Tar nel ritenere immune da contraddittorietà  la condotta dell’Autorità  che, dopo aver emanato in un contesto temporale ravvicinato e recente le delibere 519/15/Cons e 252/16/Cons, aveva approvato una nuova regolazione senza indicare le ragioni per cui le delibere precedenti fossero inadeguate e inidonee allo scopo, violando, altresì¬, i principi di certezza e predicibilità  regolamentare.
Con il decimo motivo di appello viene denunciata “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Travisamento dei presupposti. Irragionevolezza. Disparità  di trattamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Incoerenza. Violazione del principio di proporzionalità “, avendo il Tar errato nell’escludere l’irragionevole discriminazione tra operatori della telefonia mobile ed operatori di telefonia fissa, per i quali non sarebbe consentita la fatturazione a quattro settimane.
A giudizio dell’appellante, invece, tale discriminazione sarebbe irragionevole, tenuto conto che:
– il numero degli utenti mobili che utilizzano formule di abbonamento con pagamento posticipato (24% degli utenti di telefonia mobile, per un totale di circa 20,6 mln di utenti – punto 4, pag. 39 appello) rappresenterebbe un numero di persone corrispondente dalla totalità  degli utenti di rete fissa (20,27 mln di utenti);
– anche sui restanti circa 57 Milioni di clienti prepagati, una parte rilevante di essi avrebbe modalità  di pagamento ricorrenti degli importi da pagare per ogni rinnovo (es. RID con addebito bancario o addebito su carta di credito) del tutto equivalenti alle modalità  post pagate;
– la maggioranza delle schede prepagate richiederebbe quale condizione di offerta l’addebito in conto corrente, al pari dell’abbonamento;
– nella telefonia fissa vi sarebbe una consistente porzione di utenti sottoscrittori di contratti a prezzo forfettario.
Inoltre, il controllo della spesa da parte del singolo utente non rientrerebbe tra le finalità  che l’Autorità  sarebbe chiamata a perseguire e comunque non sarebbe influenzato dalla cadenza di fatturazione e rinnovo delle offerte.
Per gli utenti su linea fissa avrebbero, in ogni caso, potuto prevedersi modalità  informative differenti, ad esempio utilizzando la bolletta telefonica per fornire ogni informazione ritenuta opportuna o comunque altre comunicazioni via mail, cartacee presso l’indirizzo del cliente o a mezzo SMS al numero mobile di contatto fornito.
Con riferimento alla protezione delle fasce deboli, l’appellante evidenzia che tutti i propri clienti hanno accesso ad Internet e comunque alla stregua del parametro del consumatore medio dovrebbe ritenersi una porzione ristrettissima dei consumatori non avrebbe accesso ad Internet o avrebbe difficoltà  ad utilizzarlo.
Con l’undicesimo motivo di appello è censurata “Omessa pronuncia. Illogicità , irragionevolezza ed incoerenza della motivazione della sentenza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Irragionevolezza“, avendo il Tar omesso di pronunciare sulle censure riferite all’alterazione della concorrenza derivante dalle misure regolatorie per cui è controversia, tenuto conto che un regime differenziato tra telefonia mobile e fissa impedirebbe agli operatori fissi di ricorrere ad offerte convergenti e di formulare offerte convergenti con partener non soggetti al parametro del mese, nonchè imporrebbe inefficiente operative.
Con il dodicesimo motivo di appello è denunciata “Insufficiente ed illogica motivazione della sentenza in ordine alla reiezione del IX motivo di ricorso. Illogicità . Irragionevolezza. Difetto di motivazione sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del d.lvo 259/03” avendo errato il Tar nel ritenere che vi possa essere una relazione tra prezzi retail e prezzi wholesale, quando, invece, il potere di definizione dei servizi all’ingrosso non potrebbe essere raffrontato con il mercato al dettaglio, deregolato.
Nè potrebbe giustificarsi l’intervento regolatorio sulla base di una ritenuta maggiore gravosità  delle attività  di verifica in ordine agli obblighi di replicabilità ; invero, le verifiche di replicabilità  potrebbero agevolmente essere svolte anche con parametri di rinnovo delle offerte diversi da una base mensile, in quanto sarebbe sufficiente che il prezzo dell’offerta venisse normalizzato su base mensile ai fini della verifica; in ogni caso, non sarebbe ragione idonea a giustificare l’esercizio del potere di ingerenza nei contratti conclusi con l’utenza e comunque gli operatori diversi da Telecom non sarebbero soggetti a verifica di replicabilità , ragion per cui non avrebbe significato per gli stessi la giustificazione addotta dall’Autorità .
5.1.3 Con un terzo ordine di censure Fastweb ha contestato l’erroneità  della sentenza di prime cure, nella parte in cui ha escluso l’insufficienza del termine assegnato dall’Autorità  per permettere agli operatori di adeguarsi alla nuova disciplina per cui è controversia.
In particolare, con il quattordicesimo motivo di appello è denunciata la “Illogicità  ed insufficienza della motivazione della sentenza. Difetto di istruttoria. Illogicità . Irragionevolezza. Mancata indagine circa l’impatto della regolazione. Difetto di istruttoria e di motivazione“, avendo errato il Tar nel ritenere congruo il termine di novanta giorni assegnato dall’Autorità  per ottemperare alle previsioni della del. 121/17/Cons, incompatibile con i tempi tecnici di adeguamento dei sistemi; questione, peraltro, non oggetto di consultazione pubblica.
L’incongruità  del termine assegnato sarebbe stata comprovata, diversamente da quanto ritenuto dal Tar, da un report interno prodotto in giudizio, da cui emergerebbe un tempo occorso per l’attuazione della modifica alla cadenza di fatturazione e rinnovo ben pìù lungo di sessanta giorni.
Pertanto, il termine di adeguamento assegnato dall’Autorità  avrebbe dovuto ritenersi illegittimo, in quanto non posto in consultazione e non oggetto di istruttoria.
5.1.4 Appartengono al quarto gruppo di censure, incentrato sull’idoneità  dell’art. 19 quinquiesdecies d.l. 148/17 a manifestare la carenza di potere in capo all’Autorità  o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS, il sedicesimo e il diciassettesimo motivo.
Con il sedicesimo motivo di appello è contestata “Erroneità  ed insufficienza della motivazione della sentenza in relazione al II atto di motivi aggiunti. Nullità  della delibera 121/17/Cons. Caducazione della del. 121/17/Cons. Contrasto con le direttive 20/2002/CE; 21/2002/CE“, avendo il Tar errato nel ritenere l’art. 19 quinquiesdecies d.l. 148/17 funzionale a garantire esigenze di trasparenza informativa.
Invero, la disciplina positiva, incentrata sul vincolo ad adottare la cadenza mensile e sulla previsione di misure repressive e sanzionatorie in caso di sua inottemperanza, sarebbe incongrua rispetto al risultato perseguito, con violazione dell’art. 3 Cost., nonchè incongruente con quanto disposto dall’art. 8, par. n. 2, lett. (a), e par. n. 4, lett. (b), della direttiva n. 21/02, che in un mercato liberalizzato e in piena concorrenza, non consentirebbe misure regolatorie introdotte dallo ius superveniens, limitative della concorrenza ed eccedenti rispetto alle esigenze di trasparenza e di comparabilità  delle offerte.
Con il diciassettesimo motivo di appello è contestata “Illogicità , irragionevolezza ed insufficienza della motivazione della sentenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17. Carenza di potere“, avendo il Tar errato nell’escludere che l’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17 comprovasse l’assenza in capo all’Autorità  del potere di fissare autoritativamente la cadenza di fatturazione, determinando, altresì¬, la caducazione della delibera impugnata in primo grado.
Difatti, ove si ritenesse che l’Autorità  sia attributaria del potere esercitato con la delibera impugnata in prime cure, l’art. 19 quinquiesdecies, d.l. 148/17 dovrebbe reputarsi incostituzionale per violazione dell’art. 3, comma 2, Cost., perchè irragionevolmente sottrarrebbe all’ambito regolatorio un compito prima affidato all’Agcom, in mancanza di qualsiasi circostanza sopravvenuta che potesse giustificare l’operazione, e comunque violerebbe l’art. 117, comma 1, Cost., sottraendo una sfera di competenze ipoteticamente riconosciuta dal diritto unionale.
Per evitare tali dubbi di legittimità  costituzionale dovrebbe ritenersi che l’Autorità  non fosse ab origine titolare del potere esercitato con la delibera impugnata in prime cure.
In ogni caso, l’effetto abrogativo avrebbe dovuto predicarsi per il termine di adeguamento alla nuova disciplina, previsto in novanta giorni dalla delibera impugnata e in 120 giorni dalla sua entrata in vigore dalla disposizione legislativa, con l’effetto che il termine del 23.6.2017 originariamente previsto dalla delibera AGCom n. 121/17/Cons sarebbe stato sostituito dal nuovo termine del 5.4.2018 previsto dal d.l. 148/17.
L’appellante fa valere, inoltre, il proprio interesse all’accertamento che la delibera n. 121/17/Cons è venuta meno quantomeno a partire dal 5.12.2017, tenuto conto che l’Agcom avrebbe posto in essere atti di diffida e sanzionatori successivamente al 5.12.2017 per violazione della delibera n. 121/17/Cons.
5.1.5 Con un quinto ordine di censure l’appellante contesta l’erroneità  della sentenza di prime cure, nella parte in cui ha escluso l’illegittimità  della delibera n. 171/17 impugnata con motivi aggiunti dinnanzi al Tar.
In particolare, con il quindicesimo motivo di appello è denunciata “Illogicità , irragionevolezza ed insufficienza della motivazione in relazione al primo atto di motivi aggiunti. Extrapetizione. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei presupposti. Contraddittorietà . Violazione del legittimo affidamento“.
Diversamente da quanto ritenuto dal Tar, la circostanza per cui la variazione a ventotto giorni della cadenza di rinnovo delle offerte risultava comunicata all’utenza successivamente alla consultazione pubblica avviata dall’Autorità  con la delibera n. 462/16/CONS del 19 ottobre 2016 risultava errata e travisata, come tale idonea a costituire indice di sviamento di potere.
Il giudice di primo grado si sarebbe sostituito all’Autorità  nel ritenere inadeguate le comunicazioni rese da Fastweb attraverso lo strumento Myfastpage, quando, invece, il motivo di ricorso era riferito all’incompletezza dell’analisi svolta dall’Autorità , avente ad oggetto un unico documento, a fronte di plurime comunicazioni inviate alla clientela.
In ogni caso, lo strumento Myfastpage sarebbe stato idoneo a garantire le esigenze informative della clientela, in quanto l’appellante non commercializzerebbe offerte non aventi una connessione dati e, quindi, tenuto conto che il 97% dei clienti Fstweb avrebbe richiesto di ricevere il conto on line, la comunicazione attraverso lo strumento Myfastpage sarebbe equivalente all’aggiunta di una pagina alla bolletta cartacea.
L’appellante, peraltro, fa presente che, in esito alla diffida, non risulta essere stato adottato alcun provvedimento sanzionatorio, a dimostrazione di come l’Autorità  avesse ritenuto corrette le informative diramate dall’appellante.
Inoltre, la contraddittorietà  rispetto alla condotta assunta dall’Autorità  in relazione ad altri operatori emergerebbe dalla circostanza per cui gli altri operatori, in relazione ai quali l’Autorità  non aveva formulato rilievi, sono stati sanzionati dall’Agcm.
5.2 Tim ha proposto appello, iscritto al n.r.g. 5002 del 2018, articolando cinque motivi di impugnazione.
In particolare, con il primo motivo di appello è denunciata “violazione degli artt 20 e 21 direttiva n 2002/22, degli artt. 70 e 71 CEE dell’art 8, par 4, lett b e d direttiva n 2002/21/CE, dell’art 13, comma 6, lett b e d CEE dell’art 2, comma 12, lett h e l legge n 481/95 dell’art 1, comma 6, lett b n 2) legge n 249/1997 errores in iudicando sulla sussistenza delle basi giuridiche difetto di attribuzione eccesso di potere giurisdizionale“, tenuto conto che il Tar, peraltro incorrendo in una motivazione lacunosa suscettibile di integrare il vizio di omessa pronuncia, avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità  con la delibera impugnata in primo grado.
Con il secondo motivo di appello è censurata “violazione art 41, comma 2, cost., art 97 cost., art 41 CDFUE; artt. 20 e 21 direttiva n 2002/22, nonchè artt. 70 e 71 CCE; art 8, par 4, lett. d direttiva n 2002/21, nonchè art 13, comma 6, lett. b e d CCE; art 2, comma 12, lett. h e l legge n 481/1995; art 1, comma 6, lett. b n 2) legge n 249/1997. Errores in iudicando relativi all’individuazione delle basi giuridiche in relazione alla teoria dei poteri impliciti“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nel ritenere sufficienti le garanzie procedimentali per giustificare l’esercizio di un potere di regolazione non avente fondamento normativo.
In particolare, la consultazione preventiva avviata dall’Autorità  non potrebbe sanare ex post qualsiasi azione regolatoria a tutela di un obiettivo generico quale può essere la tutela degli utenti: nè potrebbe invocarsi la teoria dei poteri impliciti, che incontra precisi limiti nella tassatività  degli scopi, nella precisione dei criteri direttivi, nella tipicità  dei provvedimenti adottabili, specie quando viene in rilievo la riserva relativa di legge ex art. 41, comma 2 Cost. sul contenuto economico delle offerte.
Con il terzo motivo di appello è denunciato “violazione artt. 3 e 8 direttiva n 2002/21, art. 22 direttiva n 2002/22, art 19 quinquiesdecies dl n 148/17, convertito con modificazioni dalla legge n 172/17. Errores in iudicando“, avendo errato il Tar nel ritenere l’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 (convertito in legge n. 172/17) meramente rafforzativo del precetto di cui alla delibera n. 121/17.
Invero, la medesima novella avrebbe arricchito in chiave innovativa, e cioè in regime di gold plating, la disciplina primaria preesistente, così¬ smentendo la configurabilità  di basi giuridiche idonee a giustificare la delibera n. 121/17 e conclamandone il difetto.
In particolare, per evitare la configurazione di un atto di normazione primaria invalido, in quanto invasivo della riserva di Autorità  prevista a livello unionale, dovrebbe ritenersi che, avendo agito in regime di gold plating, ossia al di fuori dell’ambito applicativo della normativa previgente, la legge n. 172/2017 abbia confermato indirettamente che la pregressa delibera n. 121/17 era sprovvista di basi giuridiche.
L’intervento legislativo avrebbe svolto una vera e propria funzione sostitutiva su quello regolamentare pregresso, assorbendolo e rendendolo inefficace ab origine, mediante la previsione di un periodo di adeguamento di 120 giorni.
Con il quarto motivo di appello è denunciata “violazione dell’art 8, par 3 direttiva n 2002/19, nonchè dell’art 20 direttiva n 2002/22; dell’art 41 cost e dell’art 1322 cc. Errores in iudicando sulla liberalizzazione nella determinazione dei prezzi oltre che sulla violazione dello jus variandi e dell’autonomia negoziale“, avendo errato il Tar nel ritenere che la delibera impugnata non incidesse sull’autonomia negoziale degli operatori.
Difatti, posto che:
– i periodi tariffari rientrerebbero nell’ambito della variazione unilaterale sugli elementi del prezzo;
– gli operatori sarebbero titolari di un diritto soggettivo nel determinare il contenuto economico dei contratti di utenza, imponendo modificazioni unilaterali sulle condizioni economiche dei servizi;
l’Autorità , nell’imporre frequenze di tariffazione su base mensile per le tariffe telefoniche, avrebbe introdotto limiti allo ius variandi ed all’autonomia negoziale degli operatori, in violazione dell’art. 70, comma 4 CCE, oltre che dell’art. 1322 c.c. e degli artt. 41 e 42 Cost.
Con il quinto motivo di appello sono censurati “errores in iudicando sugli standard del sindacato giurisdizionale in materia regolatoria nonchè sulla proporzione e ragionevolezza della delibera n 121/17.“, tenuto conto che il Tar si sarebbe limitato ad un sindacato estrinseco di tipo debole, riferito alla ragionevolezza della misura regolatoria.
In ogni caso, il Tar non avrebbe rilevato la contraddittorietà  delle motivazioni sottese all’intervento regolatore, tenuto conto che i vincoli imposti dalla regolazione non riguardavano soltanto il ciclo delle fatturazioni e le informazioni ad esse relative, ma anzitutto la cadenza del rinnovo delle offerte, ovverossia la componente temporale del prezzo che forma oggetto dello ius variandi ex art. 70, comma 4 CCE.
Il Tar non avrebbe neanche valutato che il motore di calcolo di cui alla delibera n. 252/16, unitamente agli altri rimedi regolatori meno invasivi, rappresentava un rimedio sufficiente per garantire la comparabilità  delle offerte; nè avrebbe verificato l’irragionevole discriminazione tra telefonia fissa (per cui la delibera n. 121/17 ha imposto la cadenza mensile) e mobile (per cui la delibera n. 121/17 ha permesso la cadenza ogni 28 giorni); nè ancora avrebbe valutato che, potendo gli operatori optare per offerte pari al mese o a uno qualsiasi dei suoi multipli, i problemi di comparabilità  si potrebbero porre lo stesso se le scelte delle imprese si riferissero su cadenze diverse da quella mensile, con conseguente inidoneità  dello strumento regolatorio adottato.
5.3 Vodafone Italia SpA ha proposto appello iscritto al n.r.g. 7102 del 2018, articolando tre motivi di impugnazione.
In particolare, con il primo motivo di appello è denunciata “error in iudicando. violazione e falsa applicazione dell’art. 71 d.lgs. 259 del 2003. violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 del d.lgs. n. 259 del 2003, dell’art. 12 della direttiva 2002/21/ce e dell’art. 21 della direttiva 2002/22/ce. violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2, comma 12, della l. n. 481 del 1995. violazione e falsa applicazione dell’art. 15 l. n. 183/2011. violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 42, 3, 23 e 97 cost. violazione e falsa applicazione dell’art. 19- quinquiesdecies del d.l. n. 148/2017. eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà , carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, nonchè per irragionevolezza, sproporzionalità . nullità  per carenza assoluta di potere o comunque incompetenza di AGCOM“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità  con la delibera impugnata in primo grado.
Con la delibera impugnata l’Autorità  sarebbe intervenuta nel definire il contenuto delle clausole negoziali dirette a regolare il rapporto tra impresa e cliente, stabilendo il parametro temporale di validità  delle offerte e individuandone la cadenza periodica, in assenza di una norma attributiva del potere in concreto esercitato.
Tanto sarebbe confermato dalla sopravvenienza dell’art. 19 quinquiesdecies del d.l. n. 148/2017 che, arricchendo in chiave innovativa la disciplina primaria preesistente in materia di cadenza dei periodi di fatturazione e rinnovo delle offerte di telefonia fissa e mobile, avrebbe smentito la configurabilità  di basi giuridiche idonee a giustificare la delibera n. 121/17, conclamandone il difetto. In particolare, l’intervento legislativo avrebbe svolto una vera e propria funzione sostitutiva su quello regolamentare pregresso, assorbendolo e rendendolo inefficace.
La regolazione si porrebbe, altresì¬, in contrasto con: a) l’art. 41 Cost., in quanto, predeterminando in maniera obbligatoria e vincolante il periodo di rinnovo delle offerte di telefonia fissa e mobile, avrebbe compresso sensibilmente l’autonomia negoziale e la libertà  imprenditoriale degli operatori; b) il divieto di gold plating di cui all’art. 15 della l. n. 183/2011.
Con il secondo motivo di appello è censurata “omessa pronuncia in relazione al secondo motivo di ricorso. Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 70 d.lgs. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della direttiva 2002/22/ce. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 3, 23 e 97 cost.. Violazione di legge. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità  manifesta. Nullità  per carenza assoluta di potere. Incompetenza“, tenuto conto che il Tar avrebbe omesso di pronunciare sul motivo di ricorso riferito alla limitazione del potere degli operatori di esercitare lo ius variandi in relazione al periodo di rinnovo delle offerte e di fatturazione dei consumi, elemento pure valorizzato in un precedente dello stesso giudice di primo grado (TAR Lazio, sez. III, sentenza 13 dicembre 2016, n. 12421).
La delibera impugnata dovrebbe, in particolare, ritenersi illegittima per violazione di legge per contrasto con l’art. 70, comma 4, CCE, poichè inciderebbe sulla facoltà  degli operatori di variare le condizioni dei propri contratti, limitandola sensibilmente.
Con il terzo motivo di appello è denunciato “error in iudicando. Violazione del principio di proporzionalità . Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 d.lgs. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 6 e 13 del d.lgs. n. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 42, 3, 23 e 97 cost. Violazione e falsa applicazione art. 3 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà , carenza di istruttoria, travisamento dei fatti ed irragionevolezza“, avendo errato il Tar nel ritenere l’intervento dell’AGCOM coerente con le finalità  perseguite e idoneo ad imporre una misura non irragionevole.
Invero, da un lato, non trasparirebbe affatto la volontà  di “rimediare” ad un deficit di trasparenza che hanno in passato dovuto affrontare gli utenti a fronte della modifica contrattuale del periodo di fatturazione delle offerte (come comprovato dalla circostanza per cui, proprio nei confronti di Vodafone l’Autorità  aveva espressamente riconosciuto che le informazioni rese in occasione del passaggio alla fatturazione ogni 28 giorni dovevano ritenersi conformi al quadro normativo di riferimento); dall’altro, la decisione di predeterminare il periodo di rinnovo e di fatturazione delle offerte sarebbe stata eccessivamente rigida, penetrante e sproporzionata rispetto al fine che si era inteso raggiungere, il quale avrebbe potuto essere assicurato anche con strumenti meno invasivi rispetto alla libertà  di impresa degli operatori.
Difatti:
– le offerte dei principali operatori sarebbero state già tarate su un periodo di 28 giorni;
– avrebbero potuto impiegarsi altri idonei strumenti di comparazione, già introdotti qualche mese prima con delibera n, 252/16/CONS (l’obbligo per gli operatori di prevedere sul proprio sito internet una sezione dedicata alla “Trasparenza tariffaria” – direttamente accessibile dalla homepage – in cui dovevano essere pubblicate le informazioni relative alle proprie offerte in un formato accessibile e secondo uno schema stabilito dalla stessa Autorità ; nonchè apposito motore di calcolo alimentato da dati informativi delle offerte dei vari gestori, utile a garantire ai consumatori un’agevole comparazione delle stesse attraverso parametri standardizzati);
– avrebbero potuto essere impiegate misure meno invasive, quali l’imposizione dell’obbligo di pubblicare la proiezione di costo anche sulla misura mensile.
La delibera, inoltre, confliggerebbe con le finalità  proprie dell’intervento regolatorio ai sensi dell’art. 3, comma 1, dell’art. 4, commi 1 e 2, e dell’art. 13, comma 4, lett. b), CCE, limitando la concorrenza.
Infine, il Tar avrebbe errato nell’escludere che la delibera impugnata risultava inficiata da eccesso di potere:
– per sviamento, tenuto conto che la finalità  perseguita da AGCOM non sarebbe stata (o non sarebbe stata soltanto) quella di tutelare gli utenti rafforzandone la conoscenza sul contenuto delle offerte, ma anche quella di alleviare i compiti di controllo ad essa attribuiti;
– per irragionevolezza intrinseca nella parte in cui ha fissato una diversa durata tra offerte di telefonia fissa e mobile, tenuto conto che, da un lato, la preoccupazione riferita al periodo mensile della telefonia fissa e che si collega alla esigenza di proteggere “l’abitudine” del consumatore a conteggiare il mese, se mai fondata, avrebbe dovuto riguardare anche quella mobile, in cui sussisterebbe un’ampia porzione di clienti contrattualizzati; dall’altro, consentendo per la telefonia mobile rinnovi superiori a ventotto giorni, non avrebbe risolto il relativo problema.
5.4 Wind Tre ha proposto appello iscritto al n.r.g. 7553 del 2018, articolando cinque motivi di doglianza.
In particolare, con il primo motivo di appello è denunciata “Erroneità  della sentenza nella parte in cui nega l’efficacia caducante dell’art. 19-quinquiesdecies d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 sulla delibera Agcom 121/17/CONS. Vizio di motivazione“, avendo errato il Tar nel ritenere che lo ius superveniens, recato dall’art. 19-quinquiesdecies d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 non avesse abrogato, per nuova regolazione della materia, la fonte subordinata, rappresentata dalla delibera n. 121 cit.
Con il secondo motivo di appello è denunciata “Erroneità  della sentenza nella parte in cui dichiara l’esistenza del potere regolatorio dell’Agcom di fissare autoritativamente la durata dei cicli di fatturazione dei servizi e rinnovo delle offerte di telefonia“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nell’escludere il vizio di carenza di potere, non potendo rinvenirsi nell’ordinamento nazionale e unionale una norma attributiva del potere di regolazione in concreto esercitato dall’Autorità  con la delibera impugnata in primo grado.
Con la delibera impugnata l’Autorità  sarebbe intervenuta nel definire il contenuto delle clausole negoziali dirette a regolare il rapporto tra impresa e cliente, stabilendo il parametro temporale di validità  delle offerte e individuandone la cadenza periodica, in assenza di una norma attributiva del potere in concreto esercitato.
Sotto il profilo procedimentale, inoltre, il rinnovo delle offerte contrattuali non sarebbe stato posto a base del confronto partecipativo in sede procedimentale.
Con il terzo motivo di appello è denunciata “Erroneità  della sentenza nella parte in cui ravvisa una violazione del principio di buona fede da parte degli operatori ed esclude che l’Agcom abbia realizzato un’indebita compressione del ius variandi degli operatori. Difetto di motivazione“, tenuto conto che il Tar avrebbe errato nel rigettare il motivo di ricorso riferito alla limitazione del potere degli operatori di esercitare lo ius variandi in relazione al periodo di rinnovo delle offerte e di fatturazione dei consumi.
La delibera impugnata dovrebbe, quindi, ritenersi illegittima per contrasto con l’art. 20, par. 2, della direttiva 2002/22/CE (recante una disciplina di armonizzazione completa, come ritenuto dalla Corte di Giustizia nelle cause C-216/07 e 299/07, nonchè dal Tar Lazio nella sentenza n. 12421/2016) e l’art. 70, comma 4, CCE, incidendo sulla facoltà  degli operatori di variare le condizioni dei propri contratti, limitandola sensibilmente; tenuto conto, peraltro, che la stessa Agcom aveva positivamente riconosciuto, in sede di vigilanza, che proprio la fatturazione quadrisettimanale aveva costituito esercizio legittimo della facoltà  di variazione ex lege ex art. 70, co. 4, CCE, circostanza idonea a manifestare l’errore in cui sarebbe incorso il Tar nel ritenere che una fatturazione quadrisettimmanale fosse lesiva dei doveri di buona fede e correttezza.
Nè a diversa conclusione potrebbe giungersi, facendo riferimento al pagamento mensile delle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, sia perchè circostanza riferita ai soli lavoratori dipendenti, sia perchè non farebbe parte delle valutazioni dell’Autorità  sottese alla delibera impugnata; in ogni caso, la ricezione della fattura potrebbe non coincidere con la fine del mese e, quindi, l’addebito tramite RID potrebbe cadere sia prima che dopo la fine del mese.
Con il quarto motivo di appello è denunciato “Erroneità  della sentenza nella parte in cui ritiene che l’intervento regolatorio di Agcom in discussione fosse necessario per garantire la trasparenza delle informazioni e la comparabilità  delle offerte. Omessa pronuncia. Difetto di motivazione“, avendo errato il Tar nel ritenere l’intervento dell’AGCOM coerente con le finalità  perseguite e idoneo ad imporre una misura non irragionevole, fornendo agli utenti uno strumento suscettibile di effettuare una effettiva comparazione tra le diverse offerte.
Invero, la decisione di predeterminare il periodo di rinnovo e di fatturazione delle offerte sarebbe stata eccessivamente rigida, penetrante e sproporzionata rispetto al fine da raggiungere, il quale avrebbe potuto essere assicurato anche con strumenti meno invasivi della libertà  di impresa degli operatori.
La delibera, inoltre, sarebbe illegittima anche ove intesa come tipizzatrice di una nuova fattispecie legale di pratica ingannevole (fatturazione quadrisettimanale), sia perchè contraddittoria con la pregressa condotta dell’AGCM che aveva escluso, in relazione all’introduzione della fatturazione quadrisettimanale operata dall’appellante, la sussistenza di una pratica commerciale scorretta, sia perchè confliggerebbe con la disciplina europea di armonizzazione completa dei comportamenti (non integrabile dalle autorità  nazionali, come previsto dalla Corte di Giustizia nelle cause c-216/07 e c-299/07); con conseguente necessità , in caso di dubbio in ordine alla legittimità  della misura introdotta dall’Autorità , di sottoporre la questione alla Corte di giustizia dell’UE, ex art. 267 TFUE.
Con il quinto motivo di appello viene censurata “Erroneità  della sentenza nella parte in cui ritiene adeguato il termine di 90 giorni assegnato per l’adeguamento all’intervento regolatorio di Agcom. Difetto di motivazione“, tenuto conto che le tempistiche delle attività  esecutive – comprendenti, nella specie, la realizzazione di analisi di fattibilità  e identificazione degli interventi implementativi necessari, l’installazione di software di gestione del processo e l’esecuzione di test e l’implementazione sui sistemi gestionali dell’operatore – avrebbero richiesto un periodo superiore ai 90 giorni previsti dalla delibera, come comprovato dal maggiore termine previsto dall’art. 19-quinquesdecies del d.l. 148/2017.
5.5 Le parti appellanti, anche nei successivi atti difensivi, hanno, inoltre, chiesto di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea taluni quesiti pregiudiziali, riguardanti:
– la sussistenza in capo alle autorità  nazionali del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione, dubitandosi della compatibilità  di tale potere con la corretta interpretazione delle previsioni recate nelle Direttive n. 2002/19/CE, n. 2002/20/CE, n. 2002/21/CE e n. 2002/22/CE;
– la compatibilità  delle misure di regolamentazione per cui è controversia con i principi di libera concorrenza, proporzionalità  e non discriminazione.
6. L’Autorità  intimata si è costituita nell’ambito dei quattro giudizi introdotti dagli operatori di telefonia, argomentando in controdeduzione ai motivi di impugnazione con memorie difensive depositate in vista dell’udienza pubblica.
L’associazione dei consumatori U.di.Con si è costituita in resistenza all’appello nell’ambito dei giudizi n.r.g. 4892 del 2018 e n.r.g. 7102 del 2018.
Il Codacons e l’Associazione degli utenti per i diritti telefonici si sono costituiti in resistenza all’appello proposto da Wind Tre, mentre sono intervenuti ad opponendum nei giudizi introdotti da Fastweb, Tim e Vodafone Italia, depositando, altresì¬, memorie difensive, istanze di condanna degli appellanti alle spese per responsabilità  aggravata ex art. 26, comma 1, e 30 c.p.a, e ulteriore documentazione riguardante la propria legittimazione processuale e giudizi separati, ritenuti connessi a quelli pendenti (in particolare, sotto tale profilo, sono stati depositati la sentenza n. 897/20 pronunciata dalla Sezione, i ricorsi ex artt. 112 e ss. c.p.a. proposti contro le società  Vodafone, Fastweb e Wind, per l’ottemperanza delle sentenze di questo Consiglio nn. 879/20, 987/20 e 1368/20, nonchè le note di sollecito, recanti la richiesta adeguamento all’obbligo di indennizzo automatico per violazione delle delibere AGCOM sulla fatturazione a 28 giorni, in relazione ai ricorsi in appello proposti dinnanzi alla Sezione e iscritti al n.r.g. 7553/2018, 4892/2018, 5002/2018 e 7102/2018).
Nell’ambito del giudizio n.r.g. 4892 del 2018, inoltre: i) Fastweb ha depositato memoria difensiva e due memorie di replica, con cui ha controdedotto (rispettivamente) alle difese svolte dall’Autorità  e dal Codacons; ii) Telecom Italia e Vodafone Italia SpA si sono costituite in giudizio, aderendo all’appello, di cui hanno chiesto l’accoglimento; iii) Vodafone Italia ha, altresì¬, proposto appello incidentale a valere come appello autonomo, precisando al riguardo che, essendo stata invocata nel relativo giudizio da Fastweb, aveva interesse a costituirsi proponendo a sua volta appello per la riforma della sentenza. n. 3261/2018, anche al fine di non prestare acquiescenza alle statuizioni contenute nella sentenza appellata; iiii) l’Associazione Movimento Consumatori si è costituita in giudizio, in resistenza all’appello.
Nell’ambito del giudizio n.r.g. 7553 del 2018, infine, Wind Tre ha depositato memoria di replica alle difese svolte dall’Autorità .
7. Con istanze depositate in vista delle udienze pubbliche, originariamente fissate per i giorni 7 maggio 2020 (quanto ai giudizi introdotti da Fastweb, Tim e Vodafone) e 25 giugno 2020 (quanto al giudizio introdotto da Wind Tre), gli appellanti hanno chiesto il rinvio della trattazione delle rispettive controversie, al fine di consentirne la discussione orale in contraddittorio fra le parti (in relazione ai giudizi introdotti da Fastweb, Tim e Vodafone) e di permettere la realizzazione delle esigenze di concentrazione ed economia processuale, richiedenti la trattazione unitaria di giudizi connessi (in relazione al giudizio introdotto da Wind Tre).
8. La Sezione, in accoglimento delle istanze di parte appellante, ha rinviato le cause all’udienza pubblica del 9 luglio 2020.
9. All’udienza pubblica del 9 luglio 2019, previa discussione orale mediante collegamento da remoto ex art. 4 4 d.l. n.28/2020 -nell’ambito della quale le parti hanno insistito nelle proprie difese e gli appellanti, in particolare, hanno richiamato le richieste di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, domandando, altresì¬ (in specie Tim) la rimessione dei ricorsi all’Adunanza Plenaria – le quattro cause n.r.g. 4892/18, 5002/18, 7102/18 e 7553/18 sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 c.p.a. la riunione dei ricorsi in appello iscritti al n.r.g. 4892/18, 5002/18, 7102/18 e 7553/18, facendosi questione di giudizi oggettivamente connessi, sia perchè aventi ad oggetto (altresì¬) la legittimità  del medesimo atto di regolamentazione (delibera n. 121/17/CONS), sia perchè incentrati in gran parte su motivi di impugnazioni analoghi, come emergente dalla descrizione degli eventi di causa riportata nella parte in fatto della presente sentenza .
2. In via pregiudiziale, deve essere accolta l’eccezione di tardività , opposta da Fastweb nell’ambito del giudizio n.r.g. 4892/18, riferita alla memoria difensiva depositata dal Codacons in data 26 giugno 2020, attesa la violazione dei termini perentori di cui al combinato disposto degli artt. 73 e 119 c.p.a; in forza del quale, nei giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dalle Autorità  amministrative indipendenti, tutti i termini processuali ordinari sono dimezzanti, sicchè, prevedendo l’art. 73 c.p.a. il termine ordinario di trenta giorni liberi prima dell’udienza per il deposito di memorie difensive, nella specie il termine perentorio da rispettare doveva essere individuato in quindici giorni liberi antecedenti all’udienza di discussione.
Pertanto, posto che l’udienza di discussione è stata fissata per il giorno 9 luglio 2020, il termine per il deposito di memorie difensive scadeva in data 23 giugno 2020; con conseguente tardività  del deposito eseguito dal Codacons in data 26 giugno 2020. Nè potrebbe ritenersi che l’atto del Codacons integri gli estremi della replica, non avendo le altre parti processuali depositato nell’ambito del relativo giudizio memoria difensiva cui potere replicare.
3. Sempre in via pregiudiziale, nel pronunciare sui motivi di appello afferenti alla sussistenza, in capo all’Autorità , del potere regolatorio per cui è controversia, il Collegio deve prendere in esame l’eccezione, opposta dalla difesa erariale (memorie difensive depositate nei giudizi de quibus), con cui si rileva che la legittimità  della delibera n. 121/17, seppure indirettamente, è stata già sindacata da questo Consiglio con le sentenze nn. 879/20, 987/20 e 1368/20, intervenute in relazione alle misure impositive e ai provvedimenti sanzionatori assunti dall’Autorità  nei confronti degli operatori economici del settore (in specie, Wind, Fastweb e Vodafone) per violazione della delibera n. 121/17.
Al riguardo, il Collegio non ritiene che le statuizioni recate nelle sentenze nn. 879, 987 e 1368 del 2020 costituiscano un giudicato idoneo a precludere l’esame dei motivi di appello proposti nell’ambito del presente giudizio.
Difatti, premesso che la formazione della cosa giudicata non risulta comunque provata in atti, in materia amministrativa non trova applicazione il principio in forza del quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile, formandosi la res iudicata soltanto sui vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati in giudizio (Consiglio di Stato, sez. V, 24 giugno 2019, n. 4328).
Le sentenze nn. 879, 987 e 1368 del 2020 cit. hanno pronunciato esclusivamente sui provvedimenti sanzionatori e prescrittivi assunti dall’Autorità  nei confronti di alcuni operatori economici del settore, ritenuti responsabili della inottemperanza alle prescrizioni recate nella delibera n. 121/17, oggetto (esclusivamente) del presente giudizio.
Pertanto, il giudicato suscettibile di formarsi sulle relative pronunce può riguardare esclusivamente l’insussistenza dei vizi di legittimità  denunciati dalle parti ricorrenti in relazione ai provvedimenti amministrativi contestati in sede giurisdizionale, non potendo, invece, essere invocato per conformare o precludere la decisione su atti amministrativi presupposti, non investiti da specifica impugnazione azionata nell’ambito dei rispettivi giudizi.
Peraltro, anche nell’ordinamento processuale civile – in cui opera il principio in forza del quale il giudicato copre anche le questioni giuridiche non espressamente dedotte in giudizio, ma comunque deducibili in sede processuale – la portata oggettiva del giudicato è limitata alle questioni costituenti un antecedente logico giuridico della decisione, afferente ad un elemento del fatto costitutivo della pretesa azionata in giudizio, non potendo estendersi, invece, alle questioni pregiudiziali tecnico-giuridiche, concernenti una presupposta situazione giuridica soggettiva, distinta ed indipendente da quella litigiosa, suscettibile di formare oggetto di un autonomo giudizio.
Come precisato dalla Corte di cassazione, “costituisce oggetto di giudicato implicito la situazione di fatto che si pone come antecedente logico necessario della pronuncia resa sulla domanda dell’attore o sull’eccezione del convenuto ( Cass. nr. 28415 del 2017) ossia il fatto costitutivo del diritto fatto valere ( Cass. nr. 25304 del 2015) e non anche la questione pregiudiziale in senso tecnico, disciplinata dall’art. 34 cod. proc. civ., ed indicante una situazione che, pur rappresentando un presupposto del fatto dedotto in giudizio, è tuttavia distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale tale fatto si fonda; detta situazione è oggetto solo di accertamento incidentale (inidoneo a passare in giudicato), tranne che una decisione con efficacia di giudicato sia richiesta per legge o per apposita domanda di una delle parti ( Cass. nr. 462 del 1999)” (Cass., sez. lav., 17 aprile 2018, n. 9409)
Ne deriva che le eventuali statuizioni giudiziarie riferite ad una questione pregiudiziale in senso tecnico-giuridico assumono valenza meramente incidentale, limitata al giudizio pendente, salvo che per legge o per volontà  di parte, manifesta attraverso apposita domanda processuale, non debbano essere decise in via principale.
Avuto riguardo alle sentenze nn. 879, 987 e 1368 del 2020 cit., emerge che la questione giuridica, avente ad oggetto la legittimità  della delibera n. 121/17, costituiva una questione pregiudiziale in senso tecnico giuridico, in quanto afferente ad un provvedimento amministrativo distinto, non dipendente dagli atti impugnati nei giudizi de quibus, suscettibile di formare oggetto di un autonomo giudizio (come nei fatti avvenuto), estraneo al thema decidendum definito dai precedenti invocati dalla difesa erariale, in quanto non oggetto di apposita domanda ivi formulata dalle parti ricorrenti.
Trova conferma, dunque, l’assunto per il quale le pronunce emesse dalla Sezione sui provvedimenti sanzionatori e prescrittivi assunti dall’Autorità  sono idonee a passare in giudicato e, quindi, ad esprimere un accertamento incontrovertibile in relazione all’insussistenza dei vizi di legittimità  censurati dalle parti ricorrenti; ma, seppure dotate di un’indubbia forza persuasiva, non possono precludere o vincolare la decisione su una questione pregiudiziale, avente ad oggetto la legittimità  della delibera presupposta, non impugnata nelle relative sedi processuali, ivi esaminata dal giudice procedente soltanto incidentalmente, per pronunciare su motivi di ricorso distinti, specificatamente riferiti a provvedimenti dipendenti, riguardanti la sussistenza e le modalità  di esercizio di poteri pubblici (sanzionatorio e prescrittivo) non rilevanti nella presente sede.
Tanto, peraltro, emerge dallo stesso contenuto motivazionale della sentenza n. 1368/2020, in cui si rileva che “Nè vale obiettare che, allo stato ed anche adesso, la delibera n. 121 sia sub judice, perchè non solo essa, come s’è detto poc’anzi, non nè annullata, nè sospesa, ma soprattutto ogni questione su di essa non è introducibile nel presente giudizio, non avendo d’altronde l’appellante chiesto una trattazione congiunta della presente causa con l’appello da essa proposto contro la sentenza del TAR Lazio n. 5313/2017, con cui fu respinta l’impugnazione attorea contro tal delibera“.
Ne deriva che il Collegio è chiamato a statuire su tutti i motivi di impugnazione articolati dalle parti appellanti, anche relativi a questioni, concernenti la sussistenza del potere di regolamentazione spettante in capo all’Autorità , incidentalmente esaminate dalla Sezione con le sentenze n. 879, 987 e 1368 del 2020.
4. Le questioni oggetto dei giudizi riuniti, sulle quali il Collegio è chiamato a statuire, possono essere ricondotte a otto gruppi di censura, riguardanti:
a) l’insussistenza in capo all’Autorità  appellata del potere di regolamentare la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione, ritenendo le parti appellanti che la delibera n. 121/177CONS sia stata posta in essere in assenza di base giuridica; in particolare, l’Autorità  non avrebbe il potere di limitare -anche mediante una pretesa eterointegrazione dei contratti di utenza- lo ius variandi e l’autonomia contrattuale costituzionalmente e comunitariamente garantita di cui sono titolari gli operatori di telefonia, nè potrebbe incidere, in violazione del divieto di gold plating, su un settore liberalizzato, disciplinato da una normativa unionale improntata al principio di concorrenzialità ;
b) la violazione delle garanzie procedimentali previste in favore degli operatori partecipanti al procedimento di regolamentazione;
c) in subordine, in caso di ravvisata sussistenza del potere regolatorio in capo all’Autorità , la sproporzione delle misure approvate dall’Autorità , attesa l’asserita esistenza di misure alternative, meno incisive della sfera di libertà  degli operatori di telefonia, comunque in grado di permettere la realizzazione degli obiettivi di tutela sottesi all’adozione della delibera n. 121/17/CONS; nonchè l’irragionevole discriminazione operata tra gli operatori di telefonia mobile e gli operatori di telefonia fissa;
d) l’idoneità  dello ius supervenies, recato dall’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 (convertito in legge n. 172/17), a manifestare l’insussistenza del potere regolatorio o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS;
e) la contraddittorietà  dell’azione di regolamentazione rispetto a quanto statuito dalla stessa Autorità  in precedenti determinazioni;
f) la riconducibilità  della fattispecie regolamentata dall’Autorità  con la delibera n. 121/17/CONS alla materia delle pratiche commerciali scorrette, in violazione della direttiva 2005/29/CE, di armonizzazione completa della materia, tale da impedire agli Stati membri di intervenire con disposizioni pìù o meno rigorose di quelle dettate dal legislatore europeo;
g) l’esiguità  del termine assegnato dall’Autorità  per consentire agli operatori di telefonia di adeguarsi alla nuova regolamentazione approvata con la delibera n. 121/17/CONS;
h) la completezza delle informazioni fornite dalla società  Fastweb ai propri utenti, in relazione alla preannunciata variazione della cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e del periodo di fatturazione, con transizione da una cadenza su base mensile ad una cadenza a 28 giorni.
Con la presente sentenza è possibile pronunciare sulle censure procedimentali (sub b), nonchè sui motivi di doglianza riguardanti l’idoneità  dell’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 cit. a determinare la caducazione della delibera n. 121 del 2017 cit. (sub d), la contraddittorietà  della delibera n. 121/17/CONS rispetto a precedenti determinazioni assunte dall’Autorità  in ordine all’opportunità  di una regolamentazione del settore (sub e), la violazione della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette (sub f), l’esiguità  del termine di adeguamento alla nuova regolamentazione (sub g) e la legittimità  dell’atto di diffida emesso dall’Autorità  nei confronti della società  Fastweb (sub h): trattasi, infatti, di motivi di appello che, da un lato, non pongono specifiche questioni interpretative del diritto unionale, dall’altro, quando formulati sulla base del dato positivo europeo, richiamano previsioni non rilevanti ai fini della soluzione della presente controversia.
La decisione su ogni altra censura, invece, deve essere rimessa all’esito dell’instaurando giudizio pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE, oggetto di separata ordinanza.
In particolare, come meglio illustrato nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, contenente l’individuazione e l’illustrazione dei quesiti da sottoporre alla Corte di giustizia, i motivi di appello riguardanti la sussistenza del potere di regolamentazione in capo all’Autorità  (sub a), nonchè il rispetto dei principi di proporzionalità  e non discriminazione (sub c) richiedono la previa ricostruzione del contenuto precettivo di disposizioni e principi unionali rilevanti nel caso di specie, in relazione alle quali non si registra una consolidata giurisprudenza europea e comunque sussistono dubbi circa la ricorrenza nella specie delle cause derogatorie dell’obbligo di rinvio pregiudiziale definite dalla giurisprudenza europea fin dalla sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., in causa C 283/81.
Pertanto, tenuto conto che le parti appellanti, nei rispettivi atti difensivi e in sede di discussione orale della causa, hanno espressamente sollecitato la rimessione alla Corte di Giustizia di questioni interpretative del diritto unionale rilevanti ai fini del decidere, questo Consiglio, in qualità  di giudice di ultima istanza ai sensi dell’art. 267 TFUE, provvederà  ad investire, con separata ordinanza, il giudice europeo della corretta interpretazione delle disposizioni e dei principi unionali rilevanti ai fini della decisione dei rimanenti motivi di appello componenti il thema decidendum degli odierni giudizi.
5. Procedendo, pertanto, all’esame delle censure non direttamente interessate dalle questioni pregiudiziali interpretative unionali, occorre soffermarsi sull’asserito errore in cui sarebbe incorso il primo giudice nell’escludere nella specie la violazione delle garanzie procedimentali.
In particolare, viene contestata la condotta dell’Autorità  che, senza sottoporre previamente alla pubblica consultazione un possibile intervento riguardante la cadenza di rinnovo contrattuale, avrebbe regolamentato, con l’approvazione della delibera n. 121/17/CONS, oltre che la cadenza di fatturazione (tematica effettivamente segnalata nell’atto di “avvio della consultazione pubblica per le modifiche alla delibera n. 252/16“), altresì¬, la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali.
La censura è infondata.
L’esercizio del potere di regolamentazione da parte delle Autorità  amministrative indipendenti – soggetti pubblici posti al di fuori del circuito di responsabilità  delineato dall’art. 95 della Costituzione, chiamati ad operare in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione, nell’esercizio di un’attività  neutrale rispetto agli interessi da regolare – può giustificarsi a condizione (altresì¬) che siano assicurate ampie garanzie partecipative in favore dei soggetti suscettibili di essere incisi dall’azione autoritativa.
In particolare, in subiecta materia, difettando una responsabilità  diretta nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità  delle Autorità  possono trovare un fondamento dal basso, garantendo rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore, attraverso meccanismi di “notice and comment“, incentrati sull’avvio di una pubblica consultazione sulla base di apposito progetto di atto, nell’ambito della quale consentire ai soggetti interessati di presentare proprie osservazioni, da tenere in considerazione nella motivazione dell’atto regolatorio all’uopo da adottare.
Come precisato da questo Consiglio, infatti, “non è pensabile che l’attività  di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità , in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità  sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità  procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio (la dottrina ha sottolineato che si instaura una correlazione inversa tra legalità  sostanziale e legalità  procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità  indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così¬ rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori). Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività  di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati” (Consiglio di Stato sez. VI, 27/12/2006, n.7972).
Tali forme di partecipazione risultano essere state rispettate nel caso di specie, tenuto conto che l’Autorità  procedente, indicando le ragioni fondanti il preannunciato intervento di regolamentazione, ha posto in condizione i soggetti interessati, potenzialmente incisi dall’azione autoritativa in corso di svolgimento, di prendere posizione sulla opportunità  di un intervento riformatore concernente, altresì¬, la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali.
Come emergente dalla delibera n. 462/16/CONS, recante l’atto di avvio della consultazione pubblica per modificare la delibera n. 252/16/CONS, l’Autorità  ha avvertito l’esigenza di adeguare la regolamentazione del settore della telefonia mobile e fissa all’evoluzione del mercato, al fine di assicurare agli utenti informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti dagli operatori di comunicazione elettronica.
In particolare, l’Autorità  ha evidenziato alcune criticità  emerse dalla prassi applicativa, riguardanti la conoscibilità  in modalità  gratuita del credito residuo nell’ambito della telefonia mobile e la cadenza della fatturazione nell’ambito della telefonia fissa.
Difatti, quanto alla telefonia mobile, la possibilità  per l’utente di conoscere il proprio credito residuo risultava garantita soltanto attraverso l’utilizzo di Applicazioni digitali o del sito internet dei singoli operatori di telefonia, discriminandosi in tale modo tutti gli utenti che non possedevano uno smartphone o che non usavano internet, pari a circa il 47% delle SIM totali (dato risalente al giugno 2016, riportato a pag. 2 dell’Allegato B alla Delibera n. 462/16/CONS). Pertanto, l’Autorità  ravvisava l’opportunità  di un intervento volto a riconoscere il diritto degli utenti di telefonia mobile di conoscere gratuitamente il credito residuo, oltre che tramite app e internet, anche attraverso almeno una modalità  tra sms e linea telefonica per assistenza clienti.
Con riferimento alla telefonia fissa, l’Autorità  ha rilevato che alcuni operatori avevano modificato le condizioni delle offerte commerciali nel senso di ridurne il periodo di rinnovo sulla base di 4 settimane e non pìù mensile; il che aveva comportato, oltre che un aumento dei prezzi (pari all’8,6% su base annua), una difficoltà  di comparazione delle diverse offerte, riscontrandosi sul mercato offerte a cadenza mensile ed altre a cadenza su base settimanale, con conseguente pregiudizio per le esigenze di trasparenza e comparabilità  delle condizioni economiche di offerta e, in ultima analisi, lesione del diritto dell’utente alla libera scelta del contratto da sottoscrivere.
Per risolvere le criticità  in esame, l’Autorità , quindi, ha rappresentato la necessità  di fissare su base mensile la cadenza di fatturazione nella telefonia fissa e nelle offerte con essa convergenti (quali le offerte per la telefonia mobile o per la televisione a pagamento).
Analoghe esigenze non si ponevano, invece, per la telefonia mobile, in relazione alla quale buona parte degli operatori di mercato aveva già adottato un periodo di rinnovo delle offerte basato sulle quattro settimane; ragion per cui la facile comparazione delle relative offerte poteva essere assicurata attraverso la fissazione del periodo di rinnovo delle offerte nell’alternativa mensile o quattro settimane; diversamente, sarebbe stato possibile prevedere la possibilità  di effettuare eventuali modifiche alle attuali cadenze di fatturazione solo ad invarianza di spesa a carico dell’utente.
Alla stregua di una lettura unitaria dell’atto di avvio della consultazione pubblica, emerge, dunque, che l’Autorità :
– sotto il profilo letterale, benchè abbia richiamato l’opportunità  di introdurre una nuova regolamentazione riguardante la “cadenza della fatturazione” o le “cadenze di fatturazione” (pag. 1, 3 e 4 all. B alla delibera n. 462/16/CONS, in specie nell’individuazione delle modifiche da apportare alla delibera n. 252/16/CONS), ha comunque preso in esame specificatamente, altresì¬, la convivenza sul mercato di “offerte a cadenza mensile ed altre a cadenza su base settimanale” (pag. 3 all. B alla delibera n. 462/16/CONS);
– sotto il profilo teleologico, nell’illustrare gli obiettivi di tutela perseguiti con la preannunciata modifica della delibera n. 252/16/CONS, ha chiaramente inteso manifestare l’esigenza di adeguare la disciplina di settore a nuove prassi affermatesi presso taluni operatori di mercato, concretizzatesi, altresì¬, nella modifica del tempo di rinnovo delle offerte commerciali, ritenute lesive del diritto dell’utente alla libera scelta del contratto da sottoscrivere (cfr. pag. 3 all. B alla delibera n. 462/16/CONS, in cui si rileva che “I prezzi dei servizi, infatti, potenzialmente potrebbero variare sia da un operatore all’altro sia nell’ambito delle offerte di un solo operatore a causa della cadenza mensile ovvero quadri-settimanale ovvero per qualsivoglia periodo temporale il gestore stabilisca. Tale circostanza renderebbe il prezzo incerto e difficilmente comparabile per l’utente, ledendo fortemente il diritto alla libera scelta del contratto da sottoscrivere“).
Ne deriva l’infondatezza di censure riferite alla violazione delle garanzie partecipative, tenuto conto che l’Autorità  ha approvato la delibera n. 121 del 2017 per cui è controversia, dopo avere segnalato agli operatori di mercato e ai soggetti interessati talune problematiche concernenti, altresì¬, la cadenza di rinnovo delle offerte commerciali, non pìù computata da taluni operatori di telefonia su base mensile ma quadrisettimanale, evidenziando come tali strategie commerciali (comunque non estese a tutto il mercato di riferimento) influissero negativamente sui diritti dell’utenza – in specie il diritto di ricevere informazioni idonee a comparare le offerte presenti sul mercato e, quindi, di esercitare liberamente la scelta del contratto da sottoscrivere – e, pertanto, giustificassero al riguardo l’introduzione di una nuova regolamentazione di settore.
Ne deriva che gli operatori incisi dall’esercizio del potere regolatorio erano in condizione di prendere posizione, altresì¬, sul tema della cadenza di rinnovo contrattuale, appositamente segnalato nell’atto di avvio della consultazione pubblica, con conseguente soddisfacimento delle esigenze partecipative sottese alle norme procedimentali di cui è infondatamente denunciata la violazione.
6. Con un ulteriore gruppo di censure gli appellanti hanno contestato l’erroneità  della sentenza di primo grado, per avere escluso l’idoneità  dello ius supervenies, recato dall’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 (convertito in legge n. 172/17) a manifestare l’insussistenza del potere regolatorio o comunque a determinare la caducazione della delibera n. 121/17/CONS.
I corrispondenti motivi di appello sono infondati.
Con l’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017, inserito dalla legge di conversione n. 172 del 2017, il legislatore ha modificato la disciplina dettata dall’art. 1 D.L. n. 7 del 2007 (conv. dalla L. n. 40 del 2007), disponendo che:
– i contratti di fornitura nei servizi di comunicazione elettronica disciplinati dal decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, devono prevedere la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi su base mensile o di multipli del mese, ad esclusione di quelli promozionali a carattere temporaneo di durata inferiore a un mese e non rinnovabile;
– gli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, avrebbero dovuto adeguarsi alle relative prescrizioni entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della disposizione, avvenuta in data 6 dicembre 2017;
– l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni è tenuta a vigilare sull’osservanza delle prescrizioni de quibus, in modo da assicurare che i consumatori possano compiere scelte informate; in caso di violazione, l’Autorità  è competente nell’ordinare all’operatore la cessazione della condotta e il rimborso delle eventuali somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti, indicando il termine entro cui adempiere, in ogni caso non inferiore a trenta giorni;
– l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni è, altresì¬, competente nel sanzionare, in applicazione dell’articolo 98, comma 16, decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, la violazione delle disposizioni in parola, nonchè, in applicazione dell’articolo 98, comma 11, decreto legislativo 1º agosto 2003, n. 259, l’inottemperanza agli ordini di cessazione della condotta e di rimborso delle eventuali somme indebitamente percepite o comunque ingiustificatamente addebitate agli utenti.
Lo ius superveniens non può essere utilmente invocato dagli appellanti a fondamento dei rispettivi motivi di impugnazione, essendosi in presenza di una normativa sopravvenuta non avente effetti retroattivi, come tale non rilevante nel presente giudizio al fine di vagliare la legittimità  della delibera n. 121 del 2017, da scrutinare tenuto conto dello stato di diritto esistente al momento della sua adozione.
L’Amministrazione, nell’esercitare il pubblico potere, infatti, in applicazione del principio di legalità  che governa l’azione autoritativa, è tenuta a conformarsi alla disciplina positiva vigente (anche in punto di competenza) al momento in cui viene esternata la propria volontà  dispositiva; il che è coerente, altresì¬, con il principio di irretroattività  ex art. 11 disp. prel. c.c., che impone, salvo diversa previsione nella specie non riscontrabile, di applicare la legge soltanto per l’avvenire e, quindi, per la disciplina delle fattispecie, anche amministrative, non ancora realizzatesi al momento della sua entrata in vigore.
Avuto riguardo al caso di specie, la delibera n. 127/17/CONS è stata approvata nella seduta del Consiglio del 15 marzo 2017, venendo pubblicata sul sito dell’Autorità  in data 24 marzo 2017; il termine di adeguamento alla nuova disciplina, fissato in novanta giorni dalla pubblicazione della delibera, parimenti, è scaduto in data 22 giugno 2017.
Ne deriva che la L. n. 172 del 2017 (introduttiva dell’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017), essendo stata promulgata in data 4 dicembre 2017, con pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale in data 5 dicembre 2017 ed entrata in vigore il 6 dicembre 2017, non può fondare il motivo di appello, essendo la stessa sopravvenuta alla data di adozione della delibera per cui è controversia e, pertanto -non avendo efficacia retroattiva-, risultando irrilevante ai fini della ricostruzione della base giuridica del potere regolatorio esercitato dall’Autorità  appellata.
Nè potrebbe argomentarsi diversamente richiamando il termine di adeguamento allo ius superveniens recato dall’art. 19 quinquiesdecies, lett. a, DL n. 148/2017 (introduttivo del comma 1 ter dell’art. 1 D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, conv. da L 2 aprile 2007, n. 40), in forza del quale – come supra riportato – “Gli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, si adeguano alle disposizioni di cui al comma 1-bis entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione“.
Difatti, detto termine di centoventi giorni non risulta invocabile in favore degli operatori di mercato già soggetti alla regola del rinnovo contrattuale e della fatturazione su base mensile o di multipli del mese, quali risultano gli odierni appellanti nella qualità  di operatori di telefonia fissa.
Alla stregua del contenuto precettivo caratterizzante lo ius superveniens, emerge infatti che, attraverso l’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017, cit., il legislatore:
– da un lato, ha inteso dettare una disciplina avente un ambito di applicazione pìù esteso rispetto a quello della delibera n. 121 del 2017, non limitandosi a regolare le condotte degli operatori di telefonia – gli unici ad essere soggetti alla regolamentazione approvata dall’Autorità  -, ma incidendo, altresì¬, sugli operatori “di reti televisive e di comunicazioni elettroniche“;
– dall’altro, con riferimento agli operatori di telefonia, ha introdotto una regula iuris rispondente alla ratio sottesa alla regolamentazione approvata dall’Autorità  (tendendo pur sempre a limitare la determinazione delle cadenze di rinnovo delle offerte commerciali e dei periodi di fatturazione a tutela dell’utenza) e con essa compatibile, confermando la cadenza mensile o di multipli del mese per la telefonia fissa ed estendendo la medesima disciplina alla telefonia mobile (il che non confliggeva con quanto prescritto dall’Autorità  con la delibera n. 121 del 2017, che vietava, per la telefonia mobile, una cadenza inferiore ai ventotto giorni, ma non impediva la determinazione di cadenze basate sul mese o su multipli del mese).
Ne deriva che, attraverso l’art. 19 quinquiesdecies cit., la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese è stata confermata per gli operatori di telefonia fissa ed estesa agli operatori di telefonia mobile, di reti televisive e di comunicazione elettroniche.
La fissazione del termine di adeguamento può trovare giustificazione soltanto per gli operatori che, per la prima volta, a seguito dell’entrata in vigore dello ius superveniens, sono stati assoggettati ad un nuovo regime giuridico cui doversi adeguare: il termine de quo non risulta, invece, giustificabile e, quindi, non può ritenersi applicabile per quegli operatori che avrebbero già dovuto conformarsi alla medesima regola prescrittiva (confermata dalla disciplina sopravvenuta), in quanto posta da un precedente atto di regolamentazione loro riferibile.
Avuto riguardo al caso di specie, la disposizione dello ius superveniens, nella parte in cui assegna il termine di 120 giorni per l’adeguamento al nuovo regime positivo, non consente di differire al periodo successivo all’entrata in vigore della L. n. 172 del 2017 l’operatività , per la telefonia fissa, della regola prescrittiva di una cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale su base mensile o di multipli del mese, già posta e vigente per effetto della delibera n. 121 del 2017 cit.
Trattasi, difatti, di previsione legislativa riguardante soltanto gli operatori di telefonia mobile, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, per la prima volta, per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 19 quinquiesdecies cit., soggetti alla cadenza di rinnovo delle offerte contrattuali e dei periodi di fatturazione su base mensile o di multipli del mese.
Gli operatori di telefonia fissa, invece, erano già tenuti a conformarsi alla medesima regola precettiva, in quanto posta dall’Autorità  con la delibera n. 121/17 cit., il cui termine di adeguamento era già scaduto alla data di entrata in vigore dello ius superveniens. Per tali operatori, dunque, non ponendosi alcun problema di adeguamento ad una nuova disciplina positiva, non sussisteva il presupposto di applicabilità  del termine di 120 giorni fissato dall’art. 19 quinquiesdecies cit.
Ne deriva che dal termine di adeguamento de quo non può desumersi l’avvenuta caducazione della delibera n. 121 del 2017: detto termine, non potendo giustificarsi e, dunque, non riferendosi agli operatori economici già tenuti all’osservanza della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese per effetto di quanto prescritto dalla delibera n. 121 del 2017, non è incompatibile con la preesistenza di una pregressa regolamentazione approvata dall’Autorità  di settore, prescrittiva di regole di condotta successivamente confermate dallo ius superveniens, senza soluzione di continuità  applicabili ai medesimi operatori di telefonia.
Si conferma che, al fine di verificare la base giuridica del potere di regolamentazione per cui è controversia, non assumono rilevanza vicende normative sopravvenute rispetto alla delibera n. 127 del 2017 cit., dovendosi avere riguardo allo stato di diritto esistente al momento della sua adozione.
Per le medesime ragioni, non possono trovare ingresso nel presente giudizio neanche ipotetici vizi di legittimità  riguardanti l’art. 19 quinquiesdecies cit., in quanto riferiti ad un atto di legislazione primaria non rilevante per la soluzione della presente controversia.
La normativa sopravvenuta non potrebbe, inoltre, essere valorizzata neppure come elemento interpretativo, tenuto conto che la circostanza per cui il legislatore intenda dettare con fonte primaria la disciplina di una data materia, ponendo una regola precettiva analoga a quella previgente, non evidenzia la carenza di potere in capo all’Autorità  emittente il precedente atto di regolazione, ma soltanto manifesta l’esigenza di attribuire alla regolamentazione della materia, a far data dall’entrata in vigore dello ius superveniens e per i rapporti ancora da instaurare, una distinta forza giuridica, suscettibile di tradursi, altresì¬, in una diversa modalità  di esercizio del sindacato giurisdizionale, parametrato ad un atto avente grado e valore differente.
La sopravvenienza della fonte legislativa non comporta, dunque, una abrogazione (o caducazione) retroattiva della delibera n. 121 del 2017, nè condiziona la legittimità  di tale atto regolatorio, bensì¬ riafferma regole giuridiche connotate da un contenuto precettivo analogo a quello caratterizzante la precedente regolamentazione: come osservato, in particolare, per gli operatori di telefonia fissa si è assistito, senza soluzione di continuità , all’applicazione della medesima regola di condotta, incentrata su una cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile o di multipli del mese.
La successione della fonte legislativa all’atto di regolamentazione dell’Autorità , al pìù, potrebbe rilevare per verificare quale sia la fonte di regolazione applicabile ai particolari e concreti rapporti amministrativi suscettibili di essere instaurati, successivamente all’entrata in vigore dello ius superveniens, sulla base del quadro regolatorio di riferimento.
In particolare, la sopravvenuta inefficacia dell’atto regolatorio in ragione della riformulazione della materia disposta dall’art. 19 quinquiesdecies cit. avrebbe potuto essere esaminata nella presente sede – sussistendo un interesse attuale e concreto alla relativa decisione – soltanto se fosse stata dibattuta la legittimità  di atti amministrativi attuativi del quadro regolatorio di riferimento, lesivi della sfera giuridica delle parti appellanti, riguardanti rapporti giuridici instaurati successivamente all’entrata in vigore dello ius superveniens; per i quali, effettivamente, sarebbe stato necessario vagliare la corrispondente base giuridica e, quindi, individuare la norma regolatrice applicabile al rapporto litigioso a definizione della controversia.
Tali distinti atti e rapporti attuativi, invece, non hanno trovato ingresso nel presente giudizio, in cui si discorre della sola delibera n. 121 del 2017, in relazione alla quale, come osservato, lo ius superveniens non rileva, non producendo alcun effetto viziante, nè determinando alcuna abrogazione o caducazione retroattiva.
Al fine di vagliare la fondatezza dei motivi di appello riguardanti la sussistenza del potere di regolamentazione contestato nel presente giudizio, dunque, devono rigettarsi i motivi di appello incentrati sull’art. 19 quinquiesdecies cit, occorrendo esaminare la normativa (anche unionale) esistente al momento di adozione della delibera n. 127 cit., tenendo conto, altresì¬, delle eventuali indicazioni suscettibili di essere fornite dalla Corte di Giustizia nell’ambito della causa pregiudiziale all’uopo da instaurare con separata ordinanza.
7. Con altro gruppo di censure le parti appellanti contestano l’erroneità  delle sentenze impugnate, per non avere ravvisato la contraddittorietà  dell’azione di regolamentazione rispetto a precedenti determinazioni assunte dalla stessa Agcom.
In particolare, secondo la prospettazione dei ricorrenti, l’Autorità  avrebbe adottato le misure per cui è controversia, dopo avere escluso la sussistenza dei presupposti per l’introduzione -anche nel mercato al dettaglio- di obblighi di regolazione ex ante o comunque dopo avere ritenuto che la riduzione a ventotto giorni della cadenza di rinnovo contrattuale e fatturazione, operata da taluni operatori di telefonia già prima della delibera n. 127 del 2017, non fosse avvenuta in violazione degli obblighi di corretta informazione dell’utenza.
Sotto il primo profilo, gli appellanti rilevano che l’Autorità , da un lato, con delibera n. 623/15/Cons, avrebbe escluso l’esigenza di imporre obblighi regolatori ex ante in ragione del grado di concorrenza rilevato da apposita analisi di mercato, riguardante anche il mercato al dettaglio nel suo insieme; sicchè sarebbe stato contraddittorio un successivo atto di regolazione posto in essere dalla stessa Autorità  e in relazione al medesimo ambito di mercato; dall’altro, con le delibere 519/15/Cons e 252/16/Cons, avrebbe già dettato misure regolatorie a tutela della trasparenza informativa, ragione per cui un successivo intervento di regolamentazione, approvato poco tempo dopo, senza indicare le ragioni per cui le delibere precedenti si mostrassero inadeguate e inidonee allo scopo, sarebbe risultato incompatibile con i principi di certezza e predicibilità  regolamentare.
Sotto il secondo profilo, con specifico riguardo alla posizione di Wind Tre, i ricorrenti deducono la contraddittorietà  dell’azione di regolamentazione rispetto alla pregressa condotta dell’Agcom, che aveva positivamente riconosciuto, in sede di vigilanza, che il passaggio alla fatturazione quadri-settimanale era avvenuto nell’esercizio legittimo della facoltà  di variazione ex art. 70, co. 4, D. Lgs. n. 259/03.
Le censure sono infondate.
La delibera n. 127 del 2017 è stata approvata dall’Autorità  per adeguare il quadro regolatorio di riferimento a nuove prassi affermatisi presso taluni operatori economici di telefonia, non prese in esame con l’adozione delle delibere n. 623/15, 519/15 e 252/16, in quanto ancora non emergenti alla data di rispettiva approvazione.
Trattasi, peraltro, di prassi economici risultate ancora in corso di evoluzione in pendenza del procedimento di consultazione pubblica preventiva avviato con delibera n. 462/16/Cons.
Basti considerare che, secondo quanto dedotto nell’atto di appello da Fastweb, l’operatore economico “ha iniziato le complesse operazioni tecniche propedeutiche al passaggio nel mese di ottobre 2016 ed è stata infine in condizione di comunicare la variazione alla clientela a partire dal mese di marzo 2017, con effetto dal 6 marzo 2017 per le nuove offerte e dal mese di maggio 2017 per la base clienti preesistente” (pag. 3 appello); parimenti, anche Tim dichiara di avere informato la propria clientela della variazione della cadenza dei rinnovi contrattuali e del periodo di fatturazione in data 20 febbraio 2017 (pag. 6 appello); altri operatori avevano provveduto al mutamento della cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale a partire dal 2015 (cfr. doc. 37 Fastweb in primo grado e deduzioni WindTre a pag. 3 memoria di replica depositata nel presente grado di giudizio, che fanno riferimento alla riduzione a 28 giorni della cadenza di fatturazione e rinnovo contrattuale operata da Wind e Vodafone nel biennio 2015-2016).
Ne deriva, dunque, che l’Autorità  non ha tenuto una condotta contraddittoria, che avrebbe potuto configurarsi ove l’organo procedente, dapprima, avesse escluso la necessità  di misure regolatore a garanzia della trasparenza informativa, successivamente, a parità  di presupposti fattuali, avesse provveduto all’approvazione di una nuova regolamentazione a protezione dell’utenza, in relazione ai medesimi obiettivi di tutela e agli stessi ambiti di materia.
Invero, nel caso di specie emerge che, alla data di approvazione della delibera n. 121 del 2017 (15 marzo 2017), lo stato del mercato della telefonia mobile aveva subito una rilevante evoluzione delle prassi commerciali, con una progressiva modifica delle condizioni contrattuali riferite alla cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale, per effetto di strategie imprenditoriali attuate dagli operatori di telefonia a far data del 2015 e proseguite nei due anni successivi; il che rappresenta una sopravvenienza fattuale -rispetto alle delibere n. 623/15, 519/15 e 252/16- giuridicamente rilevante, idonea ad influire sulle finalità  di tutela perseguite dall’Autorità  e, quindi, sull’opportunità  di introdurre una nuova disciplina a protezione dell’utenza; con conseguente inconfigurabilità  del denunciato vizio di contraddittorietà  della regolamentazione.
Parimenti, non possono desumersi elementi indicativi di una condotta contraddittoria tenuta dall’Autorità  appellata neanche dalle decisioni assunte dalla medesima Agcom nell’esercizio dei poteri di vigilanza sulla corretta attuazione dell’art. 70, co. 4, D. Lgs. n. 259/03.
La circostanza per cui l’Autorità  abbia accertato la corretta applicazione, da parte degli operatori di telefonia, della disciplina in materia di ius variandi ex art. 70, co. 4, D. Lgs. n. 259/03 è invocabile per asseverare la completa informazione all’utenza in ordine alla modifica delle condizioni contrattuali unilateralmente disposta dal singolo professionista, ma non dimostra che il mutamento delle politiche commerciali, di per sè legittimo, attuato da plurimi operatori sul mercato di riferimento, non possa essere valutato dall’Autorità  per fini distinti, nell’esercizio di un potere avente natura giuridica diversa (di regolamentazione anzichè di vigilanza) per la tutela pure di un bene giuridico differente, riferito al diritto alla libera scelta del contratto da sottoscrivere.
Pertanto, è ben possibile che l’Autorità , al contempo:
– da un lato, avuto riguardo al quadro regolatorio esistente alla data di esercizio dello ius variandi, riscontrando l’assenza di una norma limitativa della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione, ritenga completa l’informativa ex art. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03 resa dal singolo professionista all’utenza in ordine alla transizione da una cadenza su base mensile ad una cadenza su base quadrisettimanale;
– dall’altro, avuto riguardo all’evoluzione dell’intero mercato della telefonia e, in specie, al progressivo mutamento delle politiche commerciali attuate dagli operatori del settore, ravvisi l’esigenza di mutare il quadro regolamentare vigente, limitando per il futuro le possibilità  di definire la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione.
Pertanto, la conclusione del procedimento di vigilanza ex art. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03 in relazione alla posizione del singolo operatore di telefonia non impedisce la valutazione complessiva delle condotte di mercato attuate dai professionisti ai fini di un intervento regolamentare pro futuro; il che ragionevolmente è avvenuto nella specie.
8. Con altra censura è stata contestata l’erroneità  della sentenza di prime cure, per non avere il Tar ricondotto la fattispecie regolamentata dall’Autorità  con la delibera n. 121/17/CONS alla materia delle pratiche commerciali scorrette e, per l’effetto, per non avere riscontrato la violazione della direttiva 2005/29/CE, impositiva di un’armonizzazione completa della materia, tale da impedire agli Stati membri di intervenire con disposizioni pìù o meno rigorose rispetto a quelle dettate dal legislatore europeo.
L’Autorità , in altri termini, con l’intervento regolatorio per cui è controversia avrebbe delineato una nuova fattispecie tipizzata di pratica commerciale scorretta, illegittimamente integrando la cd. black list di cui all’allegato della direttiva 2005/29/CE.
La censura è infondata.
La delibera n. 127 del 2017 non regola pratiche commerciali scorrette, bensì¬ disciplina la trasparenza informativa e il livello di qualità  dei servizi offerti dagli operatori di telefonia.
Come precisato da questo Consiglio, “L’espressione «pratiche commerciali scorrette» designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall’art. 20 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. La finalità  perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire, come si desume dal «considerando 23», un elevato livello comune di tutela dei consumatori, procedendo ad un’armonizzazione completa delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese, ivi compresa la pubblicità  sleale, nei confronti dei consumatori. Scopo della normativa è quello di ricondurre l’attività  commerciale in generale entro i binari della buona fede e della correttezza [&] Ebbene, la lettura sistematica del titolo III della Parte seconda del codice del consumo rende certi che le “pratiche commerciali scorrette“ costituiscono un genus unitario di illecito, i cui elementi costitutivi sono definiti dall’art. 20, comma 2. All’interno della fattispecie generale, il legislatore ha “ritagliato” per finalità  di semplificazione probatoria due sottotipi (e all’interno di ciascuno di essi, due ulteriori fattispecie presuntive) che si pongono in rapporto di specialità  (per specificazione) rispetto alla prima” (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 aprile 2020, n. 2414).
Alla stregua di tali principi di diritto cui il Collegio intende dare continuità , emerge che anche le condotte elencate nella c.d black list di cui all’allegato I Direttiva 2005/29/CE si traducono in fattispecie speciali (per specificazione) di pratiche commerciali scorrette, assistite da presunzione ex lege in ordine all’integrazione degli elementi costitutivi caratterizzanti la fattispecie generale, da individuare, per quanto pìù di interesse ai fini del presente giudizio, nella violazione dei doveri di buona fede e correttezza nello svolgimento dell’attività  professionale.
L’integrazione della c.d. black list, dunque, per esigenze di certezza del diritto, si tradurrebbe nella tipizzazione di nuove condotte, di per sè violative delle regole di buona fede e di correttezza, in relazione alle quali presupporre la natura sleale con valutazione generale e astratta, avuto riguardo alla loro evidente illiceità , senza procedere ad un accertamento casistico foriero di incertezze applicative: come previsto dal considerando 7 Direttiva 2005/29/CE, “[è] auspicabile che le pratiche commerciali che sono in ogni caso sleali siano individuate per garantire una maggiore certezza del diritto. L’allegato I riporta pertanto l’elenco completo di tali pratiche. Si tratta delle uniche pratiche commerciali che si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9“.
Nella presente sede, tuttavia, non si discorre di condotte scorrette imputabile in capo ai professionisti del settore, i quali, fino all’approvazione della nuova regolamentazione della materia recata dalla delibera n. 127 del 2017, potevano lecitamente definire il periodo di rinnovo contrattuale e di fatturazione, anche ricorrendo a cadenze temporali inferiori al mese, ponendosi al pìù, ove la definizione dei corrispondenti elementi negoziali fosse avvenuta in pendenza di rapporto, un problema di corretto esercizio dello ius variandi.
Le odierne controversie, invece, concernono l’introduzione di una nuova regolamentazione della materia, che prescinde dalla correttezza e dalla buona fede nei rapporti commerciali, essendo dettata a tutela dei diritti dell’utenza, sub specie di trasparenza informativa, funzionale alla comparabilità  delle offerte commerciali e al controllo della spesa generata dal rapporto contrattuale.
Deve, dunque, escludersi che la definizione della cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale manifesti una condotta, di per sè, scorretta o contraria alla buona fede e che, pertanto, la stessa sia stata regolamentata dall’Autorità  con la delibera n. 127 del 2017 quale fattispecie tipizzata di pratica commerciale scorretta.
Ne deriva:
– da un lato, che la materia delle pratiche commerciali scorrette non ha attinenza con il presente giudizio, con conseguente irrilevanza, altresì¬, dei dubbi di compatibilità  unionale al riguardo sollevati dalla parte appellante (in specie, Wind Tre, che ha posto il tema della riconducibilità  della delibera n. 127 del 2017 alla materia delle pratiche commerciali scorrette);
– dall’altro, che l’attività  di impresa svolta dagli operatori di mercato, ancorchè, di per sè, non contraria alle regole di buona fede e correttezza, al ricorrere dei presupposti di legge (all’uopo da verificare), potrebbe comunque essere presa in esame dall’Autorità  quale condotta incidente sul mercato sottoposto a regolamentazione, da conformare per la realizzazione degli obiettivi di tutela e nell’ambito di materia oggetto del proprio potere regolatorio.
9. Con ulteriori censure viene contestata l’erroneità  delle sentenze appellate, per non avere ravvisato l’esiguità  del termine assegnato dall’Autorità  onde consentire agli operatori di telefonia di adeguarsi alla nuova regolamentazione approvata con la delibera n. 121/17/CONS, tenuto conto, altresì¬, dei complessi processi di riconversione aziendale da attuare nell’ambito delle singole strutture organizzative e del termine di adeguamento pìù ampio assegnato dall’art. 19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 cit.
La censura è infondata.
In primo luogo, si osserva che nel vagliare la legittimità  del termine di adeguamento ad una nuova regolamentazione in grado di incidere sulla generalità  degli operatori di settore, le difficoltà  incontrabili dal singolo professionista nell’adempimento degli obblighi sullo stesso gravanti non consentono, per ciò solo, di ritenere incongruo il termine all’uopo assegnato dall’Autorità  procedente, potendo, al pìù, essere valorizzate, ove derivanti da impedimenti oggettivi espressivi di inadempienze non imputabili, nell’ambito degli eventuali procedimenti – non rilevanti nel presente giudizio – suscettibili di essere avviati nei confronti dell’operatore di mercato sul presupposto della sua mancata tempestiva ottemperanza alle sopravvenute misure regolatorie.
In secondo luogo, si rileva che l’Autorità  appellata:
– con riferimento alla telefonia mobile, ha imposto una cadenza minima per il rinnovo delle offerte contrattuali e per i periodi di fatturazione corrispondente a quella già in essere sul mercato; il che impedisce di riscontrare un problema di adeguamento alla nuova disciplina di settore;
– con riferimento alla telefonia fissa, ha ripristinato la cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione tradizionalmente praticata dai professionisti; il che comporta la riedizione di processi organizzativi già sperimentati dagli operatori di settore; circostanza valutabile ai fini della valutazione della congruità  del termine di adeguamento.
In terzo luogo, l’illegittimità  del termine di novanta giorni non può essere desunta neanche dal mero confronto con il termine di centoventi giorni previsto dall’art.19 quinquiesdecies DL n. 148/2017 – e riferito all’adeguamento alla corrispondente disciplina primaria introdotta dalla Legge n. 172/17 – tenuto conto che l’ampiezza del termine recato dalla fonte primaria, non permette, di per sè, di ritenere insufficiente il termine previsto dall’atto di regolamentazione; inoltre, la delibera n. 127 del 2017 si rivolgeva soltanto agli operatori di telefonia fissa che avevano già praticato tradizionalmente una politica commerciale di rinnovo contrattuale e di fatturazione su base mensile, determinando, dunque, il ripristino di una condotta di mercato già sperimentata, mentre la fonte primaria ha riguardato settori di mercato tra loro differenti (anche reti televisive e comunicazioni elettroniche), in relazione ai quali -in assenza di specifiche deduzioni e di puntuali elementi probatori forniti dagli appellanti – non può escludersi che si pongano esigenze organizzative differenti, tali da determinare un ampliamento del termine di adeguamento di novanta giorni, altrimenti congruo se riferito al solo settore della telefonia.
In ogni caso, le difficoltà  di adeguamento alla nuova disciplina non risultano comprovate sulla base di specifici elementi istruttori, provenienti da soggetti terzi al giudizio, dotati di specifica qualificazione tecnica in relazione ai processi organizzativi aziendali: non potrebbero, peraltro, neanche rilevare ai fini della decisione report interni alle strutture organizzative delle parti appellanti, trattandosi di elementi precostituiti dalla stessa parte che intende avvalersene e comunque traducendosi (cfr. doc. 40 Fstweb in primo grado) in meri atti programmatori, espressivi dei particolari processi organizzativi interni alla singola impresa, alla stregua delle decisioni strategiche assunte dai rispettivi organi direttivi, come tali non idonei a comprovare l’oggettiva impossibilità  per il mercato di rispettare il termine di adeguamento assegnato dall’Autorità .
Infine, non è meritevole di accoglimento neanche la censura incentrata sulla mancata consultazione preventiva degli operatori in ordine alla tempistica di adeguamento alla nuova disciplina in via di approvazione.
La consultazione preventiva ha la funzione di consentire ai partecipanti di venire a conoscenza delle questioni di fatto e di diritto ritenute dall’Autorità  procedente rilevanti ai fini dell’intervento regolatorio, in relazione alle quali ogni interessato ha la possibilità  di presentare un proprio contributo informativo e valutativo.
L’atto di avvio della consultazione preventiva, dunque, deve indicare le questioni suscettibili di influire sulla definizione delle regole precettive all’uopo da adottare, altrimenti non conoscibili dagli interessati e sui quali gli stessi non potrebbero, pertanto, esprimere la propria posizione.
L’adeguamento alla nuova disciplina, invece, è questione insista in ogni intervento di nuova regolamentazione, in relazione al quale si pone sempre il tema della vacatio della regola precettiva, ossia del periodo temporale intercorrente fra la sua pubblicazione e la relativa applicazione.
Il termine di adeguamento alla nuova disciplina regolatoria, dunque, deve ritenersi oggetto di una questione conoscibile dagli interessati, a prescindere dalla sua puntuale indicazione nell’ambito della delibera di avvio della consultazione pubblica.
L’eventuale omessa sollecitazione di contributi su una questione conoscibile dalla parte interveniente nel procedimento, su cui la stessa è, pertanto, in condizione di esprimere il proprio avviso, osta alla configurazione di un vizio invalidante dell’atto decisorio, risultando comunque soddisfatte le esigenze di partecipazione procedimentale sottese alle norme di azione, regolanti le modalità  di esercizio del pubblico potere.
Le censure con cui gli appellanti denunciano l’omessa sottoposizione a consultazione pubblica del termine di adeguamento alla nuova regolamentazione non risultano, dunque, meritevoli di accoglimento, tenuto conto che gli operatori di settore erano in condizione comunque di fornire il proprio contributo anche sulla relativa questione, con conseguente realizzazione delle garanzie procedimentali di cui si deduce infondatamente la violazione.
10. Infine, il Collegio è chiamato a statuire su un’ulteriore censura, sollevata da Fastweb e concernente l’erroneità  della sentenza di prime cure, per avere escluso l’illegittimità  della delibera n. 171/17/CONS, recante la diffida del ricorrente al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonchè dell’articolo 6 del Regolamento sulla tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, adottato con. delibera n. 519/15/CONS.
Secondo quanto prospettato dall’appellante, le informazioni fornite ai propri utenti, in relazione alla preannunciata variazione della cadenza di rinnovo delle offerte commerciali e del periodo di fatturazione, con transizione di una cadenza su base mensile ad una cadenza a 28 giorni, avrebbero dovuto ritenersi complete e rispettose della normativa in materia di ius variandi.
Il motivo di appello è infondato.
Con la delibera n. 171 del 2017 cit. l’Autorità :
– ha rilevato che Fastweb aveva annunciato nel mese di marzo 2017 (e, quindi, successivamente alla consultazione pubblica avviata dall’Autorità  con la delibera n. 462/16/CONS del 19 ottobre 2016 cit.) ai propri clienti sul sito aziendale che, a partire dal 10 aprile e 1° maggio p.v., avrebbe variato la cadenza del rinnovo delle offerte di linea fissa e mobile a 28 giorni, fatturando i relativi importi ogni 4 o 8 settimane;
– ha ritenuto che l’operatore economico avesse omesso fondamentali esposizioni necessarie all’esercizio del potere di vigilanza esercitato dall’Autorità , ragion per cui la manovra annunciata dall’operatore, attuata secondo le modalità  rilevate dall’Autorità , avrebbe comportato una compromissione del diritto di recesso garantito dall’art. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03.
A giudizio dell’Autorità , gli utenti coinvolti nella manovra di Fastweb non erano stati correttamente informati circa le modifiche unilaterali poste in essere, circostanza incidente sul consapevole esercizio del diritto di recesso e sulla decorrenza del termine di cui all’articolo 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03.
In particolare, il messaggio diramato ai clienti sarebbe stato privo dell’indicazione dell’incremento di prezzo nella specie determinato dalla variazione della cadenza di rinnovo, pari all’8,6% su base annua; nonchè non avrebbe recato una corretta informazione circa il mancato addebito, in caso di esercizio del recesso da parte del cliente, dei costi di disattivazione e degli importi relativi alle promozioni già godute.
Per l’effetto, attesa l’assenza di un’informativa completa, idonea a consentire ai destinatari di comprendere gli effetti dell’eventuale recesso, l’Autorità  ha diffidato Fastweb, con riferimento alla manovra prevista per il 10 aprile e 1° maggio 2017, al rispetto dell’articolo 70, comma 4, e dell’articolo 71 D. Lgs. n. 259/03, nonchè dell’articolo 6 delibera n. 519/15/CONS.
Dall’esame del contenuto motivazionale dell’atto di diffida, emerge che le ragioni giustificatrici della decisione assunta dall’Autorità  non hanno riguardato il momento in cui Fatweb ha deciso di mutare la cadenza di fatturazione e di rinnovo contrattuale, coincidente con la pendenza del procedimento di regolamentazione avviato con delibera n. 462/16/CONS cit.; bensì¬ si sono incentrate sull’incompletezza del quadro informativo fornito all’utenza, non posta in condizione di comprendere, da un lato, quali sarebbero stati gli effetti prodotti dalla modifica della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione – con particolare riguardo all’incremento del corrispettivo contrattuale per una misura pari all’8,6% – dall’altro, i costi eventualmente da sostenere in caso di recesso, sub specie di addebito dei costi di disattivazione e degli importi relativi alle promozioni godute.
Risulta, quindi, infondata la censura svolta dall’appellante e riferita alla erronea valorizzazione in sede procedimentale di un elemento di fatto (esercizio dello ius variandi in pendenza del procedimento di regolamentazione per cui è controversia) irrilevante per verificare il rispetto della disciplina di cui agli artt. 70 e 71 D. Lgs. n. 259/03; tenuto conto che siffatto elemento fattuale non ha fondato la decisione assunta dall’Autorità  procedente, essendo stato richiamato nell’ambito della delibera n. 171 del 2017 soltanto “in via preliminare” (pag. 4 delibera n. 171 del 2017), per ricostruire (correttamente sotto il profilo fattuale) il quadro temporale in cui si inseriva l’attività  dell’operatore di telefonia sotto esame; censurata con l’atto di diffida soltanto per (il diverso profilo concernente) l’incompletezza delle informazioni al riguardo rese all’utenza.
Non risulta meritevole di favorevole apprezzamento neanche l’ulteriore censura con cui Fastweb ha contestato la parzialità  dell’indagine istruttoria svolta dall’Autorità  sul piano sostanziale, essendo stata presa in esame un’unica comunicazione, quando, invece, “come dimostrato documentalmente da Fastweb, le comunicazioni erano state molteplici” (pag. 54 appello Fastweb).
Come emerge dalla ricostruzione fattuale operata dallo stesso appellante in prime cure (cfr. pag. 3 primo ricorso per motivi aggiunti):
– in data 29 marzo 2017 l’Autorità  ha rivolto a Fastweb una richiesta di informazioni, assegnando un termine di sette giorni per il riscontro (doc. 17 produzione Fastweb primo grado);
– “per un disguido interno il centro di smistamento della posta elettronica Fastweb non ha fatto pervenite la richiesta agli Uffici competenti a fornire riscontro se non dopo che i sette giorni assegnati erano già trascorsi” (pag. 3 ricorso per motivi aggiunti. – doc. 19 produzione Fastweb primo grado);
– l’Autorità  ha sollecito un riscontro di Fastweb con nota pervenuta all’operatore economico in data 6 aprile 2017 (doc. 18 produzione Fastweb primo grado);
– Fastweb ha fornito il riscontro in data 7 aprile 2017 (doc. 20 produzione Fastweb primo grado);
– con nota del 14 aprile 2017 l’Autorità  ha ritenuto insufficienti le informazioni fornite dal ricorrente, tenuto conto che a) non risultavano prodotti i testi delle informative inviate alla clientela per comunicare la modifica unilaterale in corso, nè erano state indicate con precisioni le date delle comunicazioni cartacee, tramite SMS e sui canali internet; b) non risultava specificato il numero di utenti impattati con riferimento alla telefonia fissa e convergente, nè nell’indicazione del numero complessivo di utenti, risultava presente una distinzione, nell’ambito della clientela post pagata, destinataria della comunicazione, tra offerte di telefonia fissa e mobile; c) non risultavano indicati i testi delle informative pubblicate sulle testate nazionali; d) risultavano assenti i dati relativi ai punti g), h) e i) della richiesta del 29 marzo 2017 (doc. 21 produzione Fastweb primo grado);
– l’Autorità  ha, quindi, deliberato l’atto di diffida nella seduta del 18 aprile 2017;
– Fastweb ha trasmesso ulteriore documentazione in data 21 aprile 2017 (doc. 22 produzione Fastweb primo grado).
Alla stregua di tali emergenze fattuali, emerge che l’Autorità  ha deliberato l’atto di diffida, in data 18 aprile 2017, dopo tre note inviate a Fastweb (richiesta di informazioni e documenti del 29 marzo 2017, nota di sollecito del 6 aprile 2017 e nota del 14 aprile 2017 con cui sono state segnalate la perdurante insufficienza degli elementi forniti) e sulla base degli elementi istruttori in suo possesso.
Correttamente, pertanto, l’Autorità  ha assunto la propria decisione – peraltro non seguita da alcun provvedimento sanzionatorio secondo quanto dedotto dall’appellante – fondandosi sui soli documenti in proprio possesso, integrati, in particolare, dal testo dell’informativa pubblicata sul sito internet dell’operatore di telefonia; costituente, peraltro, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 6 e all’allegato 1 delibera n. 519/15/CONS, una modalità  obbligatoria di comunicazione da assicurare all’utenza, la cui incompletezza giustifica comunque l’esercizio del potere di diffida spettante in capo all’Autorità .
Non può dunque imputarsi all’Autorità  procedente l’omesso esame di ulteriori documenti e dati informativi, nella disponibilità  dell’operatore di telefonia, da questi tardivamente trasmessi, una volta già assunta la decisione amministrativa, per fatti (disguidi organizzativi interni nel sistema di smistamento della posta elettronica) non imputabili all’Autorità  procedente.
Avuto riguardo al testo della comunicazione pubblicata sul sito internet dell’operatore economico, come correttamente rilevato dall’Autorità , lo stesso non poteva ritenersi completo, non recando tutte le informazioni occorrenti all’utenza per valutare consapevolmente l’opportunità  di conservare il rapporto negoziale ovvero di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale mediante l’esercizio del diritto di recesso.
In particolare, posto che la modifica della cadenza di rinnovo contrattuale e di fatturazione non necessariamente comporta un incremento del corrispettivo negoziale su base annua, ove detto incremento economico si determini nell’ambito del rapporto contrattuale in conseguenza della variazione delle condizioni contrattuali operata dal professionista, l’utente deve esserne chiaramente informato.
Nel caso di specie, l’informativa rivolta all’utenza mediante pubblicazione sul sito internet di Fastweb non chiariva che, per effetto della variazione della cadenza di fatturazione e del periodo di rinnovo contrattuale, il corrispettivo dovuto dall’utente su base annua sarebbe aumentato dell’8,6%, sebbene si trassasse di informazione rilevante, in quanto afferente all’assetto economico del contratto, essenziale per orientare consapevolmente la scelta dell’utente sulla conservazione o sullo scioglimento del rapporto negoziale.
Parimenti, l’informativa resa da Fastweb sul proprio sito internet, sebbene precisasse la possibilità  di recesso senza penali e costi di disattivazione, non chiariva se, per i clienti titolari di offerte promozionali, in caso di esercizio di recesso, sarebbero stati addebitati gli importi relativi alle promozioni godute.
Tenuto conto che, secondo quanto accertato dall’Autorità  (in assenza di specifica contestazione in giudizio), i contratti recanti promozioni per l’utenza, in caso di recesso anticipato, prevedevano la restituzione degli sconti goduti, l’assenza di informativa in ordine al mancato addebito di tali importi in caso di recesso dell’utente in conseguenza dello ius variandi esercitato dal professionista, come correttamente rilevato dall’Autorità , non avrebbe consentito all’utente di apprendere con certezza gli effetti derivanti dall’eventuale recesso e, in specie, se, in tale ipotesi, trovasse o meno applicazione la previsione negoziale impositiva dell’obbligo di restituzione degli sconti fino a quel momento goduti.
Detta precisazione – si ripete, essenziale per assicurare la consapevole scelta dell’utente in ordine all’esercizio del recesso contrattuale e, quindi, per garantire la completezza informativa imposta dagli artt. 70, comma 4, D. Lgs. n. 259/03 e 6 delibera n. 519/15/CONS – è stata fornita dall’operatore economico soltanto nella nota di chiarimento del 7 aprile 2017 (doc. 20 produzione ricorrente in primo grado), con cui Fastweb ha chiarito che, “al fine di non inibire l’esercizio del diritto di recesso a seguito della modifica delle condizioni generali di contratto, nel caso in cui il recesso nei 30 giorni sia esercitato da parte di un cliente che ha attiva un’offerta promozionale, non sono addebitati non solo i costi di disattivazione del servizio, ma neppure gli importi relativi alle promozioni già godute” (pagg. 3-4).
Quanto dedotto dall’operatore di telefonia in sede sostanziale costituisce ulteriore conferma di come il mancato addebito degli importi relativi alle promozioni già godute, da un lato, riguardi valori economici non coincidenti con quelli propri dei costi di disattivazione (precisando la stessa Fastweb che si discorre di mancato addebito non solo di costi di disattivazione, ma anche degli importi relativi a promozioni godute, facendosi questione, dunque, di poste economiche differenti), dall’altro, costituisca un elemento informativo rilevante ai fini dell’esercizio del diritto di recesso (valorizzabile “al fine di non inibire l’esercizio del diritto di recesso&”); che, pertanto, avrebbe dovuto essere comunicato all’utenza, per assicurare una piena comprensione dei “reali effetti del suo eventuale recesso” (come correttamente ritenuto dall’Autorità  a pag. 6 della delibera n. 171 del 2017).
Infine, si osserva che a diversa conclusione non potrebbe giungersi neanche sulla base di un’asserita disparità  di trattamento operata in relazione alla posizione di altri operatori economici, da un lato, non destinatari di atti di diffida inoltrati dall’Agcom, dall’altro, destinatari di procedimenti sanzionatori avviati dall’Autorità  garante della concorrenza e del mercato.
Difatti, in primo luogo, non emerge -alla stregua delle censure svolte in appello- un’identità  delle posizioni poste a confronto, nè assumerebbero rilievo ai fini del presente giudizio le valutazioni svolte da altra Autorità  amministrativa indipendente (AGCM), intervenuta nell’esercizio di un distinto potere di vigilanza sul mercato non rilevante ai fini della soluzione dell’odierna controversia.
In secondo luogo, si osserva che in materia sanzionatoria il vizio di eccesso di potere per disparità  di trattamento non può essere utilmente dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo (in ipotesi) illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità , la legittimità  dell’operato dell’amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità  compiuta in altra situazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 dicembre 2019, n. 8893).
Pertanto, l’ipotetica archiviazione di precedenti procedimenti o le valutazioni ivi svolte dall’Autorità  procedente -e, a fortiori, da distinte autorità  competenti- per escludere l’integrazione dell’altrui illecito non ostavano all’adozione della delibera n. 121 del 2017 impugnata in prime cure.
11. Posto che l’emissione della presente sentenza non definisce i giudizi riuniti, l’esame delle ulteriori questioni di merito, di rito e sulle spese componenti il thema decidendum delle odierne vertenze è rinviato all’esito del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea cui si provvede con separata ordinanza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:
– riunisce i ricorsi in appello iscritti ai n.r.g. 4892/18, 5002/18, 7102/18 e 7553/18;
– rigetta, in parte, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, gli appelli indicati in epigrafe.;
– provvede come da separata ordinanza al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nei termini di cui in motivazione, e alla sospensione del processo;
– riserva al definitivo, ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 22/08/2020
N. 05172/2020REG.PROV.COLL.
N. 04685/2014 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 4685 del 2014, proposto da E. Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 400;
contro
Mariella De S. , rappresentato e difeso dall’avvocato Mosì¨ Ferretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Omissis, Comune di Gessopalena, Sportello Unico per Le Attività  Produttive del Patto Territoriale Sangro Aventino (Ente Capofila Comune di Atessa) non costituiti in giudizio;
Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Regione Abruzzo, Gemma Melchiorre, Nicoletta Melchiorre, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 00091/2014, resa tra le parti, concernente la demolizione delle opere abusive e ripristino stato dei luoghi in relazione a stazione radio base per telefonia mobile;
con richiesta di risarcimento del danno.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mariella De S. e di Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 30 luglio 2020 tenuta in modalità  telematica il Cons. Antonio Massimo Marra;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
E. Telecomunicazioni S.p.A. (di qui in avanti, per brevità , E. ), affittuaria del ramo di azienda denominato “progettazione, pianificazione, esercizio” della società  H3G s.p.a., titolare di licenza individuale nazionale per i sistemi di telecomunicazioni mobili terrestri di terza generazione UMTS, al fine di realizzare una stazione radio base UMTS nel Comune di Gessopalena (CH) e completare, con essa, la copertura del gestore nella zona, presentava il 26.5.2012, prot. 10377 al Comune, per conto di H3G S.p.A., la richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, per la realizzazione in Contrada Atriena (in area privata ceduta ad E. in virt๠di contratto di locazione); coinvolte da parte del Comune intimato anche le amministrazioni interessate ossia ARTA e l’ASL di Gessopalena.
L’ARTA ha dato riscontro con nota del 27 novembre 2012, esprimendo parere favorevole all’installazione, così¬ come l’ASL con nota n. 326/12.
Anche il comune intimato rilasciava oltre al parere favorevole di compatibilità  paesaggistica, con comunicazione prot. 4699 del 19 novembre 2013, inviato alla Soprintendenza per le eventuali valutazioni, quello urbanistico – nella seduta del 5 dicembre 2012 – alla costruzione dell’impianto di telefonia mobile
E. faceva pervenire al comune ed al SUAP la richiesta di provvedimento autorizzativo espresso, essendosi allegatamente formata autorizzazione per silentium, comunicando l’intenzione di avviare i lavori per la realizzazione del sito.
Il 16.1.2013 il Comune, con ordinanza n. 1, intimava all’interessata la sospensione dei lavori, sul rilievo che non sarebbe stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004.
E. con lettera del 16.4.2013, trasmetteva al comune i chiarimenti della soprintendenza 4212/13 circa l’inesistenza di vincoli paesaggistici sulle particelle interessate dalla costruzione.
E. impugnava, quindi, avanti al T.A.R. Abruzzo l’ordinanza di sospensione e demolizione, insieme con tutti gli atti presupposti e successivi e, comunque, connessi, chiedendone altresì¬ in via cautelare la sospensione.
Si costituivano in giudizio i resistenti, chiedendo la reiezione dell’avversario ricorso.
E. impugnava avanti al T.A.R. Abruzzo l’ordinanza di sospensione e demolizione, insieme con tutti gli atti presupposti e successivi e, comunque, connessi, chiedendone altresì¬ in via cautelare la sospensione; il primo giudice, previa riunione dei ricorsi, con sentenza n. 91/2014 del 18.02.2014 ha accolto il ricorso n. 313, statuendo che: l’amministrazione non aveva tenuto conto della mancata comunicazione della modifica dei piani insediamenti, costituente elemento essenziale per la completezza della domanda, la cui omissione costituiva quindi motivo ostativo al perfezionamento del silenzio assenso ex art. 87 codice delle telecomunicazioni. Ad avviso del TAR dunque la previa comunicazione della modifica al piano degli insediamenti, rappresentava uno dei documenti essenziali per la completezza della domanda.
Il primo giudice rilevava in estrema sintesi che – per espressa ammissione della ricorrente – la segnalazione non era completa in quanto priva del visto programma annuale delle installazioni fisse da realizzare; sicchè, da un lato, non poteva essersi formato alcun silenzio-assenso e, dall’altro, la autorizzazione non poteva ritenersi rilasciata, per mancanza del ridetto documento essenziale previsto dalla normativa regionale.
Avverso tale sentenza ha proposto appello E. eccependone, anzitutto, l’erroneità , non avendo il giudice di primo grado rilevato la tardività  a fronte della petizione – dai ricorrenti in precedenza sottoscritta – che non poteva non averli resi edotti del contenuto della situazione creatasi e, lamentandone l’erroneità , anche nel merito, per avere il primo giudice infondatamente negato che sull’istanza si fosse formato il silenzio, ai sensi dell’art. 87, del d. lgs. 259/2003.
Si sono costituiti in giudizio gli appellati, instando per il rigetto dell’appello.
All’udienza del 30.7.2020 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
Visti gli atti di rinuncia agli atti del giudizio ex art. 84 c.p.a. depositati da due dei 27 cittadini residenti e, precisamente, dalla sig.ra Mariella De S. e Giuseppe Di P.;
Vista la diversa posizione dei cittadini residenti nel ricorso (R.g.n. 313/2013), quanto alla firma della petizione, si prescinde dalla censura di tardività  in primo grado formulata, potendosi accogliere l’appello sulle ragioni eminentemente sostanziali.
L’appello di E. deve, dunque, essere accolto per i motivi qui di seguito precisati.
Appare circostanza decisiva che, ai sensi dell’art. 87, del d. lgs. 259/2003, sull’istanza di E. si sia formato il silenzio-assenso.
Il T.A.R. abruzzese, nel ritenere la domanda di E. come istanza di autorizzazione e che su di essa non si fosse formato il silenzio-assenso per la mancanza del piano annuale delle installazioni fisse, prevista dalla normativa regionale Abruzzo (art. 11 della L.R. 45/2004), secondo cui “il Comune rilascia le autorizzazioni a seguito della presentazione da parte dei gestori di rete per telefonia mobile del programma annuale delle installazioni fisse da realizzare e che l’autorizzazione rilasciata entro 90 giorni dalla presentazione del programma”, ha trascurato di considerare la ratio essendi che il Legislatore ha posto a fondamento del D.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, vale a dire quella di favorire certamente, in applicazione del principio di semplificazione e della speditezza dell’azione amministrativa, la formazione del silenzio assenso.
Di fronte ad un codice delle telecomunicazioni portante plurime norme esplicite – tra cui l’art. 87, co 9, invocata dalla appellante – volte a favorire la formazione del silenzio, non può certamente prescindersi da una interpretazione costituzionalmente orientata della vista disposizione della L.r. Abruzzo.
Non appare, invero, ragionevole sostenere come trapela chiaramente dal percorso argomentativo seguito dal TAR, che il piano in contestazione debba configurare un presupposto necessario per il perfezionamento del silenzio.
Non sembra, infatti, condivisibile l’idea di qualificare tale elemento come presupposto preliminare perchè il silenzio si formi, giacchè le conclusioni a cui si potrebbe altrimenti pervenire là dove l’amministrazione – a cui è stato in ipotesi presentato il programma, ai sensi dell’art.11 della L.r. 45/2004 – dovesse trattenere il carteggio o modificarne pretestuosamente il Piano, sarebbero certamente inaccettabili: lo stesso autore (rectius: la P.A.) potrebbe a suo mero arbitrio fare o meno perfezionare la formazione del silenzio assenso. Sarebbe in altri termini sufficiente che l’amministrazione trattenga le carte del procedimento, e modifichi il piano per sua stessa volontà  cosicchè il silenzio non si possa mai formare. Una simile conclusione non può certamente giustificarsi, dovendosi escludere che l’avverarsi o meno del presupposto possa dipendere da una condizione meramente potestativa del suo autore.
Proprio perchè la sostanza deve prevalere sulla forma, non è del resto consentito al giudice qualificare come presupposto preliminare una vicenda la cui verificazione è demandata allo stesso autore che potrà  a suo mero arbitrio far formare o meno la fattispecie per silentium.
Alla piena applicazione dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003 non può dunque ostare la circostanza che E. avesse presentato una istanza di autorizzazione priva del visto programma.
Il piano annuale degli insediamenti non può, infatti, costituire elemento ostativo alla formazione del silenzio, tanto pìù che la giurisprudenza della Sezione interpretando la vista legge regionale abruzzese ha in pìù occasioni ammesso che il piano si può integrare in corso d’anno, il che induce a ritenere, del tutto ragionevolmente, che si tratti di un elemento che non assume la efficacia di presupposto, così¬ come prospettato invece dagli appellati.
Sono, quindi, irrilevanti e carenti di qualsivoglia decisività  le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria statuizione, dato che l’art. 87, comma 3, del Codice non vieta al gestore di presentare anche nel corso dell’anno il Piano in questione per la realizzazione delle installazioni fisse, sicchè ogni questione relativa alla omessa presentazione di tale programma lungi dall’apparire decisiva, si risolve in un formalismo, destituito di giuridico fondamento.
Tale considerazione è decisiva e assorbente, nel caso di specie, dato che E. vanta il titolo abilitativo formatosi, appunto, per silentium ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, con conseguente illegittimità  di eventuali provvedimenti adottati dal Comune dopo il formarsi del silenzio-assenso, intesi a negare l’installazione della radio-base ed impugnati in prime cure.
La radicalità  del vizio qui riscontrato, consistente nella formazione del silenzio-assenso in favore dell’odierna appellante, assorbe tutte le ulteriori questioni relative ai vizi di illegittimità  che inficerebbero detti provvedimenti, questioni da ritenersi conseguenti o comunque giuridicamente irrilevanti, nel presente giudizio essendo assorbente la natura del vizio rilevato.
Ne segue che, in riforma della sentenza impugnata, tutti i provvedimenti in oggetto devono essere annullati, restando salvo, naturalmente, il potere dell’Amministrazione di procedere in autotutela in presenza dei presupposti necessari per l’eventuale annullamento dell’autorizzazione assentita per silentium.
La domanda risarcitoria di E. Telecomunicazioni s.p.a. deve invece essere respinta, in quanto sfornita di convincente ed adeguata prova sia in punto di an che, soprattutto, di quantum, e non essendo configurabile, in re ipsa, alcun danno di carattere non patrimoniale per E. .
Attesa la novità  e la complessità  della questione, peraltro, sussistono ragioni gravi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in prime cure e annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, i provvedimenti gravati.
Respinge la domanda risarcitoria proposta da E. Telecomunicazioni s.p.a.
Dà atto della rinuncia agli atti del giudizio ex art. 84 c.p.a. dei cittadini residenti, sig.ra Mariella De S. e Giuseppe Di Paolo.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore