SOMMARIO: 1. Premessa: il vincolo comunitario alla semplificazione delle proce-dure in materia di comunicazioni elettroniche – 2. La realizzazione delle esigenze di unitarietà della disciplina procedimentale: le disposizioni di dettaglio costituenti e-spressione di principi fondamentali – 3. Gli istituti della semplificazione amministra-tiva tra legge generale sul procedimento e discipline speciali di settore, alla luce del riparto costituzionale di competenze Stato-regioni – 4. Considerazioni conclusi-ve.

1. – Premessa: il vincolo comunitario alla semplificazione delle procedure in ma-teria di comunicazioni elettroniche
Con la pronuncia 27 luglio 2005 n. 336, la Corte costituzionale decide svariate questioni di legittimità sollevate con riguardo al capo V del Codice delle comunica-zioni elettroniche (d.lgs. 1º agosto 2003 n. 259), concernente in particolare la rete del-le infrastrutture di telecomunicazione.
La rilevanza del testo normativo impugnato induce la Corte – prima di procedere all’esame delle singole censure di incostituzionalità – a tratteggiare più in generale le ragioni che hanno portato all’emanazione del codice stesso, nel quale vengono rece-pite le quattro direttive quadro comunitarie sulle comunicazioni elettroniche del 7 marzo 2002 : favorire una completa operatività delle regole concorrenziali con il su-peramento delle situazioni di monopolio, attraverso la riduzione progressiva dell’intervento pubblico di gestione e l’attivazione di un ampio processo di liberaliz-zazione delle reti e dei servizi (tendenzialmente nell’intera area dei pubblici servizi, ed in specie) nei settori convergenti delle telecomunicazioni, della televisione e dell’informatica .
Dall’analisi delle disposizioni del codice che definiscono e regolano i servizi e le reti di comunicazione elettronica, e che disciplinano le procedure amministrative per la realizzazione delle relative infrastrutture, emerge traccia del cennato, preciso vin-colo comunitario ad attuare una vasta liberalizzazione del settore considerato, vincolo che a tal fine impone che le predette procedure siano armonizzate (per renderle tem-pestive, non discriminatorie e trasparenti) e semplificate, allo scopo di garantire l’osservanza delle regole di concorrenza leale ed effettiva.
Risalta, dunque, l’obiettivo primario della semplificazione dei procedimenti am-ministrativi, teso alla salvaguardia dei diritti costituzionalmente garantiti di libertà di comunicazione e di libertà di iniziativa economica, assicurando un accesso al mercato delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, tra-sparenza, non discriminazione e proporzionalità.

2. – La realizzazione delle esigenze di unitarietà della disciplina procedimen-tale: le disposizioni di dettaglio costituenti espressione di principi fondamenta-li
Passando all’esame delle specifiche questioni, l’organo di legittimità costituziona-le rileva preliminarmente come le norme impugnate attengano ad una pluralità di am-biti materiali, rispetto ai quali variamente si atteggia la competenza legislativa dello Stato e delle Regioni.
Dal contenuto delle successive argomentazioni svolte dalla Corte, sia di ordine generale che specifiche, si coglie a ben vedere quello che può certo considerarsi il “fi-lo rosso” della decisione: la valorizzazione dei principi fondamentali che il legislatore statale è abilitato a dettare nelle materie di competenza concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3, Cost., che ne riserva per l’appunto la determinazione alla legislazione dello Stato, in un contesto in cui la potestà legislativa spetta per il resto alle regio-ni.
A tanto la Corte è indotta da una delle principali premesse, evidenziata al § 5 del Considerato in diritto: rispetto alla disciplina contenuta nel codice, i possibili titoli di legittimazione legislativa regionale attengono tutti a materie di competenza ripartita (tutela della salute, ordinamento della comunicazione, governo del territorio), in ordi-ne a determinati profili di interesse (rispettivamente, protezione dall’inquinamento elettromagnetico, impianti di telecomunicazione o radiotelevisivi, aspetti dell’uso del territorio e localizzazione di impianti o attività), sicchè in tale contesto lo Stato è le-gittimato a dettare norme – oltre che in forza di taluni titoli di competenza legislativa esclusiva (tutela dell’ambiente, tutela della concorrenza, ordinamento civile, coordi-namento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, re-gionale e locale) – anche nell’esercizio della potestà di fissare i principi fondamentali nelle materie concorrenti, da sempre considerate a ragione “il punto cruciale del complesso rapporto fra competenza legislativa statale e regionale” .
Giova ricordare, in proposito, come anche nell’esperienza applicativa del previ-gente art. 117 Cost., che li definiva espressamente “limiti”, l’individuazione dei prin-cipi fondamentali, da desumersi dalla legislazione statale vigente, si è rivelata attività interpretativa di particolare complessità, fonte – anche a causa del margine di opina-bilità ad essa connaturato – di un vasto contenzioso instaurato dinanzi alla stessa Cor-te costituzionale: fra i vari nodi problematici via via emersi, e per lo più ripropostisi anche dopo la riforma del 2001, spiccano il carattere di limite o di indirizzo da rico-noscersi ad essi, la difficoltà di enuclearli da una legislazione ipertrofica e frammen-tata, i possibili rimedi all’inerzia del legislatore statale, il valore da attribuirsi alla le-gislazione preesistente.
Con l’intento di risolvere almeno parte dei suddetti problemi, e di “fissare con un minimo di chiarezza e di certezza i paletti di confine tra competenze statali e regiona-li” , la l. n. 131/2003 – aderendo all’indirizzo del giudice costituzionale secondo cui i principi in oggetto vanno tratti, in assenza di apposite leggi posteriori alla riforma, da leggi statali già vigenti, anche se non di cornice – ha delegato il governo ad identifi-carli, riguardo alle singole materie di legislazione concorrente, mediante l’adozione di decreti legislativi meramente ricognitivi e nel rispetto di una serie di principi e cri-teri direttivi minuziosamente elencati .
Come si diceva, lo sforzo di precisare l’estensione e l’ambito operativo dei princi-pi fondamentali – che si ribadisce (come già detto dalla richiamata C. cost. n. 50/2005) essere privi di quel carattere di rigidità ed universalità che consentirebbe va-lutazioni aprioristiche e valide per ogni possibile tipologia di disciplina normativa – viene sostenuto in sede di esame tanto delle censure che coinvolgono l’intera disci-plina contenuta nel capo V del codice, quanto di quelle che investono alcune fra le specifiche disposizioni che lo compongono.
Su di un piano più generale, si trattava di verificare la dedotta incostituzionalità di una disciplina in grado, ad avviso delle ricorrenti, di sottrarre ogni spazio all’intervento del legislatore regionale, in quanto dettagliata, autoapplicativa, non ce-devole e direttamente operante nei confronti dei privati: in sostanza, la regolamenta-zione di un procedimento unitario e minuzioso per l’autorizzazione ad installare gli impianti, che avrebbe leso la competenza regionale predeterminando anche i tempi di formazione degli atti e della volontà delle amministrazioni locali coinvolte.
A supportare la posizione delle regioni ricorrenti, il divieto di emanazione di nor-me statali di dettaglio cedevoli, anche se ad efficacia suppletiva, che la dottrina ricava quale conseguenza della riforma della Carta costituzionale (in particolare dal caratte-re meramente derogatorio della potestà legislativa statale, “tassativamente circoscritto alla sola posizione dei principi fondamentali” ), e da talune indirette ammissioni dello stesso giudice delle leggi .
Ebbene, la Corte trova una via d’uscita, ricorrendo alla figura delle disposizioni di dettaglio costituenti espressione di principi fondamentali, a questi così strettamente legate da imporsi anch’esse, a causa della “loro inerenza all’esigenza di assicurare u-niformità di disciplina sull’intero territorio nazionale” : disposizioni che, lungi dal precludere alle regioni di introdurre ulteriori regole procedimentali volte a garantire una ancor maggiore semplificazione e celerità nelle definizione delle procedure, di-sciplinano un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale.
Le esigenze di unitarietà procedimentale sorgono, ad es., dalla necessità di adem-piere gli obiettivi posti dalle direttive comunitarie. A tal riguardo la Corte, dopo aver sottolineato l’incapacità della normativa comunitaria (nella specie, gli obiettivi posti dalle direttive in materia di telecomunicazioni) a modificare le modalità costituzio-nalmente stabilite di ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, chiarisce che tuttavia la finalità di attuazione dei suddetti obiettivi può “di fatto richiedere una pe-culiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio”: insomma, sembra di capire, l’adozione di disposizioni innegabilmente puntuali e di contenuto dettagliato si giustifica, in fattispecie come quelle di cui si discute, con la necessità di assicurare attraverso di esse l’effettività di principi fondamentali che altrimenti po-trebbero essere sacrificati o non adeguatamente attuati da questo o quel legislatore regionale.
È apprezzabile la prudenza dimostrata nella circostanza dalla Corte, nel voler cir-coscrivere l’incidenza delle fonti del diritto europeo: se si guarda, infatti, alla stessa giurisprudenza costituzionale pregressa – contrassegnata dall’affermazione, smentita in un solo ed isolato caso , per cui gli organi comunitari non sono tenuti ad osservare la ripartizione delle competenze pur prevista da norme interne di diritto costituziona-le – ci si avvede di quanto sarebbe stata pericolosa ed incontrollabile l’eventuale opzione di estremizzare l’idea suddetta (l’indifferenza, rispetto all’ordinamento euro-peo, della legislazione nazionale), facendo leva su quei “grimaldelli” di cui lo stesso diritto europeo attualmente disporrebbe a tal fine (un esempio più che significativo, al riguardo, è dato dalla tutela della concorrenza).
Per evitare, tuttavia, una identificazione potenzialmente indiscriminata fra norme di principio e norme di dettaglio, tale da violare i dettami della Costituzione ed in-tegrare una palese contraddizione anzitutto logica, dovrebbe compiersi uno scrutinio stretto e rigoroso nell’individuazione di quelle norme di dettaglio che sole possano costituire naturale ed inestricabile svolgimento ed attuazione di principi fondamenta-li.
Il discorso sostanzialmente non cambia (restando sempre ineludibile l’esigenza di individuare un nocciolo duro ed insopprimibile per le norme di principio, pena un’assoluta perdita di identità delle stesse) anche se si ritenga che la “peculiare artico-lazione” debba intendersi, più che nel senso che le norme di dettaglio siano talmente connesse a quelle di principio da essere in queste assorbite, piuttosto nel senso che mutano i confini tra le due aree, determinandosi uno spostamento a valle tale da far espandere l’ambito delle seconde a discapito di quello delle prime.
È, peraltro, nient’affatto agevole il compito di dipanare la matassa, che il legislato-re costituzionale ha voluto riaffidare, anche in occasione della riforma del Titolo V, all’interprete e al divenire del contenzioso Stato-regioni , nella probabile presa d’atto dell’impossibilità di stabilire, una volta per tutte, criteri rigidi ed universali di demar-cazione fra le competenze del primo e quelle delle seconde: caso per caso (cioè, se-condo un criterio mobile ed elastico, che guarda non alla struttura o grado di astrat-tezza del principio, ma all’oggettiva natura degli interessi ed esigenze in gioco) va, allora, affrontato e risolto il “problema di definire ciò che è principio fondamentale e di comprendere fino a che punto possa esso stesso disciplinare la materia” , sulla scorta della flessibile penetrabilità dei principi stessi (che possono, in ipotesi, spin-gersi fino all’autoapplicatività) e, a monte, del “grado di fondamentalità ed indivisibi-lità della scelta politico-legislativa che il legislatore nazionale ha voluto imprimere in una data disciplina” .
In risposta ad altra censura di ordine generale, la Corte chiarisce che il principio fondamentale di disciplina, formulato dalle norme impugnate, non interferisce affatto con la facoltà delle regioni di (ri)allocare, in materie di competenza concorrente o re-siduale, le funzioni amministrative ad un determinato livello territoriale subregionale ex art. 118 Cost., limitandosi ad esigerne – sul presupposto di una loro preesistente at-tribuzione agli enti locali in base a normative di datata vigenza – uno svolgimento u-niforme sull’intero territorio nazionale, cioè ad imporre, in forza delle suddette esi-genze di carattere unitario, che tutti i procedimenti finalizzati alla installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica siano gestiti secondo un’identica procedu-ra standard o di base dagli enti stessi : è possibile, insomma, dettare una disciplina legislativa unitaria pur senza disporre – secondo lo schema seguito dalla sentenza n. 303, richiamata sul punto dalle ricorrenti – l’attrazione delle funzioni amministrati-ve .
In altro passo della decisione si fa ricorso ai principi fondamentali della legisla-zione urbanistica, per escludere la sussistenza di alcun contrasto fra la scelta di inseri-re le infrastrutture di telecomunicazione tra le opere di urbanizzazione primaria , che di quei principi è espressione, e la competenza concorrente delle regioni in materia di governo del territorio .
A tal riguardo, può considerarsi come, tra i vari titoli di competenza ripartita – che assumono, come si trae dall’avverbio “essenzialmente” impiegato dalla Corte, mag-gior rilievo rispetto a quelli di competenza esclusiva – proprio il governo del territo-rio è da ritenersi preminente rispetto agli altri; giova, in proposito, un riferimento con valore di conferma alla recente presa di posizione della giurisprudenza amministrati-va , che aderendo alle tesi suggerite da parte della dottrina , ha sostenuto la natura unitaria del procedimento autorizzatorio delineato dall’art. 87 del codice, il quale contiene ed assorbe anche la verifica della compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento: non si rende, pertanto, necessaria l’attivazione di un procedimento parallelo teso al rilascio del titolo abilitativo a fini edilizi (ai sensi del T.U. – d.p.r. n. 380 del 2001), a motivo essenzialmente della ratio, sottesa alla trama dell’intero co-dice, di garantire lo svolgimento di procedure, oltre che trasparenti e non discrimina-torie, realmente tempestive.

3. – Gli istituti della semplificazione amministrativa tra legge generale sul procedimento e discipline speciali di settore, alla luce del riparto costituzionale di competenze Stato-regioni
E passiamo ai profili concernenti gli strumenti di semplificazione procedimentale, allo scopo di provvedere al riscontro, anche rispetto alla disciplina che li riguarda, della causa delle esigenze di unitarietà.
Innanzitutto, la conferenza di servizi, regolata dall’art. 87, commi 6, 7 e 8, del co-dice, disciplina che le ricorrenti impugnano deducendone l’incostituzionalità, nella misura in cui prevede che l’atto conclusivo sia adottato secondo la regola della mag-gioranza, e rimette al Consiglio dei ministri la decisione in caso di dissenso c.d. quali-ficato (promanante, cioè, da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute, o del patrimonio storico-artistico).
In secondo luogo, i moduli di definizione del procedimento rappresentati dal si-lenzio-assenso e dalla denuncia di inizio attività, disciplinati da norme ritenute di det-taglio e pertanto illegittime, poiché – privando le regioni della facoltà di «stabilire forme diverse di semplificazione amministrativa» – precluderebbero ai legislatori regionali di «prevedere modalità di contemperamento delle esigenze di celerità del procedimento autorizzatorio con le imprescindibili garanzie di tutela dell’ambiente, della salute e di governo del territorio».
La ricerca della più appropriata soluzione alle suddette censure si carica di impli-cazioni di spiccato interesse, che vanno dalla individuazione degli effetti della rifor-ma costituzionale (sugli istituti della semplificazione amministrativa contemplati nel codice), alla loro ricaduta sulla l. n. 241 del 1990 , appositamente richiamata, in quanto dei predetti istituti reca la disciplina generale, e che recentemente ha ricevuto ampie e significative modifiche, rilevanti anche in ordine alle tematiche qui in ogget-to, ad opera delle l. n. 15 e n. 80 del 2005.
Partendo, doverosamente, dalla risposta fornita dalla Corte, ispirata ad un comune denominatore, in essa si ribadisce (attraverso il richiamo a precedenti conformi del giudice costituzionale ) l’identificazione della conferenza di servizi con uno stru-mento di semplificazione e snellimento dell’azione amministrativa procedimentale , chiaramente preordinato ad assolvere una funzione che «nel contesto dello specifico procedimento in esame e degli interessi allo stesso sottesi, consente di ritenere che la previsione contenuta nella disposizione censurata sia espressione di un principio fon-damentale della legislazione».
A questa affermazione segue il chiarimento sulla portata contenutistica del comma 8. Esso, fa notare la Corte, prescrive l’applicazione – che prevale sulla norma che ri-mette (in modo, potremmo dire, incompleto ) il potere sostitutivo al solo Consiglio dei ministri – degli artt. 14 ss., l. n. 241, e fra essi dell’art. 14-quater, il quale nel te-sto vigente al tempo di adozione del codice, affidava, in casi come quello in esame (dissenso espresso da organi regionali, con amministrazione procedente diversa da quella statale), la determinazione finale alla giunta regionale: una corretta lettura del-le norme non consente, in definitiva, il riscontro di alcuna pretesa violazione delle at-tribuzioni della regione, le cui prerogative – specifica ulteriormente la Corte – sono in ogni modo ancor più salvaguardate a seguito della riforma operata dalla l. n. 15 del 2005, cit., che ne prevede, anche in presenza di dissensi rispetto ad autorità statali, una tutela rafforzata (ricorso alla Conferenza Stato-Regioni), in linea con il nuovo as-setto costituzionale delle competenze.
Non essendole stato espressamente richiesto, la Corte omette di prendere posizio-ne sulla natura della conferenza e sui suoi eventuali riflessi sull’organizzazione, pro-babilmente per restare alla larga da terreni insidiosi e per di più esposti ai condizio-nanti mutamenti impressi dalla regolamentazione normativa di volta in volta introdot-ta dal legislatore .
Al contempo, essa trascura però di soffermarsi anche su un profilo specifico, for-temente legato alla tematica anzidetta, eppure oggetto di espressa doglianza da parte delle ricorrenti, vale a dire la plausibilità della regola maggioritaria in sede di adozio-ne dell’atto terminativo della conferenza.
Di tale aspetto si era occupata, in una diversa occasione, la stessa Corte costitu-zionale , che aveva sostanzialmente ritenuto la facoltà concessa dalla legge all’amministrazione procedente di assumere comunque la determinazione di conclu-sione del procedimento illegittima costituzionalmente qualora comportasse lesione delle competenze regionali (nella circostanza, in materia urbanistica: fattispecie rela-tiva all’approvazione definitiva da parte del consiglio comunale, senza il consenso della regione, della proposta di variante del piano regolatore generale costituita per l’appunto dalla suddetta determinazione adottata secondo il criterio della maggioran-za in esito alla conferenza convocata in caso di contrasto del progetto di insediamento di attività produttive con le previsioni dello strumento urbanistico ).
Se si guarda attentamente al tenore della decisione, la Corte appare comunque consapevole dell’evoluzione legislativa che ha neutralizzato i rischi di possibile com-pressione delle attribuzioni costituzionalmente riconosciute alle regioni a causa dell’applicazione della regola maggioritaria, peraltro destinataria di giudizi contra-stanti : all’esplicito richiamo, contenuto nella decisione, dello strumento di maggiore garanzia delle autonomie dato dalla Conferenza Stato/Regioni, si può aggiungere la modifica introdotta in generale dalla medesima l. n. 15 del 2005, che ha sostituito al criterio della maggioranza in senso stretto – introdotto dalla l. n. 340 del 2000 nell’ottica di «forte accentuazione dei profili di semplificazione» da essa operata – quello della decisione in base alle posizioni prevalenti espresse, accantonando così il discutibile calcolo quantitativo dei partecipanti con quello della sostanza o dimensio-ne degli interessi in gioco o della rilevanza istituzionale dell’ente che li rappresenta, e quindi riequilibrando apprezzabilmente il rapporto tra il fine di efficienza dell’azione amministrativa e l’estrinsecazione delle prerogative dei vari soggetti (pubblici) di im-putazione degli interessi in rilievo .
In altre parole, il giudice costituzionale pare voler valorizzare giustamente il carat-tere dinamico del rinvio operato alla l. n. 241 dalla norma censurata (art. 87, comma 8) relativamente ai procedimenti regolati nel codice, pacifica dovendosi ritenere la sussistenza della prevista clausola di compatibilità ; tuttavia, esso omette incompren-sibilmente di rilevare, ed eventualmente sanzionare, la lacuna tecnica contenuta nelle stesse disposizioni del codice: il rimando alla legge generale sul procedimento si rin-viene, infatti, nel solo comma 8 (concernente il dissenso c.d. qualificato, opposto cioè da enti preposti alla cura di interessi oggetto di tutela costituzionale rafforzata), e non nel precedente comma 7, che disciplina lo svolgimento in generale della conferenza, disponendo che, in ogni caso, l’approvazione della determinazione conclusiva della stessa (tenuta peraltro a pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione), adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole amministrazioni e vale altresì come dichiarazione di pubblica utilità, in-differibilità ed urgenza dei lavori .
Ragionamento analogo a quello seguito riguardo alla conferenza di servizi la Cor-te svolge rispetto alla previsione del silenzio-assenso, in forza della quale si conside-rano accolte, in caso di mancata comunicazione di un provvedimento di diniego nel termine di novanta giorni dalla presentazione, le istanze di autorizzazione e le denun-ce di inizio attività (e le domande con cui si chiede la modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti) previste ai fini suindicati dall’art. 87 del codi-ce .
Dinanzi alla lamentata natura di dettaglio di tale disposizione , la Corte fa presen-te come essa preveda “moduli di definizione del procedimento, informati alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, espressivi in quanto tali di un principio fondamentale di diretta derivazione comunitaria”: ci si trova, dunque, anco-ra una volta dinanzi ad una norma di principio; viene, inoltre, operato un riferimento rafforzativo della linea adottata all’evoluzione attuale dell’intero sistema amministra-tivo nel senso di una sempre maggiore espansione dei principi di semplificazione nel-la regolamentazione di talune tipologie procedimentali e in relazione a taluni interessi che vengono in rilievo (è richiamata la modifica, a valenza peraltro generale, degli artt. 19 e 20, l. n. 241, come modificati dalla l. n. 80 del 2005): nella fattispecie di cui si discute – conclude la Corte – due sono conclusivamente i fattori concorrenti che inducono a “ritenere che le norme in esame siano espressione di principi fondamenta-li”: la pluralità delle esigenze e dei valori costituzionalmente rilevanti sottesi alle ma-terie nel cui ambito rientrano le disposizioni censurate da un lato, la finalità comples-siva di garantire un rapido sviluppo dell’intero sistema delle comunicazioni elettroni-che secondo i dettami del diritto comunitario dall’altro.
In proposito, si fa richiamo alla precedente sent. n. 303/2003, nella parte in cui in-dividuava – secondo una linea di pensiero affine – nell’impiego della DIA il proprium del nuovo principio dell’urbanistica, che impone che la legislazione regionale e le re-lative funzioni amministrative non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette alla semplificazione delle procedure: quindi, anche in quel caso, la valu-tazione contingente effettuata dalla Corte alla luce delle finalità ed esigenze persegui-te dal legislatore nazionale aveva condotto all’attribuzione della natura di principio fondamentale a disposizioni alquanto articolate (disciplina dei titoli abilitativi per l’attività edilizia), onde evitare la svalutazione oltre misura di istanze unitarie che trovano radice nella unità ed indivisibilità della Repubblica, pur in assetti costituzio-nali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale.

4. – Considerazioni conclusive
Da segnalare, infine, è la risposta somministrata dalla Corte alle doglianze concer-nenti l’allegato n. 13 al codice, che determina il contenuto dei modelli da utilizzare per la presentazione dell’istanza di autorizzazione e della denuncia di inizio attività , e che avrebbe integrato, a giudizio delle ricorrenti, “l’esercizio di una vera e propria potestà regolamentare, che lo Stato non può legittimamente esercitare in materie di-verse da quelle riservate alla sua competenza esclusiva, neppure ove si voglia ricono-scere ai regolamenti emanati nelle materie di competenza regionale il carattere della cedevolezza” ; non può, invero, negarsi che assume particolare significato, sotto il profilo della semplificazione procedurale, la mutata disciplina costituzionale del pote-re regolamentare , sicchè parte della dottrina ritiene che allo Stato sia precluso di o-perare semplificazioni in materie diverse da quelle di sua competenza esclusiva, po-tendo sì stabilire come principio fondamentale per l’esercizio della potestà regionale concorrente quello di semplificazione dei procedimenti, ma la disciplina dei quali sa-rebbe poi comunque riservata alle fonti normative delle stesse regioni .
Ebbene, il giudice costituzionale fornisce innanzitutto una laconica precisazione circa la natura (legislativa e non regolamentare) dell’allegato stesso: l’allegato in pa-rola, “malgrado il fatto che il Codice ne preveda la modificabilità con atti regolamen-tari e amministrativi, deve considerarsi pur sempre atto di natura legislativa, sicché esso conserva il regime giuridico della fonte in cui è inserito”.
Non è fornita esplicita ragione dell’irrilevanza della possibilità, accordata dall’art. 220, comma 2, lett. a, del codice, di modificare all’occorrenza le disposizioni dell’allegato stesso con decreto del Ministro delle comunicazioni: verosimilmente, però, non è azzardato cogliervi l’eco di un reiterato indirizzo della Corte stessa , vol-to a riconoscere la legittimità costituzionale della modifica del contenuto meramente tecnico di disposizioni pur collocate in fonti di rango primario, da parte di atti di ran-go inferiore, in considerazione della temporaneità intrinseca di simili regole, anche a causa del moto incessante del progresso tecnico-scientifico. La condizione impre-scindibile è che deve trattarsi, per l’appunto, di normativa a carattere esclusivamente tecnico, elaborata cioè sulla base dei principi desunti dalle scienze specialistiche c.d. esatte : in effetti, agli istanti è richiesta la descrizione accurata degli impianti e l’indicazione di tutte le specifiche caratteristiche tecnico-scientifiche che gli stessi devono possedere al fine di conseguire l’autorizzazione, e può ritenersi che l’inserimento di siffatta disciplina nell’allegato sia giustificato dalla difficoltà di con-ciliare il suo contenuto squisitamente tecnico con la strutturazione in articoli del co-dice.
Quanto al merito (cioè, alla scelta di prescrivere più che l’indicazione di taluni da-ti, la conformità integrale ad un modulo predefinito), la Corte fa presente che trattasi di disciplina riconducibile alla competenza esclusiva statale in materia di coordina-mento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, re-gionale e locale, di cui all’art. 117, comma 2, lett. r, Cost.: gli elementi normativi in questione “hanno, infatti, natura prevalentemente tecnica e sono destinati a confluire in una banca dati centralizzata per la costituzione di un catasto nazionale di raccolta dei dati stessi”; è riconosciuta, quindi, la potestà di emanazione di regole tecniche a livello centrale, secondo un orientamento seguito – a tutela di esigenze unitarie – an-che anteriormente alla riforma costituzionale .
Viene, dunque, evocata la finalità di coordinamento tecnico-informativo, per con-fermarne – dopo la precedente sent. n. 31/2005 – le potenzialità di manifestazione per così dire “quasi-trasversale”, cioè la natura di titolo competenziale che – seppur non del tutto assimilabile alla classe delle c.d. “materie-scopo” – è talvolta in grado di intersecare altri ambiti materiali.
Tentiamo, a questo punto, di tirare le somme dalla decisione esaminata, eviden-ziando conclusivamente alcuni fra i più interessanti spunti di riflessione.
La disciplina dell’unitario procedimento previsto dagli artt. 86-95 del codice delle comunicazioni elettroniche costituisce, nel suo insieme, legislazione di principio, ri-conducibile all’ambito dei principi fondamentali regolatori della materia, essenzial-mente in quanto proiezione nell’ordinamento interno dei principi generali e vincolanti fissati dal diritto europeo.
In buona sostanza, la Corte individua nuovi titoli di legittimazione per il legislato-re statale relativamente alla disciplina dei procedimenti amministrativi, oltre a quelli di competenza esclusiva rinvenibili nell’art. 117, comma 2, e, in loro mancanza, e-ventualmente in altre disposizioni costituzionali che autorizzino il pieno intervento della legislazione nazionale (es. art. 9 Cost: cfr. sentenza n. 307/2004): quei principi fondamentali “scartati” nelle indagini dottrinali, «in quanto la materia del procedi-mento amministrativo appare del tutto inconferente rispetto all’impianto della legisla-zione a competenza concorrente» .
La sentenza in esame – con cui la Corte sembra fare giustizia di un riparto irrazio-nale in materia di ordinamento della comunicazione, che avrebbe dovuto essere riser-vata allo Stato – conferma innanzitutto che il procedimento amministrativo non costi-tuisce di per sé un’unica materia ma incide su diversi ambiti materiali, ponendo pro-blemi da affrontare e risolvere di volta in volta .
Dalla decisione in commento vengono offerti importanti ragguagli sul rapporto fra disciplina dei procedimenti amministrativi e legislazione regionale , per quanto con-cerne particolarmente gli istituti della semplificazione (sono, invero, interessati dalle statuizioni della Corte tanto gli artt. 14 ss., quanto gli artt. 19 e 20, l. n. 241), che as-surge a valore costituzionalmente rilevante, in quanto proiezione ed estrinsecazione sia di quel principio di efficacia (corollario del buon andamento ex art. 97 Cost.) inte-grante il parametro di legittimità dell’azione amministrativa, sia del principio di ra-gionevolezza ex art. 3 Cost. : e il discorso riguarda tanto la semplificazione proce-dimentale intesa in senso stretto (cui sono riconducibili la conferenza di servizi e il si-lenzio-assenso), quanto la liberalizzazione (cui sono riconducibili la denuncia o di-chiarazione di inizio attività e, in un certo senso, lo stesso silenzio-assenso ), nell’accezione secondo cui i privati possono intraprendere determinate attività non più previo rilascio di un apposito atto abilitativo ma per effetto semplicemente della propria iniziativa ovvero della previsione di un determinato termine decorso senza che l’amministrazione si sia pronunciata in merito.
Si badi bene, però, che la Corte non afferma la sussistenza di un principio generale di semplificazione, bensì di (norme espressive di) principi fondamentali della mate-ria, cioè principi a valenza semplificatoria ma pur sempre strettamente inerenti alle varie materie di legislazione concorrente che definiscono l’oggetto della singola di-sciplina.
Da questo rilievo possono trarsi due indicazioni di metodo.
La prima concerne la differenza fra il limite costituzionale odierno (rappresentato dai principi fondamentali della materia) e quello che in passato recava l’art. 29, l. n. 241, vecchio testo, conformemente all’assetto costituzionale allora vigente (e dato dai principi generali dell’ordinamento giuridico desumibili da disposizioni di legge stata-le), quali coordinate naturali ed obbligate di riferimento per la conduzione dell’indagine: si profila, così, un possibile criterio di distinzione fra principi generali e principi fondamentali .
La seconda riguarda il corretto modo di procedere, che la sentenza n. 336 testimo-nia, nella individuazione della competenza legislativa a disciplinare procedimenti amministrativi: non la ricerca di un generale titolo legittimante in materia di proce-dimento (o di semplificazione procedimentale), ma la decifrazione – alla stregua di un criterio oggettivo ancorato agli interessi coinvolti – delle materie interessate dalla dinamica dell’azione amministrativa, materie a cui la disciplina procedimentale viene attratta in termini di gestione e di esercizio della potestà di regolazione normati-va.
Occorre, poi, compiere un giudizio di bilanciamento/prevalenza delle materie che, isolate nel modo appena descritto , si intrecciano o intersecano in concreto, per indi-viduare, muovendosi nel terreno di elezione costituito dall’art. 117 Cost., la titolarità e la misura della competenza legislativa: allo Stato o alle regioni soltanto, qualora ri-sulti sussistente o prevalente un rispettivo titolo di legittimazione esclusiva; alle re-gioni, se si riscontrino o prevalgano profili di materie a competenza ripartita, ma con rimessione allo Stato del potere di determinare i relativi principi fondamentali, la cui espansione e pervasività, giova ripeterlo, muta a seconda delle concrete connotazioni della fattispecie esaminata, nonché del fattore tempo, che per parte sua può legitti-marne diversi livelli di definizione.
Soltanto in assenza di sicuri riferimenti nell’art. 117, si può cercare altrove nella Carta costituzionale, al fine di giustificare la vincolatività di norme statali di interpo-sizione, nella misura in cui attuino in modo concreto e puntuale principi ed ulteriori disposizioni costituzionali extracompetenziali, alla cui osservanza le regioni sono ri-gorosamente tenute, in tutte le forme di esercizio della potestà legislativa, anche e-sclusiva, in forza dell’art. 117, comma 1, Cost., che ha sostituito l’obbligo del rispetto della Costituzione al precedente limite generalizzato dei principi fondamentali stabili-ti dalle leggi dello Stato: in tale ottica sembra doversi leggere anche il vincolo, posto a carico di regioni ed enti locali dalla nuova formulazione dell’art. 29, l. n. 241, del rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa definite dai principi fissati dalla stessa legge generale sul procedimento .
Solo se le predette condizioni fossero state presenti, ci si sarebbe potuto chiedere se la previsione di misure semplificatorie potesse perfino rientrare nella competenza esclusiva dello Stato, che attraverso di esse dava piena attuazione ai suevocati princi-pi e norme costituzionali.
In definitiva, le esigenze della semplificazione (traducentesi, variamente, nello sfoltimento delle fasi procedimentali, nella liberalizzazione delle attività economiche private, o nello snellimento delle procedure amministrative) confermano nel caso di specie, in adesione ad un criterio sostanziale-contenutistico e non più strutturale, l’orientamento della giurisprudenza costituzionale verso un rapporto assai tenue tra norme di principio e di dettaglio, la cui distinzione “sfuma all’interno delle più ampie considerazioni connesse alla tutela delle esigenze unitarie di cui è portatore lo Sta-to” ; sicchè le istanze di salvaguardia della potestà legislativa regionale nelle materie a competenza ripartita possono attenuarsi in presenza di talune situazioni apprezzabili in concreto, quale fra l’altro “il rispetto dei principi generali in materia di procedi-menti amministrativi e di atti concessori e autorizzatori” : nel caso qui trattato, la fa-coltà di dettare discipline disomogenee e procedimenti abilitativi diversificati ostaco-lerebbe la creazione di una rete a valenza naturalmente sovraregionale.
La facoltà, accordata dalla Corte alle regioni, di introdurre una diversa regolamen-tazione, al di sopra dello standard minimo di garanzia fissato dal legislatore regiona-le, induce invero a porsi il quesito – finora scarsamente affrontato – dell’incidenza che il principio dell’uguaglianza dei singoli davanti alla legge possa spiegare sull’assetto delle competenze costituzionalmente stabilito.
Anche in tale prospettiva, deve apprezzarsi la soluzione della Corte di legittimare la pervasività dei principi a tutela delle esigenze unitarie o di unitarietà della discipli-na , restringendo quelle “maglie di unitarietà del sistema” il cui allentamento la dot-trina aveva riscontrato, all’indomani dell’approvazione della riforma costituzionale “anche rispetto all’azione amministrativa” : di tale indirizzo si rinviene – peraltro – traccia in una pressoché coeva decisione dello stesso giudice costituzionale (C. cost. 19 luglio 2005 n. 285, in materia di spettacolo, e in particolare di attività cinemato-grafiche), in cui si giustifica – nei settori di competenza legislativa ripartita, ove esi-stano forti e sicuri elementi che esigono una gestione unitaria a livello nazionale – un “intervento dello Stato che si svolga, anzitutto, mediante la posizione di norme giuri-diche che siano in grado di guidare – attraverso la determinazione di idonei principî fondamentali – la successiva normazione regionale soddisfacendo quelle esigenze u-nitarie”.
Per quanto, allora, le disposizioni sopra analizzate del codice delle comunicazioni restringano all’evidenza gli spazi di estrinsecazione della potestà legislativa regiona-le , ciò non sembra potersi bollare come un elemento di distonia o incoerenza del si-stema, ma può anzi considerarsi il frutto del lodevole tentativo – sostenuto dal legi-slatore statale, con l’avallo della Corte costituzionale – di far leva sull’unico limite sopravvissuto alla riforma costituzionale (quello dei principi fondamentali) per assi-curare quell’irrinunciabile unità ed uniformità giuridica dell’ordinamento, che lo Sta-to tutelava in passato attraverso il limite degli interessi nazionali .
In un contesto in cui svanisce la funzione di indirizzo e coordinamento, in cui la legislazione regionale esclusiva viene affrancata dal rispetto di qualsiasi cornice nor-mativa nazionale, in cui non è riproposto espressamente il limite dell’interesse nazio-nale, all’accresciuta autonomia delle regioni, e alla parificazione di queste ultime allo Stato, è naturale che si accompagni un’accentuazione delle (residue ed irriducibili) esigenze di unitarietà ordinamentale, con la ricerca degli strumenti atti a soddisfarle offerti dall’ordinamento stesso: strumenti, nel nuovo assetto, tipizzati e rispondenti ad ipotesi specifiche e ben individuate, coincidenti, fra l’altro, proprio con la prefissione dei principi fondamentali nella sfera di competenza concorrente .
Consentire alle regioni di andare oltre la disciplina in senso maggiormente sempli-ficativo del procedimento, fino a regolarlo del tutto liberamente, operando esse stesse il bilanciamento di valori, esigenze ed interessi sottesi, potrebbe determinare un ag-gravamento delle procedure , in violazione dei vincoli comunitari e del sistema co-stituzionale in genere (al cui rispetto le regioni sono tenute, come ricordato, ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost.) , determinandosi non una mera diversificazione nor-mativa, quanto un vero e proprio vulnus al principio di uguaglianza e agli altri prin-cipi che reggono lo svolgimento di attività amministrative procedimentali del tipo qui considerato, quali il buon andamento e la tutela della concorrenza fra gli operatori del settore, oltre che a «quei valori fondamentali di coerenza e di certezza del diritto, che, soli, consentono l’effettiva garanzia dei diritti dei cittadini e il buon andamento della macchina amministrativa» .

Note

L'articolo Gli istituti della semplificazione procedimentale alla luce del nuovo riparto di competenze ex art. 117 Cost.: spunti di riflessione dalla sentenza n. 336/2005 della Consulta proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

Note

L'articolo La presunzione di conoscenza della comunicazione telematica – Nota all’Ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. 6^, 9 aprile 2014 n. 1702 proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 2.10.2015)

Note

L'articolo Modelli di equivalenza nell’accesso e Principio di non discriminazione al vaglio del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

La sentenza in esame[1] è di interesse per almeno due profili: il primo perché viene affermata l’estensione del sindacato giurisdizionale sull’attività discrezionale delle Autorità di regolamentazione ed il secondo perché si sostiene l’evoluzione regolamentare del settore delle comunicazioni elettroniche verso un approccio cd. facility based.
Per modello di competizione facility based si intende la concorrenza tra gli operatori cd. “infrastrutturati” (ossia, proprietari delle infrastrutture necessarie all’espletamento dei servizi che offrono) e pertanto, come tali, pienamente indipendenti ed autonomi nelle loro strategie commerciali – per intenderci, la situazione della fonia mobile, dove ogni operatore possiede la sua rete.
Questo modello è il preferito sia dall’analisi economica che dalla Commissione, la quale, dopo aver constatato il fallimento della primissima fase di liberalizzazione, basata sul modello cd. service based (il quale postula la concorrenza dei nuovi entranti limitata alla fornitura dei servizi finali ai clienti, rivenduti tramite la rete dell’ex monopolista) ha decisamente caldeggiato l’adozione di una regolamentazione tesa all’infrastrutturazione[2].
Nella prima fase della liberalizzazione sono dunque entrati nel mercato centinaia di operatori minori[3] – del tutto sprovvisti di seria capacità economica ed industriale – i quali non sono stati in grado di innovare né di resistere alle contromosse dell’incumbent[4]. Solamente operatori infrastrutturati sono in grado di sviluppare in maniera autonoma strategie commerciali: in altri termini, ai fini di una reale concorrenza, meglio pochi operatori ma buoni!
L’Agcom con la delibera impugnata[5] ha stabilito le modalità attuative dell’offerta Wholesale Line Rental (“WLR”, o, più semplicemente, affitto all’ingrosso del canone telefonico). Questa misura regolamentare altro non è che l’obbligo in capo a Telecom Italia di cedere ai propri concorrenti (“OLO”) il diritto di riscuotere il canone telefonico presso l’utenza finale. Con il WLR, di conseguenza, l’utente finale cessa di avere due rapporti commerciali (con Telecom per il canone dell’accesso alla rete telefonica, con l’OLO per i servizi di traffico) e, soprattutto, di ricevere due bollette. Questa modalità consente agli OLO di presentarsi ai clienti come interlocutore unico, evitando manovre subdole di Telecom intese a riacquistare in toto il cliente.
Questa misura regolamentare mira dunque a risolvere le principali criticità del “condominio” tra concorrenti, che si verifica allorché il cliente finale è costretto ad usare la rete dell’incumbent per avere l’accesso ai servizi telefonici forniti dai suoi concorrenti. Si tratta, pertanto, di un second best o, meglio, di uno scivolo verso la situazione in cui il cliente si stacca definitivamente dalla rete di Telecom per utilizzare, tramite l’unbundling del local loop (“ULL” – accesso disaggregato alla rete locale), esclusivamente quella dell’OLO. Ciò chiaramente implica che quest’ultimo costruisca una propria rete e, di conseguenza, faccia investimenti onerosi per duplicare quello che Telecom ha ereditato dai tempi del monopolio pubblico. La necessità di incentivare l’infrastrutturazione alternativa risulta evidente, ma la tempistica deve essere sostenibile per gli OLO.
La delibera impugnata cerca di individuare un bilanciamento. In particolare, essa ha stabilito che il WLR è un second best, subordinato all’assenza dell’ULL nell’area geografica servita dall’OLO: l’ULL (e la necessaria infrastrutturazione) è dunque la via maestra per l’accesso nel mercato.
Il WLR è, infatti, possibile solo nelle arre geografiche dove non esistono stadi di linea in ULL. Quest’ultima limitazione territoriale è estremamente interessante perché dimostra come l’Agcom sia interessata a tutelare solamente gli OLO efficienti, ossia quelli che hanno la possibilità tecnico-economica di investire nelle infrastrutture (in linea con la prassi antitrust della Commissione che, in casi di abusi di esclusione, quali prezzi predatori, ecc., utilizza il parametro dell’as efficient operator[6]). Infatti, dal momento che anche un solo OLO è in grado di sviluppare l’ULL in una determinata area geografica, cessa per tutti gli altri OLO la possibilità di fruire del WLR: meglio, cessa dopo la scadenza dei rapporti contrattuali già attivati e, nel caso di nuovi contratti, dopo 12 mesi, ritenuto un arco temporale adeguato per procacciarsi nuovi clienti e così avere la possibilità di raggiungere una massa critica sufficiente a giustificare gli onerosi investimenti infrastrutturali.
Questa filosofia di base, ritenuta dalla ricorrente una discriminazione in danno degli operatori non infrastrutturati, è stata del tutto appoggiata dal Tar, il quale ne ha condiviso motivazioni e razionalità. Degna di nota la circostanza che il Tar ha rigettato una lettura formale del provvedimento, che pure avrebbe potuto condurre ad una sua illegittimità, per approfondire la logica sottostante alla regolamentazione della rete fissa ed, in particolare, la necessità di bilanciare gli interessi in gioco consentendo l’ingresso nel mercato solamente ai nuovi operatori ritenuti meritevoli – ossia, operando una selezione degli operatori sulla base di criteri legati all’infrastrutturazione.
Seguendo questo approccio, il Tar ha circoscritto il suo sindacato sulla complessa attività tecnico-discrezionale del Regolatore nei limiti della illogicità ed irragionevolezza “manifesta”. Questo approccio delinea in maniera interessante i confini tra potere amministrativo e sindacato giudiziale a tutto vantaggio del primo, cui viene riconosciuta l’esclusiva competenza a comporre gli interessi del quadro concorrenziale.

———-

[1] Tar Lazio, sez. III ter, sentenza 14.6.2007 n. 5444, nel database di questa Rivista.
[2] Da ultimo v. la XIII Relazione sullo stato della liberalizzazione nella Rassegna on line n. 05/07. V. anche l’art. 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche che, su ispirazione della direttiva cd. quadro del 2002, indica la promozione delle reti alternative tra gli obiettivi della regolamentazione nazionale.
[3] In Italia nel momento di picco più di 200.
[4] Sulla parabola del numero delle licenze ed autorizzazioni ad operare nel mercato delle tlc si vedano le Relazioni Annuali Agcom 2005 e 2006.
[5] Delibera n. 694/06/Cons, disponibile sul sito www.agcom.it
[6] V. Il recentissimo Discussion Paper sull’art. 82, disponibile sul sito web della DG Competition.

Note

L'articolo Il Tar Lazio sui limiti dell’attività tecnico-discrezionale della regolamentazione (sentenza 14.6.2007 n. 5444) proviene da Giustamm.

I. I precedenti normativi e le prime sperimentazioni.

1.1. Premesse generali. L’ottimizzazione della “funzione acquisti” da parte del settore pubblico e le scelte strategiche sottostanti al nuovo modello.

Come noto, da qualche tempo è viva – da parte degli operatori e dello stesso legislatore – l’attenzione alla possibilità di introdurre scelte gestionali evolute nelle politiche di acquisto della P.A., attraverso una serie di strumenti (contratti quadro, strutture associate di acquisto, “vendor rating” [valutazione continuativa dei fornitori], ecc.) finalizzati a programmare i fabbisogni, a razionalizzare i processi di approvvigionamento, a semplificare le procedure e soprattutto a conseguire elevate economie di scala, migliorando la responsabilizzazione della spesa e (anche sotto il profilo della specializzazione delle competenze) l’efficienza dell’approccio dell’Amministrazione al mercato (1).

Le sopraindicate esigenze di contenimento della spesa pubblica hanno trovato espressione sul piano legislativo, in particolare, nelle due più recenti leggi finanziarie (artt. 24 ss. L. 488/1999; art. 58 ss. L. 388/2000).

Nell’ambito di tali processi appare centrale il ruolo delle applicazioni informatiche e telematiche (2).

Senza voler anticipare le conclusioni del presente contributo, deve peraltro rilevarsi che la problematica delle “gare sul web”, su cui pure si è appuntata prevalentemente l’attenzione dei primi commentatori, rappresenta soltanto un aspetto – ed alquanto parziale – di una prospettiva assai più incisiva, imperniata sull’introduzione nelle P.A. di un sistema di “e-procurement” destinato ad agire sul versante, sia della selezione dei fornitori (“market place”), sia della formazione di cataloghi elettronici di beni e servizi (“c.d. modello Consip”), sia dell’incontro della domanda e dell’offerta direttamente su internet (aste on line).

Tale prospettiva (di cui si è vicini ad essere in possesso di tutti i presupposti tecnici, mentre – forse – sono comparativamente più lontani alcuni presupposti normativi, come meglio illustrato infra) ha peraltro come traguardo l’ulteriore evoluzione di tale sistema in veri e propri portali (3) di e-commerce delle P.A., nonché la piena interoperabilità telematica con i fornitori, non solo nella conclusione, ma anche nella gestione dei contratti (integrazione con i sistemi di pagamento, “tracking” delle consegne, ecc.) (4).

Di seguito si esamineranno i più recenti e importanti interventi normativi in materia.

1.2. Il “modello Consip” (art. 26 L. 488/99): le convenzioni quadro per le forniture alle P.A. e l’acquisto di beni e servizi su cataloghi elettronici. Profili problematici.

1.2.1. Come ampiamente noto (5), l’art. 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488, (legge finanziaria per l’anno 2000) ha introdotto rilevanti novità nelle modalità di acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni dello Stato, con finalità di razionalizzazione delle spese, nonché di monitoraggio dei fabbisogni e dei costi.

Il citato art. 26 delinea infatti un sistema in cui – tramite le procedure previste dalla normativa vigente in materia di scelta del contraente – vengono individuate imprese per la fornitura di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni.

In particolare detta norma attribuisce al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica la funzione di stipulare convenzioni in base alle quali le imprese fornitrici prescelte si impegnano ad accettare, alle condizioni ed ai prezzi ivi stabiliti, ordinativi di fornitura sino alla concorrenza di un quantitativo complessivo predeterminato.

Le amministrazioni dello Stato sono comunque tenute ad approvvigionarsi utilizzando, nei limiti dei vincoli di bilancio, le convenzioni stipulate, salvo le eccezioni di cui al comma 6 dell’art. 27 della stessa finanziaria per l’anno 2000 (6).

Le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire, ovvero devono utilizzare i parametri di qualità e di prezzo per l’acquisto dei beni comparabili con quelli oggetto delle medesime convenzioni.

Tutte le amministrazioni dello Stato e le restanti amministrazioni aderenti, sulla base delle convenzioni stipulate dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, quindi, possono emettere, attraverso propri funzionari a ciò delegati, gli ordinativi di fornitura con ciò perfezionando la procedura di ogni singolo acquisto (inteso in senso ampio e così ad esempio anche quale noleggio, somministrazione, locazione, ecc.) dei beni o dei servizi oggetto delle convenzioni stesse.

Con le procedure di scelta del contraente vengono esclusivamente individuati i fornitori delle amministrazioni e con la stipula delle convenzioni vengono definite tutte le condizioni contrattuali ed economiche a cui l’unità ordinante (7), attraverso l’emissione dell’ordinativo di fornitura, fa riferimento per la conclusione dei singoli contratti di acquisto.

La stipula delle convenzioni non comporta alcun impegno di spesa per le amministrazioni; è solo con l’adesione alla convenzione e la successiva conclusione del singolo contratto di acquisto (rectius: ordinativo di fornitura) che sorgono in capo ad ogni singola amministrazione i diritti e gli obblighi relativi alla medesima convenzione ed al relativo ordinativo di fornitura, tra i quali quello di ricevere la prestazione e provvedere al pagamento dei beni e/o servizi acquistati.

Il Ministero, con decreto emanato in data 24 febbraio 2000, ha deliberato di avvalersi per la realizzazione del sistema delle convenzioni in discorso della struttura denominata Concessionaria servizi informatici pubblici – Consip S.p.a., società interamente posseduta dal Ministero del tesoro con missione esclusiva di prestare servizi alla pubblica amministrazione.

Alla Consip S.p.a. è stata affidata la gestione delle procedure per la conclusione delle convenzioni, la realizzazione e gestione del sistema di controllo e verifica dell’esecuzione delle convenzioni stesse, nonché l’esecuzione di tutti i servizi informatici, telematici, logistici e di consulenza necessari alla compiuta realizzazione del sistema stesso, anche attraverso sistemi tecnologici avanzati come, a titolo esemplificativo, sistemi di acquisto elettronici (E-Procurement) (8).

In attuazione del descritto contesto normativo, Consip S.p.a. ha avviato la realizzazione del sistema delle convenzioni con i fornitori, prevedendo per le pubbliche amministrazioni anche la possibilità di trasmissione in via telematica degli ordinativi di fornitura.

L’utilizzo delle convenzioni, anche mediante sistemi di acquisto elettronici (gestione dei cataloghi on-line per i fornitori convenzionati e degli ordini delle pubbliche amministrazioni), consentirà – negli obiettivi del Ministero – di ottenere una sensibile riduzione dei costi, di migliorare i livelli di servizio e di semplificare i processi di approvvigionamento.

Nell’ambito di un programma di razionalizzazione delle diverse tipologie della spesa comune alle pubbliche amministrazioni, rientrano negli obiettivi le convenzioni per i servizi di telefonia fissa, per il noleggio delle macchine fotocopiatrici, per la cancelleria, per i servizi di telefonia mobile, per le centrali telefoniche, per i personal computer e le stampanti (noleggio), per i servizi di locazione degli immobili, di gestione degli uffici (p.e. manutenzioni), per i servizi postali, per l’approvvigionamento di energia elettrica, per l’approvvigionamento per carburanti e combustibili, ecc..

1.2.2. Il modello sopra delineato ha mostrato da subito innegabili positività, specie per la indiscutibile efficienza con la quale è stato gestito sin dalle prime fasi.

In particolare è da rilevarsi un sensibile abbattimento dei prezzi sui beni e servizi oggetto delle convenzioni, che se da un lato ha determinato un effetto calmiere nei confronti dei segmenti residuali di mercato sugli stessi prodotti, dall’altro ha sovente condotto al rapido esaurimento delle disponibilità di forniture offerte dalle convenzioni suddette.

In altre parole, vi è stata (soprattutto su alcuni articoli, a cominciare dai servizi di telefonia fissa) una vera e propria “corsa” ad aderire alle convenzioni, anche perché la mera “facoltà” per le amministrazioni non statali di avvalersi delle suddette non poteva non trasformarsi, di fatto, in un obbligo (visti i risparmi di spesa), salvo adeguato impianto motivazionale in relazione a fabbisogni specifici non fronteggiabili mediante l’ordinativo all’impresa selezionata da Consip (9).

D’altro canto, il modello mostra dei limiti proprio in relazione a quelle tipologie di forniture su cui appare assai più difficilmente immaginabile la definizione di uno standard prestazionale uniforme o quanto meno adattabile a tutte le situazioni sul territorio (si pensi, ad es., ai servizi di c.d. global service immobiliare), anche dal punto di vista del fornitore (ad es., non è, ovviamente, la stessa cosa, né dal punto di vista economico né da quello gestionale, consegnare [né, tanto meno, manutenere] cento fotocopiatori in un Ministero a Roma o un solo fotocopiatore in un piccolo comune alpino).

Un aspetto che potrebbe dar luogo ad alcune rilevanti perplessità (ad esempio in ordine alla conformità con l’art. 41 Cost.) è la natura decisamente interventista della mano pubblica nell’operazione rispetto alle dinamiche del mercato, nonché i possibili profili di alterazione della concorrenza.

È evidente infatti che il mercato dei fornitori delle P.A. si riduce, in tal modo, a pochi grossi (grossissimi) operatori, introducendo forme di oligopolio con tutte le distorsioni che ad esse, secondo la scienza economica, si ricollegano.

Altro profilo problematico (almeno dal punto di vista istituzionale), è, più in genere, la compatibilità di un siffatto modello di accentramento della “funzione acquisti” per tutte le P.A. in capo ad una struttura statale con il contemporaneo affermarsi, anche a livello normativo, di istanze di decentramento e di autonomia degli enti territoriali.

In particolare, non può non costituire un elemento di frizione rispetto al sistema sopra delineato la recente riforma costituzionale, deliberata in conclusione della precedente legislatura, nell’ambito della quale – mediante l’affermazione del principio di sussidiarietà (ed invertendo la tradizionale impostazione del riparto delle attribuzioni rispetto alle Regioni e gli enti locali) – sono attribuite allo Stato-ente le sole materie (sul piano legislativo) e funzioni (sul piano amministrativo) espressamente enumerate, tra le quali non v’è né l’approvvigionamento di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni, né più – in generale – la materia degli appalti.

Anche sotto questo aspetto, pertanto, la funzione della Consip potrebbe essere svolta (anche) da analoghe strutture a livello regionale, quanto meno per quei mercati per i quali non sia possibile realizzare economie di scala a livello nazionale (ovvero sia possibile ma a prezzo di sacrificare consistentemente la flessibilità e, in definitiva, la qualità dell’offerta).

1.3. La L. 340/2000, la pubblicazione dei bandi su internet e le gare telematiche: l’attesa formalizzazione (non ancora compiuta) di alcuni progetti già avviati di e-procurement.

1.3.1. La legge 24 novembre 2000, n. 340 “Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1999” ha recato, all’art. 24 (con disposizione peraltro curiosamente ripetuta anche dalla L. 388/2000, art. 58, 5° comma), due innovazioni rilevanti ai fini della problematica in esame, concernenti, da un lato, la pubblicazione dei bandi su internet (che per il vero numerose amministrazioni già effettuavano, ovviamente a titolo di pubblicità integrativa senza valore legale, come consentito anche dall’art. 80, comma 6° del D.P.R. n. 554/1999); dall’altro lato, lo svolgimento delle gare mediante sistemi informatici e telematici.

La norma in esame, sotto il primo profilo, ha stabilito che:

– a decorrere dal 1º gennaio 2001, le amministrazioni pubbliche sono tenute a pubblicare tutti i bandi e gli avvisi di gara su uno o più siti informatici individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, che stabilisce altresì le necessarie modalità applicative;

– a decorrere dal 30 giugno 2001 gli obblighi di cui sopra sono estesi alle società concessionarie di lavori e servizi pubblici, alle società, alle aziende speciali e ai consorzi che gestiscono servizi pubblici, nonché agli altri soggetti obbligati ad osservare la normativa nazionale e comunitaria sulle procedure di affidamento degli appalti pubblici;

– a decorrere dal 1º luglio 2001 la pubblicazione, limitatamente ai bandi ed avvisi di gara di importo inferiore a quello di applicazione della disciplina comunitaria, sostituisce ogni altra forma di pubblicazione prevista da norme di legge o di regolamento, fatta salva la normativa di origine comunitaria e fatti salvi gli obblighi di pubblicazione sui giornali quotidiani o periodici previsti dalle leggi vigenti.

Al riguardo, con D.M. 6 aprile 2001 (in G.U. 2 maggio 2001 n. 100) è stata disciplinata la pubblicazione sul sito Internet del Ministero dei Lavori Pubblici di bandi e avvisi di gara delle stazioni appaltanti di ambito statale e/o di interesse nazionale, nonché sui siti Internet predisposti dalle Regioni e Province autonome per la pubblicazione di bandi e avvisi di gara delle amministrazioni di cui all’art. 2, co. 2, della legge 109/94 a decorrere dal 1° maggio 2001.

È altrettanto noto che l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con comunicato stampa 4 maggio 2001 (e nell’ambito dell’abituale “dialettica” della medesima Autorità con il Ministero), si è affrettata a precisare, al fine di evitare interpretazioni da parte delle stazioni appaltanti in ordine alla pubblicità di bandi e avvisi di gara che potrebbero essere non coerenti con la normativa vigente, che le pubblicazioni previste nel citato D.M. non sostituiscono le forme di pubblicità previste dalla normativa vigente.

La sostituzione delle forme stesse avverrà, infatti, a partire dal 1° luglio 2001, in base alle modalità da determinare con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 24 della L. 24 novembre 2000 n. 340 (ovviamente se ed in quanto sarà emanato in tempo utile).

1.3.2. Ma, soprattutto, la norma in commento ha previsto che, con uno o più regolamenti emanati ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, siano definite le procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le pubbliche amministrazioni potranno utilizzare ai fini dell’acquisizione in via elettronica ed informatica di beni e servizi.

Tali regolamenti dovranno assicurare:

– la parità di condizioni dei partecipanti;

– la segretezza (ove necessaria, soggiunge la norma);

– la trasparenza e la semplificazione delle procedure, comprese quelle relative alle modalità di collaudo e pagamento;

– nonché la completezza delle offerte.

Una bozza di regolamento è stata peraltro già predisposta (10); essa reca una disciplina tendenzialmente esaustiva della materia (quanto meno sino all’aggiudicazione della gara), salvo il rinvio ad un D.P.C.M. per l’individuazione di norme tecniche di attuazione e di ulteriori aspetti del sistema (si veda il relativo commento al cap. II).

Il fatto stesso che il legislatore abbia disciplinato la fattispecie in discorso, se da un lato sembra poter fornire una sorta di copertura legislativa “a posteriori” ad alcune iniziative già in atto, dall’altro potrebbe viceversa dimostrare – in ragione di intuibili esigenze di legalità sostanziale dell’azione amministrativa – che le stesse iniziative non potevano, sino all’emanazione della L. 340/2000 (e, in verità, del relativo regolamento di attuazione, che tuttora non è stato adottato), giustificarsi solo invocando il noto principio di libertà di forme, peraltro valido esclusivamente nella trattativa privata, purché ed in quanto “non procedimentalizzata“ (v. meglio infra, par. 1.5.2.).

L’opportunità di un’espressa previsione normativa emerge, altresì, dalla considerazione che quanto già sperimentato o in corso di avvio da parte di alcune Amministrazioni sembra aver ignorato (o ritenuto irrilevanti) le pure non banali problematiche, postesi nei rapporti tra privati (si pensi ai “portali” già attivi per gli acquisti, specializzati o meno), relative ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali (specie in ordine alla facoltà di recesso prevista della normativa a favore del contraente debole); e, soprattutto, su come sia armonizzabile con le fattispecie in esame il noto divieto ex lege di compiere aste per mezzo di sistemi di comunicazione (art. 18, comma 5 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114).

Per non parlare del problema dell’efficacia e validità, ai fini in discorso, della firma elettronica o meglio digitale (che peraltro la bozza di regolamento, che si commenta in prosieguo, affronta esplicitamente, tentando un opportuno raccordo con le previsioni del d.P.R. n. 445/2000).

D’altro canto, ovviamente, il sistema non può dirsi completo sino all’adozione delle precitate disposizioni attuative, con tutte le conseguenze di seguito esaminate.

1.4. Il “market place” (albo elettronico dei fornitori) e la compatibilità con la normativa vigente in materia di sistemi di qualificazione delle imprese fornitrici di beni e servizi alle P.A.

1.4.1. Il regolamento che nel seguito si commenterà (art. 10) disciplina la realizzazione di un “mercato elettronico” della P.A. per gli acquisiti di beni e servizi sotto la soglia di rilievo comunitario, attraverso il rinvio ad un bando nel quale verranno stabiliti, tra l’altro, i requisiti soggetti e oggettivi necessari per la presentazione delle domande di abilitazione da parte dei fornitori utenti (prequalifica elettronica).

Le PP.AA. potranno successivamente richiedere offerte agli utenti abilitati per le categorie merceologiche per cui è organizzato il mercato elettronico.

Come meglio illustrato nel contributo sopra citato (11), la formazione di un elenco elettronico dei fornitori ha come obiettivo la massima trasparenza e flessibilità di incontro tra domanda ed offerta, specie per acquisti frequenti e di basso valore; esso consiste nella creazione di un mercato, anche locale (12), tramite prequalifica dei fornitori su requisiti essenziali.

Nel mercato elettronico – pertanto – l’utente finale (la P.A. ordinante) non trova i prodotti, ma i fornitori (13).

1.4.2. Ora, come si è avuto modo di rilevare più diffusamente in altra circostanza (14) è principio acquisito nella legislazione comunitaria e nazionale che i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi di prestatori di fiducia eventualmente costituiti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici (art. 17, comma 5°, D.Lgs. n. 157/1995).

Inoltre, l’iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare ed alle aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni di persone fisiche o giuridiche stabilite in altri Stati membri dell’Unione europea (art. 11, 1° comma L. 24 aprile 1998, n. 128).

In tal senso, pertanto, le disposizioni, eventualmente ancora contenute nei regolamenti o nelle leggi regionali sull’attività contrattuale (si veda ad es. quanto disponeva l’art. 8 L.R. Liguria n. 45/1993, opportunamente abrogato – sul punto – ad opera della L.R. n. 12/1999), nella parte in cui sanciscono l’obbligo d’iscrizione all’albo dei fornitori della stazione appaltante per la partecipazione alla gare indette dalla stessa (comprese le gare ad evidenza pubblica), si pongono in contrasto con la richiamata normativa comunitaria e nazionale di recepimento.

Ciò non toglie, peraltro, che il mantenimento di un elenco ufficiale di fornitori e prestatori di servizi possa conservare utilità per l’ente, specie al fine di attivare un adeguato sistema di qualificazione delle imprese da interpellarsi in sede di trattativa privata, come dimostrano proprio i ripetuti interventi normativi sull’argomento registrati negli ultimi anni, nonché la ricorrenza della previsione nella legislazione regionale (es. art. 18 L.R. Toscana, 19 marzo 1996, n. 22 (15); anche la legge della Lombardia 19 maggio 1997, n. 14, all’art. 13, prevede un albo fornitori, attivato nel febbraio 2000).

Basti considerare – al riguardo – che, in base all’art. 17, 2° comma del D.Lgs. 157/1995, come da ultimo modificato dal D.Lgs. n. 65/2000, l’iscrizione di un prestatore di servizi in uno degli elenchi suddetti, certificata dall’autorità che ha istituito l’elenco, costituisce, per le amministrazioni aggiudicatrici, presunzione d’idoneità alla prestazione dei servizi, corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto, seppur limitatamente a quanto previsto dagli articoli 12, comma 1, lettere a), b), c) ed f), 13, comma 1, lettere b) e c), 14, comma 1, lettera b), e 15 dello stesso decreto.

Tale disposizione pare prefigurare la possibilità, ad esempio, che le Regioni possano mettere tale elenco di imprese qualificate a disposizione degli enti locali e/o delle stazioni appaltanti aventi sede nel territorio regionale per le rispettive necessità (16).

Disposizione analoga a quella testé richiamata è dettata, per le forniture, dall’art. 18 del D.Lgs. n. 358/1992, così come sostituito dall’art. 15, D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, che sopraggiunge che i dati risultanti dall’iscrizione in uno degli elenchi o albi di fornitori non possono essere contestati dall’amministrazione aggiudicatrice (17).

In conclusione, l’istituzione o il mantenimento di un elenco di fornitori e prestatori di servizi – anche al di là della sua gestione in forma elettronica – sembra poter rappresentare un momento di snellimento e di semplificazione dell’azione amministrativa, riducendo per le trattative private i tempi necessari all’accertamento dei requisiti di qualificazione, uniformando le relative procedure, ed altresì rispondendo ad imprescindibili esigenze di trasparenza e correttezza mediante l’introduzione del criterio della rotazione (18) tra le imprese interpellate, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 78, 1° comma del D.P.R. n. 554/1999.

In base all’art. 11, 2° comma, della citata L. 24 aprile 1998, n. 128 (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dalla appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – legge comunitaria 1995-1997) l’iscrizione ad albi di fornitori, ove richiesta come requisito per partecipare a gare o aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni, deve essere soggetta alle stesse forme di pubblicità previste per i medesimi appalti e forniture.

Gli enti devono pertanto dare corso ad un procedimento ad evidenza pubblica per l’inserimento delle imprese interessate in elenchi ufficiali di fornitori e prestatori di servizi, da formarsi secondo quanto meglio di seguito indicato.

Tale procedimento sarà cioè condotto con le modalità ed alle condizioni di cui ad apposito disciplinare, nel quale saranno dettate le regole per la qualificazione delle imprese interessate, che dovranno presentare istanza nelle forme definite in modelli di istanza, che la stazione appaltante avrà cura di predisporre.

Il procedimento in discorso dovrà essere pubblicizzato ai sensi dell’art. 11, 2° comma L. n. 128/1998 e pertanto, considerato il possibile ricorso alla trattativa privata anche per gli appalti sopra soglia comunitaria, nelle forme previste dai D.Lgs. nn. 358/92 e 157/95 ss.mm.ii. (art. 8).

1.4.3. Le considerazioni di cui sopra valgono a poter apprezzare i contenuti della bozza di regolamento sul punto in esame.

In primo luogo, risulta che il “mercato elettronico” in questione sia inizialmente pensato per l’implementazione di quello che abbiamo chiamato il “modello Consip” (v. supra).

Sul punto l’art. 10, 1° comma è esplicito nel senso che, almeno in sede di prima applicazione, vi provveda la concessionaria del Ministero del Tesoro.

Allo stato attuale, infatti, la Consip espleta le gare in forma “tradizionale” e cartacea, sino alla stipula del contratto, per poi fornire in rete i propri servizi (consistenti essenzialmente nella possibilità di aderire alle convenzioni ed emettere gli ordinativi di fornitura nei confronti delle imprese vincitrici delle gare).

La realizzazione del mercato elettronico opera a monte di tali fasi, consentendo di selezionare non già prodotti (per quantitativi massimi di cui le PP.AA. possono approvvigionarsi), bensì imprese qualificate cui le stesse PP.AA. possono richiedere offerte, con un miglior rendimento del sistema specie in relazione ad esigenze specifiche.

Sotto tale profilo, pertanto, la realizzazione del mercato elettronico rappresenta un valore aggiunto per la Consip, in quanto consente alla stessa, per determinati segmenti di mercato, a non espletare le gare, ma a limitarsi a mettere a disposizione delle PP.AA. gli utenti del sistema (i fornitori qualificati), ampliando pertanto il ventaglio dei propri servizi offerti.

In secondo luogo, per le considerazioni sopra svolte (par. 1.4.2.), il sistema è valevole per i soli contratti al di sotto della soglia di rilievo comunitario (realizzandosi infatti un sistema “chiuso” di fornitori abilitati, per quanto potenzialmente vasto).

Ciò in quanto al di sopra di tale soglia vige, come più sopra si è visto, l’opposto principio in base al quale i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi di prestatori di fiducia e l’iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare ed alle aggiudicazioni per appalti di lavori e servizi e forniture di beni di persone fisiche o giuridiche stabilite in altri Stati membri dell’Unione europea (per altro aspetto, l’eventuale chiusura del sistema rispetto ad imprese non italiane sembra contraddire l’essenza stessa della rete).

Peraltro, ed in ottemperanza al citato art. 11, 2° comma, della L. 24 aprile 1998, n. 128, nella bozza di regolamento di cui in seguito per l’accesso degli utenti-fornitori al mercato elettronico è prevista una fase di evidenza pubblica mediante la pubblicazione di un bando nella forme di cui all’art. 6 del d.P.R. 18 aprile 1994, n. 573 (ciò, in una con la previsione di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, vale a differenziare tale previsione dall’esperienza del comune di Siena, di cui immediatamente infra).

1.5. Le “aste on line”. In particolare, il caso del Comune di Siena.

1.5.1. La bozza di regolamento disciplina altresì (artt. 8 ss.), come più sopra accennato, l’altro profilo della problematica in esame, ossia le gare telematiche vere e proprie, nelle quali le offerte sono presentate dalle imprese direttamente nel sistema informatico di negoziazione.

Anche in questo caso si tratta di una previsione della quale, in prima battuta, risulta beneficiaria la Consip S.p.A. (autorizzata ai sensi dell’art. 13, 2° comma della bozza a stipulare in via sperimentale una convenzione con un gestore di sistema anche in assenza del d.P.C.M. recante le regole tecniche).

Infatti si prevede espressamente che le disposizioni del regolamento dettate in merito si applichino alle procedure di scelta del contraente per la stipula delle convenzioni di cui all’art. 26 della L. 488/99.

L’innovazione consentirà, pertanto, a Consip di gestire le gare e di stipulare le convenzioni (art. 7, 5° comma) telematicamente, mentre sinora – come detto – è così gestita esclusivamente la successiva fase di adesione alle convenzioni medesime e di inoltro degli ordinativi di fornitura.

Sul punto specifico la bozza viene dunque a normare quanto sperimentato, recentemente, da alcune amministrazioni comunali (che peraltro, differentemente da Consip, si sono fermate nell’informatizzazione alla stipula del contratto di fornitura).

In particolare, il Comune di Siena ha recentemente disciplinato con proprio provvedimento le fasi e il procedimento di aggiudicazione per i noleggi e le forniture di beni, da procurarsi “on line” utilizzando tutte le risorse e le potenzialità messe a disposizione dai linguaggi informatici, il cui valore di stima sia uguale o inferiore al controvalore in Euro di 200.000 DPS (soglia comunitaria) (19).

L’elenco dei fornitori viene suddiviso, per motivi di organizzazione e comunicazione, per categoria merceologica.

L’elenco dei fornitori on line, dotati di un indirizzo di posta elettronica con relativa firma digitale, viene aggiornato in tempo reale, anche durante il periodo successivo all’avviso di gara, ma prima del termine di scadenza fissato per le offerte.

Il fornitore già iscritto nell’apposito elenco riceve, a mezzo posta elettronica, una comunicazione contenente l’avviso di gara e le modalità operative per l’inoltro dell’offerta.

Il fornitore non iscritto, ma informato della richiesta di fornitura, può, al fine di partecipare alla gara stessa, iscriversi durante il procedimento di gara pubblicizzato sul sito Internet del Comune di Siena.

A seguito di tale iscrizione viene inserito, tenuto conto della categoria merceologica, negli appositi albi dei fornitori e avvisato automaticamente ad ogni altra ed eventuale gara.

Con cadenza annuale il sistema provvede all’aggiornamento dell’elenco dei fornitori cancellando coloro i quali, per almeno tre gare consecutive relative alle categorie merceologiche per le quali sono iscritti, non abbiano presentato alcuna offerta.

Si accede all’elenco dei fornitori compilando, nel rispetto delle norme sull’autocertificazione, un database che attesti l’idonea capacità giuridica e commerciale prevista dalle norme vigenti.

Le forniture di beni e i noleggi devono essere affidati a soggetti o imprese che abbiano la capacità a contrattare con la pubblica amministrazione e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla legge.

Le forniture sono aggiudicate in base ad uno dei seguenti criteri:

– al prezzo più basso, con il sistema della procedura aperta e la possibilità di offerte al ribasso effettuabili fino alla scadenza del termine previsto nell’avviso di gara;

– a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui sia necessario assicurare un’indispensabile qualità dei prodotti anche attraverso l’analisi di campioni, al fine di rispettare il principio del rapporto prezzo/qualità, valutabile in base ai seguenti elementi:

prezzo;

qualità della prestazione;

modalità e tempi di esecuzione;

qualità del materiale usato per la realizzazione;

qualità estetiche e funzionali;

certificazioni di qualità sul processo produttivo;

caratteristiche tecniche, estetiche, organizzative ecc.;

termine di consegna;

assistenza, ecc..

Detti criteri devono essere indicati nell’avviso di gara e/o nel capitolato, nell’ordine decrescente di importanza che è loro attribuita. In tali ipotesi, ai fini della valutazione, dovrà essere costituita apposita Commissione presieduta dal Dirigente competente.

Per i noleggi e le forniture di beni avvenute secondo le suddette modalità, si procede mediante scambio di corrispondenza elettronica con firma digitale successiva all’affidamento della fornitura.

1.5.2. L’esame delle disposizioni del richiamato regolamento del Comune di Siena, se ha consentito, da un lato, di apprezzarne l’efficienza nelle prime gare svolte con tale sistema (specie sotto il profilo della riduzione di alcuni tempi), pone d’altro canto non trascurabili dubbi in ordine alla conformità dell’operazione alla normativa vigente.

In primo luogo non si può non vedere che tale esperienza (come le analoghe in via di approfondimento da altri Comuni) ha rappresentato un’anticipazione di una forma di svolgimento dell’azione amministrativa non ancora compiutamente disciplinata dalle norme che dovrebbero sorreggerla (ci si riferisce ovviamente alla mancata emanazione del regolamento di attuazione di cui all’art. 24 L. n. 240/2000), a differenza di quanto può ritenersi essere avvenuto, invece, per le aziende sanitarie e ospedaliere (v. infra).

Altro aspetto riguarda la segretezza delle offerte e della loro trasmissione, che allo stato – qualunque sia il livello di sicurezza delle soluzioni adottate – non può dirsi conforme a regole tecniche, non essendo state le stesse ancora emanate.

In secondo luogo, il sistema viene di fatto a configurare un (inammissibile) sistema generalizzato di trattative private sino alla concorrenza della soglia di rilevanza comunitaria (circa 400 milioni di lire), contemperato esclusivamente dalla pubblicazione di un avviso su internet relativamente allo svolgimento della procedura (viceversa, l’art. 8, 1° comma della bozza di regolamento prevede la pubblicazione del bando di gara, “nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria”, almeno 60 giorni prima dell’inizio delle procedure).

Tale circostanza appare ancor più rimarchevole in quanto, almeno allo stato, l’inserimento nell’albo fornitori elettronico del comune senese prescinde dall’accertamento di requisiti oggettivi e soggettivi diversi dalla semplice iscrizione al registro delle imprese presso la camera di commercio.

Infine, non può essere sottaciuto che, sulla base della normativa di contabilità e dei contratti degli enti locali, tale sistema richiede – almeno finora – una “doppia gestione” che attenua la portata semplificatrice e acceleratrice della procedura, anche (ma non solo) in relazione alla mancata attuazione, allo stato, della firma digitale.

Si rende infatti necessario per l’ente adottare i seguenti atti: provvedimento amministrativo scritto di indizione di gara [determinazione a contrattare ex art. 192 T.U.E.L.]; conferma scritta delle offerte telematiche da parte dei fornitori; provvedimento di aggiudicazione; ordine scritto al fornitore; ecc..

Ultimo aspetto degno di nota è che il sistema sembra ulteriormente ridurre i propri benefici (in termini di speditezza, semplificazione, ecc.) in relazione alle gare d’appalto che prevedono criteri di aggiudicazione basati sulla valutazione di elementi qualitativi dell’offerta e richiedono quindi il ricorso al tradizionale modus procedendi della commissione di gara (più in generale, anche riguardo alla bozza di regolamento che in seguito si commenterà, sembra che il modello delle aste telematiche sia essenzialmente pensato per le sole gare al minor prezzo).

1.6. L’acquisto di beni e servizi “sotto soglia” nelle aziende sanitarie e ospedaliere.

L’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato, da ultimo, dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, ha previsto che le aziende sanitarie e ospedaliere agiscono mediante atti di diritto privato; in particolare, i contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell’atto aziendale di cui al precedente comma 1-bis dello stesso articolo.

A tale riguardo, all’interno degli schemi di regolamento per acquisti contenuti nelle “linee guida regionali per la redazione dell’atto di autonomia aziendale dei direttori generali delle aziende sanitarie ed ospedaliere”, viene previsto il ricorso all’utilizzo della procedura informatizzata, nella quale la individuazione del contraente viene compiuta dal responsabile del procedimento sulla base del confronto delle offerte pervenute o acquisite a mezzo di strumenti informatici, previa acquisizione dei pareri tecnici, ove necessari.

Viene peraltro sancito l’obbligo di conservazione delle evidenze documentali (su documento cartaceo, ottico, magnetico, informatico o altro, purché non manipolabile o modificabile a posteriori, e purché idoneo a registrare, step by step, l’operato dell’Azienda) del percorso di acquisto/di rinegoziazione, con l’indicazione del funzionario responsabile, che devono essere rese disponibili sia per le procedure di verifica interna, sia ai sensi e nei limiti stabiliti dalla legge n. 241/1990 al fine di consentire agli altri offerenti di verificare il percorso medesimo (20).

Tale fattispecie da ultimo esaminata, a differenza quanto testé rilevato per la generalità delle pubbliche amministrazioni, presta meno il fianco a critiche sotto il profilo della legalità (se non altro formale) dell’azione amministrativa, proprio in quanto una disposizione di legge autorizza espressamente l’azienda sanitaria o ospedaliera a negoziare (“sotto soglia”) nelle forme del diritto privato, tra le quali, indubbiamente, quelle oggetto del presente contributo.

Né, evidentemente, sotto tale profilo, vi è la necessità rispetto a tali procedure di una gestione amministrativa “sottostante” (provvedimenti amministrativi di indizione gara e di aggiudicazione, ecc.), potendo essere sufficienti le conseguenti annotazioni a bilancio, purché suffragate dalle evidenze documentali di cui sopra.

II. La bozza di regolamento “Criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di procedure a evidenza pubblica attraverso l’utilizzo di sistemi elettronici e telematici di negoziazione per l’approvvigionamento di beni e servizi”.

2.1. Le definizioni e i principi generali.

La bozza di regolamento in commento si apre con un capo recante norme comuni, dedicato alle definizioni e ai principi organizzativi generali del sistema; frequenti – per le evidenti connessioni, in particolare, con le problematiche del documento informatico e della firma digitale – sono i richiami al T.U. sulla documentazione amministrativa emanato con D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Rilevante la puntualizzazione (art. 1) che il regolamento disciplina procedure “a evidenza pubblica” per la scelta del contraente attuate in conformità ai principi stabiliti dalla normativa nazionale e comunitaria sugli appalti pubblici di forniture e di servizi (sono pertanto estranei, innanzitutto, all’ambito di applicazione del regolamento gli appalti di lavori).

Si è già visto infatti (par. 1.4.2.) che l’esperimento delle forme di pubblicità previste dalla normativa costituisce una condizione essenziale per la conformità al diritto comunitario sia della selezione dei fornitori sia della scelta delle offerte.

Per altro verso, sembrano superabili eventuali dubbi in merito alla portata derogatoria o abrogatrice delle disposizioni in commento rispetto alla normativa già applicabile agli appalti “sotto soglia”, in quanto anch’essa riveste, quanto meno per i principali atti disciplinanti la materia, rango regolamentare (R.D. n. 827/24; D.P.R. n. 573/94), benché la stessa L. 340/2000 abbia altresì previsto, con delega legislativa sul punto, l’emanazione di un testo unico in materia di appalti di servizi e forniture, con le conseguenti connesse eventualità di rilegificazione di tutta o parte della materia de qua.

Il successivo art. 4 della bozza precisa, al riguardo, che le procedure telematiche sono precedute dalla pubblicazione di un bando nelle forme stabilite dalla legislatore nazionale e comunitaria e altresì con le modalità di cui all’art. 24 della L. n. 340/2000.

Nell’ambito di tali procedure di evidenza pubblica la gara telematica è definita come quella che consente di effettuare approvvigionamenti di beni e servizi attraverso dei beni e servizi attraverso sistemi elettronici e telematici di negoziazione ponendo in competizione gli offerenti.

In particolare il gestore di sistema è il soggetto pubblico o privato di cui l’amministrazione aggiudicatrice può avvalersi stipulando un’apposita convenzione per la gestione del sistema elettronico e telematico di negoziazione (le direttive per l’individuazione del gestore e per la definizione dei contenuti tecnici e amministrativi della relativa convenzione saranno dettate con D.P.C.M.).

Tra i principi organizzativi, rilevante quello per cui le procedure esperite in via elettronica e telematica consentono l’identificazione univoca dell’utente all’atto dell’accesso al sistema e sono realizzate seguendo principi di sicurezza conformi alle disposizioni contenute nei regolamenti emanati ai sensi dell’art. 15, comma 2, della legge 31 dicembre 1996, n. 675 (su questo punto, pertanto, deve farsi rinvio al D.P.R. n. 318/99 e alla L. n. 325/2000).

Gli archivi informatici disponibili nel sistema telematico sono interrogabili per l’esercizio del diritto di accesso e sono altresì posti a disposizione delle P.A. che abbiano titolo a consultarli.

Tutti gli atti, i documenti e le altre operazioni compiute nell’ambito delle procedure telematiche si intendono compiuti nell’ora e nel giorno risultante dalle registrazioni di sistema secondo le regole tecniche definite dal sopra citato D.P.C.M..

Tutti gli atti giuridici compiuti nel corso della procedura si considerano sottoscritti se confermati mediante l’utilizzazione dello strumento di sottoscrizione disciplinato dallo stesso regolamento (quello comunicato al fornitore, insieme allo strumento identificativo, a seguito della domanda di abilitazione al sistema).

Il sistema elettronico e telematico di negoziazione è realizzato con modalità e soluzioni che impediscono, una volta intervenuta l’aggiudicazione, di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito della procedure di gara telematica.

Anche in tal caso dovrà valutarsi la coordinabilità delle disposizioni attuative che verranno emanate con le previsioni di cui agli artt. 8 ss. (documento informatico) e 22 ss. (firma digitale) del D.P.R. n. 445/2000, nonché – soprattutto – con le relative regole tecniche.

2.2. Le gare telematiche.

Il regolamento (art. 8) prevede che il bando pubblicato (nelle forme tradizionali) contenga, tra l’altro, le modalità di presentazione delle domande di abilitazione, i principi di valutazione delle stesse nonché l’indicazione delle eventuali procedure automatiche per la valutazione, oltre alle modalità e criteri per la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei concorrenti nonché della loro capacità tecnica e il possesso dei requisiti soggettivi e oggettivi.

Saranno altresì indicati i capitolati d’oneri e la documentazione tecnica, informativa e amministrativa relativa all’individuazione dei beni da fornire o dei servizi da prestare.

L’invito perviene ai fornitori utenti del sistema a mezzo della posta elettronica o degli altri servizi di comunicazione messi a disposizione sul sito dall’amministrazione aggiudicatrice 30 giorni prima del giorno fissato per l’inizio delle procedure di negoziazione.

L’invito contiene in particolare l’indicazione dell’indirizzo telematico per accedere al sistema di negoziazione nonché il giorno e l’ora in cui è fissato l’inizio delle operazioni e la durata, oltre ai criteri valutativi in base ai quali si provvederà all’aggiudicazione con particolare riferimento, nel caso si proceda con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alle metodologie e agli specifici parametri utilizzati per permettere la valutazione.

Si prevede che il responsabile del procedimento aggiudichi la gara apponendo la propria firma, anche digitale, sul verbale delle operazioni di gara prodotto automaticamente dal sistema.

Nelle gare telematiche il verbale di aggiudicazione tiene sempre luogo del contratto (art. 7, 5° comma della bozza).

L’ufficiale rogante, nominato ove previsto dalle disposizioni di legge regolanti l’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni, provvede a ricevere il verbale di aggiudicazione certificato dal responsabile del procedimento, apponendo la sua firma, anche digitale, su questo e sul verbale delle registrazioni di sistema.

Si ritiene che la suddetta previsione dovrà essere attentamente valutata nella propria armonizzabilità con il disposto dell’art. 11 del d.P.R. 445/2000, in base al quale i contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale secondo le disposizioni del testo unico sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge (tale norma contiene peraltro la non irrilevante precisazione che a tali contratti si applicano le vigenti disposizioni in materia di contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali).

2.3. Il mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Si sono sopra già commentate (par. 1.4.) le linee portanti dell’istituendo “mercato elettronico della pubblica amministrazione” (art. 10 della bozza), basate sulla pubblicazione di uno o più bandi contenenti, tra l’altro, i requisiti soggettivi e oggettivi necessari per la presentazione delle domande di abilitazione, gli strumenti informatici e telematici messi a disposizione degli utenti per la pubblicazione dei cataloghi e l’invio delle offerte, le categorie merceologiche per settori di prodotti in cui è organizzato il mercato elettronico.

Il delineato mercato elettronico consentirà alle “unità ordinanti” di richiede anche in via automatica le offerte ai fornitori utenti.

Il sistema elettronico e telematico di negoziazione provvederà, su richiesta dell’unità ordinante, a valutare in maniera automatica il prezzo delle offerte ricevute a seguito della richiesta di approvvigionamento segnalando alla stessa unità ordinante le migliori offerte.

(1) Si rimanda, per quanto accennato, alle interessanti considerazioni sviluppate da F. CHESI, L’e-procurement e le innovazioni organizzativo-gestionali, intervento al seminario “Le forniture di beni e servizi nella P.A.” organizzato da Lattanzio e Associati, Milano, 28-29 maggio 2001.

(2) Attraverso l’e-procurement la gestione delle gare d’appalto è facilitata, con le seguenti modalità: definizione dei requisiti dei fornitori; pubblicazione bando e invio inviti a fornitori selezionati; conversione delle offerte ricevute in reverse auction competitive per ottenere il prezzo migliore in un tempo definito; sistemi di reportistica comparativa; trasformazione immediata dell’offerta vincente in ordine; ecc. (ancora Chesi, op. loc. cit.).

(3) Si usa volutamente il plurale, in quanto, come meglio di seguito illustrato, le stesse caratteristiche del sistema “Consip” non sembrano poter risolvere mediante un’unica “centrale acquisti” tutte le mutevoli esigenze di approvvigionamento di beni e servizi delle amministrazioni pubbliche.

(4) Si veda ancora, amplius, il contributo di Chesi, sopra cit..

(5) Cfr. circolare Ministero Tesoro 23 giugno 2000 n.1. Ulteriori informazioni in proposito sono reperibili sul sito www.acquisti.tesoro.it.

(6) Possibilità di rinnovare per una sola volta, e per un periodo non superiore a due anni, i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000-2002, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto. Sulla portata di tale norma, e più in generale sulla problematica del rinnovo dei contratti delle P.A., sia consentito rinviare – anche per riferimenti – a M. Greco, Condizioni di rinnovabilità del contratto negli appalti relativi a tipologie di servizi soggetti alla fissazione di minimi tariffari, in www.dirittoitalia.it.

(7) Con tale termine si identifica ogni soggetto abilitato nell’ambito dell’amministrazione di pertinenza ad impegnare l’amministrazione per l’acquisto di beni e servizi.

(8) Più precisamente, sono affidate alla medesima società le seguenti attività:

a) assistere le singole amministrazioni centrali e periferiche, nonché le restanti pubbliche amministrazioni, nel pianificare e monitorare i volumi complessivi dei fabbisogni dei diversi beni e servizi, definendo gli standard e le modalità per le analisi comparative interne ed esterne;

b) concludere direttamente per conto del Ministero e delle altre amministrazioni, con i terzi fornitori di beni o prestatori di servizi le convenzioni ed i contratti quadro, ai sensi dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, per l’acquisto di beni e servizi nei rispetto della vigente normativa in materia di procedure di scelta del contraente, e con i quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, nonché delle restanti pubbliche amministrazioni, garantendo un sistema di logistica capace di soddisfare con la massima celerità ed efficienza le esigenze delle diverse amministrazioni;

c) utilizzare, sia in fase preventiva che nella gestione della convenzione e dei contratti quadro come sopra stipulati, strumenti idonei alla realizzazione del monitoraggio dei consumi ed al controllo della spesa necessariamente con l’uso di nuove tecnologie e soluzioni organizzative innovative e segnatamente attraverso strumenti di “Information Technology” quali ad esempio la raccolta e l’elaborazione dei dati sugli effettivi fabbisogni, sui reali consumi e sui relativi costi, nonché acquisti elettronici da rendere disponibili in ogni forma a tutte le pubbliche amministrazioni;

d) comunicare alle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, nonché alle restanti pubbliche amministrazioni, la conclusione delle convenzioni e dei contratti quadro, nonché le relative condizioni, stipulate ai sensi della sopra citata normativa, con strumenti ritenuti idonei e, comunque, utilizzando strumenti informatici;

e) determinare le modalità di adesione delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, nonché delle restanti pubbliche amministrazioni, alle convenzioni ed ai contratti quadro stipulati ai sensi dell’art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488;

f) garantire un’attività di supporto a richiesta su specifiche esigenze della pubblica amministrazione in ordine alle attività espressamente attribuite alla Società;

g) rendere disponibile, utilizzando le reti telematiche, alle diverse amministrazioni un bollettino periodico relativo alle attività svolte in attuazione del decreto.

(9) Sotto tale profilo, la modifica apportata al disposto dell’art. 26 L. 488/99 dalla L. n. 388/2000 (art. 59, comma 5, ultima parte), proprio nel senso indicato nel testo, appare niente più che una esplicitazione di una conseguenza già insita nel sistema; tale puntualizzazione, peraltro, pone forse più problemi che risolverne (ci si riferisce alla circostanza che le condizioni di maggior favore spuntabili in sede locale non necessariamente debbano essere interpretate come di carattere economico, in quanto altri fattori possono comunque assumere rilevanza ai fini dell’affidamento dei contratti a fornitori e/o condizioni diverse da quelle negoziate da Consip, come la tempistica di consegna, la puntualità dell’assistenza, ecc.).

(10) La bozza in questione è stata pubblicata in Italia Oggi del 20 aprile 2001, con nota di L. OLIVERI.

(11) Chesi, op. loc. cit..

(12) Si veda nota n. 3.

(13) Ancora Chesi, op. loc. cit..

(14) Sia consentito rinviare, anche per riferimenti, a M. GRECO, La qualificazione delle imprese concorrenti negli appalti pubblici di servizi e forniture, in www.dirittoitalia.it.

(15) Il disciplinare dell’albo fornitori della Regione Toscana ai sensi dell’art. 18, 2° comma, L.R. n. 22/96 è stato approvato con D.G.R. n. 1274/1996. Ulteriori informazioni sono acquisibili sul sito internet della Toscana (www.rete.toscana.it/gar).

(16) Le richiamate disposizioni costituiscono norme di principio vincolanti per le regioni (art. 1, 4° comma D.Lgs. 358/1992 ss.mm.ii.; art. 31 D.Lgs. 157/1995 ss.mm.ii.; art. 11, 3° comma L. 128/1998).

(17) Inoltre, i cittadini di altri Stati membri debbono potersi iscrivere negli elenchi o albi ufficiali alle stesse condizioni stabilite per i fornitori italiani; le amministrazioni o gli enti che gestiscono tali elenchi o albi comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – il nome e l’indirizzo dei gestori degli stessi presso cui possono essere presentate le domande d’iscrizione; nei trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione di tali dati agli altri Stati membri.

(18) Il richiamato disciplinare dell’albo fornitori della Regione Toscana prevede (art. 9) l’attuazione del criterio della rotazione unica con scorrimento sistematico seguendo l’ordine precostituito dalla data d’iscrizione.

(19) Si veda per ulteriori notizie il sito www.acquisti.comune.siena.it, nel quale è operativa la procedura di aggiudicazione descritta nel testo.

(20) Così, ad esempio, la D.G.R. Liguria n. 1528 del 28.12.2000.

Note

L'articolo Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici proviene da Giustamm.

Indice: I) Quadro istituzionale: 1) Le autorità indipendenti nel contesto organizzativo della PA – funzioni di regolamentazione e controllo – ragioni di una scelta – modelli alternativi. 2) Procedimenti di tutela dinanzi alle autorità – impugnabilità degli atti. 3) AIPA: funzioni e poteri – attività in corso. II) Incidenza dell’informatica e della tecnologia sul processo e, più latamente, sui provvedimenti della P.A.: 1) La trasmissione degli atti processuali; 2) La notificazione degli atti; 3) Il documento informatico; 4) La firma elettronica; 5) (…continua) e la sua possibile influenza (tra gli altri) sul “mondo degli avvocati”. III) Conclusioni

I.1) Le autorità indipendenti nel contesto organizzativo della PA – funzioni di regolamentazione e controllo – ragioni di una scelta – modelli alternativi.

Nell’ultimo decennio, parallelamente all’evoluzione tecnologica ed alla aumentata attenzione della società all’informatica ed alla telematica, si è sviluppata analoga particolare attenzione alle tecnologie informatiche e telematiche da parte del legislatore[1] e dell’Amministrazione pubblica, che le ha intese come strumenti a supporto dell’efficienza dell’organizzazione e dell’azione della stessa Amministrazione.

In tale contesto, sotto il profilo dell’organizzazione della P.A., rileva l’Autorità per l’informatica della pubblica amministrazione (A.I.P.A.) che “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”[2]; e proprio tale peculiare collocazione istituzionale consente di collocare l’Autorità in parola tra le “amministrazione indipendenti”.

Per collocare la nostra riflessione nel giusto contesto, pare opportuno soffermarsi – seppur brevemente – su tali “amministrazioni” (illustrandone la natura, le funzioni e le ragioni della loro presenza nel nostro ordinamento) e, quindi, più in particolare sull’A.I.P.A.

Con riguardo al primo, più generale, aspetto, deve evidenziarsi che l’autonomia di un ente “si lascia apprezzare non tanto per la non soggezione (dello stesso ad un altro, quanto) per la libertà (del primo rispetto ad altri soggetti dell’ordinamento) esprimendosi … non solo per la negazione di tratti che contengano l’idea di un limite o di un vincolo, ma anche e soprattutto per caratteri propri”[3]. In altre parole, l’autonomia rapportata ad un ente non si sostanzia tanto nella facoltà di autodeterminazione dello stesso, quanto per un verso nella collocazione che esso assume nel contesto dell’ordinamento e, per altro verso, nel rapporto che tale ente ha (o riesce ad avere) sia con detto ordinamento sia con le istanze che provengono dalla società che esso regola[4]. La collocazione di un ente, quindi, per essere autonoma, deve essere tale da permettere all’ente medesimo di garantire a sé stesso una equidistanza dalle molteplici e diverse istanze allo stesso indirizzate e provenienti sia dal basso (cioè dalla società civile), sia dall’alto (cioè dai soggetti dell’ordinamento); è l’equidistanza istituzionale (e sostanziale) che consente all’ente di esercitare la propria attività con “neutralità” intesa (quest’ultima) “come indifferenza dell’organo che agisce rispetto agli interessi in gioco”[5].

Come detto, l’autonomia come ora delineata e come attribuita all’Autorità in esame dal legislatore, consente di ricondurre quest’ultima al modello delle amministrazioni indipendenti, sempre più utilizzato nel nostro ordinamento al fine di regolare interessi di natura composita (anche di natura pubblica) senza condizionamenti di alcun genere se non quello derivante dai principi generali dell’ordinamento. Tale modello è istituito secondo moduli organizzativi e funzionali privi di rapporti con l’organizzazione ministeriale, collocandosi l’amministrazione “neutrale” al di fuori dell’influenza politica di settori amministrativi ritenuti “delicati” al fine regolarli, garantendo altresì gli interessi collettivi ivi presenti. Ci si riferisce a settori ove operano, in concorrenza tra loro, soggetti di natura pubblica e privata caratterizzati da una propria capacità imprenditoriale; a questi si aggiunga la presenza del titolare dei poteri autoritativi che valuta l’idoneità di detti soggetti a svolgere quel certo servizio; in un tale contesto, ogni soggetto ha i propri interessi in conflitto con quelli (omologhi) degli altri e ciò porrebbe in pericolo la tutela dell’interesse collettivo proprio di quel settore ove non ci fosse (un’authority e cioè) un organismo autonomo in grado di contemperare competenze pubbliche e capacità private, di ottimizzare gli elementi ivi presenti, di regolamentare e controllare l’attività dei soggetti ivi operanti. In tal modo sono garantiti la correttezza e la regolarità dei comportamento degli operatori, il rispetto dei principi di legalità, uguaglianza e buon andamento nonchè l’interesse della collettività che si trova (nei suoi componenti) coinvolta da tali operatori come fruitrice o utilizzatrice del servizio[6].

Si è invero consci della circostanza che l’analisi sulle amministrazioni indipendenti pone il ben più complesso “problema dello sfondamento del muro (del diritto amministrativo) e dell’inevitabile ingresso nel diritto costituzionale”; e non è casuale se proprio tali figure avevano trovato ingresso nell’ultimo testo di riforma della Costituzione.[7] Tuttavia in questa sede pare opportuno svolgere una breve analisi di natura funzionale sulla categoria delle amministrazioni indipendenti; e pare possibile delineare un modello caratterizzato da un certa unitarietà (grazie alla compresenza del requisito sostanziale dell’autonomia e di quello funzionale dell’indipendenza valutativa), riducendosi gli organismi che possono qualificarsi tali.

Ciò consente di comprendere il contesto in cui si colloca la formula utilizzata dal legislatore (anche) nella circostanza, quella per cui l’Autorità in esame (l’A.I.P.A.) opera “con indipendenza di giudizio e di valutazione” e, cioè, senza alcuna necessità di adeguarsi ad alcun indirizzo o direttiva da qualsiasi parte proveniente. Opera, in altri termini, con “neutralità” essendo “indifferente” rispetto agli interessi di cui essa stessa si occupa, con ciò andando oltre il concetto di “imparzialità” cui sono tenute ad uniformarsi le amministrazioni.[8] E’ dunque l’indipendenza funzionale (in aggiunta all’autonomia intesa nel senso poc’anzi descritto), cioè la terzietà, l’elemento che consente di individuare un certo ente come “amministrazione indipendente”.

La piena “autonomia” e la “indipendenza di giudizio e valutazione”, non possono tuttavia essere semplicemente affermate, dovendo essere invece garantite. Ecco allora un particolare trattamento riservato ai titolari degli organi delle amministrazioni indipendenti (e, quindi, anche dell’Autorità per l’informatica); il potere di autoregolamentazione ad esse attribuito; le competenze o i poteri ad esse riconosciuti; l’assenza di controlli effettivi ed efficaci sul loro operato, specie con riferimento all’inesistenza di poteri sanzionatori e comunque repressivi dell’Esecutivo su di esse, in rapporto alle possibili loro ingerenze con altri enti strumentali.

Molte, come detto sono le istituzioni che vengono denominate “amministrazioni indipendenti” che svolgono funzioni di garanzia e di tutela dell’interesse collettivo alla cui regolazione sono preposte. Esse – come pure accennato – si differenziano profondamente tra loro – prescindendo da alcuni aspetti di organizzazione – sia per l’oggettiva diversità dei settori cui afferiscono, sia per le caratteristiche sostanziali e funzionali (l’effettivo grado di autonomia e di indipendenza di valutazione) che sono loro proprie; e tali funzioni spaziano da quelle amministrativo – regolamentari, a quelle ad alto contenuto tecnico o, ancora, a quelle di regolamentazione in senso stretto.

Una brevissima elencazione di tali autorità (o, meglio, di quelle cui usualmente si attribuisce tale denominazione) consente di comprendere non solo i differenti settori nei quali un’authority di settore è ritenuta indispensabile, ma anche di analizzare i diversi progressivi approcci che il legislatore ha utilizzato negli anni, passando dai c.d. “enti a statuto singolare” al modello di amministrazione indipendente. Con riferimento ai primi si richiamano enti quali l’ISVAP, la Consob [9] e la Banca d’Italia[10], caratterizzati da una particolare autonomia rispetto all’amministrazione centrale. Con riferimento alle seconde si ricordano: a) l’ “Autorità garante della concorrenza e del mercato”[11]; b) il “Garante per la radiodiffusione e l’editoria”, organo monocratico (istituito con la legge n. 223 del 6 agosto 1990, poi trasformatosi con la legge n. 249/97) nell’ “Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”[12]; c) appunto l’“Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione”, istituita con il d.lgs. n. 39 del 12 febbraio 1993; d) il “Garante per la privacy” istituito per la “tutela delle persone fisiche e giuridiche rispetto al trattamento dei dati personali”[13]; e) l’ “Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici”, istituita dall’art. 4 della legge Merloni. Al modello delle amministrazioni indipendenti possono essere altresì riconducibili: a) la “Commissione di garanzia per l’attuazione del diritto di sciopero”[14], istituita con la legge n. 146 del 12 giugno 1990; b) l’ “Autorità per l’energia elettrica e per il gas”[15].

Amministrazioni “atipiche”, più difficilmente riconducibili al modello delle amministrazioni indipendenti, sono invece le “agenzie” usualmente sottoposte alla vigilanza dell’amministrazione centrale di riferimento, dotate di competenze di carattere tecnico ma prive di un potere di regolamentazione e di controllo del settore di appartenenza nonché di garanzia degli interessi collettivi in essi presenti. Il richiamo è: a) all’ “ARAN – Agenzia per la rappresentanza negoziale della Pubblica Amministrazione”[16], ente pubblico funzionale e strumentale sottoposto alla vigilanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dip. Funzione Pubblica; b) all’ ”ANPA – Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente”[17]; c) alla “Commissione di vigilanza sui fondi pensione”[18]; d) all’ “Agenzia per i servizi sanitari regionali” [19]; e) all’ “Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali”[20].

Giova in questa sede fare anche un cenno all’ “Autorità per i servizi pubblici locali” (istituita dal Comune di Roma con deliberazione del Consiglio comunale n. 114 del 14 maggio 1996), caratterizzata da competenze estese all’intera area dei servizi pubblici imprenditoriali del Comune al fine di garantire (e, quindi, controllare) la funzionalità dei servizi nonché di valutare eventuali reclami ad essi afferenti; essa è collocata in posizione definita “indipendente” (tanto da essere dotata di autonomia finanziaria) dal Consiglio comunale per il ha funzione consultiva e propositiva[21].

I.2) Procedimenti di tutela dinanzi alle autorità – impugnabilità degli atti..
Ai fini che qui interessano e nel contesto sopra delineato, si è posto in dottrina il problema dell’impugnabilità dei provvedimenti delle amministrazioni indipendenti[22], definitivamente risolto dal legislatore con la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [23] e, quindi, con il ricorso al T.A.R. o, in alternativa, con il ricorso straordinario al Capo dello Stato[24].

Preme in questa sede almeno accennare che dalla sopra descritta natura delle authorities, ma anche dalla natura amministrativa dei loro provvedimenti, deriva la possibilità di applicare nei loro confronti la disciplina sull’accesso ai documenti, secondo i principi generali contenuti nella nota legge n. 241/90[25]

I.3) AIPA: funzioni e poteri – attività in corso.
Nel contesto sin qui delineato, dunque, l’ “Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione” appare – sin dalla sua definizione normativa – sussumibile nella descritta famiglia delle amministrazioni indipendenti, per i suoi poteri, per l’autonoma gestione delle spese e per le guarentigie riservate ai suoi componenti[26].

Ed è sui poteri della stessa propri, che appare necessario seppur rapidamente soffermarsi. Rileva infatti ed in primo luogo il potere regolatore del settore dell’informatica nella Pubblica amministrazione. L’A.I.P.A., infatti, detta “norme tecniche e criteri in tema di pianificazione, progettazione, realizzazione, gestione, mantenimento dei sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni e delle loro interconnessioni”[27]. Si badi che proprio detta interconnessione rappresenta il fondamento normativo dei poteri dell’A.I.P.A. e concretizza il suo sforzo operativo oltrechè la “scommessa” circa l’effettiva attuazione della sua stessa ragion d’essere; è proprio l’interconnessione, contemperata con la sicurezza nelle connessioni medesime, a rappresentare la chiave di volta di uno sviluppo dell’informatica nel settore dell’Amministrazione pubblica la cui incidenza va (e, soprattutto, potrebbe andare) ben oltre l’organizzazione amministrativa impingendo nella realtà quotidiana di tutti i cittadini.

Alcuni esempi. Basti pensare alla “rete unitaria della pubblica amministrazione” che, terminata la fase progettuale, è in corso di realizzazione[28]. Essa rappresenta un importante progetto intersettoriale dell’Autorità, finalizzato a garantire che qualsiasi utente operante su un sistema connesso possa accedere, purchè debitamente autorizzato ed in condizioni di sicurezza, ai dati ed alle procedure site in qualsivoglia altro sistema connesso; la tecnologia così utilizzata abilita all’interoperatività ed alla cooperazione tra sistemi informativi ed incide significativamente sull’efficienza, sulla qualità e sul costo del servizio[29]. A tale rete molte pubbliche amministrazioni hanno già aderito ma la sua incidenza sul cittadino appare (almeno per il momento) relativa posto che questi non può, senza particolari chiavi di accesso (non pubbliche), utilizzare il sistema; sistema che – si ripete – ha comunque una sua significativa rilevanza ai fini dell’organizzazione interna della P.A., ponendosi come presupposto tecnico per un ulteriore aumento della trasparenza dell’azione amministrativa. A tale ultimo aspetto è rivolto anche il “protocollo informatico”, solo recentemente regolato[30], che consente un controllo telematico dell’entrata e dell’uscita dei (soli) provvedimenti e/o documenti amministrativi in esso contenuti (sulla natura di documento amministrativo ci si intratterrà nel prosieguo).

L’operatività congiunta della “rete” e del “protocollo” agevola la cooperazione tra gli uffici della stessa amministrazione ma anche tra quelli di diverse amministrazioni, incidendo direttamente sull’organizzazione della P.A., sulla sua azione e sul rapporto tra quest’ultima e gli utenti.

Accanto al ricordato potere regolatorio, l’A.I.P.A. svolge un’attività di programmazione, di promozione e coordinamento del settore cui è preposta, verificando “periodicamente … i risultati conseguiti nelle singole amministrazioni, con particolare riguardo ai costi e benefici dei sistemi informativi automatizzati”[31]. Tale ultima funzione appare di grande rilievo perché garantisce un supporto tecnico a scelte che singole amministrazioni devono necessariamente adottare ma che non sempre sono in grado di valutare pienamente: basti pensare alla delicatezza (tecnica ancor prima che giuridica) delle questioni relative all’informatizzazione di un’amministrazione: il sistema informatico da adottare deve infatti non solo essere tecnicamente aggiornato ma anche in grado di dialogare con i sistemi informativi delle altre amministrazioni (così, anche per l’attuazione della “rete” di cui poc’anzi si è fatto cenno). Ed allora le caratteristiche tecniche e di prezzo del sistema informatico di cui deve dotarsi un’amministrazione, devono essere valutate e predefinite in sede di bando di gara; si comprende quindi la correttezza previsione del legislatore che impone un parere obbligatorio dell’A.I.P.A. “per gli schemi di contratto concernenti l’acquisizione di beni e servizi relativi ai sistemi automatizzati per quanto concerne la congruità tecnico economica”[32], volto quindi a verificare che l’investimento proposto sia utile, nel senso che porti ragionevolmente ad un miglioramento nell’efficacia dell’azione amministrativa. Una tale valutazione da parte dell’Autorità implica una verifica tecnica economica delle soluzioni proposte, anche alla luce delle condizioni praticate ad altre amministrazioni nonchè una verifica sui tempi, sui livelli qualitativi e sulle modalità di erogazione dei servizi richiesti (tutto ciò fermo restando il rispetto delle norme regolatrici delle procedure ad evidenza pubblica per i servizi e le forniture).

II.1) Trasmissione degli atti processuali.
Il quadro istituzionale sin qui delineato nonché la portata innovativa delle funzioni dell’A.I.P.A. si colgono pienamente se si rapportano alla realtà quotidiana ed allo sviluppo che nell’ultimo decennio hanno avuto (e stanno ancora avendo) le tecnologie di trasmissione dei dati specie nel settore dell’amministrazione pubblica e del processo. Tecnologie di trasmissione che sono partite dall’invio dei documenti attraverso il telex e poi il fax, e che sono oggi giunte alla posta elettronica (la e-mail); tecnologie il cui utilizzo ha sempre posto (ed oggi pone in modo molto chiaro) la questione della valenza del documento trasmesso e, quindi, dell’efficacia probatoria (oltrechè della correttezza) della trasmissione medesima.

A tali problemi sono state fornite risposte normative via via più precise in rapporto alle possibilità che l’evoluzione tecnica via via ha concesso; oggi gli orizzonti delineati dal legislatore sono addirittura più avanzati di quanto la tecnica (e l’organizzazione della P.A.) sia in grado di offrire all’utente. E’ dunque su tali aspetti che pare opportuno soffermarsi, iniziando proprio dalle modalità di trasmissione degli atti processuali.

Il primo tentativo di utilizzare i mezzi tecnici a disposizione della collettività per rendere più semplice e rapida la trasmissione di atti processuali (ove non sia possibile per la ristrettezza dei tempi a disposizione, l’utilizzo del servizio postale) è da riconoscere all’Avvocatura dello Stato. L’art. 7, commi 3, 4 e 5 della legge 15 ottobre 1986, n. 664, ha consentito agli avvocati dello Stato di avvalersi dei mezzi di telecomunicazione (in particolare del fax) per la trasmissione dei propri atti ad altri avvocati dello Stato. Un documento cartaceo ben può così essere trasmesso a distanza anche se privo di sottoscrizione autografa originale del redattore essendo sufficiente che l’atto inviato sia sottoscritto dal suo autore ed in originale dal destinatario; in altre parole sulla copia fotoriprodotta (da produrre anche in giudizio) deve risultare il nominativo e la sottoscrizione dell’avvocato dello Stato inviante, nonché il nominativo e la sottoscrizione in originale dell’avvocato dello Stato ricevente. Solo così l’atto è da considerarsi conforme all’originale o, meglio, “equipollente, ad ogni effetto giuridico, all’originale”.

Bisogna attendere alcuni anni per giungere ad una estensione di tale previsione anche agli avvocati del libero foro e, quindi, per un ingresso nel diritto processuale civile (e, solo grazie alla prassi, nel diritto processuale amministrativo) del principio della valenza della trasmissione a distanza degli atti processuali[33]. Ciò è avvenuto con la legge 7 giugno 1993, n. 183, “sull’utilizzazione dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a procedimenti giurisdizionali”[34] che consente ad un avvocato di trasmettere “attraverso mezzi di telecomunicazione” ad un suo collega, copia di un atto del processo. In particolare tale legge prevede che “la copia fotoriprodotta di un atto del processo redatto e sottoscritto da un avvocato e trasmesso a distanza attraverso mezzi di telecomunicazione, si considera conforme all’atto trasmesso” se a) i legali (mittente e ricevente) sono muniti di procura ex art. 83 c.p.c. (ed anche se detta procura risulti dal medesimo atto trasmesso[35]), b) l’atto sia sottoscritto in maniera leggibile da parte del legale trasmittente, c) la copia ricevuta sia sottoscritta in originale dal legale ricevente; va pure sottolineato che gli stessi principi si applicano non solamente agli atti processuali (memoria o comparsa, o atto introduttivo) ma anche ai “provvedimenti” del processo che a detti legali interessa o addirittura a provvedimenti “di un altro processo”[36].

La norma da ultimo ricordata è particolarmente importante per la sua stessa formulazione; la sua genericità la fa apparire come una norma in bianco che, come tale, può ben essere “riempita” di nuovi significati alla luce dell’evoluzione tecnologica. Se, dunque, fino ad oggi essa permette e giustifica l’invio degli atti processuali via telex o fax, potrà presto consentire la trasmissione degli stessi per posta elettronica (ed alla luce delle previsioni normative che di seguito verranno illustrate, tale affermazione appare assolutamente scontata); certo – lo si ribadisce fin da ora– anche in tale ipotesi devono sempre essere garantiti quei principi poc’anzi accennati della certezza della provenienza dell’atto e della sua paternità.

II.2) Notificazione degli atti.

Le considerazioni ora esposte e, soprattutto, le disposizioni di legge che si sono descritte, consentono di delineare scenari di grande rilevo per l’utilizzo della teletrasmissione e della telematica anche in materia di notificazione degli atti. Come noto, ai sensi dell’art. 137 c.p.c., alla notificazione degli atti è preposto l’ufficiale giudiziario che la effettua, su istanza di parte, del pubblico ministero o del cancelliere, nei modi e nelle forme previste dallo stesso codice di procedura civile, al fine di rendere ufficialmente e certamente edotto il destinatario dell’atto medesimo[37]. Ai fini della notificazione, all’ufficiale giudiziario è assimilato, per alcune delle ipotesi previste dal codice, l’ufficiale postale[38], l’avvocato[39], il messo comunale[40].

La natura del soggetto che notifica l’atto giudiziario incide profondamente sulle modalità di notifica dello stesso; anche queste ultime sono delineate dal codice di procedura civile proprio sulla base della presupposizione di un soggetto che fisicamente consegna (appunto, notifica) un documento cartaceo ad altro soggetto. E’ chiaro che –per quello che qui interessa– la questione muta profondamente se ci si pone nella necessità di notificare attraverso un mezzo telematico (e, quindi, addirittura senza l’intermediazione dell’ufficiale giudiziario) un documento; e muta ancor di più se tale documento è un documento informatico.

E’ su tali ultime ipotesi che appare necessario soffermarsi; ipotesi che sotto il profilo normativo sono già realtà ma che necessitano di una ulteriore disciplina esecutiva nonché di una realizzazione tecnica connessa ad un cambiamento di mentalità (da parte dei soggetti fruitori) che, allo stato, paiono piuttosto lontani.

La “marcia di avvicinamento” del legislatore all’utilizzo di mezzi tecnici per la notifica (in modo da prescindere per la sua effettuazione dall’ufficiale giudiziario) deve ricercarsi nel codice di procedura penale. Il riferimento è in primo luogo all’art. 167bis c.p.p.[41] che consente “nei casi di urgenza” e “per ordine del giudice”, di avvisare o di convocare “i soggetti diversi dall’imputato” “a mezzo del telefono”, attribuendo a tale comunicazione “il valore di notificazione”.

Ma la disposizione che apre all’utilizzo di mezzi tecnici moderni per la notificazione degli atti processuali è l’art. 150 c.p.p., che disciplina le “forme particolari di notificazione disposte dal giudice”; tale previsione costituisce “una norma aperta dettata dall’opportunità di avvalersi anche per le notificazioni di nuovi mezzi tecnici quali il telefax o altri ancora da inventare; attese l’eterogeneità di detti strumenti e le possibili modificazioni derivanti dal processo tecnologico, la norma in esame delinea un sistema innominato di modificazione senza prevedere un procedimento standard, sicchè è necessario sia il giudice a stabilire, con decreto in calce all’atto, non solo la natura del mezzo ma anche le modalità necessarie per portare l’atto a conoscenza del destinatario”[42]. Sulla stessa linea è l’art. 151 c.p.c. secondo cui il giudice “può prescrivere anche d’ufficio, con decreto steso in calce all’atto, che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge e anche per mezzo di un telegramma collazionato”[43].

Va sottolineato che tale principio è ormai entrato a buon diritto tra quelli informatori delle procedure di notificazione, potendosi applicare alla generalità degli atti da notificare nei vari processi. Ed invero per molto tempo tale previsione, come detto comune ai processi penale e civile, non è stata formalmente estesa al processo amministrativo. Alcuni TAR tuttavia avevano correttamente ritenuto possibile l’applicazione in via analogica dell’art. 151 c.p.c. anche al processo amministrativo, con ciò assentendo all’istanza dell’interessato di notificare via fax un ricorso[44]. Solo con la legge di riforma del processo amministrativo, tuttavia, tale previsione è stata specificamente introdotta[45]; così si è statuito che il “presidente del tribunale può disporre che la notifica del ricorso o dei provvedimenti sia effettuata con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o per telefax, ai sensi dell’art. 151 c.p.c.”. Tale previsione appare importante sotto vari profili che – seppur sintenticamente e schematicamente – pare opportuno segnalare:

a)delinea un nuovo potere valutativo presidenziale che, tuttavia, si palesa quanto mai delicato incidendo sull’esercizio dell’azione. A ben vedere, infatti, la scelta sulle modalità di notificazione di un atto, che normalmente spetta al legale della parte interessata, viene da quest’ultimo trasferita sul Presidente (di quel Tribunale che formalmente non è stato ancora investito del ricorso); quest’ultimo ha la facoltà di accogliere l’istanza così come quella di non accoglierla, non autorizzando, per l’effetto, la notifica. Una tale ultima eventualità può essere immaginabile, tuttavia, solo se i termini processuali per l’instaurazione dell’azione consentono una diversa modalità di notificazione; ma se così fosse stato, la parte non si sarebbe presumibilmente rivolta al Presidente chiedendo di essere autorizzati ad una notifica ad horas. Ciò consente di ritenere che l’istanza al Presidente debba essere allo stesso rivolta quando non ci sia altro modo di notificare l’atto introduttivo se non in tempo “reale”, appunto con l’utilizzo dei mezzi tecnici di cui si è detto;

b) il potere autorizzatorio di cui si è detto, deve intendersi attribuito anche al Presidente del Consiglio di Stato, così come al Presidente del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, dovendosi pacificamente interpretare il richiamo effettuato dal legislatore al “presidente del tribunale” come al titolare dell’Organo giudicante innanzi al quale la controversia pende o deve essere introdotta (indipendentemente dal grado di giudizio);

c) per la natura del richiamo all’art. 151 c.p.c., deve ritenersi che la previsione si possa applicare indifferentemente a qualsivoglia atto di parte (non solo quindi all’atto introduttivo del giudizio), oltrechè ai provvedimenti giudiziali.

Al di là di tali considerazioni, preme evidenziare che indipendentemente dal mezzo tecnico che dovesse essere utilizzato, è necessario che questo garantisca una serie di elementi indispensabili per l’effettiva validità della notificazione di un atto: occorre infatti la certezza giuridica dell’avvenuta recezione dell’atto da parte del destinatario nonché della data in cui ciò è avvenuto; l’atto deve altresì provenire certamente dal soggetto che lo ha predisposto sia sotto il profilo formale dell’avvenuta sua spedizione, sia sotto il profilo sostanziale della sua sottoscrizione.

E sono proprio tali aspetti che, con riferimento alla notificazione telematica degli atti, a tutt’oggi non sono completamente garantiti. Certo appare realizzabile la notificazione (ed a maggior ragione la trasmissione dei documenti) effettuata via telex o via fax[46]; si è detto della previa autorizzazione da parte del giudice che garantisce sulla certezza della redazione e sottoscrizione dell’atto; più difficile è comunque ottenere la certezza dell’avvenuta ricezione dell’atto inviato, pur se alcuni mezzi tecnici effettuano la verifica al momento dell’invio (bisognerebbe essere certi che il fax “ufficiale” del destinatario, sia sempre attivo in modo da garantire una ricezione continua). Non ancora (ma per poco) realizzabile è invece la notificazione per via telematica, per comprendere la quale appare necessario soffermarsi preliminarmente sul concetto di “documento informatico”.

II.3) Documento informatico.

Si è detto molto sulla forma degli atti amministrativi, e non è certo questa la sede per soffermarsi sul dibattito ad essa inerente. Certo è che l’Amministrazione “parla” per atti; ed è noto che un “atto amministrativo non potrebbe esistere ove una manifestazione esteriore mancasse, o non fosse riferibile all’autorità cui l’atto debba essere imputato, o non indicasse di provenire dal suo autore nella veste di autorità amministrativa, e perciò non fosse riconoscibile come atto di (quella) autorità”[47].

Non si vuole certo contestare la natura dell’atto amministrativo, che, peraltro, informa il relativo processo. Si vuole tuttavia evidenziare che intenderlo come contenibile solamente su supporto cartaceo, non rappresenti una valutazione al passo con i tempi; un atto amministrativo, alla luce delle moderne tecnologie, può apparire all’esterno in modi tra loro diversi pur conservando intatta la sua valenza provvedimentale e la sua natura (appunto) amministrativa. Al riguardo basti il richiamo all’art. 22 della legge sul procedimento amministrativo, secondo cui per “documento amministrativo” deve intendersi “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni formati dalle P.A. o comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”; ciò che consente di superare le modalità tradizionali di documentazione, fino a giungere al c.d. documento informatico.

Una prima formale nozione di “documento informatico” è stata introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 491bis c.p.[48] secondo cui per esso deve intendersi “qualunque supporto informatico contenente dati o informazioni aventi efficacia probatoria o programmi specificamente destinati ad elaborarli”. Come correttamente rilevato[49] la nozione di documento informatico introdotta dalla previsione ora citata, “è in parte una norma in bianco, avendo voluto il legislatore tutelare penalmente esclusivamente quei documenti ai quali, in forza di altre disposizioni normative, debba essere riconosciuta efficacia probatoria. Con riferimento poi al secondo inciso (“programmi specificamente destinati ad elaborare i dati e le informazioni contenute nel supporto informatico”), deve chiarirsi come il legislatore abbia sentito l’esigenza di tutelare anche il programma poiché esso, consentendo l’elaborazione dei dati e delle informazioni, è inscindibilmente connesso al contenuto rappresentativo del documento informatico. Infatti, risulta facilmente comprensibile come anche un’alterazione del programma possa produrre quelle situazioni di danno o di pericolo alla pubblica fede che la sanzione penale mira a prevenire”.

Non si può non ricordare poi la previsione di cui all’art. 15, comma 2, della legge del 15 marzo 1997, n. 59 (la c.d. Bassanini) secondo cui “gli atti, dati e documenti formati dalla Pubblica Amministrazione e dai privati con strumenti informatici e telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”. E’ questa una norma fondamentale ai fini che qui interessano, introducendo formalmente l’atto telematico ed attribuendo allo stesso, indipendentemente dalla sua provenienza pubblica o privata[50], valore di legge.

In attuazione di quanto disposto da tale previsione, è stato promulgato il d.P.R. 20 novembre 1997, n. 513[51], che, all’art. 1, lettera a), ha indicato la nozione di documento informatico inteso come “rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”; la medesima definizione è contenuta nell’art. 1, lett. a) del recente decreto Min. Giustizia n. 123 del 13 febbraio u.s., pubblicato in G.U. del 17 aprile scorso, che ha introdotto il “Regolamento sull’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, amministrativo e dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti”.

Con ciò si è superata la definizione contenuta nell’art. 491bis c.p.: a ben vedere, infatti, si prescinde in tal modo dal supporto tecnico, semplicemente ricordando la nozione più tradizionale di documento (quale rappresentazione di atti, fatti e dati giuridicamente rilevanti) e consentendo di configurare un qualsivoglia contenuto del documento informatico (comprensivo non solo di testi scritti, ma anche di suoni e immagini, fisse o in movimento in linea con la realtà tecnica).

Pare proprio quest’ultimo il più corretto approccio alla materia di che trattasi; nulla di nuovo sotto il profilo sostanziale; nulla di nuovo sotto il profilo della natura dei poteri della pubblica amministrazione; nulla di nuovo sotto il profilo della rilevanza probatoria del documento; ciò che è nuova –come detto– è la rappresentazione di detti poteri con la connessa possibilità di aumentare la trasparenza nell’agire dell’amministrazione nonché la sua correttezza. L’attenzione dell’interprete e dell’utente deve quindi spostarsi sulle garanzie tecniche che possano consentire ad una rappresentazione “di fatti o atti o dati” contenuta su un supporto informatico, di divenire “documento”.

Da qui le diverse tipologie di “documento amministrativo informatico” che la dottrina ha iniziato a delineare[52] individuando quelli dichiarativi e quelli non dichiarativi. I primi sono documenti che rappresentano una dichiarazione del documentatore tra i quali appaiono importanti quelli “rappresentativi di atti costitutivi, modificativi o estintivi di situazioni giuridiche delle quali l’atto stesso si pone come fonte”[53] (provvedimenti concessori, mandati di pagamento, etc.), e quelli di scienza, rappresentativi e certificativi di una (o più) dichiarazioni di scienza. Con riguardo a questi ultimi, un riferimento di rilievo può essere quello della “carta d’identità elettronica”, prima risposta concreta nella digitalizzazione tra Stato e cittadino; strumento che l’A.I.P.A. dichiara essere stato ispirato ai principi della sicurezza, della interoperabilità a livello azionale (in modo che funzioni allo stesso modo su tutto il territorio nazionale) e della multiutilizzabilità (cioè dell’utilizzazione della carta come carta servizi attraverso l’utilizzo di tecniche di autenticazione opportunamente combinate alla specificazione di un codice personale di identificazione, il c.d. PIN). I secondi altro non sono che rappresentazioni di un fatto, senza valore certificativo o probatorio ma meramente documentale (basti il riferimento al messaggio di un’amministrazione diffuso in forma digitale). Solo per i primi, però, si pone il problema della riconducibilità all’autore; come detto infatti per poter essere “documento” (ed a maggior ragione per poter essere un documento da trasmettere e da notificare), il documento informatico deve contenere la prova della provenienza della dichiarazione (o del fatto o dell’atto) che esso stesso rappresenta; ecco la necessità che sia “autenticato” attraverso un sistema informatico denominato della “firma elettronica”.

II.4) La firma elettronica.
La firma elettronica è stata fatta oggetto di attenzione da parte del legislatore italiano e di quello europeo[54]; quest’ultimo ha fissato i “requisiti minimi” per la validità della firma elettronica, inteso come mezzo “generico” di identificazione elettronica di un soggetto e che conseguentemente consente l’accertamento della provenienza di un documento da detto soggetto.

Con riguardo alla situazione italiana[55], va ricordato che la firma elettronica prescelta dal nostro legislatore è quella “digitale”, riferibile a qualsivoglia documento/i (rappresentativo/i di atto/i pubblico/i o privato/i) o duplicato o copia dello stesso [56], che è (o, meglio, sarà) apposta grazie ad un “sistema di crittografia a chiave pubblica” assicurata al documento informatico anche con una separata evidenza[57].

Le caratteristiche tecniche della firma digitale sono chiaramente desumibili dal d.P.R. n. 513/97 cui pare opportuno riferirsi. Secondo l’art. 1, comma 1, lettera b), di detto decreto, per firma digitale si intende “il risultato della procedura informativa (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore, tramite la chiave privata e al destinatario, tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informativo o di un insieme di documenti informatici”. Tale sistema di validazione è definito dalla lettera c) dello stesso comma 1: è “il sistema informatico e crittografico in grado di generare e apporre la firma digitale o di verificarne la validità” e si fonda su una coppia di chiavi crittografiche, dette asimmetriche, fra loro correlate, che devono essere utilizzate nell’ambito del sistema di validazione o di cifratura dei documenti informatici. “Le due chiavi – quella privata e quella pubblica – sono correlate nel senso che servono per effettuare operazioni inverse. Attraverso la chiave privata (mantenuta segreta dal titolare) si appone la firma digitale sul documento informatico; attraverso la chiave pubblica (elemento della coppia di chiavi asimmetriche destinato ad essere conosciuto da tutti e pubblicata in un apposito elenco pubblico) si verifica la firma digitale apposta sul documento informativo dal titolare delle chiavi asimmetriche. In concreto, il sottoscrittore appone la firma digitale al documento con la propria chiave privata; il destinatario verifica il documento con la chiave pubblica del sottoscrittore. Le chiavi, come abbiamo detto, sono in grado di identificarsi reciprocamente se poste in relazione all’altra e ciò avviene per mezzo di una speciale procedura informatica di controllo”[58]. In altre parole “chiunque intenda utilizzare un sistema di chiavi asimmetriche … deve munirsi di una idonea coppia di chiavi e rendere pubblica una di esse mediante la procedura di certificazione” (art. 8.1 del citato d.P.R. n. 513/97). Così ogni possibile utilizzatore possiede due chiavi che possono essere utilizzate solo congiuntamente, di cui una sola conoscibile da terzi e custodita da appositi soggetti certificatori[59] che, appunto, rilasciano un certificato che garantisce la corrispondenza tra il soggetto e la sua chiave pubblica.

Ne deriva chiaramente il valore “rivoluzionario” sia nei rapporti tra privati sia in quelli con l’amministrazione pubblica, della firma elettronica equivalente alla sottoscrizione autografa: il documento informatico che ne è munito “soddisfa il requisito legale della forma scritta” (art. 4.1) ed ha “efficacia probatoria prevista dall’art. 2712 c.c.” (art. 5.2).

II.5) (…continua) e la sua influenza (tra gli altri) sul “mondo degli avvocati”.

Al fine di palesare i possibili scenari di utilizzo della firma elettronica e delle conseguenze che detto utilizzo può avere sulla quotidiana esperienza di ciascuno, appare utile ed opportuna una esemplificazione. Ci si riferisce in particolare all’ipotesi – assolutamente frequente – di un soggetto che voglia intentare un qualsivoglia giudizio, e che, quindi, conferisca un mandato ad un avvocato. Il legale, dotato della propria firma elettronica, può sottoscrivere in forma digitale l’atto processuale con cui introduce il giudizio; pur potendo (ovviamente) essere conferita la procura alla lite su supporto cartaceo, che comunque ben può essere trasformata in documento elettronico[60], si potrebbe arrivare a ritenere non più indispensabile la presenza fisica del cliente per la sottoscrizione del mandato alla lite (ferma restando l’avvenuta condivisione del testo dell’atto redatto dal difensore), in quanto detto mandato potrebbe essere sottoscritto in forma elettronica dal cliente e verificato dal legale attraverso il sistema della chiave, e, quindi, dallo stesso sottoscritto secondo le già ricordate modalità. Per verificare la regolarità dell’atto, un eventuale giudice (successivamente investito della questione) potrebbe verificare la firma digitale dell’avvocato attraverso la chiave pubblica dello stesso legale (solo così si “aprirà” il file contentente l’atto inviato per via telematica) nonché il rispetto delle procedure di autenticazione del mandato.

Può rilevare invece l’attività di notificazione. L’atto ben può essere notificato per via telematica, secondo quanto previsto dall’art. 12 del d.P.R. 513/97 per il quale “la trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l’avvenuta consegna, equivale alle notificazioni per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge”. Una tale modalità è prevista –a decorrere dal 1° gennaio 2002 e previa adozione di un ulteriore D.M.[61] da adottarsi entro il 30 ottobre prossimo– per le comunicazioni e le notificazioni dei documenti informatici (nell’accezione sopra descritta e cioè intesi come “tutti gli atti e i provvedimenti del processo”[62] se aventi le caratteristiche di documento informatico) relativamente ai processi civile, penale e di responsabilità amministrativa; dette comunicazioni e notificazioni, possono essere effettuate, con l’ausilio degli ufficiali giudiziari, attraverso il “sistema informatico civile ed anche all’indirizzo elettronico”[63] comunicato dal difensore al Consiglio dell’ordine di appartenenza e da quest’ultimo reso disponibile[64].

Tuttavia – come in precedenza accennato – tale particolare procedura pone dei problemi che non sono ancora completamente risolti. Si è detto che il sistema della crittografia asimmetrica (le chiavi) permette certezza sulla provenienza dell’atto, la sua non ripudiabilità e genuinità; residua la questione della data certa di notificazione cui è connesso il problema –l a cui soluzione è indicata dal legislatore come presupposto di validità della notificazione medesima – della sicurezza dell’avvenuta consegna dell’atto. A ben vedere, tuttavia, il sistema prevede una “procedura di validazione temporale” cioè una procedura informatica con cui si attribuiscono ad uno o più documenti informatici data ed orario opponibili a terzi (ai sensi dell’art. 1, lett. j del citato d.P.R. n. 513/97). E’ però tale ultimo aspetto che deve essere organizzato tecnicamente seppur non normativamente[65]. Una interessante ipotesi per la funzionalizzazione del sistema attribuisce una importante funzione ai Consigli degli ordini degli avvocati per i quali potrebbero essere delineati compiti di autorità di certificazione e di validazione temporale dei documenti informatici[66]

III) Conclusioni:

Quanto sin qui descritto necessiterebbe di un ulteriore approfondimento; necessiterebbe altresì di uno “sguardo” sull’utilizzo del “net” da parte degli operatori del diritto[67]; ma non appare questa la sede per farlo avendo già appesantito il lettore.

Si riscontra tuttavia una situazione in rapido movimento che necessita anche di un cambio di mentalità da parte degli operatori e, quindi, necessariamente di tempo. Ma nella società della comunicazione il tempo trascorre più velocemente di quanto gli stessi operatori siano in grado di percepire; da qui la necessità di porre attenzione all’evoluzione normativa e tecnica al fine di non rimanerne estranei al momento della sua effettiva e completa operatività.

(*) Il testo è tratto da una lezione tenuta presso l’Università della Calabria – Dip. di Linguistica in Arcavacata di Rende (CS), in data 13 febbraio 2001.

[1] In dottrina sulla materia si veda F. CARDARELLI, Efficienza e razionalizzazione dell’attività amministrativa. I contratti ad oggetto informatico nella pubblica amministrazione, Camerino, 1996.

[2] Così l’art. 4.1 del d.lgs del 12 febbraio 1993, n. 39 (come sostituito dall’art. 42, comma 2°, della L. del 31 dicembre 1996, n. 675) che ha istituito l’Autorità.

[3] In tal senso M. S. GIANNINI, Autonomia pubblica, in Enc. Dir., Milano 1959, IV, 356.

[4] Interessanti spunti al riguardo si rinvengono in M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996.

[5] Così V. BUSCEMA, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro. Amm., 1997, II, 341 e ss. in particolare 353.

[6] Non pare questa la sede per dilungarsi eccessivamente sulla natura delle amministrazioni indipendenti, definite “ad alto tasso di imparzialità” sin dalla Relazione della commissione Piga per la modernizzazione delle istituzioni (in Riv. trim. sc. amm., 1985, 3, 85 e ss.). A tal fine sia consentito fare riferimento alle indicazioni, seppure non esaustive, contenute nella nota n. 9 del contributo di S. GATTAMELATA: L’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: una nuova partenza, in Riv. amm. appalti, 1998, 3, 179; si sottolinea altresì che la prima parte del testo del presente lavoro è ripresa da tale contributo, ed in particolare dalle pagine 180-183. Dello stesso Autore, e sullo stesso punto, si veda, più latamente, L’autorità sui lavori pubblici: il suo difficile inserimento nella famiglia delle amministrazioni indipendenti, in Riv. trim. appalti, 1996, 57). Tra i contributi successivi a quelli indicati nella nota sopra ricordata, si ricordano, senza pretesa di esaustività, Le amministrazioni indipendenti, a cura di F. CARINGELLA e R. GAROFOLI, Napoli, 2000 e, nella manualistica, E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999, p. 212.

[7] Tali “autorità” proprio per le loro funzioni di garanzia e di vigilanza in materia di diritti e libertà garantiti in Costituzione, erano previste dall’art. 109 del testo proposto alle Camere dalla Commissione bicamerale per la riforma della Costituzione nel 1998.

[8] Al riguardo preme richiamare V. CAIANIELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, Prolusione dell’anno accademico Università LUISS Guido Carli – Roma 23 gennaio 1996, in Foro amm., 1997, 341 e ss. Sul principio di neutralità, come recepito dall’art. 222 del Trattato della Comunità europea, si sofferma G. AMATO, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pub., 1997, 645 e ss.

[9] Tra i contributi dottrinali sulla Consob, senza pretesa di esaustività, si ricorda M. CERA, La Consob, 1984; G. SANTANIELLO, Brevi note su profili istituzionali della nuova Consob, in Foro amm., 1996, II, 1213; A. PREDIERI, La posizione della Consob nell’apparato amministrativo in Consob, l’istituzione e la legge penale, Milano, 1987; E. CARDI – P. VALENTINO, L’istituzione Consob: funzioni e struttura, Milano, 1993, G. VESPERINI, La Consob e l’informazione del mercato mobiliare, Padova, 1993.

[10] Per alcuni approfondimenti sulla Banca d’Italia: S. AMOROSINO, L’ordinamento amministrativo del credito, Reggio Calabria, 1995; Le banche regole e mercati, a cura di S. AMOROSINO, Milano, 1995.

[11] L’Autorità “antitrust” è stata istituita con la legge n. 287 del 10 ottobre 1990. Tra i molti apporti in dottrina si segnalano, M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. Amm., 1993, 1, 77; A. ZITO, L’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di concentrazioni, in Dir. Amm., 1994, 2, 167; A. ZITO, Attività amministrativa e rilevanza dell’interesse del consumatore nella disciplina antitrust, Torino, 1998.

[12] Al riguardo si rinvia a E. ROPPO, Note minime sulla costituenda autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Pol. dir., 1997, 327.

[13] Istituita con la legge n. 675 del 31 dicembre 1996. Per un approfondimento sui problemi relativi al trattamento dei dati personali, si rinvia a S. MAZZAMUTO, Brevi note in tema di mezzi di tutela e di riparto di giurisdizione sulle attività di trattamento dei dati personali, in Foro it., 1998, V, 49 e ss.

[14] In dottrina si rinvia a: G. GHERA, I poteri e attività della Commissione di garanzia, in Lav. inf., 1991, 12, 23; VACCARELLA-SASSANI, Profili pratici della legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, in Riv. dir. proc., 1991, 466 e ss.

[15] Tale Authority, in un primo tempo indicata come “Autorità per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo delle qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico” (di cui all’art. 1 bis della legge n. 474 del 30 luglio 1994), è stata istituita dalla Legge n. 481 del 14 novembre 1995. In dottrina al riguardo si rinvia a: G. DE VERGOTTINI, Autorità di regolazione dei servizi e il sistema costituzionale dei pubblici poteri, relazione al Convegno in Roma su Attività regolatoria e autorità indipendenti. L’autorità per l’energia elettrica ed il gas; F. BENVENUTI, La privatizzazione del settore elettrico: Atti dei seminari tenutici a Roma il 27 maggio 1994 e 20–21 gennaio 1995, Milano, 1995, 76.

[16] Per un approfondimento sull’ARAN, istituita dall’art. 50 del d.lgs. n. 29 del 3 febbraio 1993, si rinvia a F. CARINCI, La disciplina della contrattazione collettiva tra continuità e discontinuità, in Riv. lav. pubb., 1993; T. TREU, La contrattazione collettiva nel pubblico impiego, ambiente e struttura, in Giorn. dir. lav., 1994, I; A. POZZI, Riflessioni sulla privatizzazione del pubblico impiego con particolare riguardo alla contrattazione, in Foro amm., 1995, I, 509.

[17] Istituita con il d.l. n. 496 del 4 dicembre 1993, conv. in legge n. 61 del 21 gennaio 1994 e successivamente riordinata dall’art. 110 del d.lgs. n. 112/98 attuativo dell’art. 11 della legge n. 59 del 15 marzo 1997. In dottrina si veda P. PAGLIARA, Controlli ambientali: inerzia legislativa o controriforma della legge sull’ANPA?, in Ragiusan, 1996, 142, 120; C. GRILLO, Riflessioni a margine della legge istitutiva dell’ANPA, in Riv. giur. ambiente, 1994, 817; B. CARAVITA, L’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente: linee di riforma, in Riv. giur. ambiente, 1994, 771.

[18] Istituita dall’art. 16 della legge 21 aprile 1993, n. 124, poi modificato dall’art. 3 della legge 8 agosto 1995, n. 335. In dottrina si rinvia a: C. NOTARMUZI, La commissione di vigilanza sui fondi pensione, in Giorn. dir. amm., 1997, 1190.

[19] Istituita dall’art. 5 del d.lgs 30 giugno 1993, n. 266. Per un approfondimento in dottrina, si ricorda A. BARBIERO, Note sull’agenzia per i servizi sanitari regionali, in Sanità pubb., 1994, 893.

[20] Istituita dall’art. 17.76 e ss. della legge 15 maggio 1997, n. 127.

[21] A quanto è dato sapere, tale Autorità è stata la prima “amministrazione indipendente” di interesse comunale; prescindendo dalle perplessità circa l’utilizzazione di un modello proprio dell’amministrazione statale, l’Autorità rappresenta comunque uno strumento per rendere efficiente un settore ove particolarmente presenti sono gli interessi dei cittadini (e la cui interazione con la legge del 30 luglio 1998, n. 281, sulla <> appare una opzione percorribile). Una panoramica della sua attività, è fornita annualmente da essa stessa con la relazione sui servizi pubblici della città di Roma. In dottrina si richiama G. NAPOLITANO, Commento sull’autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma, in Giorn. dir. amm., 1996, 906 e ss.

[22] Per tutte si veda G. VERDE, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. proc. amm., 1998, 739 e ss. nonché G. PESCE, Autorità garante della concorrenza. Profili istituzionali e questioni di giurisdizione, in Dir. imp., 1994, 169.

[23] Tale previsione è stata introdotta dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 201 che pure ha previsto la riduzione alla metà di tutti i termini processuali, salvo quelli per la proposizione del ricorso.

[24] Ci si riferisce al parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 29 maggio 1998, n. 988/97 (in Cons. St.1998, I, 1483) che conferma la natura provvedimentale delle determinazioni della amministrazioni indipendenti sostenendo che “la loro funzione di garanzia è concretizzata nella funzione amministrativa, non solo perché gli organi … sono collocati al di fuori dell’ambito di cui all’art. 102 Cost., ma anche perchè le norme ne conformano l’attività secondo caratteri oggettivi di concretezza, spontaneità, discrezionalità proprie dell’attività amministrativa” .

[25] Si noti che, secondo la giurisprudenza, tale disciplina non è applicabile all’attività di segnalazione e consultiva pure tipica di dette amministrazioni, in quanto dette attività non presuppongono la formazione, l’utilizzo, l’acquisizione di documenti amministrativi; cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 1548 del 16 settembre 1996, in TAR, 1996, I, 3617.

[26] Il riferimento è agli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 39/93 e succ. mod.

[27] Ci si riferisce all’art. 7, lett. a) del d.lgs. n. 39/93 nonché al n. 3 dello stesso articolo che, a sua volta, rinvia all’art. 11 del d.lgs. n. 29/93 che si riferisce alle interconnessioni tra le amministrazioni pubbliche, proprio ai fini della trasparenza e rapidità del procedimento.

[28] Ai fini di detta realizzazione, l’Autorità in data 26 gennaio 1998 ha indetto un appalto concorso per la fornitura del servizio trasmissivo di trasporto (1° lotto) e dei servizi di interoperabilità (2° lotto), già aggiudicati. E quindi iniziata la fase attuativa del progetto “Rete” di competenza del Centro tecnico, un’unità organizzativa propria dell’Autorità volta alla promozione ed alla realizzazione dei servizi nonché al supporto agli utenti di rete (ex art. 17, comma 19, L. n. 127/97).

[29] Tali indicazioni sono peraltro contenute nel sito web dell’Autorità (www.aipa.it).

[30] Con il d.P.C.M. del 31 ottobre 2000, sono state infatti approvate le “regole tecniche per il protocollo informatico di cui al d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 428”.

[31] Così l’art. 7, lett. d) del d.lgs. n. 39/93, citato.

[32] Così dispone l’art. 8 del citato d.lgs. n. 39/93. Grande rilevanza nella disciplina in esame hanno il valore del contratto esaminato nonché le modalità di aggiudicazione della commessa. Il parere è infatti reso su contratti di 300, 600 o 1.200 milioni di lire a seconda che l’aggiudicazione della commessa avvenga con trattativa privata, licitazione, o asta pubblica; per i contratti con valore superiore al doppio dei limiti di somma previsti dagli artt. 5-9 del R.D. n. 2440/23, è in aggiunta richiesto il parere del Consiglio di Stato. Alla richiesta di parere si applicano le previsioni di cui all’art. 16 della legge n. 241/90, che, anche alla luce dei principi regolatori del procedimento elaborati dalla stessa Autorità ed in deroga alla citata previsione di cui all’art. 8.2, importano il rilascio del parere entro 45 giorni dalla richiesta.

[33] Sull’inapplicabilità di teletrasmissione di atti prima dell’entrata in vigore della legge n. 183/93 si veda Cass. Sez. lav., 1 agosto 1996, n. 6935.

[34] In dottrina si veda G. COSTANTINO: Sulla trasmissione di atti processuali attraverso mezzi di telecomunicazione, in Foro it., 1993, I, 2500; R. BORRUSO: L’uso processuale del fax, in Informatica e doc., 1993, 15; F. PANUCCIO DOTTOLA, L’uso legalizzato del fax: la legge n. 183 del 1993 ed il sistema di trasmissione degli atti giudiziari in copia conforme, in Giust. civ., 1995, II, 349, nonché Trasmissione via fax e notificazioni ad opera degli avvocati; commento alle leggi n. 183/93 e n. 53/94, a cura di S. CHIARLONI, Padova, 1996; G. CIACCI: Comunicazioni e notificazioni di atti processuali in forma elettronica, in La tecnologia dell’informazione e della comunicazione in Italia, Milano, 1997; B. LIPARI: La valenza giuridica dei documenti inviati via fax, in Fisco, 1998, 9654.

[35] Ed addirittura, trattandosi di ricorso in Cassazione, se il ricevente abbia ricevuto la procura nell’ambito del giudizio di appello senza la necessità, ai fini dell’autenticazione, della procura speciale per il terzo grado di giudizio; così Cass. Sez. lav., 22 marzo 1999, n. 2698. In dottrina, sul punto, si veda U.VOLPE, Osservazioni sulla procura alle liti trasmessa a mezzo fax (da difensore extra districtum), in Foro it., 1996, I, 2558.

[36] Così i punti 2 e 3 dell’unico articolo della legge n. 183/93.

[37] Secondo S. SATTA, la notificazione è “un mezzo legale tipico e tecnico di partecipazione di un atto”; così in Commentario al codice di procedura civile, Milano, 1959, I, 509.

[38] Per le notificazioni a mezzo posta si rinvia alla legge 20 novembre 1982, n. 890 ed alla più recente sentenza della Corte costituzionale n. 346 del 23 settembre 1998 (in Foro it., 1998, I, 2601 con nota di CAPONI) che ha di fatto esteso l’art. 140 c.p.c. anche all’ufficiale postale.

[39] Ci si riferisce alle ipotesi ed alle condizioni previste dalla legge del 21 gennaio 1994, n. 53 (“facoltà di notificazione di atti civili, amministrativi, e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali”) che attribuisce agli avvocati appositamente autorizzati dal proprio Consiglio dell’Ordine (art. 7) di provvedere alle notificazioni a mezzo del servizio postale (art. 1) o direttamente, nell’ipotesi in cui il destinatario sia altro legale iscritto nel medesimo albo del notificante (art. 4).

[40] L’art. 10 della legge 3 agosto 1999, n. 265, ha disposto che le amministrazioni pubbliche possono avvalersi dei messi comunali per la notificazione di propri atti, ove non sia possibile eseguirle utilmente avvalendosi del servizio postale o delle altre forme di notificazione previste dalla legge.

[41] Aggiunto con l’art. 33 della legge 22 maggio 1975, n. 152.

[42] Così Cass., Sez. III pen., 1 dicembre 1994, in Mass. Cass. pen., 1995, 6°, 89.

[43] E si badi che il provvedimento con cui il giudice prescrive una particolare forma di notifica ex art. 151 c.p.c., rientrando tra le facoltà discrezionali del giudice medesimo, non è sindacabile in cassazione; sul punto si veda Cass. Sez. III, 14 febbraio 1963, n. 299.

[44] Tra i precedenti si cita il ricorso n. 2125/00, pendente innanzi al TAR della Lombardia, la cui notifica è stata autorizzata via fax come da decreto apposto in calce al ricorso medesimo dal Presidente Mariuzzo.

[45] Ci si riferisce all’art. 12 della legge n. 205/00, in ordine al quale si segnala, quale prima riflessione, A. TRENTINI, in Il nuovo processo amministrativo, commento alla legge n. 205 del 21 luglio 2000, a cura di A. SCOLA e A. TRENTINI, Rimini, 2000.

[46] Il telex ha un suo codice particolare, cosicchè può essere utilizzato solo dall’ufficio che ne è titolare; per di più sul messaggio inviato appare il numero seriale codificato del telex mittente che ne accerta la provenienza. Diversa potrebbe essere la posizione del fax, primo esempio di posta elettronica, il cui accesso è libero e può non essere impresso alcunchè sul documento inviato suo tramite.

[47] A.M. SANDULLI, Documento (Diritto amministrativo), in Enc. dir., Milano, 1964, XIII, 671.

[48] Introdotto dall’art. 3 della L. 23 dicembre 1993 n. 547, in materia di criminalità informatica.

[49] G. CIACCI: La firma digitale, Milano, 2000, 21.

[50] Un approfondito studio sulla valenza contrattuale della trasmissione tra privati è stato effettuato da A.M. GAMBINO, L’accordo telematico, Milano, 1997, che (pp. 157-158) sottolinea in modo accurato “l’esatta dinamica del meccanismo attuativo della posta elettronica” per cui “il messaggio inviato non giunge direttamente nella casella postale elettronica del ricevente, bensì giace temporaneamente in uno spazio fisso dell’hard disk del server presso il provider”, dovendosi valutare “l’adattabilità al caso di specie del riferimento alla ricezione “all’indirizzo del destinatario” di cui all’art. 1335 c.c.; “la scriminante viaggerà allora sui canoni tradizionali della prova di una mancata oggettiva possibilità di conoscere senza colpa e non potrà estendersi ai casi di una possibilità per così dire non concretizzata, come succede per l’operatore economico, che non consulti – almeno nei giorni lavorativi – la propria e–mail. Il contratto stipulato con reciproco invio di dichiarazioni per posta elettronica si perfeziona, dunque, allorquando un’accettazione conforme alla proposta giunga nel contenitore dei messaggi del provider, fatta salva la dimostrazione in capo al destinatario di essere stato nell’incolpevole impossibilità di averne notizia”.

[51] “Regolamento contenente i criteri e le modalità per la formazione, l’archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici a norma dell’art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59”.

[52] In particolare si rinvia alla classificazione effettuata da A. MASUCCI in Il documento amministrativo informatico, Rimini, 2000.

[53] Ancora A. Masucci, op. cit., 19.

[54] Ci si riferisce alla direttiva 99/93/CE pubblicata nella G.U.C.E. in data 19 gennaio 2000 .

[55] Il riferimento è al d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513, “Regolamento recante criteri e modalità per la formazione, l’archiviazione, e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici, a norma dell’art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59” nonchè al già citato, recente D.M. n. 123 del 13 febbraio 2001, pubblicato in G.U. il 14 aprile scorso, che la definisce all’art. 1, lett. d) come “il risultato della procedura informatica disciplinata” dal ricordato n. 513/97.

[56] Cfr. l’art. 6 del citato d.P.R. n. 513/97.

[57] Cfr. l’art. 10 del citato d.P.R. n. 513/97.

[58] Tale passaggio, che riassume in modo succinto ma molto chiaro il complesso sistema della firma elettronica è ripreso da A. MASUCCI, op. cit., 29.

[59] L’elenco pubblico dei certificatori, previsto dall’articolo 8 del d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513 e specificato nel d.P.C.M. 8 febbraio 1999, è mantenuto dall’A.I.P.A. ed è disponibile per via telematica; alla data dell’8 febbraio 2001 risultavano 8 certificatori iscritti.

[60] Sul punto l’art. 10 del citato D.M. n. 123/01.

[61] Ci si riferisce al D.M. che il Ministero di Grazia e Giustizia dovrà emettere, sentita l’AIPA, per definire le “regole tecnico-operative per il funzionamento e la gestione del sistema informatico civile nonché per l’accesso dei difensori delle parti e degli ufficiali giudiziari”, previsto dal combinato disposto degli artt. 3 e 19 del D.M. n. 123/01.

[62] Cfr. art. 4, n. 1, del D.M. n. 123/01.

[63] Così dispone l’art. 6 del D.M. n. 123/01.

[64] Così ancora l’art. 7 del citato D.M. n. 123/01.

[65] Invero il DPCM 8 febbraio 1999, ha posto le “Regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la validazione anche temporale dei documenti informatici ai sensi dell’art. 3, comma 1 del d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513”. A tale previsione si aggiunga l’art. 8 del D.M. n. 123/01 che conferma la validità dell’attestazione temporale, prevedendo una necessità conservativa dell’avvenuta notificazione da parte del notificatore per cinque anni dal suo espletamento.

[66] A ciò si aggiungano i compiti che già gli sono propri, ad esempio con riguardo alla vigilanza sul commercio elettronico (Direttiva CE del 4.5.00) A tutela del corretto esercizio delle transazioni commerciali in rete e della comunicazione commerciale, relativamente ai professionisti, come noto devono vigilare gli Ordini professionali redigendo anche codici di condotta, in modo da garantire indipendenza, dignità, onore, segreto professionale, lealtà verso i clienti e colleghi (cfr. art. 8).

[67] a)Si potrebbe affrontare la questione delle modalità di utilizzazione dei siti e, più latamente, dei portali da parte di un professionista. b)Si potrebbe affrontare la questione dei domini, con la registrazione e la relativa tutela. c)Si potrebbe ancora affrontare la questione del link ipertestuale, che permette la normale (o, meglio, la consueta) navigazione su internet. Consiste nel rimandare ad un’altra pagina (appunto con un link) consente all’utente di accedere ad un contenuto che non è stato predisposto dal gestore del sito rinviante: ciò provoca (o può provocare) dei problemi sia per il rinviante che per il ricevente; il sito potrebbe essere coperto da copyright o violare leggi penali (pensiamo, ad esempio, alla decriptazione dei DVD ritenuto illegale cfr. caso “2600.com”). Ebbene: secondo alcuni chi ha operato il link è responsabile anche del linkato (per questo c’è il disclaim); secondo altri sarebbe configurabile un diritto a linkare altri siti (cfr. Mp3board.com c/ RIIA), perché connaturato all’essenza stessa della rete. Si potrebbe a tal fine operare la distinzione tra il “surface linking” che rinvia alla home page altrui; il “deep linking”, che rinvia alle pagine interne al sito ed al framing, costituito in una pagina altrui dentro al proprio sito. Ma di tutto ciò ci si riserva di parlare in un prossimo futuro.

— *** —

(*) Il testo è tratto da una lezione tenuta presso l’Università della Calabria – Dip. di Linguistica in Arcavacata di Rende (CS), in data 13 febbraio 2001.

Note

L'articolo Amministrazione pubblica e processo: nuovi campi di utilizzazione delle tecniche telematiche proviene da Giustamm.

INTRODUZIONE
Il settore degli appalti pubblici è sollecitato da numerosi fattori che favoriscono la realizzazione dei processi di acquisizione con modalità innovative; la diffusione raggiunta dalle nuove tecnologie, l’entrata in vigore di norme che disciplinano l’efficacia dei documenti informatici (1), che consentono alle p.a. di acquisire beni e servizi con modalità diverse rispetto al passato (2), le esperienze profondamente innovative di alcuni enti (3), coesistono tuttavia con una normativa e una prassi consolidata altamente procedimentalizzata e basata sull’uso di mezzi spesso inattuali, creando una distanza considerevole fra ciò che è stato fin’ora e ciò che potrebbe essere in un futuro molto prossimo.

Scopo del presente contributo è di formulare alcune ipotesi in merito all’ammissibilità dell’utilizzo, in senso lato, di strumenti informatici e telematici nelle procedure di appalto pubbliche per l’acquisizione di beni e servizi disciplinate dalla legislazione comunitaria (4), alla luce del vigente quadro normativo, ma anche rivolgendo lo sguardo ai prossimi interventi innovativi nel settore.

A tal fine si procederà all’analisi della normativa disciplinante la materia degli appalti pubblici, individuando le norme che consentono o inibiscono l’utilizzabilità di nuove tecnologie nelle procedure di scelta del contraente; in una seconda fase, e alla luce dei risultati ottenuti, si valuterà l’eventuale applicabilità a tali procedure della normativa disciplinante il documento informatico e la firma digitale.

Infine si esporranno i principali contenuti dei prossimi interventi legislativi in materia, cercando di descrivere sommariamente le innovazioni più rilevanti.

1. Analisi della normativa vigente in tema di appalti pubblici
1.1 Il Regolamento Generale per la Contabilità dello Stato
La normativa di derivazione comunitaria non è ovviamente l’unica applicabile alle procedure in esame, in particolare il R.D. 18.11.1923 n. 2440, unitamente al R.D. 23.05.1924 n. 827 (“Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello stato”), costituisce un corpus di norme disciplinanti dettagliatamente, tra l’altro, le modalità procedurali cui deve attenersi la stazione appaltante onde pervenire all’aggiudicazione.

Diverse norme sono ovviamente incompatibili con l’utilizzo di strumenti innovativi, e in primo luogo, quelle disciplinanti le modalità con cui si svolge l’asta, di cui agli articoli 73 e seguenti del R.D. 23.05.1924 n. 827 (5).

Occorre rilevare che il R.D. in esame, di norma, si applica obbligatoriamente alle sole amministrazioni dello Stato (6), salva la facoltà per le altre stazioni appaltanti di richiamarne le norme negli atti di gara, anche in considerazione del fatto che vi sono recepiti molti dei principi generali del diritto amministrativo in tema di procedure di scelta del contraente (7).

A prescindere da quanto contenuto nel R.D. e dalla sua applicabilità, le stazioni appaltanti, con la lex specialis della gara, possono legittimamente imporre ai partecipanti il rispetto di talune formalità, come accade ad esempio in tema di presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte (8).

Si consideri infine che le norme del Regolamento non possono porsi in contrasto con quelle di derivazione comunitaria, a causa della prevalenza di queste ultime nella gerarchia delle fonti (9), le quali dovranno essere applicate in caso di contrasti (10).

Con riferimento agli aspetti che rilevano ai fini del presente contributo può pertanto concludersi che, se da un lato, ovviamente, il Regolamento per la contabilità generale dello Stato nel disciplinare le formalità da osservarsi nel corso del procedimento per l’aggiudicazione dei pubblici appalti, non consentirebbe di adempiere alcuna formalità mediante l’utilizzo di strumenti tecnologicamente avanzati, per contro, i limiti posti alla sua applicabilità così come sopra indicati, permettono di proseguire l’indagine alla normativa comunitaria, le cui disposizioni, eventualmente meno “restrittive” rispetto all’introduzione di nuove tecnologie, non troverebbe ostacoli nelle norme regolamentari citate.

1.2 La normativa comunitaria
Preliminarmente va osservato che la normativa comunitaria(11), nei casi in cui indichi la forma da utilizzarsi per compiere determinati atti, quasi sempre impone che ciò avvenga “per iscritto”(12), (con esclusione quindi di ogni riferimento a documenti informatici, firme elettroniche, firme digitali, ecc), tuttavia vi sono anche norme che, con riferimento alle modalità di presentazione o trasmissione di determinati documenti e con l’osservanza di precise condizioni, contemplano espressamente il ricorso a mezzi elettronici.

1.2.1 Modalità presentazione delle offerte.

“Le offerte sono presentate per iscritto e recapitate direttamente o a mezzo posta, le amministrazioni aggiudicatici possono consentire altre modalità di presentazione delle offerte a condizione che le offerte: a) includano tutte le informazioni necessarie alla loro valutazione b) rimangono riservate in attesa della loro valutazione c) se necessario, siano confermate al più presto per iscritto o mediante invio di copie autenticata; d) vengano aperte dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.”(13).

Come si vede, la vigente normativa, non solo non pone alcun divieto all’utilizzo di modalità di presentazione delle offerte in forme diverse dalla cartacea, ma anzi autorizza espressamente il ricorso a tali strumenti; occorrerà tuttavia verificare se le specifiche “modalità di presentazione delle offerte”, utilizzabili dalle amministrazioni aggiudicatici, garantiscano in termini giuridici le certezze richieste dalla stessa Direttiva.

1.2.2 Trasmissione bandi e invio domande partecipazione
“I bandi (…) sono inviati il più rapidamente possibile all’Ufficio delle Pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee; nel caso di procedura accelerata (…) detti bandi sono inviati per telescritto, telegramma o telescopia”, inoltre “La prova della data di spedizione incombe alle amministrazioni aggiudicatici” (14).

“Le domande di partecipazione (…) sono inoltrate per i canali più rapidi e, se inviate per telegramma, telescritto, per telefono o telescopia, sono confermate prima della scadenza dei termini” (15).

A differenza di quanto accade in tema di presentazione delle offerte, non risulta del tutto chiara l’ammissibilità o meno dell’utilizzo di strumenti informatici o telematici, infatti, se da un lato si utilizzano espressioni la cui portata è estremamente ampia (la trasmissione dovrà avvenire “il più rapidamente possibile” o mediante “i canali più rapidi”), per contro, nella seconda parte di tali norme, si enunciano precise modalità di trasmissione, fra le quali non rientrano quelle oggetto del presente studio.

Si ritiene tuttavia che, in presenza di particolari strumenti in grado di garantire alti standard di sicurezza, anche in questo caso la normativa comunitaria potrebbe essere interpretata nel senso di consentire l’utilizzo degli stessi strumenti eventualmente impiegati per la presentazione delle offerte (“le amministrazioni aggiudicatici possono consentire altre modalità di presentazione dell’offerte”) e ciò anche alla luce della maggior rilevanza rivestita da una offerta economica rispetto a una semplice domanda di partecipazione.

1.2.3 Trasmissione di altri documenti
La normativa comunitaria prevede poi che nel corso della procedura vengano acquisiti dalla stazione appaltante una serie di documenti o di dichiarazioni sostitutive necessarie, tra l’altro, a dimostrare il possesso dei requisiti generali e speciali richiesti per la partecipazione, da parte dei concorrenti singoli o associati.

Tuttavia, a differenza di quanto accade in materia di presentazione delle offerte, di invio dei bandi o delle domande di partecipazione, la normativa comunitaria non prescrive, ne indica, ne tantomeno vieta l’utilizzo di alcun mezzo di trasmissione.

I requisiti richiesti possono essere comprovati, da un punto di vista formale, tramite dichiarazioni (provenienti dai concorrenti o da terzi), bilanci (o loro estratti), campioni, descrizioni, fotografie, e certificati (rilasciati da enti pubblici o da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo di qualità) (16).

1.2.4 Conclusioni
La normativa Comunitaria, fermo restando la necessità di compiere determinati atti “per iscritto”, sembrerebbe aprire alcuni spiragli all’utilizzabilità di mezzi di trasmissione diversi da quelli tradizionali; sarebbe infatti consentito l’invio delle offerte anche in via elettronica, a condizione che ciò avvenga nel rispetto di alcune garanzie e in primo luogo per ciò che attiene la segretezza; nessuna norma vieterebbe inoltre allo stato attuale l’invio dei bandi di gara e delle domande di partecipazione in via elettronica, così come anche per le dichiarazioni e per gli altri documenti finalizzati alla dimostrazione del possesso dei requisiti generali e speciali necessari per partecipare alle procedure.

1.3 La normativa comunitaria e l’integrazione con altre fonti
Verificata l’assenza di prescrizioni e divieti, ci si chiede in che misura una pubblica amministrazione potrebbe legittimamente inserire nei propri bandi di gara clausole che consentano, ad esempio, di presentare offerte e/o altri documenti in via elettronica, o di inviare e ricevere, con le medesime forme, rispettivamente lettere di invito o domande di partecipazioni a procedure negoziate. Occorre domandarsi se la dichiarazione contenuta su un supporto informatico (file), relativa, ad esempio, all’indicazione di un’offerta economica o all’attestazione del possesso di determinati requisiti soggettivi, potrebbe essere giuridicamente equiparabile a quella espressa su di un supporto cartaceo mediante sottoscrizione.

Per rispondere alle domande di cui sopra non è possibile basarsi unicamente sulla normativa in materia di appalti pubblici, infatti nella stessa, ogniqualvolta siano presenti categorie giuridiche di portata generale, si rinvia (espressamente o implicitamente) a principi e norme appartenenti ad altri settori dell’ordinamento (17).

Le definizioni di “dichiarazione sostitutiva” o “scrittura privata autenticata”, nonché la descrizione dei loro effetti giuridici sono contenute nella legislazione speciale e nel codice civile; analogamente, per verificare se i richiami a concetti quali “per iscritto”, “dichiarazione”, “sottoscrizione”, “documento” ecc., possano intendersi riferibili a categorie di documenti e forme diverse da quelle tradizionali (documento cartaceo e sottoscrizione per iscritto), occorrerà esaminare la normativa specifica dettata con riferimento ai documenti informatici, in modo da verificarne l’efficacia giuridica e soprattutto l’equiparabilità a quelli cartacei.

1.4 Il D.P.R. 28.12.2000 n. 445
La normativa in materia ha il suo fondamento nella c.d. Legge Bassanini (L. 15/03/1997 n. 59), la quale, all’art. 15 c. 2 stabilisce che “Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. I criteri e le modalità di applicazione del presente comma sono stabiliti, per la pubblica amministrazione e per i privati, con specifici regolamenti da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge ai sensi dell’art. 17, comma 2, della Legge 23 agosto 1988 n. 400”. In attuazione della stessa è quindi stato emanato il D.P.R. 10/11/1997 n. 513 “Regolamento recante criteri e modalità per la formazione, l’archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici”, il quale è confluito, con alcune modifiche, nel D.P.R. 28.12.2000 n. 445, “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa” (18).

1.4.1 Validità giuridica del documento informatico

L’art. 1 c. 1 lett. b) definisce il documento informatico,“la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”, in merito alla sua efficacia, l’articolo 8 precisa che “Il documento informatico da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge, se conformi alle disposizioni del presente testo unico.”

Quali sono le disposizioni normative che specificano le caratteristiche che deve avere un file per acquisire validità e rilevanza giuridica?

In primo luogo, il c. 2 del medesimo articolo 8, precisa che “Le regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la validazione, anche temporale, dei documenti informatici sono definite con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri”, cioè dal D.P.C.M. 08/02/1999.

In secondo luogo, per l’articolo 10, il documento informatico sottoscritto con firma digitale “soddisfa il requisito legale della forma scritta” e “ha efficacia di scrittura privata” (19).

L’esame congiunto delle norme di cui sopra permette di considerare un documento informatico sottoscritto con una firma digitale conforme alle specifiche tecniche emanate in attuazione della normativa, giuridicamente equivalente a un documento cartaceo sul quale sia stata apposta la sottoscrizione autografa.

Per poter sottoscrivere un documento informatico digitalmente, in modo tale che questi sia giuridicamente rilevante, occorre rivolgersi ad uno dei certificatori iscritti nell’apposito Albo (tenuto presso l’Autorità per l’Informatica della Pubblica Amministrazione) (20), il quale, dopo aver identificato il richiedente, e avergli fornito il materiale hardware e software necessario alla generazione della firma digitale, provvederà ad emettere pubblicare, sospendere e revocare i certificati di firma (21), e in generale, a svolgere il ruolo di garante di fronte ai terzi, rispetto alla integrità e provenienza di un documento informatico.

Una volta verificato che l’ordinamento attribuisce efficacia al documento informatico, è tuttavia utile approfondire la portata la di tale affermazione, con riferimento ad alcuni aspetti particolarmente rilevanti.

1.4.2 Autenticità del documento informatico

Al pari di ciò che accade per una scrittura privata, nella quale è facilmente verificabile se la sottoscrizione è stata apposta da un determinato soggetto, e se successivamente il documento è stato conservato intatto o ha subito alterazioni, anche il documento informatico garantisce l’autenticità (l’effettiva provenienza da parte di colui che lo sottoscrive) e l’integrità (la garanzia della non modificazione successivamente all’apposizione della firma (22)). Tali effetti sono espressamente previsti nell’articolo 22, laddove si precisa che il “sistema di validazione”, utilizzato per effettuare la certificazione, oltre a consentire di “generare ed apporre la firma digitale”, permette anche di “verificarne la validità”, e quindi di garantire “la corrispondenza biunivoca fra chiave pubblica e soggetto titolare cui essa appartiene”.

1.4.3 Riservatezza del documento informatico

Si noti che, al pari di quanto accade con una scrittura privata, anche nel documento informatico, la semplice sottoscrizione del medesimo non garantisce alcuna riservatezza al contenuto del messaggio, tuttavia, così come la sicurezza del documento cartaceo sarà garantita, ad esempio, da una busta, anche quello informatico potrà essere reso conoscibile solo al soggetto cui è indirizzato. L’art. 22 prevede infatti che le chiavi asimmetriche possano essere utilizzate, oltre che per firmare e verificare i documenti, anche per cifrare quelli da trasmettere al titolare delle chiavi private, o, corrispondentemente, per decifrare il documento informatico in precedenza cifrato mediante la corrispondente chiave pubblica (23).

1.4.4 Data e ora del documento informatico

La mera apposizione di una sottoscrizione informatica non è in grado di esplicare alcuna efficacia in merito all’opponibilità ai terzi di una data e di un orario; occorre un procedimento di “validazione temporale” (24), che grazie all’intervento del certificatore, consente di attribuire al documento informatico tali effetti (25).

1.4.5 Trasmissione del documento informatico

La fattispecie è disciplinata dall’art. 26, per il quale “1. Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario, se trasmesso all’indirizzo elettronico da questi dichiarato. 2. La data e l’ora di formazione, di trasmissione o di ricezione di un documento informatico, redatto in conformità alle disposizioni del presente testo unico e alle regole tecniche di cui agli articoli 8, comma 2 e 9, comma 4, sono opponibili ai terzi. 3. La trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l’avvenuta consegna, equivale alla notificazione per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge”.

1.4.6 Copia su supporto informatico di un documento formato in origine su supporto cartaceo.

Il comma 3 dell’art. 20 del D.P.R. stabilisce che “Le copie su supporto informatico di documenti, formati in origine su supporto cartaceo o, comunque, non informatico, sostituiscono, ad ogni effetto di legge, gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all’originale è autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico e asseverata secondo le regole tecniche di cui all’articolo 8, comma 2.” (26).

Il notaio, o più probabilmente il funzionario competente della stazione appaltante, dovranno, previa verifica della conformità fra documento cartaceo e informatico, redigere l’attestazione e sottoscriverla digitalmente con le regole di cui al citato D.P.R. (27).

1.5 Applicabilità del D.P.R. n. 445/2000 alle procedure d’appalto
Una volta dimostrato quanto sopra in merito all’equivalenza fra documento informatico sottoscritto digitalmente e scrittura privata, si richiameranno alcuni concetti espressi nel paragrafo 1.2, onde verificare se, e in quale misura, gli adempimenti previsti dalla normativa comunitaria possono essere compiuti, in tutto o in parte, con nuove modalità, in virtù di quanto contenuto nel D.P.R. n. 445/2000.

Come si è visto, le stazioni appaltanti, nel corso della procedura, devono richiedere ai concorrenti una serie di documenti, i quali, ai fini che qui rilevano, potrebbero essere suddivisi nelle seguenti categorie:

1) Dichiarazioni sostitutive di certificazione;

2) Dichiarazioni sostitutive di atto notorio;

3) Documenti originariamente cartacei da prodursi su formato informatico;

4) Dichiarazioni di offerta economica.

1.5.1 Dichiarazioni sostitutive di certificazioni

Le dichiarazioni sostitutive di certificazioni, comprendono quelle attualmente indicate nell’art. 46 del D.P.R. 28.12.2000 n. 445 (28), per le quali è sufficiente la semplice ”sottoscrizione” dell’interessato; per quanto sopra visto appare evidente che ciò possa avvenire utilizzando una firma digitale con le caratteristiche di cui al medesimo D.P.R., considerando inoltre la necessità di effettuare la validazione temporale, come espressamente richiesta dall’art. 25 c. 2 (29).

1.5.2 Dichiarazioni sostitutive di atto notorio

Le dichiarazioni sostitutive di atto notorio comprendono quelle indicate nell’art. 47 del D.P.R. 28.12.2000 n. 445 (30), le quali devono essere rese e sottoscritte dall’interessato “con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38”, il quale statuisce che: “1. Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica. (L). 2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se sottoscritte mediante la firma digitale o quando il sottoscrittore è identificato dal sistema informatico con l’uso della carta di identità elettronica. (R). 3. Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo. Le istanze e la copia fotostatica del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 15, comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59. (L)”.

Tale articolo, di non facile lettura (31), sembra prevedere e disciplinare le seguenti diverse fattispecie:

a) Invio di istanze e dichiarazioni (sostitutive di certificazioni, per le quali cioè non occorre la presentazione fotostatica della copia del documento di identità): devono essere sottoscritte con firma digitale, oppure il sottoscrittore deve essere identificato dal sistema informatico con l’uso della carta di identità elettronica (comma 2);

b) Invio di istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (per le quali occorre invece la presentazione della copia fotostatica del documento di identità): “possono essere inviate per via telematica” (comma 3), anche al di fuori dei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’art. 15 c. 2 della legge 15 marzo 1997 n. 59 (argomentando a contrario sulla base di quanto disposto nel comma 3 ultimo periodo);

c) Invio di istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici: è consentito nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’art. 15 c. 2 della legge 15 marzo 1997 n. 59 (comma 3 ultimo periodo).

Come sopra detto, il regolamento di cui all’art. 15 c. 2 della legge 15 marzo 1997 n. 59, è proprio il D.P.R. 10/11/1997 n. 513, con le relative norme di attuazione. Se ne ricava che per la disciplina attualmente vigente, i concorrenti in possesso di firma digitale possono inviare alla stazione appaltante anche dichiarazioni sostitutive di atto notorio.

1.5.3 Documenti originariamente cartacei da prodursi su supporto informatico

Tralasciando le problematiche inerenti la trasmissione del documento informatico che verranno analizzate oltre, occorre tuttavia interrogarsi in merito alle modalità con cui effettuare la “trasmissione per via telematica” della copia fotostatica del documento di identità, in attesa della maggior diffusione della carta d’identità elettronica di cui all’art. 36 del D.P.R. 28.12.2000 n. 445.

Il problema che si pone riguarda anche tutti quei documenti che potrebbero essere richiesti dalla stazione appaltante e che, per i motivi più diversi, siano ab origine su supporto cartaceo, e necessitino quindi di una “trasformazione”, tecnicamente realizzabile utilizzando i c.d. “scanner”.

La norma applicabile al caso in esame potrebbe essere il comma 3 dell’art. 20 dello stesso D.P.R. di cui si è detto al paragrafo 1.4.6, in base alla quale la copia su supporto informatico sostituisce l’originale previa attestazione di conformità (firmata digitalmente) del pubblico ufficiale competente; potrebbero pertanto ritenersi ammissibili nelle procedure d’appalto:

– dichiarazioni sostitutive di atto notorio (ad esempio un elenco delle forniture effettuate), costituite da due distinte dichiarazioni sottoscritte con firma digitale; una del dichiarante, contenente la dichiarazione vera e propria, e l’altra del pubblico ufficiale, relativa all’autenticazione della copia informatica del documento (cartaceo) di identità del sottoscrittore (artt. 47 c. 1, 38 c. 3 e 20 c. 3);

– dichiarazioni di un pubblico ufficiale sottoscritte con firme digitali contenenti l’attestazione dell’autenticità di documenti informatici ottenuti da riproduzioni di documenti originariamente cartacei; ad esempio, certificati, bilanci, dichiarazioni provenienti da terzi ecc. che siano stati trasferiti su supporti informatici (20 c. 3).

1.5.4 Dichiarazioni contenenti l’offerta economica

Sulla base di quanto detto nei paragrafi 1.4.2 e 1.4.3, sembrerebbe al momento estremamente difficile consentire la presentazione di un’offerta economica in forma telematica, in considerazione del fatto che al momento la legislazione italiana, se pare garantire la riservatezza delle informazioni scambiabili fra mittente e destinatario (32), non sembrerebbe prendere in considerazione l’ipotesi in cui un determinato messaggio debba, non solo essere riservato, bensì segreto, cioè non leggibile da nessun soggetto prima di una determinata data. Si tratterebbe della tipica fattispecie delle gare d’appalto; i concorrenti potrebbero sottoscrivere con firma digitale l’offerta ed inviarla all’indirizzo di posta elettronica indicato dalla stazione appaltante, la quale sarebbe effettivamente l’unica a poter decifrare il messaggio, mancherebbero però garanzie in merito al fatto che l”apertura” dell’offerta inviata elettronicamente non avverrebbe anteriormente ad una certa data (33).

1.5.5 Trasmissibilità delle dichiarazioni

Come si è visto al paragrafo 1.4.5, è preliminarmente necessario che vi sia la dichiarazione dell’interessato con riferimento ad un indirizzo di posta elettronica.

Dal punto di vista pratico molti problemi legati alle “modalità che assicurino l’avvenuta consegna” ex art. 26 c. 3, sarebbero risolvibili mediante il rilascio di una ricevuta sottoscritta digitalmente. Naturalmente tale fattispecie risulterebbe agevolmente applicabile alla stazione appaltante, mentre potrebbe dare origine a contenziosi nei casi in cui il partecipante ricevente non abbia interesse a munirsi di una prova (34).

1.6 Ipotesi di utilizzo del documento informatico nelle procedure d’appalto: la licitazione privata.
Riassumendo quanto sopra esposto, sembrerebbe desumersi che, anche allo stato attuale, potrebbero introdursi nelle procedure di appalto sopra la soglia comunitaria nuove modalità di svolgimento delle medesime, con riferimento in primo luogo all’utilizzo di documenti informatici e della firma digitale.

Tali innovazioni non dovrebbero interessare le modalità di presentazione delle offerte, mentre potrebbero riguardare tutte le dichiarazioni sostitutive, contribuendo a dare una portata ancora maggiore alla norme sulla semplificazione amministrativa.

Per quanto sopra detto si ricava che i procedimenti di aggiudicazione mediante la licitazione privata sarebbero i più idonei ad essere gestiti, in parte, con strumenti informatici (35). La sostanziale divisione della procedura nelle fasi della c.d. pre-qualificazione e della gara vera e propria, consentirebbe di fare ampio uso dei documenti informatici nella prima fase, utilizzando quelli “tradizionali” nella seconda. Si ritiene, ad esempio, che gli aspiranti concorrenti potrebbero, a fronte di un bando, chiedere di essere invitati ad una licitazione privata, producendo nel contempo, su supporti informatici sottoscritti digitalmente, tutti documenti indicati nel bando stesso a comprova del possesso dei requisiti necessari alla partecipazione (pre-qualifica); la p.a. potrebbe comunicare gli inviti utilizzando le medesime forme.

Si tenga conto che le stazioni appaltanti ben potrebbero limitare l’uso della firma digitale all’effettuazione degli inviti, i quali produrrebbero validamente i loro effetti anche nei confronti dei concorrenti sprovvisti di firma digitale, infatti la verifica della stessa necessita semplicemente di un collegamento ad internet che permetta l’installazione dei programmi di verifica di firma acquisibili gratuitamente da chiunque.

Come si è detto la fase finale della licitazione (presentazione delle offerte, delle eventuali garanzie richieste, eventuale stipulazione del contratto, ecc.) vedrebbe l’impiego degli strumenti “tradizionali”.

L’adozione di tali procedure consentirebbe alle stazioni appaltanti l’avvicinamento graduale all’utilizzo di quelle tecniche che, come si dirà oltre, fra breve soppianteranno quelle tradizionali, accorciando i tempi necessari ad implementare le nuove prassi, e riducendone i rischi derivanti da impatti eccessivamente traumatici.

Lo scenario sopra descritto è a grandi linee conforme a quanto contenuto nelle conclusioni di una “Analisi dei progetti pilota in materia di appalti pubblici elettronici”, redatta nel Novembre 2000 dalla Commissione Europea per il Mercato Interno (36), nella quale, dopo aver preso atto che nessuna delle Direttive in materia di appalti contiene previsioni che espressamente vietino l’e-procurement e che tuttavia, non sono neppure ravvisabili disposizioni che lo ammettano indiscriminatamente, si afferma l’attuale realizzabilità dei c.d. “sistemi ibridi” (37), nei quali alcune operazioni effettuate elettronicamente dovrebbero essere comunque supportate da documentazione cartacea (38).

Si ritiene di chiarire inoltre che, un ricorso agli strumenti di cui sopra, in mancanza di una normativa ad hoc, dovrebbe costituire per i concorrenti una facoltà e non un obbligo, conformemente ai limiti fissati dalla giurisprudenza al potere discrezionale in capo alle stazioni appaltanti di individuare alcuni contenuti della lex specialis della gara (39); al contrario, l’utilizzo della firma digitale esclusivamente da parte della p.a, non comportando necessariamente limitazioni alla partecipazione dei concorrenti che ne siano sprovvisti, potrebbe ammettersi senza particolari restrizioni.

Un prevedibile rilievo che potrebbe essere mosso ad una p.a. che adottasse alcuni atti in conformità alle ipotesi sopra descritte, potrebbe essere incentrato sulla violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa, in quanto nessuna norma giuridica attribuirebbe tali facoltà alle stazioni appaltanti, tenendo anche conto del fatto che in futuro le stesse dovranno attenersi alle disposizioni di un emanando regolamento (v. par. n. 2.3). Tuttavia, come si è cercato di chiarire sopra, preso atto dell’applicabilità generale del D.P.R. n. 445/2000, non si vedono ragioni ostative a che, nell’assenza di espressi divieti normativi e di norme speciali, esso venga applicato anche alle pubbliche amministrazioni nel corso delle procedure d’appalto (40), nei limiti che si sono precisati.

2. Prospettive di evoluzione della normativa
2.1: Proposta di Direttiva relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di fornitura, di servizi e di lavori (41)
La Direttiva prende chiaramente posizione a favore dell’e-procurement (42), disciplinandolo espressamente, tramite la sua collocazione normativa all’interno del quadro giuridico comunitario (43) e favorendone la diffusione in diverse disposizioni.

In primo luogo, nell’art. 2 par. 11, si precisa che i termini “scritto” o “per iscritto” designano “un insieme di lettere o cifre che può essere riprodotto e comunicato e che può includere informazioni trasmesse e archiviate con mezzi elettronici”.

L’art. 35, in materia di “Redazione e modalità di pubblicazione di bandi di gara e degli avvisi d’appalto” stabilisce che “i bandi e gli avvisi redatti e trasmessi in via elettronica secondo le specifiche tecniche di pubblicazione precisate nell’allegato VII sono pubblicati entro cinque giorni dalla trasmissione” (44), in questi casi, l’art. 37 c 5 consente alle stazioni appaltanti di ridurre i termini per la ricezione delle offerte e delle domande; un’ulteriore riduzione è ammessa dal c. 6 se l’amministrazione abbia offerto “l’accesso libero e diretto per via elettronica all’intero capitolato d’oneri e agli eventuali documenti complementari”.

Le domande di partecipazione “possono essere presentate per via elettronica” ex art. 39, così come per l’art. 42 “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni (…) possono avvenire, a scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, mediante lettera o telecopia o per via elettronica”; in questi casi la norma rinvia espressamente alle Direttive disciplinanti le firme digitali e il commercio elettronico (45), ovviamente “le comunicazioni e gli scambi di informazioni sono realizzati in modo da salvaguardare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte”, non consentendo “alle amministrazioni aggiudicatici di prendere conoscenza del contenuto delle offerte prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione” (46). Infine “Il mezzo prescelto per la trasmissione delle offerte, qualunque esso sia, non deve avere per effetto di frapporre ostacoli al buon funzionamento del mercato interno”, con tale affermazione si esclude che il ricorso ai mezzi elettronici possa essere utilizzato per creare discriminazioni, con menomazioni al corretto funzionamento del mercato.

2.2: La Direttiva 1999/93/CE relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche
Come si è visto, la Proposta di Direttive di cui sopra, richiama espressamente la normativa comunitaria sulla c.d. firma elettronica, la cui rilevanza tuttavia permea ogni aspetto legato all’efficacia e validità giuridica di molte delle operazioni effettuabili con strumenti informatici.

La Direttiva, tra l’altro, stabilisce espressamente che “le firme elettroniche saranno utilizzate nel settore pubblico, nell’ambito delle amministrazioni nazionali e comunitarie e nelle comunicazioni tra tali amministrazioni nonché con i cittadini e gli operatori economici, ad esempio nei settori dei pubblici appalti”.

Il legislatore italiano, come si è visto nella prima parte, ha emanato una legislazione in materia fin dal 1997, la quale appronta una disciplina particolarmente “restrittiva” rispetto a quanto contenuto nella Direttiva.

Il principale punto di attrito fra le due normative riguarda l’attribuzione di efficacia a firme elettroniche formate con modalità diverse da quelle prescritte dal D.P.R. 513/’97 (e oggi dal D.P.R. 445/’00), per il quale il solo documento informatico sottoscritto con firma digitale (conforme alle norme tecniche di cui al D.P.C.M. 08.02.1999) è idoneo ad acquisire efficacia giuridica.

Al contrario, la norma comunitaria considera almeno due tipologie di firme elettroniche giuridicamente rilevanti, una non avanzata (47) e una avanzata (48), all’interno della quale andrebbe ricompresa la firma digitale come disciplinata dal legislatore italiano (49).

Il recepimento della Direttiva, con la conseguente armonizzazione delle due normative (50), sarebbe dovuto avvenire entro il 19 luglio 2001; ovviamente anche la materia degli appalti pubblici sarà considerevolmente interessata dalle modalità di attuazione che verranno adottate dal legislatore italiano.

2.3. Regolamento per le procedure ad evidenza pubblica attraverso l’utilizzo di sistemi elettronici e telematici
2.3.1 Normativa di riferimento

L’articolo 58 c. 5 L. 23.12.2000 n. 388 ha stabilito che “Con uno o più regolamenti (…) sono definite le procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti elettronici ed informatici che le amministrazioni aggiudicatici possono utilizzare ai fini dell’acquisizione di beni e servizi, assicurando la parità di condizioni dei partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e di semplificazione della procedura” (51).

Sulla base di tale disposizione è stato redatto una bozza di regolamento, che si presenta largamente come una normativa di attuazione del D.P.R. n. 445/2000 (52) con riferimento alla materia degli appalti pubblici, e alla quale non sembrano estranee le problematiche sopra segnalate circa la necessità di attribuire effetti giuridici a firma elettroniche deboli, così come previsto nella normativa comunitaria (53), infatti viene consentito anche ai concorrenti che non posseggono la firma digitale di partecipare a procedure gestite con modalità telematiche e nel rispetto di quelle specifiche esigenze di tutela della segretezza delle offerte richieste nelle gare d’appalto.

2.3.2 I soggetti: gestore, utenti e amministrazione aggiudicatrice

Analogamente a quanto previsto nel D.P.R. n. 445/2000, è richiesta la presenza di un soggetto”terzo” con competenze tecniche e deputato alla gestione del sistema (54).

I partecipanti (55) per accedere alla gara vera e propria, devono preliminarmente presentare una “domanda di abilitazione” secondo quanto indicato nel bando di gara (art. 8), la quale si intende accolta “se non rigettata espressamente nel termine di 30 giorni”, successivamente “l’Amministrazione aggiudicatrice comunica all’utente (…) lo strumento identificativo e quello di sottoscrizione (56)”, con i quali si effettua l’abilitazione; quindi viene inoltrato l’invito a mezzo di posta elettronica (57).

Le Amministrazioni aggiudicatrici (58) applicheranno le procedure previste nel Regolamento nei casi in cui “optino”, nell’espletamento di procedure ad evidenza pubblica “per la realizzazione delle stesse anche attraverso sistemi elettronici e telematici di scelta del contraente” (59).

2.3.3 Registrazioni di sistema

Sono costituite dagli archivi elettronici in cui sono contenuti “tutti gli atti, i documenti e le operazioni” compiute nel corso della procedura, e alle quali viene associata un’ora e una data, in conformità alle regole tecniche da emanarsi con un apposito D.P.C.M. (60).

2.3.4 Comunicazioni

Si distinguono due ipotesi, a seconda che le comunicazioni avvengano dagli utenti alle amministrazioni o viceversa. Nel primo caso si applica l’art. 14 del D.P.R. n. 445/2000, in base al quale la comunicazione si intenderà effettuata all’indirizzo indicato dalla p.a., la quale presumibilmente invierà apposita ricevuta. Nel caso in cui sia la p.a. a comunicare agli utenti (61), saranno invece le norme tecniche di attuazione a stabilire le modalità con le quali sarà possibile considerare eseguita la comunicazione.

2.3.5 Altre caratteristiche

Il sistema consentirà di controllare, oltre che il corretto funzionamento del medesimo, anche le offerte anomale e “le eventuali altre anomalie delle procedure di gara” ex art. 7 c. 1.

Nelle gare telematiche il verbale di aggiudicazione tiene sempre luogo del contratto ex art. 7 c. 2.

L’utente, prima di accedere al sistema, dovrà rilasciare determinate garanzie indicate nel bando di gara, ex art. 8 c. 2 lett. g).

Sotto soglia verrà data attuazione al c.d. “Mercato elettronico della p.a.” di cui all’art. 10 (62).

2.3.6 Aspetti problematici

L’attuale versione del regolamento sopra descritto, sembrerebbe presentare alcuni aspetti potenzialmente contraddittori con riferimento al quadro normativo tracciato dalla futura Direttiva di coordinamento delle procedure d’appalto, la quale, conformemente ai principi istitutivi del Trattato, prevede che “Il mezzo prescelto per la trasmissione delle offerte, qualunque esso sia, non deve avere per effetto di frapporre ostacoli al buon funzionamento del mercato interno”; tuttavia, l’art. 2 della bozza lascia chiaramente intendere che il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica attraverso sistemi elettronici e telematici, coesisterà con le modalità tradizionali (63), inoltre, ai fini di valutare l’eventuale selettività di tali procedure rispetto ai potenziali partecipanti, occorrerà attendere l’emanazione delle norme tecniche attuative di cui all’art. 13.

(1) V. D.P.R. 28.12.2000 n. 445 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, la cui applicabilità alle procedure d’appalto verrà esaminata oltre.

(2) Ci si riferisce agli acquisti effettuati avvalendosi delle c.d. convenzioni quadro stipulate dalla società Concessionaria Servizi Informatici Pubblici S.p.a. (CONSIP) del Ministero del Tesoro, in virtù di quanto disposto dall’art. 26 L. 23/12/1999 n. 488, dagli articoli 58 e 59 L. 23.12.2000 n. 388, dalla Circolare n. 1 del 22.06.2000 del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, nonché dai Decreti Ministeriali del 24.02.2000 e del 02/05/2001. Tali norme, unitamente alle informazioni relative alle modalità di acquisizione, alle tipologie di beni offerti con indicazione dei rispettivi prezzi, sono rinvenibili presso il sito www.acquisti.tesoro.it.

(3) V. il caso del Comune di Siena, www.acquisti.comune.siena.it, descritto su questa rivista da M. GRECO “Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle p.a. mediante sistemi elettronici e telematici”.

(4) Come noto, le procedure per l’affidamento di appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, fissate in 200.000 euro per forniture e servizi, sono disciplinati dalle Direttive 92/50/CEE (servizi) e 93/36/CEE (forniture), come successivamente modificate dalla Direttiva 97/52/CE, le quali sono state recepite nell’ordinamento italiano, rispettivamente, dal D.Lgs. 17.03.1995 n. 157 (modificato dal D.Lgs. 25.02.2000 n. 65) e dal D.Lgs. 24.07.1992 n. 358, (modificato dal D.Lgs. 20.10.1998 n. 402). La loro applicabilità, da un punto di vista soggettivo, è riferita alle pubbliche amministrazioni e ai soggetti ivi indicati, rispettivamente, nell’art. 2 e nell’art. 2 c. 3.
Esula pertanto dal presente contributo l’analisi delle acquisizioni effettuate, ai sensi di quanto detto nella nota n. 2, avvalendosi delle convenzioni quadro stipulate da Consip, trattandosi di procedimenti nei quali manca una vera a propria gara d’appalto, in quanto la stessa è stata precedentemente bandita dalla Società Concessionaria.

(5) V. art. 73 “L’asta, secondo che le circostanze, l’importanza o la qualità del contratto lo facciano reputare più vantaggioso per l’amministrazione, e sia stato disposto dal ministro competente o dall’ufficiale delegato, si tiene in uno dei seguenti modi: a) col metodo di estinzione di candela vergine; b) per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo massimo o minimo prestabilito e indicato in una scheda segreta dell’amministrazione; c) per mezzo di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo base indicato nell’avviso d’asta; d) col mezzo di pubblico banditore, quando trattasi di alienare beni mobili fuori d’uso o derrate, cavalli di rimonta, residui di fabbricazioni o di costruzioni o di manufatti negli opifizi dello Stato”.
L’art. 74 disciplina la modalità di svolgimento che oggi appare più singolare, quella “col metodo della estinzione di candela vergine”; “se ne devono accendere tre, una dopo l’altra: se la terza si estingue senza che siano fatte offerte, l’incanto è dichiarato deserto. Se invece nell’ardere di una delle tre candele si siano avute offerte, si dovrà accendere la quarta e si proseguirà ad accenderne delle altre sino a che si avranno offerte. Quando una delle candele accese dopo le prime tre, come sopra è prescritto, si estingue ed è consumata senza che si sia avuta alcuna offerta durante tutto il tempo nel quale rimane accesa, e circostanze accidentali non abbiano interrotto il corso dell’asta, ha effetto l’aggiudicazione a favore dell’ultimo migliore offerente”.
L’art. 75 disciplina il metodo di aggiudicazione basato sulle offerte segrete, sicuramente più diffuso di quello sopra visto, la cui precisione nella descrizione dei singoli adempimenti non lascia tuttavia spazi all’utilizzo di strumentazioni che non siano quelle di tipo tradizionale “La scheda viene deposta dall’autorità che presiede l’asta, alla presenza del pubblico, sul banco degli incanti, all’apertura dell’adunanza e deve restare sigillata sin dopo aperte e lette le offerte dei concorrenti. Le offerte unitamente con la prova dell’eseguito deposito, possono essere mandate all’ufficio che tiene l’asta, a rischio dei concorrenti, per mezzo della posta o di terze persone, quando ciò non sia inibito dall’amministrazione nell’avviso d’asta: ma tali offerte per essere valide devono pervenire in piego sigillato non più tardi del giorno precedente a quello in cui si tiene l’asta (…). Aperta l’asta, il presidente, dopo deposta la scheda segreta, enumera e depone sul banco senza aprirle, le buste contenenti le offerte già pervenute in uno dei modi di cui ai commi precedenti e invita gli astanti a presentare le loro offerte”.
Considerazioni analoghe possono essere espresse con riferimento a quanto disposto dall’art. 79 nel caso di “aste a mezzo di pubblico banditore”, in base al quale “la gara è a viva voce, e dura fintantoché il presidente dell’asta non fa dare il segnale di aggiudicazione dal banditore.”.

(6) V. ad esempio T.A.R. Sicilia sez. I, Palermo, 11 gennaio 1995, n. 7, in Foro amm. 1995,1728 (s.m.), per la quale “Il divieto di divisione artificiosa dei lavori o delle forniture che formino sostanzialmente parte di una sola impresa, divieto previsto dall’art. 19 comma 4, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e ribadito dal regolamento di cui al r.d. 23 maggio 1924 n. 827 (…) non trova applicazione per il caso di contratti di enti locali, non soggetti al parere del Consiglio di Stato ne’ al controllo preventivo della Corte dei Conti.”.

(7) Ad esempio, la giurisprudenza ritiene applicabili i principi contenuti nel Regolamento generale di contabilità dello Stato con riferimento alle disposizioni dettate in tema di approvazione del contratto. V. C. Conti reg. Friuli V.G. sez. contr., 25 luglio 1995, n. 4 in Riv. corte conti 1995, fasc. 4, 20 “Ai sensi dell’art. 19 della legge di contabilità generale dello Stato (r.d. n. 2440 del 1923), e degli art. 36 e 117 del relativo regolamento (r.d. n. 833 del 1924), i contratti stipulati da una p.a. possono essere eseguiti dopo l’intervenuta approvazione da parte del funzionario competente, in quanto l’approvazione costituisce un imprescindibile momento di controllo sulla legittimità della procedura seguita per la stipula e sull’operato quindi dei funzionari dell’amministrazione, pertanto non conforme a legge l’approvazione di una convenzione tra la regione autonoma Friuli Venezia Giulia ed un società specializzata, per la realizzazione di un progetto pilota di assistenza alle imprese, allorché tale convenzione sia stata non solo approvata ma anche stipulata successivamente all’inizio delle relative prestazioni”.
Tuttavia, in generale, l’applicabilità delle disposizioni del Regolamento, presuppone un rinvio espresso, o quantomeno una lacuna normativa; ad esempio, la Regione Lombardia con la L.R. 19.05.1997 n. 14, all’art. 2 c. 1 stabilisce che ai contratti “che danno luogo ad entrate (…) si applicano le norme contenute nel titolo II, capo III, sezione I, del R.D. 23 maggio 1924 n. 827”, mentre “I contratti di appalto di fornitura di beni o di appalto di servizi sono regolati dalle disposizioni della presente legge”, nella quale (art. 4) sono richiamate le norme comunitarie disciplinanti la materia.
Sul rinvio operato al Regolamento da parte di altre fonti si veda T.A.R. Trentino Alto Adige sez. Trento, 18 luglio 1989 n. 269, in T.A.R. 1989, I, 3474. “Il principio generale – secondo cui l’amministrazione contraente non è rigorosamente vincolata all’esito della procedura di gara ma conserva in ogni caso il potere-dovere di ponderarlo discrezionalmente e, quindi, di non aggiudicare il contratto ovvero di non approvare il contratto già aggiudicato ove ostino gravi e preminenti ragioni di interesse pubblico – è direttamente applicabile ai contratti degli enti locali della regione Trentino-Alto Adige in forza del rinvio operato dall’art. 59 del regolamento di esecuzione del TURLOC, approvato con D.P.G.R. 12 luglio 1984 n. 12/l., agli art. 19 della legge di contabilità di Stato e 113 del relativo regolamento”.

(8) Accade frequentemente che i bandi di gara o le lettere di invito contengano indicazioni circa le dizioni da riportarsi esternamente ai plichi o in merito alle modalità con si debba procedere a sigillare le offerte (ad esempio, “con ceralacca e sottoscritte nei lembi di chiusura”).
La legittimità di tali prescrizioni è indiscussa in giurisprudenza, V. ad esempio TAR Bolzano 27.06.1998 n. 187 “La regolamentazione della presentazione delle offerte costituisce espressione della potestà discrezionale dell’amministrazione diretta a disciplinare lo svolgimento della gara; pertanto rientra nel poteri della stessa p.a. la previsione negli atti di gara di un onere documentale, a pena di decadenza, ulteriore rispetto alle previsioni normative, non avendo le previsioni di esclusione contenute nelle stesse norme carattere tassativo ed essendo l’unico limite a carico dell’amministrazione quello della ragionevolezza delle prescrizioni discrezionalmente imposte”, C.G.A.S. 09.06.1998 n. 335 “E’ legittima la clausola del bando di gara che prevede per le imprese riunite la presentazione da parte dell’impresa capogruppo del contratto di mandato e della procura risultante, per quest’ultima, anche da scrittura privata autenticata, e ciò, sia pure in violazione dell’art. 1392 c.c.”.

(9) Le Direttive sono state recepite con Decreti Legislativi, fonti di rango primario sovraordinate a quelle regolamentari, inoltre, conformemente alla giurisprudenza della Corte Costituzionale (art. 11 Cost.), le stesse sono dotate di una efficacia “rinforzata” anche rispetto ad altre fonti ordinarie, in quanto attuative di norme provenienti dalla Comunità Europea.

(10) Il principio è pacifico, si veda sul punto ad esempio Consiglio Stato sez. VI, 18 ottobre 1993, n. 754, in Riv. amm. R.I. 1994, 186 e in Riv. giur. edilizia 1994, I, 597 “In materia di appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria (…) la tradizionale procedura di appalto-concorso, quale disciplinata dagli art. 4 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 e 40 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, deve intendersi modificata ed adeguata al modello comunitario di aggiudicazione dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa contemplato dall’art. 24 lett. b) D.P.R. 11 maggio 1979 n. 584 (attualmente dall’art. 29 lett. b) D.P.R. n. 406 del 1991 cit.)”.

(11) V. nota n. 4.

(12) V. ad esempio l’art. 3 c. 1 del e del D.Lgs 17/03/1995 n. 157, laddove nel definire, rispettivamente, i contratti di pubbliche forniture e di servizi, precisa che questi devono essere “conclusi per iscritto”; “le offerte sono presentate per iscritto”, ex art. 6 c. 3 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 9 c 5 bis D.Lgs 17/03/1995 n. 157, così come anche le richiesta di precisazioni rivolte ai partecipanti che abbiano formulato offerte anormalmente basse, ex art. 19 c. 2 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 25 c. 1 D.Lgs 17/03/1995 n. 157, nella stessa forma devono anche effettuarsi le comunicazioni previste negli artt. 21 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e 27 D.Lgs 17/03/1995 n. 157.

(13) V. art. 6 c. 6 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 come mod. dall’art. 5 D.Lgs. 20/10/1998 n. 402 e art. 9 c. 5 bis D.Lgs 17/03/1995 n. 157 come aggiunto dall’art. 7 c. 2 D.lgs. 25/02/2000 n. 65.
La normativa italiana ha adottato le norme di cui sopra previo recepimento della Direttive Comunitarie n. 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi e della n. 93/36/CEE in materia di appalti pubblici di forniture, le quali, sono successivamente state modificate dalla Direttiva 97/52/CE, che ha introdotto le nuove possibilità di presentazione delle offerte di cui sopra si è detto.

(14) V. art. 5 c. 4 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 8 c. 4 e 7 D.Lgs 17/03/1995 n. 157.

(15) V. art. 7 c. 10 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 10 c. 10 D.Lgs 17/03/1995 n. 157.

(16) In particolare:

– per dimostrare che il concorrente non si trova in alcuna delle situazioni che comportano l’esclusione dalle gare occorre la “produzione di un certificato rilasciato dall’ufficio competente (…) o anche di una dichiarazione rilasciata con le forme di cui alla Legge 04/01/1968 n. 15 dal fornitore interessato”, ex art. 11 c. 2 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 12 c. 2 D.Lgs 17/03/1995 n. 157;

– i concorrenti “possono essere invitati a provare l’iscrizione del concorrente in registri professionali ex art. 12 c. 1 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 15 c. 2 D.Lgs 17/03/1995 n. 157;

– per la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti occorre la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie, bilanci o estratti di bilanci dell’impresa, dichiarazioni concernenti il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara realizzati negli ultimi tre esercizi” ex art. 13 c. 1 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 13 c. 2 D.Lgs 17/03/1995 n. 157;

– per la dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti occorre: l’elenco delle principali forniture o servizi effettuati negli ultimi tre anni con rispettivo importo, data e destinatario comprovate da “certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni”, se trattasi di forniture effettuate da amministrazioni pubbliche, o dall’acquirente negli altri casi (è comunque accettata una semplice dichiarazione del concorrente); descrizione di alcuni aspetti tecnico-organizzativi delle aziende partecipanti (attrezzatura tecnica, misure adottate per garantire la qualità, indicazione del numero medio annuo di dipendenti, indicazione dei tecnici, ecc.); campioni; descrizioni o fotografie dei beni da fornire e “certificati stabiliti dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo di qualità”, ex art. 14 c. 1 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 14 c. 1 D.Lgs 17/03/1995 n. 157. L’amministrazione appaltante preciserà nel bando di gara o nelle lettere di invito quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati ai fini della dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica, ex art. 13 c. 2 e 14 c. 2 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358, e art. 13 c. 2 e 14 c. 2 D.Lgs 17/03/1995 n. 157.
Nel caso in cui l’aggiudicazione della gara avvenga a favore di un raggruppamento di imprese occorre conferire un mandato speciale con rappresentanza risultante da “scrittura privata autenticata secondo la forma prevista dal Paese in cui il relativo atto è redatto”, ex art. 10 c. 4 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 11 c. 4 D.Lgs 17/03/1995 n. 157.
Inoltre, la legislazione italiana, ai sensi dell’art. 17 L. 17.03.1999 n. 68 statuisce che “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione”.

(17) Ad es., la richiesta di “dichiarazione rilasciata con le forme di cui alla Legge 04/01/1968 n. 15 dal fornitore interessato”, ex art. 11 c. 2 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 12 c. 2 D.Lgs 17/03/1995 n. 157, o, nel caso in cui l’aggiudicazione della gara avvenga a favore di un raggruppamento di imprese, il mandato speciale con rappresentanza da conferire alla capogruppo, dovrà risultare da “scrittura privata autenticata secondo la forma prevista dal Paese in cui il relativo atto è redatto”, ex art. 10 c. 4 D.Lgs. 24/07/1992 n. 358 e art. 11 c. 4 D.Lgs. 17/03/1995 n. 157.

(18) Le fonti della materia comprendono anche provvedimenti che dettano le specifiche tecniche a cui rinviava espressamente il D.P.R. 10/11/1997 n. 513, da adottarsi onde consentirne l’attuazione; si tratta del D.P.C.M. 08/02/1999 “Regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la formazione e la validazione, anche temporale, dei documenti informatici ai sensi dell’art. 3 comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 10 novembre 1997 n. 513”, della Deliberazione n. 51/2000 dell’A.I.P.A. “Regole tecniche in materia di formazione e conservazione di documenti informatici ai sensi dell’art. 18 comma 3, del Decreto del Presidente della Repubblica 10 novembre 1997 n. 513” e della Circolare 16/02/2001 dell’A.I.P.A. “Art. 17 del Decreto del Presidente della Repubblica 10 novembre 1997 n. 513: utilizzo della firma digitale nelle pubbliche amministrazioni”.

(19) “1. Il documento informatico sottoscritto con firma digitale, redatto in conformità alle regole tecniche di cui all’articolo 8, comma 2 e per le pubbliche amministrazioni, anche di quelle di cui all’articolo 9, comma 4, soddisfa il requisito legale della forma scritta e ha efficacia probatoria ai sensi dell’articolo 2712 del Codice civile. 2. Gli obblighi fiscali relativi ai documenti informatici ed alla loro riproduzione su diversi tipi di supporto sono assolti secondo le modalità definite con decreto del Ministro delle finanze. 3. Il documento informatico, sottoscritto con firma digitale ai sensi dell’articolo 23, ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell’articolo 2702 del codice civile”.
La formulazione della norma non appare particolarmente chiara. La lettura dei commi 1 e 3, presenta difficoltà di coordinamento nella parte in cui si disciplina l’efficacia probatoria del documento informatico (scrittura privata? riproduzione meccanica?). La dottrina non ha mancato di rilevare tale contraddizione, proponendo diverse soluzioni interpretative in merito, la cui definizione esula tuttavia dagli scopi del presente contributo. ZAGAMI “Firma digitale e sicurezza giuridica” Cedam, Padova, 2000; M. CAMMARATA e E. MACCARONE “Il valore probatorio del documento informatico” su www.interlex.it; G. ROGNETTA “Il commercio elettronico”, Edizioni Simone, 2000.

(20) L’art. 22 c. 1 lett. i) del D.P.R. 28.12.2000 n. 445 definisce il certificatore come “il soggetto pubblico o privato che effettua la certificazione, rilascia il certificato della chiave pubblica, lo pubblica unitamente a quest’ultima, pubblica e aggiorna gli elenchi dei certificati sospesi e revocati”. L’elenco dei soggetti iscritti nell’apposito Albo è consultabile presso il sito dell’A.I.P.A. www.aipa.it

(21) L’art. 22 c. 1 lett. f) del D.P.R. 28.12.2000 n. 445 definisce la certificazione “il risultato della procedura informatica, applicata alla chiave pubblica e rilevabile dai sistemi di validazione, mediante la quale si garantisce la corrispondenza biunivoca tra chiave pubblica e soggetto titolare cui essa appartiene, si identifica quest’ultimo e si attesta il periodo di validità della predetta chiave ed il termine di scadenza del relativo certificato, in ogni caso non superiore a tre anni”.

(22) V. art. 22 lett. a) e f) del D.P.R. 28.12.2000 n. 445 laddove si precisa che il “sistema di validazione”, utilizzato per effettuare la certificazione, oltre a consentire di “generare ed apporre la firma digitale”, permette anche di “verificarne la validità”, e quindi, di garantire “la corrispondenza biunivoca fra chiave pubblica e soggetto titolare cui essa appartiene”; a sua volta le modalità da adottarsi per garantire tali risultati sono specificate nel citato D.P.C.M. 08.02.1999.
Da un punto di vista tecnico tale risultato è raggiunto mediante l’uso della crittografia asimmetrica, su cui si basa la firma digitale italiana. In estrema sintesi, vengono compiuti (in automatico) una serie di passaggi: a) applicazione di una delle funzioni matematiche indicate nell’art. 3 del D.P.C.M. 08.02.1999 (c.d. algoritmi di hash) al documento; b) ottenimento di un’impronta, cioè del documento “compresso”, di dimensioni fisse (128 Bit); c) applicazione all’impronta di uno degli algoritmi indicati nell’art. 2 del D.P.C.M. 08.02.1999. Tale atto consiste nella vera e propria “sottoscrizione” mediante la chiave privata, la quale, da un punto di vista pratico, comporta l’utilizzo di un dispositivo di firma, presumibilmente una smart-card, da inserire in un apposito lettore collegato a un p.c. connesso in rete, attivabile solo previa identificazione del titolare (ad esempio con una password); d) spedizione del documento sottoscritto; e) applicazione della funzione di hash, da parte del ricevente e ottenimento dell’impronta; f) applicazione al documento della chiave pubblica del sottoscrittore, da chiunque consultabile via internet e ottenimento di un’impronta; g) verifica fra le due impronte ottenute dal ricevente; la non conformità delle stesse costituirebbe la prova di una alterazione subita dal documento.

(23) Tecnicamente il risultato è raggiungibile utilizzando le chiavi privata e pubblica secondo un ordine contrario a quello visto in precedenza per effettuare la sottoscrizione a scopo di autenticazione, infatti il messaggio, verrà cifrato utilizzando la chiave pubblica del destinatario, e pertanto potrà essere letto solo applicando al medesimo la chiave privata, conosciuta solo dallo stesso destinatario.
Con riferimento alla sottoscrizione a scopo di segretezza si osserva che, nonostante nell’art. 1 del D.P.C.M. 8.02.1999 si affermi espressamente che nel provvedimento si sarebbero emanate “le misure tecniche, organizzative e gestionali di cui all’art. 3 comma 3 del D.P.R. 10.11.1997 n. 513 (attualmente l’art. 8 c. 3 D.P.R. 28.12.2000 n. 445), cioè quelle volte a garantire “(…) la riservatezza delle informazioni contenute nel documento informatico”, nell’allegato tecnico del suddetto D.P.C.M. (diviso nei cinque Titoli Regole tecniche di base, Regole tecniche per la certificazione delle chiavi, Regole tecniche sulla validazione temporale, Regole tecniche per le pubbliche amministrazioni e Regole finali) non si trova alcuna disposizione che disciplini espressamente la questione.

(24) ”Il risultato della procedura informatica, con cui si attribuiscono, ad uno o più documenti informatici, una data ed un orario opponibili ai terzi”, ex art. 22 c. 1 lett. g) D.P.R. 28.12.2000 n. 445.

(25) V. artt. 53 e ss. del D.P.C.M. 08.02.1999. Dal punto di vista pratico per il sottoscrittore è sufficiente inviare il documento al certificatore, il quale, utilizzando una particolare chiave privata, genera la c.d. marcatura temporale del documento, da inviarsi all’interessato e da allegarsi al documento. I terzi potranno, utilizzando la chiave pubblica del certificatore, verificarne gli estremi, analogamente a quanto avviene per le normali firme digitali.

(26) Con riferimento alla trasmissione dei documenti informatici, e alle copie su supporto informatico di documenti formati in origine su supporto cartaceo, valgono le considerazioni espresse nella nota n. 23 (in materia di segretezza) a proposito delle mancanza nel D.P.C.M. 08.02.1999 di una disciplina tecnica ad hoc, nonostante quanto indicato all’art. 1 del medesimo Decreto.

(27) Non sfugge tuttavia che tale sistema di identificazione appare alquanto laborioso, e che in taluni casi potrebbe pregiudicare i benefici connessi alla maggior speditezza derivante dall’utilizzo della firma digitale nei rapporti fra cittadini e p.a.

(28) “1. Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti: a) data e il luogo di nascita; b) residenza; c) cittadinanza; d) godimento dei diritti civili e politici; e) stato di celibe, coniugato, vedovo o stato libero; f) stato di famiglia; h) nascita del figlio, decesso del coniuge, dell’ascendente o discendente; i) iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti da pubbliche amministrazioni; l) appartenenza a ordini professionali; m) titolo di studio, esami sostenuti; n) qualifica professionale posseduta, titolo di specializzazione, di abilitazione, di formazione, di aggiornamento e di qualificazione tecnica; o) situazione reddituale o economica anche ai fini della concessione dei benefìci di qualsiasi tipo previsti da leggi speciali p) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l’indicazione dell’ammontare corrisposto; q) possesso e numero del codice fiscale, della partita I.V.A. e di qualsiasi dato presente nell’archivio dell’anagrafe tributaria; r) stato di disoccupazione; s) qualità di pensionato e categoria di pensione; t) qualità di studente; u) qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili; v) iscrizione presso associazioni o formazioni sociali di qualsiasi tipo; z) tutte le situazioni relative all’adempimento degli obblighi militari, ivi comprese quelle attestate nel foglio matricolare dello stato di servizio; aa) di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa; bb) di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali; cc) qualità di vivenza a carico; dd) tutti i dati a diretta conoscenza dell’interessato contenuti nei registri dello stato civile; ee) di non trovarsi in stato di liquidazione o di fallimento e di non aver presentato domanda di concordato”.

(29) “La presentazione o il deposito di un documento per via telematica o su supporto informatico ad una pubblica amministrazione sono validi a tutti gli effetti di legge se vi sono apposte la firma digitale e la validazione temporale a norma del presente testo unico”.

(30) “1. L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38. 2. La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. 3. Fatte salve le eccezioni espressamente previste per legge, nei rapporti con la pubblica amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nell’articolo 46 sono comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.”.

(31) I commi 1 e 3 derivano dall’art. 3 c. 11 L. n. 127/1997, come modificato dall’art. 2 c. 10 della L. n. 191/’98, mentre il comma 2 deriva da fonte regolamentare.
Si consideri inoltre che la bozza governativa, diversamente dalla versione attuale, al secondo comma prevedeva che “Le istanze inviate per via telematica sono validamente sottoscritte quando il sottoscrittore è identificato dal sistema informatico con l’uso della carta d’identità elettronica o altri sistemi equivalenti riconosciuti dall’amministrazione di competenza”. Tale formulazione aveva fatto ritenere la non utilizzabilità della firma digitale per tali tipologie di dichiarazioni, V. M. CAMMARATA “Testo unico: la firma digitale non vale per l’autocertificazione”, su www.interlex.it.

(32) Si veda in proposito quanto detto nella nota n. 23.

(33) Con ciò non si vuole entrare nel merito delle soluzioni tecniche adottabili, le quali probabilmente riuscirebbero a individuare (magari leggendo i files c.d. di log) se, ad esempio, il funzionario della p.a. che decifra l’offerta, abbia effettuato tale operazione anteriormente al temine stabilito.

Tuttavia solo una norma di legge o di regolamento che attribuissero espressamente la segretezza al documento informatico (così come accade per la verificabilità del documento) ne consentirebbe l’utilizzabilità ai fini che qui rilevano; in altri termini, occorrerebbe una precisa norma che affermasse espressamente la non accessibilità assoluta alle informazioni contenute in un documento informatico anteriormente ad una determinata data.

(34) Si pensi ad esempio ad un atto, la cui comunicazione sia idonea a far decorrere dei termini.

(35) Ovviamente, nei casi in cui sono ammesse, anche nelle trattative privata potrebbero trovare ampia utilizzazione documenti informatici e firme digitali.

(36) “Analysis of eletronic public procurement pilot in the Europen Union”; il testo integrale, disponibile solo in lingua inglese è sul sito internet http://simap.eu.int.

Lo studio è stato realizzato a seguito dell’analisi di alcune esperienze in materia realizzate nei diversi paesi della Comunità, con lo scopo di ottenere un affidabile e significativo punto di visto sulla situazione generale dei pubblici appalti europei elettronici (p. 1). Ai fini del presente studio è interessante leggere che i maggiori ostacoli incontrati hanno riguardato le questioni legate alla sicurezza, indicando nella cifratura dei dati e nella firma digitale i principali fattori in grado di consentire lo sviluppo degli appalti elettronici (p. 25); entrambe le tecniche, come si è visto, sono a disposizione degli operatori italiani in virtù delle norme sopra richiamate.

(37) Pur nella consapevolezza che non sempre tali soluzioni sono pienamente soddisfacenti per quelle realtà dove il grado di informatizzazione è particolarmente elevato (p. 40).

(38) Si tenga presente che molte delle riserve avanzate dallo studio in esame in merito all’utilizzazione esclusiva dell’e-procurement (cioè senza la necessità che di supporti cartacei) sono individuate nella necessità della forma scritta, richiesta per numerosi atti, e che tuttavia, come si è visto almeno per taluni effetti, nell’ordinamento italiano può essere soddisfatta anche dalla sottoscrizione digitale di un documento informatico.

(39) V. la giurisprudenza citata nella nota n. 8 a proposito del necessario rispetto del principio di ragionevolezza ad opera delle clausole del bando di gara che regolamentano la presentazione delle offerte, analogamente si veda C.S. 08.02.1997 n. 149 sez. V “Prevedere, in una gara d’appalto, senza minimamente indagare le ragioni di pubblico interesse, requisiti talmente specifici da individuare, se non una sola impresa, certo un numero limitatissimo di imprese è illegittimo.”.
L’ammissibilità di prescrizioni particolarmente restrittive in ordine alla possibilità di partecipare ad una procedura d’appalto andrebbe valutata anche con riferimento alla compatibilità con i principi del diritto comunitario in tema di divieto di discriminazione.
In altri termini, offrire a chi è in possesso della firma digitale la possibilità di evitare alcuni adempimenti è sicuramente un esempio di azione amministrativa conforme ai principi di cui all’art. 1 L. 07.08.1990 n. 241, potrebbe invece apparire discriminatoria l’esclusione da una procedura a causa della mancanza in capo ai concorrenti delle strumentazioni informatiche richieste.

(40) Si aggiunga che, come si è visto al paragrafo n. 1.5.2, l’art. 38 c. 3 espressamente collega “i procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici” alle norme del D.P.R. 445/2000 derivanti dal D.P.R. 10 novembre 1997 n. 513.
Si tenga conto inoltre del fatto che il comma 3 in questione è una norma di rango primario (art. 3 c. 11 L. n. 127/1997, come modificato dall’art. 2 c. 10 della L. n. 191/’98) e non meramente regolamentare come buona parte del D.P.R.

(41) COM/2000/0275 def. – COD 2000/0115*/ Gazzetta Ufficiale n. C 029 E del 30/01/2001 pag. 0011 – 00111.

(42) Nella Relazione Illustrativa si legge che “La proposta intende consentire in futuro a ciascuna entità di decidere il ricorso ai mezzi elettronici, escludendo tutte le altre possibilità (…) Non appare necessario prevedere un periodo transitorio di utilizzo in parallelo degli strumenti tradizionali e di mezzi elettronici (…). Consentire il ricorso ai mezzi elettronici nel settore degli appalti pubblici impone tra l’altro che il loro impiego per le comunicazioni e gli scambi di informazioni sia posto su un piede di parità con i mezzi più tradizionali, al fine di favorire un maggiore ricorso ai mezzi elettronici in futuro.”

(43) Sono frequenti i richiami a concetti contenuti in altre Direttive, ad esempio “mezzo elettronico”, “rete pubblica di telecomunicazioni”, “servizi pubblici di telecomunicazioni”, ecc.

(44) Si tratta di una di quelle norme in cui emerge il favor del legislatore comunitario rispetto all’uso degli strumenti informatici, considerando che il termine per le pubblicazioni dei bandi “non trasmessi in via elettronica” è di dodici giorni.

(45) Rispettivamente la Direttiva 1999/93/CE e la Direttiva 2000/31/CE.

(46) Nel caso di trasmissioni di offerte in via elettronica, qualora si debbano inoltrare con mezzi tradizionali documenti, certificati, dichiarazioni e attestati, gli stessi debbono essere “trasmessi mediante ogni mezzo appropriato entro il giorno che precede l’apertura delle offerte”.

(47) Definita dall’art. 2 al punto 1) come un insieme di dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici ed utilizzata come metodo di autenticazione”.

(48) Ai sensi dell’art. 2 punto 2) deve soddisfare i seguenti requisiti: “a) essere connessa in maniera unica al firmatario; b) essere idonea ad identificare il firmatario; c) essere creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare il proprio controllo esclusivo;d) essere collegata ai dati cui si
riferis

Note

L'articolo Appalti pubblici sopra soglia di beni e servizi con strumenti informatici e telematici: ipotesi di utilizzo attuale e prospettive future proviene da Giustamm.

E’ stato approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 1° marzo 2002, il “Regolamento recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi” [1].

Il Regolamento disciplina i criteri e le modalità con le quali le amministrazioni possono procedere all’acquisto di beni e servizi, il cui valore stimato sia di importo superiore alla soglia comunitaria, mediante procedure attuate con strumenti telematici ed elettronici.

E’ data altresì la facoltà alle amministrazioni di espletare le gare telematiche per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché la possibilità di adottare procedure di scelta del contraente nelle quali i tradizionali procedimenti di acquisto sono supportati da sistemi elettronici e telematici [2].

Le procedure disciplinate dal regolamento si propongono quindi alla P.A. sia come alternative agli attuali sistemi di scelta del contraente, sia come ausilio nelle tipiche forme di negoziazione.

Il regolamento (art. 2, comma 4), in ossequio ai principi di autonomia e decentramento, ora rafforzati dalla novella al titolo V della Costituzione, rimette alla discrezionalità delle regioni e degli enti locali l’applicazione delle disposizioni in esso contenute [3].

L’articolato in commento illustra il funzionamento delle procedure telematiche: da un lato le procedure di gara telematiche, ossia le procedure di scelta del contraente attuate con strumenti elettronici ed informatici; dall’altro il mercato elettronico, ossia l’insieme dei cataloghi esposti dai fornitori – suddivisi per settori merceologici – dalla consultazione dei quali le amministrazioni possono acquistare beni e servizi di ammontare complessivo annuo inferiore alla soglia comunitaria.

Nel sistema delineato dal Regolamento le soluzioni e gli strumenti elettronici e telematici consentono ai fornitori di beni o ai prestatori di servizi – definiti utenti dall’art. 1 lettera g) – di partecipare alle procedure telematiche passando attraverso un processo di autorizzazione – art. 1, lettera m) – e di presentare le proprie offerte; offerte che saranno classificate e selezionate dal sistema stesso.

I servizi e gli strumenti tecnologici necessari all’espletamento delle procedure saranno presenti su un sito, all’uopo utilizzato dall’amministrazione appaltante, e saranno gestiti tecnicamente dalla stazione appaltante stessa o da un soggetto pubblico o privato, il gestore del sistema, selezionato nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente [4].

Nel Regolamento si trova una prima applicazione della firma digitale “basata su di un certificato qualificato rilasciato da un certificatore accreditato”, ora disciplinata dal D.Lgs. n. 10 del 23.01.2002, in vigore dal 2 marzo.

L’utilizzo degli strumenti informatici e telematici coinvolge anche il sistema della pubblicità delle procedure telematiche di acquisto: l’art. 4 del Regolamento prevede, infatti, che sia i bandi di abilitazione [5].
, sia gli avvisi di gara e di aggiudicazione, così come tutte le comunicazioni al pubblico, siano pubblicati sul sito dell’amministrazione appaltante, in aggiunta ai sistemi tradizionali di pubblicità (pubblicazione all’Albo Pretorio, su Gazzetta Ufficiale Italiana, Gazzetta delle Comunità Europea, quotidiani) [6].
.

Anche la trasmissione di documenti e le comunicazioni – compreso l’invito alla gara di cui all’art. 10 comma 3 – tra amministrazione e utenti avverranno con l’utilizzo di strumenti telematici, ossia attraverso la spedizione di posta elettronica.

Per partecipare alle procedure di gara telematiche gli utenti devono passare attraverso un processo di autorizzazione che si apre con la pubblicazione di un bando di abilitazione – alle gare telematiche (art. 5 ), ovvero al mercato elettronico (art. 11) – contenente le modalità ed i criteri per il rilascio dell’abilitazione stessa.

Il rilascio dell’abilitazione non esonera tuttavia gli utenti dal dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. A tal proposito il terzo comma dell’art. 5 del Regolamento, richiede un raccordo con la vigente disciplina dell’autocertificazione, là dove richiama la possibilità, per le amministrazioni che ne ravvisino la necessità, di chiedere agli utenti la dimostrazione del permanere dei requisiti per negoziare con la P.A. e delle condizioni che ne hanno consentito l’abilitazione alle negoziazioni stesse. Naturalmente parte della documentazione potrà essere cartacea, ma altra parte potrà essere anch’essa attestata on-line.

Il bando, pubblicato almeno 60 giorni prima dell’inizio delle gare telematiche, dovrà contenere, fra le informazioni più rilevanti per la partecipazione delle imprese:

– l’indicazione del volume globale degli appalti, suddivisi per categorie di beni e di servizi, che l’amministrazione aggiudicherà con l’utilizzo degli strumenti elettronici;

– il periodo di validità dell’abilitazione (massimo 24 mesi);

– le classi di abilitazione, corrispondenti alle categorie merceologiche dei beni e dei servizi [7];

– le modalità di presentazione delle candidature ( anche per posta elettronica e servendosi della firma digitale);

– i criteri e le modalità per il rilascio delle abilitazioni;

– l’indicazione del sito nel quale l’amministrazione pubblicherà le informazioni relative alle procedure di gara ( bandi, capitolati speciali, norme tecniche relative al funzionamento del sistema, indicazione del responsabile del procedimento, garanzie prestate dai fornitori per ottenere l’abilitazione).

L’amministrazione, entro 15 giorni dal ricevimento delle domande di abilitazione, comunica agli utenti gli esiti delle valutazioni effettuate, in particolare, rispetto alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria, della capacità tecnica e dei requisiti soggettivi e oggettivi [8].

Sulla natura del predetto termine nulla è disposto dal regolamento; poiché non è detto espressamente se debba intendersi ordinatorio o perentorio, ci si domanda se i fornitori che hanno richiesto l’abilitazione debbano presentare apposita istanza ai sensi della L. 241/90 per mettere in mora l’amministrazione ovvero se possano attribuire all’inerzia dell’amministrazione il significato di silenzio-accoglimento.

Quest’ultima ipotesi però contrasterebbe con le norme tecniche che regolano la procedura, in quanto per accedere alla negoziazione occorre che l’utente sia “riconosciuto” dal sistema, attraverso un meccanismo di sicurezza che assicuri la paternità delle offerte (il che presuppone un’attività della P.A. quale, per esempio, il rilascio da parte della stazione appaltante di user-id e password).

Oltre al suddetto processo per il rilascio dell’autorizzazione, “preventivo”, in quanto avviene in un momento antecedente rispetto all’avvio della gara telematica, il Regolamento prevede altresì la facoltà per i fornitori che non abbiano risposto al bando di abilitazione, di abilitarsi entro un termine (15 giorni dalla data di pubblicazione del bando) previsto nell’avviso di gara: in tal caso l’identificazione avverrebbe “in itinere”, ma sarebbe riferita alla sola gara in pubblicazione e quindi per un periodo limitato all’espletamento di quella procedura e per la specifica categoria merceologica richiesta.

Il processo di autorizzazione consente – e quindi legittima – la creazione di veri e propri albi di soggetti abilitati la cui validità massima è fissata in 24 mesi; ogni due anni dunque le amministrazioni dovranno procedere alla pubblicazione dei bandi di abilitazione nei modi sopra delineati.

L’avviso di gara dovrà esser pubblicato nei modi e luoghi di cui all’art. 4, comma 2 del regolamento, oltre che nei luoghi tradizionali, almeno 30 giorni prima della data di inizio delle operazioni (art. 10).

Questa disposizione costituisce una rilevante novità in materia di pubblicità degli avvisi di gara, poiché il termine in parola differisce sia dai termini ordinari e ridotti richiesti dalla normativa europea (a tal proposito potrebbero sorgere dubbi di compatibilità con la stessa) sia dai termini previsti per le gare nazionali.

Nel testo varato dal Governo sono state recepite le indicazioni del Garante per la protezione dei dati personali, che aveva ritenuto perfettibile lo schema sottoposto all’esame preventivo con riguardo all’individuazione delle figure di titolare e responsabile del trattamento, alla distinzione tra accesso ai documenti e accesso ai dati personali, e alla necessità di accorgimenti per garantire la segretezza delle offerte al momento della loro presentazione.

In particolare nell’art. 3 è stato introdotto un esplicito richiamo ai principi stabiliti nel primo comma della l. 675/96 [9].
mentre, riguardo alla titolarità del trattamento dei dati (per prevenire equivoci sulla menzione della qualità di responsabile del trattamento del gestore del sistema) nell’art. 7, comma 1, dopo la parola “aggiudicatrice” sono state aggiunte le parole “titolare del trattamento”.

Nulla è disposto sui parametri ai quali il sistema si dovrà attenere per individuare e segnalare le offerte che presentino carattere di anomalia. Poiché le disposizioni del regolamento si applicano alle procedure di acquisto sopra soglia CE, il criterio di individuazione sarà quello previsto dagli articoli 19 del d.lgs. 358/92 e s.m.i. e 25 del d.lgs. 157/95.

La normativa nazionale non prevede invece un automatismo di individuazione della soglia di anomalia; comunque, poiché il regolamento non fa distinzione fra gare di rilievo comunitario e gare nazionali, lo stesso sistema di segnalazione dell’anomalia delle offerte potrà essere utilizzato anche per le gare sotto i 200.000 DSP.

Ancora una volta l’attore principale della procedura, che, è bene ricordare, rimane un procedimento amministrativo ai sensi della L. 241/90, è il responsabile del procedimento.

L’art. 8 del regolamento ne definisce i compiti e i successivi articoli 9 comma 3, lett. e) e 10, comma 2, lett. g) ne prevedono l’individuazione rispettivamente nel bando di abilitazione e nell’avviso di gara: dalla disciplina in rassegna emerge la possibilità che il responsabile del procedimento sia soggetto diverso nelle due fasi della procedura. La motivazione è da ravvisarsi nella particolare competenza richiesta per risolvere le questioni tecniche connesse allo svolgimento delle negoziazioni on-line, che potrebbe determinare l’amministrazione ad individuare una figura tecnica (esperto informatico) quale responsabile della prima fase della procedura, e una figura amministrativa per la successiva fase dello svolgimento della gara.

Se le due figure coincideranno in un unico responsabile di procedimento amministrativo, non esperto in materia informatica, questi si dovrà avvalere del supporto di un tecnico per la soluzione dei problemi informatici accollatigli dall’art. 8, comma 1) del regolamento [10].

La semplificazione delle procedure di negoziazione mediante l’utilizzo di strumenti informatici coinvolge anche la verbalizzazione della gara e l’approvazione del contratto: il verbale di gara (diverso dal “verbale delle operazioni di gara”, che lo precede e ne costituisce parte integrante) può essere sottoscritto anche con firma digitale dal responsabile del procedimento e dall’ufficiale rogante. Parimenti l’approvazione del contratto avviene “con strumenti telematici”: disposizione, questa, che avrebbe richiesto un’ulteriore specificazione, visti gli importanti aspetti giuridici sottesi a tale aspetto del procedimento amministrativo.

Nel testo definitivo del regolamento non è stata prevista l’individuazione delle norme tecniche di attuazione (come si leggeva invece nella precedente stesura), dal che si potrebbe dedurre che spettino all’autonoma determinazione delle amministrazioni i provvedimenti in materia.

— *** —

[1] La prima stesura della bozza di regolamento, ad opera del precedente Esecutivo, risaliva alla primavera 2001.

[2] Sul punto si richiama l’esperienza recentemente condotta dal Comune di Torino, che ha espletato in via sperimentale una gara nella forma tradizionale della licitazione privata, ma con il supporto dei sistemi elettronici e telematici in alcune fasi della procedura stessa. I fornitori interessati avevano, infatti, la possibilità di inviare la richiesta di invito sia per posta ordinaria che per posta elettronica; mentre completamente informatizzata è stata la parte della procedura relativa alla presentazione delle offerte. La negoziazione è avvenuta in tempo reale tramite la rete Internet, con possibilità per i concorrenti abilitati di imputare dalla propria postazione i ribassi di gara.

[3] Si veda anche l’art. 24, comma 6, legge 28 dicembre 2001, n. 448: “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)”pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 301 del 29 dicembre 2001, Supplemento Ordinario n. 285: “Per l’acquisto di beni e servizi le province, i comuni, le comunità montane e i consorzi di enti locali possono aderire alle convenzioni stipulate ai sensi dell’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell’articolo 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.”

[4] Una riflessione sulle modalità di scelta del gestore nasce dalla diversa formulazione della prima bozza del regolamento, nella quale l’amministrazione si avvaleva del gestore mediante convenzione stipulata ai sensi dello stesso Regolamento per gli acquisti on-line. La formulazione dell’art. 1 lettera g) del Regolamento varato vincola invece le amministrazioni a scegliere il gestore “nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente”: il che può voler dire mediante una procedura ad evidenza pubblica, ma non necessariamente. Infatti i potrebbero ricorrere i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata prevista dall’art. 7, comma 2 lettera b) del D.Lgs. 157/95 e s.m., trattandosi di servizio che per motivi di natura tecnica, può essere affidato ad un particolare prestatore di servizi.

[5] Alle gare telematiche ( art. 9 ) ed al mercato elettronico ( art. 10, comma 4)

[6] In futuro, la pubblicazione sul sito dell’amministrazione procedente potrebbe sostituire tutte le altre forme di pubblicità, come previsto nella proposta di Direttiva Unica che coordina gli appalti di lavori, servizi e forniture approvata dalla Commissione Europea.

[7] Sul sistema di classificazione unica dei prodotti negli appalti pubblici nell’ambito delle nuove procedure CE, in corso di approvazione, si veda: Massimo VALERO – “Vocabolario europeo negli appalti”- in Italia Oggi del 26 febbraio 2002, pag. 38.

[8] Per l’acquisto di beni, artt. 11, 13 e 14 del D.Lgs. 358/92 e s.m.; per l’acquisto di servizi, artt. 12, 13 e 14 D.Lgs. 157/95 e s.m..

[9] “I dati personali oggetto di trattamento devono essere custoditi e controllati, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, alla natura dei dati e alle specifiche caratteristiche del trattamento, in modo da ridurre al minimo, mediante l’adozione di idonee e preventive misure di sicurezza, i rischi di distruzione o perdita, anche accidentale, dei dati stessi, di accesso non autorizzato o di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta.”

[10] Viceversa, cfr., nel campo dei lavori pubblici, quanto è disposto relativamente al responsabile unico del procedimento (figura tecnica, salva la problematica deroga introdotta per gli enti minori), che può comunque essere coadiuvato, per la fase endoprocedimentale della gara, da un responsabile di procedimento amministrativo.

— *** —

V. anche in questa Rivista:

M. GATTI, Appalti pubblici sopra soglia di beni e servizi con strumenti informatici e telematici ..

M. GRECO, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici.

V. nel web il sito www.acquisti.tesoro.it.

— *** —

V. REGOLAMENTO approvato dal Consiglio dei Ministri in data 1° marzo 2002 recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l’approvvigionamento di beni e servizi

Note

L'articolo E-procurement nella P.A.: prime osservazioni sul regolamento per gli acquisti on-line proviene da Giustamm.

Note

L'articolo I contratti nel settore informatico stipulati dalla P.A.: particolarità dell’oggetto dell’accordo e del controllo. proviene da Giustamm.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 3/12/2015 n.247 proviene da Giustamm.