La nuova normativa tv (specificatamente, gli artt. 45 e ss. del D.Lgs n. 177/2005, il cd. Testo Unico Radiotv) si fa carico di precisare le caratteristiche del servizio pubblico radiotv, anche al fine di sopire eventuali dubbi della Commissione europea sulla compatibilita’ del trattamento riservato alla Rai con la normativa antitrust in materia di aiuti di Stato. Non a caso, nell’assolvere il canone della Rai, la Commissione ha ritenuto dirimente la circostanza che la nuova legislazione nazionale si fa carico di circoscrivere in maniera piu’ puntuale le attivita’ di servizio pubblico rispetto alle restanti attivita’ commerciali dell’emittente nonche’ di predisporre un sistema di verifica puntuale della separazione contabile e della relativa finalizzazione delle risorse pubbliche – cio’ anche tramite la previsione della vigilanza di soggetti esterni, tra cui l’Agcom (C(2005)1164 fin; vd. amplius l’Agenda delle Comunicazioni n. 09/05 in questa Rivista on line).
In particolare, la nuova normativa persegue l’obiettivo di individuare (per quanto possibile!) la programmazione che costituisce servizio pubblico tramite il potenziamento della funzione del contratto di servizio triennale. Quest’ultimo, lungi dal rappresentare come nel passato una descrizione piuttosto vaga e astratta delle attivita’ della Rai, oggi deve indicare in dettaglio gli specifici obblighi di servizio pubblico a cui e’ tenuta l’emittente sia a livello nazionale che regionale. A tale riguardo, significativamente, il Ministro delle Comunicazioni ha sottoposto a consultazione pubblica la definizione del contenuto del contratto per gli anni 2006/08 (vd. l’Agenda delle Comunicazioni n. 07/06 in questa Rivista on line).
La vigilanza sul rispetto del contratto di servizio e’ affidata all’Agcom che, nel caso di reiterazione delle violazioni, puo’ disporre persino la sospensione dell’attivita’ d’impresa.
Le linee guida, oggetto del presente provvedimento, costituiscono lo strumento tramite cui il regolatore, prima della sottoscrizione del contratto di servizo, individua quali sono gli obiettivi che giustificano il canone radiotv. In sostanza, l’Agcom e’ chiamata ad “attualizzare” ogni 3 anni la missione della Rai in relazione allo sviluppo dei mercati, al progresso tecnologico e alle esigenze culturali, interpretando ed applicando i principi espressi dalle fonti primarie nel nuovo contesto.
La stessa geografia del provvedimento rileva quale e’ l’idea del servizio pubblico dell’Agcom: qualita’ (capo II); innovazione tecnologica (capo III) e sviluppo dei mercati (capo IV).
In termini generali, il provvedimento giustifica l’esistenza del servizio pubblico alla luce della diversa e superiore connotazione culturale della programmazione e della missione di favorire l’alfabetizzazione digitale e lo sviluppo, anche tecnologico, del paese. A tale ultimo riguardo il servizio pubblico radiotv tende quindi ad assomigliare al servizio universale delle tlc, ponendo in capo alla Rai la missione di garantire la diffusione della tecnologia in maniera equilibrata sul territorio: le trasmissioni tv diventano pertanto lo strumento (indiretto) tramite cui avvicinare la popolazione ai nuovi media ed abbattere il digital divide.
Questi obiettivi di interesse generale giustificano, oltre che il canone, una forte ingerenza pubblica nella conduzione dell’emittente: il CdA della Rai e’ spesso affiancato da organismi esterni con funzioni di vigilanza con una evidente sovrapposizione rispetto al suo tradizionale ruolo nella “diarchia” gestionale dell’emittente pubblica (CdA: vigilanza sul rispetto degli interessi generali; DG: gestione in chiave manageriale dell’impresa).
Piu’ in dettaglio:
-il capo II impone alla Rai – oltre che di organizzare la programmazione secondo alcune tipologie predefinite (quali l’informazione politica e d’attualita’; la comunicazione sociale; l’educazione e la formazione; la promozione culturale e le trasmissioni per i minori) – di distinguere chiaramente tra i diversi generi, evitando la commistione tra le diverse tipologie ed indicando la programmazione predeterminata per legge e quella invece rimessa alla discrezionalita’ editoriale. In tale maniera, oltre ad essere evitate quelle trasmissioni di difficile inquadramento (si pensi al cd. infoentertainment ovvero alla frequente partecipazione di personaggi politici alle trasmissioni calcistiche che hanno sollevato in passato piu’ di una difficolta’ nell’applicazione della normativa in materia di par condicio), dovrebbe essere chiara l’imputazione dei costi della programmazione nella contabilita’ separata del servizio pubblico.
Le linee guida indicano in dettaglio le caratteristiche della programmazione riservata ai minori; le attivita’ da intraprendere per consentire alle persone con disabilita’ sensoriali la fruizione dei programmi tv; le misure per le minoranze linguistiche; la promozione della programmazione regionale e locale nonche’ di quella nazionale nel contesto internazionale. Da sottolineare l’obbligo di fornire i servizi sul traffico stradale (eventualmente anche in lingua straniera), potenziando Isoradio, nonche’ quello di garantire alle comunita’ italiane all’Estero l’accesso alla comunicazione politica ed informativa nei periodi elettorali.
La Rai deve misurare il grado di qualita’ della propria programmazione – anche tramite la consultazione delle associazioni dei consumatori – nonche’ pubblicare il risultato di tale indagine sul proprio sito (d’altronde, la creazione di un Qualitel specifico per la Rai era stata gia’ preannunciata dal Ministro nei mesi scorsi; vd. l’Agenda delle Comunicazioni n. 08/06 in questa Rivista on line). Tale sistema di valutazione della qualita’ e’ sottoposto al controllo di una commissione di 7 saggi esterni scelti da Agcom e Ministero.
Sempre ad un organo esterno – che risponde direttamente all’Agcom, al Ministero ed alla Commissione Parlamentare – e’ affidato il compito di verificare la programmazione sociale.
-Il capo III impone alla Rai di favorire alla transizione verso la tv digitale terrestre anche tramite il lancio di un nuovo programma generalista in chiaro privo di pubblicita’ ed in grado di catturare audience. Di rilievo la circostanza che il piano editoriale di tale canale deve essere autorizzato dall’Agcom. Per il resto, la Rai deve favorire la conoscenza internazionale dell’Italia tramite la realizzazione di programmi via cavo e satellite nonche’ l’evoluzione tecnologica del paese tramite l’utilizzazione delle nuove tecnologie di trasmissione (quali il DVB-H, l’IPTV).
-Il capo IV impone poi alla Rai di adottare criteri tecnici ed economici di gestione idonei a conseguire l’efficienza aziendale, ivi inclusa la razionalizzazione del proprio assetto organizzativo.
In conclusione, tali linee generali appaiono concretamente in grado di rivoluzionare l’immagine del servizio pubblico radiotv nel nostro paese.
Infatti, l’Agcom – forse con la “mano pesante” – e’ intervenuta dove era maggiore la stasi aziendale e del mondo politico sul problema Rai: la sua accountability. Le misure che consentiranno all’utente di verificare la qualita’ della programmazione Rai (o comunque di verificare il giudizio che della stessa da la Rai) sono, infatti, fondamentali per disinnescare la “corsa verso il basso” ingaggiata con le emittenti commerciali; differenziare adeguatamente la programmazione-servizio pubblico; rivelare all’abbonato qual’e’ il prodotto per cui paga il canone; eliminare l’autoreferenzialita’ che sovente presiede alle valutazioni dell’azienda sulle proprie trasmissioni.
More solito, tutto dipende da come queste misure verrano attuate e (soprattutto) vigilate dal complesso reticolo istituzionale creato da queste linee guida.

(pubblicato il 23.10.2006)

Note

L'articolo Le linee guida dell’Agcom alla Rai: la qualita’ e’ servizo pubblico! proviene da Giustamm.

Sky ha impugnato la delibera n. 278/04/Cons dell’Agcom, che approvava la Carta dei Servizi per i servizi tv a pagamento, sulla base del difetto di competenza del Regolatore italiano a disciplinare in maniera così invasiva l’attività d’impresa di soggetti privati in ambiti diversi dalla fornitura di un servizio pubblico. Questa censura era motivata dell’analisi di tutta la normativa di tutela dell’utenza dalla fondamentale direttiva “Ciampi” del 1994 in poi.
Secondo Sky, pertanto, l’art. 1, comma 6, lett. B) n. 2, della legge n. 249/1997 (attribuitivo della potestà regolamentare dell’Agcom in materia di direttive sui livelli di qualità e di carte dei servizi) quando parlava di “gestore” e di “servizi” andava letto, in senso tradizionale, in termini di “gestore di servizio pubblico”, categoria ed attività cui Sky negava recisamente di far parte.
Il Consiglio di Stato rigetta quest’interpretazione sistematica di Sky, basando la sua decisione sulla peculiarità del settore delle comunicazioni, “connotato dalla presenza di poteri forti”.
Alla luce di questa considerazione il Consesso amministrativo interpreta, infatti, la legge n. 249/1997 in senso estensivo, ritenendo che la sua applicazione in parte qua non vada limitata ai servizi pubblici in senso soggettivo.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato la legge 249/1997 conia una nozione di servizio innovativa, “più conforme alla specificità della natura e, soprattutto, delle esigenze di tutela dell’utenza proprie del settore delle comunicazioni”.
Talché, anche la nozione di “gestore” non deve essere limitata (in senso canonico) agli esercenti di un servizio pubblico ma ricomprende tutte le imprese che svolgono la propria attività nel settore delle comunicazioni.
Tra l’altro, ad abundantiam, il Consiglio di Stato nota pure che Sky svolge alcune funzioni di rilievo pubblico, dal momento che l’art. 6 della Legge Gasparri definisce “servizi d’interesse generale” l’attività d’informazione radiotv la quale, a prescindere dalla natura dell’emittente e dal tipo di trasmissione impiegato, deve dunque intendersi servizio pubblico.
Quest’interpretazione “convergente” della Legge Gasparri, portata alle estreme conseguenze, conduce a ritenere attività d’interesse generale anche l’attività d’informazione svolta dalle emittenti via cavo e, soprattutto, via ADSL, per le quali non è giustificabile una disciplina derogatoria. Ciò, ovviamente, è un ulteriore sintomo dell’impatto dell’evoluzione tecnologica sulle categorie giuridiche del settore, cui fin d’ora era abituato l’interprete.
La portata delle misure del regolamento impugnato è, infine, ritenuta proporzionata e giustificata, dal momento che ricalca (in maniera quasi pedissequa) lo spirito dell’art. 70 del Codice delle Comunicazioni, il quale stabilisce i diritti minimi degli utenti dei servizi di connessione ed accesso alla rete pubblica telefonica. Mette conto rilevare, però, che tale ultima normativa si riferisce ad un rapporto contrattuale con un operatore di rete (i.e. un soggetto che svolge attività trasmissiva) e non con un fornitore di contenuti (come Sky, per quel che concerne i contenuti trasmessi dalla sua piattaforma). Il diverso ambito di interessi (un conto è non avere affatto la connessione alla rete di diffusione, un conto è non avere un servizio di contenuti perfetto) avrebbe, forse, consigliato una maggiore gradazione nella tutela dell’utenza.
Va, comunque, sottolineato che il Consiglio di Stato dimostra piena attenzione al ribaltamento dei costi di queste forme di tutela sul prezzo finale degli utenti quando afferma che “il delicato problema dei costi dell’attività di regolazione [che] esula dai limiti del sindacato giudiziario”.
Da ultimo merita rilevare che il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario l’allineamento della disciplina sui ricorsi stragiudiziali in materia di comunicazioni nei settori elettronici ed audiovisivi.
Per le controversie relative alle Tlc, infatti, vige in toto la disciplina prevista dalla delibera Agcom n. 148/01/Cons (ivi incluso il tentativo obbligatorio di conciliazione preventivo di cui all’art.1, comma 11, della legge n. 249/1997) mentre nell’ambito tv quella delibera si applica solo alle controversie individuate dagli Impegni assunti da Sky con la Commissione Europea nell’atto autorizzativo della concentrazione Stream/Tele+ e da quelle in materia di mancato rispetto delle stesse Carte dei Servizi.
L’armonizzazione dei due settori è un tema che, ovviamente, esula dall’ambito di una sentenza del Consiglio di Stato e su cui l’Agcom si dovrà interrogare. Mette conto rilevare che l’XI Rapporto della Commissione Europea sul mercato delle tlc ha sottolineato una certa disaffezione degli operatori italiani per l’impiego di queste modalità alternative di soluzione delle controversie.

Note

L'articolo Brevi note alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1769/2006, Sky Italia S.r.l./Agcom proviene da Giustamm.

La legislazione del servizio pubblico radiotv è materia senza dubbio intricata. Infatti, essa registra la compresenza di attori pubblici coinvolti a vario titolo (Agcom, Ministeri Economia e Comunicazioni nonché la stessa Rai) e di configgenti interessi (lo svolgimento del servizio pubblico radiotv, la garanzia del pluralismo nonché la libertà d’impresa). Per di più, esso è ad oggi disciplinato da un quadro normativo non sempre chiarissimo ed in perenne evoluzione – per non dire “sovrapposizione” – formale (la cui attuazione concreta è, come noto, da sempre tutta un’altra faccenda…).
La lunga sentenza in esame, che affronta difficili questioni di ordine tecnico e giuridico, può essere sintetizzata nella condanna della “situazione di privilegio di cui indubbiamente la Rai già fruisce nell’ambito del sistema radiotelevisivo nazionale”.
In altre parole, ciò che più negativamente ha colpito il Tar (distraendolo dalla necessità di una forse più puntuale analisi delle censure della ricorrente) è il “convincimento della Rai di svolgere nell’ambito del sistema radiotelevisivo un ruolo unico e del tutto distinto da quello degli altri operatori, che la esonererebbe dal rispetto delle regole della concorrenza e del pluralismo”.
A questo “convincimento” (protervia, si potrebbe dire) della Rai il Tar ha reagito con durezza affermando che essa, al pari di tutti gli altri operatori del settore, è soggetta ai poteri correttivi, regolamentari e sanzionatori del Regolatore e che lo svolgimento del servizio pubblico radiotv non è un “alibi”, non rappresentando esso, contrariamente a quanto affermato dall’emittente, “di per sé un presidio del pluralismo”.
Accanto alla condanna dell’attività della Rai nel mercato tv non è, poi, difficile intravedere un velato j’accuse al Legislatore, in particolare per quel che riguarda la debole giustificazione del canone radiotv e la mancanza di un’adeguata definizione della missione del servizio pubblico.
I ricorsi riuniti della Rai essenzialmente hanno preso di mira la delibera n. 136/05/Cons (v. amplius la mia nota nella Rassegna del Diritto delle Comunicazioni on line n. 03/05), con cui finalmente l’Agcom ha adottato, dopo un iter procedimentale complesso e segnato anche dalla sopravvenienza della nuova Legge Gasparri, le prime misure correttive del duopolio radiotv.
In sintesi, i “7 comandamenti” della delibera (su cui rinvio alla mia nota cit.) hanno imposto alla Rai di accelerare la transizione al digitale (che ancora, secondo la recentissima audizione parlamentare del Presidente Calabrò, è ritenuta l’unica possibilità di scardinare il duopolio tv, v. la mia nota nella Rassegna del Diritto delle Comunicazioni on line n. 02/07); di destinare parte della capacità trasmissiva ad editori indipendenti, nonché di agevolare la diffusione della nuova tv digitale tramite la produzione di un canale con appeal per gli spettatori e privo di pubblicità.
Tale delibera è stata poi seguita da altri provvedimenti attuativi, con cui l’Agcom ha definito il piano tecnico di transizione delle reti trasmissive in tecnica digitale, nonché definito le regole per l’assegnazione della capacità: anch’essi impugnati dall’emittente pubblica.
L’argomento della Rai si è basato essenzialmente sull’inapplicabilità soggettiva al gestore della tv pubblica delle regole in materia di posizioni dominanti nel SIC introdotte dalla Legge Gasparri, nonché sull’incompetenza dell’Agcom a dettare misure regolamentari che interferiscono con gli obblighi imposti dal contratto di servizio tra l’emittente ed il Ministero delle Comunicazioni.
In prima battuta, la delibera impugnata sarebbe stata dunque viziata da errore nei presupposti ed in subordine da carenza assoluta di potere.
Relativamente al primo profilo, la Rai ha richiamato la sua funzione di esercente un servizio di interesse generale, riconosciuto e sancito dall’ordinamento comunitario tramite il Protocollo n. 9 al Trattato di Amsterdam. Da qui l’inapplicabilità dei limiti antitrust, dal momento che l’acquisizione di risorse economiche adeguate è funzionale allo svolgimento del servizio pubblico radiotv che “rappresenta di per sé una garanzia a presidio del pluralismo”.
Sul secondo profilo, la Rai ha ricordato come la sua attività sia totalmente vincolata agli interessi pubblici individuati dalla convenzione per la concessione del servizio pubblico e dal contratto di servizio stipulati con i dicasteri delle Comunicazioni e dell’Economia, atti cui l’Agcom non potrebbe sostituirsi. Inoltre, gli obblighi comportamentali imposti alla Rai violerebbero la riserva di legge prevista dall’art. 21 della Costituzione per la disciplina del settore dell’informazione.
A queste principali censure la ricorrente ha poi affiancato una vasta serie di ulteriori contestazioni, basate su vizi procedimentali e formali commessi dall’Autorità nell’individuazione del mercato rilevante e nell’applicazione della Legge Gasparri. In particolare, la Rai ha contestato la definizione del mercato rilevante nonché la condanna di quello che non è altro che un “mero mantenimento” di una posizione dominante, precedentemente acquisita e non sanzionata sotto il previgente regime normativo.
Il Tar, per rigettare la principale censura di inapplicabilità soggettiva dei limiti antitrust, ha ripercorso storicamente l’evoluzione normativa e della giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia, giungendo alla conclusione che la “Rai deve essere inquadrata nel sistema radiotelevisivo come soggetto che opera, al pari degli altri operatori, in regime concorrenziale” e che “la tutela del pluralismo … può essere garantita soltanto valutando la posizione occupata da tutti gli operatori”.
Il Tar consacra, dunque, il sistema misto pubblico-privato senza sfuggire all’interrogativo concettuale posto dal “tributo” costituito dal canone, il quale pone evidentemente l’emittente incaricata del servizio pubblico in una “situazione più uguale” di quella degli altri operatori, anche essi presenti nello stesso mercato ed incaricati di promuovere allo stesso modo il pluralismo.
Il Tar non solo, come si è già notato, rigetta l’affermazione che il servizio pubblico sia di per sé garanzia del pluralismo, ma si spinge più avanti, sottolineando l’esigenza che i compiti specifici di servizio pubblico siano definiti con maggiore precisione “al fine di evitare speculazioni in suo nome”.
Il giudice amministrativo nota, infatti, come tale alibi non possa funzionare in relazione alla complessiva attività dell’emittente la quale, “sostanzialmente eguale a quella della concorrente RTI”, “di fatto le consente di coprire con le sue reti oltre il 40% del mercato della diffusione radiotelevisiva” e che la “quantificazione [del canone] prescinde da una previa individuazione, nell’ambito della complessiva attività svolta dalla Rai, di quelle che sulla base di principi di diritto e di regole di ragionevolezza possono effettivamente considerarsi espressione di un pubblico servizio”.
Ciò che, secondo il Tar, condanna il mantenimento della posizione dominante della Rai è appunto il “fatto di comune esperienza che da decenni essa opera … in indubbia ed accettata posizione di “concorrenza” con un altro gigante della televisione (RTI), sul piano dell’audience … della misura del compenso quale strumento elettivo per acquisire la collaborazione dei più noti professionisti dello spettacolo [una predizione delle critiche per i compensi dell’ultimo Festival di Sanremo?] e richiamando il “servizio pubblico”, che afferma di svolgere, soprattutto quando si tratta di difendere il suo diritto non solo al canone radiotelevisivo ma anche alla sua periodica revisione in melius”. Canone, quest’ultimo, con il quale finanzia un’attività “certamente non riconducibile nella succitata categoria giuridica [del servizio pubblico]”.
In altri termini, indeterminatezza dei compiti del servizio pubblico e relativo trarne vantaggio da parte della Rai, la assoggettano alle stesse regole di mercato cui la stessa ritiene di essere esentata in virtù del suo “lignaggio”.
Di conseguenza, nella sua attività di normalizzazione del ruolo della Rai, il Tar ha specificato che il contratto di servizio con il Ministero delle Comunicazioni è uno strumento pattizio che può regolare solamente le materie disponibili alle parti ma non gli interessi superiori tutelati dall’Autorità e che di conseguenza non ha “funzione paralegiferante” ma “opera a valle …. in funzione meramente conformativa su regole e principi fissati a monte dalla normativa statale e comunitaria … sul cui rispetto … è chiamata a vigilare … l’Autorità con poteri sia prevenzionistici che sanzionatori”.
Il ridimensionamento dello status della Rai e la sua soggezione ai principi di concorrenza e pluralismo consente dunque al giudice amministrativo di confermare la validità delle misure correttive imposte dall’Agcom, nonché indirettamente di invitare il Legislatore ad una maggiore precisione della disciplina del servizio pubblico radiotv, la cui missione è secondo questa sentenza del tutto indefinita.

Note

L'articolo Il Tar lancia un <i>j’accuse</i> al Legislatore sullo stato della disciplina del settore tv proviene da Giustamm.

Con questa sentenza il Tar Lazio fissa un primo punto fermo nell’intricata vicenda regolamentare del fenomeno – tutto italiano – dei c.d. minispot durante gli eventi sportivi. Con quest’ultimo termine si indica la prassi commerciale delle emittenti tv di inserire nelle pause accidentali del gioco (es. sostituzione di un giocatore; calcio di punizione; ecc.) delle brevissime interruzioni pubblicitarie della durata di una manciata di secondi ma dell’elevatissimo valore promozionale (ed economico). Infatti, la stessa brevità – in uno con l’essere programmate durante eventi di sicuro appeal – attribuisce a questi spot un elevatissima audience “indifesa” che, come è ovvio, non può mettere in atto nei pochi secondi di durata la naturale difesa dello spettatore infastidito dalla pubblicità: lo zapping.
Al fine di chiarire la rilevanza – anche economica – della questione si impone un breve excursus storico. L’atto regolamentare fondamentale della pubblicità commerciale televisiva nel nostro ordinamento è la delibera n. 538/01/Csp (“Regolamento sulla pubblicità”) dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (“Agcom”). Tale delibera disponeva originariamente all’art. 4, comma 5, che “nella trasmissione di eventi sportivi, la pubblicità e gli spot di televendita possono essere inseriti negli intervalli previsti dal regolamento ufficiale della competizione sportiva in corso di trasmissione o nelle sue pause, ove l’inserimento del messaggio pubblicitario non interrompa l’azione sportiva”. La sostanziale indeterminatezza dei concetti di “pause” e di “interruzione” del gioco ha dato vita alla diffusa pratica dei minispot.
Questa prassi commerciale italiana ha attirato l’attenzione della Commissione Europea in due diverse occasioni. Nella prima[1] Bruxelles ha dubitato la legittimità di tali minispot alla luce della normativa comunitaria recata dalla direttiva “Tv senza Frontiere”[2] sulle interruzioni pubblicitarie negli eventi dotati di “parti autonome”, ossia separate da interruzioni formali[3] (artt. 10 e 11).
Il principio comunitario in materia è, infatti, quello che le interruzioni pubblicitarie – al fine di non pregiudicare il godimento ed il valore artistico dell’opera – debbano essere collocate “tra” gli eventi e non “negli” eventi stessi. Questa regola presenta poi tutta una serie di regole attuative e di deroghe, tra cui difficilmente poteva rientrare un uso così diffuso dei minispot, specie durante le pause accidentali delle partite di calcio dotate di un’istituzionale pausa a metà partita.
L’Agcom è corsa, dunque, ai ripari novellando in prima battuta il Regolamento sulla pubblicità commerciale, al fine di rispettare il principio comunitario dell’inserimento delle interruzioni pubblicitarie “tra” gli eventi. Con la delibera n. 250/04/Csp ha approvato come limitazione temporale la possibilità di inserire questi minispot soltanto nella pause del gioco, definite come quelle previste dai regolamenti sportivi ovvero suscettibili di recupero nel tempo regolamentare.
La Commissione, con lettera del 20 luglio scorso[4], ha, da un lato, “approvato” questa novella rimarcando però come la prassi delle emittenti apparisse ancora del tutto difforme dalla normativa comunitaria e come, dunque, la normativa italiana fornisse ancora delle “scappatoie” dal regime comunitario. La Commissione notava, comunque, la necessità di una maggiore vigilanza del Regolatore sul comportamento pubblicitario degli operatori tv.
Da qui l’esigenza di un secondo intervento “forzato” dell’Agcom: la delibera n. 105/05/Csp, oggetto del giudizio in commento.
Se con la prima novella l’Agcom ha chiarito il quando della trasmissione dei minispot, con il successivo provvedimento ha stabilito – al meno per il calcio – il quantum, fissando in sei il numero massimo di minispot all’interno dei tempi regolamentari di gioco.
A tale ultimo riguardo, si possono esprimere alcune perplessità sulla fissazione del numero massimo di 6 mini-interruzioni e sul riferimento al “tempo regolamentare” di gioco. Quest’ultimo non indica chiaramente il comportamento permesso alle imprese durante alcuni eventi fisiologici del calcio ma al di fuori dei “90 minuti” (si pensi ai supplementari ed ai rigori). In generale, poi, ci si può chiedere se, anziché appesantire ulteriormente la regolamentazione anche alla luce delle regole di inserimento recate dalla prima novella del 2004, non sarebbe stata sufficiente una maggiore vigilanza sul comportamento delle emittenti.
Comunque, a prescindere da queste osservazioni sul merito della misura regolamentare, alcune emittenti tv hanno impugnato la delibera.
La ricorrente ha lamentato, in sostanza, che l’Agcom avrebbe esorbitato dai limiti della propria competenza regolamentare, introducendo un inedito limite quantitativo sulla possibilità di inserire questi minispot. Secondo tale prospettazione, la normativa comunitaria si sarebbe limitata ad introdurre due limiti (presenza di interruzioni del gioco e assenza di qualsiasi pregiudizio per la visione dello spettatore), entrambi di natura qualitativa – correttamente trasposti nell’ordinamento interno con il Regolamento sulla pubblicità del 2001. Con il provvedimento impugnato, l’Agcom avrebbe invece introdotto una novella sostanziale nella normativa primaria in assenza di potere, in violazione della gerarchia della fonti e, per giunta, in maniera contraddittoria ed illogica. In poche parole, secondo il ricorrente, il potere regolamentare si sarebbe tradotto in un indebito intervento sostitutivo/integrativo tanto della Legge n. 122/98 che della fonte comunitaria.
Il Tar Lazio ha rigettato questo nucleo di censure con la considerazione che – come dimostrano il considerato 26 e l’art. 3.1 della direttiva “Tv senza frontiere” – il Legislatore comunitario ha fissato esclusivamente un quadro minimo di norme, riservando agli Stati la possibilità di introdurre ulteriori prescrizioni di dettaglio – anche con fonte secondaria[5]. Per quanto concerne, poi, la doglianza legata all’introduzione del “nuovo” criterio quantitativo dell’Agcom, il giudice ha disatteso tale accusa di “novità”, ritenendo che la Legge n. 122/98 di attuazione della direttiva sovracitata – facendo riferimento al criterio dell’”eccezionalità” dei minispot – avesse in realtà già introdotto un limite quantitativo-numerico. Tale eccezionalità, secondo l’interpretazione del giudice, sarebbe per giunta valida in assoluto. Con interpretazione restrittiva, fondata sulla citata comunicazione interpretativa della Commissione, ha affermato, dunque, che tale limite non vada valutato in relazione alla complessiva programmazione dell’emittente ma nel contesto di ogni singolo evento trasmesso.
Pertanto, il Regolatore non avrebbe fatto altro che adottare una misura attuativa e consequenziale di quanto già disposto in potenza ed in via astratta dal Legislatore primario, rendendo il precetto dell’eccezionalità – altrimenti indeterminato – chiaro ed effettivo. Oltre tutto, essendo la durata delle partite di calcio 90 minuti, tale limite di 6 minispot appare giustificato (se non generoso).
Merita sottolineare come il Tar si sia fatto carico anche di “giustificare” perché l’intervento dell’Agcom riguardi solo il calcio. Tale sport, secondo il giudice, si differenzia dagli altri (come la citata boxe) per la circostanza che tra il primo ed il secondo tempo sia istituzionalmente previsto un intervallo di lunga durata che consentirebbe di raggruppare insieme le interruzioni pubblicitarie, imponendo così di interpretare con il massimo rigore il requisito dell’eccezionalità.
In merito all’illogicità e contraddittorietà (in altri termini, la superfluità) dell’intervento regolamentare, il giudice ha affermato che il problema rilevato dalla Commissione nell’ultima lettera di messa in mora non fosse (solo) l’assenza di vigilanza dell’Agcom ma pure l’inadeguatezza della normativa vigente che consentiva – in modo sistematico – tali “scappatoie” alle emittenti tv. Talché il giudice ha ritenuto che tale limite numerico, oltre ad essere consentito sia dalla direttiva che dallo strumento interno di ricezione, rappresenti uno strumento coerente ed in equilibrio con l’obiettivo di tutelare sia i consumatori che l’equilibrio finanziario delle emittenti.

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[1] Procedura n. 2002/4522, archiviata la scorsa estate a seguito della prima novella del Regolatore.
[2] Il fondamentale atto comunitario in materia audiovisiva, direttiva n. 89/552/CEE. Sul procedimento di modernizzazione di tale corpus normativo sia consentito rinviare alle ultime edizioni telematiche della Rassegna del diritto delle comunicazioni in questa Rivista.
[3] In materia è fondamentale la lettura della Comunicazione Interpretativa della Commissione del 28 aprile 2004 (2004(C)102/02).
[4] C(2005)2904.
[5] A tal fine, anche Corte di Giustizia sentenza 9.2.95, causa C-412/93.

Note

L'articolo Nota alla sentenza del Tar Lazio, II sez., 21 dicembre 2005 n. 14357 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 10.4.2006)

Note

L'articolo Concorrenza, pluralismo, incertezze normative e rapporti tra Autorità indipendenti e controllo giurisdizionale. Spunti di riflessione a seguito dell’annullamento da parte del T.A.R. Lazio di tre delibere sanzionatorie emanate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in merito alle posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo proviene da Giustamm.

Questa sentenza del Consiglio di Stato, se conferma l’annullamento di un provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Agcom per il mancato rispetto della normativa in materia di pubblicità tv, di fatto introduce un’interpretazione di quest’ultima ancora più restrittiva di quella utilizzata a monte dall’Agcom per sanzionare la Rai.
Si impone una breve ricostruzione fattuale (invece, sul testo della normativa sia consentito rinviare alla sentenza in esame che riporta testualmente la normativa applicabile).
La Rai è stata sanzionata dall’Agcom per aver inserito nell’ambito di un programma sportivo, non composto di parti autonome né dotato di interruzioni strutturali (nella specie, le prove del Gran Premio di Formula 1 di Ungheria del 2004), interruzioni pubblicitarie a distanza ravvicinata, in violazione, secondo il Regolatore, dell’art. 3, comma 4, della legge n. 122/1998. Quest’ultima norma dispone, infatti, che i programmi non dotati di parti autonome o intervalli canonici non possono essere interrotti da spot con frequenza minore di 20 minuti.
Ebbene, secondo il supremo giudice amministrativo, non è quella la norma applicabile ma il regime più severo recato dal combinato disposto dei commi 1 e 2 del medesimo art. 3, secondo il quale le opere non munite di appositi intervalli non possono essere affatto interrotte dalla pubblicità.
Il giudice amministrativo, dopo aver interpretato (e criticato, quanto a coerenza logica) l’art. 3 della legge n. 122/1998, giunge alla conclusione che: (i) la salvaguardia dell’integrità dell’opera non è la ratio della disciplina di settore ma, semmai, lo è il contemperamento di questo interesse con quelli commerciali delle emittenti (ciò è dimostrato, inter alia, dal riferimento che la legge fa alla durata del programma, criterio che, in effetti, nulla ha che vedere con il valore dell’integrità dell’opera); (ii) che il criterio dell’intervallo strutturale ai fini dell’inclusione di spot commerciali non è un tabù assoluto, come dimostrano le regole particolari stabilite dai commi 3 e 5 per alcune opere audiovisive, sfornite di tali intervalli (ad esempio, serie filmiche, programmi ricreativi, documentari), in cui a determinate condizioni è, però, possibile inserire spot; (iii) che il comma 4, applicato dall’Agcom, trova la sua ragion d’essere per quei programmi sforniti di intervalli (come il Gran Premio) ma in cui è consentito inserire degli spot (appunto le opere individuate tassativamente dai commi 3 e 5, tra cui non rientrano gli eventi sportivi); (iv) che, al di fuori delle deroghe espresse, la regola generale è che gli eventi sforniti di interruzioni strutturali non possono essere affatto inframmezzati da pubblicità; (v) che tale regola generale si applica agli eventi sportivi, espressamente indicati dal comma 2; (vi) che, in ogni caso, le eventuali lacune/contraddizioni della fonte primaria non possono essere colmate dal principio dell’analogia o dall’apprezzamento soggettivo del Regolatore.
L’Agcom ha, dunque, sbagliato ad applicare il comma 4 dell’art. 3, che, appunto, presuppone la possibilità di inserire degli intervalli pubblicitari, regolandola. Essa ha, di conseguenza, errato per aver applicato alla fattispecie una norma, tutto sommato, di favore, anziché quella più severa che vieta del tutto l’inclusione di spot.
A conferma di tale orientamento, l’irrilevanza della contestata inosservanza della Rai a due precedenti diffide emesse dall’Agcom per invitarla a cessare dal comportamento di inserire spot ravvicinati in alcune trasmissioni tv, cui era, invece, applicabile il regime più favorevole. Nel caso di specie, essendo la norma applicabile il comma 2 e non quello 4, non si tratta, infatti, di infrazioni omologhe ma di violazioni strutturalmente diverse con l’impossibilità, dunque, di assegnare qualsivoglia valore di precedente alle diffide già emesse per altre trasmissioni, soggette a differente regolamentazione.
La regola che si ricava da questa sentenza è che, al di fuori dei casi regolati dai commi 3 e 5, le opere sfornite di intervalli strutturali non possono essere interrotte da spot commerciali e, dunque, che la Rai è colpevole non per aver inserito spot a distanza ravvicinata ma, a monte, per il fatto stesso di averli inseriti.
Questa rigida interpretazione appare, però, in contrasto con la stessa enucleazione della ratio legis svolta dal Consiglio di Stato quando afferma che l’obiettivo primario della legge n. 122/1998 non è, come detto, di preservare in maniera assoluta l’integrità delle opere (a tal riguardo, le affermazioni contenute nella stessa legge sono derubricate a “formali affermazioni di principio”), garantendone il valore artistico-culturale, ma di contemperare tale valore con quello degli interessi commerciali delle emittenti.
Di fatto, il Consiglio di Stato sconfessa tale esigenza di contemperamento affermando – contrariamente all’Agcom, che aveva tentato di introdurre una regolamentazione tramite l’invocazione dell’obbligo di osservare uno stacco temporale minimo tra una pubblicità e l’altra – che è del tutto vietato inserire interruzioni pubblicitarie nella trasmissione di eventi non dotati di intervalli strutturali.
Per inciso, il Consiglio di Stato ha pure avuto modo di criticare il regolamento attuativo dell’Agcom (su cui rimando alla mia nota alla sentenza del Tar Lazio n. 14357/2005) per aver esteso il concetto di intervallo naturale, in cui sono consentiti i cd. minispot, a quegli arresti di gioco che sono suscettibili di recupero a fine partita nel tempo regolamentare di gioco. Secondo il giudice amministrativo quei recuperi sono solo eventuali, dipendendo dalla discrezione dell’arbitro; le interruzioni rappresentano parte dello spettacolo del gioco e non sono state previste espressamente dal Legislatore ai fini dell’inserimento di pubblicità.
Vi è tutta la ragione di dire che se la Rai (e le emittenti televisive) hanno vinto la battaglia contro l’Agcom, esse hanno, in realtà, perso la guerra contro il Consiglio di Stato, trovandosi a confrontare da oggi in poi con un’interpretazione assai più rigida delle norme in materia pubblicitaria.

Note

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1- Ratio legis della tutela normativa delle informazioni sanitarie: elevato grado di sensibilità, rispetto della dignità e del decoro della persona malata e possibilità di discriminazione.

Le informazioni ed i dati concernenti la salute dell’individuo raccolti dal medico curante sono spesso associati a profili psicologici, comportamentali, stili di vita, attività lavorativa ed altri fattori che vengono così a collocare la persona stessa in una dimensione socio- relazionale, conferendo perciò alla malattia un volto tutto personale e caratterizzante.

L’aggregazione di tali dati permette di ricostruire il legame biunivoco esistente tra individuo e patologia ma, allo stesso tempo, talvolta, rivela in maniera chiara ed inconfondibile un profilo psicopatologico della persona.

Il dato sanitario, in tal caso, è rettamente definito dal nostro legislatore come sensibile (v. art. 22 e 23 L. 31 dicembre 1996 n. 675, in G.U. 8.1.1997 n. 31 s.o.) [2] in quanto, da un lato, contribuisce ad inquadrare e per così dire cesellare la zona più intima della privacy relativa alla persona sofferente e malata e, dall’altro, in quanto può essere fonte di discriminazione e diseguaglianza ( v. art. 9 cod. deont. Giornalisti pubblicato in G.U. 3.8.1998 s.g.n.179): la circolazione delle informazioni concernenti le condizioni fisiche di un individuo può pericolosamente tradursi nella circolazione della “ notizia della differenza”, gravida, quindi, di conseguenze pregiudizievoli per la persona nell’ambito sociale in cui vive.

La paura e la diffidenza delle persone comuni verso talune malattie conduce all’emarginazione dell’individuo, alla lesione della sua dignità personale e della sua reputazione e può essere essa stessa, per tale soggetto, causa di prostrazione psico- fisica .

In un decreto firmato dal Presidente Bill Clinton l’8 febbraio 2000 si è sancito che gli enti federali statunitensi non possono discriminare i propri dipendenti o i soggetti che si candidano ad un pubblico impiego sulla base di dati personali a carattere genetico [3]. Il provvedimento presidenziale stabilisce in particolare il divieto ai dipartimenti ed alle agenzie federali di licenziare un dipendente o di evitare di assumere un candidato a causa di informazioni genetiche protette che lo riguardino ed inoltre colpisce comportamenti suscettibili di determinare disparità di trattamento in relazione alla posizione lavorativa o retributiva del dipendente o alle sue opportunità di impiego.

Il nostro legislatore in più battute ha inteso offrire un’opportuna tutela dei dati genetici e sanitari [4], aspetto questo che risulta essere il più significativo della privacy dell’individuo e che non a torto è stato definito come essere il suo “ nucleo duro”.

Prima di affrontare il problema del ruolo e della responsabilità dell’editore RAI nel campo dell’informazione sanitaria e di indicare, seppur in via schematica e sintetica, gli ultimi significativi approdi legislativi concernenti la riservatezza dei dati sanitari, mi si consenta di fare una piccola e breve digressione avente il ruolo di premessa: circa venticinque secoli fa KOOS, isola dei gelsomini facente parte dell’ arcipelago Egeo, divenne depositaria di un testamento, noto a tutti come “il giuramento di Ippocrate”.

In tale documento vennero scolpiti dall’antico maestro, con mirabile ed imperitura precisione i doveri di coloro che, pur non essendo sacerdoti, erano chiamati ad esercitare la jatreia, l’arte cioè di guarire attraverso i rimedi. Ippocrate individuò proprio nella segretezza il cardine principale su cui si imperniava l’esercizio della medicina ed in particolare il rapporto di reciproca fiducia ed esclusività esistente tra medico e paziente.

Il principio di riservatezza correlato con l’obbligo di segretezza, dunque, alla categoria esercente la professione sanitaria è ben noto da molto tempo prima dell’emanazione della legge sulla Privacy del 31 dicembre 1996 n. 675 con successive modificazioni ed integrazioni,costituente attuazione della Direttiva Europea 95/46/CE del 24 ottobre 1995 e della Convenzione di Strasburgo del 28.1.1981 elaborata dal Consiglio d’Europa.

Ancora oggi infatti il codice deontologico emanato dalla Federazione dell’Ordine dei Medici Chirurghi e Odontoiatri, sul piano dell’etica professionale, individua tra gli obblighi principali quello della riservatezza (v. artt. 9,10,11 del capo III e l’art. 31 del capo IV del Codice di deontologia medica del 1998) ed i giovani laureati in medicina nell’apprestarsi a compiere i propri doveri ed i primi passi ripetono l’antico e sacro giuramento di Ippocrate.

2- Sanità e nuove tecnologie: il servizio radio-televisivo a confronto con il mondo di INTERNET.

E’ notizia ripresa dal quotidiano “Il Tempo” del 21 luglio 2000 (pag.6) che la prima asportazione totale della prostata tramite robot su un malato colpito di cancro proprio a quell’organo è stata portata a termine all’ospedale francese Henri Medor di Crateil, alla periferia di Parigi.

L’intervento è stato interamente compiuto attraverso un robot con braccio articolato, mentre il chirurgo ( Prof. Clement Claude – Abbou) si trovava davanti ad un centro di comando a diversi metri dalla sala operatoria.

Attualmente il Robot è ancora legato al tavolo dei comandi da diversi cavi ma in futuro la trasmissione degli ordini si prevede che potrà avvenire attraverso segnali ed il malato potrà essere operato in città mentre il medico si trova altrove.

Il mondo sanitario allora risente chiaramente dell’influsso proveniente dalla modernizzazione tecnologica[5] ( basti pensare all’uso di biotecnolgie a favore della tanto discussa clonazione umana per scopo terapeutico o ancora alla medicina bionica che consentirebbe, nella nuova veste di “medicina induttiva” – V. intervista su “La Repubblica” del 9 settembre 2000 rilasciata dal Prof. Carlo Casciani in relazione al convegno tenutosi a Roma su “BIONICA PER LA PROMOZIONE DELL’UOMO TERZO MILLENNIO”- l’utilizzo di protesi biodegradabili sfruttando le cellule staminali dello stesso paziente) e del resto il suo crescente sviluppo è avvalorato dall’applicazione delle strumentazioni di telediagnostica, dei protocolli di controllo e terapia a distanza estesa ormai a numerosi campi della pratica clinica.

La raccolta e la circolazione di informazioni riguardanti la salute può avvenire, oltre che attraverso la carta stampata, anche con nuovi mezzi di comunicazione quali INTERNET[6], E-mail, banche dati contenute in imponenti e sofisticati computers ed il servizio pubblico radio-televisivo, le reti private e le pay-tv debbono quotidianamente confrontarsi, in termini di qualità del prodotto diffuso, di competitività, e di costi gestionali, anche con tali strumenti innovativi.

La sfida si è appena aperta ma già all’orizzonte si possono intravedere alcuni punti:

a) l’attuale servizio di televideo nei confronti di Internet appare sicuramente inadeguato ed insufficiente, posto che un’intera enciclopedia medica può essere contenuta in un sito Internet, dotato, peraltro, di links ad altri siti ove si possono ottenere da tutto il mondo informazioni dirette non solo su malattie ma anche su Ospedali, con tanto di elencazione di servizi prestati, personale con curriculum vitae, orari, attrezzature e quant’altro serve per ottenere con immediatezza già una proiezione su costi e qualità della prestazione.

b) Il linguaggio mediatico di Internet è immediato e personale: il malato ha, infatti, la possibilità di interagire, tramite E-Mail o video conferenze, con un medico specializzato reperendo informazioni sul suo caso singolo e non deve ascoltare le informazioni sulla salute “incelofanate” dalla notizia- spettacolo e quindi dall’esigenza di un servizio radio televisivo che, talvolta, per sopravvivere deve fare audience.

c) Le informazioni sulla salute fornite dal servizio televisivo, possono essere troppo generali, da un lato, e dall’altro possono essere fraintese perché non chiare.

La trasparenza dell’informazione, anche in termini di comprensibilità del linguaggio usato, che è un vero è proprio diritto del singolo utente, su Internet può essere attualizzata maggiormente in quanto se il soggetto non comprende quella singola informazione può chiedere, sempre tramite E-Mail o video conferenze, specifici chiarimenti ed ingaggiare un vero “botta e risposta”.

Il mezzo televisivo, talvolta, per il susseguirsi di immagini e notizie non permette di usare con pienezza la necessaria capacità critica dell’individuo e nella memoria rimangono informazioni frammentarie, slegate tra di loro e quindi che mai dovrebbero essere utilizzate, perché l’incompletezza è rischio di malattia o di peggioramento delle condizioni di quel malato che male ascolta e male agisce.

È bene dirlo, talvolta, il malato a causa del suo stato psicofisico non è in grado di elaborare con obbiettività le informazioni che gli vengono fornite;

d) Internet è terra di nessuno senza un effettivo proprietario della rete e quindi con scarsa tendenza ad imporre un “taglio” personale alle informazioni diffuse, con infiniti spazi ma ancora con poche regole [7].

L’esiguità di una regolamentazione specifica induce a riflettere su un punto: questo nuovo mezzo di comunicazione ha poca esperienza nel fronteggiare con la dovuta responsabilità e scientificità il problema della divulgazione di dati concernenti la salute soprattutto in termini di interazione con il singolo navigatore web.

La Rai, invece, presenta sul campo giornalisti specializzati nel settore, sensibili alle problematiche dell’utente e quindi attenti ad offrire un prodotto televisivo altamente qualitativo.

Il problema, però, è sempre lo stesso sia per Internet che per la televisione pubblica o privata: curare la scientificità della notizia e la sua divulgazione facendo riferimento a consulenti qualificati ed agli Ordini professionali dei medici, in modo tale da fornire un prodotto informativo completo e obbiettivo.

La consulenza del medico è una tipo di prestazione che va effettuata visitando il paziente: i sistemi informativi hanno un significativo e preminente ruolo pedagogico-educativo ma non si possono ergere a surrogato della medicina applicativa e ciò va chiarito ad ogni trasmissione televisiva o in ogni altra sede di diffusione.

e) In entrambi i casi occorre predisporre un’autoregolamentazione a carattere etico-giuridico per garantire i valori fondamentali, da un lato, attinenti alla corretta informazione e, dall’altro, al rispetto dell’individuo come persona [8].

f) Un sistema completo di interazione della televisione con Internet sarebbe un sicuro passo avanti.

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In sintesi, con il nuovo millennio assistiamo ad una progressiva integrazione del sistema sanitario con il sistema delle telecomunicazioni e parole come telemedicina, domiciliarizzazione del paziente cronico attraverso l’ausilio di strumentazioni telematiche, video conferenze e teleconsulti, carta sanitaria elettronica sono, in gran parte, oggi una realtà.

Lo scopo diventa non solo quello di offrire al paziente un servizio altamente qualitativo ma anche quello di contribuire a razionalizzare le strutture del SSN, a ridurre in modo significativo i costi di gestione del sistema ospedaliero, attraverso l’utilizzazione congiunta delle telecomunicazioni, informatica e teconologia biomedica realizzando un’efficiente rete di trasmissioni.

E’ indubitabile che in tale contesto si impone una regolamentazione non frammentaria ma in forma nazionale ed internazionale con la certezza che l’uso di dati sanitari strettamente personali avvenga su consenso informato del paziente per il tramite di un medico responsabile del trattamento e che le reti di telecomunicazione sulle quali circolano le informazioni, contenute ad esempio in banche dati ed archivi sanitari informatizzati in forma digitale, siano protette e sicure ( a tal riguardo si veda il D.lgs 13 maggio 1998 n. 171 [9] che ha dettato disposizioni in materia di tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni esclusa la diffusione circolare dei programmi radiofonici e televisivi, in attuazione della direttiva 97/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio ed altresì in tema di attività giornalistica).

Lungo queste direttrici, mi sembra che si stia muovendo il Piano Nazionale di Ricerca nel campo della telemedicina, promosso da Ministero dell’Università della Ricerca Scientifica e tecnologica e (v. comunicato stampa Bologna 17-20 maggio 2000 del Sottosegratario di stato prof. Vincenzo Sica) ed altresì l’accordo firmato di recente dal Ministro Veronesi con la Telecom Italia Information( gruppo Telecom Italia) per il completamento e la gestione del sistema informativo sanitario ( v. Italia Oggi del giovedì 14 settembre 2000 pag. 8).

In tale contesto non sembra azzardato dire che ci troviamo di fronte ad una scelta di allocazione delle risorse in termini economici e, pertanto, sarebbe necessario utilizzare anche in questo settore un sistema di indicatore di qualità dei servizi informativi resi dalla Rai e da altri gestori preposti alla diffusione di notizie a carattere sanitario, al fine di consentire il costante adeguamento e la rispondenza delle strutture e delle prestazioni erogate con le esigenze dei cittadini [10].

3- Ruolo della R.A.I S.p.A. nella diffusione di notizie al pubblico radio-televisivo.

L’attività radio- televisiva ha indubbiamente un significativo ruolo nella diffusione della notizia ai telespettatori [11].

La stessa Corte Costituzionale con sentenza del 21. 7. 1981 n. 148 [12] ha esattamente rilevato che il mezzo televisivo “ per la sua notoria capacità di immediata e capillare penetrazione nell’ambito sociale attraverso la diffusione all’interno delle abitazioni e per la forza suggestiva delle immagini unita alla parola, dispiega una peculiare capacità di persuasione e di incidenza sulla formazione dell’opinione pubblica, nonché sugli indirizzi socio culturali, di natura ben diversa dalla carta stampata”.

Una puntuale e costante informazione sanitaria scorre dunque anche attraverso i canali della televisione ed il bacino di utenza è sicuramente molto ampio.

Il diritto del cittadino spettatore ad essere informato viene, tuttavia, configurato, nell’elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria, non già come un’autonoma posizione di diritto soggettivo direttamente azionabile nei confronti della controparte assoggettata ad un obbligo, ma come una situazione soggettiva derivata e correlata al sacrosanto diritto, nel nostro caso dell’editore RAI-TV, di manifestare liberamente con la parola, lo scritto ed ogni altro mezzo di diffusione il proprio pensiero[13]; libertà assoluta, quest’ultima, efficacemente protetta e racchiusa nell’art. 21 della nostra Costituzione e, quindi, indicata come valore fondamentale nell’ ordinamento giuridico italiano e condizione preliminare per l’attuazione dello Stato democratico ad ogni livello [14].

La Rai, società per azioni di interesse nazionale ai sensi dell’art. 2461 c.c. non più a totale partecipazione pubblica [15], in base al D.P.R. 28 luglio 1995 n. 315 emanato in seguito al esito di referendum del 5 aprile 1995( oggi in vista di una privatizzazione con collocazione del suo azionario nel mercato della borsa), svolge chiaramente mediante concessione un servizio pubblico essenziale di preminente interesse generale [16] .

Il pluralismo, l’obbiettività, la completezza dell’informazione, l’apertura a diverse opinioni, tendenze politiche, sociali, culturali e religiose, nel rispetto delle libertà e dei diritti garantiti dalla Costituzione, rappresentano,da un lato secondo l’art. 1, II comma, L. 6 agosto n. 223/1990, i principi fondamentali del sistema radiotelevisivo e dall’altro il vero contenuto e lo spessore di quell’interesse generale e derivato del singolo utente ad essere informato.

Il problema diviene quello di trovare dei punti di equilibrio tra la libertà di manifestazione del pensiero, espressa attraverso i programmi dell’emittenza televisiva, e il diritto del singolo ad essere informato senza manipolazioni di sorta della notizia; da qui nasce l’esigenza di trovare delle tecniche e forme di tutela del singolo contro la lesione di diritti garantiti e rintracciabili anche nelle c.d. carte dei doveri e degli obblighi degli operatori del servizio pubblico radiotelevisivo. A titolo esemplificativo ricordiamo il diritto costituzionale ad un’informazione pluralistica, il diritto di rettifica, la tutela contro la pubblicità ingannevole, il diritto di accesso in materia di propaganda elettorale [17].

La Rai concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo ha in primo luogo come obbligo specifico quello di essere volta ad ampliare la partecipazione dei cittadini a concorrere allo sviluppo sociale e culturale del paese in conformità con i principi sanciti dalla Costituzione.; il piano editoriale ed il piano annuale di trasmissione e di programmazione televisiva, corrispondenti a tali finalità, vengono determinati da una Commissione parlamentare che ha funzioni anche di vigilanza e che nomina il Consiglio di Amministrazione della RAI (v. art. 25 L. 6 agosto 1990 n. 223).

La recentissima legge del 7 giugno 2000 n. 150, concernente la disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni ha poi data il via libera all’informazione istituzionale da parte del servizio radio televisivo, sollecitando e promuovendo conoscenze allargate e approfondite su temi di rilevante interesse pubblico e sociale.

L’art. n. 4 della citata legge afferma in primo luogo che l’attività di informazione viene esercitata nel rispetto delle norme vigenti in materia di segreto di stato, di segreto d’ufficio, di tutela della riservatezza dei dati personali ed in conformità ai comportamenti richiesti dalle carte deontologiche; l’art. 3 della l. n.150/2000, che ha abrogato l’art. 9, II, comma della legge MAMMI’, ha poi ridisciplinato la diffusione dei messaggi di utilità sociale e di pubblico interesse che la concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo può trasmettere a titolo gratuito, tra cui rientrano senz’altro quelli relativi alla prevenzione delle malattie ed all’informazione sanitaria (ad es. campagne lotta contro il fumo promossa dal Ministro Veronesi).

Si può dunque dire che con tale legge gli ambiti ed i ruoli di un informazione radio televisiva qualitativamente appetibile e corretta, anche per ciò che concerne il dato sanitario, si fanno più certi e vengono maggiormente delineati.

In tale contesto si è attualizzato il principio di trasparenza dell’attività amministrativa, strutturando gli Uffici per le relazione con il Pubblico secondo criteri e linee direttive ben precisi e direttamente improntati, tra l’altro, a:

-garantire l’esercizio dei diritti di informazione, di accesso e di partecipazione di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241, e successive modificazioni.

-agevolare l’utilizzazione dei servizi offerti ai cittadini, anche attraverso l’illustrazione delle disposizioni normative amministrative, e l’informazione sulle strutture e sui compiti delle amministrazioni medesime;

-attuare, attraverso l’ascolto dei cittadini e la comunicazione interna , i processi di verifica della qualità dei servizi e di gradimento degli stessi da parte degli utenti.

4- RAI e riservatezza dei dati sanitari. Suddivisione delle informazioni sanitarie in due tronconi a seconda della loro tipologia e del grado di sensibilità in termini di privacy. Ruolo e grado di responsabilità del giornalismo radio-televisivo: analisi della giurisprudenza e di alcuni casi pratici. Poteri coercitivi dell’Autorità Garante della privacy. Considerazioni conclusive.

Particolarmente significativo è il richiamo che legge 7 giugno 2000 n. 150 fa al rispetto, da un lato, delle norme dettate a tutela della riservatezza dei dati personali e, dall’altro, ai codici deontologici professionali.

Entra infatti qui in gioco la famigerata legge sulla privacy n. 675/96, con le autorizzazioni collettive emesse dall’Autorità garante e le leggi ad esso collegate, che in più battute hanno sancito che i dati idonei a rivelare lo stato di salute dell’individuo non possono essere liberamente diffusi ad eccezione dell’ipotesi in cui sia necessario per finalità di prevenzione accertamento e repressione dei reati, con l’osservanza delle norme che regolamentano la materia (v. a tal riguardo l’ art. 23 II comma legge 675/96 così come modificato dal D.lgs 30 luglio 1999 n. 282 recante disposizioni per garantire la riservatezza dei dati personali in ambito sanitario e l’autorizzazione collettiva n. 2 del 1999 ) e che comunque il trattamento da parte gli esercenti le professioni sanitarie è lecito solo qualora sia indispensabile per tutelare l’incolumità fisica e la salute di un terzo o della collettività ed il consenso non sia prestato o non possa essere prestato per effettiva irreperibilità ed infine che i risultati di un ricerca scientifica o statistica, finalizzata alla tutela della salute dell’interessato di terzi o della collettività in campo medico biomedico o epidemiologico, possono essere diffusi solo in forma anonima e previo consenso dell’interessato (peraltro non sempre necessario come nell’ ipotesi – ex art. 5 D.lgs 30 luglio 1999 n. 282- in cui tale ricerca sia prevista da un’espressa previsione di legge o rientri nel programma di ricerca biomedica o sanitaria di cui all’art. 12-bis del D.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 e successive integrazioni); in ogni caso il trattamento successivo alla raccolta non deve permettere di identificare gli interessati anche indirettamente, salvo che l’abbinamento al materiale di ricerca dei dati identificativi dell’interessato sia temporaneo ed essenziale per il risultato della ricerca e sia motivato, altresì, per iscritto.

Il trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute da parte degli organismi sanitari e degli esercenti le professioni sanitarie è fatto altresì oggetto di appositi codici di deontologia e buona condotta adottati dalle Federazioni Nazionali degli Ordini e dei Collegi delle professioni sanitarie, ai sensi dell’art. 31 , comma 1 lettera H della legge 675/96 ove si prevedono, tra l’altro, modalità semplificate per l’informativa e la prestazione del consenso da parte degli interessati ed i casi in cui il consenso può intervenire successivamente[18].

La questione del ruolo e della responsabilità giuridico-morale della Rai in tale settore, invero, diventa assai complessa e tal riguardo occorre fare, a mio avviso, una fondamentale e generalissima distinzione scindendo in due tronconi le notizie afferenti i dati sanitari che possono essere diffuse con il mezzo radiotelevisivo: se, da un lato, vi possono essere trasmissioni televisive volte all’ educazione ed al benessere della collettività ( es. Check-Up, Tg. 2 salute, Tg.2 Medicina 33, Elisir ed anche la trasmissione Porta a Porta come per il caso della maternità surrogata o quello della multiterapia del Prof. Di Bella) in cui le informazioni sulla salute riguardano le terapie adottabili per determinate patologie, i progressi della scienza medica o ancora approfondimenti scientifici sulla validità di questa o quella terapia o infine sulla presenza di una certa patologia in alcuni prodotti alimentari (Mucca pazza), dall’altro lato, in altri casi, invece il dato sanitario divulgato si riferisce a quel determinato soggetto, pubblico o non, che è affatto da malattia, ricoverato in ospedale.

Nel primo caso è evidente che non si pone un vero e proprio problema di rigoroso rispetto della privacy ma soprattutto di obbiettivo, diligente e scrupoloso controllo della verità e fondatezza della notizia.

Scendiamo nel particolare e vediamo un caso giudiziario pratico e per così dire emblematico.

Nel 1980 nel corso di una trasmissione televisiva mandata in onda da un canale della Rai S.p.A., condotta da giornalisti dipendenti di tale ente, vennero sottoposti ad analisi di campione di bastoncini di pesce in pastella prodotti con un marchio (X) e distribuiti dalla Società (Y).

L’analista invitato alla trasmissione affermò che nei prodotti analizzati era presente la sostanza tetraciclina, antibiotico non ammesso dalla legge.

Successivamente il Pretore del luogo fatti analizzare dal Laboratorio provinciale di igene e profilassi campioni dello stesso prodotto, atteso l’esito positivo dell’indagine sulla presenza della tetraciclina, dispose il sequestro del prodotto su tutto il territorio nazionale.

L’Istituto Superiore della Sanità, investito della analisi di revisione avanzata in sede pretorile, escluse radicalmente la presenza della sostanza antibiotica nel prodotto e quindi successivamente quel pretore ordinò il dissequestro.

Medio tempore, a seguito dell’analisi di revisione, il Ministero della Sanità aveva diffuso un comunicato stampa, trasmesso dalla Rai, assicurando i consumatori sull’inesistenza dell’antibiotico nel prodotto in questione.

La società distributrice dei prodotti citò in causa la Radiotelevisione Italiana S.p.A. chiedendo il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa delle erronee notizie propalate nel corso di quella trasmissione televisiva andata in onda sulla Rai .

Ebbene, la Rai sia in primo che in secondo grado ed anche in Cassazione risultò soccombente.

Venne, infatti, precisato con sentenza della Suprema Corte di Cassazione del 11. 6. 1992 n. 7154 che qualora un giornalista alle dipendenze di un’emittente televisiva, nel corso di una trasmissione ed avvalendosi della collaborazione di un esperto, divulghi notizia infondata lesiva di diritti soggettivi altrui, l’esonero da responsabilità risarcitoria di detto giornalista e, correlativamente, dell’ente datore di lavoro ex art 2049 c.c., sotto il profilo della verità putativa, cioè del convincimento in buona fede circa il fondamento della notizia medesima, deve essere escluso in mancanza del positivo accertamento di un elevato grado di prudenza, conforme all’immediatezza ed alla forza di penetrazione del mezzo televisivo, tanto in ordine alla scelta di quell’esperto, e quindi, all’adeguatezza delle sue capacità rispetto al compito affidatogli, quanto in ordine all’effettuazione di tutti i possibili controlli sui risultati raggiunti dall’esperto stesso.

Il principio di diritto che traspare dalla sentenza citata è allora che nel campo del giornalismo televisivo la libertà di manifestare il pensiero scolpita nell’art. 21 della Costituzione trova limiti e confini sicuramente più rigidi e ferrei rispetto alla carta stampata, stante la particolare forza suggestiva che essa esercita e la propensione del pubblico telespettatore a ritenere acriticamente vero quanto viene comunicato, assurgendo tale mezzo ad autorità e comunque rendendo difficile un’immediata riflessione per il susseguirsi di una continuità di informazioni.

Tutto ciò induce ad affermare una maggiore responsabilità per il giornalista televisivo allorché le inchieste giornalistiche televisive relative a prodotti alimentari siano in qualche modo collegate con il bene della salute pubblica, presentino un alto contenuto di utilità sociale ed influiscano sull’economia nazionale.

D’altra parte il medico consulente della trasmissione televisiva è chiamato all’osservanza del dovere deontologico di garantire informazioni scientifiche e rigorose, obiettive e prudenti, che non producano timori infondati, spinte consumistiche o illusorie attese nella pubblica opinione ed altresì deve evitare, anche indirettamente, qualsiasi forma di pubblicità personale o della struttura nella quale opera ( v. art. 53-54 cod. deont. med.)[19].

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La seconda ipotesi si verifica qualora il diritto di cronaca entra in diretto ed immediato conflitto con il profilo della riservatezza e della privacy del malato, che indipendentemente dalla sussistenza nell’ordinamento di altre più specifiche previsioni, trova il proprio fondamento normativo nell’art. 2 Cost: in tal caso il necessario bilanciamento di entrambi i diritti di rango costituzionale sta nel fatto che, pur in presenza di un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti divulgati e di una forma civile dell’esposizione e valutazione di essi, non è consentita la compressione senza alcun limite del diritto alla riservatezza, atteso che, come rilevato dalla Suprema Corte di Cassazione, “ non ogni lesione del diritto c.d. soccombente può ritenersi giustificata, essendo giustificata la lesione solo nei limiti in cui è strettamente funzionale al corretto esercizio del diritto vittorioso ed essendo altresì necessaria una valutazione di proporzionalità tra la causa di giustificazione (esercizio del diritto vittorioso) e la lesione del diritto antagonista, valutazione che va effettuata in relazione al concreto atteggiarsi dei diritti in contrapposizione”[20].

La stesso Codice deontologico relativo al trattamento dei dati personali nell’ esercizio dell’attività giornalistica (pubblicato in G.U. 3-8-1998 s.g.n. 179) afferma che il giornalista (professionista, pubblicista anche occasionale o praticante) nel far riferimento allo stato di salute di una determinata persona,identificata o identificabile, ne rispetta la dignità, il diritto alla riservatezza ed al decoro personale, specie nei casi di malattia gravi o terminali e si astiene dal pubblicare dati analitici di interesse strettamente clinico.

La pubblicazione è ammessa nell’ ambito del perseguimento dell’essenzialità dell’informazione e sempre nel rispetto della dignità della persona anche se questa riveste una posizione di particolare rilevanza sociale e pubblica.

Il giornalista televisivo, allora, non deve inutilmente andare alla ricerca di particolari morbosi per fare notizia.

La lesione del diritto alla riservatezza alla privacy o alla reputazione dà luogo a responsabilità extracontrattuale ( v. art. 2043 e 2050 c.c.) da far valere innanzi al solo giudice ordinario a cui può aggiungersi il ricorso alla tutela urgente ex art 700 c.p. c. per inibire la ulteriore diffusione di dati personali.

Per la tutela della situazioni direttamente connesse alla privacy, indicate nell’art. 1 della legge 675/96, e dei diritti elencati nell’art. 13 legge citata che l’interessato ha per controllare la correttezza e la liceità dei trattamenti da parte dei soggetti che li hanno raccolti ( quali ad esempio conferma dell’esistenza dei dati che lo riguardano la cancellazione o la trasformazione in forma anonima, l’aggiornamento o la rettificazione) è previsto- in forma alternativa- il ricorso all’autorità giudiziaria ordinaria, con i noti e connessi problemi della lungaggine dei processi ovvero al Garante per la protezione dei dati personali, ai sensi dell’art. 29, comma 1, L. 31 dicembre 1996 n. 675 quale organo paragiurisdizionale in posizione di terzietà ed imparzialità.

Sull’ambito e la tipologia delle pronunce dell’autorità Garante[21] è da ultimo sorta un vera e propria querelle a seguito di un recente decreto del Tribunale di Milano[22] ove si legge che i poteri coercitivi del Garante supervisore della privacy sono incompatibili con le disposizioni del diritto di cronaca di cui all’art. 21 Cost., esercitato sotto i noti canoni della verità, interesse pubblico e continenza della notizia, e quindi riguardante ipotesi incidenti su trattamenti consistenti nella diffusione di informazioni a fini giornalistici governate tra l’altro da codici deontologici.

La suggestiva puntualizzazione del Tribunale milanese si basa sul fatto che l’esercizio del diritto di cronaca trova specifica regolamentazione nell’art. 21 Cost. ove è detto che la stampa non è soggetta ad autorizzazione o censure ed altresì nell’art. 25 L. 675/96[23] , ove- tra l’altro- traspare chiaramente che la legge sulla privacy e l’intervento dell’autorità Garante trovano un sicuro limite nel fatto che essa pertiene esclusivamente all’ipotesi ed alla fase in cui le informazioni vengano raccolte in apposite banche dati; in tale contesto vige il rispetto dell’essenzialità e diffusione della notizia operata secondo i canoni deontologici della verità, interesse pubblico e continenza della notizia, ma in mancanza del richiamato limite la normativa che prevede il potere coercitivo del Autorità Garante (art. 29 L. 675/96) potrebbe apparire incostituzionale per indebita compressione della libertà di manifestazione del pensiero, in quanto finirebbe con il prescrivere preventivamente, in positivo o in negativo, il contenuto di una notizia e le modalità con cui essa deve essere data.

Il tribunale milanese sottolinea, inoltre, che i poteri inibitori del Garante possono essere assimilati alle forme alternative di sequestro vietate dall’art. 21 Cost. e comunque sono emanati da un’autorità amministrativa e non giudiziaria e, quindi, in dispregio della riserva di legge contenuta in detta disposizione di rango costituzionale.

Sarà la Suprema Corte di Cassazione, investita del caso specifico, a far luce se i poteri censori del Autorità Garante si estendano anche all’attività di diffusione della notizia da parte del giornalista, scollegata del tutto dal tema dell’archiviazione in banche dati; a nostro avviso, concordemente con autorevole dottrina [24], tale decisione è fortemente criticabile in quanto limitare il raggio di azione della legge 675/96 e del Garante della Privacy significa azzerare un controllo del corretto utilizzo dei dati contenuti in archivio proprio in quella fascia di azione, la diffusione successiva al trattamento in banche dati cioè, ove il diritto alla riservatezza si presta a facile lesione e va quindi maggiormente tutelato.

Del resto se il dato è inesatto, un’eventuale correzione non significa limitazione e compressione della libertà di manifestare il proprio pensiero, in quanto esso si riferisce non al giornalista ma a quel soggetto del quale ne è il lecito, legittimo interessato e titolare: l’uso del potere coercitivo del Garante nella forma dell’ordine di correzione o integrazione di un dato inesattamente diffuso è ben diverse dall’imposizione di riscrivere del tutto la notizia o proibire completamente la sua diffusione [25].

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E’ inevitabile che la liceità della circolazione della notizia ad esempio della malattia di una persona anche notoria passi attraverso le modalità di esposizione: così il dare grande rilievo della malattia di un personaggio pubblico fornendo esplicite e specifiche informazioni sul genere e sulle caratteristiche della grave malattia da cui sarebbe affetto lede gravemente la dignità ed il decoro della persona malata ed in quanto si sofferma sulla affannosa ricerca del morboso riferisce dati non essenziali in violazione dell’art. 6 e 10 del codice deontologico giornalistico.

Del resto, anche il problema delle pubblicazione liste (di proscrizione) dei pedofili sui giornali su Internet e attraverso la tv ha interessato il Garante della Privacy il quale, con un comunicato del 28 agosto 2000, ha fatto notare che la diffusione indiscriminata di dati in materia non trova fondamento nel vigente ordinamento giuridico.

Tali iniziative, a prescindere dalla loro effettiva efficacia sul piano della prevenzione, e della circostanza che i dati possano essere desunti da fonti accessibili quali pronunce giudiziarie, sono suscettibili di valutazione critica e di contenzioso nelle forme dei mezzi di impugnazione e quindi ancor non definitive. In tali casi l’incertezza ed il dubbio che accompagna la notizia può essere fonte di pregiudizi non solo per i presunti colpevoli ma anche per i minori indirettamente identificabili, può creare falsi giudizi indifferenziati su realtà difformi l’una dall’altra in concreto o infine determinare lesione del diritto all’oblio di tutte le persone interessate rispetto a fatti risalenti nel tempo.

Ecco, allora, la necessità di offrire una soluzione mirata al caso singolo senza generalizzazioni o peggio linciaggi mediatici e soprattutto sempre nel rispetto delle modalità di raccolta corrette e leciti definite nell’art. 9 L.675/96.

Eguale discorso è stato fatto dal Garante della Privacy riguardo al caso della prostituta di Ravenna che risultata sieropositiva aveva dichiarato di aver infettato i suoi clienti.

Con provvedimento del 13 aprile 1999 l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali – espressasi solo sulla legittimità della diffusione della fotografia e dei dati anagrafici e sanitari dell’interessata agli organi di informazione da parte della polizia giudiziaria – ha osservato che il fine di rendere identificabile questa persona da parte di chi l’aveva frequentata, affinché i reati ad essa contestati non venissero portati a conseguenze ulteriori (v. art. 58 c.p.p.), poteva essere perseguito con modalità più rispettose della privacy ed, in particolare, la pubblicità della notizia sarebbe dovuta avvenire fornendo elementi solo indiretti quali il soprannome ed i luoghi interessati e non con la divulgazione della fotografia e della generalità completa della prostituta, anche perché, agendo così più correttamente, le persone potenzialmente contattate avrebbero potuto acquisire le informazione dettagliate attraverso appositi numeri verdi o servizi di assistenza ed informazione [26].

Allertare i soggetti eventualmente contagiati, dunque, ma evitando esposizione dell’interessata all’attenzione dei mezzi di informazione nazionali ed esteri, è questo il giusto bilanciamento dei due interessi sottesi alla concreta vicenda.

La presenza di un vero e proprio mosaico legislativo impone, in conclusione, di considerare che il nuovo assetto normativo è accompagnato da un vuoto di pronunce da parte dell’autorità giudiziaria competente per cui ancora non si è formato un indirizzo conforme e certo sul problema specifico .

Occorre far comunque tesoro di antichi insegnamenti e tra questi, oltre quanto sopra menzionato, v’è il consolidato principio per cui l’esercizio del diritto di cronaca può essere utilizzato solo qualora la notizia pubblicata sia vera e seriamente accertata, esista in interesse pubblico alla conoscenza dei fatti, in relazione alla rilevanza degli stessi per la collettività e per la formazione della pubblica opinione ed infine siano rispettati i limiti della obbiettività e della continenza, vale a dire della correttezza ed adeguatezza, nel riferire la notizia, senza che si travalichino i termini di un’esposizione e critica civile [27].

Sempre sul piano di ipotetici comportamenti illeciti resta inoltre da rilevare la presenza oltre che di un sistema sanzionatorio disciplinare rimesso all’autogoverno dell’ordine dei giornalisti radiotelevisivi anche un sistema penalistico, volto a salvaguardare -in qualche misura- il contenuto delle trasmissioni, specificamente previsto nell’art. 30 della legge Mammì del 6 agosto 1990 n. 223 contro trasmissioni radiofoniche e televisive a carattere osceno o diffamanti a cui si applica la speciale disciplina de reati commessi a mezzo della stampa racchiusa negli art. 13,14,15 e 21 L. 8 febbraio 1948 n.47.; a ciò si aggiungano i casi in cui le ipotesi di repressione del fenomeno dell’abusivismo nell’installazione di impianti di trasmissione e controllo della trasparenza negli assetti proprietari delle imprese concessionarie[28].

Infine ai sensi dell’art. 10, comma II, legge Mammì chiunque si ritenga leso nei suoi interessi morali o materiali da trasmissioni contrarie a verità, ha diritto di chiedere al concessionario privato o alla concessionaria pubblica ovvero alle persone da loro delegate al controllo della trasmissione che sia trasmessa apposita rettifica, purché questa ultima non abbia contenuto che possa dare luogo a responsabilità penali.

Trascorso 48 ore senza che sia avvenuta la rettifica l’interessato può trasmettere la richiesta al Garante[29] che provvede ai sensi dell’art. 4 e se fondata ne ordina la trasmissione della rettifica entro 24 ore dalla pronuncia ( 5 giorni dal ricorso) preceduta dalla indicazione del provvedimento emesso dal Garante per la comunicazione.

Resta da rilevare che l’entrata in vigore della legge sulla Privacy ed il nuovo codice deontologico dei giornalisti, secondo alcuni interpreti, sembrano aver però apportato una significativa depenalizzazione per i reati commessi con il mezzo della stampa, per cui le violazioni delle prescrizioni contenute nel predetto codice deontologico avrebbero come unica conseguenza la sottoposizione a giudizio disciplinare o l’incorrere nel divieto di trattamento da parte del Garante, così come previsto dall’art. 31, comma, I, lett. l) espressamente richiamato dall’art. 25 l.675/1996, oltre al risarcimento dei danni in sede civile.

A conclusione del discorso può dunque rilevarsi che l’informazione sanitaria in tutti i suoi risvolti è un bene fondamentale, talvolta anche correlato ad un aspetto economico, che va protetto e preservato e la sua circolazione nel sistema di comunicazione televisivo deve necessariamente avvenire nel rispetto di un complesso di regole che garantiscano la verità, l’essenzialità, la correttezza anche nelle modalità di raccolta senza offendere la dignità il decoro e la riservatezza del malato ed evitando inutili spettacolarizzazioni dell’ultimo minuto.

Alla persona malata deve dunque riconoscersi un vero e autentico diritto soggettivo, quello del rispetto della sua intimità in tutte le sue variegate forme, azionabile sempre e comunque innanzi alle competenti autorità ed il suo elevatissimo grado di sensibilità non conosce compressioni di sorta se non quelle connesse ad un obbiettiva e reale utilità sociale intesa nel miglioramento della salute dell’interessato o della collettività o di terzi.

Il contenitore dell’informazione sanitaria ha dunque un’etichetta sopra il quale possono essere scritte le seguenti parole: valorizzare il giusto fine e rispettare la riservatezza e la dignità della persona [30].

[1] Relazione al Convegno promosso dalle Fondazioni Roma Chirurgia ed Europea Dragàn, presieduto dal Prof. Roberto Zaccaria e tenutosi a Roma il 6 ottobre 2000, dal titolo “Ruolo e responsabilità dell’Editore RAI TV nell’informazione medica radio- televisiva”.

[2] Cfr., in generale sull’argomento, GIOVANNI ARCUDI E VITO POLI, Il diritto alla riservatezza. Profili amministrativi, civili, penali, disciplinari, contabili e deontologici della privacy con particolare riferimento al settore sanitario, Ipsoa, 2000; BIANCA-BUSNELLI, Tutela della Privacy, in Le nuove leggi commentate, 1999; CUFFARO- RICCIUTO, La disciplina del trattamento dei dati personali, Torino, 1997; GUIDO ALPA, La disciplina dei dati personali. Note esegetiche sulla legge 31. 12. 1996 n. 675 e successive modificazioni, Cedam,1998; GIOVANNI BUTTARELLI, Banche dati e tutela della riservatezza. La privacy nella società dell’informazione, Giuffrè editore, 1997; AA.VV., La tutela dei dati personali. Commentario alla L.675/1996 a cura di E. GIANNANTONIO- M. LOSANO-ZENO ZENCOVICH, Padova, 1997.

Sul tema dei dati sanitari, cfr. CARLO SARZANA DI S.IPPOLITO, La protezione dei dati personali nel campo sanitario: problemi giuridici e tecnologici, in Dir. Inf. 1999, 29 ss;VIRGINA ZAMBRANO, Dati sanitari e tutela della sfera privata, in Dir. inf. 1999, 1 ss; G. CIACCI, Problemi ed iniziative in tema di dati personali, con particolare riguardo ai dati sanitari, in Pol.dir.,1991, 690.

[3] In ordine ai dati genetici il Garante della protezione dei dati personali ha emanato apposita regolamentazione nella autorizzazione c.d. collettiva n. 2/1999 ove, tra l’altro, si è previsto che, fino alla data in cui sarà efficace l’autorizzazione prevista dall’art. 17, comma 5, del decreto n. 135/1999 e successive modificazioni ed integrazioni, i dati genetici trattati per fini di prevenzione, diagnosi o di terapia nei confronti dell’interessato, ovvero per finalità di ricerca scientifica, possono essere utilizzati unicamente per tali finalità o per consentire all’interessato di prendere una decisione libera ed informata, ovvero, per finalità probatorie in sede civile o penale, in conformità alla legge.

[4] Il primo tassello del variegato e multiforme mosaico legislativo è rintracciabile nell’art. 1 della legge 675/96, ove viene enunciato ciò che è definibile come il MANIFESTO del programma di protezione dei dati personali: la legge sulla privacy “garantisce che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche con particolare riferimento alla riservatezza ed all’identità personale”.

Le norme riguardanti la riservatezza e la circolazione dei dati sanitari sono rinvenibili, oltre che nella c.d. legge sulla Privacy, con successive modificazione ed autorizzazioni, anche in altre disposizioni di legge.

Ciò permette di evidenziare che i tempi, le modalità di aggregazione e di raccolta dei dati sanitari sono molteplici e, comunque, ad ogni livello si impone il rispetto della riservatezza e dignità del malato bilanciato con l’interesse della collettività. In via esemplificativa indichiamo alcune leggi: 1-L. 22 maggio 1978 n. 194, che impone al medico, al consultorio, alle strutture sanitarie il rispetto della dignità e della riservatezza della donna che si rivolge per esaminare le possibili soluzioni dei problemi che la porterebbero all’interruzione della gravidanza ( art. 5); 2- L.23.12.1978 n.833 istitutiva del SSN secondo cui la tutela della salute pubblica deve avvenire nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana (art.1, comma II); 3- L. 20.2.1958 n. 75 (c.d. legge Merlin) che inibisce alle autorità sanitarie ed amministrative qualsiasi forma di registrazione diretta ed indiretta di donne dedite al meretricio ( art. 7); 4- L. 5.6.1990 n. 135 in tema di prevenzione e lotta contro l’AIDS che impone di non comunicare a terzi i risultati delle analisi (art. 5) sul quale punto è però intervenuta la Corte Costituzionale che con sentenza 2.6.1994 n. 218 ( in Foro it., 1995, 46) ha messo in luce l’indispensabilità del test anti aids per determinate categorie di lavoratori esposti a contagio con il pubblico.; 5- L.1.4.1999 n. 91 ove è imposto l’anonimato al personale impegnato in attività di prelievo e trapianto con riferimento ai dati del donatore e del ricevente ( art. 18 comma II); 6- L. 25.2. 1992 n. 210 (così come modificata dalla legge 25.7.1997 n. 238) ove si prevede di adottare tutte le misure necessarie per tutelare la riservatezza della persona danneggiata da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni da emoderivati ( art. 3, comma I bis).

[5] Verso la fine di ottobre a Nizza verrà approvata la bozza della Carta dei diritti fondamentali della UE che proprio si pone il problema, in termini di bioetica, del rispetto del diritto all’integrità della persona e delle riservatezza; il progetto preliminare è composto di 52 articoli, preceduti da un preambolo introduttivo e figura nel documento CHARTE 4422/00, CONVENT 45, del 28 luglio 2000; oltre alle disposizioni generali che figurano alla fine del testo ( artt. 49-52), gli articoli sono riuniti attorno a sei valori fondamentali: la dignità (artt.1-5);le libertà (artt.37-44); l’uguaglianza (artt. 20-24); la solidarietà (artt. 25-36); la cittadinanza (artt.37-44) ed infine la giustizia ( artt.45-48).

[6] Cfr., VITTORIO FROSINI, L’orizzonte giuridico di Internet, in Il diritto delle Radiodiffusioni e Telecomunicazioni (nuova serie), 2000,2,271; PASQUALE COSTANZO, Ascesa (e declino?) di un nuovo operatore telecomunicativo ( aspetti giuridici dell’Internet Service Provider), in Il diritto delle Radiodiffusioni e Telecomunicazioni (nuova serie), 1999,2,83; Id., Aspetti problematici del regime giuspubblicistico di Internet, in Probl. inf.,1996,381; Id., Aspetti evolutivi del regime giuridico di Internet, in Dir. inf.,1996,381; Id., Le nuove forme di comunicazione in rete: Internet, in Atti del Convegno “ Il sistema dell’informazione nel quadro della liberalizzazione delle telecomunicazioni Firenze 20-21 giugno 1997; S-MAGNI- M.S. SPOLIDORO, La responsabilità degli operatori su Internet: profili interni e internazionali, in Dir. inf.,1997,61.

[7] La Direttiva 2000/31/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio d’Europa dell’8 giugno 2000 ( pubblicata in G.U. n. L.178 del 1/07/200 pag.0001-0016, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizio della società di informazione, in particolare del commercio elettronico,nel mercato interno (“ Direttiva sul commercio elettronico”) , si è prefissata come scopo quello “di garantire un alto livello di tutela degli obbiettivi di interesse generale, come la protezione dei minori, la tutela dei consumatori e della sanità pubblica”. Secondo l’art. 152 del Trattato la tutela della salute è una componente essenziale delle altre politiche della Comunità Europea”.

La Decisione n. 276/1999/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25.1.1999 (pubblicata in G.U. n. L.033 del 6/7/1999 pag.001-004) che adotta un piano pluriennale di azione comunitario per promuovere l’uso sicuro di INTERNET attraverso la lotta alle informazioni di contenuto illegale e nocive diffuse attraverso le reti globali.

Autoregolamentazione sotto il profilo del controllo del contenuto, sistemi di filtraggio, classificazione delle informazioni, sono alcuni dei criteri presenti in tale decisione.

Sul punto v. D.L.gs. 13 maggio 1998 n.171 su “ Disposizioni in materia di tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, in attuazione delle direttiva 97/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997, ed in tema di attività giornalistica”.

V. inoltre, in dottrina, UGO DE SIERVO, Nuove forme di tutela della dignità della persona rispetto ai processi informativi, in Il diritto delle Radiodiffusioni e Telecomunicazioni, 1999,1,22.

[8] A livello di fonti deontologiche giornalistiche italiane citiamo:

a) Codice deontologico relativo al trattamento dei dati personali nell’esercizio dell’attività giornalistica adottato ai sensi dell’art. 35 legge 675/96;

b) Carta dei diritti e doveri dell’8 luglio 1990;

c) Carta dell’informazione e della programmazione degli operatori del servizio pubblico del luglio del 1990;

d) Carta di Treviso sul rapporto di informazione – minori del 5 ottobre 1990;

e) Carta di Treviso-Vademecum ’95 del 25 novembre 1995;

f) Carta dei diritti e doveri del giornalista radiotelevisivo del Servizio pubblico del dicembre del 1995;

g) Informazione e sondaggi del 7 aprile 1995 sottoscritto dal Consiglio dell’Ordine dei giornalisti e l’ Assrim;

h) La delibera istitutiva del Giurì della Lealtà dell’informazione;

[9] Cfr. sull’argomento, SALVATORE SICA, Sicurezza nelle telecomunicazioni: il D.Lgs. n. 171/98 nel “sistema”della protezione dei dati personali, in Dir. Inf. 1998 ed ivi ampie indicazioni bibliografiche.

[10] Con decreto del 15 ottobre 1996 il Ministero della Sanità ha dato il via alla sperimentazione degli indicatori di qualità dei servizi e delle prestazioni sanitarie relativamente alla personalizzazione ed umanizzazione dell’assistenza, al diritto all’informazione, alle prestazione alberghiere per i cittadini utenti del S.S.N.

[11] Cfr., in generale, ROBERTO ZACCARIA, Leggi in materia di informazione e telecomunicazioni, Cedam, 2000; Id., Informazione e telecomunicazione, Cedam, 1999; Id., Diritto dell’informazione e telecomunicazione, Cedam, 1998; Id., Radiotelevisione, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Vol. XV, tomo II, Cedam, 1996; ZENO ZENCOVICH V., Il sistema integrato delle telecomunicazioni: spunti sistematici e critici sulla legge 31 luglio 1997 n. 249, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, Giuffrè editore, 1997; Id., Sistema giuridico e diritto delle telecomunicazioni, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, Giuffrè, 1996; F. CARDARELLI- ZENO ZENCOVICH V., Il diritto delle telecomunicazioni. Principi, normativa, giurisprudenza. Ed. Laterza, 1997; CUFFARO, Profili civilistici del diritto all’informazione, Jovene, 1986.

[12] Cfr. Corte Cost. 21.7.1981 , in Foro. it., 1981, I, 2094.

[13] Cfr. Pret. Roma, ord. 4.4.1992, GCI, 1992, 3818

[14] Cfr. Corte Cost. Sent. 348 del 1990.

[15] Le azioni della Rai S.p.A. appartengono all’IRI (in liquidazione) per il 99,55 % ed alla S.I.A.E. per lo 0,45%.

[16] Cfr. Corte Cost. sent n. 225 e 226 del 1974, in Giur cost, 1974, 1775 e 1791; sent. N. 148 del 1981, in Giu. Cost., 1981, 1379; sent. N. 826 del 1988, in Foro it. 1988, 2477.

[17] Cfr. GUIDO ALPA, La tutela degli utenti e dei consumatori nelle telecomunicazioni, in Diritto dell’informazione dell’informatica, 1998, 567-576; G. CORASANITI, La rettifica delle trasmissioni radiotelevisive, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 1992,2,515-520.

[18] La raccolta dei dati sanitari può avvenire anche per altri scopi e ciò sempre tramite il soggetto interessato che può decidere di comunicarli a terzi per beneficiare di una prestazione o di un servizio ( polizza assicurativa sulla vita) o per essere ammesso ad esercitare un’attività lavorativa ( atleti). Tutto sta nel ricercare, allora, il giusto criterio di selezione relativo alla meritevolezza della comunicazione delle informazioni sanitarie; ad avviso di che scrive il criterio da scegliere non è altro che quello dello scopo (lecito) per cui viene da terzi una data informazione .

Proprio sul fine il soggetto può esercitare legittimamente una penetrante azione di controllo richiedendo l’accesso ai suoi dati esercitando i diritti elencati nell’art. 13 L. 675 /96 e sviluppati nel D.P.R. 50/1998 ove viene reso possibile adire con ricorso l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali.

L’informativa rilasciata in via preventiva permette al soggetto di operare una scelta cosciente sulla destinazione dei dati che lo riguardano, il consenso scritto rimuove un limite all’esercizio di un potere.

In definitiva sulla circolazione dei dati sanitari giocano un ruolo fondamentale la trasparenza e la chiarezza dell’informazione e la completezza del consenso.

[19] Sul tema v. il recente D.Lgs. 14 ottobre 1999 n. 362 che all’art. 12 prevede che la pubblicità sanitaria sia consentita attraverso inserzioni su quotidiani e periodici di informazione. Il comitato Centrale della Federazione degli Ordini dei Medici e dei Chirurghi ed Odontoiatri si è espresso favorevolmente in ordine alla diffusione tramite Internet di messaggi pubblicitari; a tal riguardo il sanitario dovrà richiedere all’Ordine provinciale presso cui è iscritto il rilascio di apposito nulla osta a garanzia della correttezza del messaggio proposto e della rispondenza ai criteri di cui alla legge 175/92 e D.M. 657/94. V. inoltre, il D.Lgs. n. 96 del 30 marzo 1999, a seguito del quale sono da considerare trasferite ai Comuni, per le regioni Piemonte, Lombardia, Veneto, Marche Lazio, Molise, Campania, Puglia, e Calabria, le funzioni amministrative concernenti la pubblicità sanitaria di cui all’art. 118, comma II, del D.Lgs. 112 n. 1998.

[20] Cfr. Cass. 9.6.1998 n. 5658.

[21] D’ALBERTI, Autorità indipendenti ( diritto amministrativo), in Enc. Giur.Treccani,IV, Roma 1995, 1ss.

[22] Cfr. decreto trib. Milano 14 ottobre 1999, in Giust. Civ, 2000 fasc. 5 pag. 1509, con nota di PASQUALE VARI, Il Tribunale di Milano limita i poteri del garante per la protezione dei dati personali in materia di diffusione a fini giornalistici; V. ZENO ZENCOVICH,, Banche dati giornalistiche e dubbi ( infondati) di incostituzionalità, in Dir. inf.,2000, 2,45

Il caso si riferisce all’indebito ed inesatto utilizzo di cognome presuntivamente fatto dal Corriere della sera ai danni della seconda moglie di un noto personaggio. Il Garante della Privacy con provvedimento del 19 aprile 1999 ( comunicato il 3 maggio 1999) aveva accolto le richieste della ricorrente ordinando al quotidiano di “rettificare la registrazione o comunque la trattazione dei dati personali” in modo tale da permettere di individuare correttamente il soggetto effettivo titolare del cognome e non altri; il provvedimento conteneva anche l’ordine di divulgare sul Corriere della sera la rettifica della pubblicazione con apposito comunicato.

Si tratta dunque di un invocata tutela diritto all’identità personale ex art. 6 e 7 c.c. : a titolo di esempio si pensi all’ipotesi in cui la stampa o la televisione riferiscano la malattia di un soggetto noto riportando inesattamente il cognome che invece è di altro soggetto.

[23] G.B. FERRI, Privacy, libertà di stampa e dintorni, in CUFFARO-RICCIUTO-ZENO ZENCOVICH ( a cura di), Trattamento dei dati e tutela della persona e tutela della persona, 60 ss.

[24] V. ZENO ZENCOVICH, Banche dati giornalistiche e dubbi ( infondati) di incostituzionalità, cit., 45 ss, ove si rileva che in tal caso il potere inibitorio del Garante per la protezione dei dati personali non può essere considerato mezzo analogo al sequestro disposto dall’autorità giudiziaria e che comunque la nostra Costituzione non protegge le affermazioni false ed infine, viene messo in evidenza che il potere del Garante è imposto dalla normativa comunitaria e dall’art. 10 e 11 Cost.

[25] V. ZENO ZENCOVICH, Banche dati giornalistiche e dubbi ( infondati) di incostituzionalità, cit., 45 ss; C. ESPOSITO, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Milano 1958,36.

[26] V. comunicato Stampa del Granate della Privacy 1999 “ Caso della Prostituta di Ravenna” pubblicato su Internet all’indirizzo http://www.garante privacy.it.

[27] Cfr. Cass.pen., Sez V, 7 maggio 1993 n. 4643, Rizza; Cass. pen., Sez. IV, 31 agosto 1992, n. 9264, Meroni.; Cass. pen. 15 ottobre 1987, Beria D’Argentine, in Cass, pen.1989,989;

Secondo Trib. Bolzano 18 marzo 1998, in Dir, inf. 1998, 616, integra il reato di diffamazione col mezzo della stampa la pubblicazione di notizie pur vere sulla salute di un individuo (nel caso di specie: tossicodipendenza e sieropositività) nonché la pubblicazione della sua fotografia, in quanto si tratta di dati personali ed attinenti alla sfera delle riservatezza rispetto ai quali difettano i requisiti scriminanti sia dell’interesse pubblico che della continenza.

[28] ALESSANDRA VALASTRO, Le sanzioni penali, in R. ZACCARIA, Radiotelevisione, op.cit., 695.

[29] Cfr. L.31 luglio 1997 n. 249 “ Istituzione dell’autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”.

[30] Come già rilevato a nota 5, tali valori sono presenti nella bozza della Carta dei diritti fondamentali della UE. Il progetto preliminare è accompagnato da una relazione introduttiva (documento CONVENT 46) che precisa le fonti su cui si basano gli articoli ripresi nella Carta ( quali trattati comunitari, convenzione di Roma di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, convenzioni internazionali -ONU, UIL, Consiglio d’Europa- o giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo).

La Carta è rivolta alle istituzioni ed agli organi dell’Unione, nonché agli stati membri nella misura in cui agiscano nell’Unione.

Al fine di realizzare un’ampia protezione dei diritti fondamentali dell’uomo la Carta verrà integrata nei trattati; si tratta di codificare alcuni fondamentali valori e quindi di fornire maggiore certezza giuridica in materia dei diritti dell’uomo. La Carta fornirà un vero e proprio catalogo dei diritti, talvolta nuovi, che l’Unione dovrà rispettare in sede di attuazione di politiche interne ed esterne.

La Commissione delle Comunità Europee con comunicato del 13.9.2000, COM (2000) 559 definitivo, ha precisato che la Carta assume un valore di assoluta neutralità rispetto alle competenze dell’Unione e della Comunità, posto che i diritto fondamentali garantiscono la protezione dell’individuo contro gli eventuali eccessi dei pubblici poteri e quindi “servono prevalentemente a controllare l’esercizio delle competenze esistenti ad un determinato livello politico quale esso sia”.

Infine, la Commissione ha rilevato che la Carta non richiederà modifiche delle costituzioni degli stati membri, non modificherà le vigenti possibilità di ricorso e la struttura giurisdizionale dei trattati, né implicherà o impedirà l’adesione alla Convenzione europea ai diritti dell’uomo.

Note

L'articolo Ruolo e responsabilità dell’Editore RAI-TV nell’informazione sanitaria [1]. proviene da Giustamm.

L’importanza della pronuncia in commento discende in specie dal fatto che la stessa interviene nella disputa tra la RAI ed il Ministero delle Comunicazioni, statuendo sulla eventuale possibilità per il servizio radiotelevisivo pubblico di cedere il 49% di una società dal medesimo controllata, la RaiWay, ad un gruppo statunitense, la Crown Castle International Corporation (peraltro, non costituitosi in giudizio).

Mette conto precisare, in proposito, come il Tribunale si sia espresso negativamente sulla cessione in questione, utilizzando argomentazioni la cui correttezza appare difficilmente revocabile in dubbio, confermando la validità della scelta adottata dal Ministero a tutela degli interessi della Rai (e del servizio pubblico radiotelevisivo), ed insieme riconoscendo, pur se implicitamente, il significativo ruolo dell’Avvocatura dello Stato e delle relative strategie difensive, comunque ispirate e, in qualche modo, guidate dall’interesse pubblico che l’azione della p.a. sottende.

La complessità dei fatti merita una pur breve ricostruzione: l’origine della vicenda risale al 1999, quando la Rai, il 29 luglio, costituiva una società, interamente posseduta e controllata, denominata Newcodt S.p.a., allo scopo di avvalersene per lo svolgimento delle attività inerenti all’installazione ed all’esercizio degli impianti tecnici pubblici: a tal fine, la Rai, in data 11 novembre 1999, otteneva l’autorizzazione ministeriale, prescritta dall’art. 1, co. 5°, D.P.R. 28 marzo 1994, in cui si specificava come segue: “la società concessionaria può, previa autorizzazione del Ministero delle Comunicazioni, avvalersi, per attività inerenti all’espletamento dei servizi concessi, di società da essa controllate”. Si stabiliva, altresì, che “ogni variazione dell’attuale assetto della Newcodt S.p.a. da parte di codesta società – la Rai (n.d.r.) – deve essere preventivamente autorizzata da questo Ministero”.

Successivamente, il 29 febbraio 2000, la Newcotd S.p.a. mutava la propria denominazione in RayWay S.p.a. ed in quest’ultima società veniva conferito il ramo “Divisione, diffusione e trasmissione”; con nota del 28 marzo 2000 la Rai, nel dar conto del trasferimento al Ministero, lo rassicurava sul fatto che l’operazione non avrebbe comportato alcun mutamento negli assetti di controllo, preannunciando, però, al tempo stesso, come con delibera del consiglio di amministrazione fosse già stato deliberato di conferire alla Merril Lynch l’incarico di svolgere le funzioni di advisor nella procedura di collocamento di una quota minoritaria, comunque non superiore al 49%, della sua partecipazione nel capitale di RayWay.

Il 27 aprile 2001, la Rai informava il Ministero di aver proceduto alla stipula di un contratto di compravendita, con cui cedeva alla CCR S.r.l. – società controllata dal gruppo americano Crown Castle International Corporation – delle azioni rappresentative del 49% del capitale di RayWay, sottoscrivendo dei patti parasociali finalizzati a disciplinare l’esercizio delle rispettive prerogative dei soci.

Il contratto, immediatamente efficace, tanto che la Rai incassava il corrispettivo della vendita di L. 791,4 miliardi (poco meno di 410 milioni di euro), era assistito da due condizioni risolutive: la mancata autorizzazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ai sensi della L. 287/90 ed il mancato rilascio, entro sei mesi, da parte del Ministero delle Comunicazioni di una c.d. presa d’atto dell’intervenuta cessione e del fatto che la stessa fosse conforme ai termini ed alle condizioni di cui all’autorizzazione dell’ 11 novembre 1999.

L’Authority, in data 8 agosto 2001, dava atto che l’operazione, pur costituendo concentrazione, non determinava una posizione dominante pregiudizievole per la concorrenza, e concludeva evidenziando che la cessione avrebbe dovuto ritenersi subordinata al rilascio di apposita autorizzazione del Ministero, in quanto comportante una variazione all’assetto di controllo previsto nell’autorizzazione dell’ 11 novembre 2000.

Il Ministero, dal canto suo, con provvedimento del 26 ottobre 2001, all’esito delle valutazioni sotto il profilo sia della regolarità amministrativa, sia più propriamente politico, attinente alle superiori scelte nell’interesse generale, negava la richiesta presa d’atto, con conseguente risoluzione del contratto di compravendita ed obbligo di restituzione del prezzo delle azioni con gli interessi dalla data del contratto.

La Rai, ritenendo di dover impugnare la determinazione negativa del Ministro con il ricorso al Tar del Lazio dal quale è poi scaturita la pronuncia in commento, lo ha articolato – in sintesi – sui vizi di carenza stessa del potere autorizzatorio in capo al Ministro; di incompetenza; di eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, errore nei presupposti; nel merito, ha imperniato la propria linea difensiva sull’erroneità dell’assunto concernente l’avvenuta perdita del controllo, da parte della Rai, della partecipata società RayWay.

L’Avvocatura Generale dello Stato, nello svolgere le difese del Ministero, gli ha giustapposto la ricca congerie di ragioni già collocate a fondamento del provvedimento ministeriale negativo:

– gli impianti di RayWay hanno, in primo luogo, una potenzialità di applicazione tale da poter essere sfruttati anche per delicatissimi compiti di sicurezza e, soprattutto in seguito ai noti eventi dell’ 11 settembre, solo una gestione autenticamente riconducibile alla parte pubblica potrebbe garantirne la piena disponibilità;

– i patti parasociali sottoscritti parallelamente alla vendita, poi, conferiscono nella sostanza alla società acquirente un potere di indirizzo strategico sull’attività di RayWay, financo superiore a quello che rimane al socio di maggioranza (la Rai con il 51% delle azioni).

In definitiva, secondo la tesi abbracciata dall’Amministrazione, il difetto di annullamento dell’intera operazione avrebbe confortato la perdita del controllo di RayWay da parte della concessionaria pubblica, sì da alterare le condizioni stesse in costanza delle quali era stata rilasciata dal Ministero l’autorizzazione del 1999.

Il Tar, respingendo il ricorso, ha accolto le deduzioni dell’Avvocatura, non già semplicemente limitandosi a valutazioni di forma, caratteristiche del giudizio amministrativo, ma spingendosi fino ad effettuare apprezzamenti di merito, con conclusiva condivisione delle ragioni poste dal Ministero alla base del diniego della “presa d’atto”.

Il Tribunale ha, dapprima, operato alcune considerazioni tecniche sui profili di ammissibilità del ricorso, qualificando il provvedimento del Ministero non come semplice presa d’atto, o come dichiarazione di scienza (secondo la tesi del difensore della Rai), ma come provvedimento amministrativo: tale qualifica appare sostanzialmente idonea a comportare una manifestazione di volontà posta in essere da un’autorità amministrativa nell’esercizio di una potestà pubblica.

In altre parole, il Ministro ha adottato un provvedimento critico nei confronti della richiesta avanzata dalla Rai e ne ha denunciato il carattere anomalo, trattandosi di richiesta successiva, e non già preventiva, rispetto alla vendita.

La Rai aveva peraltro articolato una interessante censura di illegittimità del provvedimento ministeriale impugnato, imperniata sull’asserita incompetenza del Ministro ad adottare il diniego, da ritenersi piuttosto rientrare nella competenza dirigenziale in forza del noto principio di separazione tra politica ed amministrazione.

Il Tar, tuttavia, ha disatteso tale doglianza statuendo che il provvedimento è “esplicazione di potestà di vigilanza e di controllo rientranti nell’ambito della responsabilità politica del Ministro”.

Il Tribunale, più precisamente, riconoscendo al Ministro un’ampia discrezionalità in ordine ai profili valutativi del merito tecnico della cessione, ha ritenuto, accogliendo le difese dell’Amministrazione, come fosse evidente, ad un attento esame dei patti parasociali sottoscritti contestualmente al contratto, come la Rai, da ritenersi a tutti gli effetti una “società di interesse nazionale”, avrebbe con l’operazione globalmente considerata conferito al gruppo americano un consistente, e per questo inaccettabile, potere di indirizzo strategico dell’attività di RayWay.

A tal proposito, varrà evidenziare quanto significativamente emerso nel corso del giudizio: il Tribunale ha conferito debita rilevanza alla circostanza onde, per l’approvazione di numerose delibere, tutte relative alle vicende giuridiche di impianti di assoluta importanza strategica e di sicuro rilievo internazionale, sarebbe stato necessario, nell’ambito di un Consiglio d’amministrazione composto da otto membri – cinque nominati dalla Rai e tre dal partner – il voto favorevole di almeno due consiglieri di designazione del partner.

La composizione del collegio sindacale, inoltre, avrebbe visto una prevalenza del controllo da parte del socio americano (due sindaci su tre), prevedendosi peraltro – per le materie di competenza dell’assemblea straordinaria – sia in prima che in seconda convocazione una maggioranza del 67% con conseguente assegnazione al partner statunitense di un potere di blocco sulle delibere di tale assemblea.

Tutti elementi in grado di evidenziare come l’influenza del gruppo americano avrebbe potuto in effetti rivelarsi ben superiore rispetto a quella accordatagli sulla base all’effettiva partecipazione azionaria; in altri termini, i vincoli contrattuali cui si sarebbe sottoposta la Rai ni vistù dell’operazione censurata dal Tar avrebbero conferito – quantomeno tendenzialmente – al gruppo americano un’influenza dominante, un controllo di fatto e, in definitiva, una ingerenza “estera” senz’altro eccessivamente pervasiva in un settore delicato e fondamentale della realtà nazionale quale quello delle comunicazioni.

Tale ingerenza avrebbe peraltro trovato conferma – come il Tar ricorda puntualmente – nelle stesse parole usate dalla Crown Castle International Corporation in seno alla corrispondenza intercorsa con il Ministro delle Comunicazioni, immediatamente prima dell’adozione del provvedimento di diniego: il 22 ottobre 2001, il Presidente della società statunitense poneva infatti all’attenzione del Ministro la circostanza che i patti conclusi con la Rai avrebbero previsto un ruolo decisivo di Crown Castle nella conduzione dell’attività del gruppo neocostituito ed un ruolo significativo nella gestione dell’azienda; facendo altresì presente l’intenzione coltivata dal suo gruppo – qualora il Governo avesse voluto intraprendere la strada della privatizzazione – di acquisire il pacchetto di maggioranza della RayWay, al fine di poter realizzare più compiutamente gli obiettivi prefissati.

Conclusivamente, pare di poter affermare a pieno titolo come l’importanza della sentenza in commento risieda nell’aver evitato la perdita del controllo, da parte della Rai, su una partecipata la cui attività presenta un rilevante interesse strategico nazionale, dando in qualche modo seguito – con la pertinente mediazione difensiva dell’Avvocatura dello Stato – alle emblematiche considerazioni esplicitate in una nota del Ministro, onde: “i fatti dell’ 11 settembre e gli sviluppi successivi” avrebbero potuto rendere “ancora più rilevanti le preoccupazioni circa le possibili limitazioni di un effettivo esercizio del controllo su un fondamentale elemento del patrimonio tecnologico nazionale da parte della Rai”, con ciò imponendo al Ministero medesimo “un’attenta considerazione dei preminenti interessi nazionali”.

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TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 12 marzo 2002 n. 1897

Note

L'articolo Commento a TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 12 marzo 2002 n. 1897 proviene da Giustamm.

A scorrere la pronuncia in epigrafe, non difetterebbero davvero i pretesti per impegnative discettazioni di tecnica giuridica, a cavallo tra il “solito” diritto civile tout court ed il puro diritto amministrativo.

Sul punto, qualche flash esemplificativo saprà senz’altro soccorrere chi, suo malgrado, sia rimasto maggiormente distante dalle ultime avanguardie pretorie, pur dovendosi subitaneamente premettere come altrove si diriga la rotta delle presenti considerazioni.

Accade con ritmo vieppiù frequente che l’efficacia di patti tra privati venga subordinata, in senso sospensivo o, massime, risolutivo (come nel caso “regolato” dalla pronuncia in epigrafe) alla adozione, ovvero alla mancata adozione, di specifici atti o provvedimenti amministrativi, sovente di natura (ancorché latamente) autorizzatoria.

In una ipotesi analoga (contratto tra privati efficace, ma sottoposto alla condizione risolutiva della mancata adozione di una provvedimento amministrativo entro un dato termine), la nota pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato numero 3463 del 26 giugno 2001 ha senza esitazioni dipinto il giudice amministrativo quale “disinteressato” scrutinatore della legittimità dell’atto (o del mancato atto) impugnato, in misura affatto disancorata dai potenziali effetti che il provvedimento stesso (rectius, la mancata, relativa adozione) potrebbe produrre sull’accordo che lo ha elevato a condizione della propria definitiva efficacia.

Parte della dottrina di commento, in modo assai più perspicuo, si è invece preoccupata di evidenziare, con riguardo a similari ipotesi, in che termini una sentenza o, più spesso, una ordinanza cautelare del g.a. possa ovviare all’inerzia amministrativa in caso di pericoloso approssimarsi dello spirar del termine condizionale, senza che l’atto – la cui mancata adozione implica risoluzione del contratto intercorso tra le parti – abbia visto la luce.

I paciscenti, invero, hanno concordemente previsto l’atto autorizzatorio quale quid concretamente idoneo a suggellare la definitiva effettualità del contratto: può l’ordinanza cautelare prendere il posto dell’inane Amministrazione, evitando, assunte le vesti palliativo ope iudicis, la ridetta (e temuta) risoluzione ? Ed ove possa, il sottostante contratto – e per esso la clausola che ha individuato nell’invocato (e mai intervenuto) provvedimento autorizzativo la chiave della sua futura operatività – non divengono per ciò solo imprescindibile oggetto dello scandaglio giurisdizionale amministrativo (contrariamente a quanto assunto dalla VI Sezione), al fine di valutare la configurabilità di quel fondamentale perno del petitum cautelare che va sotto il nome di periculum in mora ?

Tenendo sempre la decisione in chiosa quale punto di riferimento, ma spiccando un balzo da una piazza (Capo di Ferro) all’altra (Cavour) della Capitale, è la Suprema Corte di Cassazione ad avere, ancora recentissimamente, preso posizione sui c.d. “patti parasociali” (tipico esempio i c.d. “sindacati di voto”), ribadendone la congenita atipicità e soffermandosi sul relativo regime di validità.

In specie, con la decisione della I Sezione n.14865 del 23 novembre 2001 i giudici della legittimità si sono soffermati sul problema della eventuale durata indeterminata di tali patti, stigmatizzandone per eccentricità la relativa nullità “a tutti i costi”, pure sostenuta da parte della dottrina, per affermarne da un lato, in senso contrario, la potenziale conformità al sistema, e per garantire dall’altro a ciascun “sindacalista” la plausibile attivabilità di un recesso ad nutum – con preavviso o per giusta causa – quale rimedio generale proprio di qualunque tipologia di patti a durata indeterminata, quantunque modulati su frequenze “atipiche”.

L’attenzione, nondimeno, va ormai dirottata altrove.

La decisione in commento, sia detto senza blandizie, rappresenta infatti – sotto il profilo della stretta liturgia processuale – un successo tanto significativo quanto, etimologicamente, “grave” della difesa tecnica dell’Amministrazione, il che è quanto basta per orientare anche il più disorientato osservatore dell’orbe giuridico alla volta di quei promettenti “venti di novità” che appaiono investire nell’attuale l’Avvocatura dello Stato.

Posto tra l’incudine di un incipiente regionalismo (ormai anche costituzionalmente incentivato: cfr. la recente legge cost. n.3.01) ed il martello di una (non da ieri) soverchiante comunitarizzazione del sistema, l’Istituto si mostra, per vero, prossimo ad una palingenesi favorita da una innegabile managerialità del nuovo Vertice e del relativo Staff, intesa a modernamente rilanciarne, fra gli altri, quel ruolo – tradizionale e, direbbesi, “congenitamente” appartenetele – di fulcro del “virtuoso circuito” che avvince la Difesa pubblica per eccellenza al mondo delle aule giudiziarie (civili, penali, amministrative, tributarie, costituzionali e, per l’appunto, comunitarie).

Senza tuttavia, perdere la propria identità, che è in qualche modo anfibia, di “parte imparziale”, e che viene condivisa con pochissime altre figure nella bottega dell’arte giuridica.

Come il Pubblico Ministero, senz’altro “parte” nel processo penale a fronte della terzietà dell’organo giudicante – quest’ultima vieppiù avvalorata, ormai non solo nelle intenzioni, dall’impianto accusatorio tracciato dal “nuovo” codice di procedura penale del 1988 – è chiamato ex lege a svolgere, lungo l’intero corso delle indagini finalizzate ad imbastirne l’accusa, “…altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta(vi)” (art.358 c.p.p.); similmente al buon Avvocato dello Stato, quantunque anch’egli “parte” dell’agone processuale, vien fatto – per la medesima (peculiare) connotazione del relativo ruolo istituzionale (oltrechè per comune dovere professionale) – di rifuggire da difese “strenue”, ex ante destituite di fondamento e capaci, per ciò solo, di pregiudicare quell’interesse pubblico il cui perseguimento è anch’egli chiamato a garantire, quantunque mutatis mutandis e sul crinale tecnico-processuale, con intensità pari a quella profusa dall’Amministrazione turnariamente rappresentata e difesa.

Due figure, quella del p.m. e quella dell’Avvocato dello Stato, cui può essere in qualche modo accostata, seppure ragionando per late assimilazioni ed ancora in termini di “parte imparziale”, quella del curatore fallimentare; il quale, esemplificativamente, e come ha di recente evidenziato la Cassazione (I, n.12903 del 27 settembre 2001), subentra nella posizione di chi (il fallito) fu “parte” di un contratto di conto corrente con una banca (ormai sciolto in forza dell’art.78 l.fall.), ad un tempo “imparzialmente” verificando, rispetto alla massa dei creditori, che quella “parte” della quale pure in qualche modo prosegue la personalità (salvaguardandone, nei limiti del possibile, gli interessi) non abbia alla banca effettuato rimesse revocabili nel corso del c.d. “periodo sospetto”.

Abbandonando il gioco degli accostamenti, e tornando al delicato compito affidato dall’ordinamento all’Avvocato dello Stato, resta da precisare come la complementarietà nel perseguimento dell’interesse pubblico rispetto all’Amministrazione di volta in volta rappresentata e difesa – in rapporto ai rispettivi piani di operatività sostanziale e, segnatamente, processuale – si colori di più incisiva emblematicità sol che si ponga mente a come tale public interest, ove perseguito dallo Stato, rappresenti quello che è tale (“pubblico”) per antonomasia.

Con l’ulteriore precipitato onde lo stesso, in una con l’Amministrazione che ne risulta istituzionalmente portatrice, va presidiato nell’equilibrato senso cui supra si accennava, innanzi a qualunque sede giurisdizionale, inesorabilmente attaccando laddove se ne ravvisi la necessità, come “imparzialmente arretrando” laddove una difesa ad oltranza possa recare con sé un pregiudizio alla collettività, globalmente intesa ed organizzata a Stato, che ne risulta il primo e, in definitiva, l’ultimo più autentico referente.

L’Avvocatura, dunque, come “spada” dell’Amministrazione (specie statale) pronta, alla bisogna, a riguadagnare il fodero ma che, nel caso deciso dalla II Sezione del Tar Lazio con la sentenza in commento – coinvolgente il delicato assetto degli interessi che gravitano nell’orbita dello “strategico” sistema radiotelevisivo pubblico – ha colpito con precisione chirurgica il bersaglio processuale prefissosi, sventando una pur minacciata frizione col sistema.

Nell’attesa di un eventuale, nuovo round sul ring di Piazza Capo di Ferro…

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TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 12 marzo 2002 n. 1897

Note

L'articolo L’Avvocatura dello Stato, l’interesse pubblico e… la “terza – parte”. proviene da Giustamm.

Con le due sentenza in rassegna nn. 7025 e 7015 (e con le analoghe sentenze della stessa Sezione nn. 7020, 7022, 7023, 7024 e 7026 depositate sempre in data 25 agosto 2001, il cui testo è riportato dopo la motivazione della sentenza n. 7025) il T.A.R. Lazio, Sez. II, ha praticamente azzerato la disciplina dell’installazione delle stazioni radio base per telefonia mobile nella Regione Lazio, annullando le delibere del Comune di Viterbo n. 10/00 e 116/00, il Regolamento Regionale n. 1/01, la delibera di Giunta Regionale n. 1138/00 nonchè la delibera del Comune di Roma n. 211/00.

Il T.A.R. Lazio, dopo aver compiuto una dettagliata ricognizione del panorama normativo di riferimento, usando quali referenti ermeneutici gli artt. 3 e 32 della Costituzione, ha affermato che la disciplina dell’installazione delle stazioni radio base per telefonia mobile sotto il profilo della tutela sanitaria delle popolazioni dalle emissioni elettromagnetiche deve ritenersi preclusa all’autorità regionale ed a quella comunale in quanto queste difettano di competenza nelle materie di cui sopra.

Secondo i giudici della II sezione del Tar Lazio, difatti, il quadro normativo di riferimento (la legge 15 marzo 1997, n. 59; il D.lgs. 31 marzo 1998, n. 112; la legge 31 luglio 1997, n. 249; il D.M. 10 settembre 1998, n. 381; la legge 22 febbraio 2001, n. 36) evidenzia chiaramente che rientra nella competenza dello Stato la fissazione dei limiti di esposizione, la determinazione dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità e ciò anche e soprattutto per l’esigenza di fissare, su tutto il territorio nazionale, principi e criteri unitari e normative omogenee che assicurino la tutela della salute della popolazione dagli effetti dell’esposizione a determinati livelli di campi elettromagnetici (cfr. art. 1, comma 1, lett. a) e art. 4, comma 1, lett. a) della legge n. 36/01).

Allo stesso modo deve ritenersi preclusa alle amministrazioni comunali la possibilità di prescrivere distanze minime delle stazioni radio base dai cd. edifici “sensibili” quali ospedali, scuole, case di cura, lì dove tale previsione sia giustificata dalla necessità di garantire la tutela della pubblica salute da fonti di inquinamento.

Alle Regioni ed ai Comuni, quindi, sempre secondo il T.A.R. adito, spetterebbero dei compiti di carattere attuativo, esecutivo, di controllo e di vigilanza, senza possibilità alcuna di derogare a tali competenze, anche nel caso in cui lo Stato non abbia ancora provveduto a disciplinare la materia delle emissioni elettromagnetiche.

Le sentenze in questione, se hanno l’indiscutibile pregio di affermare chiaramente un principio troppe volte calpestato dalle Regioni e dalle amministrazioni comunali, e cioè quello che è lo Stato l’unico soggetto competente a regolamentare su tutto il territorio nazionale i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, sembrano però andare troppo oltre quando ritengono di attribuire alle amministrazioni comunali solo “compiti di vigilanza e/o di attuazione che … non involgono la titolarità di un’autonoma funzione decisoria”.

L’art. 8, comma 6, della legge n. 36/01, difatti, nel prevedere espressamente che “i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione delle popolazioni ai campi elettromagnetici” apre una strada ai comuni per disciplinare, sia pure a livello urbanistico, l’installazione delle stazioni radio base e, facendo riferimento alla necessità di “minimizzare l’esposizione” (definizione questa ambigua e che potrebbe far pensare anche ad aspetti di natura sanitaria), conferisce agli stessi un’ampia ed automa funzione decisoria che comunque non potrà prescindere da un confronto con i Gestori di telefonia per contemperare i vari interessi in gioco; solo una corretta lettura del termine “minimizzare” (che dovrà essere compiuta alla luce degli artt. 3 e 32 Cost.) potrà evitare di ricominciare l’eterna querelle tra Comuni e Gestori circa l’installazione degli impianti per la telefonia mobile.

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Per ulteriori riferimenti si fa rinvio all’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 25 agosto 2001 n. 7025 e T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 25 agosto 2001 n. 7015

Note

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