Pres. Gabbricci, Est. Perna
Società Fastweb S.p.a. (Avv.ti F. Pacciani e G. Nava) c/AGCOM (Avv. Stato) ed altri

sull’estensione del sindacato del G.A. sulle valutazioni tecniche degli atti dell’AGCOM

Telecomunicazioni – AGCOM – Atti – Sindacato del G.A. – Estensione – Valutazioni tecniche – Riesame – Ammissibilità – Limiti – Fattispecie

Il sindacato del G.A. sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti – nella specie dell’AGCOM – comprende il riesame delle valutazioni tecniche operate nonché dei principi economici e giuridici indeterminati applicati e può implicare anche il ricorso a conoscenze tecniche appartenenti alle discipline di settore, mediante l’ausilio di periti. Infatti, il giudice deve poter sempre verificare se la p.a. abbia fatto un uso coerente e logico delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi adottati, nell’ambito della propria discrezionalità, per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi. Detto riesame non può, però, portare alla sostituzione della valutazione del giudice a quella effettuata dall’Autorità che rimane l’unica attributaria del potere esercitato. (Nella specie il giudice ha sindacato sulla legittimità della metodologia utilizzata dall’AGCOM per la determinazione del prezzo del servizio di raccolta delle chiamate originate da rete mobile di Telecom Italia s.p.a. e dirette verso numerazioni non geografiche con addebito all’utente chiamato attestato sulla rete Fastweb).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 470 del 2012, proposto da:
Società Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Pacciani e Gilberto Nava, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Legance in Roma, via XX Settembre, 5;

Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Siragusa, Marco D’Ostuni, Federico Marini Balestra e Marco Zotta, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cleary & C in Roma, piazza di Spagna, 15;

– dell’art. 1 della Delibera n. 111/11/CIR adottata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il 21 settembre 2011 e notificata a Fastweb S.p.A. in data 4 ottobre 2011 (il solo dispositivo) e 11 novembre 2011 (la versione integrale con motivazioni), recante “definizione della controversia tra Fastweb S.p.A. e Telecom Italia S.p.A. ai sensi del Regolamento di cui alla Delibera n. 352/08/CONS, in tema di condizioni economiche delle chiamate originate da rete mobile di Telecom Italia e dirette verso numerazioni non geografiche (NNG) con addebito all’utente chiamato attestato sulla rete Fastweb” (la “Delibera 111”), limitatamente alla parte in cui stabilisce: (i) che il prezzo del servizio di raccolta delle chiamate originate dalla rete mobile di Telecom Italia e diretta verso numerazioni non geografiche con addebito all’utente chiamato attestato sulla rete di Fastweb è determinato in 10,09 eurocent/min.; (ii) che tale prezzo decorre a far data dal 25 marzo 2011, senza intervenire nei rapporti economici in essere tra Telecom e Fastweb in precedenza;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Telecom Italia Spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2013 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio Fastweb s.p.a. (di seguito, anche “Fastweb” o “società”), odierna esponente, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione, l’art.1 della Delibera n.111/11/CIR, adottata dall’Autorità perle Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito, anche “Acgom” o “Autorità”) il 21 settembre 2011 e notificata a Fastweb S.p.A. in data 4 ottobre 2011 (il solo dispositivo) e 11 novembre 2011 (in versione integrale con motivazioni), recante “definizione della controversia tra Fastweb S.p.A. e Telecom Italia S.p.A. ai sensi del Regolamento di cui alla Delibera n. 352/08/CONS, in tema di condizioni economiche delle chiamate originate da rete mobile di Telecom Italia S.p.A. e dirette verso numerazioni non geografiche (NNG) con addebito all’utente chiamato attestato sulla rete di Fastweb” […], limitatamente alla parte in cui stabilisce (i) che il prezzo del servizio di raccolta delle chiamate originate dalla rete mobile di Telecom Italia e diretta verso numerazioni non geografiche con addebito all’utente chiamato attestato sulla rete di Fastweb è determinato in 10,09 eurocent/min.; (ii) che tale prezzo decorre a far data dal 25 marzo 2011, senza intervenire nei rapporti economici in essere tra Telecom e Fastweb in precedenza.

2. L’odierna esponente rappresenta che la Delibera è stata adottata all’esito del procedimento contenzioso avviato da Fastweb nei confronti di Telecom Italia (di seguito, anche “Telecom”), ai sensi dell’art. 23 del d.lgs n. 259/2003 (recante il Codice delle Comunicazioni elettroniche, di seguito, anche “CCE”), avente ad oggetto il servizio di raccolta delle chiamate originate da rete mobile di Telecom Italia (“TIM”) e dirette verso NNG attestate sulla rete fissa di Fastweb, con addebito all’utente chiamato (quali, ad esempio, le numerazioni 800 e 803). Nello specifico, Fastweb contesta le condizioni economiche individuate dall’Agcom per il servizio all’ingrosso che l’operatore telefonico di rete fissa acquista dall’operatore di rete mobile Telecom per consentire ai propri utenti di essere raggiunti anche dai clienti che chiamano dalla rete mobile Telecom, lamentando che la ripetuta Delibera, nello stabilire un ”prezzo equo e ragionevole”, sostanzialmente produrrebbe “gravi effetti anticoncorrenziali” con ”pregiudizio subito dai consumatori finali”; laddove, nel caso di specie, per la determinazione del prezzo del servizio di raccolta da rete mobile sarebbe equo il riferimento al prezzo di un servizio strutturalmente analogo, quale quello della terminazione delle chiamate, le cui tariffe sono regolamentate e quindi, per definizione, orientate ai costi, in tal modo rappresentando un parametro attendibile di ragionevolezza.

3. Questi i motivi di ricorso dedotti dalla società:

I. –Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13, 41 e 42 del d.lgs n. 259/2003 (CCE). Violazione e falsa applicazione della delibera n. 65/09/Cons. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per illogicità manifesta e carenza di motivazione;

L’individuazione del valore di terminazione mobile rilevante, pari alla media pesata, per il relativo periodo di applicazione, dei 2 prezzi in vigore, cui va aggiunto un mark up di 4,36 eurocent/min.: – sarebbe, di per sé, erronea; – produrrebbe un effetto opposto rispetto agli obbiettivi di equità e ragionevolezza perseguiti, conducendo alla determinazione di un prezzo significativamente maggiore rispetto a quello che si otterrebbe applicando il mark up a ciascun prezzo della terminazione mobile nell’arco temporale di vigenza; – non troverebbe alcun fondamento nel quadro regolamentare applicabile, né nella delibera 65/091 Cons; – risulterebbe priva di adeguata motivazione da parte dell’Autorità.

II. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13, 41 e 42 del d.lgs n. 259/2003 (CCE). Violazione e falsa applicazione della delibera n. 65/09/Cons. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e carenza di motivazione;

La componente (valore) di mark up “legato alle ulteriori prestazioni accessorie, o comunque non ricomprese nel servizio di terminazione” sarebbe priva di giustificazione, non essendovi alcuna prestazione accessoria a carico del fornitore del servizio di raccolta da remunerare.

III. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13, 41 e 42 del d.lgs n. 259/2003 (CCE). Violazione e falsa applicazione della delibera n. 65/09/Cons. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per travisamento dei fatti, illogicità manifesta, carenza di motivazione;

L’Agcom avrebbe indebitamente individuato il termine di raffronto del prezzo del servizio di raccolta verso NNG con addebito al chiamato nel prezzo della terminazione mobile, applicato oltre due anni e mezzo prima e non più vigente, senza fornire spiegazioni al riguardo; non si comprende il motivo per il quale l’applicazione del criterio indicato dal punto D2.21 della delibera 65/09/ Cons, ossia la tendenziale coincidenza del prezzo di raccolta con quello del servizio di terminazione, implicherebbe il riferimento al valore che il servizio di terminazione aveva al momento in cui la medesima delibera è stata adottata.

IV. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13, 41 e 42 del d.lgs n. 259/2003 (CCE). Violazione e falsa applicazione della delibera n. 65/09/Cons e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per illogicità manifesta e violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa;

Sarebbe affetta da illogicità l’affermazione, contenuta nel punto III.5 della delibera impugnata, secondo la quale la decisione non avrebbe inteso stabilire, pro futuro, alcun legame funzionale tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione; in tal modo, si negherebbe alla determinazione qualsiasi efficacia di indirizzo agli operatori, costringendo a successivi e continui contenziosi.

4. Nel presente giudizio si è costituita per resistere al ricorso in epigrafe l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse e, nel merito, ne ha chiesto il rigetto.

Anche Telecom Italia spa si è costituita in giudizio, insistendo per il rigetto dell’epigrafato gravame; in via pregiudiziale ne ha eccepito l’inammissibilità, nella parte in cui è esso diretto a contestare la decorrenza delle nuove condizioni economiche a far data dal 25 marzo 2011.

5. Alla Pubblica Udienza del 20 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si è riservato, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 22 maggio 2013.

DIRITTO

I. Il Collegio deve preliminarmente scrutinare le questioni pregiudiziali sollevate dalle parti resistenti nel presente giudizio.

1.1 La difesa erariale eccepisce l’inammissibilità del ricorso di Fastweb per carenza di interesse alla impugnativa in epigrafe, allegando che, ove il ricorso fosse accolto, il prezzo per il servizio di raccolta delle chiamate in questione sarebbe destinato a diventare più alto rispetto a quanto previsto dalla delibera impugnata, dovendo trovare applicazione le più elevate tariffe applicate da Telecom Italia anteriormente alla definizione della controversia dinanzi all’Autorità; di tal che, un esito favorevole del presente contenzioso causerebbe addirittura un danno alla ricorrente società, la quale risulterebbe priva di interesse alla proposizione dell’epigrafato gravame.

L’eccezione deve essere disattesa.

Giova considerare che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo vincola la successiva attività dell’Amministrazione di riesercizio del potere perché il giudice, quando accerta l’invalidità dell’atto e le ragioni che la provocano, stabilisce qual è il corretto modo di esercizio del potere e fissa quindi la regola alla quale l’amministrazione si deve attenere nella sua attività futura (Cons. St., sez. III,13 luglio 2011, n. 4231).

La sentenza produce poi un effetto ripristinatorio, poiché implica la cancellazione delle modificazioni della realtà intervenute per effetto dell’atto annullato imponendo l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale, e tenuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa (Cons. Stato , sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409; V, 28 febbraio 2006 n.861).

Nel caso all’esame, dunque, l’accoglimento del ricorso comporterebbe l’annullamento della gravata Delibera – sia pure nelle sole parti relative alla determinazione del prezzo di raccolta verso NNG, oggetto di specifiche censure – al quale, in base al richiamato effetto conformativo della sentenza nei confronti della p.a., dovrebbe seguire l’attività dell’Agcom di rinnovazione del procedimento in parte qua per la ridefinizione del prezzo in questione, utilizzando un modello economico depurato dai profili di irragionevolezza ed illogicità censurati dalla società e verificati sussistenti da questo Giudice.

1.2 Telecom eccepisce l’inammissibilità del gravame nella parte diretta a contestare la decorrenza delle nuove condizioni economiche, allegando la circostanza che nei motivi di impugnazione non sarebbe svolta alcuna censura in proposito, mentre la contestazione si concentrerebbe esclusivamente sui criteri utilizzati da Agcom per la quantificazione del prezzo del servizio di raccolta delle chiamate in questione.

L’eccezione è fondata e va accolta.

Osserva il Collegio che nell’impugnativa all’odierno esame Fastweb, pur impugnando la decisione relativa alla data di decorrenza delle nuove condizioni economiche – che l’Autorità ha voluto individuare nel momento in cui l’accordo delle parti è venuto meno, come attestato dalla presentazione dell’istanza da parte di Fastweb (24 marzo 2011) – non sviluppa al riguardo alcun motivo di gravame, di tal che il ricorso, limitatamente a tale profilo, risultando privo dei “motivi specifici” su cui esso “si fonda”, a norma dell’art. 40, comma 1, lett. d) e comma 2, c.p.a., deve dichiararsi inammissibile.

2. Passando alla cognizione del merito della controversia, che si sostanzia nella contestazione della legittimità della nuova tariffa di cui alla Delibera gravata, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione del Codice delle Comunicazioni elettroniche (artt. 4, 13, 41 e 42) e della delibera 65/09/Cons. oltre che l’eccesso di potere sotto svariati profili.

Nello specifico, Fastweb affida il ricorso ad una pluralità di censure che si dirigono avverso profili diversi della metodologia adottata dall’Agcom per la determinazione del prezzo del servizio di raccolta verso NNG con addebito al chiamato, contestando sia il valore di terminazione ritenuto rilevante come parametro, sia l’utilizzo del valore di terminazione vigente all’anno 2009, sia la determinazione del mark up e delle sue componenti; censurando, infine, per illogicità l’affermazione dell’Autorità secondo cui la decisione non avrebbe inteso stabilire pro futuro alcun legame funzionale tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione delle chiamate della specie.

Tutti tali motivi segnano, in certa misura, altrettanti ambiti di cognizione della controversia i quali, pur se eziologicamente collegati tra loro, richiedono una piena e autonoma considerazione nella presente sede; le spiegate censure saranno pertanto scrutinate integralmente, anche in vista dell’effetto conformativo che, come già rilevato, un’eventuale pronuncia di annullamento verrebbe a spiegare rispetto alla consequenziale attività dell’Agcom di rinnovazione del procedimento e di ridefinizione del prezzo in questione.

3. Considerato che oggetto di gravame è una delibera che interviene in materia di servizi di raccolta di chiamate originate da rete mobile e dirette verso numerazioni non geografiche – materia che postula un elevato livello di specializzazione sia nel settore delle comunicazioni elettroniche sia, per gli effetti qui in rilievo, nella materia economico-contabile – e che è stata adottata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, facendo ricorso anche concetti giuridici indeterminati aventi le loro radici nella scienza economica, non sembra inutile premettere alcune brevi considerazioni sulla portata ed i limiti del sindacato del Giudice amministrativo in subjecta materia, come si sono affermati nella più recente elaborazione giurisprudenziale.

3.1 Anche in tema di atti delle Autorità amministrative indipendenti la giurisprudenza ha affermato la legittimità di un controllo giudiziale forte ed incisivo, orientato ad una piena ed effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in controversia, puntualizzando che il Giudice amministrativo può, con piena cognizione, accertare i fatti considerati nel procedimento amministrativo nonché il processo valutativo attraverso il quale l’Autorità indipendente è pervenuta all’applicazione della regola giuridica.

Il sindacato intrinseco del giudice viene ritenuto comprensivo anche di un riesame delle valutazioni tecniche operate dall’Autorità come pure dei principi economici e dei concetti giuridici indeterminati applicati (Cons. St., VI, 20.2.2008, n. 595; id., 8.2.2007, n. 515) e tale da essere condotto dal giudice facendo ricorso a regole e conoscenze tecniche appartenenti alle stesse discipline applicate dall’Amministrazione, anche con l’aiuto di periti (Cons. St., VI, 23.4.2002, n. 2199).

Resta tuttavia incontestato che, ove la legittimità dell’azione amministrativa ed il corretto uso delle sottostanti regole tecniche siano stati accertati, il controllo giudiziale non possa andare oltre al fine di sostituire la valutazione del Giudice a quella già effettuata dall’Amministrazione, la quale rimane l’unica attributaria del potere esercitato (ex multis: Cons. Stato, VI, 12.2.2007, n. 550; Cons. St., VI, 10.3.2006, n.1271; TAR Lazio, I, 24.8.2010, n. 31278; id., 29.12.2007, n. 14157; id., 30.3.2007, n. 2798; id., 13 March 2006, n. 1898).

3.2 Anche nel settore delle comunicazioni elettroniche il Giudice ha abbandonato il precedente atteggiamento improntato a cautela rispetto agli aspetti sottostanti la materia altamente tecnica in questione (e che in passato aveva condotto alla riforma di decisioni più inclini ad un sindacato di tipo “bottom up” sugli atti dell’Agcom: cfr. Cons. St., III, 15.5.2010, n. 2802, che annullava Tar Lazio, III ter, 14.12.2011, n. 9739), ed ha riconsiderato il proprio ruolo alla luce delle elaborazioni giurisprudenziali registratesi nel contiguo e più ricco settore del diritto antitrust (Cons. St., III, 2.4.2013, n. 1856; id., 28.3:2013, n. 1837), in tal modo venendo a porsi in piena consonanza con gli orientamenti medio tempore espressi in ambito europeo, nei forum deputati a formare un common understanding dei giudici nazionali rispetto alle regole e ai principi della materia (cfr. “Seminar on predictable market regulation and effective right of appeal”, Commissione Europea, Bruxelles, 26.11.2012).

Sullo specifico aspetto delle valutazioni tecniche dell’Autorità nazionale di regolazione il Giudice amministrativo ha quindi affermato che “Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, ben al di là di viete e stereotipe formule definitorie, è effetto e, insieme, garanzia, a livello nazionale ed europeo, della legalità dell’azione amministrativa, sulla quale il giudice amministrativo, come ha chiarito anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004 e n. 191/2006, è chiamato ad esercitare il suo controllo quale “giudice naturale””, di tal che “Anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale […] sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere. Pertanto, il giudice amministrativo deve poter sempre verificare […] se la p.a. abbia fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell’ambito della propria discrezionalità, di adottare per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi e se la concreta applicazione di quelle regole a quei fatti, una volta che esse siano prescelte dalla p.a., avvenga iuxta propria principia (Cons. St., sez. III, 28.3.2013, n. 1837, richiamato da Tar Lazio, I, 10.6.2013, nn. 5782 e 5795).

4. 1 Ricostruendo, per quanto di stretto interesse, l’ordito motivazionale seguito dall’Autorità, nella gravata Delibera n. 111/11/Cir viene anzitutto riconosciuto che in un mercato, quale quello della raccolta da mobile, non assoggettato (come già ritenuto con delibera n. 65/09/Cons in materia di accesso e raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili) ad obblighi regolamentari ex ante ai sensi della disciplina comunitaria e nazionale, l’Agcom può intervenire solo in sede di risoluzione di controversie tra operatori ai sensi degli artt. 41, 42, comma 5 e 23 CCE.

In particolare, l’art. 42 del Codice, relativo ai “Poteri e competenze dell’Autorità in materia di accesso e di interconnessione”, al comma 5 (nella versione ratione temporis applicabile) sancisce espressamente che “l’Autorità può intervenire in materia di accesso e interconnessione, se necessario di propria iniziativa ovvero, in mancanza di accordo tra gli operatori, su richiesta di una delle parti interessate, al fine di garantire il conseguimento degli obiettivi previsti dall’art. 13. In questi casi l’Autorità agisce al fine di garantire il conseguimento degli obiettivi previsti all’articolo 13, sulla base delle disposizioni del presente Capo e secondo le procedure di cui gli articoli 11, 12, 23 e 24”.

L’art. 23 disciplina, per l’appunto, la risoluzione delle controversie tra gli operatori.

La suddetta norma attribuisce dunque all’Autorità il potere di perseguire, in materia di interconnessione e accesso, gli obiettivi dell’attività di regolazione in funzione concorrenziale anche attraverso lo strumento della risoluzione delle controversie tra operatori (c.d. “regulation by litigation”).

L’Agcom ha pertanto concluso che il proprio potere di intervento in materia trova giustificazione nel momento in cui l’accordo delle parti è venuto meno e che la definizione delle condizioni economiche di interconnessione nel mercato in oggetto, mentre ha come ambito soggettivo di applicazione le parti coinvolte nella controversia, è tuttavia suscettiva di individuare anche un orientamento per il mercato in tal senso; ha soggiunto che solo l’applicazione di un prezzo equo e ragionevole è in grado di garantire il raggiungimento di quegli obiettivi di concorrenza tra operatori e massimo vantaggio agli utenti finali indicati dagli artt. 13 e 4 del Codice delle Comunicazioni.

4.2 Nella scelta del modello economico in base al quale definire il prezzo del servizio di raccolta in esame, l’Autorità ha dato rilievo, “come possibile spunto per ulteriori analisi”, a quanto riportato al punto D2.21 della Delibera n. 65/09/Cons, secondo cui “il costo del servizio di raccolta non dovrebbe discostarsi ‘significativamente da quello del servizio di terminazione’”.

Ha quindi stabilito che un possibile criterio utile alla fissazione delle condizioni economiche, eque e ragionevoli, di fornitura del servizio in questione, fosse quello di “sommare al valore di terminazione mobile un mark-up legato alle ulteriori prestazioni accessorie o comunque non ricomprese nel servizio di terminazione”.

Ha dunque ritenuto ragionevole accogliere il modello economico esposto.

In applicazione del modello di prezzo suddetto, il prezzo della raccolta è stato individuato pari al

valore della terminazione, rilevante nel periodo della controversia, più un mark up.

L’Autorità ha infine ritenuto che il valore rilevante della terminazione dovesse essere posto, in quella sede, pari alla media pesata, per il relativo periodo di applicazione nell’ambito della controversia in oggetto, dei 2 prezzi in vigore (6,6 eurocent/min e 5,3 eurocent/min), media pari a 5,7 eurocent/min.

4.3 Quanto alla determinazione del mark up la Delibera ha posto le seguenti linee guida:

– il mark up deve includere la remunerazione dei costi relativi ai servizi accessori specificamente pertinenti alla raccolta più un margine che tenga conto del fatto che la valutazione non è effettuata sulla base dei costi.

– la valutazione del mark-up è svolta in valore numerico assoluto e non è legata al glide path del costo della terminazione successivo al 2009.

– L’aggiunta di tale mark up deve comunque condurre (una volta sommato alla terminazione rilevante di 5,7 eurocent/min), alla luce degli obiettivi generali dell’Autorità di cui all’art.13 del CCE, ad un prezzo di raccolta che soddisfi i criteri di
– al fine di effettuare una stima del mark-up e attesa l’assenza di dati di carattere contabile e di approfondite valutazioni di mercato, è utile considerare anche i valori di mark-up (intesi come media storica) pattuiti tra le parti nel per
4.4 L’Autorità ha quindi ottenuto un valore equo e ragionevole del mark up pari a 4,36 eurocent/min che, sommato al valore del prezzo rilevante di terminazione, ha dato luogo ad un prezzo della raccolta da mobile su rete di Telecom Italia pari a 10,09 Eurocent/min.

Infine, l’Autorità ha chiarito che “la definizione, nell’ambito della presente controversia, di un prezzo della raccolta da mobile, ottenuto come somma del costo della terminazione rilevante e del succitato mark-up, non configura un legame funzionale, pro-futuro, tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione. In altri termini, l’attuazione della presente decisione non implica l’automatico adeguamento tra le parti del prezzo della raccolta fissato nell’ambito della presente controversia in relazione all’andamento dei prezzi di terminazione come stabilito allo stato o nelle future determinazioni dell’Autorità”.

5. Tanto considerato, non sembra al Collegio che, nel caso all’odierno esame, la metodologia complessivamente individuata dall’Autorità per la determinazione del prezzo del servizio di raccolta di chiamate da rete mobile verso NNG, possa ritenersi inficiata da intrinseca illogicità o da un’intima incoerenza, come si vorrebbe da parte ricorrente: nonostante l’ampio potere discrezionale nell’individuazione delle condizioni eque e ragionevoli, sottratte a regolazione ex ante, l’Agcom, in un’ottica di assoluta trasparenza, ha analiticamente descritto il “modello economico” sulla cui base ha definito il prezzo; mentre neppure la successiva attività di applicazione della metodologia al caso concreto si profila viziata, essendo avvenuta nel rispetto del modello economico individuato dall’Autorità e in stretta aderenza alle linee guida dalla stessa predefinite.

6. Con il primo motivo di gravame si contesta il criterio di individuazione del valore della “terminazione mobile rilevante” al quale aggiungere il mark-up, lamentando, in particolare, l’utilizzo della “media ponderata” del prezzo del servizio di terminazione applicabile negli anni 2010-2011 oggetto di lite; si censura inoltre la mancata previsione di un automatico adeguamento alle tariffe di terminazione vigenti in futuro, essendo le stesse soggette ad un meccanismo di riduzione pluriennale.

6.1 Le censure non hanno pregio.

6.2 Si osserva in proposito che, in mancanza di parametri certi e predeterminati per l’individuazione del valore della terminazione mobile rilevante, l’Agcom ha fatto ricorso all’esercizio della propria discrezionalità tecnica la quale, come già evidenziato (parr. 3, 3.1 e 3.2), è sindacabile dall’adito Giudice nei limiti dell’illogicità e dell’irragionevolezza.

E, nella specie, l’individuazione del suddetto valore nella specie rilevante non sembra inficiata dai suddetti vizi.

6.3 Invero, considerato che i servizi di raccolta e di terminazione utilizzano in gran parte le medesime risorse di rete, l’Agcom ha utilizzato come base di partenza il prezzo del servizio di terminazione poiché orientato al costo (dal quale il costo del servizio di raccolta non dovrebbe discostarsi “significativamente”: Delibera n. 65/09/Cons, punto D2.21) ; inoltre, essendo intervenuta per risolvere una controversia e non per esercitare poteri regolamentari ex ante, l’Autorità ha preso in considerazione i prezzi del servizio di terminazione vigenti al momento della controversia stessa.

6.4 Infine, l’utilizzo del criterio della media ponderata dei prezzi di terminazione negli anni 2010-2011 non appare irragionevole posto che esso riflette gli elementi di costo, relativi al servizio di terminazione delle chiamate esistenti al momento della controversia.

La ragione di questa scelta risiede nel fatto che l’effetto economico della Delibera impugnata si produce a decorrere dalla data di invio dell’istanza da parte di Fastweb (24 marzo 2011) ed è quindi retroattivo rispetto alla data della Delibera stessa (settembre 2011), ma non rispetto alla data di avvio della procedura di soluzione delle controversie.

Secondo il modello adottato dall’Autorità, il costo della terminazione assume, durante la controversia, due differenti valori: 6,6 eurocent/min (da marzo a giugno 2011) e 5,3 eurocent/min (da luglio 2011 a settembre 2011); dovendo definire un valore unico da prendere in considerazione, non sembra irragionevole, anche in un’ottica generale di semplificazione, l’aver calcolato la media ponderata dei valori, al fine di individuare un unico valore rilevante di terminazione, che tenesse conto dell’effettivo periodo di vigenza dei singoli valori.

7. Con il secondo motivo di ricorso, Fastweb sostiene che la componente di mark up “legato alle ulteriori prestazioni accessorie, o comunque non ricomprese nel servizio di terminazione” non troverebbe alcuna giustificazione, dato che non vi sarebbe alcuna prestazione accessoria a carico del fornitore del servizio di raccolta da remunerare, essendo tali prestazioni, invero, a carico di Fastweb e non di Telecom Italia; e che la stessa Agcom cadrebbe in contraddizione allorquando afferma “che tali prestazioni (localizzazione del terminale mobile, fatturazione, etc.), nel caso delle numerazioni con addebito al chiamato (di cui al presente provvedimento), devono essere escluse dal prezzo del servizio di raccolta in quanto rappresentano un onere a carico dell’operatore titolare della numerazione e non del fornitore del servizio di raccolta, in considerazione della gratuità della chiamata per il chiamante”.

7.1 Le censure non sono meritevoli di adesione.

7.2 Come indicato nella parte motiva del provvedimento impugnato, il mark up “è quantificato, con riferimento al contesto di mercato in cui la delibera n. 65/09 Cons è stata adottata, in un valore numerico che sommato alla terminazione comporta un prezzo complessivo che non si discosti significativamente dalla terminazione in quel momento vigente” (punto III.3 della Delibera 111/11/Cir).

In tale contesto, l’Autorità ha individuato alcune attività ulteriori, rispetto a quelle relative alla raccolta, che dovrebbero essere remunerate per il servizio di raccolta verso NNG (tra cui possono menzionarsi le prestazioni connesse alla fatturazione al cliente finale, al rischio di insolvenza e al recupero crediti nei confronti del cliente finale).

Tuttavia, nel caso delle numerazioni con addebito al chiamato (vale a dire la fattispecie definita dal provvedimento impugnato), nella Delibera 111/11/ Cir l’Autorità ha riconosciuto che le succitate prestazioni devono essere escluse dal prezzo del servizio di raccolta, rappresentando un onere a carico dell’operatore titolare della numerazione e non del fornitore del servizio di raccolta; ma non ha di certo escluso che il servizio di raccolta non contenga altre prestazioni aggiuntive.

7.3 La ricorrente inoltre deduce l’arbitrarietà della componente del mark up che l’Autorità definisce “ulteriore margine”, formata dei “valori di mark up (intesi come media storica) pattuiti tra le parti nel periodo antecedente alle negoziazioni, poi sfociate nella presente controversia (sostanzialmente dal 2003 al 2010), essendo proprio la pratica di questi prezzi – unilateralmente imposti da Telecom – ad aver costretto Fastweb ad aprire un contenzioso sul punto.

7.3.1 Anche tale doglianza va disattesa.

7.3.2 Si osserva al riguardo che i valori del mark-up presi a riferimento per la media suddetta sono quelli sui quali le parti avevano raggiunto un accordo bilaterale, essendo ben antecedenti all’instaurazione della controversia, e pertanto la scelta dell’Autorità di utilizzare, in assenza di dati contabili forniti dalle parti, i valori di mark up che, negli anni, le stesse parti avevano ritenuto congrui, appare ragionevole.

8. Le considerazioni svolte in merito al primo motivo di gravame impongono la reiezione anche delle censure svolte con il terzo mezzo, con il quale si sostiene che l’Agcom avrebbe indebitamente individuato il parametro di riferimento del prezzo del servizio di raccolta verso NNG con addebito al chiamato, nel prezzo della terminazione mobile, applicato oltre due anni e mezzo fa (quindi, due anni prima dell’avvio del contenzioso) e non più vigente.

Come il Collegio ha dianzi rilevato, L’Autorità ha individuato come prezzo di terminazione rilevante quello vigente al momento della controversia, e non quello “storico” risalente all’epoca dell’adozione della delibera 65/09/Cons.

Ne discende che, diversamente dalla prospettazione di Fastweb, l’Agcom, nell’esercizio della funzione para-giurisdizionale svolta, ha inteso perseguire una soluzione della controversia legata all’utilizzo di valori contestualizzati e aderenti alla realtà di mercato, anche in vista della promozione di migliori condizioni di quest’ultimo in aderenza agli obiettivi generali del Codice delle Comunicazioni elettroniche.

9. Con l’ultimo motivo Fastweb denuncia l’illogicità dell’affermazione, contenuta nel punto III.5 della Delibera 111/11/Cir, secondo cui la relativa decisione non avrebbe inteso stabilire, pro futuro, alcun legame funzionale tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione.

A dire della ricorrente, l’Agcom in tal modo negherebbe alla propria determinazione (che pure applica – sebbene in termini non corretti – il principio di tendenziale corrispondenza tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione) qualsiasi efficacia di indirizzo agli operatori, costringendoli a successivi e continui contenziosi (anche in relazione all’andamento decrescente dei prezzi di terminazione fino al 2013, ai sensi della delibera 621/11/ Cons).

La ricorrente lamenta che tale impostazione costringa gli operatori, ogni qual volta il costo della terminazione decresce per effetto della suddetta decisione, per la determinazione di un prezzo che, per quanto non regolato ex ante, andrebbe – in base alla Delibera 65/09/Cons, e fino a diversa determinazione – considerato equo qualora non significativamente divergente dal prezzo della terminazione.

9.1 La doglianza non è meritevole di favorevole apprezzamento sotto due importanti profili.

9.2 In primo luogo, la soluzione di una controversia non può che avere effetti limitati alle parti e con riguardo alle specifiche circostanze del caso concreto e non nei confronti della pluralità degli operatori; in secondo luogo, la ricorrente erra nel ritenere che la Delibera abbia stabilito un “legame funzionale” tra due prezzi, laddove essa, invece, nel richiamare il punto D2.21 della Delibera n. 65/09/Cons, secondo cui “il costo del servizio di raccolta non dovrebbe discostarsi ‘significativamente da quello del servizio di terminazione’”, al più ha stabilito un legame tra due costi.

9.3 In ogni caso, sembra ragionevole che l’Autorità abbia posto all’attenzione del mercato e degli operatori il fatto che la definizione di un prezzo della raccolta da mobile, ottenuto come somma del costo della terminazione rilevante e del mark-up, non configuri un legame funzionale (profuturo) tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione, e che quindi l’attuazione della Deliberazione impugnata non implichi l’automatico adeguamento tra le parti del prezzo della raccolta.

Ciò in quanto, in caso contrario, il prezzo di raccolta verrebbe a trovarsi, pro futuro, regolato sulla base di un rapporto raccolta-terminazione stabilito con riferimento a due soggetti in sede di soluzione della controversia e rispetto ad uno dato periodo temporale; di conseguenza, un siffatto approccio condurrebbe alla definizione e regolamentazione (ex-ante) di un costo della raccolta da mobile stabilito sulla base di criteri indipendenti da quelli utilizzati in sede di analisi di mercato, e verrebbe a sovrapporsi ad eventuali future attività regolamentari dell’Autorità in tale ambito.

A tanto aggiùngasi che una decisione in tal senso dell’Autorità darebbe luogo ad una regolamentazione ex-ante della raccolta da mobile nonostante, in esito all’analisi di mercato, si sia ritenuto che il mercato non fosse suscettibile dell’applicazione di simili misure (Delibera n. 65/09/Cons).

L’Autorità, pertanto, ha correttamente ritenuto che, fissato, nel caso di specie, il valore ed i criteri da applicare per la raccolta da mobile verso NNG, tale intervento avrebbe orientato l’andamento delle negoziazioni bilaterali dei prezzi applicati, in modo coerente con il decrescere del prezzo della terminazione.

10. Per le ragioni complessivamente svolto il ricorso è infondato e va respinto.

11. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– in parte lo dichiara inammissibile in parte lo rigetta;

– condanna la ricorrente al pagamento, nei confronti delle parti resistenti, delle spese del presente giudizio, che liquida in euro 2.000,00 nei confronti dell’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e in euro 2.000,00 nei confronti d Telecom Italia
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 20 febbraio 2013 e 22 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Alessandro Tomassetti, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/6/2013 n.6259 proviene da Giustamm.

Al di là di questioni tecniche legate al regime dei contratti di interconnessione tra operatori di telefonia fissa, a un prima (e istantanea lettura) questa sentenza del CDS appare rilevante per i seguenti motivi generali:
1. l’interesse al ricorso avverso una delibera, ormai non più in vigore perché sostituita da altro provvedimento, permane qualora il secondo atto non sia retroattivo e l’applicazione della prima abbia provocato tra gli operatori controversie tuttora in corso;
2. l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (“AgCom”), al pari di ogni altra Authorities, in sede di risoluzione delle controversie tra le imprese (in casu, ai sensi dell’art. 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche, D.lgs. n. 259/2003) non è un organismo paragiurisdizionale bensì, a tutti gli effetti, amministrativo. Talché, la facoltà di definire controversie attribuita alla stessa non potrà mai limitare il ricorso al giudice né tanto meno il suo ritardo potrà ostacolare l’esercizio delle azioni in sede giurisdizionale;
3. la previsione di tariffe all’ingrosso per i servizi di interconnessione differenziate per Telecom e i concorrenti è giustificata in virtù delle rispettive quote di mercato da cui derivano diverse economie di scala e di scopo;
4. l’obbligo per Telecom di applicare sull’intero territorio nazionale la medesima tariffa finale al pubblico del traffico telefonico, a prescindere dall’operatore che gestisce il cliente chiamato, è giustificata dalla circostanza che, se costi più alti dovessero venir pagati dai clienti di Telecom per raggiungere i clienti dei concorrenti, questi ultimi sarebbero indotti a cambiare operatore per essere raggiunti in maniera più economica da quelli di Telecom (che costituiscono, al momento, la stragrande maggioranza);
5. i concorrenti di Telecom devono rendersi però efficienti, non essendo ammissibili misure asimmetriche sine die;
6. l’AgCom deve fissare obblighi ex ante ispirati a ragionevolezza, proporzionalità e temporaneità per ridurre nel corso del tempo il vantaggio attribuito ai concorrenti dalle misure regolamentari asimmetriche imposte a Telecom (nel caso di specie, tariffe all’ingrosso più alte);
7. l’AgCom deve tenere conto che l’aumento delle quote di mercato dei concorrenti di Telecom attenua i maggiori oneri da essi sostenuti in ragione della progressiva fruizione di economie di scala;
8. di conseguenza, una misura regolamentare legittimamente imposta a Telecom può diventare illegittima qualora l’AgCom non ne disciplini in modo compiuto il contenuto;
9. in ogni caso, l’AgCom deve stabilire regole certe a beneficio del mercato, giacché la successiva fase di risoluzione delle controversie è solo eventuale e non può giustificare inconvenienti e incertezze iniziali agli operatori. Di conseguenza, il Regolatore non può mai rinviare il contenuto delle misure regolamentari alla successiva fase di definizione del contenzioso (di cui, per inciso, si lamenta la durata eccessivamente lunga nel caso di specie).

— *** —

V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 21 settembre 2007 n. 4888

(pubblicato il 16.10.2007)

Note

L'articolo Il CDS “tira le orecchie” all’AgCom: maggiore precisione e rapidità nell’attività regolamentare! – Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 21 settembre 2007 n. 4888 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Chieppa
Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti P. D’Amelio, F. Satta, F. Bassan, F. LAttanzi) c/ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. dello Stato), Wind Telecomunicazioni s.p.a. (Avv. G. Guizzi) Fastweb s.p.a. (Avv.ti V. Cerulli Irelli, M. Libertini, R. Ristuccia), Tele2Italia s.p.a. (n.c.), Codacons (Avv. C. Rienzi)

sulla natura amministrativa delle determinazioni assunte dall’AgCom nel risolvere le controversie in tema di interconnessione e sulla illegittimità delle misure regolamentari asimmetriche imposte dall’Autorità in detta materia all’operatore dominante

1. Diritto delle comunicazioni – Controversie in materia di interconnessione – Competenza dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Ex art. 23, D. Lgs. 259/2003 – Natura amministrativa – Conseguenze.

2. Diritto delle comunicazioni – AgCom – Misure regolamentari asimmetriche – Legittimità – Limiti – Fattispecie.

1. La competenza dell’AgCom nel definire le controversie insorte tra operatori in tema di servizi di interconnessione, prevista dall’art. 23, D.lgs. 259/2003 -Codice delle Comunicazioni Elettroniche-, ha carattere amministrativo e non già giurisdizionale o paragiurisdizionale, non conoscendo il nostro ordinamento un tertiun genus tra amministrazione e giurisdizione. Ne deriva che l’attribuzione all’Autorità di detta funzione contenziosa non elimina la necessaria soggezione di ogni suo atto ad un controllo giudiziario, né tanto meno il suo ritardo nel risolvere le controversie in questione può costituire ostacolo per la tutela giurisdizionale.

2. In tema di condizioni economiche dei servizi di interconnessione per telefonia fissa, l’AgCom può legittimamente stabilire misure regolamentari asimmetriche più vantaggiose per gli operatori concorrenti rispetto all’operatore dominante, in ragione di esigenze di sviluppo della concorrenza e di sopravvivenza degli operatori alternativi, purchè dette misure siano ispirate a criteri di temporaneità, ragionevolezza e proporzionalità. Pertanto, nella specie, la delibera del 25 luglio 2003, n. 11/03/CIR, con la quale l’Autorità ha imposto a Telecom un tetto –cap- per il proprio prezzo di terminazione, in assenza di un corrispondente e reciproco vincolo per gli operatori alternativi, è illegittima nella parte in cui è stata omessa la fissazione di specifici criteri di ragionevolezza e proporzionalità per i prezzi di terminazione degli operatori alternativi, nonché di un percorso regolatorio, temporalmente certo, per l’attenuazione di detta misura.

— *** —

Con nota di Federico Marini Balestra “Il CDS ‘tira le orecchie’ all’AgCom: maggiore precisione e rapidità nell’attività regolamentare!”

sulla natura amministrativa delle determinazioni assunte dall’AgCom nel risolvere le controversie in tema di interconnessione e sulla illegittimità delle misure regolamentari asimmetriche imposte dall’Autorità in detta materia all’operatore dominante

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4888/2007 Reg.Dec.
N. 1744 Reg.Ric.
ANNO 2006
Disp.vo 449/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Piero D’Amelio, Filippo Satta, Fabio Bassan e Filippo Lattanzi, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via della Vite, n. 7;

contro

Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Giuseppe Guizzi, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via Condotti, n. 91;

Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli, Mario Libertini e Renzo Ristuccia, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo, in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 20;

Tele2 Italia s.p.a., non costituitasi in giudizio;

Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Carlo Rienzi, ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio legale nazionale del Codacons, in Roma, viale Mazzini, n. 73;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 1773/06 pubblicata in data 8 marzo 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di Wind telecomunicazioni s.p.a., di Fastweb s.p.a. e del Codacons;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 10-7-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi gli Avv.ti D’Amelio, Lattanzi, Bassan, Guizzi, Ristuccia, Cerulli Irelli e l’avv. dello Stato Guida;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Con ricorso n. 11547/03 Telecom Italia s.p.a. ha impugnato davanti al Tar del Lazio la deliberazione dell’ dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito, Autorità) n. 11/03/CIR , recante “Approvazione dell’offerta di riferimento per l’anno 2003 di Telecom Italia” e la deliberazione n. 289/03/CONS, recante “Regolamentazione e controllo dei prezzi massimi dei servizi di telefonia vocale offerti da Telecom Italia”.
In particolare, con la delibera n. 11/03/CIR, adottata il 25 luglio 2003, è stato consentito agli operatori non dominanti di fissare liberamente il prezzo richiesto per i servizi di interconnessione per fonia vocale, a differenza di quanto imposto a Telecom, vincolata ad offrire (in quanto Operatore notificato avente significativo potere di mercato sul mercato dell’interconnessione per la fonia vocale) un prezzo “orientato ai costi” per la terminazione sulla propria rete del traffico (ossia delle chiamate) originato da clienti (e reti) di altri operatori.
Con la deliberazione n. 289/03/CONS, adottata il 23 luglio 2003, è stato inoltre previsto che tutti i prezzi praticati da Telecom Italia al pubblico delle chiamate su numerazioni geografiche non potessero essere differenziati sul territorio nazionale e non potessero dipendere dalla tipologia di traffico ovvero dall’operatore di terminazione.
Con sentenza n. 1773/206 il Tar del Lazio ha riunito il menzionato ricorso ad altri tre, proposti da Telecom avverso diversi atti regolatori adottati dalla stessa Autorità ed ha respinto tutti i ricorsi.
Telecom Italia ha impugnato tale sentenza limitatamente alla reiezione del ricorso di primo grado n. 11547/03.
L’Autorità, Wind telecomunicazioni s.p.a., Fastweb s.p.a. e il Codacons si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone l’improcedibilità.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto della presente controversia è costituito dala contestazione da parte di Telecom del combinato disposto delle due menzionate deliberazioni dell’Autorità, con cui per i servizi di interconnessione per fonia vocale da un lato è stato consentito agli altri operatori di fissare liberamente il prezzo di terminazione e, dall’altro lato, è stato imposto a Telecom il divieto di differenziare il prezzo al pubblico a seconda della tipologia di traffico o dell’operatore di terminazione.
Non sono state contestate con il ricorso in appello, e pertanto non formano oggetto del presente giudizio, le statuizioni dell’impugnata sentenza relative alla reiezione degli altri tre ricorsi proposti da Telecom avverso altre deliberazioni dell’Autorità e riuniti dal Tar.
Telecom si è limitata a contestare la sussistenza dei presupposti per la riunione dei ricorsi, ma tale censura è inammissibile, tenuto conto che il potere officioso del giudice di riunire per connessione più ricorsi non è soggetto a sindacato in sede di appello, se non nel caso, che certamente qui non ricorre, in cui la riunione sia stata disposta in manifesta assenza dei presupposti e abbia determinato una violazione del diritto di difesa delle parti.
Peraltro, alcun beneficio potrebbe trarre Telecom dall’eventuale accertamento dell’assenza dei presupposti per la riunione dei ricorsi, essendo la sua pretesa diretta all’accertamento dell’illegittimità delle impugnate deliberazioni ed è questo il profilo che deve essere esaminato da questo giudice di appello.

3. In via preliminare, si devono esaminare le eccezioni di improcedibilità e inammissibilità del ricorso, sollevate dalle parti appellate.
L’improcedibilità deriverebbe dal fatto che a seguito della successiva deliberazione dell’Autorità n. 417/06/CONS sarebbe venuto meno l’interesse di Telecom alla decisione del ricorso, in quanto l’assetto degli interessi sarebbe regolato da tale nuovo atto e alcuna utilità potrebbe trarre l’appellante dall’annullamento delle impugnate deliberazioni.
Con la deliberazione n. 417/06/CONS l’Autorità ha stabilito che il prezzo del servizio di terminazione sia fissato dagli operatori alternativi notificati sulla base di criteri di equità e ragionevolezza (art. 40.2) ed ha fissato un vincolo di prezzo massimo (cap), decrescente per i successivi cinque anni (da 1,54 Eurocent/min. fino a 0,55 Eurocent/min.), derogabile previa autorizzazione dell’Autorità qualora il maggior prezzo risulti giustificato dai costi (artt. 40.3 e ss.).
Si osserva che con tale deliberazione l’Autorità ha temperato la misura asimmetrica relativa al servizio di terminazione con alcuni di quei criteri di ragionevolezza e proporzionalità, invocati dal Telecom nel ricorso con riguardo all’assenza di un tetto massimo al prezzo del servizio fissato dagli operatori alternativi e alla mancanza di un limite temporale alle misure introdotte.
Il fatto che con la successiva deliberazione del 2006 sia stato previsto tale tetto e siano state fissate precise cadenze temporali costituisce elemento sopravvenuto in base al quale non può essere valutata la legittimità delle impugnate deliberazioni del 2003.
Inoltre, le nuove misure introdotte con la deliberazioni del 2006 non hanno effetto retroattivo e, sotto tale profilo, permane l’interesse di Telecom alla decisione del ricorso.
Infatti, pur essendo vero che le impugnate deliberazioni non imponevano a Telecom l’accettazione dei prezzi richiesti dagli operatori alternativi, il contenzioso pendente su tali prezzi non è ancora stato definito e non può essere allo stato escluso che proprio l’assenza dei criteri invocati da Telecom possa incidere negativamente sull’esito per tale impresa delle controversie pendenti (procedimento contenzioso pendente presso l’Autorità e giudizio arbitrale avviato da Telecom).
Ciò impone a questo Collegio di decidere nel merito la controversia in esame.

4. Sotto altro profilo, va rilevato che alcuna inammissibilità del ricorso deriva dal passaggio in giudicato della sentenza del Tar n. 14517/2006.
Con tale decisione il Tar ha in parte respinto il ricorso di Telecom avverso la deliberazione dell’Autorità n. 16/06/CIR del 4 maggio 2006, recante “Definizione della controversia Fastweb s.p.a./Telecom Italia s.p.a. in materia di tariffe di interconnessione inversa”, accogliendolo per profili attinenti al diritto di Telecom di accedere agli atti depositati da Fastweb.
Con la delibera n. 16/06/CIR l’Autorità ha: a) risolto negativamente per Telecom le numerose eccezioni pregiudiziali che la stessa aveva sollevato; b) riconosciuto nell’an il diritto di Fastweb a prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom Italia, affermando in pratica l’applicabilità, alla stessa Fastweb, dell’art. 4, terzo comma, della delibera 11/03/Cir; c) disposto la nomina di un Consulente tecnico per la determinazione dei possibili valori minimo e massimo del prezzo di terminazione sulla rete di Fastweb, ferma restando la possibilità per entrambe le parti di chiamare propri esperti, che avrebbero potuto relazionarsi con il Consulente tecnico d’ufficio ma senza avere accesso alla documentazione riservata prodotta dalle rispettive controparti (quest’ultima determinazione è stata annullata dal Tar).
Fastweb ha sostenuto che Telecom avrebbe presentato identici motivi avverso la delibera 11/03 ed avverso la delibera n. 16/06, ma ciò non risponde al vero.
La delibera n. 16/06 e la successiva sentenza del Tar n. 14517/06 riguardano aspetti esecutivi della delibera n. 11/03 e, di conseguenza, il giudicato invocato da Fastweb ha riguardato l’applicazione della delibera n. 11/03 nei confronti di Telecom e Fastweb, ma non la legittimità di tale delibera, oggetto di contestazione solo nel presente giudizio.
Va ricordato che con il terzo comma dell’art. 4 della delibera n. 11/03/Cons è stata prevista la possibilità per gli operatori alternativi di richiedere a Telecom Italia la modifica dei prezzi di terminazione stabilita nel contratto e, in caso di mancato raggiungimento di un accordo, la devoluzione all’Autorità delle controversie tra operatori secondo le disposizioni della delibera n. 148/01/CONS.
La delibera n. 16/06 è, quindi, intervenuta in sede di definizione da parte dell’Autorità di una controversia derivante dall’applicazione della precedente deliberazione n. 11/03.
Deve, quindi, ritenersi che il passaggio in giudicato della sentenza del Tar n. 14517/06 non ha determinato alcuna acquiescenza da parte di Telecom sulle questioni in contestazione nel presente giudizio, salvo quanto si dirà ora sulla competenza dell’Autorità a definire la controversia tra Fastweb e Telecom.

5. Uno dei motivi di appello, proposti da Telecom nel presente giudizio, è costituito dalla contestazione della delibera n. 11/03 con riferimento alla parte del già citato art. 4.3, che prevede che “le controversie tra operatori sono rimesse all’Autorità secondo le disposizioni di cui al capo I dell’allegato A della delibera n. 148/01/Cons”.
Secondo Telecom, si tratterebbe di una sorta di arbitrato obbligatorio, illegittimo e non compatibile con i principi costituzionali in materia di tutela giurisdizionale.
Con l’impugnata sentenza il Tar ha dichiarato la censura inammissibile, essendo diretta avverso una misura introdotta dall’art. 18 del D.P.R. n. 318/1997 e dal D.M. 23 aprile 1998, nonché dalla delibera 148/01/CONS, e non dagli atti impugnati.
Sulla questione il Tar si è in parte pronunciato anche con la non impugnata sentenza n. 14517/06, con cui è stato è stato affermato che ogni controversia insorta in ordine all’applicazione della delibera 11/03/Cons deve essere risolta dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in applicazione di quanto disposto dalla delibera n. 148/01/Cons.
Secondo il Tar (sent. n. 14517/06), mentre con l’adozione della delibera n. 11/03/Cir l’Autorità è intervenuta nei rapporti tra gli operatori esercitando i poteri amministrativi ex artt. 13 e 49 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nell’adottare la delibera n.16/06/Cir è invece intervenuta come giudice di una controversia, con la conseguenza che l’intero procedimento che davanti ad essa si è svolto segue le regole del procedimento paragiurisdizionale e non amministrativo.
Non è questa la sede per esaminare tale questione e ci si può qui limitare a rilevare l’inammissibilità della censura proposta da Telecom con riferimento alla deliberazione n. 11/03, sebbene sulla base di considerazioni diverse da quelle fatte proprie dal Tar.
Con tale delibera l’Autorità si è limitata a richiamare la possibilità di risolvere le controversie con le modalità stabilite dal regolamento, adottato con la delibera n. 148/01.
Le questioni concernenti la sussistenza, o meno, di una forma di arbitrato obbligatorio e la compatibilità con i principi in tema di tutela giurisdizionale della previa devoluzione all’Autorità delle controversie insorte tra gli operatori può assumere rilevanza, non nel presente giudizio, ma negli eventuali giudizi “a valle” nel caso in cui un operatore decida di rivolgersi alla competente autorità giudiziaria senza previamente investire l’Autorità o comunque decorso il termine entro cui l’Autorità deve pronunciarsi.
La presente controversia si pone “a monte” rispetto a tali giudizi, per i quali è prevista tale fase di definizione delle controversie da parte dell’Autorità.
Il mero richiamo della rimessione delle controversie all’Autorità secondo le disposizioni della delibera n. 148/01/Cons non introduce alcun elemento di novità rispetto ad un sistema già esistente e regolamentato e rispetto alle previsioni dell’art. 23 del D. Lgs. n. 259/2003, che stabilisce che qualora sorga una controversia fra imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, avente ad oggetto gli obblighi derivanti dal Codice, l’Autorità, a richiesta di una delle parti, adotta quanto prima, e comunque entro un termine di quattro mesi, una decisione vincolante che risolve la controversia.
Ne consegue che la censura, proposta da Telecom nel presente ricorso in appello ed attinente alle citate modalità di risoluzione delle controversie, è inammissibile.
Resta comunque fermo il principio da tempo affermato dalla giurisprudenza, secondo cui le autorità indipendenti hanno natura amministrativa, essendo stata esclusa la possibilità di riconoscere natura giurisdizionale o para-giurisdizionale a tali Autorità, non conoscendo il nostro ordinamento giuridico un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, alle quali la Costituzione riserva rispettivamente gli art. 111 e 97 (Cass. civ., sez. I, 20 maggio 2002, n. 7341; nel senso della natura amministrativa delle Autorità indipendenti, v. anche Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2001, n. 652).
Pertanto, l’attribuzione alle autorità indipendenti di funzioni “contenziose”, comportanti un potere decisorio su diritti soggettivi, basato cioè sulla identificazione di posizioni giuridiche tutelate e non di valutazioni semplicemente discrezionali circa la sussistenza di un interesse pubblico, non elimina la necessaria soggezione di ogni atto delle Autorità ad un controllo giudiziario.
Anche in considerazione di tali principi va ribadita l’inammissibilità nel presente giudizio della descritta censura proposta da Telecom, tenuto conto che alcun tipo di definizione delle controversie da parte dell’Autorità potrà mai limitare la possibilità per le parti di rivolgersi al giudice, tale non essendo certo l’Autorità; né il ritardo da parte dell’Autorità nel risolvere entro i termini prescritti le controversie ad essa devolute potrà mai costituire ostacolo per l’esercizio delle azioni davanti alla competente autorità giurisdizionale.

6. Può essere a questo punto esaminato il punto centrale della controversia.
Le contestazioni mosse da Telecom riguardano – come già detto – il combinato disposto delle deliberazioni n. 289/03/CONS e n. 11/03/CIR con riguardo alle condizioni economiche dei servizi di interconnessione e, in particolare, alle quote di terminazione – intendendosi per tali il prezzo che l’operatore di «originazione» deve corrispondere per “terminare” una chiamata originata da un proprio cliente sulla rete di un altro operatore, fornitore del servizio di accesso per l’utenza chiamata.
Il prezzo di ogni telefonata è, infatti, composto dalla sommatoria del compenso per la c.d. originazione, spettante all’operatore della rete cui è abbonato il chiamante e di quello per la c.d. terminazione di pertinenza dell’operatore sulla cui rete termina la chiamata; la titolarità della tariffa spetta all’operatore del chiamante, che è tenuto poi a corrispondere all’operatore interconnesso il compenso per il servizio di terminazione reso.
Telecom contesta la possibilità per gli operatori alternativi di fissare liberamente il prezzo per i servizi di interconnessione e l’impossibilità per Telecom di differenziare i prezzi praticati al pubblico sul territorio nazionale in ragione della tipologia del traffico e dell’operatore di destinazione.
L’appellante deduce che i due principali operatori alternativi hanno approfittato della deliberazione n. 11/03 per aumentare fino al 500 % i propri prezzi di terminazione, salvo poi aggiudicarsi la principale gara pubblica del settore (gara Consip) con una offerta di un prezzo minutario medio nettamente inferiore (viene, in particolare, citato il prezzo di 2,71 Eurocent/min. richiesto da Fastweb, a fronte del prezzo di 0,414 Eurocent/min. praticato da Telecom e a fronte del prezzo di 0,6 Eurocent/min, offerto dalla stessa Fastweb per l’aggiudicazione – avvenuta – della gara Consip).
Viene, inoltre, lamentato che il duplice intervento regolatorio del 2003 ha costretto Telecom a sopportare il peso economico delle scelte dei suoi concorrenti senza avere la possibilità di trasferirlo almeno in parte sui clienti finali; al riguardo si contesta l’omessa pronuncia da parte del Tar sull’impugnazione della delibera n. 289/03.
Con riguardo a tale ultimo punto, va rilevato che effettivamente il giudice di primo grado non ha fatto diretto riferimento alla delibera n. 289/03, evidentemente ritenendo che le considerazioni svolte per supportare la reiezione del ricorso di Telecom riguardassero implicitamente anche tale delibera.
Comunque, anche in caso di omessa pronuncia, l’effetto devolutivo del ricorso in appello impone a questo Collegio di risolvere la questione.
I motivi proposti avverso la delibera dell’Autorità n. 289/03 sono infondati.
Infatti, in presenza di una misura asimmetrica, quale quella contenuta nella delibera n. 11/03 per i pezzi di terminazione, non necessariamente deve essere prevista una determinata modalità per compensare gli effetti di tale misura per l’operatore dominante.
La pretesa di Telecom di poter differenziare i prezzi al pubblico a seconda della destinazione della chiamata (sulla rete Telecom “ on net” o fuori rete “off net”) non è stata accolta dall’Autorità sulla base di una valutazione esente da vizi di legittimità.
In una fase di limitato potere degli operatori alternativi, la possibilità per Telecom di differenziare i prezzi al pubblico delle chiamate “off net” rispetto a quelli delle chiamate “on net” (verso i propri clienti), costituirebbe un forte disincentivo per l’amplissima utenza dell’operatore dominante a chiamare verso utenti degli altri operatori, i quali finirebbero per essere incentivati a cambiare operatore per non essere penalizzati dal fatto di essere raggiungibili dalla clientela Telecom a condizioni più onerose.
Del resto, anche la Commissione europea ha ritenuto giustificato il divieto, in capo ad operatori con quote di mercato molto elevate in confronto a quelle dei concorrenti, di differenziare i prezzi tra chiamate “on net” e “off net” (nota Commissione del 29-6-2006).
Va anche chiarito che esula dall’oggetto del presente giudizio la questione dell’eventuale possibilità per Telecom di riversare gli incrementi del prezzo di terminazione corrisposto agli operatori alternativi non attraverso una differenziazione delle tariffe, ma mediante un aumento generalizzato delle stesse (l’ammissibilità, o meno, di tale aumento non dipende dalle contestate determinazioni dei due atti impugnati).
Parimenti esula dall’oggetto del giudizio il contenuto della successiva delibera dell’Autorità n. 642/06/CONS, con cui è stato peraltro ribadito il divieto di differenziazione dei prezzi in ragione della rete di terminazione, salva la possibilità per Telecom di formulare per i propri utenti pacchetti tariffari, che contengano entro un ragionevole tetto i differenziali di costo tra chiamate “on net” e “off net” (in tale delibera è stata comunque richiamata nei seguenti termini la già citata nota della Commissione europea: «considerato che la Commissione rilevando “l’ancora piccola dimensione degli operatori alternativi sul mercato italiano”, ha ritenuto “giustificato porre il divieto, in capo agli operatori con quote di mercato molto elevate in confronto a quelle dei propri concorrenti, di differenziare i prezzi tra chiamate tra on-net e off-net”»).
Infine, come verrà chiarito in seguito, si deve tenere conto che con la contestuale delibera n. 11/03, l’Autorità non ha affatto attribuito agli operatori alternativi il potere di fissare liberamente e unilateralmente il prezzo di terminazione, con la conseguenza che solo all’esito della corretta determinazione di tale prezzo può essere valutato l’impatto su Telecom della misura asimmetrica.

7. Il punto focale delle contestazioni mosse da Telecom si incentra, quindi, sulla delibera n. 11/03/CIR, con cui è stato previsto che gli accordi relativi ai servizi di interconnessione offerti dagli operatori alternativi possono prevedere condizioni economiche differenti da quelle fissate per Telecom, che, su richiesta delle parti, procede alle opportune modificazioni dei contratti di servizio di terminazione su rete di altro operatore entro i termini previsti dalla normativa vigente.
In altri termini, l’art. 4.3 dell’impugnata delibera consente agli operatori alternativi di chiedere a Telecom la modifica dei prezzi di terminazione stabilita nel contratto secondo condizioni diverse da quelle praticate da Telecom, senza quindi alcun obbligo di reciprocità, applicato fino ad allora nella prassi (c.d. accordi di «reciprocità»).
Tuttavia, il menzionato art. 4.3 non attribuisce agli operatori alternativi alcun potere unilaterale di determinare i propri prezzi di terminazione, che quindi Telecom non è costretta a subire (i prezzi richiesti dai principali operatori alternativi e menzionati in precedenza costituiscono, quindi, mere proposte di variazione delle condizioni contrattuali).
In caso di mancato accordo con Telecom, il prezzo di terminazione viene fissato all’esito del procedimento contenzioso davanti all’Autorità o dalla competente autorità giurisdizionale eventualmente adita.
Ciò esclude che la asimmetria lamentata da Telecom sia di per sé illegittima.
Il vincolo cui è soggetta Telecom di un tetto (cap) per il proprio prezzo di terminazione, a fronte dell’assenza di un corrispondente e reciproco vincolo per gli operatori alternativi, è, infatti, giustificato da esigenze di sviluppo della concorrenza e di sopravvivenza degli operatori alternativi, che hanno la necessità di recuperare i propri maggiori costi, anche tramite i ricavi da interconnessione.
È evidente che la tariffa di terminazione determinata per Telecom Italia sulla base dei propri costi efficienti riflette economie di scala proprie di un operatore incumbent efficiente e verticalmente integrato e non può essere rappresentativa dei costi tipici di un operatore nuovo entrante, soprattutto quando questi decida di investire sulle infrastrutture di rete di accesso.
La legittimità di una tale misura asimmetrica è stata riconosciuta anche dalla Commissione europea, che ha rilevato che un trattamento differenziato deve essere adeguatamente motivato e che adeguata giustificazione è stata fornita dall’Autorità con riferimento alle più deboli economie di scala e di scopo degli operatori alternativi e all’enorme differenza nei volumi di traffico di terminazione (cfr. nota Commissione del 24-5-2006).
Tuttavia, la stessa Commissione ha sottolineato l’esigenza di stabilire un percorso regolamentare certo nei tempi, che induca gli stessi operatori alternativi a diventare efficienti nel tempo.
Ciò significa che la misura asimmetrica in questione è legittima, ma deve (rectius, doveva) essere accompagnata da adeguati criteri di ragionevolezza e proporzionalità e da limiti temporali certi.
Criteri e limiti che sono stati previsti con la menzionata delibera n. 417/06/CONS, ma che erano assenti nell’impugnata delibera n. 11/03/CIR.
Ciò dimostra come l’impugnata delibera fosse viziata da illegittimità per non aver accompagnato la misura asimmetrica con un limite temporale certo (fissato anche al solo fine di un riesame della situazione) e con criteri di ragionevolezza e proporzionalità, a cui dovevano attenersi anche gli operatori alternativi nel presentare le proprie richieste di prezzi di terminazione e che costituissero il parametro per la definizione dell’eventuale contenzioso.
Si è già detto come la pendenza del contenzioso costituisca elemento che rende attuale l’interesse di Telecom al parziale annullamento della deliberazione.
Le modifiche apportate con la delibera n. 417/06 confermano le evidenziate carenze dell’atto regolatorio del 2003, ma lasciano intatto l’interesse di Telecom a vedere integrato quell’atto sulla base dei principi sopra esposti.
Non convince la tesi delle parti appellate, secondo cui nel 2003 l’esiguità del traffico generato dagli operatori alternativi rendeva superflua la fissazione di limiti o criteri.
Da un lato, il dato dell’esiguità del traffico telefonico non giustifica l’assenza di criteri o tetti per gli aumenti dei prezzi di terminazione, che gli operatori alternativi potevano chiedere.
Sotto altro profilo, il prevedibile aumento di quote di mercato di tali operatori doveva indurre l’Autorità a fissare un percorso regolatorio temporalmente certo e delimitato, come poi avvenuto solo successivamente.
È, infatti, evidente che i menzionati maggiori oneri sostenuti dagli operatori alternativi sono destinati a ridursi quando l’operatore riesce a guadagnare quote di mercato rilevanti e tali da consentire la fruizione di economie di scala.
Deve, quindi, ritenersi che l’impugnata deliberazione dell’Autorità n. 11/03/CIR è illegittima nella parte in cui è stata omessa la fissazione di specifici criteri di ragionevolezza e proporzionalità per i prezzi di terminazione degli operatori alternativi ed è stata omessa la fissazione di un limite temporale certo o di un percorso regolatorio, anche temporalmente certo, per l’attenuazione nel tempo della misura asimmetrica in questione.
L’Autorità ha, in pratica, introdotto legittimamente una misura asimmetrica a carico di Telecom, omettendo però (illegittimamente) di disciplinarne in modo compiuto il contenuto e non esercitando sotto tale profilo la propria funzione regolatoria (ex ante), impropriamente rinviata alla successiva fase di definizione del contenzioso.
Il ruolo principale dell’Autorità è, invece, proprio quello di intervenire in via regolatoria ex ante in modo da dare certezza sulle regole a tutti gli operatori, essendo residuali le menzionate funzioni contenziose, che, benché soggette anch’esse al controllo giurisdizionale, sono esercitate ex post con tutti gli inconvenienti che derivano dal prolungarsi di una fase di incertezza su regole e condizioni applicabili; inconvenienti accentuati nel caso di specie dai ritardi nella stessa fase di definizione del contenzioso davanti all’Autorità.
Va precisato che l’accertata illegittimità non determina il venire meno della misura asimmetrica, contenuta nel citato art. 4.3 dell’impugnata deliberazione, ma impone all’Autorità di determinare fin dall’entrata in vigore delle misure contenute nei due atti impugnati del 2003 i suddetti criteri e limiti, da utilizzare anche in sede di definizione delle controversie poste “a valle” della delibera n. 11/03 ed aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi.
Nella sostanza, non viene meno la sussistenza, a decorrere fin dal 2003, del diritto degli operatori alternativi di prevedere condizioni economiche per il servizio di terminazione differenti da quelle praticate da Telecom, ma la fissazione di tali condizioni, priva di parametri sulla base dell’impugnata delibera, deve invece avvenire – sempre fin dal 2003 – secondo i criteri e i limiti (di prezzo e temporali), descritti in precedenza.

8. In conclusione, l’appello deve essere in parte accolto e in parziale riforma dell’impugnata sentenza, deve essere in parte accolto il ricorso di primo grado n. 11547/2003 nei sensi e nei limiti descritti in precedenza.
In considerazione della parziale reciproca soccombenza delle parti, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, accoglie in parte il ricorso di primo grado n. 11547/2003 nei sensi di cui in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 10-7-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..21/09/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/9/2007 n.4888 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Ferrari
Welcome Italia s.p.a. (Avv.ti E. Monaco, O. Lombardi, M. Mostardini) c/ AGCOM- Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello Stato), Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti F. Satta, F. Bassan, F. Lattanzi, S. Venturini)

sulla natura non vincolante per l’AGCOM delle osservazioni di cui all’art. 11, D. L.vo 259/2003 (fattispecie in tema di fissazione del prezzo del servizio bitstream tramite il criterio del retail minus

Telecomunicazioni – Art. 11, D. L.vo 259/2003 – Provvedimenti dell’Agcom, in applicazione del Codice, aventi rilevante impatto sul mercato di riferimento – Obbligo di previa consultazione delle parti interessate – Finalità – Conseguenze – Natura vincolante delle osser-vazioni di detti soggetti – Non sussiste – Fattispecie.

Ai sensi dell’art. 11, D. L.vo 259/2003-Codice delle Comunicazioni Elet-troniche- l’obbligo dell’AGCOM di previa consultazione delle parti interes-sate, nel corso del procedimento volto ad adottare provvedimenti, in appli-cazione del Codice, aventi un rilevante impatto sul mercato di riferimento, è funzionale all’acquisizione degli elementi di conoscenza utili all’Autorità per l’adozione di una decisione che contemperi, in modo equo e ragionevo-le, i diversi interessi in gioco. Ne consegue che le osservazioni formulate dagli operatori in detta sede non possono ritenersi necessariamente vincolan-ti per l’Autorità.
(Nella specie, pertanto, è legittima la delibera con la quale l’AGCOM, con riguardo al mercato dei servizi di accesso ai dati a banda larga, ha disposto che, ha stabilito che il prezzo del servizio bitstream su linea non attiva, vada fissato sulla base del criterio del retail minus, in luogo di quello dell’orientamento al costo, pur proposto, in sede di consultazione, dagli ope-ratori alternativi. Tale scelta difatti è derivata dal contemperamento dell’interesse degli operatori alternativi ad accedere al mercato con quello pubblico a non scoraggiare gli investimenti infrastrutturali- con riguardo ai servizi di accesso disaggregato-, che viceversa verrebbe frustrato dall’applicazione del criterio dell’orientamento al costo).

N. Reg.Sent.
Anno 2007

N. 4117 Reg.Ric.
Anno 2006

Francesco Corsaro Presidente

Maria Luisa De Leoni Componente
Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4117/06, proposto dalla
Welcome Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eutimio Mo-naco, Osvaldo Lombardi e Massimiliano Mostardini e con questi elet-tivamente domiciliata in Roma, via San Sebastianello n. 9 presso lo studio degli avv.ti Eutimio Monaco e Osvaldo Lombardi,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti
della Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rap-presentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Fabio Bassan, Filippo Lattanzi e Silvia Venturini presso il cui studio in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47 è elet-tivamente domiciliata,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle co-municazioni del 19 gennaio 2006 e, in particolare, dell’art. 12, primo e secondo comma, limitatamente alla parte in cui stabiliscono che “nel caso in cui l’utente finale non corrisponda a Telecom Italia il ca-none telefonico o perché il servizio bitstream viene richiesto su linea non attiva o perché il servizio di accesso telefonico al detta-glio viene cessato dall’utente finale successivamente all’attivazione del servizio bitstream, il prezzo della componente relativa alla rete di accesso remunerata dal canone telefonico viene corrisposto a Telecom Italia dall’operatore alternativo valutato sulla base della me-todologia del retail minus, a partire dal canone di Telecom Ita-lia per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali i costi di commercializzazione dell’offerta (ad es. marketing, pubblicità e rete di vendita), i costi di gestione del cliente (ad es. i costi di fatturazione e assistenza clienti) ed i costi delle infrastrutture di rete non utilizzate”; dell’all.to A alla delibera 34/06/Cons nelle parti in cui l’Autorità ha stabilito che la quota di ac-cesso relativa ai servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non remunerata dal canone dell’utente finale sia formulata sulla base del criterio di retail minus, a partire dai prezzi del canone di Telecom Italia per l’accesso residenziale; per quanto pos-sa occorrere, dell’all.to B alla delibera 34/06/Cons, e di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nel-le comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Telecom Italia s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 17 maggio 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato il 24 aprile 2006 e depositato il successivo 29 aprile Welcome Italia s.p.a. impugna la delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni del 19 gennaio 2006 e, in particolare, l’art. 12, primo e secondo comma, limitata-mente alla parte in cui stabiliscono che “nel caso in cui l’utente finale non corrisponda a Telecom Italia il canone telefonico o perché il ser-vizio bitstream viene richiesto su linea non attiva o perché il servizio di accesso telefonico al dettaglio viene cessato dall’utente finale successivamente all’attivazione del servizio bitstream, il prezzo della componente relativa alla rete di accesso, remunerata dal canone telefonico, viene corrisposto a Telecom Italia dall’operatore alternativo valutato sulla base della metodologia del retail minus, a partire dal canone di Telecom Italia per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali i costi di commercializzazione dell’offerta (ad es. marketing, pubblicità e rete di vendita), i costi di gestione del cliente (ad es. i costi di fatturazione e assistenza clienti) ed i costi delle in-frastrutture di rete non utilizzate”; l’all.to A alla delibera 34/06/Cons, nelle parti in cui l’Autorità ha stabilito che la quota di accesso relativa ai servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non remunerata dal canone dell’utente finale sia formulata sulla base del criterio di retail minus, a partire dai prezzi del canone di Tele-com Italia per l’accesso residenziale e, per quanto possa occorrere, l’all.to B alla stessa delibera 34/06/Cons.
Espone, in fatto, di essere un operatore del servizio di telecomunica-zioni autorizzato ad offrire tutti i servizi di telecomunicazione in quan-to titolare di licenza individuale rilasciata dal Ministero delle comuni-cazioni. La sua attività è rivolta essenzialmente alla fornitura di servi-zi di telefonia vocale su rete fissa e di servizi di accesso a banda lar-ga, e cioè servizi di accesso ad internet ad alta velocità e servizi di fonia in tecnologia VOIP, (Voice over IP) alle cd. utenze business (id est, imprese) e residenziali (id est, fami-glie).
Il mercato italiano dei servizi di accesso ai dati a banda larga – ai quali si riferisce l’impugnata delibera 34/06/2006 (mercato n. 12) – è rappresentato dai servizi di accesso ad internet ad alta velocità e non è per nulla concorrenziale, perché caratterizzata da un continuo incremento, da parte di Telecom, di quota di mercato. Per la fornitura del servizio di accesso a dati a banda larga agli utenti finali l’operatore alternativo deve poter accedere a varie infrastrutture con-trollate da altri operatori infrastrutturati, essenziali ai fini della presta-zione dei servizi stessi. Per garantire ad un utente finale un accesso a banda larga ai servizi dati è necessario, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, disporre di un collegamento trasmissivo in gra-do di trasferire dati in senso bidirezionale alle velocità adeguate al servizio richiesto. Quindi l’operatore alternativo, che voglia offrire tali servizi all’utente finale, deve possedere o acquistare all’ingrosso da Telecom i collegamenti trasmissivi in tecnologia xDSL che consen-tano di collegarsi alle sedi degli utenti finali. Da Telecom è dunque acquistato circa il 95% dei collegamenti necessari per offrire i servizi agli utenti finali. Le condizioni d’offerta wholesael (all’ingrosso) dettate da Telecom condizionano poi le condizioni d’offerta del servizio di accesso dati a banda larga in tecnologia ALDS alla clientela finale.
Con l’impugnata delibera 34/06/Cons l’Autorità ha svolto l’analisi di mercato e ha dichiarato che nel settore “non si registrano ancora condizioni di concorrenza sufficiente” (art. 2, sesto comma); ha ag-giunto che “l’operatore Telecom Italia S.p.A. detiene un significativo potere di mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso” e quindi ha notificato tale operatore. Ha poi disposto nei confronti della stes-sa Telecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di re-te, obblighi di non discriminazione, di trasparenza, di separazione contabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in applica-zione delle relative disposizioni normative (ex artt. 49, 47, 46, 48 e 50 D.L.vo n. 259 del 2003).
2. Avverso la predetta delibera 34/06/Cons – nella parte (art. 12, se-condo comma) in cui l’Autorità ha stabilito che l’offerta relativa ai soli servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non re-munerata dal canone dell’utente finale dovrà essere formulata da Telecom non sulla base dell’orientamento al costo ma del criterio di retail minus – la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 16 della Direttiva 2002/21/CE e degli artt. 8 e 12 della Direttiva 2002/19/CE – Violazio-ne e falsa applicazione artt. 11-13, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione del giusto procedimento di cui alla L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche – Difetto di moti-vazione – Contraddittorietà ed illogicità manifesta. Nel corso della procedura della consultazione avviata dall’Autorità la ricorrente ha trasmesso le proprie osservazioni in ordine, tra l’altro, all’orientamento, espresso dalla stessa Agcom, sia di assoggettare Telecom all’obbligo, in materia di accesso e di uso di determinate risorse di rete, di offerta di servizi bitstream su rete a fibra otti-ca, sia, e soprattutto, di applicare nei confronti della stessa, quale regola generale senza eccezione alcuna, l’orientamento al costo quale meccanismo di controllo dei prezzi e di recupero dei costi in luogo dell’attuale metodo del retail minus utilizzato per i servizi xDSL. Nella proposta di provvedimento (all.to B alla delibera 117/04/Cons) non esisteva, del resto, alcun cenno alla possibile ap-plicazione, per i servizi xDSL forniti su linea non attiva, del criterio di retail minus in luogo di quello generale dell’orientamento al costo, oggetto della stessa. Aggiungasi che il provvedimento impu-gnato ribadisce le misure prospettate nella proposta di provvedimen-to allegata alla delibera 117/04/Cons circa l’applicazione univoca e generalizzata del principio dell’orientamento al costo quale unico meccanismo di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, ribaden-do e confermando in tal modo alla lettera tutte le valutazioni effettua-te dalla stessa nel corso della consultazione che l’avevano indotta a preferire il meccanismo dell’orientamento al costo a quello di retail minus. Contraddittoriamente, invece, ed immotivatamen-te nella stessa delibera nei paragrafi immediatamente successivi, ed in particolare nei prg. 480 e 481, viene stabilita l’adozione del crite-rio del retail minus. La delibera viola così in parte qua l’art. 11 D.L.vo n. 253 del 2003, che prevede che l’Autorità, quando intende adottare provvedimenti in applicazione del Codice che ab-biano un impatto rilevante sul mercato di riferimento, deve consentire alle parti interessate di presentare proprie osservazioni sulla propo-sta di provvedimento.
b) Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 16 della Direttiva 2002/21/CE e degli artt. 8 e 12 della Direttiva 2002/19/CE – Violazio-ne e falsa applicazione artt. 11-13, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione del giusto procedimento di cui alla L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche – Difetto di moti-vazione – Contraddittorietà ed illogicità manifesta. Contraddittoria e non corretta è la giustificazione addotta nell’all.to A alla delibera 34/06/Cons (par. 480 e 481), secondo cui la soluzione in questione troverebbe la sua ragion d’essere nel rallentamento dello sviluppo della tecnologia conseguente al ricorso al criterio dell’orientamento al costo. La stessa Autorità, infatti, ha rassicurato gli operatori parteci-panti alla consultazione che tale necessità sarebbe stata salvaguar-data proprio con l’adozione del meccanismo di orientamento al co-sto, stimolando gli investimenti in infrastrutture alternative (par. 430).
c) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13 e 50 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di tutti i principi che regolano la libera con-correnza nel settore delle telecomunicazioni – Eccesso di potere sot-to il profilo dell’errore sui presupposti – Contraddittorietà con prece-denti atti della medesima Autorità – Illogicità manifesta. Il criterio imposto per la determinazione del prezzo dei servizi bitstream si pone in netta antitesi con il fine perseguito dalla delibera 34/06/Cons, che è quello di promuovere e favorire la concorrenza. Non è inoltre corretto il criterio di determinazione del prezzo in que-stione fatto a partire dal prezzo del canone telefonico di Telecom per l’accesso residenziale. Ciò in quanto le condizioni economiche di of-ferta dei servizi all’ingrosso devono essere sempre determinate in funzione del prezzo dei corrispondenti servizi al dettaglio offerti dalla stessa alla propria clientela. Non sussistendo un corrispondente ser-vizio bitstream fornito da Telecom, l’Autorità non avrebbe po-tuto utilizzare il meccanismo del retail minus.
d) Violazione e falsa applicazione artt. 4, 13 e 50 D.L.vo n. 259 del 2003 – VIolazione di tutti i principi che regolano la libera con-correnza nel settore delle telecomunicazioni – Eccesso di potere sot-to il profilo dell’errore sui presupposti – Contraddittorietà con prece-denti atti della medesima Autorità – Illogicità manifesta. La solu-zione prescelta dall’Autorità non solo contraddice gli stessi obiettivi regolatori che giustificherebbero, a dire della stessa Agcom, l’introduzione del principio dell’orientamento al costo, ma soprattutto grava gli operatori alternativi di evidenti extra costi derivanti proprio dagli elevati margini di profitto realizzati da Telecom sul mercato dell’accesso ai servizi di fonia di base, così come certificati dalla stessa.
3. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle comunica-zioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Si è costituita in giudizio Telecom Italia s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Nella camera di consiglio dell’ 8 giugno 2006, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito.
6. All’udienza del 17 maggio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente è un operatore del servizio di telecomunicazioni la cui attività è rivolta essenzialmente alla fornitura di servizi di telefonia vocale su rete fissa e di servizi di accesso a banda larga, e cioè di servizi di accesso ad internet ad al-ta velocità e servizi di fonia in tecnologia VOIP, (Voice over IP) alle cd. utenze business (id est, imprese) e residenziali (id est, famiglie).
Impugna la delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità) del 19 gennaio 2006, la quale si rivolge al mercato (n. 12) italiano dei servizi di accesso ai dati a banda larga, nella parte in cui (art. 12, primo e secondo comma) fis-sa il prezzo del servizio bitstream, e cioè della fornitura, da parte dell’operatore di accesso, della rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o ISP, che vuole offrire il servizio a banda larga all’utente finale (servizio che differisce dall’ULL, nel qua-le l’operatore alternativo prende a nolo da Telecom solo il cd. doppi-no in rame, cioé l’ultimo stadio). Detto prezzo è computato in modo diverso a seconda che il servizio bitstream venga richiesto su linea attiva (in cui il cliente già paga a Telecom il canone telefoni-co) o su linea non attiva (in cui il servizio di accesso telefonico al det-taglio viene dismesso dal cliente, prima o dopo l’attivazione del ser-vizio bistream). Nel primo caso il prezzo è determinato con il criterio dell’orientamento al costo, mentre nel secondo caso il prezzo viene invece corrisposto a Telecom dall’operatore alternativo e valu-tato sulla base della metodologia del retail minus a partire dal canone di Telecom per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali quelli di commercializza-zione dell’offerta (ad es. marketing, pubblicità e rete di vendita), di gestione del cliente (ad es. costi di fatturazione ed assistenza clienti) e delle infrastrutture di rete non utilizzate. La differenza è notevole. Mentre con il primo metodo l’operatore alternativo paga all’operatore incumbent il costo da questi effettivamente sopportato per fornire il servizio, con il sistema del retail minus il prezzo del servizio offerto sul mercato intermedio viene determinato sulla base del prezzo richiesto da Telecom all’utente finale (prezzo retail), dal quale vengono sottratte talune componenti di costi cd. evitabili (id est, i costi commerciali).
Al fine del decidere il Collegio ritiene necessarie alcune brevi precisazioni in fatto e in diritto al fine di una corretta definizione della controversia.
Con delibera 34/06/Cons l’Autorità ha svolto l’analisi di mercato e ha dichiarato che nel settore “non si registrano ancora condizioni di con-correnza sufficiente” (art. 2, sesto comma); ha aggiunto che “l’operatore Telecom Italia S.p.A. detiene un significativo potere di mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso” e quindi ha notifica-to tale operatore. Ha infine disposto nei confronti dell’operatore Te-lecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, nonché di non discriminazione, di trasparenza, di separazione con-tabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in applicazione delle disposizioni normative (artt. 49, 47, 46, 48 e 50) dettate dal Co-dice delle comunicazioni, approvato con D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259. Fin qui in punto di fatto.
Merita ancora rilevare, questa volta in punto di diritto, che la delibera impugnata – che ha tenuto conto del parere sia dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 10 novembre 2005 che dell’opinione espressa dalla Commissione europea il 28 ottobre 2005 (che ha sollevato alcune perplessità, anche se non ostative all’adozione della delibera, solo in ordine al profilo dell’inclusione dell’accesso satellitare nel mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso) – costituisce frutto di un’attività tecnico – discrezionale che l’Autorità pone in essere, nell’esercizio dei poteri ad essa de-mandati dal D.L.vo n. 259 del 2003, al fine, da un lato, di garantire l’equilibrio economico nel mercato, evitando la presenza di posizioni dominanti che inibiscano l’accesso degli operatori minori o rendano più difficile la loro permanenza nel mercato e, dall’altro, di evitare che l’eccessiva semplificazione nell’accesso degli operatori alternati-vi disincentivi l’apertura di nuovi mercati lasciando solo in capo all’operatore incumbent l’onere degli investimenti nelle infra-strutture. Non va infatti sottaciuta l’importanza che assume, nelle de-cisioni adottate dall’Agcom, la preoccupazione di non scoraggiare detti investimenti, non solo da parte dell’operatore incumbent, al quale è già chiesto un non lieve sacrificio economico in nome del principio di libera concorrenza, ma anche degli operatori più piccoli che hanno interesse ad entrare nel mercato. Si tratta, del resto, di un aspetto, nei difficili equilibri di mercato, la cui importanza è stata evi-denziata dalla stessa Comunità europea allorché, nella Direttiva 2002/19/CE del 7 marzo 2002, ha chiarito che “l’obbligo di concede-re l’accesso imposto dalle autorità nazionali che, a breve termine, accresce il livello di concorrenza, non deve disincentivare i concor-renti dall’effettuare investimenti in risorse alternative che, a lungo termine, garantirebbero un livello di concorrenza più elevato”.
Proprio in considerazione della natura discrezionale dell’attività posta in essere dall’Autorità nella complessa valutazione e ponderazione dei diversi interessi in gioco, la stessa può essere sindacata da que-sto giudice nei ristretti limiti della illogicità ed irragionevolezza mani-festa.
Ciò chiarito, la prima questione da verificare è se l’Autorità è o meno vincolata, nell’adottare la delibera di regolazione, dalla previa consul-tazione che ha effettuato ex art. 11 del Codice delle comuni-cazioni.
Nel caso di specie è infatti accaduto che nella fase della consulta-zione l’Autorità non ha esposto il proprio orientamento relativamente alla possibilità di applicare, ai servizi xDSL forniti in linea non attiva, il criterio del retail minus in luogo del più favorevole criterio dell’orientamento al costo prescelto. Detta circostanza, ad avviso della ricorrente, avrebbe impedito agli operatori OLO di esprimere la propria posizione al riguardo (primo motivo di ricorso).
Il Collegio ritiene corretto il modus procedendi seguito dall’Autorità. Quest’ultima con delibera 117/05/Cons ha dato avvio alla procedura di consultazione e, per quanto di interesse, ha chiesto all’operatore incumbent e a quelli OLO se condividevano le valutazioni che essa stessa aveva esposto in ordine all’opportunità di applicare a Telecom l’orientamento al costo quale meccanismo di controllo del prezzo e di recupero dei costi. Al quesito hanno dato ri-sposta tutti gli operatori interessati, le cui argomentazioni e conclu-sioni sono sintetizzate nell’all.to A alla delibera 34/06/Cons. Gli ope-ratori alternativi si sono detti favorevoli al criterio proposto dall’Agcom; Telecom ha invece evidenziato il rischio di un rallenta-mento dello sviluppo tecnologico delle infrastrutture che una tale so-luzione avrebbe comportato. Valutando i diversi apporti offerti dagli interpellati l’Autorità ha ritenuto di dover condividere – peraltro limita-tamente ad un ambito circoscritto e ben definito – le osservazioni di Telecom. Ha quindi motivatamente affermato che “con riferimento alla fornitura del servizio bitstream su linea non attiva o non remunerata dal canone dell’utente finale, l’Autorità rileva che l’orien-tamento al costo per tale componente di servizio potrebbe rallentare o anche compromettere lo sviluppo degli investimenti infrastrutturali relativamente ai servizi di accesso disaggregato. Infatti, la variabiliz-zazione dei costi, unitamente a livelli di prezzo per linea paragonabili a quelli conseguibili con i servizi di unbundling, comporterebbe inevitabilmente l’abbandono di tali servizi. Tanto considerato, l’Autorità ritiene necessario che la quota di accesso re-lativa ai servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non remunerata dal canone dell’utente finale sia indipendente dalla tipologia di utente servito e sia formulata sulla base del criterio di retail minus, a partire dai prezzi del canone di Telecom Italia per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al ser-vizio di accesso wholesale quali i costi commerciali e di fattu-razione relativi ai servizio di Telecom Italia offerti al cliente finale” (parr. 480 e 481 dell’all.to A alla delibera 34/06/Cons).
In altri termini, la decisione impugnata è frutto del contemperamento tra due opposti interessi, e cioè quello degli operatori alternativi ad accedere e a rimanere in un mercato dove è forte la presenza dell’operatore incumbent (id est, Telecom) e quello pubblico a non scoraggiare gli investimenti nella tecnologia. E’ chia-ro, infatti, che per le linee non attive, per le quali l’attività da svolgere è più laboriosa, determinare il prezzo da corrispondere a Telecom in base al criterio, più favorevole, dell’orientamento al costo avrebbe fi-nito per disincentivare i cd. operatori deboli a proporsi per l’ULL. In-fatti con il bitstream l’operatore alternativo acquista da Tele-com un servizio caratterizzato da una minore incidenza di costi fissi rispetto all’ULL, sia perché non deve sostenere i costi di infrastruttu-razione derivante dalla costruzione di una rete capillare, come quella degli operatori che si servono dell’ULL, sia perché non è necessaria la collocazione di apparati di rete e quindi la corresponsione a Tele-com di un compenso per l’occupazione di spazi delle sue centrali. Appare quindi evidente che rendere ancora più conveniente, con il ricorso al sistema di determinazione del prezzo del retail minus, il servizio bitstream – che già per la sua tipologia invoglia di più i piccoli operatori che non possono o non vogliono investire – vorrebbe dire disincentivare di fatto il ricorso al sistema ULL e, quin-di, lo sviluppo di tecnologie.
Risulta dunque evidente come le osservazioni degli operatori OLO, e tra queste quelle della ricorrente, sul proposto provvedimento non sono state affatto ignorate, anzi hanno ricevuto adeguata valutazione e risposta, sia pure negli allegati alla delibera (segnatamente nel menzionato all. A) ed ancorché in forma sintetica. Più precisamente, per ciascuna problematica oggetto delle determinazioni adottate l’Autorità ha riportato il proprio orientamento originario, le osserva-zioni degli operatori e le proprie valutazioni finali al riguardo; siffatto modus procedendi è stato adottato anche per le due questioni su cui si incentrano le deduzioni dell’istante relative ai criteri di de-terminazione del prezzo del servizio xDSL forniti su linea non attiva.
Ciò è sufficiente a far concludere per la legittimità, sotto questo profi-lo, della delibera impugnata, non essendo l’Autorità in alcun modo vincolata dal quesito sottoposto in sede di consultazione ex art. 11 del Codice, soprattutto se la soluzione adottata è stata, come nel caso di specie, conseguenza diretta della valutazione complessiva delle osservazioni pervenute, a nulla rilevando che poi sia prevalsa quella isolata di un operatore (nella specie, di Telecom). In altri termini e per concludere, la previa consultazione è lo strumen-to di cui l’Agcom si serve proprio per acquisire elementi di conoscen-za utili per l’adozione di una decisione che contemperi in modo non solo equo ma anche ragionevole i diversi interessi in gioco.
Neppure si potrebbe fondatamente sostenere che la delibera impu-gnata è, in parte qua, censurabile sotto il profilo del difetto di motivazione e di istruttoria, tenuto altresì conto del pacifico orienta-mento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo per l’Autorità di pren-dere in considerazione le osservazioni dei privati non implica una confutazione analitica di ciascuna di esse, ben potendo detto obbligo essere adempiuto in modo unitario e sintetico in rapporto alle risul-tanze istruttorie complessivamente acquisite. Del resto, né l’ art. 11 del Codice né il regolamento concernente la procedura di consulta-zione (approvato dall’Agcom con delibera n. 453/03/Cons del 23 di-cembre 2003) pongono più puntuali obblighi di motivazione e di spe-cifica istruttoria sulle osservazioni degli operatori rispetto a quelli ge-nerali. Anzi, stante il descritto contenuto, il provvedimento risulta pienamente aderente al disposto dell’art. 4, primo comma, del citato regolamento, il quale impone, in sede di conclusione della fase di consultazione, che sia la “sintesi” dei risultati di tale fase ad essere comunicata mediante apposito documento o recepita nelle motiva-zioni del provvedimento finale, sintesi nella quale devono essere “comunque esplicitati gli orientamenti generali ricavabili dalle osser-vazioni formulate” ed “indicate le motivazioni che giustificano le defi-nitive determinazioni dell’Autorità”.
2. Le osservazioni già svolte sub 1) comportano la reiezione anche del secondo motivo. Alcun profilo di illogicità né di illegittimità – ma, al contrario, apprezzabile manifestazione di correttezza e traspa-renza nel recedere dalla soluzione proposta, che prima facie appariva da preferire – può rinvenirsi nella circostanza che in sede di consultazione l’Autorità espliciti gli effetti favorevoli della soluzione che propone e successivamente, sulla base degli elementi di cono-scenza e di giudizio raccolti nella suddetta occasione, adotti una de-terminazione di segno contrario, avendo peraltro cura di evidenziare gli effetti negativi che la prima soluzione, ove approvata, determine-rebbe. Ciò è accaduto nel caso in esame. Nell’all.to B alla delibera 117/05/Cons e poi nell’all.to A alla delibera 34/06/Cons l’Agcom ha puntualmente esposto le ragioni che, a suo avviso, militavano in fa-vore del meccanismo di controllo dei prezzi dell’orientamento al co-sto. Alla luce dei rilievi svolti da Telecom si è invece convinta che la soluzione migliore – per bilanciare l’interesse alla massima concor-renza con quello ad un continuo sviluppo delle tecnologie delle infra-strutture – era, seppur limitatamente al servizio bitstream for-nito su linea non attiva, quella del retail minus, potendo il crite-rio dell’orientamento al costo “rallentare o anche compromettere lo sviluppo degli investimenti infrastrutturali relativamente ai servizi di accesso disaggregato”. L’indubbio maggior costo per gli operatori OLO del criterio dei retail minus si giustifica con la necessità di evitare che tutti si riversino sul bistream abbandonando l’ULL, con conseguente stallo per l’incremento degli investimenti in-frastrutturali, necessari per l’ULL ma non anche per il bitstream, per il quale è l’operatore di accesso (Telecom) che fornisce la rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un opera-tore o ISP che vuole offrire il servizio a banda larga all’utente fina-le.
Del resto non è la prima volta che nelle scelte da compiere l’Agcom ha ritenuto di dare preminenza all’interesse ad incentivare l’impiego di risorse per nuove tecnologie. Nella delibera 33/06/Cons – adottata in relazione al mercato al dettaglio dell’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa sia per i clienti residenziali, e cioè le persone fisiche che acquistano servizi di telecomunicazioni per fi-nalità diverse da quelle imprenditoriali e professionali (mercato n. 1), che per i clienti non residenziali, e cioè i soggetti che acquistano tali servizi per finalità professionali ed imprenditoriali (mercato n. 2) – l’Autorità ha imposto a Telecom una serie di obblighi, tra i quali quel-lo di offrire il servizio WLR (rivendita del canone all’ingrosso), ma nei soli stadi di linea non coperti dal servizio ULL (servizio di accesso di-saggregato alla rete locale), e ciò al fine di non scoraggiare gli opera-tori alternativi dall’intraprendere iniziative tecnologiche per appresta-re le proprie infrastrutture ed emigrare in ambiente ULL.
3. Con il terzo motivo la ricorrente afferma che a tutto voler concede-re, e quindi anche ammettendo che il prezzo del servizio bistre-am su linea non attiva che l’operatore alternativo deve corrispon-dere a Telecom debba essere determinato con riferimento alla me-todologia retail minus, sarebbe comunque erroneo il criterio di computo, e cioè il prezzo del canone telefonico di Telecom per l’accesso residenziale, e dunque a partire dal prezzo che remunera una componente della rete di accesso di Telecom che non è utilizza-ta dall’operatore alternativo che ha richiesto all’operatore incumbent il servizio. In questo modo, sempre secondo la ri-corrente, essa sarebbe costretta a pagare a Telecom un corrispettivo per un servizio di cui non usufruisce.
Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Il canone al quale l’art. 12, secondo comma, si riferisce è quello di accesso ai servizi di Telecom, i quali hanno un costo generale – comprensivo anche di quello afferente all’uso ed alla manutenzione della rete .- alla cui copertura finanziaria è legittimamente chiamato a concorrere qualsiasi soggetto (persona fisica o giuridica) che di essa abbia chiesto di servirsi, indipendentemente dall’uso che di detta rete di accesso si faccia.
4. L’infondatezza del quarto motivo risulta evidente dalle argomenta-zioni già in precedenza sviluppate, risultando inconferenti i richiami che la ricorrente fa a decisioni assunte dall’Agcom con riferimento ad altri mercati.
5. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensa-zione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epi-grafe, dalla Welcome Italia s.p.a, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.
Così deciso in Roma, addì 17 maggio 2007, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2007 n.4808 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Vitrone – P.M. Iannelli
R.T.I. – Reti Telesive Italiane S.p.A. (avv. Vassalli, Bonomo) c. Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (avv. Stato), Comitato per il Sì al Referendum sulla legge Mammì.

contestazione di provvedimento di rettifica emesso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni: quale giudice?

1. Giurisdizione e competenza – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Provvedimento di rettifica – Contestazione – Fase anteriore all’emanazione della sanzione – Difetto assoluto di giurisdizione – Insussistenza.

2. Giurisdizione e competenza – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Provvedimento di rettifica – Contestazione – Fase anteriore all’emanazione della sanzione – Giudizio pendente alla data di entrata in vigore dell’art. 1, 26° co. l. 249/1997 – Giurisdizione del Giudice Ordinario.

1. La contestazione dell’ordine di rettifica emesso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni può essere effettuata anche prima dell’emanazione della sanzione per l’inottemperanza, non ricorrendo dunque un difetto assoluto di giurisdizione.

2. Per i giudizi pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 1, 26° co. l. 249/1997 la contestazione dell’ordine di rettifica emesso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni effettuata prima dell’emanazione della sanzione per l’inottemperanza deve essere proposta avanti il Giudice Ordinario.

contestazione di provvedimento di rettifica emesso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni: quale giudice?

Per la visualizzazione del documento cliccaqui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 19/1/2007 n.1143 proviene da Giustamm.