Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Marco Gaetano Pulvirenti

Ricercatore di Diritto amministrativo – Università degli studi di Catania

Sommario: 1. Generazioni future ed eredità culturale – 2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni. – 3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico. – 4. L’immaterialità. – 5. I musei.

Abstract [ITA] Dopo la modifica dell’art. 9 Cost. viene confermato che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Le funzioni e i compiti previsti per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale sono infatti funzionali alla sua preservazione anche nell’interesse delle future generazioni. Tale considerazione poteva essere sostenuta ancor prima della emenda dell’art. 9 Cost., basti pensare alle varie ipotesi di attività pianificatorie previste dall’ordinamento per i beni culturali e paesaggistici (anche nell’ambito del diritto dell’ambiente), che implicano sempre l’attenzione rivolta al futuro e solitamente prevalgono sulle eventuali difformi previsioni contenute negli strumenti di pianificazione urbanistica. L’interesse per le future generazioni emerge poi emblematicamente sia per i beni culturali immateriali, che testimoniano l’intimo collegamento della popolazione con il territorio in cui si sono sviluppati, e per i muesi, la cui recente nuova definizione dell’ICOM ha accentuato i riferimenti alla diversità, all’inclusività, alla partecipazione della comunità e alla sostenibilità.

[ENG] The modification of the art. 9 of the Italian Constitution confirmed that the testimony and protection of the past in its various forms (cultural, scientific and environmental) constitute a commitment for the future. The functions for the protection and enhancement of cultural heritage are in fact functional to its preservation also in the interests of future generations. This consideration could have been supported even before the amendment of the art. 9 of the Italian Constitution. In this sense, the hypotheses of planning activities envisaged by the legislation for cultural and landscape heritage (also in the context of environmental law) prevail over any different provisions contained in the urban planning tools. The interest for future generations emerges emblematically for intangible cultural heritage, which testifies to the intimate connection of the population with the territory in which they developed, and for museums, whose recent new definition by ICOM has accentuated the references to diversity, inclusiveness, community participation and sustainability.

1. Generazioni future ed eredità culturale.

L’art. 9 Cost., recentemente novellato, prevede adesso al suo ultimo comma la tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni (oltre alla tutela degli animali con legge dello Stato). Come si sa, si tratta di una tutela aggiuntiva a quella già prevista dal medesimo articolo per il paesaggio e per il patrimonio storico e artistico della Nazione (cui si aggiunge la promozione della cultura e della ricerca scientifica e tecnica).

Come già anticipato in altre riflessioni[1], la lettura congiunta dei tre commi consente di apprezzare che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Inoltre, permette di ritenere che occorre garantire la conservazione dei beni culturali in un contesto di cambiamenti climatici e di aumento dei rischi naturali. Del resto, l’accostamento tra ambente e cultura in Costituzione non è nuovo, ma è già presente nell’art. 117 Cost. laddove si indica la «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali» come materia di potestà legislativa esclusiva dello Stato e la «valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali» come materia di potestà concorrente. È stato comunque correttamente rilevato che la Costituzione non sembra accordare dei diritti in capo alle generazioni future, quanto piuttosto costruire dei doveri di solidarietà verso di esse[2], dal momento che «possiamo anche parlare di diritti, ma ciò rimane un vuoto simulacro che copre una realtà popolata di doveri»[3] e che il passaggio «dal concetto di sviluppo sostenibile al paradigma dei doveri verso le generazioni future, pur sempre in un quadro di responsabilità e di solidarietà conferma quanto sia illusoria l’idea del diritto soggettivo»[4].

L’introduzione nel lessico costituzionale delle “future generazioni” rappresenta senza dubbio una novità[5] importante[6] dal punto di vista simbolico[7], ma in effetti già da tempo l’espressione è entrata nel linguaggio giuridico: senza pretesa di completezza, può qui ricordarsi che in dottrina il richiamo alle generazioni future era stato inteso come giustificazione dell’inalienabilità dei beni pubblici[8], ma anche come elemento imprescindibile della forza dello Stato e del diritto[9]. Più di recente, la voce enciclopedica nel IX volume degli Annali dell’Enciclopedia del diritto è dedicata proprio alle generazioni future[10], cui occorre aggiungere altre opere dal titolo evocativo[11].

Anche l’ordinamento ha fatto variamente uso dell’espressione. In particolare, è nel diritto internazionale[12] che possono trarsi vari rinvii alle generazioni future, come il richiamo alle «succeeding generations» del Preambolo dello Statuto delle Nazioni Unite[13], alle «future Generations» della Dichiarazione sulla responsabilità delle generazioni presenti verso le generazioni future[14], alle «generazioni future» del Preambolo della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e alla «solidarietà tra le generazioni» cui si riferisce l’art. 3 del Trattato sull’Unione europea. Ancora prima il Bill of Rights della Costituzione della Virginia del 1776 e l’art. 28 della Costituzione francese del 1793 parlavano di «posterity»[15] e di «générations futures»[16], senza dimenticare la nota lettera di Thomas Jefferson a Madison del 6 settembre 1789 e il riferimento all’«usufruct to the living» della Terra, nel senso di evitare gli abusi per impedire che appartenga ad un “dead”[17].

Peraltro, in Costituzione era possibile trarre dei riferimenti quantomeno impliciti alle generazioni future: si pensi al principio solidaristico, che è necessariamente rivolto al futuro[18]; si pensi, ancora, ai riferimenti alla “solidarietà”[19], alla “dignità” e ai diritti inviolabili (art. 2 Cost.)[20], che impongono l’impegno comune e solidale dei consociati[21], in termini di sviluppo, promozione e conservazione, in un legame indissolubile[22] con l’eguaglianza[23]; si pensi inoltre al riferimento al “popolo” (art. 1 Cost.), che può essere inteso come riferimento non solo agli interessi contingenti degli attuali cittadini, ma anche ai bisogni di coloro che verranno dopo[24]. La stessa parola Nazione nell’art. 9 Cost.[25] richiama già lo spirito solidaristico intergenerazionale[26], come “clausola di eredità”[27], in quanto sintesi delle generazioni passate, presenti e future[28], e risposta al bisogno di continuità attraverso il tempo di un’esperienza sociale e comunitaria[29]. Come è stato notato, infatti, alla svalutazione del tempo «si reagisce con la rivalutazione del diritto alla memoria»[30]. La Corte costituzionale, prima della novella, aveva spesso desunto forme di protezione rivolte anche alle generazioni future, sulla base delle regole ispirate al criterio della sostenibilità[31], anche con riguardo agli aspetti economici delle politiche dello Stato[32]. In questo senso possono trarsi elementi di continuità con il Next Generation EU, quale strumento intergenerazionale (“da” e “per” le nuove generazioni) di ricostruzione, con particolare attenzione all’impiego delle spese a debito. Sempre la Corte costituzionale aveva inoltre aveva intesto riferirsi alle future generazioni occupandosi sia della tutela di risorse naturali[33], sia degli usi civici[34].

Per i beni culturali, l’idea della continuità del passato e del futuro è ampiamente consolidata (anche in considerazione della vocazione comunitaria di tali beni, quali beni di fruizione[35]) e ne permea l’intera disciplina (per molti versi, lo stesso avviene per l’ambiente), ed è un po’ il risultato stesso della sostanza dei beni culturali, nel senso che non sarebbe probabilmente neanche pensabile un sistema di protezione del patrimonio culturale che non guardi al futuro. Dal dovere di tutelare e valorizzare, per assicurare la conoscenza come strumento di riconoscimento della propria identità (anche collettiva) quale legale solidaristico tra generazioni deriva invero la garanzia del pluralismo culturale. I beni culturali infatti rappresentano un’«eredità»[36] preziosa che va tramandata alle generazioni future: essi sono testimoni della storia e della cultura di un popolo, e possono contribuire a formare l’identità e la coscienza collettiva. Più in generale pare possibile evidenziare come la cultura sia il risultato di un processo di trasmissione non solo tra persone compresenti, ma anche tra soggetti distanti nel tempo, nella concezione della dimensione storica della cultura, come eredità sociale che dal passato si proietta nel presente e, poi, nel futuro tramite un continuo processo di rielaborazione.

Del resto, ogni società, nella sua evoluzione, accorda le caratteristiche “culturali” a beni differenti, potendo la medesima “cosa”, originariamente priva di valore “culturale”, diventare nel tempo un bene culturale[37].

L’idea di “eredità” del bene, propria dei beni culturali, è infatti già nella loro semantica. Non va ricordato solo l’espressione “comunità di eredità” («heritage community» nel testo ufficiale, art. 2, comma 1, lett. b) fatta propria nella traduzione italiana della Convezione di Faro[38], ma anche i vari termini la cui derivazione latina tradisce un chiaro riferimento ai lasciti ereditari. Si pensi al “patrimonio culturale” (declinato in Spagna nei termini di patrimonio cultural o patrimonio histórico): il patrimonium era il complesso di beni ereditari (il patrimonium paterni nominis era infatti l’eredità ricevuta dal padre, costituita non soltanto dai beni materiali, ma anche da un lascito prezioso di tradizioni e di memorie custodite all’interno della famiglia)[39]. Del resto, con la Rivoluzione francese si diffuse l’idea che i beni (che erano stati sottratti alla Chiesa, alla Corona e ai nobili) erano ereditati dallo Stato[40] entrando così a far parte del “tesoro della nazione”, come ancora emblematicamente indicato nel Code du patrimoine del 2004[41]. Analogamente, nei paesi anglosassoni si utilizza la nozione di cultural heritage (heritage, eredità), e in Germania quella di Kulturerbe (Erbe, eredità; tant’è che la Lista dei patrimoni dell’umanità dell’UNESCO è indicata in tedesco come Welterbe, ossia eredità del mondo); in particolare in quest’ultimo caso l’espressione Kultur richiama un messaggio di rilievo meta-individuale che si collega alle tradizioni e ai costumi che caratterizzano la vita sociale di un popolo[42].

A sua volta, anche la parola “monumento” richiama il passato: deriva da monere, cioè «ammonire, far ricordare», e indica il senso di ammonimento, di richiamo del passato per il presente e per il futuro[43]; nella civiltà latina la parola monumenta indicava qualsiasi oggetto in grado di ricordare un evento passato o una persona scomparsa. La rilevanza di un monumento infatti si apprezza in quanto deposito di memorie storiche per l’identità di una Nazione. Si consideri che anche in russo si mantiene questa assonanza: per intendere il monumento si usa la parola pamjatnik, che deriva dalla radice pamjat, ossia «memoria» (da cui pamjatnik culturi, cioè monumento culturale, segno di memoria)[44].

Peraltro l’idea della continuità con il futuro della cultura e dei beni culturali era già ravvisabile nel noto editto del Cardinale Pacca[45], che non a caso si apriva con: «Gli antichi Monumenti hanno reso e renderanno sempre illustre, ammirabile, ed unica quest’alma Città di Roma».

2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni.

Come già anticipato, l’intera disciplina dei beni culturali è orientata alla loro preservazione non solo per il presente, ma soprattutto per il futuro. Questo perché tutela e valorizzazione dei beni culturali sono importanti per le future generazioni, poiché consentono di trasmettere loro il patrimonio culturale della comunità di cui fanno parte. I beni culturali sono infatti una fonte di conoscenza, di ispirazione e di arricchimento culturale e possono contribuire a formare cittadini più consapevoli e responsabili, che siano in grado di apprezzare e valorizzare la propria storia e cultura.

Già da tempo è invero avvertita l’esigenza di preservazione delle opere, quantomeno dalla presa del palazzo delle Tuileries dell’agosto 1792 (contro le ondate vandaliste esplose con la Rivoluzione francese), e ancor prima nel tentativo (non del tutto riuscito) di impedire la spoliazione del patrimonio di età classica nello Stato pontificio. In particolare, nella Francia post-rivoluzionaria si affermò la figura di un nuovo funzionario, l’inspecteur général des monuments historiques (1830), cui seguì l’istituzione nel 1834 del Comité Historique des Arts et des Monuments (trasformato nel 1837 nella Commission des Monuments Historiques), che segnava il passaggio dalla responsabilità di un singolo funzionario all’azione di un ente maggiormente strutturato. Si sviluppò così un modello francese di tutela delle opere d’arte perché la loro bellezza apparteneva «a tutti» (pur mantenendosi l’uso esclusivo del proprietario)[46], quale simbolo della Nazione, e che porterà alla esaltazione del patrimonio come «tesoro della patria»[47]. Diversamente in Gran Bretagna (non a caso altro Paese, similmente alla Francia, all’avanguardia nello sviluppo industriale[48]), la conservazione del patrimonio fu legata ad esigenze della scienza[49] e della formazione dei cittadini. L’arte e la cultura quindi già nel XIX secolo (ma anche agli inizi del XX) si affermano quale strumento per l’istruzione della popolazione (non a caso le competenze in materia saranno affidate anche in Italia al Ministro dell’Educazione)[50], e quindi per la formazione delle giovani generazioni.

La successiva individuazione delle funzioni di valorizzazione sin dalla fine degli anni Novanta del secolo scorso (d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112) ha poi determinato la non agevole distinzione con le attività di tutela. La differenziazione, benché fissata legislativamente[51], in realtà appare nella pratica spesso sfuggevole, anche alla luce della articolata giurisprudenza della Corte costituzionale[52]. Sotto questo profilo possono anche qui ricordarsi le ambiguità legislative del codice, come ad esempio in materia di espropriazione dei beni culturali, istituto inserito nella parte dedicata alla tutela, ma con una definizione normativa che espressamente richiama non solo la “tutela” ma anche la “fruizione pubblica”[53]. Più in generale, è proprio la definizione contenuta nell’art. 3 c.b.c. che indice in ambiguità allorquando, nel delineare la nozione di tutela individua la finalizzazione alla pubblica fruizione (indicata come specifica attività di valorizzazione dall’art. 6 c.b.c.).  Possiamo anche pensare alla disciplina degli interventi di restauro[54], i quali sono evidentemente relativi alla tutela del bene culturale, ma la previsione (anche) dell’«uso o godimento pubblico» del bene (artt. 34 e 35 c.b.c.) apre scenari in termini di valorizzazione[55]. L’equivocità tra le due funzioni è ulteriormente rafforzata dall’orientamento del Consiglio di Stato, il quale a proposito dell’esercizio della prelazione artistica (tipico compito di tutela, già per la sua collocazione codicistica) ha evidenziato come questa presupponga che l’acquisizione del bene al patrimonio statale ne consenta una migliore tutela, e in particolare, una migliore valorizzazione e fruizione del pregio storico-artistico[56].

Peraltro un ripensamento dei beni culturali in termini di beni comuni (e così depone anche la considerazione che la nota sentenza della Corte di Cassazione del 2011 sulle concessioni sulle valli da pesca lagunare[57] richiama proprio tra l’altro l’art. 9 Cost.) e di beni di merito[58] (in quanto beni meritevoli di tutela pubblica indipendentemente dalla richiesta fatta dai potenziali utenti, in conseguenza della valutazione dei vantaggi che può trarne l’intera comunità)[59] condurrebbe ad un diverso rapporto tra tutela e valorizzazione, consentendo di superare la prevalenza codicistica della prima a scapito della seconda (artt. 1 comma 6 e 6 comma 2 c.b.c.)[60]. In questo senso depone anche una lettura più attenta del rapporto tra tutela (art. 9 comma 2 Cost.) e promozione (art. 9 comma 1 Cost.), pur nella consapevolezza che quest’ultima non è del tutto sovrapponibile alla valorizzazione. Analogamente, proprio il ruolo della ricordata Convenzione di Faro, che non è (solo) strumento di tutela[61] ma (soprattutto) di valorizzazione[62] consente letture più evolute delle norme codicistiche, maggiormente compatibili con il rispetto dell’art. 117 comma 1 Cost. e degli “obblighi internazionali” che vincolano il legislatore nazionale. In questo senso possono leggersi anche le riflessioni su cultura e sviluppo recentemente evidenziate in dottrina[63].

A sua volta, nell’ambito della disciplina della valorizzazione del paesaggio, sia l’art. 6 sia l’art. 131, comma 5 c.b.c. espressamente si riferiscono ad attività di riqualificazione, e addirittura nel caso dell’art. 6 vengono richiamati gli immobili e le aree sottoposti a tutela compromessi o degradati[64]. Peraltro, come è stato notato[65] la funzione di valorizzazione mette al centro i servizi per il pubblico e, soprattutto con riferimento al paesaggio, non è solo un’operazione di ripristino ma anche un’attività volta ad assicurare la fruizione.

Anche nell’ottica della cura degli interessi delle future generazioni vanno considerati gli strumenti pianificatori della valorizzazione del patrimonio culturale e in questo senso vanno innanzitutto ricordati i piani strategici di sviluppo culturale e i programmi, che possono essere elaborati sulla base di accordi intrattenuti dallo Stato, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (art. 112, comma 4 c.b.c.), come anche da “appositi soggetti giuridici” costituiti dallo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (comma 5), soggetti ai quali possono partecipare privati proprietari di beni culturali suscettibili di essere oggetto di valorizzazione, nonché persone giuridiche private senza fine di lucro, anche quando non dispongano di beni culturali che siano oggetto della valorizzazione, a condizione che l’intervento in tale settore di attività sia per esse previsto dalla legge o dallo statuto (comma 8)[66].

Il codice invero sembrerebbe privilegiare interventi non limitati alla mera gestione del singolo bene, ma estesi a forme più ampie di programmazione strategica e di progettazione di piani e programmi di gestione integrata di un complesso di beni culturali, in ambiti omogenei di valorizzazione, o almeno questo è quello che sembrerebbe potersi desumere dalla lettura congiunta degli artt. artt. 102, 112 e 115 c.b.c.[67].

Il coinvolgimento dei privati[68] può peraltro avvenire anche nelle forme ulteriori di accordi di valorizzazione, sebbene si tratti di ipotesi ad oggi di ridotto utilizzo nella pratica, sia in considerazione della complessità delle modalità di partecipazione dei privati, sia per le continue emende alle norme sul loro coinvolgimento, sia per effetto del tradizionale disfavore con cui si considerano gli apporti dei privati in un settore sensibile come quello dei beni culturali[69]. Analogamente, le “forme speciali di partenariato”[70] sono «dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali» (art. 134, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), quale strumento idoneo ad essere applicato ad una pluralità dinamica e mutevole di forme di partenariato[71], potendo coinvolgere il concorso in attività prodromiche alla tutela, come ricerche sulle tecnologie e scienze applicate al restauro, la catalogazione, fino ad arrivare alla concessione in gestione[72]. Non a caso l’art. 71, comma 3 del Codice del terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) consente allo Stato e agli enti pubblici in genere di concedere beni culturali immobili, necessitanti di interventi di restauro, a enti del terzo settore che svolgono attività aventi una finalità culturale, rinviando proprio alle forme speciali di partenariato per la scelta del concessionario.

A queste esperienze occorre aggiungere i piani di gestione dei siti italiani di interesse culturale, paesaggistico e ambientale, inseriti nella ‘lista del patrimonio mondiale’, posti sotto la tutela dell’UNESCO, introdotti dalla legge 20 febbraio 2006, n. 77. Questi piani sono previsti al fine di assicurarne la conservazione e creare le condizioni per la loro valorizzazione (art. 3, comma 1), da cui si desume che obiettivo primario del piano di gestione è quello di assicurare un’efficace protezione del bene, per garantirne la trasmissione alle future generazioni. Sotto questo aspetto va ricordato come In linea con il Piano Nazionale di ripresa e resilienza, nonché con le tematiche del G20 relative al rapporto tra conservazione del patrimonio culturale e cambiamento climatico, la tutela dei siti UNESCO e il monitoraggio dei relativi sistemi di gestione siano stati individuati come una delle priorità politiche nell’ Atto di indirizzo del Ministero della Cultura per il triennio 2021-2023.

Si aggiunga che l’art. 1, comma 262, legge 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. legge finanziaria per l’anno 2007) ha introdotto il programma unitario di valorizzazione. Esso costituisce una modalità di pianificazione degli interventi su un complesso patrimoniale pubblico dello stesso contesto territoriale; in questo caso la programmazione viene gestita contestualmente, con obiettivi di riqualificazione urbana e sviluppo locale[73].

La pianificazione non riguarda comunque solo la valorizzazione, ma anche la tutela in sé del patrimonio culturale, basti considerare il Piano Straordinario Nazionale di Monitoraggio e Conservazione dei Beni Culturali Immobili ai sensi delle “Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, degli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze” (comma 4 dell’articolo 14 del decreto legge 28 settembre 2018, n. 109), per cui sono stanziati 20 milioni di euro (10 milioni per  ciascuno degli anni 2019 e 2020), che definisce i criteri per l’individuazione dei beni da sottoporre a monitoraggio e ai conseguenti interventi conservativi, nonché i necessari ordini di priorità dei controlli, anche sulla base di specifici indici di pericolosità territoriale e di vulnerabilità individuale degli immobili, e i sistemi di controllo strumentale da utilizzare nonché le modalità di implementazione delle misure di sicurezza, conservazione e tutela[74].

3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico.

Nel precedente paragrafo si è già accennato a vari strumenti di pianificazione nell’ottica della tutela delle generazioni future; questo perché la pianificazione è evidentemente uno strumento rivolto verso il futuro[75], come percepibile anche correttamente nella Convenzione Europea del Paesaggio del 2000, in cui la pianificazione dei paesaggi è indicata come un’azione fortemente “lungimirante”[76]. Il “paesaggio” è d’altro canto il “territorio” della collettività e risorsa per lo sviluppo della comunità[77].  Analogamente, anche gli strumenti pianificatori di più diretta incidenza sul territorio mantengono questa caratteristica di regolazione in funzione del tempo futuro, ossia delle future azioni dell’amministrazione, che alle previsione di tali strumenti dovrà necessariamente adeguarsi, nello svolgimento di un processo di costante pianificazione. La programmazione costituisce del resto la concretizzazione delle mete sociali per mezzo di un metodo democratico, per garantirle (anche) alle generazioni future[78]; soprattutto, consente di superare quei particolarismi locali spesso orientati (solo) verso il presente, permettendo la prevalenza di regole maggiormente uniformanti, di salvaguardia di risorse per il futuro, spesso di derivazione sovranazionale[79].

Alla pluralità di interessi (collegate al paesaggio, al patrimonio storico ed artistico, nonché all’ambiente), tutti ugualmente sensibili, corrisponde però l’assenza di una pianificazione generale. La pluralità di piani settoriali, spesso attinenti al medesimo territorio e ad analoghi ambiti di attività, determina difficoltà di coordinamento tra di essi e sovente la soluzione è affidata alla prevalenza di un piano rispetto ad altri. L’intersezione si determina già per effetto della previsione nel piano regolatore generale dei «vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico» (art. 7, comma 1, n. 5 legge 17 agosto 1942, n. 1150), con una previsione quindi che entra necessariamente in rapporto con i contenuti dei vari strumenti di pianificazione (settoriale) culturale ed ambientale. A sua volta, con il decreto di approvazione del piano regolatore[80] possono essere apportate[81] le modifiche[82], tra l’altro, riconosciute indispensabili per assicurare la tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici (art. 10, comma 2, lett. c legge 17 agosto 1942, n. 1150)[83]. In più, limitatamente al territorio siciliano, l’art. 26 l.r. 13 agosto 2020, n. 19 ha previsto che per la redazione del piano urbanistico generale comunale sia obbligatorio e propedeutico, oltre agli studi agricoloforestale e geologico ed allo studio demografico e socio-economico, uno «studio archeologico, redatto dalla competente soprintendenza per i beni culturali e ambientali e presentato entro sessanta giorni dalla richiesta da parte del comune», introducendo un’ipotesi definita di “archeologia predittiva”[84].

Peraltro, è ampiamente ammessa la rilevanza anche “naturalistica” (avente valenza conservativa dei valori naturalistici) della destinazione «agricola»[85] o «a verde pubblico» o «a parco privato», indicata nel piano regolatore[86]. Per di più, quasi tutte le leggi urbanistiche regionali attualmente vigenti contemplano tra gli obiettivi della pianificazione territoriale ed urbanistica quello della tutela dell’ambiente[87]. La tutela dei vari interessi (paesaggistici, culturali, ambientali e territoriali) insistenti sul (medesimo) suolo si declina del resto quale principio “unitario” «dell’ambito territoriale in cui si svolge la vita dell’uomo […] e tali forme di tutela costituiscono una endiadi unitaria. Detta tutela costituisce compito dell’intero apparato della Repubblica, nelle sue diverse articolazioni ed in primo luogo dello Stato (art. 9 della Costituzione), oltre che delle regioni e degli enti locali»[88]. Va invero rimarcata la declinazione dell’«ambiente» quale fattore condizionante le scelte inerenti alla gestione del territorio e cioè in chiave urbanistica[89].

Una soluzione di più ampia portata è stata introdotta all’art. 57 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[90], accordando al piano territoriale di coordinamento provinciale il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali, sempreché la definizione delle relative disposizioni avvenga nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, anche statali, competenti. La mancanza di intese ha però mantenuto il valore e gli effetti assegnati ai piani di tutela di settore dalla normativa nazionale e regionale.

Il piano paesaggistico del resto non contiene solo profili ricognitivi del territorio e degli immobili, ma prevede anche interventi di trasformazione, di recupero e riqualificazione nell’ottica della valorizzazione, nella consapevolezza che solo una adeguata pianificazione consente una valutazione complessiva degli elementi di tutela e di valorizzazione nel tempo dei beni paesaggistici sul territorio[91]. La sua prevalenza[92] ex art. 145 comma 3 c.b.c.[93] su altri strumenti pianificatori[94], per via della tradizionale primazia dell’interesse culturale su ogni altro interesse pubblico[95], risente della introduzione di forme di pianificazione territoriale dell’interesse culturale nell’ambito degli strumenti urbanistici. Come è noto infatti per il Piano regolatore l’art. 1, l. 19 novembre 1968, n. 1187 ha esteso il contenuto del piano regolatore anche all’indicazione dei “vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico”. Questa prevalenza è stata ribadita dalla Corte costituzionale[96], ritenendola non alterabile nemmeno ad opera della legislazione regionale, anche quando si tratta di regole che, pur non contrastando con (o derogando a) previsioni di tutela in senso stretto, pongano alla disciplina paesaggistica limiti o condizioni che, per mere esigenze urbanistiche, escludano o ostacolino il pieno esplicarsi della tutela paesaggistica[97] (come una norma regionale che abilitava i comuni ad individuare ambiti territoriali o immobili, pur se ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico istituito dal Piano paesaggistico territoriale regionale, sui quali consentire la realizzazione di interventi edilizi straordinari).

In questo caso, la gerarchia tra i piani corrisponde ad una gerarchia tra gli interessi (culturali-paesaggistici ed urbanistici), con subordinazione dei profili di interesse urbanistico ed edilizio rispetto a quelli concernenti la tutela dei beni culturali[98]. Inoltre, determina una immediata prevalenza sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici dei comuni[99]. Non a caso la Corte costituzionale ha evidenziato che «nella disciplina delle trasformazioni – com’è negli scopi del piano urbanistico -, la tutela del paesaggio assurga a valore primario, cui deve sottostare qualsiasi altro interesse interferente» (sentenza 5 maggio 2006 n. 182)[100]. Peraltro, l’art. 10 della legge urbanistica aveva previsto l’uso di modifiche d’ufficio da parte dello Stato, al fine di garantire l’adeguata salvaguardia di complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici[101]. A sua volta, la giurisprudenza ha da tempo chiarito la doverosità per il Comune del recepimento, nel piano regolatore, dei vincoli preposti a tutela di beni culturali[102].

Analoga prevalenza sul piano regolatore è accordata al piano del parco[103], previsto per i parchi nazionali e regionali, e che sostituisce ogni altro strumento di pianificazione[104]: il piano regolatore generale invero non può che recepire il contenuto dei vincoli impressi dal legislatore regionale con l’istituzione del Parco[105]. Il piano del parco appare perciò destinato ad essere il primario strumento di conformazione del territorio, anche quale strumento di composizione degli interessi rilevanti, mentre i piani regolatori assumono funzione residuale all’interno delle aree protette.

L’attuale formulazione dell’art. 142 c.b.c. fissa però il principio della prevalenza del piano paesaggistico sugli atti di pianificazione ad incidenza territoriale posti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette[106] «per quanto attiene alla tutela del paesaggio»[107]. Proprio valorizzando il riferimento della “tutela del paesaggio” il Consiglio di Stato è giunto a limitare la prevalenza del piano paesaggistico solo sugli aspetti relativi alla mera tutela del paesaggio; in relazione ai piani dei parchi detta prevalenza è quindi da ritenersi relativa solo ai profili paesaggistici, con la conseguenza che la disciplina più restrittiva rispetto al piano paesaggistico stabilita per determinate aree, volta a tutelare quegli ulteriori valori che il piano per il parco pure tutela, non viola il principio di prevalenza[108]. Si è allora evidenziata una parziale riserva di competenza in favore del piano per il parco per ciò che non riguarda strettamente la tutela del paesaggio[109].

Diretta incidenza sul territorio ha anche la pianificazione delle risorse idriche[110], attuata innanzitutto mediante il piano di bacino distrettuale[111] (art. 65 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[112], di programmazione delle azioni e degli usi finalizzati alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo ed alla corretta utilizzazione delle acque[113]. Anche in questo caso, il carattere condizionante degli usi urbanistici del suolo determina la vincolatività del piano rispetto alle scelte urbanistiche comunali[114], evidenziando come la rilevanza dell’interesse ambientale ponga detto piano al vertice della pianificazione (ambientale, territoriale e urbanistica)[115]. Le prescrizioni del piano costituiscono invero vincoli idrogeologici (art. 866 c.c., R.D. 3267/1923)[116] e sono immediatamente vincolanti per amministrazioni e soggetti privati e determinano la necessità dell’aggiornamento della pianificazione territoriale interessata[117].  I contratti di fiume, di lago, di costa, di paesaggio, di acque di transizione, di foce e di falda (art. 68-bis d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[118], tutti di definizione e di attuazione di questi ultimi strumenti di pianificazione, concorrono poi al perseguimento della tutela, della corretta gestione delle risorse idriche e della valorizzazione dei territori fluviali unitamente alla salvaguardia dal rischio idraulico, favorendo lo sviluppo locale delle comunità e dei territori. Essi sono in altri termini strumenti di supporto e promozione di politiche e di iniziative volte a consolidare comunità fluviali resilienti, riparando e mitigando, almeno in parte, gli effetti di una urbanizzazione spesso non correttamente regolata.

Più in generale, va osservato che la Corte costituzionale ha sottolineato l’importanza della «impronta unitaria della pianificazione paesaggistica», tenuto conto che sul territorio vengono a gravare più interessi pubblici, concernenti la conservazione ambientale e paesaggistica, il governo del territorio e la valorizzazione dei beni culturali e ambientali[119]. Può allora convenirsi sulla necessità della cooperazione di tutte le amministrazioni pubbliche nell’attività di tutela, pianificazione, recupero, gestione e valorizzazione del paesaggio, alla luce delle previsioni dell’art. 133 c.b.c.[120]

Altri strumenti pianificatori vanno comunque ricordati in quanto possono assumere ruoli variegati nel tutelare e valorizzare interessi culturali e paesaggistici. Volendo limitarci ad indicarne i principali occorre ricordare quantomeno i Piani di recupero, previsti dalla legge 5 agosto 1978, n. 457[121], che richiama non a caso le disposizioni e le competenze «previste dalle leggi n. 1089/39 e n. 1497/39» (art. 31, ultimo comma), incoraggiando la spontanea collaborazione dei privati all’attività pianificatoria dei comuni (è infatti prevista la presentazione di proposte di piano da parte dei proprietari di immobili e di aree compresi nelle zone di recupero, che rappresentino, in base all’imponibile catastale, almeno i tre quarti del valore degli immobili interessati); gli interventi di rigenerazione urbana[122] (nell’ambito dell’«uso accettabile del territorio»[123]), caratterizzati da un’attenzione non solo al degrado “fisico”, ossia dal punto di vista edilizio ed urbanistico, ma anche “immateriale”, cioè dal punto di vista sociale ed economico[124], nell’ottica della “qualità della città”[125]; i PRUSST (Programmi di riqualificazione urbana e sviluppo sostenibile del territorio), nei quali particolare attenzione è rivolta ai valori di tutela ambientale, alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e architettonico; i programmi di riqualificazione urbana introdotti dalla legge 17 febbraio 1992, n. 179; i programmi di riabilitazione urbana di cui alla legge 1 agosto 2002, n. 166; i contratti di quartiere disciplinati dal d.m. 27 dicembre 2001.

4. L’immaterialità.

Il passaggio di generazione in generazione è ancor più evidente con i beni culturali immateriali e in particolare con quei beni che costituiscono patrimonio delle tradizioni popolari e che spesso sono tramandate oralmente.

Gli esempi dei poemi dei cantori guslari raccolti da Milman Parry e Albert B. Lord alla fine degli anni Venti del secolo scorso e di Giuseppe Pitrè (con la Biblioteca delle tradizioni popolari siciliane) evidenziano soprattutto l’intimo collegamento tra il territorio e le tradizioni culturali che su di esso si sono sviluppate.

L’importanza del contesto per un corretto apprezzamento del bene culturale non è del resto un dato recente, ma già anticipato da Antoine Chrisostome Quatremère de Quincy nelle lettere del 1796 e del 1815, in cui in risposta alla spoliazione del patrimonio italiano da parte dell’armata napoleonica ebbe ad evidenziare che rimuovere le opere d’arte dal loro contesto originario è un delitto contro la memoria storica, in quanto comporta la distruzione della loro funzione sociale, che è quella di incarnare l’essenza e le necessità di una determinata cultura. Tale considerazione è oggi ancor più evidenziata innanzitutto da talune scelte di politica culturale locale volte a riportare il bene nei luoghi in cui era stato pensato e di cui era ed è rappresentativo (si pensi alla ricollocazione del Seppellimento di Santa Lucia nella Basilica di Santa Lucia al Sepolcro a Siracusa il 6 dicembre 2020, dopo che per molti anni l’opera era stata custodita prima presso la Galleria Regionale di Palazzo Bellomo, e poi presso la chiesa di Santa Lucia alla Badia). Allo stesso modo tipico esempio di integrazione tra beni culturali materiali ed elementi di immaterialità (e quindi del rapporto del patrimonio con il territorio e la popolazione[126]) sono gli ecomusei, definiti una «pratica partecipata di valorizzazione del patrimonio culturale materiale ed immateriale, elaborata e sviluppata da un soggetto organizzato, espressione di una comunità locale nella prospettiva dello sviluppo sostenibile».

La rilevanza dei beni immateriali per le future generazioni può apprezzarsi sotto molteplici profili, quali, l’identità e il senso di appartenenza delle comunità, la diversità culturale anche ai fini dell’inclusione, lo sviluppo sostenibile (si pensi, per quest’ultimo profilo, in particolare alle conoscenze e alle pratiche tradizionali legate all’agricoltura, all’artigianato e alla gestione delle risorse naturali), la creatività e l’innovazione (soprattutto le arti dello spettacolo, la musica e le tradizioni artigianali). In questo senso va riconsiderato il ruolo stesso delle comunità rispetto ai beni cultuali immateriali, valutando il sostegno alle iniziative di salvaguardia e trasmissione dei beni, come la documentazione, l’inventariazione e la formazione di esperti, ma anche la partecipazione delle comunità, ossia il loro coinvolgimento nella gestione e valorizzazione, riconoscendo il loro ruolo fondamentale nella trasmissione alle future generazioni. La preservazione dell’immateriale culturale è fondamentale per promuovere la diversità culturale e la tolleranza interculturale. Le tradizioni e le pratiche culturali offrono infatti agli individui un senso di appartenenza e identità, ma anche un’opportunità di scoprire e apprezzare le differenze tra le comunità; così esponendo le future generazioni a una vasta gamma di espressioni culturali, si promuove il rispetto reciproco, la comprensione e la cooperazione tra gruppi culturali diversi. Inoltre, la conservazione dell’immateriale culturale può avere benefici tangibili per lo sviluppo sociale ed economico delle comunità: molte tradizioni culturali sono strettamente legate alla conservazione dell’ambiente naturale, alla pratica di mestieri artigianali tradizionali o all’organizzazione di eventi culturali, favorendo la promozione del turismo sostenibile e lo sviluppo socio-economico delle comunità locali.

È allora la trasmissione intergenerazionale a dover essere apprezzata, e in particolare le modalità di conservazione delle loro condizioni performative, ossia di quei requisiti che manifestano l’interesse culturale insito nel bene immateriale, non potendo certo essere sufficiente la mera conservazione della documentazione inerente al bene stesso. A differenza dei monumenti fisici, le tradizioni culturali possono essere vulnerabili all’oblio, alla modernizzazione e alla globalizzazione e il rapido cambiamento sociale ed economico può portare alla perdita di pratiche e conoscenze tradizionali, mentre l’omogeneizzazione culturale può minacciare la diversità delle espressioni culturali. È allora necessario adottare approcci partecipativi alla conservazione dell’immateriale culturale, coinvolgendo attivamente le comunità locali nel processo decisionale e nell’attuazione delle politiche culturali.

La limitazione codicistica alle sole testimonianze materiali dei beni culturali immateriali (art. 7-bis c.b.c.), può giustificarsi per scongiurare il pericolo del panculturalismo[127] o benculturalismo[128], ossia evitare di far rientrare nella nozione anche beni ed interessi tra loro estremamente eterogenei[129], spesso accostabili a meri riferimenti al folklore locale. Rischia però di risultare inadeguata rispetto ai contesti e agli sviluppi del dell’attuale modo di intendere i beni culturali e soprattutto la loro rilevanza all’interno della comunità. La definizione dei beni culturali contenuta nel d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[130], significativamente priva del riferimento alla “materialità” della “testimonianza avente valore di civiltà” (art. 148, comma 1), denotava invece un’attenzione a manifestazioni di immaterialità ritenute comunque meritevoli di interesse. In ogni caso, la espressa previsione dei beni intangibili in varie convenzioni internazionali (si pensi alla Convenzione UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e promozione delle diversità culturali del 2003[131], e alla più volte ricordata Convenzione di Faro) non può essere sottovalutata dal legislatore nazionale, in quanto (come sopra ricordato) “obblighi internazionali” ex art. 117, comma 1 Cost. (tant’è che nel Codice è stato inserito, come visto, l’art. 7-bis, con tutte le perplessità del caso).

Peraltro le esperienze di altri ordinamenti mostrano una maggiore sensibilità verso i beni culturali intangibili, sia in quanto previsti da normative che li includono[132], sia perché tacitamente ricompresi all’interno del patrimonio culturale[133].

L’elemento dell’immaterialità (culturale)[134] è del resto insito in tutti i beni culturali, come ricorda Giannini[135]; essi beni sarebbero cioè caratterizzati da immaterialità intrinseca, o meglio dal valore immateriale dell’opera. Di conseguenza, il bene avrebbe un valore immateriale (anche economico)[136] inerente ad un’entità materiale, ma da quest’ultima distinto; del resto, il bene culturale sarebbe tale per la immanenza cultuale intrinseca, indipendentemente dal suo essere del tutto privo di valore commerciale[137].

Il senso di continuità con il territorio con l’obiettivo di tramandare le tradizioni è ben esemplificato dal recente arresto (definito “sorprendente”[138]) dell’Adunanza Plenaria[139] sul vincolo di destinazione d’uso imposto ai beni (ivi compresi quelli di cui all’art. 7-bis c.b.c.)  che sono espressione di identità culturale collettiva, finalizzato anche al consentire che perduri nel tempo la condivisione e la trasmissione della manifestazione culturale immateriale di cui la cosa contribuisce a costituirne la testimonianza. Ne consegue l’assunto per cui il concetto stesso di “Espressioni di identità culturale collettiva”, impiegato dal più volte richiamato art. 7-bis c.b.c., non evoca la necessità di un motivato vincolo relazionale tra il bene ed un evento storico o culturale preciso e rilevante, ben potendosi avere una forma di manifestazione di identità collettiva che sia legata ad una pratica più che al verificarsi di uno specifico episodio[140]. Viene allora ammesso il divieto di apertura di qualsiasi nuova attività che non sia quella tradizionale (nel caso specifico, quella di produzione e vendita di prodotti legati all’arte presepiale) in una particolare via della città di Napoli (San Gregorio Armeno), nota in tutto il mondo proprio per tale attività[141], come ipotesi ulteriore alla individuazione di locali nei quali si svolgono attività di artigianato tradizionale e altre attività commerciali tradizionali per assicurarne apposite forme di promozione e salvaguardia (art. 52, comma 1-bis c.b.c.).

5. I musei.

La relazione intergenerazionale è ulteriormente evidente nel caso dei musei. L’apertura a tutti delle collezioni dei sovrani e dei nobili, divenute così patrimonio pubblico, costituisce una conquista della fine del Settecento: il 10 agosto 1793 verrà inaugurato nella Grande Galerie del Louvre il Muséum Central de la République, sul progetto del conte d’Angiviller (non a caso raffigurato mentre mostra il rotolo aperto della pianta della Grande Galerie nel noto ritratto esposto al Salon parigino del 1779). Ancora prima, nel 1759 venne aperto al pubblico il British Museum di Londra. Si fa così strada l’idea per cui le collezioni dei principi e dei sovrani costituiscono una ricchezza per tutta la nazione[142]. Mentre però in Francia si afferma la finalità dei musei nei termini della formazione e dell’istruzione pubblica, ossia al fine di spiegare le regole universali del linguaggio delle arti e del loro utilizzo, di forgiare un corpus di modelli da emulare e di indurre all’apprendimento[143], nel Regno Unito diventa un luogo destinato all’arricchimento culturale della società, mediante la messa a disposizione di collezioni private, quindi nell’ottica della fruizione sociale e del public benefit[144].

In Italia, per la verità, già da prima le collezioni (solitamente, di arte sacra) erano aperte al pubblico in particolari occasioni, ma anche in questo caso è a partire dal Settecento che si consolida la consapevolezza del carattere di bene pubblico del patrimonio delle opere (d’arte) ereditato dal passato, soprattutto nell’ottica della necessità della sua tutela da parte delle autorità, nel rispetto dell’integrità delle collezioni e dei legami con i luoghi di origine. Nel 1737 a Firenze il Patto di famiglia siglato da Anna Maria Luisa de’ Medici (che determina il passaggio delle raccolte medicee ai Lorena) impone la conservazione delle collezioni «per ornamento dello Stato, per utilità del pubblico e per attirare la curiosità dei forestieri»[145], evidenziando la consapevolezza circa l’utilità sociale ed economica e la naturale destinazione dei beni al godimento da parte della collettività[146]. Negli stessi anni nello Stato Pontificio veniva disposto l’obbligo di conservazione delle opere illustri di pittura e scultura, utilizzando una formula che risulterà poi tralatizia, secondo cui «la conservazione delle quali non solo conferisce molto all’Erudizione si sagra che profana, ma ancora porge incitamento ai Forastieri di portarsi alla medesima Città per vederle ed ammirarle, e dà norma sicura di Studio a quelli che applicano all’esercizio di queste nobili Arti, con gran vantaggio del pubblico e del privato bene»[147]. Un secolo dopo, Pietro Ercole Visconti, Commissario delle Antichità dello Stato Pontificio, nella sua relazione sulle collezioni di pittura e scultura, osservava che «in vero le pitture, le sculture, i manoscritti, i libri, le stampe e gli altri oggetti d’unica rarità, di tali raccolte, esposti sempre allo sguardo, somministrati allo studio di tutti; se nel diritto e nel nome rimasero cosa particolare, nel fatto e nel vantaggio però divennero cosa del pubblico. La utilità che ne provenne si sparse nella società diffusa in mille forme… Che dunque ebbero in animo se non la pubblica utilità?»

La nuova definizione[148] di museo[149], approvata nell’ambito della ventiseiesima Conferenza Generale dell’ICOM (International Council of Museums) nel 2022, non fa che confermarne la funzione pubblica, nell’esplicito richiamo all’importanza dell’accessibilità, della diversità, dell’inclusività, della partecipazione della comunità e della sostenibilità. La precedente definizione[150] del 2007[151] invece si soffermava soprattutto sulla missione di conservazione, di ricerca, di esposizione di opere e testimonianze storiche, per «studio, educazione e diletto»[152], ed era stata recepita in questi termini dall’art. 1 Decreto ministeriale 23 dicembre 2014 «Organizzazione e funzionamento dei musei statali», con l’ulteriore richiamo alla promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica[153]. Quest’ultima definizione (pertanto precedente a quella formulata nel 2022) la troviamo anche all’art. 43 dell’attuale regolamento dell’organizzazione del Ministero della cultura d.P.C.M. 2 dicembre 2019, n. 169[154], mentre la finalità di “diletto” sembra essere estranea al contenuto dell’art. 101, comma 2, lett. a) c.b.c.[155]. Assumono rilevo in particolare la funzione di fruizione, peraltro espressamente indicata all’art. 101, comma 3 c.b.c., oltre che quella di valorizzazione (art. 112, comma 6 c.b.c.), che consente di sottolineare il legame solidaristico tra generazioni, nell’ambito della produzione di servizi per la collettività (art. 101, comma 3 c.b.c.). Già la definizione del 2007 forniva comunque alcuni spunti rilevanti, in quanto le finalità di studio, educazione e diletto, e la promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica richiamano il fine educativo e l’utilità pubblica nell’ambito di un rapporto intergenerazionale[156].

I musei degli enti locali rappresentano in particolar modo la funzionalizzazione della struttura museale per la propria comunità nell’ottica non solo della fruizione ma anche della sostenibilità e della inclusività, per le caratteristiche loro proprie. Innanzitutto, i musei degli enti locali fungono da custodi della memoria collettiva, conservando e preservando oggetti, documenti e testimonianze che raccontano la storia e l’identità di una comunità, e, ancor di più, la storia e l’arte del territorio. Tali musei, come più in generale tutti quelli non statali, si caratterizzano del resto per il loro pluralismo[157], che si declina in termini di «pluralità dei centri propulsori»[158], di policentrismo del sistema istituzionale[159] e di molteplicità dei modelli[160] di organizzazione[161], come peraltro evidente anche in esperienze di diritto comparato[162]. Il D.M. 21 febbraio 2018, n. 113 ha comunque contribuito a rafforzare il collegamento con il territorio anche per i mesi statali, in quanto nel fissare livelli minimi di qualità per i musei e i luoghi di appartenenza pubblica ha previsto le modalità di adesione al Sistema Museale nazionale, allo scopo di «potenziare la fruizione del patrimonio culturale, con particolare riguardo alla sua diffusione sul territorio».

La considerazione allora riservata ai musei va apprezzata in particolare alla luce degli artt. 102, 112 e 115 c.b.c., dalla cui lettura congiunta si desume, come sopra anticipato, l’attenzione alla valorizzazione e alla gestione di complessi organizzati di beni culturali, ossia, per l’appunto, di strutture museali.

[1] Sia consentito rinviare ai nostri Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, Torino, 2022, 237; Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Ildirittoamministrativo.it, 2023.

[2] S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, in corso di pubblicazione nei saggi in onore di Paolo Urbani.

[3] F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, 2010, 158.

[4] F. Fracchia, Sviluppo sostenibile e diritti delle generazioni future, in Rivista Quadrimestrale di Diritto dell’Ambiente, 2010, 40.

[5] M. Cecchetti, La revisione degli articoli 9 e 41 della Costituzione e il valore costituzionale dell’ambiente: tra rischi scongiurati, qualche virtuosità (anche) innovativa e molte lacune, in Forum di Quaderni costituzionali, 2021, 309, ha ritenuto opportuna la modifica dell’art. 9 Cost., in quanto il riferimento alle future generazioni rende la revisione costituzionale una “revisione-programma” e non una mera “revisione-bilancio”. Lo stesso è a dire della modifica dell’art. 41 Cost. Cfr. F. De Leonardis, La riforma “bilancio” dell’art. 9 Cost. e la riforma “programma” dell’art. 41 Cost. nella legge costituzionale n. 1/2022: suggestioni a prima lettura, in www.apertacontrada.it.

[6] Vd. contra F. Rescigno, Quale riforma per l’articolo 9, in Federalismi.it, secondo la quale “l’aspetto decisamente meno convincente è il richiamo ‘anche nell’interesse delle future generazioni’”, in quanto si tratta di “un inciso alquanto fumoso, anche rispetto a chi? Alle generazioni attuali o all’ambiente stesso? Quali future generazioni? È un’ambiguità che suscita confusione rispetto agli stessi interessi umani e dimostra al contempo un’impostazione marcatamente antropocentrica”. Parla invece di “novità estremamente significativa” L. Bartolucci, Le generazioni future (con la tutela dell’ambiente) entrano “espressamente” in Costituzione, Forum di Quaderni costituzionali, 2022.

[7] La costituzionalizzazione del riferimento alle “generazioni future” ne comporta peraltro la rilevanza quale parametro per sindacare la costituzionalità delle leggi ordinarie, come avvenuto di recente con la sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco sul clima del 24 marzo 2021, con la quale quest’ultimo ha giudicato parzialmente incostituzionale la legge tedesca sul cambiamento climatico, approvata nel 2019, per l’assenza di indicazioni dettagliate sulla riduzione delle emissioni dopo il 2030, sostenendo che il legislatore avrebbe dovuto prendere delle precauzioni per salvaguardare le libertà fondamentali delle generazioni future. Vd. R. Montaldo, La neutralità climatica e la libertà di futuro (BVerfG, 24 marzo 2021), in Diritticomparati.it, 1 luglio 2021; M. Pignataro, Il dovere di protezione del clima e i diritti delle generazioni future in una storica decisione tedesca, in EuBlog.eu, 17 maggio 2021; R. Bifulco, Perché la storica sentenza tedesca impone una riflessione sulla responsabilità intergenerazionale, in LuissOpen, 28 maggio 2021; R. Bin, La Corte tedesca e il diritto al clima. Una rivoluzione?, in LaCostituzione.info, 2021; M. Carducci, Libertà “climaticamente” condizionate e governo del tempo nella sentenza del BVerfG del 24 marzo 2021, ivi; Id., Contenzioso climatico, illecito civile, termodinamica, ivi. Va evidenziato che la disposizione della Grundgesetz ha notevoli analogie con la norma italiana (art. 20a: «Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung»).

[8] L. Meucci, Instituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1898, 420 ss.: «La inalienabilità solo come effetto della destinazione all’uso pubblico, ha la sua ragione in questa, e nell’interesse di riserbare non solo ai presenti tutti, ma alle generazioni future l’uso delle cose».

[9] Santi Romano, Lo stato moderno e la sua crisi (1909), ora in Id., Scritti minori, I, 2, Milano, 1990, 381: «Lo Stato, rispetto agli individui che lo compongono e alle comunità che vi si comprendono, è un ente a sé che riduce a unità gli svariati elementi di cui consta, ma non si confonde con nessuno di essi, di fronte ai quali si erge con una personalità propria, dotato di un potere, che non ripete se non dalla sua stessa natura e dalla sua forza, che è la forza del diritto. Soltanto così esso […] si eleva al di sopra degli interessi non generali, contemperandoli e armonizzandoli; si pone nella condizione di curarsi non solo delle generazioni presenti, ma anche di quelle future, ricollegando in un’intima e ininterrotta continuità di tempo, di azione, di fini, momenti ed energie diverse, di cui esso è comprensiva espressione».

[10] A. D’Aloia, Generazioni future, in Enciclopedia del diritto, Annali, IX, Milano, 2016, 331.

[11] Su tutte, L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, Bologna, 2016.

[12] Si considerino, tra le altre, la Convenzione sulla conservazione delle specie migratrici della fauna selvatica (Bonn, 23 giugno 1979), la Convenzione di Nairobi sulla diversità biologica (22 maggio 1992), la Convenzione sulla protezione e utilizzazione dei corsi d’acqua transfrontalieri e dei laghi internazionali (Helsinki, 17 marzo 1992), l’Accordo sulle misure di conservazione e gestione della pesca in alto mare (New York, 4 agosto 1995), il Codice di condotta per la pesca responsabile (Roma, 31 ottobre 1995), la Dichiarazione universale dei diritti della natura (Cochabamba, Bolivia, 22 aprile 2010), la Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione dei cittadini e l’accesso alla giustizia in materia ambientale (Århus, 25 giugno 1998), la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina (Oviedo, 4 aprile 1997). Ad essi occorre aggiungere anche La Dichiarazione di Rio, La Convenzione sulla diversità biologica, e la Convenzione quadro sul cambiamento climatico, tutte adottate a Rio de Janeiro nei giorni 3-14 giugno 1992, che incorporano il concetto di solidarietà e responsabilità intergenerazionale, come notato E. Agius, Obligations of justice towards future generations: a devolution in social and legal thought, in E. Agius e S. Busuttil (a cura di), Future generations and international law, London, 1998, 3. Non può poi dimenticarsi il riferimento alle generazioni future nella Carta dei Diritti Umani dell’Asia fu adottata in occasione della Commemorazione del 50° Anniversario della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, a Kwangju (Corea del Sud) da più di 200 Organizzazioni non governative (ONG), Organizzazioni popolari (OP) e attivisti dei diritti umani, che, sebbene priva di valore formalmente normativo, rappresenta, però, una importante dichiarazione di principi da parte della società civile asiatica.

[13] «We the peoples Of The United Nations determined to save succeeding generations from the scourge of war, which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, and to reaffirm faith in fundamental human rights […]»

[14] La Dichiarazione è stata adottata dalla Conferenza Generale dell’UNESCO il 12 novembre 1997.

[15] «That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity, namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety» (Section 1).

[16] «Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures». In questo caso la (reciproca) liberà di ciascuna generazione presuppone evidentemente la conservazione al fine di evitare riduzioni irreversibili, come notato da A. D’Aloia, Introduzione. I diritti come immagini in movimento: tra norma e cultura costituzionale, in A. D’Aloia (a cura di), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e prospettive inedite, Milano, 2003, LXV; e da L. Ferrajoli, Principia iuris, II, Roma-Bari, 2007, 88, per il quale «la rigidità della costituzione è al tempo stesso espressione e garanzia della sovranità popolare delle generazioni future e degli stessi poteri delle future maggioranze».

[17] «I set out on this ground, which I suppose to be self-evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have neither powers nor rights over it […] For if he could, he might, during his own life, eat up the usufruct of the lands for several generations to come, & then the lands would belong to the dead, & not to the living, which would be the reverse of our principle». Cfr. R. Bifulco, Jefferson, Madison e il momento costituzionale dell’Unione. A proposito della riforma costituzionale sull’equilibrio di bilancio, in Rivista AIC, 2012, n. 2.

[18] S. Rodotà, Solidarietà. Un’utopia necessaria, Laterza, Roma-Bari, 2014, 3 ss., evidenzia che la solidarietà «pur immersa nel presente, non è immemore del passato e impone di contemplare il futuro».

[19] Per F. Giuffrè, La solidarietà nell’ordinamento costituzionale, Giuffrè, Milano, 2002, 80, la solidarietà è un principio giuridico costituzionale qualificante la realtà dei rapporti tra singoli, formazioni sociali e potere pubblico. L. Carlassare, Solidarietà: un progetto politico, in Costituzionalismo.it, 2016, 46 ss. ha ritenuto che «la solidarietà traversa la Costituzione: percorre l’intero testo, […] raggiungendo anche il patrimonio storico-artistico della Nazione, bene comune che insieme al paesaggio la Repubblica deve tutelare».

[20] G. Alpa, Solidarietà, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1994, 372, ha rilevato che gli interventi in favore dell’ambiente possono essere letti anche come dettati da ragioni di solidarietà. Può qui vedersi una continuità con F. Benvenuti, Il nuovo cittadino: tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994 ed ora in Scritti giuridici, I, Milano, 2006, 930, per il quale «Vi è un altro campo in cui opera la solidarietà, non più nel rapporto interindividuale ma nel rapporto collettivo ed è quello dell’ambiente».

[21] M. Fioravanti, Costituzione italiana: Art. 2, Roma, 2018, 32.

[22] P. Lombardi, Ambiente e generazioni future: la dimensione temporale della solidarietà, in Federalismi.it, 2023.

[23] Sulla specificazione della solidarietà attraverso l’art. 3 Cost., A. Apostoli, La solidarietà, principio irrinunciabile per un ordinamento democratico, in corso di pubblicazione nel terzo volume de I Quaderni del Laboratorio su Cittadinanze e Inclusione Sociale (La.C.I.S.) istituito presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Brescia.

[24] D. Porena, Il principio della sostenibilità. Contributo allo studio di un programma costituzionale di solidarietà intergenerazionale, Torino, 2017, 155 ss.

[25] A proposito del riferimento implicito alle generazioni future nell’art. 9 Cost., M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3, parla di «felice presbiopia».

[26] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, in Nomos, 2019, 2.

[27] R. Bifulco, Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità generazionale, Roma, 2008, 124.

[28] L. Paladin, Diritto costituzionale, Padova, 1998, 106.

[29] A. D’Aloia, Generazioni future, cit., 331.

[30] G.M. Flick, Elogio del patrimonio. Cultura, arte, paesaggio, Roma, 2016, 27.

[31] Tra le altre sentenze 12 ottobre 1988, n. 1002; 10 luglio 1996, n. 259; 5 luglio 2016, n. 173; 17 marzo 2017, n. 93.

[32] Sentenza 5 dicembre 2019, n. 18.

[33] Si vedano Corte cost. 23 marzo 2021, n. 46; 24 luglio 2009, n. 246; 23 aprile 2010, n. 142; 4 maggio 2017, n. 93. Cfr. M. Malvicini, Costituzione, legge e interesse intergenerazionale: tutela dei diritti e vincoli legislativi, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, 2022, n. 2; A. Paire, Fonti rinnovabili e compensazioni ambientali, ultimo atto: la Consulta “salva” la sanatoria del 2018. Spunti per una ricostruzione (critica) del sistema, in Federalismi.it, 2021, n. 22; A. Caroselli, La tutela ambientale nei rapporti tra Stato e Regioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, 165 ss.; S. Mabellini, L’uniformità in materia culturale delle Regioni speciali: i casi della Sicilia e della Sardegna, in www.issirfa.cnr.it, 2012; E. Sparacino, La Corte costituzionale e l’autonomia siciliana in materia di regolazione del servizio idrico, in www.forumcostituzionale.it, 2017.

[34] Cfr. Corte cost., 15 giugno 2023, n.119; 11 novembre 2021, n. 213; 30 aprile 2015, n. 71; 9 novembre 2000 n. 482; 2 dicembre 2021, n. 228. Vd. L. Principato, Per una lettura unitaria della circolazione giuridica dei beni gravati da usi civici in re aliena e dei demani collettivi, in Giurisprudenza costituzionale, 2023, 1370 ss.; G.W. Romagno, L’incostituzionalità dell’art. 3, 3° comma, l. n. 168/2017 e i riflessi sul regime giuridico delle terre di proprietà privata gravate da usi civici, in Giurisprudenza italiana, 2024, 275 ss.

[35] La definizione dei beni culturali come beni di fruizione è, come noto, dovuta a M.S. Giannini, I beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1976, 24, su cui vd. L. Casini, «Todo es peregrino y raro …»: Massimo Severo Giannini e i beni culturali, ivi, 2015, 987 ss.

[36] Nel senso che si tratti di beni ereditati dal passato. Peraltro, il codice indica con precisione il lasso temporale minimo di questo “passato”, vd. artt. 10 e ss. c.b.c. L’individuazione di termini certi a ritroso è del resto un’esigenza avvertita nel mondo dell’arte, ma spesso non facilmente conciliabile con le dispute accademiche sulle date di inizio dei periodi artistici (si pensi alla difficoltà di datazione dell’inizio della c.d. arte contemporanea, prima individuata con la fine della seconda guerra mondiale e adesso spostata in avanti agli anni Sessanta del secolo scorso), come dimostrato peraltro dalla recente proposta di Julian Spalding (già direttore di alcuni dei più importanti musei del Regno Unito) di ripensamento da parte della National Gallery di Londra della scelta di  non includere nelle sue collezioni opere realizzate dal 1900 in poi.

[37] Si pensi alla vicenda del clochard  francese che aveva presentato alle autorità competenti una richiesta per includere la sua casa di cartone nel catalogo dei monuments historiques, raccontata da H.-P Jeudy, Fare memoria. Perché conserviamo il nostro patrimonio culturale, Firenze 2011, 95: la richiesta non è stata accolta, ma è presumibile pensare che la medesima casa di cartone tra un centinaio d’anni potrebbe essere esposta in un museo di storia urbana.

[38] Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 13 ottobre 2005 e aperta alla firma degli Stati membri a Faro (Portogallo) il 27 ottobre dello stesso anno. È entrata in vigore l’1 giugno 2011.

[39] In età medievale il patrominum sarà poi riferito ad un complesso di proprietà collettive; si pensi al Patrimonium Sancti Petri.

[40] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, Bologna, 2014, 45.

[41] Art. L111-1: «Les biens appartenant aux collections publiques et aux collections des musées de France, les biens classés en application des ispositions relatives aux monuments historiques et aux archives, ainsi que les autres biens qui présentent un intérêt majeur pour le patrimoine national au point de vue de l’histoire, de l’art ou de l’archéologie sont considérés comme trésors nationaux».

[42] Vd. A. Montanari, La performance artistica: fattispecie, commercializzazione e rimedi, Torino, 2022, 10.

[43] Il poeta Orazio ebbe a scrivere che: «Monumentum non sepulcrum tantum dicitur, sed omnia quidquid memoriam testantur» (Pomponii Porphyrionis commentarii in Q. Horatium Flacum, I, 2, 15, a cura di G. Meyer, Lipsiae 1874, 5).

[44] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, cit., 61.

[45] Editto Sopra le antichità, e gli scavi, pubblicato il 7 aprile 1820.

[46] Si veda la nota considerazione di Victor Hugo nella Guerre aux démoliseurs.

[47] Tosco, 51.

[48] Lo sviluppo industriale è stato un fattore di rischio per la conservazione del patrimonio culturale, in quanto in nome delle esigenze del progresso sono stati demoliti edifici storici e rivisti interi tessuti urbani, considerati non adeguati alla prodizione. Cfr. E. Lafarge, La protezione giuridica del patrimonio culturale in Francia dalla metà del XIX secolo alla legge del 1915, in Il patrimonio culturale in Francia, a cura di M.L. Catoni, Milano 2007, 67 ss.

[49] Si consideri che il promotore dell’Ancient Monument Protection Act, ossia sir John Lubbock, era un difensore delle idee di Darwin.

[50] R. Balzani, Tutela del patrimonio, «politiche della bellezza» e identità nazionali fra Otto e Novecento: un confronto fra Italia e Francia, in M.L. Catoni (a cura di), Il patrimonio culturale in Francia, Milano, 2007, 213 ss.

[51] Si vedano adesso gli artt. 3, comma 1 (La tutela consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione) e 6, comma 1 (La valorizzazione consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati) c.b.c.

[52] La Corte ha avuto modo di sottolineare che il miglioramento dello stato di conservazione nei luoghi in cui avviene la fruizione attiene alla funzione di valorizzazione (sentenza 13 gennaio 2004, n. 9). Ha inoltre rilevato come la “tutela” sia materia che condivide con altre alcune peculiarità, avendo un proprio ambito materiale, ma nel contempo contenendo l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali (sentenza 16 giugno 2005, n. 232). Si considerino del resto le riflessioni svolte dalla Corte a proposito della riserva legislativa statale sulla prelazione artistica, giustificata per la «specificità in relazione al fine di salvaguardare beni cui sono connessi interessi primari per la vita culturale del paese» (sentenze 28 giugno 1995, n. 269 185 e 21 giugno 2007, n. 221), e che non è esclusa pur in presenza delle potestà delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome. Peraltro la Corte costituzionale, in non pochi casi, piuttosto che limitarsi ad una letterale applicazione della distinzione tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, ha preferito richiamare il principio di continuità dell’ordinamento (già enfatizzato in altre pronunce, quali la sentenza 31 luglio 2002 n. 376 e le ordinanze 23 luglio 2002 n. 383 e 22 luglio 2003 n. 270), e quindi al fine di evitare che settori di disciplina possano restare privi di regolamentazione (si pensi alla sentenza 28 luglio 2004 n. 255).

[53] Art. 95, comma 1 c.b.c.: «I beni culturali immobili e mobili possono essere espropriati dal Ministero per causa di pubblica utilità, quando l’espropriazione risponda ad un importante interesse a migliorare le condizioni di tutela ai fini della fruizione pubblica dei beni medesimi».

[54] Sia consentito rinviare al nostro Ignazio Maria Marino e il problema dei centri storici, in Rivista di Diritto delle Arti e dello Spettacolo, 2022, 79 ss.

[55] Già la legge 21 dicembre 1961, n. 1552 aveva ammesso un contributo pubblico anche per i privati a condizione che le opere fossero «di particolare interesse in relazione alla conservazione del patrimonio artistico o storico della Nazione o riguardassero cose in uso o godimento pubblico» (art. 3 comma 1). La fruizione del contributo statale, tuttavia, determinava l’obbligo di accessibilità del bene in virtù di apposite convenzioni con il Ministero. Il testo unico del 1999 prevedeva, poi, che lo Stato potesse concorrere alle spese sostenute dal proprietario per l’esecuzione degli interventi volontari di restauro sino alla metà della somma, mentre per le misure conservative imposte lo Stato avrebbe potuto sostenere l’onere integrale dei costi, se le spese avessero riguardato «opere di particolare interesse o eseguite su beni in uso o godimento pubblico» (art. 41).

[56] Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2012 n. 3209.

[57] Cass. civ., s.u., 14 febbraio 2011, n. 3665, su cui vd. F. Saitta, La demanialità dei beni tra titolarità e funzione: verso un definitivo superamento delle categorie codicistiche?, in Rivista giuridica di urbanistica, 2011, 231 ss.; F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici?, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 1170 ss.

[58] I beni di merito costituiscono una evoluzione della moderna teoria economica dei beni pubblici analizzata da Paul Samuleson sin dal 1954 nei suoi noti saggi The Pure Theory of Public Expenditure, in Review of Economics and Statistics, 1954; Diagrammatic Exposition of A Theory of Public Expenditure, ivi, 1955; Aspects of Public Expenditure Theories, ivi, 1958.

[59] Si vedano le riflessioni di J. Head, Public Goods and Public Welfare, Durham, 1974, 214 ss.

[60] Più in generale, il primato della tutela dell’interesse culturale ex art. 9 Cost. rispetto ad altri interessi ha plurime applicazioni, tra le quali la prevalenza del piano paesaggistico su altri strumenti di pianificazione territoriale (art. 145 c.b.c.), l’assenza di indennizzo per i vincoli culturali (Corte cost. 29 maggio 1968, n. 56; 26 aprile 1971, n. 79; 20 febbraio 1973, n. 9; 4 luglio 1974, n. 202), la verifica preventiva dell’interesse archeologico (artt. 28, comma 4 c.b.c.; 41, comma 1 d.lgs. 36/2023, Allegato I.A d.lgs. n. 36/2023), l’appartenenza statale dei beni culturali rinvenuti nel sottosuolo (art. 91, comma 1 c.b.c., e questo in deroga alle ordinarie regole del codice civile di cui all’art. 932), la formazione del silenzio-inadempimento (in luogo della previgente previsione del silenzio-assenso) per le autorizzazioni per opere e lavori di qualunque genere su beni culturali (art. 22 c.b.c.), la riserva ministeriale sulle ricerche archeologiche (art. 88 c.b.c.).

[61] G. Severini, P. Carpentieri, La ratifica della Convenzione di Faro «sul valore del patrimonio culturale per la società»: politically correct vs. tutela dei beni culturali?, in Federalismi.it, 2021.

[62] V. Di Capua, La Convenzione di Faro. Verso la valorizzazione del patrimonio culturale come bene comune, in Aedon, 2021, n. 3.

[63] Si vedano i contributi di M. Cammelli, Patrimonio culturale e sviluppo, G. Sciullo, Patrimonio culturale e sviluppo delle istituzioni, L. Moro, Patrimonio culturale e sviluppo delle comunità, S. Piazza, Patrimonio culturale e sviluppo dell’istruzione, F. Morandi, Patrimonio culturale e sviluppo del turismo, tutti in M. Malo, F. Morandi (a cura di), Declinazioni di patrimonio culturale, Bologna 2021, 67 ss.

[64] «In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati».

[65] L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 145 ss.

[66] Gli strumenti di cui nel testo sono teoricamente accostabili al modello generale previsto dalla legge n. 241 del 1990, sia nelle forme di gli accordi tra privati e pubblica amministrazione (art. 11, su cui vd. F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Torino, 2002; E. Follieri, Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione nella legge 7 agosto 1990, n. 241, in G. Barbagallo, E. Follieri, G. Vettori (a cura di), Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione e la disciplina generale del contratto, Napoli, 1995, 61 ss.) sia in quelle di accordi tra amministrazioni (art. 15). Come notato da R. Ferrara, Gli accordi di programma, Padova, 1993, l’art. 15 della legge sul procedimento, in virtù della sua formulazione generica e suscettibile di differenti esplicazioni, è una «norma in bianco».

[67] In questi termini vd. L. Carpentieri, Le ragioni della novella degli articoli 112 e 155 del Codice dei beni culturali, in in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, Torino, 2010, 171.

[68] Come notato da S. Gardini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2016, 407: «L’azione amministrativa viene ridisegnata nel solco della leale collaborazione e della sussidiarietà orizzontale: l’intervento pubblico per la valorizzazione del patrimonio culturale» si apre alla «partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati» (art. 6, comma 3), che alle attività di valorizzazione «possono concorrere, cooperare o partecipare» (art. 111), «alla luce dei principi di coordinamento, armonizzazione ed integrazione (art. 7, comma 2)».

[69] Per una disamina delle principali esperienze di accordi di valorizzazione stipulati con i privati, sia consentito rinviare al nostro Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, cit., 178 ss.

[70] G. Sciullo, Il partenariato pubblico-privato in tema di patrimonio culturale dopo il Codice dei contratti, in Aedon, 2021, n. 3, si interroga sul significato della “specialità” delle forme di partenariato. Si tratta comunque di uno strumento differente da quello generale del partenariato pubblico-privato in cui, invece, la cooperazione è diretta a garantire il finanziamento, la realizzazione o gestione di un’opera pubblica a fini remunerativi e la individuazione del partner deve avvenire mediante procedure a evidenza pubblica (vd. L. Casini, Valorizzazione e gestione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, Bologna, 2017, 239).

[71] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1873.

[72] Cfr. M. Cammelli, Cooperazione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, cit., 299.

[73] Vd. G. Mari, Concessione di valorizzazione e finanza di progetto: il difficile equilibrio tra conservazione, valorizzazione culturale e valorizzazione economica, in Aedon, 2019, n. 2; A. Serra, Il coinvolgimento di beni culturali nel progetto di recupero degli immobili non più utilizzati dalla Difesa: profili giuridici, ivi, 2007, n. 2.

[74] Finalità conservative e di restauro sono indicate anche nel Piano nazionale di digitalizzazione del patrimonio culturale.

[75] I.M. Marino, Amministrazione e giustizia. La programmazione, Acireale, 1989, 21 ss., sottolinea che la pianificazione implica sempre il futuro. Per G. Amato, La programmazione come metodo dell’azione regionale, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1971, 414, la programmazione è «fantasia del futuro». Sembra allora corretto rilevare che occorre l’acquisizione anche giuridica del tempo (futuro) come un aspetto della costruzione sociale della realtà. Sul tempo vd. K. Heinemann e P. Ludes, Coscienza del tempo e controllo del tempo, in S. Tamboni (a cura di), Tempo e società, Milano, 1985, 139 ss.

[76] Vd. art. 1 lett. f): «”Pianificazione dei paesaggi” indica le azioni fortemente lungimiranti, volte alla valorizzazione, al ripristino o alla creazione di paesaggi». Cfr. L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 148; G.F. Cartei (a cura di), Convenzione europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, 2007; G. Sciullo, Il paesaggio fra la Convenzione e il Codice, in Aedon, 2008, n. 3.

[77] Vd. S. Licciardello, Percorsi di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2008, 19 ss.

[78] Cfr. S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, cit.; I.M. Marino, Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, in Diritto e società, 1990, 31.

[79] G. Morbidelli, Il diritto amministrativo tra particolarismo e universalismo, Napoli, 2012, 73.

[80] La giurisprudenza ha chiarito che la partecipazione della Regione al procedimento di formazione dello

strumento urbanistico è giustificata «dalla necessità di tutelare gli interessi pubblici affidati dall’ordinamento alla Regione stessa ed, in particolare, per quel che qui interessa, il paesaggio ed i complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici come recita testualmente l’articolo 10, secondo comma, lettera c), della legge 17 agosto 1942 n. 1150» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004; TAR Liguria, Sez. I, 18 novembre 2013, n. 1385).

[81] Le regioni possono apportare modifiche al piano regolatore adottato preordinate alla tutela del paesaggio e dei complessi storici monumentali ambientali ed archeologici, che prescindono dalla «preesistenza di vincoli specifici» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004).

[82] Nell’ambito della conformazione del territorio, è principio oramai acquisito quello per cui ciascuna amministrazione preposta alla formazione dello strumento urbanistico può porre una disciplina generalizzata più rigorosa e limitativa di quella dei vincoli paesistici imposti dallo Stato o dalla Regione relativamente a beni per i quali vi è maggiore interesse alla tutela paesistica, a condizione che le ragioni di tale scelta vengano puntualmente rappresentate (TAR Milano, Sez. II, 5 giugno 2008, n. 1924).

[83] Per il Consiglio di Stato il limite delle modifiche sostanziali non riguarda le modifiche attinenti alla tutela del paesaggio e dell’ambiente, le quali pertanto possono anche mutare le caratteristiche essenziali e i criteri di impostazione del piano. Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3518; Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1223; Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 259; Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5207; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4998; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4984; Cons. Stato, Sez. IV, 21 luglio 2000, n. 4076; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245; Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 1999, n. 1943; Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 1998, n. 605; Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 1998, n. 493; Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 1998, n. 431; Cons. Stato, Sez. IV, 9 ottobre 1997, n. 1101.

[84] Vd, G. Armao, Il governo del territorio tra archeologia pubblica e preventiva, in Ambientediritto, 2023, n 2.

[85] M. Brocca, Paesaggio e agricoltura a confronto. Riflessioni sulla categoria del «paesaggio agrario», in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2016, 1 ss.

[86] Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5378; Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4828; Cons. Stato, Sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7140; Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 420; Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2639.; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245. Vd. V. Vitiello, La nuova frontiera

della cd. «urbanistica-ambientale», in Rivista giuridica dell’ambiente, 2006, 95 ss.; R. Tumbiolo, La tutela del paesaggio nello strumento urbanistico, ivi, 2004, 490 ss.; M.A. Mazzola, La motivazione del Piano regolatore generale con riguardo all’ambiente, ivi, 518 ss.

[87] P.L. Portaluri, L’ambiente e i piani urbanistici, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, cit., 249.

[88] Così Corte cost. 27 luglio 2000, n. 378; 26 novembre 2002, n. 478. Vd. G. Manfredi, Il riparto delle competenze in tema di ambiente e paesaggio dopo la revisione del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2003, 516 ss.; G. Severini, La tutela costituzionale del paesaggio (art. 9 Cost.), in www.giustizia-amministrativa.it, 2013.

[89] Così TAR Lazio, Sez. I, 19 luglio 1999, n. 1652.

[90] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, Bari-Roma, 2018, 186.

[91] P. Urbani, Urbanistica, tutela del paesaggio e interessi differenziati, in Le regioni, 1986, 665 ss.

[92] Vd. G. Morbidelli, Tutela dell’ambiente e normativa urbanistica: riflessi sul diritto di proprietà, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1988, II, 126 ss..; P. Stella Richter, Il sistema delle fonti della disciplina urbanistica, in Rivista giuridica di Urbanistica, 1989, 638 ss.; A. Di Mario, Il Consiglio di Stato conferma la doppia tutela dei beni ambientali, in Urbanistica e Appalti, 1999, 1223 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 1997, n. 660; 11 ottobre 1995, n. 1088; TAR Campania, Sez. I, 10 ottobre 1998, n. 2845; TAR Lazio, Sez. I, 20 settembre 1989, n. 1270; TAR Liguria, Sez. I, 27 ottobre. 1992.

[93] Le previsioni dei piani paesaggistici di cui agli articoli 143 e 156 non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico, sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitane e delle province, sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici, stabiliscono norme di salvaguardia applicabili in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici e sono altresì vincolanti per gli interventi settoriali. Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette.

[94] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 308, parlano di “valore «gerarchico» del piano paesaggistico.

[95] Sia consentito rinviare al nostro Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Il Diritto Amministrativo, 2023.

[96] Si tratta della sentenza 25 luglio 2022, n. 192.

[97] Si vedano le recenti pronunce 28 febbraio 2022, n. 45; 28 dicembre 2021, n. 261; 8 luglio 2021, n. 141; 21 aprile 2021, n. 74; 17 novembre 2020, n. 240; 15 aprile 2019, n. 86. Cfr. A.G. Arabia, La Corte sorvola sulle reali finalità della legge molisana in materia di trabucchi, in Giurisprudenza costituzionale, 2022, 489 ss.; E. Furno, La Corte costituzionale conferma il primato dei piani paesaggistici sulla pianificazione territoriale tra esigenze di tutela e recupero del territorio, ivi, 2021, 2849 ss.; M. Asaro, La supremazia della pianificazione paesaggistica, in Ambientediritto.it, 2021, 3; D.M. Traina, Elaborazione congiunta del piano paesaggistico: se è leale collaborazione a chi spetta l’approvazione in caso di disaccordo?, in Giurisprudenza costituzionale, 2020, 2837 ss.; A. Carminati, La Corte applica il principio di leale collaborazione in materia di pianificazione paesaggistica a favore dello Stato, ma la via consensuale produce ‘impasse’ e squilibri, in Forumcostituzionale.it, 2021, 3; C. Pellegrino, Ambiente ed Energia: la Corte costituzionale conferma i suoi orientamenti e il suo ruolo di supplenza ermeneutica, ivi, 2019, 7; C. Ingenito, Il principio di leale collaborazione e le linee guida nelle recenti sentenze della Corte costituzionale in materia ambientale, in Ambientediritto.it, 2020, 4.

[98] Come ricorda A. Crosetti, Governo del territorio e tutela del patrimonio culturale: un difficile percorso di integrazione, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2018, 81 ss., la giurisprudenza amministrativa ha rivelato quanto nel testo (sulla scorta della sentenza 21 dicembre 1985 n. 359), in base all’assunto per cui «l’art. 9 Cost., accumunando la tutela del paesaggio a quella del patrimonio storico-artistico, da una parte configura quest’ultimo come valore estetico-culturale e dall’altro lo assume secondo una scelta operata al massimo livello dell’ordinamento come valore primario e cioè insuscettibile di essere subordinato a qualsiasi altro» (così Cons. Stato, Sez. VI, 10 agosto 1988 n. 976; TAR Lazio, Sez. II, 23 giugno 1986 n. 1112; Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 1964 n. 556; Id., Sez. VI, 13 aprile 1992 n. 261; Id., Sez. IV, 27 dicembre 1994 n. 10799

[99] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 13 ottobre 2016, n. 4698.

[100] G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D.M. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[101] Sulla funzione del piano regolatore generale anche a tutela dei beni culturali vd. L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1962, 80 ss.; A. Crosetti, Pianificazione del territorio e beni culturali: appunti prima e dopo il T.U. del 29 ottobre 1999, in E. Ferrari, N. Saitta, A. Tigano (a cura di), Livelli e contenuti della pianificazione territoriale, Atti del IV Convegno AIDU, Milano, 2001, 243 ss.

[102] Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 1981 n. 1139; Id., Sez. VI, 12 novembre 1990 n. 951; TAR Molise, 19 settembre 2005 n. 880.

[103] A. Crosetti, Federalismo amministrativo, governo del territorio e pianificazioni di area vasta, Torino, 2004, 86 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Foro amministrativo, 1994, 1180 ss.; M. Libertini, Le aree naturali protette nella giurisprudenza costituzionale, in Rivista giuridica di urbanistica, 1991, 135 ss.; G.F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 41 ss.

[104] Sulla natura del piano del parco anche quale strumento di pianificazione territoriale cfr.  A. Loiodice, Parchi naturali: tendenze evolutive, in AA.VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, II, Milano 1988, 385 ss.; D. Borgonovo Re, Parchi regionali e pianificazione (nota a TAR Lazio, Sez. II, 13 dicembre 1984, n. 1846), in Rivista giuridica dell’Ambiente, 1986, 112 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Il Foro amministrativo, 1994, I, 1180 ss.; E. Caso, Piano dei parchi, legislazione regionale ed effettività della tutela giurisdizionale (nota a Corte cost., sentt. 11 giugno 1999, nn. 225-226), in Giornale di Diritto amministrativo, 2000, 598 ss.

[105] TAR Lazio, Roma, II, 9 settembre 2020, n. 9397. Cfr. R. Tumbiolo, Aree naturali protette. I. Profili generali, in S. Nespor, L. Ramacci (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 737. Negli anni Settanta del secolo scorso la Corte costituzionale aveva rilevato che la necessità che l’approvazione del piano regolatore era condizionata, con riferimento alle parti di esso incidenti sul parco, al previo raggiungimento di intese tra l’amministrazione statale (preposta al parco nazionale) e il comune e la regione (quali autorità urbanistiche), vd. C. cost. 14 luglio 1976, n. 175. Cfr. T. Alibrandi, P.G. Ferri, I beni culturali ed ambientali nelle competenze regionali, in Il Foro amministrativo, 1978, 623 ss.

[106] Il rispetto del principio della cogente prevalenza dei piani paesistici sulla pianificazione delle aree naturali protette è stato riaffermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 30 maggio 2008, n. 180, con la quale è stata dichiarata incostituzionale l’art. 12, comma 2, legge della Regione Piemonte 19 febbraio 2007, n. 3 (Istituzione del Parco Fluviale Gesso e Stura), per il quale «Il piano d’area è efficace anche per la tutela del paesaggio ai fini e per gli effetti di cui all’articolo 143 del d.lgs. n. 42/2004 e ai sensi dell’articolo 2 della legge regionale 3 aprile 1989, n. 20 (Norme in materia di tutela dei beni culturali, ambientai e paesistici)». Su quest’ultimo aspetto vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2008, 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo, 2017, 116 ss.

[107] C. cost.  30 maggio 2008, n. 180, 23 dicembre 2008, n. 437, e la ricordata sentenza 193/2010. Vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, cit., 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, cit., 116 ss.

[108] Cons. St., V, 24 febbraio 2012, n. 3517.

[109] S. Amorosino, I rapporti tra i piani dei parchi e i piani paesaggistici alla luce del Codice Urbani, in Aedon, 2006, n. 3.

[110] M. Di Lullo, L’autorità di bacino distrettuale come ente di pianificazione e tutela ambientale, in AmbienteDiritto, 2023.

[111] P. Stella Richter, I piani di bacino, in F. Bassi, L. Mazzarolli (a cura di), Pianificazioni territoriali e tutela dell’ambiente, Torino 2000, 29 ss.; P. Urbani, Modelli organizzatori e pianificazione di bacino nella legge sulla difesa del suolo, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1993, 49 ss.; A. Crosetti, Piani di bacino: una formula da rivedere, in B. Carpino (a cura di), Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma 2003, 407 ss.; P. Dell’Anno, I piani di bacino idrografico: commento agli artt. 17, 18, 19, 20, in P. Urbani (a cura di), La difesa del suolo: il processo di attuazione della riforma organizzativa e funzionale della difesa del suolo, Roma, 1993, 180 ss.; L, Rainaldi, I piani di bacino nella previsione della legge n. 183 del 1989, Milano 1992; C. Morrone, Competenze e strumenti di coordinamento delle competenze in materia di pianificazione ambientale e tutela del suolo: i piani di bacino ex l. 18 marzo 1989 n. 183, in ll Foro amministrativo, 1995, I, 1187 ss.; G. Travia, Prospettive per la difesa del suolo sulla base dello stato d’attuazione della legge 183/1989, in Diritto e Giurisprudenza agraria e dell’Ambiente, 2000, 160 ss.

[112] Il piano di bacino distrettuale va tenuto distinto dal piano di gestione di competenza dell’autorità di bacino (art. 117), che è una «articolazione interna del piano di bacino distrettuale», ovvero un «piano stralcio … e si distingue dal piano di bacino perché ha ad oggetto esclusivamente la tutela delle acque (e non anche del suolo)». A sua volta, il pano di tutela delle acque (art. 121) non costituisce un piano stralcio, ma uno «specifico piano di settore». Cfr. A. D’Urbano, La tutela delle acque dall’inquinamento, in B. Caravita, L. Cassetti, A. Morrone (a cura di), Diritto dell’ambiente, Bologna, 2016, 184 ss. dall’esame complessivo del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 sembra desumersi una gerarchia tra i vari piani, nel senso della prevalenza del piano di distretto, cui segue il piano per l’assetto idrogeologico (art. 67), il piano di gestione e, per ultimo, il piano di tutela. Vd. R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 343.

[113] Come evidenziato da Corte cost. 26 febbraio 1990, n. 85, i piani di bacino non sono esclusivamente finalizzati alla «difesa del suolo» ma piuttosto «alla conservazione dinamica del suolo attraverso l’imposizione di vincoli e di opere di carattere idraulico, idraulico-agrario e forestale». Cfr U. Pototschinig, La difesa del suolo (ovvero: le Regioni senza difesa), in Le Regioni, 1991, 19 ss.; G. Pastori, Il seicentosedici rovesciato, ivi, 25 ss. Il piano di bacino tende a porsi come la sommatoria di tutti gli interventi e le prescrizioni relativi all’uso e alla tutela del suolo e alla disciplina delle acque, nonché più in generale come «coordinamento degli interessi ambientali» (Tribunale superiore delle acque pubbliche, 2 febbraio 1995, n. 13). Anche successivamente all’entrata in vigore del codice dell’ambiente, i piani di bacino sono stati qualificati come strumento fondamentale per la difesa del suolo, lotta alla desertificazione e tutela delle acque: Corte cost., ord. 5 maggio 2009, n. 232, sent. 28 aprile 2010, n. 168. Vd. F. Di Dio, Giustizia costituzionale e concorrenza di competenze legislative in materia di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”: dalla trasversalità alla “prevalenza” della competenza statale, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2009, 953 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.

[114] Vd. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2827, secondo il quale: «L’unico limite che incontra l’ente locale nell’esercizio della funzione di pianificazione urbanistica è costituito dalle “direttive” contenute nei piani territoriali di coordinamento e in quelli ad essi assimilati, ovvero dalle prescrizioni contenute in strumenti speciali, quali ad esempio il piano predisposto dall’Autorità di bacino».

[115] Così A. Pioggia, Acqua e ambiente, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Torino, 2015, 279.

[116] TAR Molise, Sez. I, 9 marzo 2012, n. 92.

[117] A. Capria, Acque e inquinamento idrico, in S. Nespor, A. De Cesaris (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 470.

[118] L. Moramarco, “Contratti” di fiume: gestione negoziata del territorio fluviale per la tutela delle acque e la mitigazione del rischio idrogeologico, in Le nuove leggi civili commentate, 2017, 910 ss.; M. De Paolis, Contratto di fiume: un nuovo strumento per la gestione del territorio in ambito locale, in Azienditalia, 2019, 1471 ss.

[119] C. cost. 5 maggio 2006, n. 182. Vd. G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, cit., 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, cit., 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[120] Così S. Civitarese Matteucci, La pianificazione paesaggistica: il coordinamento con gli altri strumenti di pianificazione, in Aedon, 2005, n. 3. Sui rapporti tra i vari strumenti di pianificazione, vd. P. Lombardi, L’evoluzione della disciplina sulla difesa del suolo tra dialettica Stato-regioni e prospettive applicative degli strumenti di pianificazione, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente. 2012, 121 ss.

[121] E.M. Marenghi, Il recupero del patrimonio edilizio e urbanistico esistente, Milano, 1982; F. Migliarese, Piano di recupero del patrimonio edilizio, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XI, Torino, 1996, 164 ss.; A. Crosetti, Piano di recupero, in Novissimo Digesto Italiano, Appendice, V, Torino, 1984, 941 ss.

[122] Sia consentito rinviare al nostro Considerazioni sulla verifica della perdurante sussistenza dell’interesse culturale (a proposito delle c.d. ville vesuviane del miglio d’oro), in AmbienteDiritto, 2023.

[123] M. Dugato, Editoriale, in Le istituzioni del federalismo, 2017, 597 ss.

[124] I temi della rigenerazione e del riuso per lo sviluppo sostenibile costituiscono strategie fondamentali di ripresa e resilienza del settore cultura alla luce dei provvedimenti di attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza. Si consideri la Missione 5 (Inclusione e coesione), Componente 2 (Infrastrutture sociali, famiglie, comunità e terzo settore), Ambiti di intervento/Misure 2 (Rigenerazione urbana e housing sociale), che prevede investimenti per 3.300.000.000 euro. In questo caso, con decreto del Ministero dell’Interno, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle finanze e del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, in data 30 dicembre 2021 sono stati individuati i Comuni beneficiari del contributo previsto dall’articolo 1, commi 42 e seguenti, della legge 27 dicembre 2019, n.160 e dal DPCM del 21 gennaio 2021. Cfr. C. Vitale, Riuso del patrimonio culturale e sviluppo delle aree interne. Le norme e le pratiche, in Diritto amministrativo, 2022, 867 ss.

[125] F. Follieri, Dal recupero alla rigenerazione: l’evoluzione della disciplina urbanistica delle aree degradate, in Giustamm.it, 2015.

[126] G.L. Bravo, R. Tucci, I beni culturali demoetnoantropologici, Roma, 2006, 64.

[127] T. De Marco, Qualche premessa teorica alla nozione di cultura e bene culturale, in AA.VV., Il Comune democratico, 1978, 16.

[128] B. Zanardi, Un patrimonio artistico senza. Ragioni, problemi, soluzioni, Milano, 2013, 117 ss.; S. Settis, Benculturalismo parolaio: il Patrimonio «boccheggia», ma tutti esaltano le «Eccezionali Mostre», in Il Sole 24 Ore, 28 maggio 2006.

[129] G. Severini, Immaterialità dei beni culturali?, in Aedon, 2014, n. 1, ora in A. Bartolini, D. Brunelli, G. Caforio (a cura di), I beni immateriali tra regole privatistiche e pubblicistiche, cit., 119 ss., ha evidenziato la eterogeneità di molte ipotesi di beni.

del patrimonio culturale immateriale.

[130] A. Crosetti, I beni “demo-etno-antropologici”: origine e parabola di una categoria di beni culturali, in Diritto e società, 2014, 355 ss.

[131] La Convenzione di cui nel testo è stata sottoscritta a Parigi nel 2003 ed è stata ratificata dall’Italia con legge 27 settembre 2007, n. 167.

[132] Si vedano il National Historic Preservation Act statunitense del 1966 o le leggi delle Comunidades Autónomas di Valencia (ley n. 4 del1998), di Aragona (ley n. 3 del 1999) e del Principato delle Asturie (ley n. 1 del 2001), o la lei portoghese n. 107 del 2001. Vd. A.L. Tarasco, Diversità e immaterialità del patrimonio culturale nel diritto internazionale e comparato: analisi di una lacuna (sempre più solo) italiana, in Il foro

amministrativo CdS, 2008, 2279 ss. Devono poi essere richiamati i regolamenti francesi sulla valorizzazione del patrimonio immateriale dello Stato, compresa l’ipotesi di uso di immagini previo pagamento canoni, ricordati da G. Morbidelli, Dei beni culturali immateriali, in AA.VV., Scritti in onore di Ernesto Sticchi Damiani, I, Napoli, 2018, 580.

[133] Si pensi alle amplissime competenze del Minister of Canadian Heritage individuate dall’art. 4 del Department of Canadian Heritage Act del 1995.

[134] L. Casini, “Noli me tangere”: i beni culturali tra materialità e immaterialità, in Aedon, 2014, n. 1, ha sottolineato che l’immaterialità è elemento che va riferito al valore culturale inscindibilmente connesso alla cosa che ne reca la testimonianza.

[135] M.S. Giannini, I beni culturali, cit., 3 ss.

[136] G. Morbidelli, A. Bartolini, L’immateriale economico nei beni culturali, Torino, 2016.

[137] Il bene può esprimere valori o interessi oltremodo diversi rispetto a quelli di tipo economico. Vd. A. Crosetti, Beni culturali e valutazione dell’interesse pubblico, in AA.VV., Aldo M. Sandulli (1915-1984). Attualità del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, 523 ss.; E. Follieri, Il diritto dei beni culturali e del paesaggio. I beni culturali, Napoli, 2005, 57.

[138] M. Cammelli, I confini della tutela: il vincolo culturale di destinazione d’uso. Adunanza plenaria CdS 5/2023: chiusura del cerchio o apertura possibile?, in Aedon, 2023, n. 1.

[139] Cons. Stato, Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 5.

[140] Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752.

[141] TAR Campania, Napoli, sez. III, 25 ottobre 2023, n. 5817.

[142] R. Schaer, L’invention des musées, Parigi, 2007; D. Poulot, Une histoire des musées de France, 18-20 siècle, Parigi, 2005.

[143] D. Poulot, Patrimoine et musées. L’institution de la culture, Paris, 2014, 68 ss.; Id., Musées et museologie, Paris,

2005, 104 ss.; M.T. Fiorio, Il museo nella storia. Dallo studiolo alla raccolta pubblica, Torino, 2011, 22 ss.

[144] J.F. Physick, The Victoria and Albert Museum.The History of Its Building, London 1982, 45 ss.; O. Impery, A. MacGregor (a cura di), The Origins of Museums. The Cabinet of Curiosities in Sixteenth and Seventeenth Century, London, 2001, 14 ss.

[145] Da questo nucleo di collezioni deriverà l’apertura al pubblico degli Uffizi nel 1769.

[146] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, cit.

[147] Annibale per la Divina Misericordia Vescovo di Sabina Card. Di S. Clemente della S.R.C. Camerlengo, 1733.

[148] Sul concetto di museo nel contesto nazionale vd. A. Emiliani, Musei e museologia, in Storia d’Italia, V, II, Torino, 1973, 1613 ss.

[149] La definizione nelle tre lingue ufficiali è: A museum is a not-for-profit, permanent institution in the service of society that researches, collects, conserves, interprets and exhibitstangible and intangible heritage. Open to the public, accessible and inclusive, museums foster diversity and sustainability. They operate and communicate ethically, professionally and with the participation of communities, offering varied experiences for education, enjoyment,reflection and knowledge sharing.

Un musée est une institution permanente, à but non lucratif et au service de la société, qui se consacre à la recherche, la collecte, la conservation, l’interprétation et l’exposition du patrimoine matériel et immatériel. Ouvert au public, accessible et inclusif, il encourage la diversité et la durabilité. Les musées opèrent et communiquent de manière éthique et professionnelle, avec la participation de diverses communautés. Ils offrent à leurs publics des expériences variées d’éducation, de divertissement, de réflexion et de partage deconnaissances.

Un museo es una institución sin ánimo de lucro, permanente y al servicio de la sociedad, que investiga, colecciona, conserva, interpreta yexhibe el patrimonio material e inmaterial. Abiertos al público, accesibles e inclusivos, los museos fomentan la diversidad y la sostenibilidad. Con la participación de las comunidades, los museos operan y comunican ética y profesionalmente, ofreciendo experiencias variadas para la educación, el disfrute, la reflexión y el intercambio de conocimientos.

[150] M.C. Pangallozzi, L’istituzione museale: effetti e prospettive di una conquistata autonomia, in Aedon, 2019, n. 1.

[151] «A museum is a non-profit, permanent institution in the service of society and its development, open to the public, which acquires, conserves, researches, communicates and exhibits the tangible and intangible heritage of humanity and its environment for the purposes of education, study and enjoyment».

[152] La definizione del 1951 parlava invece di «diletto e educazione del pubblico», mentre quella del 1961 di «conservazione, studio, educazione e diletto».

[153] «Il museo è una istituzione permanente, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. È aperto al pubblico e compie ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisisce, le conserva, le comunica e le espone a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[154] «I musei […] sono istituzioni permanenti, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. Sono aperti al pubblico e compiono ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisiscono, le conservano, le comunicano e le espongono a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[155] «Si intende per “museo”, una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio».

[156] P. Marzaro, Nuove dinamiche nel sostegno e nella promozione dell’arte: i musei, in Aipda, Annuario 2018. Arte, cultura e ricerca scientifica, Napoli, 2019, pag. 179.

[157] G. Piperata, I musei pubblici non statali, in Aedon, 2021, n. 1.

[158] M. Ainis, Lo statuto giuridico dei musei, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1998, 396 ss.

[159] M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3.

[160] Anche per i musei statali vi è una pluralità di modelli organizzativi, come ricorda L. Casini, Il “nuovo” statuto giuridico dei musei italiani, in Aedon, 2014, n. 3. Sui modelli di gestione dei musei vd. S. Antoniazzi, Musei pubblici. Modelli giuridici di gestione, Napoli, 2022, 215 ss.

[161] G. Morbidelli, Introduzione, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 5, parla di «poliformismo dei musei».

[162] G. Cerrina Feroni, Profili giuridici della gestione dei musei nelle esperienze del Regno Unito, Francia, Germania e Spagna, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 81 ss.

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Pres. Poli – Est. Di CarloSulla questione di legittimità  costituzionale della deroga alle prescrizioni contenute nel Piano paesaggistico territoriale regionale della Puglia.

Sulla questione di legittimità  costituzionale della deroga alle prescrizioni contenute nel Piano paesaggistico territoriale regionale della Puglia.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3456 del 2020, proposto dal Ministero per i beni e le attività  culturali, in persona del Ministro pro tempore, e la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio delle Province di Brindisi, Lecce e Taranto, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor Riccardo Torlai, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriella De Giorgi Cezzi e Antonio Micolani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

il Comune di Martina Franca, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sezione Prima, n. 39 del 17 gennaio 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Riccardo Torlai;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2021 – svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati Gabriella De Giorgi Cezzi e Antonio Micolani e l’avvocato dello Stato Isabella Piracci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, il signor Riccardo Torlai ha domandato:

a) con il ricorso introduttivo, l’annullamento:

a.1) della determinazione della Soprintendenza di Lecce, prot. n. 6872 del 29 marzo 2019, recante parere negativo ai sensi dell’art. 146, comma 5, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42 del 2004, in prosieguo Codice) sul progetto presentato (in data 27 aprile 2017) dal ricorrente medesimo per il restauro e il risanamento di un compendio immobiliare (trullo e lamie) sito nel comune di Martina Franca, in località  strada Madonna dell’Arco n. 194 (tipizzata dal vigente P.R.G. come zona F1 “Zona agricola Valle d’Itria e zona agricola speciale” di cui all’art. 11 delle N.T.A., area costituente patrimonio dell’UNESCO, denominata Murgia dei Trulli e sottoposta a numerosi vicoli relativi ad area di rispetto dei boschi, paesaggio rurale, strade panoramiche, coni visuali); più nel dettaglio, il progetto prevedeva un ampliamento volumetrico ai sensi dell’art. 3, della legge regionale n. 14 del 2009 (c.d. Piano casa per la Regione Puglia), onde consentire la realizzazione di un pergolato, di una piscina, di un forno, di un barbecue e altri accessori;

a.2) del presupposto preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/90 e ss.mm.ii.;

b) con il ricorso per motivi aggiunti, l’annullamento della conseguente determinazione negativa assunta dal Comune di Martina Franca con nota prot. n. 36452 del 10 giugno 2019, recante il definitivo diniego della autorizzazione paesaggistica sull’istanza edilizia.

2. A sostegno delle proprie pretese, il ricorrente ha esposto in fatto che:

– il progetto prevede il restauro del fabbricato (trullo e volta), della legnaia, dei vani forno e camino, oltre al risanamento (con la sostituzione del solaio in cemento) e all’ampliamento del deposito degli anni Sessanta, per circa 25 mq (pari a 75 mc, inferiore al 20% della volumetria esistente);

– l’ampliamento rispetta sia le previsioni del P.R.G., sia quelle del P.P.T.R. della Puglia (come risulterebbe dall’Elaborato del PPTR 4.4.4 – ‘Linee guida per il restauro e il riuso dei manufatti in pietra a secco’ – punto “4.2. Criteri e requisiti per gli interventi di ampliamento. Ampliamenti “una tantum”), sia – infine – le previsioni della l.r. n. 14 del 2009 (c.d. Piano casa);

– sul progetto si sono espressi con preventivi pareri favorevoli l’Ufficio tecnico comunale, la Commissione locale per il paesaggio (secondo la Commissione “l’intervento in progetto non determina specifiche alterazioni del contesto paesaggistico e non risulta in contrasto con le N.T.A. del PPTR“) e, infine, il responsabile dell’Ufficio paesaggio del Comune (a parere del responsabile “le opere di progetto, in termini qualitativi, non hanno determinato, in linea di massima, una significativa variazione della qualità  paesaggistica complessiva del contesto interessato“;

– malgrado la relazione paesaggistica positiva emanata dal Comune (con nota prot. n. 51579/2018, del 10 agosto 2018), la Soprintendenza ha comunicato parere negativo ai sensi dell’art. 146, comma 5, del Codice dei beni culturali, affidato a due autonome ragioni, ovvero, da un lato, l’incompatibilità , in concreto, degli interventi edilizi di ampliamento con i valori culturali e paesaggistici tutelati dal vincolo gravante sulla “zona di notevole interesse pubblico”, dall’altro lato, il contrasto del progetto con il rigoroso divieto posto dall’art. 6, comma 1, lett. f) della l.r. Puglia n. 14 del 2009.

3. Il ricorrente ha impugnato il parere in questione, deducendo:

3.1.Violazione e falsa applicazione art. 146 d.lgs 42/2004. Difetto assoluto di attribuzione ex art. 21-septies l. 241/90 – Falsa ed erronea presupposizione – Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione – Sviamento.

Si sostiene che l’impugnato parere sovrintendizio sarebbe illegittimo, o parzialmente nullo per difetto assoluto di attribuzione, in quanto avrebbe motivato anche in ordine alla ritenuta inapplicabilità  alle zone vincolate delle previsioni della legge regionale sul piano casa n. 148/2009, quando invece – ritiene il ricorrente – la norma contenuta nell’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42 del 2004 circoscrive l’oggetto del parere alla sola “compatibilità  paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità  dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’ articolo 140, comma 2“, con esclusione, dunque, di ulteriori valutazioni.

Ad ogni modo – si precisa sotto altro profilo – le norme contenute nella legge sul piano casa n. 14 del 2009 consentirebbero questo tipo di interventi edilizi e, pertanto, l’intervento realizzato sarebbe pienamente conforme dal punto di vista edilizio e urbanistico.

3.2.Violazione e falsa applicazione art. 146 co. 5 e 8 d.lgs.n.42/2004 – Falsa ed erronea presupposizione sotto differente profilo – Difetto di istruttoria e di motivazione sostanziale – Perplessità  – Sviamento.

Violazione e falsa applicazione artt. 27,77,78,79,83,90 e ss. NTA PPTR Puglia e

Linee Guida Elaborato 4.4.4. e 4.4.6. PPTR Puglia – Violazione art. 41 della Carta dei diritti Fondamentali della UE; artt. 3, 41, 42 e 97 Cost.; artt. 1, 2, 3, 7 e ss. l.n. 241/90 – Violazione dei principi del giusto procedimento, buona amministrazione, correttezza, imparzialità , buon andamento dell’azione amministrativa.

Si sostiene, inoltre, che, sotto il profilo paesaggistico, il diniego si limiterebbe alla generica contestazione della mancanza di compatibilità  paesaggistica, senza tuttavia indicare le effettive ragioni della asserita difformità .

Oltre che per difetto di motivazione, il diniego sarebbe dunque illegittimo anche per difetto di istruttoria.

3.3. Con i motivi aggiunti depositati in data 17.9.2019, il ricorrente ha dedotto, inoltre, che i summenzionati profili di illegittimità  inficiano in via autonoma e derivata anche la determinazione con cui il Comune di Martina Franca ha denegato, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza.

4. Il T.a.r., con l’impugnata sentenza meglio descritta in epigrafe:

a) ha respinto l’eccezione di inammissibilità  del ricorso principale (questo capo non stato impugnato e deve dunque considerarsi passato in cosa giudicata);

b) ha accolto le censure di violazione di legge e difetto di motivazione e istruttoria contenute nella seconda parte del primo motivo di ricorso e nel secondo motivo, e ha assorbito quelle illustrate nella prima parte del primo motivo, così motivando: «se il 1° comma dell’art. 6 della L.R. 14/09 prescrive che “Non ammessa la realizzazione degli interventi di cui agli articoli 3 e 4: (&) f) su immobili ubicati in area sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi degli articoli 136 e 142 del d.lgs. 42/2004″, purtuttavia, il 2° comma prevede che “I comuni, con deliberazione del consiglio comunale possono disporre motivatamente” in senso contrario, con “l’individuazione di ambiti territoriali nonchè di immobili ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi del Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR approvato con deliberazione di Giunta regionale n. 176/2015), nei quali consentire, secondo gli indirizzi e le direttive del PPTR, gli interventi di cui agli articoli 3 e 4 della presente legge” riconoscendo la possibilità  di deroga a tutti gli interventi di cui agli artt. 3 e 4 “purchè gli stessi siano realizzati, oltre che alle condizioni previste dalla presente legge, utilizzando per le finiture, materiali e tipi architettonici legati alle caratteristiche storico-culturali e paesaggistiche dei luoghi”. (&) Del tutto erroneo si rileva quindi l’assunto della Soprintendenza a dire della quale nelle zone sottoposte a vincolo paesaggistico non sarebbe possibile l’applicazione della L.14.09 (Piano casa) attesa la previsione delle suindicate deroghe, espressamente disciplinate dal Comune di Martina Franca. Oltre a tale circostanza, il parere comunque immotivato in ordine al rilevato contrasto tra l’intervento di recupero (risanamento conservativo e ampliamento)

del vecchio fabbricato e i valori paesaggistici dei luoghi, non risultando di facile comprensione sotto quale aspetto il limitato ampliamento volumetrico e il recupero dell’immobile possano comportare lo stravolgimento dell’immobile esistente, considerato compatibile con il contesto dei luoghi. In definitiva, non risulta affatto chiarito sotto quale aspetto i limitati interventi in esame incidano in misura rilevante sul piano strutturale sì da giustificare la conclusione attinta dalla Soprintendenza. (&)

L’acclarata illegittimità  del parere soprintendentizio comporta, in via derivata, l’illegittimità  del provvedimento comunale, in quanto adottato in mera applicazione del parere paesaggistico vincolante»);

c) di conseguenza, il T.a.r. ha annullato entrambi gli atti impugnati (quello impugnato con i motivi aggiunti per illegittimità  derivata);

d) ha compensato le spese di lite.

5. Il Ministero dei beni culturali ha appellato la pronuncia articolando due autonomi motivi di censura (da pagina 5 a pagina 16 del ricorso), e segnatamente:

5.1.Errores in iudicando: erroneità  della sentenza per intrinseca illogicità  della motivazione – Violazione ed erronea applicazione degli artt. 136, 142, 143, 145 e 146 del D.Lgs. n. 42/2004.

La zona su cui insiste la proprietà  dell’istante stata dichiarata patrimonio dell’umanità  dall’UNESCO sin dal 1996 e l’intervento edilizio programmato distonico rispetto all’identità  paesaggistica e a i valori culturali espressi dal territorio soggetto a vincolo. Di qui, la piena legittimità  del parere negativo assunto dalla Soprintendenza ex art. 146, comma 8, del Codice.

5.2.Violazione ed erronea applicazione degli artt. 3 e 6, 1 comma lett. f) e 2 comma della L.R. Puglia n. 14/2009.

Oltre all’aspetto relativo all’incompatibilità  paesaggistica, ad avviso del Ministero dei beni culturali il progetto, che include anche l’ampliamento dell’immobile, difforme pure rispetto alle prescrizioni del Piano paesaggistico territoriale (segnatamente, con gli artt. 77 e 78 delle NTA) e della l.r. Puglia n. 14 del 2009, applicabili al caso di specie.

Gli interventi edilizi progettati prevedono la realizzazione di alcuni manufatti – tra cui una piscina ed un pergolato – aggiuntivi all’originario corpo di fabbrica e comportano un ampliamento della volumetria dell’immobile.

Il giudice di primo grado, nell’interpretare e applicare l’art. 6, comma 2, lett. c-bis) della l.r.

Puglia n. 14 del 2009, avrebbe erroneamente ritenuto che la disposizione in parola estenda la possibilità  di eseguire gli interventi straordinari di cui all’art. 3, comma 1 anche agli immobili ricadenti nelle aree soggette a vincolo paesaggistico, quando i comuni (come si verificato nel caso all’esame) dispongono motivatamente “l’individuazione di ambiti territoriali nonchè di immobili ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi del Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR), approvato con Deliberazione di G.R. n. 176/2015, nei quali consentire, secondo gli indirizzi e le direttive del PPTR, gli interventi di cui agli articoli 3 e 4 della presente legge, purchè gli stessi siano realizzati, oltre che alle condizioni previste dalla presente legge, utilizzando per le finiture, materiali e tipi architettonici legati alle caratteristiche storico-culturali e paesaggistiche dei luoghi“.

Nella sostanza, secondo il Ministero appellante, il primo giudice avrebbe erroneamente riconosciuto all’art. 6, comma 2, lett. c-bis) cit. una portata derogatoria più ampia di quella prevista, idonea ad incidere sia sulla competenza esclusiva riservata dalla Costituzione allo Stato in materia di tutela paesaggistica, sia sulle prescrizioni del Piano paesaggistico territoriale pugliese.

Accedendo, infatti, all’esegesi della normativa in rassegna nel senso auspicato dal ricorrente e alfine accolto dal primo giudice, si giungerebbe – ancora ad avviso del Ministero appellante – a riconoscere ai Comuni un eccezionale potere di pianificazione e trasformazione del territorio, tale da derogare anche ai vincoli paesaggistici insistenti sullo stesso.

In definitiva, dunque, l’alternativa rimessa all’interprete sarebbe quella di dare una lettura del più volte menzionato art. 6, comma 2, lett. c-bis) della l.r. Puglia n. 14 del 2009 coerente col riparto di competenze previsto dall’art. 117, comma 2, lett. s) Cost., ovverossia quella di ritenere che i Comuni, compatibilmente con i limiti di cui al summenzionato comma 1 e con le disposizioni dettate dal P.P.T.R. pugliese, possono individuare gli ambiti territoriali di cui alla lettera c-bis) derogando esclusivamente alle disposizioni dei vigenti strumenti urbanistici, ma non anche ai vincoli paesaggistici posti dalla normativa statuale o dal P.P.T.R..

Diversamente opinando, e cio ove la norma summenzionata venisse interpretata nel senso di avere introdotto un regime derogatorio rispetto al divieto posto dal medesimo art. 6, comma 1, lett. f), si prospetterebbe un serio dubbio di legittimità  costituzionale che andrebbe rimesso alla Corte.

6. L’appellato si costituito in resistenza instando per la reiezione del gravame, e ha espressamente riproposto le censure rimaste assorbite in primo grado.

7. La Sezione, con l’ordinanza n. 3580 del 19 giugno 2020, ha accolto la domanda cautelare proposta incidentalmente con l’atto di appello “Ritenuto, quanto al fumus e nei limiti della cognizione propria della tutela cautelare, che le argomentazioni dell’appellante appaiono favorevolmente apprezzabili; considerato, quanto al periculum, che trattandosi di diniego ad un ampliamento dell’immobile, opportuno che l’intervento edilizio non abbia inizio nelle more della definizione del giudizio nel merito“.

8. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive (in particolare, la parte appellata ha depositato ulteriore memoria integrativa in data 12 marzo 2021).

9. All’udienza pubblica del 15 aprile 2021, svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. n. 137 del 2020, la causa stata discussa ed passata in decisione.

10. Preliminarmente il Collegio evidenzia come il thema decidendum sia circoscritto dalle censure ritualmente introdotte in primo grado, non potendosi prendere in esame quelle sollevate per la prima volta in grado di appello, in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 comma 1 c.p.a., per giunta in memoria difensiva, avendo quest’ultima funzione meramente illustrativa (cfr.ex plurimis e da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 2319 del 2020, n. 1137 del 2020).

11. In ordine logico va esaminato il primo motivo di appello, che sottopone a critica il ragionamento seguito dal primo giudice nella parte in cui non avrebbe ritenuto l’intervento edilizio programmato distonico rispetto all’identità  paesaggistica e ai valori culturali espressi dal territorio, soggetto a vincolo e protetto dall’Unesco quale patrimonio dell’umanità .

11.1. Il motivo non fondato e va, pertanto, respinto.

11.2. L’art. 146, comma 8, del Codice prevede “8. Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità  paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità  dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità “.

11.3. La Sezione ritiene che il parere del Mibac, nel particolare caso di specie, non sia sufficientemente motivato in ordine alle ragioni per le quali l’intervento edilizio programmato non sarebbe compatibile con i valori espressi dal paesaggio in cui si inerisce e con le previsioni urbanistiche contenute nel piano paesaggistico regionale.

In particolare, sulla base della documentazione progettuale della parte istante e dell’istruttoria preliminare compiuta dagli Uffici comunali, si ritiene che il Ministero appellante non abbia espresso una adeguata motivazione, perchè per un verso non sembra aver tenuto conto dell’effettiva consistenza dell’intervento, rivelatosi modesto, e per un altro verso, non ha preso in espressa considerazione le prescrizioni imposte dalla Commissione comunale, il cui rispetto avrebbe consentito il congruo inserimento dell’intervento in oggetto all’interno della cornice paesaggistica.

11.4. In definitiva, pertanto, il primo motivo di appello va respinto e, conseguentemente, confermato l’accoglimento del secondo motivo di ricorso di primo grado.

12. Il secondo motivo di appello denuncia, invece, la violazione e l’erronea applicazione degli artt. 3 e 6, comma 1, lett. f) e comma 2, lett. c-bis), della l.r. Puglia n. 14 del 2009 e critica la sentenza impugnata per avere ritenuto illegittima anche la seconda e autonoma ratio decidendi posta alla base dell’atto impugnato, in accoglimento della seconda parte del primo motivo di ricorso.

Ad avviso del Ministero dei beni culturali, anche a prescindere dalla compatibilità  paesaggistica, l’intervento edilizio programmato non potrebbe giammai essere autorizzato perchè, nella parte in cui prevede l’ampliamento dell’immobile esistente, sarebbe difforme (anche) rispetto alle specifiche prescrizioni contenute nel piano paesaggistico territoriale, applicabili al caso di specie e attuate dagli artt. 77 e 78 delle NTA allegate al piano medesimo.

12.1. Nell’insistere per la corretta interpretazione e applicazione della normativa in oggetto, il Ministero fa richiesta di rimessione alla Corte della questione di legittimità  costituzionale in via subordinata, e cio nell’ipotesi in cui la Sezione condivida la soluzione esegetica accolta dal giudice di prime cure.

13. Sotto il profilo della rilevanza della questione, la Sezione ritiene che vada prioritariamente scrutinata l’originaria censura contenuta nella prima parte del primo motivo di appello, assorbita dal T.a.r. ed espressamente riproposta dalla parte appellata nel presente grado.

La Sezione ritiene che la censura non sia fondata e che quindi debba essere respinta, avendo il Sovrintendente esercitato legittimamente la sua discrezionalità .

Il giudizio sulla compatibilità  paesaggistica riguarda l’intervento nel suo complesso, e dunque sia in riferimento ai valori espressi dal territorio, sia in riferimento alle vigenti normative regionali, che restano assoggettate al rispetto dei principi generali della materia della tutela dell’ambiente riservata in via esclusiva allo Stato, come si approfondià  più nel dettaglio nel prosieguo della motivazione.

Pertanto, in parte qua, il diniego impugnato non risulta affatto viziato da illegittimità , nè a maggior ragione da nullità  parziale per difetto di attribuzione, rientrando anzi nelle specifiche competenze del sovrintendente la valutazione complessiva della conformità  paesaggistica.

14. Sul giudizio di rilevanza non influisce, invece, il ricorso per motivi aggiunti di primo grado, perchè articola le medesime censure anche quale causa di illegittimità  in via derivata degli atti impugnati.

15. A questo punto, la Sezione ritiene di potere esaminare funditus la verifica della rilevanza.

Va rammentato, in proposito, che il parere impugnato stato incentrato su due autonome rationes decidendi e, poichè la Sezione ha respinto la riproposta censura contenuta nella prima parte del primo motivo di ricorso originario ed ha confermato, invece, l’accoglimento di quella contenuta nel secondo motivo di ricorso introduttivo (con il conseguente rigetto del primo motivo di appello), la questione di costituzionalità  assume carattere rilevante e dirimente in quanto dal suo eventuale accoglimento deriverebbe, di conseguenza, l’accoglimento del secondo motivo dell’appello (con la conseguente riforma della sentenza di primo grado), mentre, di converso, dal rigetto della questione si avrebbe il rigetto anche di questo motivo di gravame, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

16. Sotto il profilo della non manifesta infondatezza, invece, si ritiene di svolgere un preliminare inquadramento normativo della fattispecie.

La legge regionale della Puglia 30 luglio 2009, n. 14 reca “Misure straordinarie e urgenti a sostegno dell’attività  edilizia e per il miglioramento della qualità  del patrimonio edilizio residenziale“.

All’art. 6, comma 2, lett. c-bis (ratione temporis applicabile alla fattispecie all’esame, in quanto la norma stata abrogata dall’art. 1, della legge regionale 24 marzo 2021, n. 3, con effetto dalla data della pubblicazione sul B.U. del 25 marzo 2021, n. 43 – supplemento, mentre l’istanza edilizia stata protocollata in data 27 aprile 2017) si rimetteva ai Comuni, con motivata deliberazione del consiglio comunale, “L’individuazione di ambiti territoriali nonchè di immobili ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi del Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR), approvato con deliberazione di Giunta regionale n. 176/2015, nei quali consentire, secondo gli indirizzi e le direttive del PPTR, gli interventi di cui agli articoli 3 e 4 della presente legge, purchè gli stessi siano realizzati, oltre che alle condizioni previste dalla presente legge, utilizzando per le finiture, materiali e tipi architettonici legati alle caratteristiche storico-culturali e paesaggistiche dei luoghi“.

Gli artt. 3 e 4 disciplinano, rispettivamente, gli interventi straordinari di ampliamento e quelli straordinari di demolizione e ricostruzione.

L’art. 6, comma 1, della medesima legge prescrive in modo espresso “Non ammessa la realizzazione degli interventi di cui agli articoli 3 e 4: (&) f) su immobili ubicati in area sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi degli articoli 136 e 142 del d.lgs. 42/2004, così come da ultimi modificati dall’articolo 2 del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63“.

17. In definitiva, sulla base del tenore testuale e letterale delle disposizioni summenzionate, si evince che:

a) nelle aree sottoposte a vincolo paesaggistico (come sono le aree di interesse) non ammessa in via generale la realizzazione degli interventi straordinari di ampliamento, demolizione e ricostruzione;

b) una deroga a questo principio era stabilita, fino all’entrata in vigore dell’art. 1, della legge regionale n. 3 del 2021, per l’ipotesi (che ricorre nella fattispecie all’esame) in cui si fossero individuati ambiti territoriali ovvero immobili ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi del piano paesaggistico territoriale regionale, nei quali consentire gli interventi in questione alla condizione che “gli stessi siano realizzati, oltre che alle condizioni previste dalla presente legge, utilizzando per le finiture, materiali e tipi architettonici legati alle caratteristiche storico-culturali e paesaggistiche dei luoghi“.

18. Ad avviso della Sezione, l’abrogata lett. c-bis) del comma 2 dell’art. 6 introduceva una vera e propria deroga all’espresso divieto – previsto dalla lett. f) del comma 1 del medesimo art. 6 – di realizzare gli interventi edilizi di cui agli artt. 3 e 4 della medesima legge su immobili ubicati in area sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi degli articoli 136 e 142 del Codice, sia pure con determinate cautele: ai fini dell’operatività  della deroga, era infatti necessario che i Comuni, compatibilmente con i limiti di cui al summenzionato comma 1 e con le disposizioni dettate dal P.P.T.R. pugliese, individuassero gli ambiti territoriali ovvero le aree in cui erano situati gli immobili di cui alla lettera c-bis), ed esigessero il rispetto di determinate modalità  costruttive relativamente a finiture, materiali e tipi architettonici.

19. La Sezione ritiene che la chiara ed univoca lettera della normativa in rassegna consentisse ai Comuni, fino all’espressa abrogazione avvenuta nel 2021, di esercitare un eccezionale potere di pianificazione e trasformazione del territorio, tale da incidere sia sulla competenza esclusiva riservata dalla Costituzione allo Stato in materia di tutela paesaggistica, sia sulle prescrizioni del Piano paesaggistico territoriale pugliese.

L’operatività  della deroga contenuta nella citata lett. c-bis) del comma 2 dell’art. 6 al divieto previsto dalla lett. f) del precedente comma 1 del medesimo articolo, era sostanzialmente rimessa, infatti, alla decisione (potestativa) dei Comuni di prevedere (con motivata deliberazione del consiglio comunale) ambiti territoriali o aree di interesse all’interno dei siti vincolati, ove autorizzare, sia pure con determinate cautele costruttive, ciò che, in linea di principio, nè la normativa statale, nè quella regionale di piano, consentivano.

20. Ad avviso della Sezione, questa l’unica interpretazione possibile della normativa in rassegna, atteso il chiaro e univoco senso da dare alle espressioni letterali utilizzate dal legislatore regionale.

Non può invece condividersi l’esegesi ‘ortopedica’, che pure il Ministero dei beni culturali tenta, volta a dare una lettura dell’art. 6, comma 2, lett. c-bis) compatibile col riparto di competenze previsto dall’art. 117, comma 2, lett. s) Cost., ovverossia quella di ritenere che i Comuni, in coerenza con i limiti di cui al summenzionato comma 1 e con le disposizioni dettate dal P.P.T.R. pugliese, possano individuare gli ambiti territoriali di cui alla lettera c-bis) derogando esclusivamente alle disposizioni dei vigenti strumenti urbanistici, ma non anche ai vincoli paesaggistici posti dalla normativa statuale o dal P.P.T.R.

Nella sostanza, questa prospettiva esegetica non può essere seguita perchè la lettera c-bis) certamente consentiva, prima della sua abrogazione, di incidere, mediante l’esercizio della pianificazione urbanistica, su beni sottoposti a vincoli paesaggistici, essendo rimesso agli organi assembleari dei singoli Comuni pugliesi di autorizzare, sia pure con l’osservanza e il rispetto di determinate condizioni, tipologie di interventi edilizi di per sè vietati dalla legge regionale, in applicazione dei principi stabiliti dallo Stato e in ossequio al riparto di competenze stabilito dalla Costituzione.

Del resto, proprio facendo leva sul tenore letterale della norma in esame, la sentenza n. 6846 del 6 novembre 2020 della Sezione Sesta del Consiglio di Stato – giudicando su un caso sostanzialmente analogo a quello che qui si decide (in quel caso, la deliberazione consiliare che aveva individuato gli immobili era stata emanata dal Comune di Ostuni, sulla base delle stesse disposizioni normative che vengono qui in rilievo) – ha respinto l’appello del Ministero (ed ha confermato l’annullamento disposto dal T.a.r. di un parere negativo della Soprintendenza), reputando che l’intervento edilizio programmato dagli appellati non fosse vietato dalla normativa di riferimento, senza però porsi il dubbio della legittimità  costituzionale della summenzionata normativa.

21. Vi da chiedersi, a questo punto, se siffatta previsione (ovverossia il più volte menzionato art. 6, comma 2, lett. c-bis), nei limiti in cui confligga con l’art. 145, comma 3, del Codice, quale norma interposta rispetto all’art. 117, comma 2, lett. s) della Costituzione, ponga (o meno) dubbi di legittimità  costituzionale relativamente al riparto di competenze tra Stato e Regione in materia di tutela del paesaggio.

22. Conviene, anche in questo caso, prendere le mosse dal dato normativo.

L’art. 145 reca la disciplina del “Coordinamento della pianificazione paesaggistica con altri strumenti di pianificazione“.

I principi cardine ai quali detto coordinamento si ispira sono:

a) il riconoscimento in capo all’organo ministeriale del potere di individuare le linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale per quanto riguarda la tutela del paesaggio;

b) il rilievo nazionale e accentrato dell’esercizio del potere in questione, con precipue finalità  di indirizzo della pianificazione e di direzione ai fini del conferimento di funzioni e compiti alle Regioni e agli Enti locali;

c) il principio del coordinamento dei piani paesaggistici rispetto agli altri strumenti di pianificazione territoriale e di settore, nonchè rispetto a piani, programmi e progetti nazionali e regionali di sviluppo economico;

d) l’espressa inderogabilità  delle previsioni contenute nei piani paesaggistici di cui agli articoli 143 e 156 del medesimo Codice da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico; l’espressa cogenza delle previsioni medesime rispetto agli strumenti urbanistici degli Enti territoriali minori (comuni, città  metropolitane e province); l’espressa prevalenza delle stesse sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici e sulle normative di settore;

e) l’obbligo di conformazione e di adeguamento degli strumenti di pianificazione urbanistica e territoriale degli Enti locali minori alle previsioni dei piani paesaggistici, secondo le procedure previste dalla legge regionale.

23. Sulla base di queste disposizioni e sotto lo specifico profilo della non manifesta infondatezza della questione, dunque possibile concludere che:

a) secondo la consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale, la tutela del paesaggio costituisce competenza riservata alla potestà  legislativa esclusiva statale e limite inderogabile alla disciplina che le Regioni possono dettare nelle materie di loro competenza;

b) il Codice definisce – con efficacia vincolante per tutti gli enti territoriali (sia le Regioni, sia gli Enti locali minori) e anche per gli enti pubblici operanti secondo specifiche normative di settore – i rapporti tra le prescrizioni del piano paesaggistico e le prescrizioni di carattere urbanistico ed edilizio, secondo un modello di prevalenza delle prime, non alterabile nemmeno ad opera della legislazione regionale;

c) la summenzionata previsione della legge regionale n. 14 del 2009, nella parte in cui prevedeva – prima della sua espressa abrogazione e ratione temporis ancora applicabile all’istanza edilizia all’esame – la derogabilità  delle prescrizioni dei piani paesaggistici e in particolare di quelle contenute nel P.P.T.R. della Puglia, appare porsi in contrasto con l’art. 145, comma 3, del Codice, quale norma interposta in riferimento all’art. 117, comma 2, lett. s), Cost., suscitando il relativo dubbio di legittimità  costituzionale.

24. A questo proposito, la Sezione segnala di avere sollevato (con ordinanza 12 gennaio 2021, n. 392, coeva alle analoghe ordinanze nn. 389, 390 e 391 emesse nella medesima data) sostanzialmente analoga questione di legittimità  costituzionale in riferimento, questa volta, all’art. 12-bis, commi 2, 3 e 4, della legge della Regione Campania n. 19 del 28 dicembre 2009, in relazione all’art. 117, comma secondo, lett. s), della Costituzione, il quale, introducendo, con efficacia vincolante, disposizioni atte a disciplinare i rapporti tra piano paesaggistico e prescrizioni di carattere urbanistico ed edilizio, parrebbe incidere anch’esso su materie di competenza statale.

25. Si evidenzia, infine, che la necessità  che le Regioni rispettino in modo rigoroso il riparto di competenze delineato dalla Costituzione in materia di protezione dell’ambientale e del paesaggio, stata ribadita, di recente, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 74 del 21 aprile 2021, che ha dichiarato (nel giudizio di legittimità  costituzionale degli artt. 26 e 36 della legge della Regione Puglia 30 novembre 2019, n. 52 – Assestamento e variazione al bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2019 e pluriennale 2019-2021, promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri) la incostituzionalità  delle summenzionate norme perchè violative – sebbene in fattispecie diversa rispetto a quella oggetto dell’odierno giudizio – della materia della protezione dell’ambiente, sotto il profilo della incidenza sui presupposti del rilascio della autorizzazione paesaggistica.

Anche la presente controversia si caratterizza per il fatto che, in buona sostanza, la norma regionale sospettata di incostituzionalità  consente al comune di incidere sui presupposti del rilascio della autorizzazione paesaggistica in deroga alle previsioni di tutela stabilite dal Codice e dal piano paesaggistico.

26. In conclusione ed in sintesi:

a) la Sezione pronuncia sentenza non definitiva sul primo motivo di appello, respingendolo;

b) in relazione al secondo motivo di appello, ritiene che quanto finora argomentato giustifichi la valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 6, comma 2, lett. c-bis, della legge della Regione Puglia n. 14 del 2009, in relazione all’art. 117, comma secondo, lett. s), della Costituzione, nella parte in cui rimette(va) ai Comuni – prima dell’espressa abrogazione disposta dall’art. 1, della legge della Regione Puglia n. 3 del 2021 – mediante motivata deliberazione di consiglio comunale, “l’individuazione di ambiti territoriali nonchè di immobili ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi del Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR), approvato con Deliberazione di G.R. n. 176/2015, nei quali consentire, secondo gli indirizzi e le direttive del PPTR, gli interventi di cui agli articoli 3 e 4 della presente legge, purchè gli stessi siano realizzati, oltre che alle condizioni previste dalla presente legge, utilizzando per le finiture, materiali e tipi architettonici legati alle caratteristiche storico-culturali e paesaggistiche dei luoghi“, in deroga al divieto posto dal precedente comma 1, lett. f), del medesimo articolo 6;

c) si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale, affinchè si pronunci sulla questione.

27. Ogni altra questione, in rito, nel merito e sulle spese rimessa al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, non definitivamente pronunciando sull’appello n. 3456/2020, come in epigrafe proposto:

a) respinge il primo motivo;

b) in relazione al secondo motivo di appello, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 6, comma 2, lett. c-bis, della legge della Regione Puglia n. 14 del 2009, in relazione all’art. 117, comma secondo, lett. s), della Costituzione, nella parte in cui rimette(va) ai Comuni – prima dell’espressa abrogazione disposta dall’art. 1, della legge della Regione Puglia n. 3 del 2021 – mediante motivata deliberazione di consiglio comunale, “l’individuazione di ambiti territoriali nonchè di immobili ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi del Piano paesaggistico territoriale regionale (PPTR), approvato con Deliberazione di G.R. n. 176/2015, nei quali consentire, secondo gli indirizzi e le direttive del PPTR, gli interventi di cui agli articoli 3 e 4 della presente legge, purchè gli stessi siano realizzati, oltre che alle condizioni previste dalla presente legge, utilizzando per le finiture, materiali e tipi architettonici legati alle caratteristiche storico-culturali e paesaggistiche dei luoghi“, in deroga al divieto posto dal precedente comma 1, lett. f, del medesimo articolo 6;

c) dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

d) rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese di lite all’esito del giudizio incidentale promosso con la presente pronuncia;

e) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al Presidente della Giunta regionale della Puglia, nonchè comunicata al Presidente del Consiglio regionale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2021 – svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. n. 137 del 2020 – con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

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Raffaele Greco, Presidentem Antonella Manzione, Consigliere, Estensore; PARTI: (C. A. Giovanna e C. Maria Alda, rappresentate e difese dall’avvocato Sergio Quatela c. la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio; il Comune di Ruvo di Puglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Caputi Iambrenghi)

La tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico è principio fondamentale della Costituzione (art. 9) ed ha carattere di preminenza rispetto agli altri beni giuridici che vengono in rilievo nella difesa del territorio, di tal che anche le previsioni degli strumenti urbanistici devono necessariamente coordinarsi con quelle sottese alla difesa di tali valori.

1.- Beni Pubblici – Paesaggio – Patrimonio storico e artistico – apicalità  Costituzionale.
2.- Beni Pubblici – Paesaggio – difesa – misure conservative.
3.- Beni Pubblici – Paesaggio – vincolo paesaggistico – Autorità  preposta alla tutela – compiti.
4.- Urbanistica – nozione ed ambito applicativo.
5.- Costituzione Italiana – art. 117 Cost. -dall'”Urbanistica” al “governo del territorio”.
 

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Nota a sentenza a TAR Toscana, Sez. III, 13 novembre 2018, n. 1489 a cura di Lorenzo Marilotti

TAR Toscana, Sez. III, 13 novembre 2018, n. 1489 – Pres. Trizzino – Est. Bellucci – Siena Investments s.r.l. c. Comune di Siena e Ministero per i Beni e le Attività  Culturali-Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Siena e Grosseto ed Umbria.

Per il TAR Toscana, non basta che la Soprintendenza, nell’esprimere parere negativo sull’autorizzazione paesaggistica in relazione ad un progetto aderente al regolamento urbanistico comunale, suggerisca di studiare una soluzione alternativa; infatti, l’Amministrazione è anche tenuta a specificare gli adattamenti o gli accorgimenti idonei a rendere in concreto l’opera compatibile con l’ambiente: così è possibile supplire a prescrizioni urbanistiche insufficienti (al momento della concreta attuazione progettuale) ad assicurare il concreto inserimento dell’edificio nella zona. Ciù² al fine di superare l’eventuale impasse dovuta ad una soluzione progettuale aderente ai criteri di salvaguardia paesaggistica dettati dal regolamento urbanistico comunale, ma ritenuta dalla Soprintendenza in concreto incompatibile con il contesto paesaggistico.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(omissis)

DIRITTO

La scheda 17 del regolamento urbanistico indica dettagliatamente le prescrizioni di mitigazione dell’impatto ambientale dell’intervento de quo, prescrizioni alle quali la società  istante si è attenuta.

La predetta scheda prevede la localizzazione dell’opera, le caratteristiche della fascia alberata per la schermatura dell’edificio e le dimensioni dell’intervento edilizio.

A fronte della tipizzazione degli interventi di riduzione dell’impatto del costruito sull’ambiente e sul paesaggio, contenuta nel regolamento urbanistico, e di un progetto del privato che appare in linea con tale tipizzazione, la Soprintendenza doveva puntualizzare le ragioni del ravvisato discostamento del progetto stesso dalle esigenze di tutela paesaggistica della zona. In difetto di una approfondita motivazione, l’interessata non è messa in condizione di comprendere le ragioni in base alle quali il progetto non può essere approvato ancorchè sia conforme alle prescrizioni della scheda urbanistica di riferimento. Evidentemente rilevano, secondo la Soprintendenza, elementi di dettaglio delle opere di mitigazione previste dalla ricorrente che, pur essendo ascrivibili al tipo di cautele imposte dalla apposita scheda del regolamento urbanistico, non risultano in concreto idonei ad assolvere pienamente al loro scopo, senza che perಠl’Amministrazione dia contezza di quali siano gli aspetti dell’intervento che, pur sovrapponibili a quanto previsto nella predetta scheda, non impediscano l’alterazione del paesaggio.

In siffatto contesto, una motivazione puntuale sarebbe stata tanto più¹ necessaria in quanto gli interventi di mitigazione adottati con il progetto presentato erano in linea con le prescrizioni di dettaglio prestabilite dal regolamento urbanistico a tutela del paesaggio. L’organo preposto alla tutela del vincolo è tenuto, a fronte delle indicazioni particolareggiate dell’apposita scheda del regolamento urbanistico, a specificare gli adattamenti o gli accorgimenti idonei a rendere in concreto l’opera compatibile con l’ambiente, onde supplire a prescrizioni urbanistiche insufficienti, al momento della concreta attuazione progettuale, ad assicurare il corretto inserimento dell’edificio nella zona. Ciù² al fine di superare l’impasse di una soluzione progettuale in astratto aderente ai criteri di salvaguardia paesaggistica dettati dallo strumento urbanistico generale ma in concreto ritenuta incompatibile con il contesto paesaggistico.

Il primo motivo di ricorso è quindi fondato sotto il profilo della carenza e della genericità  della motivazione.

(omissis)

 Dissenso collaborativo e tutela del paesaggio nel parere della Soprintendenza ex art. 146, d.lgs. 42/2004
nota a sentenza a TAR Toscana, Sez. III, 13 novembre 2018, n. 1489

a cura di Lorenzo Marilotti

Il commento:

In giurisprudenza è sempre più¹ diffuso l’orientamento secondo il quale, nella motivazione del diniego all’autorizzazione paesaggistica ai fini del permesso di costruire, non siano sufficienti motivazioni vaghe e stereotipate che si limitino constatare la non compatibilità  del progetto con la tutela del paesaggio. E’ necessario, piuttosto, che la Soprintendenza, nell’ottica di un “dissenso costruttivo” e di una “leale collaborazione con il privato”, evidenzi in che modo il progetto possa eventualmente superare il vaglio paesaggistico.

Con la pronuncia in commento, il TAR Toscana aggiunge che, qualora il progetto sia conforme alle regole a tutela del paesaggio previste nel regolamento urbanistico comunale, e la Soprintendenza ritenga, in ogni caso, di esprimere parere negativo, la motivazione del parere deve anche indicare, in maniera specifica, gli elementi idonei a rendere concretamente l’opera compatibile con l’ambiente, onde supplire all’eventuale insufficienza delle prescrizioni poste dal regolamento comunale.

Sebbene il “dissenso costruttivo” sia fondamentale, si nutre, tuttavia, qualche perplessità  in merito al “dovere di supplenza” che il TAR attribuisce alla Soprintendenza.

La questione

In data 21.5.2012, la Siena Investments s.r.l. ha presentato al Comune di Siena domanda di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato avente destinazione direzionale e di commercio all’ingrosso, in osservanza a quanto previsto dal regolamento urbanistico del Comune.

La pratica, inizialmente, ha ottenuto parere positivo dalla Conferenza di servizi convocata a norma dell’art. 3 del regolamento edilizio comunale. Tuttavia, la stessa Conferenza, sulla base del parere della Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici di Siena e Grosseto, ha successivamente bocciato il progetto, ritenendo che “per localizzazione, tipologia, caratteristiche dimensionali e materiali, l’intervento non risulta compatibile con il mantenimento dei valori paesaggistici ben enucleati nel provvedimento di tutela e soprattutto nella pianificazione paesaggistica“. Per questo, la Soprintendenza ha invitato la società  richiedente “a studiare una soluzione alternativa, possibilmente anche in altra ubicazione, che preveda un inserimento organico nel contesto paesaggistico di appartenenza“. Nello specifico, la piana interessata dall’intervento proposto nel progetto, secondo la Soprintendenza, è visibile da vari punti accessibili al pubblico e questo potrebbe mettere a rischio l’armonia del paesaggio di quella parte di colline senesi.

Respinte le osservazioni presentate al riguardo dalla società  istante, il dirigente del Servizio Sportello Unico, nel recepire il giudizio espresso in sede di Conferenza di Servizi e nel richiamare il parere della Soprintendenza, si è pronunciato negativamente sulla domanda di permesso di costruire.

Avverso il suddetto diniego e gli atti connessi, la società  Siena Investments s.r.l. ha presentato ricorso, deducendo la violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio del giusto procedimento, l’eccesso di potere per carenza e genericità  della motivazione, nonchè la contraddittorietà , l’illogicità  e il travisamento dei fatti, con riferimento agli articoli 3 della legge sul procedimento amministrativo e 146 del d.lgs. n. 42/2004.

In particolare, la società  ricorrente lamenta che il regolamento urbanistico del Comune di Siena prevede, per la zona di interesse della società  istante, una disciplina particolareggiata dell’edificazione consentita, che descrive anche gli interventi di mitigazione ambientale, e che tale pianificazione ha ottenuto, in sede di VAS, il parere favorevole della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Toscana. Tuttavia, nonostante la conformità  del progetto presentato da Siena Investments, rispetto al regolamento urbanistico, la Soprintendenza ha espresso parere contrario, con valutazione che non ha tenuto conto della disciplina di cui alla scheda n. 17 del regolamento.

Alla luce di ciù², e vista la conformità  del progetto al regolamento urbanistico comunale, la società  istante ritiene che la Soprintendenza e, conseguentemente, la Conferenza di servizi, avrebbero dovuto porla nella condizione di comprendere quali fossero le carenze progettuali idonee a conseguire la compatibilità  paesaggistica.

Il Comune di Siena, costituitosi in giudizio, rileva che il progetto presentato da Siena Investments s.r.l., sebbene conforme al regolamento urbanistico comunale, deve superare anche il vaglio paesaggistico, ex art. 146 d.lgs. 42/2004, essendo la zona interessata sottoposta al vincolo paesaggistico1.

Tale procedimento di autorizzazione è autonomo ma complementare rispetto a quello per il rilascio del permesso di costruire: per questo, se la Soprintendenza esprime parere negativo sull’autorizzazione paesaggistica, tale parere è obbligatorio e vincolante per l’Amministrazione comunale, che è tenuta a pronunciarsi negativamente anche sul permesso di costruire.

Il TAR Toscana, accogliendo il ricorso con la sentenza in commento, ha ritenuto che, essendo il progetto del privato rispettoso del regolamento urbanistico comunale, la Soprintendenza avrebbe dovuto “puntualizzare le ragioni del ravvisato discostamento del progetto stesso dalle esigenze di tutela paesaggistica della zona“.

Se, dunque, vi sono “elementi di dettaglio delle opere di mitigazione, previste dalla ricorrente, che, pur essendo ascrivibili al tipo di cautele imposte dalla apposita scheda del regolamento urbanistico, non risultano in concreto idonei ad assolvere pienamente al loro scopo“, la Soprintendenza non poteva esimersi dal specificarli. In altri termini, essa avrebbe dovuto indicare per quali aspetti il progetto rispetta il regolamento urbanistico ma viola il vincolo paesaggistico, segnalando così alla società  le modalità  attraverso le quali l’opera avrebbe potuto essere realizzata (“gli aspetti dell’intervento che, pur sovrapponibili a quanto previsto nella predetta scheda, non impediscano l’alterazione del paesaggio“).

La pronuncia del TAR Toscana, al fine di “superare l’impasse” tra un progetto aderente agli strumenti di salvaguardia paesaggistica del regolamento comunale, ma giudicato dalla Soprintendenza non meritevole di autorizzazione paesaggistica, non è priva di aspetti salomonici.

Infatti, se, da un lato, è riconosciuta la necessità  di tutelare il vincolo paesaggistico, dall’altro lato, il giudice amministrativo fiorentino ritiene che l’autorità  preposta alla tutela del vincolo, ossia la Soprintendenza, risolvendosi ad esprimere parere negativo sull’autorizzazione paesaggistica, debba fornire una motivazione atta “a specificare gli adattamenti o gli accorgimenti idonei a rendere in concreto l’opera compatibile con l’ambiente, onde supplire a prescrizioni urbanistiche insufficienti, al momento della concreta attuazione progettuale, ad assicurare il corretto inserimento dell’edificio nella zona“.

A tal proposito, si evidenzia che l’approvazione del regolamento urbanistico comunale, il permesso di costruire e l’autorizzazione paesaggistica sono procedimenti da una parte connessi, perchè senz’altro volti a definire e valutare i requisiti affinchè il privato possa conseguire il proprio bene della vita, e, tuttavia, dall’altra, autonomi e rispondenti a funzioni ben distinte.

Dunque, si può innanzitutto osservare che non necessariamente il progetto conforme al regolamento urbanistico può essere astrattamente coerente ai criteri di salvaguardia paesaggistica. Infatti, tale conformità  va accertata in sede di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 146 d.lgs. 42/2004: ma in questa sede, compito primario e diretto della Soprintendenza dovrebbe essere la sola tutela del paesaggio, e non anche superare eventuali “impasse“, come sembra invece ritenere il TAR Toscana.

Si pone, perciù², il problema del raccordo tra il permesso di costruire, rilasciato sulla base di un regolamento urbanistico comunale che detta principi anche in tema di paesaggio, e l’autorizzazione paesaggistica; riguardo a quest’ultima, si può ravvisare, inoltre, la questione del contenuto motivazionale del parere della Soprintendenza.

Il corretto raccordo tra questi strumenti è essenziale per garantire la tutela e la valorizzazione dei beni paesaggistici e, nel contempo, soddisfare le esigenze urbanistiche degli abitanti dell’area2. Infatti, per usare le belle parole di Predieri, il paesaggio deve essere “razionalmente curato e sviluppato per consentirne la trasmissione alle future generazioni, per usarlo nel quadro dei fini fondamentali posti dalla Costituzione, per cercare di migliorare il rapporto fra uomo e ambiente, per migliorare in tal modo la convivenza della comunità  umana insediata nel territorio“: è dunque necessaria “una azione che, con scelte e determinazioni puntuali, assunte da poteri pubblici ai quali è deferita la tutela – e sottratte ai soggetti (privati o pubblici) proprietari dei beni-, coordini la conservazione e la trasformazione“3.

Rapporto tra permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica.

L’autorizzazione paesaggistica rappresenta un “provvedimento in funzione di controllo preventivo, volto alla rimozione del limite legale oggetto del provvedimento di vincolo posto sui beni cui la tutela si riferisce”4. Essa, insieme al permesso di costruire, costituisce uno dei requisiti essenziali affinchè il privato possa realizzare il proprio progetto edilizio.

La dottrina ha da tempo riconosciuto che, “per quanto sussista la prassi del rilascio della concessione edilizia e dell’autorizzazione con un unico atto”, l’a.p. e il p.d.c. sono provvedimenti autonomi, “sul presupposto che, malgrado entrambi gli atti legittimino la trasformazione della zona protetta, distinta resta pur sempre la loro valenza funzionale”5.

Sul piano normativo, la condizione di autonomia e di complementarietà  fra i due procedimenti, volti all’emanazione del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, è ricavabile dall’articolo 146 del d.lgs. 42/20046: da tale disposizione emerge infatti chiaramente come il legislatore abbia attribuito valore specifico alla compatibilità  del progetto presentato dal privato non solo sul versante urbanistico, ma anche, e preliminarmente, su quello paesaggistico. In proposito, il Consiglio di Stato ha evidenziato come i due atti autorizzativi “operano su piani diversi, essendo posti a tutela di interessi pubblici che sono solo parzialmente coincidenti“7.

L’a.p., oltre ad essere atto autonomo e necessario per iniziare i lavori, può ritenersi presupposto del titolo edificatorio, come del resto è affermato pacificamente dalla giurisprudenza amministrativa8.

Si è registrato, peraltro, un contrasto in giurisprudenza sul concreto significato dell’autonomia tra a.p. e p. di c. e le relative conseguenze, in particolare con riferimento al problema del rilascio di un permesso di costruire senza la relativa a.p.: ci si è chiesti se, in tal caso, il permesso di costruire sia invalido o semplicemente inefficace. Il TAR Lombardia, nel 20149, ha aderito alla tesi dell’invalidità , argomentando che, ai sensi dell’art. 146 d.lgs. 42/2004, essendovi un’essenziale presupposizione tra valutazioni paesaggistiche e valutazioni urbanistiche, “il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio“. Questo comporterebbe “l’illegittimità , e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell’autorizzazione paesaggistica“10. La ricostruzione del TAR Lombardia è condivisibile11.

Quanto affermato resta valido anche qualora il regolamento urbanistico comunale preveda disposizioni che tengano conto del valore paesaggistico dell’area tutelata dal vincolo, come nel nostro caso.

Il parere della Soprintendenza sull’autorizzazione paesaggistica.

Il parere della Soprintendenza è atto centrale del procedimento di autorizzazione paesaggistica: attraverso tale strumento, lo Stato “mantiene una presenza nel procedimento”, anche in seguito alla riforma del 200812, che, com’è noto, lo ha privato di qualsivoglia potere successivo.

Si pone, perciù², il problema del rapporto tra questo parere e l’autorizzazione paesaggistica stessa.

Ai sensi dell’art. 146 del Codice dei beni culturali, esso è considerato atto decisorio e di natura discrezionale13, e non meramente endoprocedimentale.

L’amministrazione procedente, dunque, in caso di parere negativo della Soprintendenza, deve conformarsi ed emanare un provvedimento di diniego dell’a.p.: infatti, l’interesse pubblico alla tutela del paesaggio è uno degli interessi “forti”, e dunque prevalenti, come anche chiaramente emerge dalla disciplina generale del procedimento, di cui alla l. n. 241 del 1990.

Il parere è rilasciato sul progetto esecutivo, livello tecnicamente più¹ definito dell’intera progettazione, mediante il quale è possibile verificare in concreto l’impatto che la trasformazione progettuale comporta sul contesto territoriale protetto dal vincolo paesaggistico.

Sul progetto esecutivo la Soprintendenza può senz’altro rilasciare parere negativo, dal punto di vista paesaggistico, anche se esso ha ottenuto parere favorevole dal punto di vista edilizio-urbanistico. A conferma di ciù², l’art. 146, d.lgs. 42/2004, comma 8, nel prevedere che i lavori non possano iniziare in difetto dell’autorizzazione paesaggistica, esclude che, in capo ai privati che hanno presentato istanza di permesso di costruire, possa sorgere un affidamento meritevole di tutela dalla sola approvazione al livello urbanistico.

Nel caso di specie, come visto, il procedimento era incardinato presso il Comune di Siena ed il progetto della società  Siena Investments s.r.l., pur idoneo dal punto di vista urbanistico (in sede di permesso di costruire), non ha superato il vaglio di conformità  al vincolo paesaggistico, sulla base del parere vincolante della Soprintendenza: l’atto di pianificazione urbanistica (il regolamento comunale) non può infatti sostituire le previsioni di cui all’art. 146, d.lgs. 42/200414.

Appurato che la Soprintendenza possa esprimersi negativamente su un progetto conforme al regolamento urbanistico comunale, si può ora analizzare l’ulteriore questione, posta dal TAR Toscana, inerente alla portata dell’iter motivazionale del parere negativo e, in particolare, in rapporto al regolamento comunale, alla luce del principio di leale collaborazione tra Comune e Soprintendenza, da un lato, e, dall’altro, tra Amministrazione e privato15.

La motivazione del parere.

Per quanto concerne la motivazione, è principio consolidato che l’Amministrazione non possa limitarsi a fornire “valutazioni apodittiche e stereotipate“, essendo invece necessario che essa specifichi “le ragioni del diniego“ ovvero che espliciti “i motivi del contrasto tra le opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo“16.

Per la giurisprudenza amministrativa, la valutazione della Soprintendenza è espressione di discrezionalità , sul cui esercizio il giudice non può sindacare, se non per difetto di motivazione, illogicità  manifesta ovvero conclamato errore di fatto. Tuttavia, si ritiene che il sindacato del giudice possa estendersi alla valutazione della motivazione della Soprintendenza, se quest’ultima si sia limitata a menzionare genericamente un mero pregiudizio ambientale17.

Il Consiglio di Stato ha precisato che, al fine di integrare il requisito della non genericità , “la motivazione del diniego di autorizzazione da parte della Soprintendenza può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione: i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati; ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni; iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l’indicazione dell’impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio“18.

All’attenzione alle “risultanze dell’istruttoria“19, la dottrina accosta “una diversa considerazione (e valorizzazione) del rapporto endoprocedimentale tra le varie amministrazioni coinvolte, e tra queste e il privato in sede partecipativa”20. Ed è in quest’ottica che devono essere lette quelle pronunce che si richiamano al rispetto della leale collaborazione tra le Amministrazioni locali e statali (Comune e Soprintendenza) e alla correttezza procedimentale nel rapporto con i privati, “giungendo financo ad affermare la necessità  del dissenso costruttivo dell’amministrazione statale“21.

In proposito, il Consiglio di Stato ha accolto, dal 2014, un’interpretazione tesa ad esigere dalle motivazioni sull’a.p. una maggiore e ulteriore specificità . Infatti è stato affermato che “il sindacato di legittimità  del giudice amministrativo coinvolge i provvedimenti che, pur costituendo l’esercizio di poteri tecnico-discrezionali di contenuto ampio, come nel caso del parere espresso dalla Soprintendenza nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 146, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, violino l’obbligo di cui all’art. 3, l. n. 241 del 1990, perchè contengono una motivazione solo apparente del parere negativo, resa senza specificare le effettive ragioni di contrasto tra l’intervento proposto ed i valori paesaggistici tutelati e senza dar conto di integrazioni e chiarimenti della parte proponente l’intervento, funzionali al superamento delle criticità  evidenziate dalla stessa Soprintendenza“. Il Consiglio di Stato, tuttavia, precisa ulteriormente che la motivazione è sufficientemente specifica qualora da essa si evinca che le ragioni ostative “possano essere superate con la ripresentazione di un progetto“22.

Alla luce dei criteri forniti dalla sentenza 4707/2016 del Consiglio di Stato, dunque, la Soprintendenza, nelle motivazioni del parere negativo ex art. 146, deve indicare in che modo il progetto contrasti con le esigenze di tutela del paesaggio, in modo tale che si possa evincere se un nuovo progetto emendato possa superare il vaglio e ricevere l’autorizzazione paesaggistica. Sulla base di ciù², si può inoltre ricavare che la motivazione non si debba spingere a fornire indicazioni anche dal punto di vista urbanistico23.

Conclusioni

Il TAR Firenze, come si è detto, registra una impasse nel comportamento dell’Amministrazione statale.

Il giudice fiorentino, ritiene, infatti, che, nell’esaminare il progetto del ricorrente, la Soprintendenza non abbia motivato sufficientemente in merito alle ragioni per le quali il progetto della Siena Investments, pur conforme alle norme “paesaggistiche” contenute nel regolamento urbanistico senese, non sia stato idoneo a superare il vaglio di conformità  in sede di autorizzazione paesaggistica.

In proposito, la sentenza in esame evoca i principi del dissenso costruttivo e della leale collaborazione fra le amministrazioni coinvolte nel procedimento, nell’ottica del buon andamento e dell’imparzialità  (intesa come individuazione dell’assetto di interessi più¹ funzionale al caso di specie) dell’azione e della decisione amministrativa. L’importanza di tali principi assume particolare rilievo quando un’amministrazione statale è coinvolta nel procedimento di competenza di un ente dallo spettro operativo minore, come il Comune: così è possibile, infatti, mutare l’ancora persistente idea ottocentesca dello Stato che si impone (e che non deve alcuna spiegazione o collaborazione), in una visione maggiormente armonizzata al pluralismo e alla sussidiarietà  (orizzontale e verticale) previsti dalla nostra Costituzione24. E nel rapporto tra governo del territorio e tutela dell’ambiente, la collaborazione è certamente più¹ proficua se attuata giù  dalla fase di pianificazione25.

Pur essendo questa ricostruzione di carattere generale senz’altro condivisibile, e pur essendo altrettanto condivisibile la pretesa che l’Amministrazione fornisca una motivazione esaustiva, si nutre, tuttavia, qualche perplessità  sull’iter logico del TAR Firenze, per il quale la rilevata insufficienza della motivazione del parere della Soprintendenza risiede unicamente sulla mancata specificazione degli adattamenti e degli accorgimenti “idonei a rendere in concreto l’opera compatibile con l’ambiente, onde supplire a prescrizioni urbanistiche insufficienti“.

La motivazione dell’a.p. è certamente “necessaria quale contrappeso di una scelta ampiamente discrezionale, intrinsecamente caratterizzata da una ineliminabile componente valutativa”26 dell’Amministrazione: tuttavia, dal momento che la valutazione della Soprintendenza riguarda lo specifico intervento sul territorio rispetto alle esigenze di tutela del paesaggio, e non l’assetto urbanistico, anche se si tratta di esercizio di poteri che si concretizzano sulla medesima trama territoriale, ci si può chiedere come potrebbe la Soprintendenza, in sede di riesame, indicare gli accorgimenti o le prescrizioni richiesti senza compromettere la piena autonomia dell’autorizzazione paesaggistica rispetto alle previsioni urbanistiche comunali (anche se contenenti norme “paesaggistiche”), nonchè il fondamento stesso dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004.

Del resto, il Consiglio di Stato ha rilevato che la doverosa e necessaria distinzione organizzativa tra enti, come il Comune e la Soprintendenza, “riflette la distinzione sostanziale tra la funzione di tutela del paesaggio e quella di governo del territorio o urbanistica: è una distinzione che ha base nell’art. 9 Cost. (e oggi è confermata dall’art. 117, comma 2, lett. s), Cost.): la separazione organizzativa a livello comunale è voluta dalla legge ad adeguata prevenzione della possibile commistione in capo al Comune delle due competenze e a evitare che la valutazione urbanistica possa incidere sull’autonomia di quella [&] paesaggistica“27.

I giudici di Palazzo Spada, investiti di una questione simile a quella in esame, hanno recentemente affermato che “le valutazioni compiute in sede urbanistica e quelle sottese al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, pur incidendo sullo stesso bene, operano su piani differenti e sono solo in parte coincidenti“: le prime “sono preordinate a garantire principalmente l’ordinato sviluppo edilizio del territorio, mentre le seconde mirano ad accertare in concreto la compatibilità  dell’intervento con il mantenimento e l’integrità  dei valori dei luoghi“28. Quindi, la circostanza per cui “la normativa urbanistico-edilizia relativa ad un’area paesaggisticamente vincolata consenta la realizzazione di una determinata opera non esclude che l’ammissibilità  di quest’ultima debba essere vagliata anche sotto il profilo paesaggistico“29.

Va infine rilevato un ultimo, importante, aspetto.

Si deve infatti osservare che il regolamento urbanistico comunale in esame contiene anche norme di carattere paesaggistico. Esse sono state adottate dal Comune di Siena sulla base del procedimento di recepimento del piano paesaggistico, ex art. 145 d.lgs. 42/2004, ed a tale procedimento, per legge, ha preso parte anche la Soprintendenza, avvalorando le norme “paesaggistiche” contenute nel regolamento (ai sensi del comma 5 dell’art. 145 citato)30.

Sulla base di ciù², il TAR sembrerebbe ritenere che, avendo la Soprintendenza giù  condiviso le norme del regolamento urbanistico senese (art. 145, d.lgs. 42/2004), non possa disconoscerle in sede di autorizzazione paesaggistica (art. 146, d.lgs. 42/2004).

Tuttavia, un conto è la condivisione, da parte della Soprintendenza, della normativa paesaggistica contenuta nel regolamento urbanistico comunale da un punto di vista generale ed astratto; un altro conto è, invece, la concreta valutazione (da compiersi in sede di autorizzazione paesaggistica) della conformità  paesaggistica di un progetto presentato da un privato, benchè tale progetto si sia basato sulle norme “paesaggistiche” del regolamento comunale.

Infatti, ad avviso di chi scrive, le due descritte attività  della Soprintendenza sono complementari, ma distinte, ed operano su piani differenti: se così non fosse, e se al privato bastasse basarsi sulle norme “paesaggistiche” del regolamento urbanistico comunale, la valutazione della Soprintendenza in sede di parere sull’autorizzazione paesaggistica perderebbe la sua rilevanza.

E’ da ritenersi, dunque, condivisibile l’invito dei giudici fiorentini ad una motivazione attenta ed approfondita al fine di garantire che il privato possa avere parametri per correggere il progetto. Tuttavia, la motivazione dell’Autorità  ministeriale deve essere volta a dare concreta applicazione all’articolo 3 della Legge 241 del 1990 (integrato dai fondamentali principi del dissenso costruttivo e leale collaborazione), e non a risolvere l’impasse di cui parla il TAR Firenze.

La controversia oggetto della sentenza commentata in queste pagine, risolta dal TAR con un esito argomentativo a nostro parere non totalmente condivisibile, solleva, dunque, un problema di non facile soluzione: ed infatti, dalla dottrina esaminata emerge la necessità  di riconsiderare il rapporto generale tra ambiente, paesaggio ed urbanistica, nei diversi livelli di governo del territorio31. In questo modo, mantenendo il punto fermo dei limiti di cui agli articoli 5 e 97 Cost., può essere possibile risolvere a monte, e al livello generale, eventuali impasse, come quella registrata dal TAR, senza che la Soprintendenza si debba far carico di problemi estranei alla sua funzione.

1 In particolare, l’area era stata sottoposta a vincolo con il D.M, del 29.10.1965, che ha provveduto ad ampliare il vincolo di notevole interesse pubblico imposto sulla zona, interno alla città  di Siena nell’anno 1959. Tale vincolo comporta, in particolare, l’obbligo da parte di ciascun proprietario, possessore o detentore, a qualsiasi titolo, dell’immobile ricadente in località  vincolata, di presentare istanza alla competente Soprintendenza per la preventiva approvazione di qualunque progetto di opere che possano modificare l’aspetto esteriore della località . Detto decreto sancisce espressamente che: "le zone, per le quali è stato decretato il vincolo, hanno notevole interesse perchè, con la loro varia e caratteristica vegetazione locale, costituiscono una serie di quadri naturali di eccezionale bellezza, offrendo inoltre un susseguirsi di punti di vista e belvedere accessibili al pubblico dai quali si può godere lo spettacolo di quelle bellezze e del panorama della città “.

2 In dottrina si fa riferimento alle cosiddette “tutele parallele”. Cfr. L. Martinez, Il controllo dei profili ambientali nei titoli abilitativi edilizi, in P. Dell’Anno-E. Picozza, Trattato di diritto dell’ambiente, vol. III, Tutele parallele. Norme processuali, Padova, 2015, pag. 749.

3 A. Predieri, Significato della norma costituzionale sulla tutela del paesaggio, in Studi per il XX Anniversario dell’Assemblea Costituente, vol. II, Le libertà  civili e politiche, Firenze, 1969, pag. 382. Egli scrive inoltre che “la tutela del paesaggio come forma del Paese, plasmata dall’azione della comunità , investe ogni intervento umano che operi nel divenire del paesaggio, qualunque possa essere l’area in cui viene svolto“. Ibidem.

4 G.F. Cartei, L’autorizzazione paesaggistica nel codice dei beni culturali e del paesaggio, in Giornale di Diritto Amministrativo, 11, 2004, pag. 1267. Questa funzione, giù  presente nella disciplina del 1939, è stata confermata dal Codice del 2004.

5 Ivi, pag. 1270; sul punto, cfr., dello stesso Autore, Il paesaggio, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, tomo II, Milano, 2003, pag. 2138.

6 Tale articolo riguarda “proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili e aree” di interesse paesaggistico ai sensi del d.lgs. 42/2004, come per il caso dell’area oggetto del progetto della Siena Investments s.r.l.

7 Affermano i Giudici di Palazzo Spada che “sebbene per realizzare un’opera edilizia nelle aree sottoposte a vincolo paesaggistico occorra sia l’assenso a fini edilizi sia l’assenso a fini paesaggistici, con la conseguenza che in tali aree non si può realizzare un’opera edilizia se non sono presenti entrambi i titoli abilitativi, tuttavia i due atti di assenso operano su piani diversi, essendo posti a tutela di interessi pubblici che sono solo parzialmente coincidenti. Pertanto, il possibile rilascio di uno dei due atti di assenso non comporta il necessario rilascio anche dell’altro, e la mancanza del necessario titolo edilizio non consente la realizzazione di un’opera anche se per la stessa è stato rilasciato l’assenso a fini paesaggistici” (Cons. di Stato, sez. VI, 16.06.2016, n. 2658, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2016, 4, I, pag. 596). L’orientamento era giù  stato anticipato dal TAR Venezia, il quale ha affermato che costituisce "principio consolidato quello diretto a sancire il carattere di atto autonomo e presupposto dell’autorizzazione paesaggistica, rispetto al permesso di costruire. E’, infatti, noto che il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire è un rapporto di presupposizione, necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche, diretto com’è a subordinare l’esecuzione dei lavori all’emanazione del provvedimento di compatibilità ” (TAR Venezia, sez. II, 10.4.2014, n. 503, in www.giustizia-amministrativa.it).

8 Prevede infatti il comma 8 dell’art. 146, d.lgs. 42/2004, che l’autorizzazione paesaggistica “costituisce atto distinto e presupposto della concessione o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio“. Per il Consiglio di Stato, “costituisce principio giuridico consolidato quello diretto a sancire il carattere di atto autonomo e presupposto dell’autorizzazione paesaggistica, rispetto al permesso di costruire; il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire è infatti un rapporto di presupposizione, necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche, diretto com’è a subordinare l’esecuzione dei lavori all’emanazione del provvedimento di compatibilità ; ne consegue che la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica non ha l’effetto di incidere sul procedimento diretto all’approvazione del progetto preliminare e, ciù², considerando che il rapporto di presupposizione sopra citato consente all’Amministrazione di acquisire i pareri in un momento successivo e, comunque, antecedente alla predisposizione del progetto definitivo e della stessa realizzazione dei lavori” (Cons. di Stato, sez. IV, 9.2.2016, n. 521, in www.giustizia-amministrativa.it; sul punto si veda anche Cons. di Stato, sez. IV, 13.4.2016, n. 1436, ivi;). L’orientamento è stato anche recentemente confermato da Cons. di Stato, sez. VI, 13.2.2018, n. 899, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2018, 2, I, pag. 421.

9 Ha registrato molto emblematicamente il menzionato contrasto TAR Lombardia, sez. II, 17.12.2014, n. 3062, in www.giustizia-amministrativa.it. In sintesi, secondo l’orientamento più¹ risalente, formatosi con la previgente L. 1497/1939, “in ragione del carattere autonomo dell’accertamento di compatibilità  paesaggistica rispetto alla concessione edilizia, il permesso di costruire rilasciato in carenza dell’autorizzazione paesaggistica, ove prescritta, non è illegittimo ma soltanto inefficace, essendo detta carenza unicamente preclusiva dell’avvio dei lavori“ (ivi; cfr. Cass. pen., sez. III, 26.2.2003, n. 22824; Cons. di Stato, sez. V, 14.1.1995, n. 376). Tale orientamento è stato confermato dal Consiglio di Stato anche in seguito all’emanazione del d.lgs. 42/2004. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, il tenore letterale dell’art. 146, comma 2, del nuovo decreto sarebbe in linea con l’interpretazione precedente al 2004, perchè, nell’imporre la previa acquisizione del parere di compatibilità  paesaggistica presso le autorità  competenti, espressamente prescrive ai richiedenti il permesso di costruire di “astenersi dall’avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l’autorizzazione” (Cons. di Stato, 27.1.2012, n. 413, in www.giustizia-amministrativa.it). Per altra giurisprudenza, invece, l’autorizzazione paesaggistica è condizione di validità  del permesso di costruire. Ad esempio, Cons. di Stato, sez. IV, 2.12.2013, n. 5731, in www.giustizia-amministrativa.it, afferma che deve “escludersi, per ragioni sistematiche e normative, che, in assenza di un’espressa qualificazione legislativa, il nulla osta paesaggistico possa essere considerato una semplice condizione integrativa dell’efficacia del provvedimento edilizio”.

10 TAR Lombardia, sez. II, 17.12.2014, n. 3062; cfr. sul punto, Cons. Stato, sez. IV, 27.11.2010, n. 8260, e 21.8.2013, n. 4234, in www.giustizia-amministrativa.it.

11 Va perಠrilevato che, sul punto, la dottrina non è unanime. Cfr. L. Martinez, Il controllo dei profili ambientali nei titoli abilitativi edilizi, cit., pag. 749; cfr. G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2015, pag. 865. Sulle legittime aspettative all’edificazione degli interessati, in conseguenza dell’applicazione dell’una o dell’altra teoria, si veda G. Ciaglia, La nuova disciplina del paesaggio. Tutela e valorizzazione dei beni paesaggistici dopo il D.lgs. n. 63/2008, in Giornale di diritto amministrativo, Milano, 2009, pp. 199 e ss.

12 Espressione usata da G.F. Cartei, L’autorizzazione paesaggistica nel codice dei beni culturali e del paesaggio, cit., pag. 1268, giù  prima della novella del 2008. Oggi, con la modifica operata dall’art. 2 del d.lgs. 63 del 2008, “è venuto meno il potere di annullamento statale – che configurava un caso di controllo successivo – e al suo posto è stato introdotto il parere vincolante della Soprintendenza, che può effettuare anche una valutazione estesa al merito”. Cfr. L. Schiavano, Il regime autorizzativo dei beni paesaggistici, in R. Ferrara-M.A. Sandulli, Trattato di diritto dell’ambiente, III, La tutela della natura e del paesaggio, Milano, 2014, pag. 542; sul punto si veda A. Crosetti, Le tutele differenziate, in A. Crosetti-R. Ferrara-F. Fracchia-N. Olivetti Rason, Diritto dell’ambiente, Roma-Bari, 2008, pag. 481. Inoltre, “se da una parte l’intervento statale appare ora circoscritto in una fase endoprocedimentale e non autonoma, dall’altra va considerato che l’amministrazione statale, chiamata ad esprimere un parere (obbligatorio e) vincolante, solo in apparenza svolgerà  un ruolo consultivo, risultando invece titolare di veri e propri poteri di amministrazione attiva”. Ibidem; cfr. anche F. Cangelli, La disciplina procedimentale dell’autorizzazione paesaggistica: l’impatto delle modifiche introdotte dal decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, in Rivista Giuridica dell’Urbanistica, 2009, pp. 174 e ss.

13 Cfr. L. Schiavano, Il regime autorizzativo dei beni paesaggistici, cit., pag. 542. Questo è riconosciuto anche dalla giurisprudenza amministrativa. Infatti è stato detto che “la funzione esercitata dalla Soprintendenza nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42) è consultiva, ma non di meno il relativo parere assume valenza, in sostanza, di tipo codecisionale rispetto alla determinazione di autorizzazione paesaggistica emanata dalla Regione o dall’ente delegato; ne consegue che, se la Soprintendenza rinnova l’esame dei presupposti del proprio parere favorevole giù  reso, il successivo atto di conferma dell’autorizzazione paesaggistica resa sulla base di quel parere non è meramente confermativo, scaturendo da una rinnovata valutazione determinante ai fini della decisione” (Cons. di Stato, sez. VI, 4.6.2015, n. 2751, in Rivista Giuridica dell’Edilizia 2015, 4, I, pag. 768).

14 Del resto, nella disciplina di tutela paesaggistica, l’autorizzazione viene istruita ed eventualmente rilasciata sulla base di un progetto architettonico, non di un piano urbanistico, e, qualora la conformità  urbanistica assorbisse la compatibilità  paesaggistica, la fase dell’a.p. ex art. 146 citato perderebbe significato.

15 Interessanti spunti sono forniti da P. Marzaro, Paesaggio, in P. Dell’Anno-E. Picozza (a cura di), Trattato di diritto dell’ambiente, vol. III, Tutele parallele. Norme processuali, Padova, 2015, pp. 329-330, anche alla luce della sentenza 1418/2014 del Consiglio di Stato, della quale si parlerà  più¹ avanti. Cfr. anche S. Amorosino, Autorizzazioni paesaggistiche: obbligo di parere motivato e costruttivo. Il D.L. 83/2014 modifica l’art. 146 del Codice, in Urbanistica e Appalti, 7, 2014, pag. 789 e ss.

16 Dunque, non è sufficiente “la motivazione del diniego di autorizzazione all’installazione di una pergotenda fondata su una generica incompatibilità , non potendo l’Amministrazione limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe e formule stereotipate” (TAR Catania, sez. IV, 30.7.2018, n. 1635, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2018, 5, I, pag. 1360).

17 Ivi; ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 29.7.2018 n. 3207, in Red. Giuffrè Amm., 2018; Id., 30.10.2017 n. 5016, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2017, 6, 1332. Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 5.12.2016 n. 5108, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 2017, 1, 173. Il Consiglio di Stato conferma una sentenza del TAR Lazio che ha accolto un ricorso nei confronti del diniego della Soprintendenza, dal momento che “il provvedimento impugnato è totalmente carente di motivazione, limitandosi ad affermare, in maniera apodittica e, di fatto, tautologica, che l’intervento edilizio non può essere autorizzato“; infatti “l’architettura che ne deriva risulta molto impattante nel contesto paesaggistico, poichè fortemente percepito dal paesaggio naturale nelle immediate vicinanze“. Per questo, “al di là  del generico richiamo al forte impatto (e alla forte percezione da parte del paesaggio naturale) non vi è, tuttavia, l’indicazione di alcun concreto elemento volto a supportare tale giudizio negativo o ad esplicitare sotto quale profilo, in che misura, per quale specifica ragione si afferma l’esistenza di un forte impatto preclusivo dell’intervento“.

18 Consiglio di Stato, sez. VI, 15.11.2016, n. 4707, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2017, 1, I, pag. 176. In particolare, la questione era inerente ad un edificio che aveva la particolarità  di essere inserito all’interno di un’area da tutelare. La Soprintendenza ha motivato il diniego di autorizzazione paesaggistica facendo riferimento ad una maggior consistenza dei nuovi manufatti, senza una adeguata descrizione dei manufatti da realizzare, del contesto paesaggistico e del rapporto tra detti manufatti e il contesto stesso. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23.12.2013 n. 6223, in Foro amm.-C.d.S., 2013, 12; Id., 4.10.2013 n. 4899, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2013, 6; Id., 10.5.2013 n. 2535, in Foro amm.-C.d.S., 2013, 5.

19 P. Marzaro, Paesaggio, cit., pag. 358. Questa attenzione rende la motivazione il vero “statuto sostanziale del provvedimento”. Cfr. M. Ramajoli, Lo statuto del provvedimento amministrativo a vent’anni dall’approvazione della legge 241/90, ovvero del nesso di strumentalità  triangolare tra procedimento, atto e processo, in Diritto Processuale Amministrativo, 2010, pag. 474.

20 Essa “non pare meno importante, perchè costituisce sempre un segno della consapevolezza della forte differenziazione dell’interesse paesaggistico e della necessità  di rinvenire limiti interni al procedimento che garantiscano un uso congruo e adeguato del relativo potere”. P. Marzaro, Paesaggio, cit., pag. 358.

21 Ibidem. Il menzionato orientamento, pur sempre più¹ rilevante, non è ancor’oggi del tutto consolidato e ha registrato anche pronunce difformi. In ogni caso, “senza dubbio la frequenza del richiamo da parte del giudice alla correttezza procedimentale va registrata come un segnale nuovo in questa materia, sempre poco permeabile alle esigenze partecipative dei privati”; ibidem. Per S. Amorosino, Autorizzazioni paesaggistiche: obbligo di parere motivato e costruttivo, cit., pp. 795-796, in funzione dei principi “di collaborazione, di leale interlocuzione e di conformazione alle sentenze, oltre che di economicità  dell’azione amministrativa”, si può ritenere “pacifica la sussistenza dell’obbligo di dissenso costruttivo almeno nei seguenti casi: ove dopo un primo parere negativo, il privato chieda alla Soprintendenza di indicare le modifiche indispensabili ai fini dell’approvazione del progetto; (tanto più¹) ove si sia giù  avuta [&] una sentenza di annullamento di un precedente parere negativo; ove la Soprintendenza formuli un parere negativo, in contrasto con la proposta positiva dell’amministrazione competente, regionale o locale”.

22 Cons. di Stato, Sez. VI, 24.3.2014 n. 1418, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2014, 4, I, pag. 846 (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 26.1.2015 n. 61, in www.giustizia-amministrativa.it). Nel caso affrontato dai Giudici di Palazzo Spada nel 2014, si era in presenza di una disciplina vincolistica che non implicava “inedificabilità  assoluta dei terreni, ma prevede soltanto che gli interventi sul territorio possano compiersi nel rispetto del valore estetico e tradizionale che connota l’area in esame, contraddistinta tra l’altro da spontanea concordanza e fusione tra l’espressione della natura e l’opera dell’uomo, oltre che dal rilevante panorama“. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il parere della Soprintendenza, per assolvere al dovere di motivazione, ex art. 3 L. 241 del 1990, e per evitare, dunque, il rischio di un arbitrio, debba definire le effettive ragioni del contrasto tra il progetto e la tutela del paesaggio. Per questo, è necessario tenere in adeguata considerazione le indicazioni e le osservazioni eventualmente formulate dall’interessato, evitando “forme stereotipate utilizzabili per qualsiasi contesto paesaggistico e per qualsiasi intervento di recupero edilizio“. Nel caso di specie, è stata riconosciuta l’illegittimità  di un provvedimento che si limitava a manifestare il pericolo per il paesaggio tutelato, senza perಠdefinire esattamente quale profilo del progetto risultasse in contrasto con il paesaggio.

23 Il Soprintendente, ai sensi dell’art. 146, deve, infatti, rendere il parere “limitatamente alla compatibilità  paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità  dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico, ovvero alla specifica disciplina di cui all’art. 140, comma 2”. Cfr. N. Ferrucci, Il paesaggio, in N. Ferrucci (a cura di), Diritto forestale e ambientale. Profili di diritto nazionale ed europeo, Torino, 2015, pag. 196; M. L. Schiavano, Il regime autorizzativo dei beni paesaggistici, cit., pag. 542.

24 Questo è particolarmente evidente nei procedimenti in cui sono coinvolte le amministrazioni (anche statali) tutrici di interessi pubblici forti (come, senz’altro, il paesaggio, ma anche ambiente, salute, incolumità  e sicurezza pubblica, difesa) per i quali la legge 241/90 prevede addirittura lo spostamento di competenza al livello statale (se non politico), laddove, in conferenza di servizi, si verifichi l’impasse.

25 Sull’obbligo di procedere in via congiunta alla pianificazione dei beni paesaggistici, si vedano, ex multis, le riflessioni di P. Marzaro, Paesaggio, cit., pp. 325-326. B. Giuliani, Governo del territorio e diritto dell’ambiente, in P. Dell’Anno-E. Picozza (a cura di), Trattato di diritto dell’ambiente, cit., pp. 741-744.

26 E. Boscolo, Motivazione dell’autorizzazione paesaggistica e attuazione del giudicato, in Urbanistica e appalti, 8-9, 2014, pag. 934; cfr. S. Amorosino, Autorizzazioni paesaggistiche: obbligo di parere motivato e costruttivo, cit., pag. 793.

27 Del resto, “ai sensi dell’art. 146, comma 6, d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42 («Codice dei beni culturali e del paesaggio»)“, i Comuni “debbono disporre «di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche, nonchè di garantire la differenziazione tra attività  di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia»”. Cons. di Stato, sez. VI, 5.6.2015, n. 2784, in Foro Amministrativo (Il), 2015, 6, pag. 1713.

28 Cons. di Stato, Sez. VI, 18.04.2019, n. 2517; sul punto si veda anche Cons. di Stato, Sez. VI, 30.10.2017, n. 5016, in www.dejure.it.

29 Cons. di Stato, Sez. VI, 18.04.2019, n. 2517, il quale aggiunge, peraltro, che “ai fini dell’annullamento del nulla osta rilasciato, non è richiesta alcuna valutazione dei contrapposti interessi del privato, il quale peraltro di fronte ad un atto illegittimo perchè contrastante con il preminente interesse pubblico alla salvaguardia dei beni ambientali e paesaggistici (art. 9 Cost.), non può vantare alcun affidamento tutelabile“.

30Infatti, ai sensi dell’articolo 145 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, i piani paesaggistici definiti dalle Regioni sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei Comuni, inoltre, sono “immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici, stabiliscono norme di salvaguardia applicabili in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici e sono altresì vincolanti per gli interventi settoriali“; in ogni caso, ai fini della tutela del paesaggio, “le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione“. Peraltro, il comma 5 dell’art. 145, nell’affidare alle Regioni il compito di disciplinare il procedimento di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni delle pianificazioni paesaggistiche, prevede, inoltre, che sia assicurata la partecipazione al procedimento degli organi ministeriali. Sulla base di ciù² la Soprintendenza ha senz’altro partecipato alla fase di recepimento delle norme paesaggistiche nel regolamento urbanistico del Comune di Siena.

31 Infatti, come ha scritto Giuliani, “provando a considerare complessivamente la disciplina dei rapporti tra pianificazioni ambientali e pianificazioni urbanistiche, [&] nonchè le ulteriori intersezioni tra ambiente, paesaggio ed urbanistica, è lecito concludere che, superato il tradizionale rapporto gerarchico a cascata tra pianificazioni imputabili ai diversi livelli di governo (da quello statale a quello comunale), deve forse essere riconsiderata anche la teoria che vede nella gerarchia degli interessi il criterio di risoluzione di eventuali antinomie“. Cfr. B. Giuliani, Governo del territorio e diritto dell’ambiente, cit., pag. 740.

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L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/7/2019 n.60 proviene da Giustamm.

G. Mammoni Pres., L. Rubina Rel. Azienda Agricola S.A.S. di C.C. e R.F., nonchè C.C. e R.F., in proprio e nella qualità  di legali rappresentati dell’Azienda stessa, rappr. e difesi dagli avv.ti A. Riccio e P. Riccio c. Regione Toscana rappr. e difesa dall’avv. G. Vincelli, altresì c. Provincia di Prato, rappr. e difesa dall’avv. G. Pica Alfieri.

Una maggiore o minore frequenza dell’uso tipico della servit๠ovvero delle facoltà  concesse al titolare del fondo dominante, da esercitarsi sul fondo servente, non è di per sì© idonea a determinare l’aggravamento della servit๠stessa.

1.- Servit๠di allagamento – Frequenza uso tipico – inidoneità  a determinare aggravamento.

2.- Servit๠di allagamento – Modalità  di esercizio – Modifiche e sopravvenienze – Valutazione – Onere probatorio.

3.- Godimento del fondo – Limitazione per motivi di pubblica utilità  – Determinazione indennizzo – Legittimità  parametri.

1. Una maggiore o minore frequenza dell’uso tipico della servit๠ovvero delle facoltà  concesse al titolare del fondo dominante, da esercitarsi sul fondo servente, non è di per sì© idonea a determinare l’aggravamento della servit๠stessa.

2. L’aggravamento di una servit๠conseguente alla modificazione dello stato dei luoghi o alla sopravvenienza di diverse modalità  di esercizio non può ritenersi “in re ipsa”, ma deve essere valutato caso per caso, in relazione al complesso delle circostanze in concreto esistenti, tenendo conto degli elementi probatori forniti dalle parti

3. Ai sensi dell’art. 1 del primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea sui diritti dell’uomo, la limitazione del godimento del fondo per motivi di pubblica utilità  è legittima allorchè la determinazione dell’indennizzo per la diminuzione del valore e la limitazione dell’uso futuro – benchè forfettaria – si sia comunque avuta e sia stata parametrata a previsioni che, al momento in cui sono state eseguite, potevano qualificarsi attendibili e corrispondenti ad un uso normale e prevedibile, nè risultano totalmente alterate da uno scostamento macroscopico conseguente alle concrete modalità  di utilizzo della servità¹.

I FATTI DI CAUSA

1. C.C. e R.F., in proprio e quali titolari dell’omonima azienda agricola s.a.s., convennero in giudizio dinanzi al Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche presso la Corte d’appello di Firenze la Regione Toscana e la Provincia di Prato per sentirle condannare al risarcimento dei danni patiti dai fondi di loro proprietà  in dipendenza degli episodi di apertura delle casse di espansione di Ponte alle Vanne e di Lavacchione avvenuti il 25.12.09 e il 2223.12.10, ritenendo configurabile un esproprio di fatto nelle concrete modalità  di esercizio della servit๠di allagamento, assai più¹ gravose rispetto a quelle originariamente presupposte.

Le convenute si costituirono, contestando ciascuna la propria legittimazione passiva ed eccependo il giudicato, in virt๠delle sentenze di quello stesso Tribunale regionale nn. 9/99 (non definitiva) e 23/02 (definitiva), che avevano – tra l’altro – riconosciuto in favore degli attori un risarcimento di oltre 250.000Euro per la riduzione del valore del fondo conseguente ai possibili allagamenti passati ed anche futuri, derivanti appunto dall’utilizzo delle casse di espansione.

2. Il Tribunale regionale adito, con sentenza n. 112 del 21 gennaio 2014, rigettava tutte le domande proposte dai C. e R., individuando la proposizione da parte degli attori di tre distinti gruppi di domande (uno volto ad ottenere il risarcimento dei danni da abuso del diritto di allagamento, un secondo con il quale si chiedeva accertarsi il dedotto aggravamento della servit๠e un terzo volto a chiedere il risarcimento per l’esproprio di fatto in cui si sarebbe tradotto il frequente allagamento dei terreni). Il TRAP respingeva le domande, escludendo sia la presenza di un abuso nella gestione dell’allagamento delle casse, sia la configurabilità  di un aggravamento di servit๠riconducibile alla semplice maggior ricorrenza dell’esercizio delle facoltà  che ne costituivano oggetto, sia la rilevanza dello scostamento delle previsioni poste a base della liquidazione dei danni nelle pregresse sentenze, ormai passate in giudicato.

3. Contro tale sentenza l’Azienda agricola s.a.s. di C.C. e R.F. propose appello, deducendo (oltre alla fondatezza della domanda di esproprio di fatto e di aggravamento della servit๠di allagamento) che il TRAP di Firenze avesse omesso di pronunciarsi sull’autonoma domanda di risarcimento danni proposta dalla società  in proprio, non coperta dai danni risarciti con le due sentenze precedenti in favore delle persone fisiche dei soci.

4. Con sentenza n. 200 del 16 giugno 2016, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche rigettava l’appello, ritenendolo infondato nella stessa prospettazione delle tesi di diritto.

Al punto 5.1. della sentenza qui impugnata il TSAP ricostruiva l’articolata pretesa degli appellanti come volta a far valere le diminuzioni patrimoniali subite per i danni arrecati ai fondi da loro coltivati o detenuti o posseduti, dovute alle concrete modalità  di esercizio delle servit๠relative alle due casse di espansione (e concretantesi in due allagamenti, del 2009 e del 2010), dedotte dagli appellanti come sensibilmente differenti, nel senso di una notevole maggior gravità , rispetto a quanto originariamente previsto dai progetti posti a base della realizzazione dei manufatti.

Puntualizzava che il giudice di primo grado, benchè non avesse compiuto un accurato riscontro circa la esatta corrispondenza dei fondi oggetto delle precedenti sentenze di merito passate in giudicato con quelli oggetto della presente azione, avesse correttamente inquadrato il problema con riferimento alle tre linee argomentative dell’abuso del diritto di allagamento, dell’aggravamento della servit๠e dell’esproprio di fatto.

Confermava la decisione di primo grado, pur con una necessaria integrazione quanto alle casse di Lavacchione. Precisava infatti che, quanto ai fondi interessati dalla cassa di espansione di Ponte alle Vanne, erano intervenute le due sentenze passate in giudicato che risarcivano i danni; quanto ai fondi interessati dalla cassa del Lavacchione, gli appellanti erano stati indennizzati dalla Regione. Ciù² premesso, affermava che la quantificazione preventiva e forfettaria dei danni futuri contenuta nell’un caso nelle sentenze passate in giudicato, nell’altro caso nell’accordo volontario con il quale si accettava l’indennizzo per l’asservimento dei terreni in questione agli eventuali allagamenti che si fossero resi necessari in futuro in presenza di situazioni metereologiche particolarmente avverse, non fosse in alcun modo scalfita dalla eventuale inferiorità  del danno previsto rispetto a quello effettivamente verificatosi, rientrando nell’alea normalmente insita in una valutazione prognostica e probabilistica quale quella necessitata in casi consimili (salvo il solo caso dell’aggravamento imprevedibile). Escludeva la configurabilità  nel caso di specie di quell’aggravamento imprevedibile del danno che avrebbe consentito una maggiore liquidazione, precisando che a tal fine sarebbe stato necessario prendere in considerazione un arco di tempo ben maggiore per valutare l’imprevedibilità  del danno effettivamente verificatosi rispetto a quello tenuto in conto nella valutazione ex ante.

Escludeva quindi l’abuso del diritto di allagamento, ritenendo pienamente legittimo l’operato degli enti gestori; escludeva l’aggravamento della servit๠di allagamento, osservando che da un lato, non di tutti i fondi gli appellati si professavano titolari di diritti reali ed inoltre evidenziando che una maggiore o minore frequenza nell’esercizio delle facoltà  concesse al titolare del diritto di servit๠di per sè non rileva ai fini dell’aggravamento della servit๠stessa; quanto al dedotto esproprio di fatto, riteneva satisfattivo, per i motivi esposti, l’indennizzo giù  corrisposto. Infine, indicava una sostanziale coincidenza tra le persone dei soci e la società  agricola.

5. Contro tale sentenza propone ricorso per Cassazione, con un unico motivo, l’Azienda Agricola s.a.s. di C.C. e R.F..

Resiste con controricorso la Regione Toscana. La Provincia di Prato ha depositato procura speciale ed ha partecipato alla discussione in udienza pubblica.

Non sono state depositate memorie.

LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo di ricorso, la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., della L. n. 2359 del 1865, art. 40, della L.R. Toscana n. 67 del 2003, commi 3 e 4, art. 31, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè il contrasto tra la sentenza impugnata e le sentenze n. 88 del 5 dicembre 1997 del TSAP, n. 9 del 25 giugno 1999 del TRAP, n. 23 del 29 novembre 2002 del TRAP, passate in giudicato e pronunciate tra le stesse parti. Denuncia inoltre la violazione degli 1223,1063 e 1067 c.c. e la violazione dell’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 1, primo prot. CEDU, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Osserva che le menzionate sentenze del TSAP e del TRAP passate in giudicato non comprendono anche la riparazione dei futuri danni alle colture, ma risarciscono solo la diminuzione del valore dei terreni nella allora stimata misura del 35%, e che pertanto non sia coperto da giudicato il diritto dei ricorrenti di essere risarciti e indennizzati, per i nuovi fatti sopravvenuti alle sentenze, sia in riferimento ai danni alle colture subiti dall’Azienda Agricola a seguito delle aperture delle casse di espansione avvenute il 25 dicembre 2009 e il 22-23 dicembre 2010, sia dei danni per la ulteriore diminuzione del valore dei terreni pari al 100%, con evidente azzeramento del valore e conseguente esproprio di fatto e/o aggravamento della servit๠di allagamento.

Lamenta infatti che tali danni si basino su fatti sopravvenuti alla sentenza n. 92/2002, eccezionali e imprevedibili rispetto a quanto previsto nel progetto originario approvato dalla Regione Toscana (non riprodotto in questa sede), che prevedeva l’apertura delle casse di espansione ogni cento anni, sulla cui base l’azienda agricola sottoscrisse l’accordo volontario.

Deduce che la sentenza impugnata non abbia considerato che le casse di espansione debbano essere utilizzate in base al progetto, ai sensi dell’art. 1063 c.c., e che un loro utilizzo comporti sempre e comunque un indennizzo per i danni alle colture così come prevede lo stesso progetto; con la conseguenza che, per un verso, risultino violate le norme di cui all’art. 1063 c.c. (per cui la servit๠di allagamento, in relazione all’estensione e al suo esercizio, è regolata dal titolo) e art. 1067 c.c. (che vieta di aggravare la servità¹, pena il diritto al risarcimento del danno) e, per l’altro, che ai fini della configurazione del risarcimento richiesto non sia necessario provare nè la mancanza di uno stato di necessità  o di pericolo o di calamità  o di rischio idraulico, nè tantomeno l’abusivo utilizzo della cassa di espansione.

Assume che la nuova azione proposta non sia coperta da giudicato, in quanto si farebbe valere il fatto, nuovo e diverso, dell’aggravamento della servit๠di allagamento con conseguente esproprio di fatto. Deduce che il Giudice dell’impugnata sentenza non abbia tenuto conto che, a seconda della frequenza degli allagamenti, si prospetti un range di possibili indennità , che vanno da quella di esproprio a quella di servit๠di allagamento con indennizzo minimo; e che pertanto il risarcimento del danno liquidato nella misura del 35% del valore venale dei beni debba essere integrato in proporzione all’incidenza negativa sensibilmente aumentata.

Lamenta infine che l’inutilizzabilità  del bene integri una violazione del diritto di proprietà , garantito quale diritto dell’uomo ai sensi dell’art. 1 del Primo prot. CEDU; e che la stessa rappresenti la novità  fattuale ignorata dal Giudice della sentenza impugnata, in violazione dell’orientamento della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che riconosce tutela anche a tutti i casi di espropriazione di fatto.

La Regione Toscana, controricorrente, oltre a chiedere il rigetto del ricorso ribadisce, per l’eventuale ipotesi di suo accoglimento, il proprio difetto di legittimazione passiva, per essere competenti, in materia di difesa del suolo in relazione ai compiti di piena e pronto intervento idraulico, la Provincia di Prato (in quanto il trasferimento di competenze dalla Provincia alla Regione operato dalla L.R. Toscana n. 22 del 2015, non opererebbe, a norma dell’art. 10 della medesima legge, per i procedimenti giù  avviati al momento del trasferimento delle funzioni), e, per la manutenzione delle casse di espansione, il Consorzio Ombrone Pistoiese Bisenzio.

Il motivo di ricorso è infondato.

Esso riproduce le caratteristiche della linea argomentativa seguita nel giudizio di merito, ovvero tende integrare l’uno con l’altro profili non del tutto coincidenti di asserita lesione dei diritti dei ricorrenti, che invece il Tribunale Regionale prima ed il TSAP poi hanno opportunamente tenuti distinti, dando una scansione logica e concettuale alle domande proposte dai ricorrenti, pur ritenendoli tutti infondati.

Tende inoltre, inammissibilmente, a reintrodurre in questa sede, pur prospettando l’esistenza di plurime violazioni di legge, il giudizio di fatto sull’aggravamento della servit๠di allagamento e sull’avvenuto verificarsi di un esproprio di fatto.

In relazione alle lamentate violazioni di legge, la sentenza impugnata resiste alle critiche mossele.

Quanto al profilo dell’aggravamento del diritto di servità¹, in primo luogo non vi è censura al profilo motivazionale con il quale il Tsap segnala che, proponendo una complessiva domanda risarcitoria sotto molteplici profili, i ricorrenti non si sono neppure professati titolari di diritti reali su tutti i fondi oggetto dell’allagamento, condizione necessaria ai fini della legittimazione ad agire a tutela dell’aggravamento delle modalità  di esercizio di una servità¹.

Risulta inoltre corretta in diritto l’affermazione secondo la quale una maggiore o minore frequenza dell’uso tipico della servit๠ovvero delle facoltà  concesse al titolare del fondo dominante, da esercitarsi sul fondo servente, non è di per sè idonea a determinare l’aggravamento della servit๠stessa.

Nè è allegato, ai fini della prospettata violazione dell’art. 1067 c.c., la realizzazione di alcun tipo di innovazioni che rendano più¹ gravosa la condizione del fondo servente, in quanto si lamenta semplicemente un ricorso più¹ frequente all’uso tipico della servit๠– di allagamento controllato, appunto, dei fondi ad esso assoggettati – rispetto a quanto originariamente prefiguratosi dalle parti in base alle esigenze dell’epoca, con valutazione ex ante.

Neppure riproduce, il testo di eventuali accordi sottoscritti (nè li richiamano con sufficiente precisione), dai quali emerga che l’amministrazione pubblica si fosse impegnata a procedere agli allagamenti controllati con una determinata periodicità , successivamente non rispettata.

A ciù² si aggiunga che l’aggravamento di una servit๠conseguente alla modificazione dello stato dei luoghi o alla sopravvenienza di diverse modalità  di esercizio non può ritenersi “in re ipsa”, ma deve essere valutato caso per caso, in relazione al complesso delle circostanze in concreto esistenti, tenendo conto degli elementi probatori forniti dalle parti.

Nel caso di specie il giudice di merito ha escluso, con accertamento in fatto, sia che si sia verificato un aggravamento nel senso sopra indicato, sia che la maggior frequenza dell’allagamento implichi un danno imprevisto o imprevedibile (solo in questa ipotesi potrebbe configurarsi il diritto al risarcimento di un danno futuro, non coperto dalla liquidazione effettuata con le due sentenze passate in giudicato, quanto al terreno di Ponte alle Vanne, che hanno riconosciuto il danno conseguente ad una perdita di valore del fondo nella misura del 35%, nè dalla quantificazione volontariamente accettata in relazione al terreno di Lavacchione).

Ugualmente, l’accertamento in fatto considera assolutamente troppo esiguo il lasso di tempo tra la prima messa in utilizzo delle casse di espansione e la proposizione della domanda risarcitoria, dopo due episodi di allagamento, per potersene trarre una valutazione significativa in relazione al verificarsi di un danno imprevisto o imprevedibile, che sia pari ad una totale perdita di valore del terreno, e quindi ad un esproprio di fatto dell’intera sua utilità .

Astrattamente, infatti, sarebbe configurabile un esproprio in fatto qualora fosse stato accertato che i terreni, dei quali è stata risarcita una perdita di valore nella misura del 35% (determinazione che tiene conto della riduzione della capacità  produttiva del bene), abbiano in realtà  perso, per la sostanziale continuità  degli episodi di allagamento e per la totale impossibilità  di trarne una utilità  economica, anche il residuo valore. E tuttavia il giudice di merito ha escluso che si sia verificata una totale perdita di valore non perchè abbia omesso di considerare la differenza, astrattamente configurabile, tra parziale perdita di valore ed esproprio di fatto. La sentenza impugnata risponde infatti efficacemente alle critiche, in questa sede riproposte dai ricorrenti, in ordine al contrasto tra la decisione del giudice nazionale e la disciplina contenuta nella Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo a tutela della proprietà  individuale, puntualizzando, con considerazione che appare pienamente condivisibile, che neppure ai sensi dell’art. 1 del primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione Europea sui diritti dell’Uomo la limitazione del godimento del fondo per motivi di pubblica utilità  può dirsi illegittima allorchè – come nel caso di specie – la determinazione dell’indennizzo per la diminuzione del valore e la limitazione dell’uso futuro, benchè forfettaria, si sia comunque avuta, e sia stata parametrata a previsioni che, al momento in cui sono state eseguite, potevano qualificarsi attendibili e corrispondenti ad un uso normale e prevedibile, nè risultano totalmente alterate da uno scostamento macroscopico conseguente alle concrete modalità  di utilizzo della servità¹. I due episodi di allagamento precedenti alla proposizione della domanda, per la loro episodicità , non sono stati ritenuti nè determinanti di una totale perdita di valore, e neppure elementi significativi ai fini del determinarsi di un danno sopravvenuto ed imprevedibile.

Il ricorso va pertanto rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come al dispositivo.

Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e la ricorrente risulta soccombente, pertanto è gravata dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, comma 1 bis, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Pone a carico della ricorrente le spese di giudizio sostenute dalla Regione Toscana, che liquida in complessivi Euro 6.000,00 oltre 200,00 per esborsi, oltre contributo spese generali ed accessori, e le spese di giudizio sostenute dalla Provincia di Prato, che liquida in complessivi Euro 2.500,00 per compensi, oltre 200,00 per esborsi, oltre accessori e contributo spese generali.

dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte di cassazione, il 11 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2019

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2019 n.542 proviene da Giustamm.

Pres. Mielli, Est. De Bernardinis

Sulla legittimità della variante generale al PRG del Comune di Teolo, adottata con deliberazioni del Consiglio Comunale nn. 2 e 3 del 9 febbraio 1998 e n. 28 del 9 aprile 1998 ed approvata con modifiche dalla Giunta Regionale del Veneto con deliberazione n. 1621 dell 11 aprile 2000.

1. Piano ambientale per i Colli Euganei – Pianificazione urbanistica comunale – Variante urbanistica – Principio di coerenza con gli strumenti di livello superiore – Prevalenza degli interessi generali e sovracomunali – Interventi di ampliamento di fabbricato – Esclusione – Legittimità

1. È legittimo il provvedimento di variante urbanistica che, in conformità con l art. 13, comma 3, lett. e) delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano ambientale per i Colli Euganei, esclude l ampliamento di fabbricato adibito ad attività commerciale situato in area di riserva naturale orientata individuata dal Piano, poiché costituisce applicazione della regola dettata dall art. 6, comma 1, della l.r. n. 38 del 1989, a sua volta espressione del principio per il quale è necessario garantire la coerenza della pianificazione urbanistica comunale con gli strumenti di livello superiore e con l osservanza delle norme e prescrizioni che assegnano prevalenza a interessi generali e sovracomunali.

Pubblicato il 26/03/2018

N. 00350/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03785/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3785 del 2000, proposto dalla società

Elettronica Industriale Giorgio Pinton S.p.A. (poi divenuta El Towers S.p.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall avv. Mario Testa e con domicilio eletto presso lo studio dell avv. Pier Vettor Grimani, in Venezia, S. Croce, n. 466/G

contro

Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia e domiciliata presso gli uffici della stessa, in Venezia, S. Marco, n. 63

Comune di Teolo (PD), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall avv. Sergio Dal Prà e con domicilio stabilito presso il seguente indirizzo di posta elettronica certificata (P.E.C.): sergiodalpra@ordineavvocatipadova.it

per l annullamento,

nelle parti di interesse della ricorrente,

della variante generale al P.R.G. del Comune di Teolo (PD) adottata con deliberazioni del Consiglio Comunale nn. 2 e 3 del 9 febbraio 1998 e n. 28 del 9 aprile 1998 ed approvata dalla Giunta Regionale del Veneto con deliberazione n. 1621 dell 11 aprile 2000.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto il controricorso della Regione Veneto;

Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di Teolo;

Viste la memoria difensiva, la documentazione e la replica della Regione Veneto;

Viste, altresì, la memoria e la documentazione del Comune di Teolo;

Vista l istanza di rinvio dell udienza di discussione presentata dalla ricorrente;

Viste la memoria difensiva, l ulteriore documentazione e la replica della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell udienza di smaltimento del 6 marzo 2018 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe la società Elettronica Industriale Giorgio Pinton S.p.A., ora El Towers S.p.A., ( Elettronica ) ha impugnato la variante generale al P.R.G. del Comune di Teolo (PD), adottata con deliberazioni del Consiglio Comunale nn. 2 e 3 del 9 febbraio 1998 e n. 28 del 9 aprile 1998 ed approvata dalla Giunta Regionale del Veneto con deliberazione n. 1621 dell 11 aprile 2000, chiedendone l annullamento nelle parti in cui è lesiva dei suoi interessi.

In punto di fatto la società espone:

– di essere proprietaria, nel Comune di Teolo, di un area situata in loc. Monte della Madonna e censita in catasto al fg. n. 18, mapp. n. 347, che la variante generale al P.R.G. comunale ha disciplinato con apposita scheda normativa (la n. 7) nell ambito della categoria funzionale delle attività produttive diffuse . Su tale area sorge un immobile già adibito a bar-ristorante, regolarmente assentito. Vi sono, inoltre, alcune opere prive di titolo abilitativo e precisamente alcuni fabbricati di modeste dimensioni e un traliccio metallico con sovrastante antenna, adibiti rispettivamente al ricovero di apparecchiature ricetrasmittenti e alla trasmissione di programmi radio-televisivi;

– di aver presentato, per tali manufatti abusivi, istanza di condono edilizio e che, però, in pendenza di detta istanza, il Comune di Teolo adottava nel 1998 la variante generale al P.R.G., in cui i medesimi manufatti non sono in alcun modo rappresentati o considerati: anche nella succitata scheda normativa n. 7 risulta raffigurato solo l edificio già adibito a bar-ristorante, mentre non sono indicati i manufatti adibiti all attività di radiotrasmissione;

– che, per di più, in sede di approvazione della variante, la Giunta Regionale ha modificato d ufficio la scheda n. 7, riguardante il fabbricato già bar-ristorante, imponendo l adeguamento della variante all art. 13, comma 3, lett. e), delle N.T.A. del Piano ambientale per i Colli Euganei. In sostanza, con tale modifica la Regione avrebbe inteso mantenere inalterato lo stato di fatto e vietare ogni modifica dell edificio adibito a bar-ristorante, per il quale la variante adottata aveva previsto, invece, nella già citata scheda n. 7, una limitata possibilità di ampliamento.

Per conseguenza, la società ha chiesto l annullamento della variante al P.R.G. nelle parti lesive dei propri interessi, cioè nella parte in cui impedisce l ampliamento del bar-ristorante e nella parte in cui non sono comprese, tra le attività produttive da conservare nei fabbricati interessati, anche quelle di radiotrasmissione.

A supporto del gravame l esponente ha dedotto i seguenti motivi:

1) con riferimento alle modifiche d ufficio apportate dalla Regione Veneto in sede di approvazione della variante: violazione ed errata applicazione degli artt. 45 e 126 della l.r. n. 61/1985, eccesso di potere sotto i profili della carenza di istruttoria, del difetto di motivazione, dell erronea valutazione dei presupposti, nonché dell illogicità e contraddittorietà del comportamento;

2) con riferimento alla scelta del Comune di Teolo di non includere nella scheda n. 7 anche l attività di radiotrasmissione svolta nell area di proprietà della ricorrente: violazione ed errata applicazione degli artt. 24 e 30 della l.r. n. 61/1985, eccesso di potere sotto i profili della carenza di istruttoria, del difetto di motivazione, dell erronea valutazione dei presupposti, nonché delle manifeste illogicità e contraddittorietà.

Si è costituito in giudizio il Comune di Teolo, depositando in vista dell udienza pubblica una memoria e documenti sui fatti di causa ed eccependo: l improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione; la cessazione della materia del contendere; l infondatezza nel merito delle doglianze della ricorrente.

Si è costituita in giudizio, altresì, la Regione Veneto, depositando anch essa, in vista dell udienza di smaltimento , una memoria difensiva, documenti sui fatti di causa ed una replica, e controbattendo alle censure mosse all operato regionale.

La società deducente ha formalizzato istanza di rinvio della trattazione della causa, viste le avvenute adozione ed approvazione del P.A.T., l avvenuta adozione del P.I. e la pendenza del procedimento di approvazione del P.I. medesimo.

La società ha, inoltre, depositato una memoria finale, ulteriori documenti ed una replica, ricapitolando i fatti anteriori e successivi all introduzione del giudizio, replicando alle eccezioni delle controparti ed insistendo per l accoglimento del ricorso.

All udienza pubblica di smaltimento del 6 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, va respinta l istanza di rinvio della discussione della causa, in forza del carattere risalente di questa, che ne rende necessaria una celere definizione.

Sempre in via preliminare, devono poi essere scrutinate le eccezioni di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione e/o di cessazione della materia del contendere, formulate dalla difesa comunale attesi i mutamenti sopravvenuti dopo la proposizione del ricorso ed in particolare alla luce dell approvazione, con decreto del Presidente della Provincia di Padova n. 47 del 6 aprile 2017, del P.A.T. del Comune di Teolo, nonché dell adozione del P.I., con deliberazione del Consiglio Comunale di Teolo n. 26 del 30 marzo 2017: atti, questi, ambedue non impugnati dalla ricorrente Elettronica.

Sostiene sul punto la difesa comunale, da un lato, che i mutamenti sopravvenuti nella situazione di fatto e di diritto avrebbero reso inutile la decisione del ricorso, avuto presente che nessun pregiudizio potrebbe derivare in concreto alla ricorrente dalle previsioni del P.R.G. impugnate, comunque ormai superate dal P.A.T.; d altro lato, con il P.A.T. approvato e con il P.I. in fase di approvazione definitiva sarebbero stati riconosciuti ed individuati i siti per le installazioni televisive, ivi compreso quello della ricorrente posto su Monte Madonna, così attuando la volontà della P.A. di definire le questioni tuttora pendenti. In particolare, la difesa comunale richiama la Tav. n. 1 della Carta dei vincoli, l art. 42 delle N.T.A. del P.A.T. approvato e l art. 47 delle N.T.A. del P.I. adottato.

Le suesposte eccezioni non possono essere condivise, alla luce di quanto affermato in un recentissimo arresto di questo Tribunale reso in fattispecie analoga, concernente anch essa lo strumento urbanistico del Comune di Teolo (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 5 febbraio 2018, n. 118).

In detta pronuncia si è, invero, precisato che:

– ai sensi dell art. 48, comma 5, della l.r. n. 11/2004 (recante norme per il governo del territorio ed in materia di paesaggio), i piani regolatori generali vigenti mantengono efficacia fino all approvazione del primo PAT . Il comma 5-bis, poi, così recita: A seguito dell approvazione del primo piano di assetto del territorio (PAT), il piano regolatore generale vigente, per le parti compatibili con il PAT, diventa il piano degli interventi ;

– il Piano degli Interventi (P.I.) del Comune di Teolo è stato soltanto adottato e non anche approvato, cosicché, allo stato, il P.R.G. previgente oggetto dell impugnazione ha assunto, nei limiti della compatibilità, la valenza di primo Piano degli Interventi ex art. 48, comma 5-bis, della l.r. n. 11/2004 e manterrà tale valenza sino a quando quest ultimo non sarà stato approvato (ovvero la conserverà, ove il P.I. non venga poi approvato). A nulla vale, pertanto, eccepire che le nuove scelte urbanistiche del Comune di Teolo, conseguendo ad una nuova istruttoria, nonché ad una rivalutazione complessiva del territorio, supererebbero le precedenti, poiché ciò non scalfisce l attuale vigenza del P.R.G. impugnato;

– secondo la giurisprudenza, l adozione di un nuovo piano regolatore, da cui deriva solo l obbligatoria applicazione di misure di salvaguardia ed in ordine alla quale l interessato ha la facoltà e non l onere di impugnazione, non determina, in pendenza del procedimento di approvazione, la novazione della fonte procedimentale del rapporto e, pertanto, non rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso contro la variante al piano regolatore pendente (C.d.S., Sez. IV, 1° febbraio 1994, n. 92). In base ai principi generali in materia, infatti, il piano adottato si limita a far scattare le misure di salvaguardia (v. art. 12, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001). Del resto, è costante l indirizzo per il quale la mera adozione del piano regolatore, non ancora approvato, determina la facoltà, non l onere, della sua impugnazione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 21 agosto 2013, n. 4200; id., 15 febbraio 2013, n. 921; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 marzo 2017, n. 398; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 25 luglio 2016, n. 245).

Andando ad applicare le suesposte precisazioni al caso ora in esame, deve evidenziarsi, anzitutto, che ai fini della procedibilità del ricorso non rileva la mancata impugnazione, ad opera di Elettronica, del P.A.T. approvato e del P.I. adottato. Inoltre, né il P.A.T. approvato, né il P.I. adottato, determinano l improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione e, tantomeno, la cessazione della materia del contendere.

In via di principio, infatti, il P.A.T. opera a un livello superiore e più generale rispetto al Piano degli Interventi e quindi anche rispetto al P.R.G. (che transitoriamente vale come P.I. ai sensi dell art. 48, comma 5-bis, cit.): secondo quanto emerge dagli artt. 12 e segg. della l.r. n. 11/2004, il P.A.T. è lo strumento di pianificazione che delinea le scelte strategiche di assetto e di sviluppo per il governo del territorio comunale , perciò detta le indicazioni di principio e di indirizzo, ma non si occupa della specifica destinazione di un area, della sua inclusione in una zona omogenea, o dell inserimento di un dato sito produttivo in una scheda specifica. La disciplina di tali aspetti è invece riservata dall art. 17 della l.r. n. 11/2004 al Piano degli Interventi, quale strumento che reca le disposizioni operative del piano regolatore comunale, come si legge nell art. 12, comma 1, della citata legge regionale (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 118/2018, cit.).

Tale affermazione di principio trova piena conferma, in concreto, nella vicenda all esame, in cui l art. 42 delle N.T.A. del P.A.T. (v. all. 1 depositato da Elettronica il 24 gennaio 2018) stabilisce, al punto 1, che la cartografia del PAT individua indicativamente i siti esistenti di impianti di comunicazione elettronica ad uso pubblico , al punto 3 ( Direttive per la formazione del PI ) che il PI opererà una ricognizione completa degli impianti presenti nel territorio comunale completando e/o rettificando le individuazioni operate dal PAT in ossequio alle disposizioni sopra richiamate , e, al punto 6, che sono ammesse nel territorio le localizzazioni di nuovi impianti di comunicazione elettronica ad uso pubblico ( &..) senza la necessità di variare il PAT .

Quindi, da un lato il P.A.T. approvato contiene, per quanto riguarda la localizzazione degli impianti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, una disciplina di principio, per giunta derogabile dal P.I.; quest ultimo, d altro lato, allo stato non ha ancora acquisito il necessario carattere di definitività, tale da poter comportare il superamento della variante al P.R.G. impugnata.

Peraltro, la nuova disciplina pianificatoria richiamata dal Comune di Teolo riguarda la localizzazione degli impianti di radiotrasmissioni, cioè uno dei due profili di impugnativa della variante generale al P.R.G., mentre nulla dice la difesa comunale sull altro profilo di impugnativa della variante, legato al divieto di modifiche per il fabbricato già adibito a bar-ristorante, cosicché in ogni caso giammai si potrebbe parlare di improcedibilità totale del ricorso.

Ne discende, in conclusione, per tutto ciò che si è detto, la persistente procedibilità del ricorso e, in specie, della domanda di annullamento con esso presentata, dovendo essere respinta l eccezione di improcedibilità formulata dalla difesa comunale. Analogamente, alla luce di quanto ora detto circa la disciplina contenuta nell art. 42 delle N.T.A. del P.A.T. e circa la sua derogabilità ad opera del P.I., deve essere respinta l eccezione di cessazione della materia del contendere, del pari sollevata dalla difesa comunale.

Venendo, pertanto, al merito del ricorso, osserva il Collegio che nessuna delle censure ivi contenute si rivela suscettibile di positivo apprezzamento.

Nello specifico, con il primo motivo Elettronica lamenta che illegittimamente la Regione avrebbe, in sede di approvazione della variante al P.R.G., stralciato la possibilità di ampliamento del fabbricato (già adibito a bar-ristorante) di proprietà della ricorrente, di cui alla scheda normativa n. 7: possibilità che, invece, era stata prevista dal Comune di Teolo in sede di adozione della variante.

Da un lato, infatti, la Regione avrebbe dovuto specificare le ragioni del suddetto stralcio, precisando a quale delle ipotesi tassative elencate dall art. 45 della l.r. n. 61/1985 (che disciplina le modifiche ex officio da parte della Regione) lo stesso fosse riconducibile e, ove si fosse trattato dell ipotesi indicata dall art. 45, n. 4, cit., i motivi per cui la previsione stralciata avrebbe dovuto ritenersi pregiudizievole per gli interessi paesaggistico-ambientali tutelati. D altro lato insistono i ricorrenti il richiamo da parte della Regione all art. 13 delle N.T.A. del Piano ambientale del Parco dei Colli Euganei sarebbe erroneo, poiché l art. 13 cit. non giustificherebbe per nulla lo stralcio, ponendo esso solo un divieto di nuove costruzioni e non anche un generale divieto di ampliamento degli edifici esistenti (cosa ben diversa dalla precedente).

La Regione, nel disporre lo stralcio, avrebbe trascurato che la possibilità di ampliamento dell edificio esistente era stata introdotta dalla variante adottata in applicazione dell art. 126, primo comma, della l.r. n. 61/1985 (ai sensi del quale I Comuni possono adottare una variante al proprio strumento urbanistico generale per disciplinare gli interventi edilizi sugli insediamenti produttivi, commerciali e alberghieri, localizzati in difformità dalle destinazioni di piano o che abbiano raggiunto i limiti massimi degli indici di edificabilità della zona ): ciò, non versandosi in alcuna delle zone indicate dal terzo comma dell art. 126 cit., nel cui ambito, invece, qualunque possibilità di ampliamento degli edifici produttivi esistenti risulterebbe preclusa.

Inoltre, il richiamo all art. 13 delle N.T.A. del Piano ambientale sarebbe contraddittorio, poiché detta disposizione riguarderebbe in maniera specifica le zone classificate come riserve naturali orientate , mentre l area oggetto della scheda normativa n. 7, pur rientrando in una più ampia zona destinata a riserva naturale orientata , avrebbe ricevuto, dalla variante impugnata, una diversa classificazione urbanistica quale zona produttiva diffusa di tipo D3 , e detta classificazione sarebbe stata confermata dalla Regione in sede di approvazione della variante. Di qui la contraddittorietà, atteso che lo stralcio della possibilità di ampliamento, introdotta ex art. 126 della l.r. n. 61/1985, non si concilierebbe con la conferma della destinazione produttiva dell area, che di tale ampliamento costituirebbe, secondo la predetta norma regionale, il logico presupposto.

Le suesposte doglianze, pur suggestive, non possono, però, essere condivise.

Sul punto va osservato, anzitutto, che il territorio del Comune di Teolo ricade all interno del perimetro del Parco Regionale dei Colli Euganei (v. l art. 1 della legge regionale istitutiva del Parco, la l.r. 10 ottobre 1989, n. 38). L art. 6, comma 1, della l.r. n. 38/1989 cit. dispone che Il piano ambientale ha valenza paesistica ai sensi dell articolo 124 della legge regionale 27 giugno 1985, n. 61, e l efficacia del piano di area regionale; la sua approvazione comporta, quando si tratti di prescrizioni e vincoli, l automatica variazione degli strumenti urbanistici, generali e attuativi, in corrispondenza alle prescrizioni e ai vincoli approvati .

Ebbene, la difesa regionale ha allegato e documentato (v. i docc. depositati il 14-15 dicembre 2017) che il Parco Regionale dei Colli Euganei, con nota prot. n. 223 del 13 gennaio 2000, ha trasmesso alla Regione un elenco di prescrizioni rivolte a garantire la compatibilità della variante generale al P.R.G. adottata dal Comune di Teolo con il Piano ambientale del Parco stesso, tra cui la seguente: a) L attività produttiva D3 scheda n. 7, perimetrata in colore rosso, va (sic) adeguata alle previsioni dell articolo n. 13, comma 3°, lettera e delle N.T.A. di P.A. .

La Commissione Tecnica Regionale (C.T.R.), con parere n. 81 dell 8 marzo 2000, fatto proprio dalla deliberazione della Giunta Regionale del Veneto n. 1621 dell 11 aprile 2000, di approvazione con modifiche d ufficio della variante (doc. 1 depositato dalla Regione il 14 dicembre 2017), ha condiviso la menzionata prescrizione dell Ente Parco, non consentendo, per la scheda n. 7, l ampliamento ed ammettendo solo lo stato di fatto dell attività, per essere l area contemplata da tale scheda ricadente in zona normata dall art. 13 NTA (zona RNO) del P.A. .

A sua volta, il Piano ambientale del Parco Regionale dei Colli Euganei (all. 4 al ricorso) individua le Zone di riserva naturale ( RN ) quali ambiti di eccezionale valore naturalistico-ambientale, dove le esigenze di protezione di suolo, sottosuolo, flora e fauna prevalgono su tutte le altre. Il Piano distingue tra due sottozone: le Zone di riserva naturale integrale ( RNI ), disciplinate dall art. 12, dove si tende ad eliminare o ridurre la presenza antropica, e le Zone di riserva naturale orientata ( RNO ), regolate proprio dall art. 13, dove l obiettivo è conservare l assetto naturalistico, riducendo progressivamente le interferenze antropiche.

Ciò premesso, l area su cui si svolge l attività della ricorrente rientra nella sottozona RNO : valgono, dunque, per essa le regole dell art. 13, comma 3, del Piano ambientale (contrassegnate dalla lett. P , perciò senz altro classificabili come prescrizioni ), che, proprio perché prescrizioni , ai sensi del già citato art. 6, comma 1, della l.r. n. 38/1989, comportano l automatica variazione degli strumenti urbanistici, generali e attuativi . Dette prescrizioni stabiliscono, tra l altro:

– il divieto degli interventi di nuova edificazione, nonché di tutti gli interventi che contrastino con gli indirizzi conservativi e fruitivi della sottozona (così il primo periodo);

– l ammissione di interventi di ristrutturazione degli edifici esistenti, con ampliamento degli annessi rustici limitato alle sole necessità del risanamento igienico funzionale , nei limiti di mq. 80 di s.l.p. e con le cautele e le limitazioni previste dall articolo 25 (così la lett. e));

– che sono altresì ammessi interventi di manutenzione ordinaria, nonché di riordino degli impianti di emittenza radiotelevisiva esistenti, solo secondo le indicazioni contenute nell articolo 19 e con le specificazioni del Progetto Antenne (così la lett. f)).

Alla luce dell ora vista disciplina, non è chi non veda come l ampliamento del fabbricato già adibito a bar-ristorante, invocato da Elettronica, esuli dall ambito degli interventi consentiti dall art. 13 delle N.T.A. del Piano ambientale. Del tutto correttamente, quindi, in sede di approvazione della variante adottata, la Giunta Regionale ha provveduto alla stralcio della previsione della suddetta variante che tale ampliamento aveva, invece, ammesso. Ciò costituisce applicazione della regola, sopra riportata, dettata dall art. 6, comma 1, della l.r. n. 38/1989, a sua volta espressione del principio per il quale è necessario garantire la coerenza della pianificazione urbanistica comunale con gli strumenti di livello superiore e con l osservanza delle norme e prescrizioni che assegnano prevalenza a interessi generali e sovracomunali.

Donde l infondatezza delle doglianze di Elettronica, atteso che lo stralcio disposto dalla Regione va ricondotto all ipotesi regolata dall art. 45, n. 6, della l.r. n. 61/1985 (ratione temporis applicabile alla fattispecie), per cui il P.R.G. è soggetto alle modifiche d ufficio necessarie a garantire l osservanza di prescrizioni e i vincoli stabiliti da leggi e regolamenti : ipotesi che, ovviamente, non richiede un peculiare obbligo motivazionale. Né vi è alcuna contraddizione con il fatto che per l area de qua sia stata mantenuta la classificazione urbanistica quale zona produttiva diffusa di tipo D3 , poiché in tal maniera si è ottenuto un equo contemperamento dell interesse pubblico con quello privato, avendo la P.A. inciso sull interesse privato nel modo più lieve possibile, in corretta applicazione dei principi di proporzionalità e di conservazione.

Il primo motivo di ricorso, dunque, è nel suo complesso infondato e da respingere.

Parimenti infondato è, poi, il secondo motivo, con cui si lamenta che la variante impugnata avrebbe omesso di dare conto dei manufatti esistenti sull area di proprietà della ricorrente, adibiti al ricovero di apparecchiature ricetrasmittenti e alla trasmissione di programmi radio-televisivi. Tale omissione, tuttavia, ben si spiega con il carattere abusivo di detti manufatti, realizzati per esplicita ammissione di Elettronica in difetto di titolo abilitativo: è, infatti, evidente che ove la variante li avesse tenuti in considerazione ed indicati, avrebbe, per ciò solo, sostituito e reso inutile il procedimento di condono edilizio relativo ai manufatti stessi, sanandoli e legittimandoli. Ne segue la palese infondatezza della doglianza.

In definitiva, pertanto, il ricorso è nel suo complesso infondato e da respingere, attesa l infondatezza di tutti i motivi con esso articolati.

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti, tenuto conto del carattere risalente della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 6 marzo 2018, con l intervento dei magistrati:

Stefano Mielli, Presidente FF

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Marco Rinaldi, Referendario

L’ESTENSORE                           IL PRESIDENTE

Pietro De Berardinis                   Stefano Mielli

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 26/3/2018 n.350 proviene da Giustamm.

Pres. Anastasi, Est. Tarantino

Sulla necessità che l’offerta non presenti scostamenti dagli elementi prescrittivi della legge di gara talmente rilevanti da tradursi in un aliud pro alio e sulla legittimazione ad agire in giudizio del concorrente escluso dalla gara fino alla intervenuta definitività di tale esclusione

1. Autorizzazione unica – Conferenza di servizi – Dissenso qualificato – Illegittimo superamento – Difetto di attribuzione – Nullità
2. Nullità del provvedimento autorizzatorio – Perpetua opponibilità in giudizio – Rilevabilità d’ufficio.

1. L’autorizzazione unica è nulla per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso qualificato, espresso in sede di conferenza di servizi, al di fuori dei meccanismi previsti dall’art. 14-quater (come risultante dalla formulazione previgente).
2. Il giudice amministrativo può d’ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi quando tale declaratoria risulti funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio, sia che quest’ultima abbia ad oggetto la declaratoria di illegittimità e il conseguente annullamento di diverso atto impugnato, sia, al contrario, quando concerna il rigetto della domanda di annullamento.  

Pubblicato il 03/01/2018 

N. 00028/2018REG.PROV.COLL.

N. 08313/2016 REG.RIC.

N. 09780/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8313 del 2016, proposto da: 

Comune di Bagnoli del Trigno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio Michele Rosario Luca Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 32; 

contro

Energie S.r.l. Bagnoli, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bisagno, n. 14; 

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

Bagnoli Energie S.r.l. non costituito in giudizio; 

nei confronti di

Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

sul ricorso numero di registro generale 9780 del 2016, proposto da:             

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Bagnoli Energie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Corso, con domicilio eletto presso lo studio Guido Corso in Roma, via Bisagno, n. 14;

nei confronti di

Comune di Bagnoli del Trigno, Regione Molise, Comune di Pietracupa non costituiti in giudizio; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 8313 del 2016 e quanto al ricorso n. 9780 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso, Sezione I, n. 364/2016, resa tra le parti, concernente sospensione lavori per realizzazione impianto eolico.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e di Bagnoli Energie S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati M. Zezza, G. Corso e l’Avvocato dello Stato Del Gaizo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Molise Bagnoli Energie S.r.l. invocava l’annullamento del provvedimento del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Segretariato Regionale del Molise del 02.10.15 prot. 0003603, notificato in data 5.10.15 da parte del Comando della Stazione di Frosolone del Corpo Forestale dello Stato, con cui era stata disposta la sospensione con effetto immediato di tutti i lavori, di qualunque genere afferenti la realizzazione di un impianto eolico della pot. di 800 kw in località Serra la Croce nel Comune di Bagnoli del Trigno, assentito con autorizzazione unica di cui alla Determinazione Dirigenziale della Regione Molise Area Terza, Servizio politiche Energetiche, n. 32 del 23.3.2012 e successive proroghe e volture, e sono state chieste al contempo delucidazioni alla Regione Molise circa il mancato rispetto del parere MIBACT.

2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, ponendo in luce che il provvedimento inibitorio adottato dal MiBACT non è contemplato nell’art. 155 del d.lgs. n. 42/2004. Secondo il TAR, infatti, non sussisterebbe un potere di intervento interdittivo ab externo del Ministero sull’autorizzazione regionale, né la detta autorizzazione potrebbe ritenersi nulla.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propongono appello il Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo ed il Comune di Bagnoli del Trigno.

3.1. Con il primo dei citati gravami il Ministero lamenta l’erroneità della pronuncia di prime cure, atteso che: a) non avrebbe rilevato la nullità dell’autorizzazione unica, rilasciata ignorando il dissenso ministeriale espresso. Ciò sulla falsa convinzione che: I) il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici non fosse legittimato ad esprimere il parere di cui all’art. 17, comma 3, lett. n), d.p.r. 233/2007; II) si fosse formato il silenzio assenso; III) che il Direttore regionale, se pure legittimato ad esprimere un parere, avesse delegato un soggetto incompetente in materia di paesaggio con conseguente formazione del silenzio assenso. Il dissenso espresso in sede di conferenza avrebbe potuto essere superato solo tramite la rimessione della deliberazione al Consiglio dei Ministri; b) non avrebbe rilevato che sussisterebbero i presupposti per l’esercizio del potere inibitorio di cui all’art. 150, d.lgs. 42/2004, in quanto il procedimento volto alla dichiarazione di rilevante interesse pubblico sarebbe non solo stato avviato, ma in realtà già concluso, poiché l’intero territorio di Bagnoli del Trigno sarebbe stato dichiarato di notevole interesse pubblico ex d.m. 23 dicembre 1997. Inoltre, il citato art. 150 non potrebbe essere interpretato nel senso che il suo ambito oggettivo andrebbe limitato a quei beni il cui procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico, benché iniziato, non sia stata ancora completato e non, invece, anche quei beni già tutelati. Premesso che il Ministero poteva intervenire ai sensi dell’art. 150, sarebbe erronea anche l’esegesi offerta sull’art. 155, d.lgs. 42/2004, dal momento che risulterebbe inidonea a salvaguardare gli interessi di rango costituzionale salvaguardati dalla norma de qua.

3.2. Con il secondo appello in esame il Comune di Bagnoli del Trigno invoca la riforma della sentenza di prime cure, esponendo le seguenti censure: a) sarebbe erronea l’esegesi del TAR in relazione all’art. 155, d.lgs. 42/2004, secondo la quale il potere di vigilanza ivi disciplinato non conterrebbe anche un potere inibitorio; b) del pari erronea sarebbe la pronuncia del TAR nella misura in cui non ha rilevato la nullità del titolo autorizzatorio per difetto assoluto di attribuzione e per mancanza di un elemento essenziale quale l’assenso della competente sovrintendenza.

4. Costituitasi in giudizio Bagnoli Energia s.r.l. invoca la conferma della sentenza impugnata e ripropone i motivi assorbiti dal primo giudice: I) violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990.

La richiesta rivolta all’Amministrazione regionale di dichiarare la nullità del provvedimento autorizzatorio sarebbe riqualificabile come richiesta di provvedere in autotutela al ritiro di un atto non nullo, ma annullabile. Sennonché, essendo trascorsi oltre 42 mesi dalla disposta autorizzazione qualunque annullamento in autotutela sarebbe precluso eccedendo il termine massimo di 18 mesi previsto dall’art. 21-nonies della l. n. 241/1990; II) violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990. Il parere negativo fornito dal MiBACT in sede di conferenza sarebbe inammissibile, perché privo delle prescritte indicazioni delle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, secondo quanto invece previsto dall’art. 14-ter, co. 3, l. n. 241/1990, sicchè tale parere non potendosi prendere in considerazione come dissenso ritualmente espresso in conferenza non avrebbe imposto all’Amministrazione regionale di rimettere la questione al Consiglio dei Ministri, come invece previsto per il dissenso “qualificato”; III) incompetenza – Eccesso di potere – Difetto di Istruttoria. Il parere negativo si fonderebbe sulla rilevanza archeologica del sito su cui l’impianto deve essere localizzato, ma la stessa soprintendenza archeologica non avrebbe apposto alcun vincolo al riguardo e che non spetterebbe al Segretariato generale del MiBACT dichiarare; IV) eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Sviamento dalla causa tipica del potere amministrativo. Lesione della tutela dell’affidamento. Violazione di legge per elusione della normativa sulla inoppugnabilità degli atti amministrativi. Applicazione erronea ed abnorme dei principi giurisprudenziali in materia di bilanciamento degli interessi.

Il parere negativo reso dal MiBACT non sarebbe idoneo a determinare alcun arresto procedimentale, stante la sua inammissibilità per carenza delle indicazioni relative alle modifiche necessarie a rendere il progetto assentibile, necessarie ai sensi dell’art. 14-ter della l. n. 241/1990. Peraltro, l’Amministrazione statale non avrebbe nemmeno fornito risposta alla richiesta di parte ricorrente di sapere se l’area fosse stata sottoposta a vincolo archeologico, con ciò manifestando anche un difetto di collaborazione. In tale contesto, all’Amministrazione statale era precluso un intervento autoritativo, residuando, al più, la sola possibilità di impugnare il provvedimento nel termine di decadenza, tenuto conto che sia l’autorizzazione che le successive proroghe e voltura erano state pubblicate sul BURM.

5. Preliminarmente deve disporsi la riunione dei ricorsi in esame ex art. 96, comma 1, c.p.a., trattandosi di gravami proposti avverso la stessa pronuncia.

6. Gli appelli sono fondati e devono essere accolti.

Prima di procedere all’esame delle singole doglianze occorre, però, precisare il contenuto di due pronunce di questo Consiglio: n. 3039/2012, n. 4167/2013, richiamate dalle parti del giudizio come dal TAR, al fine di chiarirne l’effettiva portata.

La prima delle citate pronunce (n. 3039/2012): a) afferma la natura speciale della disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, avendo l’art. 12, d.lgs. 387/2003, nel dare attuazione alla direttiva 2001/77, utilizzato a fini acceleratori e semplificatori il modulo procedimentale della conferenza di servizi. Pertanto, la conferenza di servizi è per la legge la sede propria e esclusiva (senza alcuna “confluenza” parcellizzante il confronto) in cui le amministrazioni interessate (e in particolare il Ministero per i beni e le attività culturali) manifestano – con le forme ivi necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto; b) l’eventuale superamento del dissenso espresso dalle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater; c) in costanza di un dissenso espresso in senso alla conferenza dall’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, la Regione procedente non può superare il dissenso qualificato, se non attivando il meccanismo di cui al citato art. 14-quater, l. 241/90; d) l’autorizzazione unica è nulla per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

La seconda delle citate pronunce (n. 4167/2013): afferma che nel caso in cui non siano conculcate le prerogative partecipative dell’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico per avere quest’ultima espresso il proprio parere favorevole o per avere scelto di non partecipare alla conferenza. L’unica via percorribile è quella della impugnazione del provvedimento autorizzatorio (innanzi al TAR o con ricorso straordinario), deducendo la sussistenza di una violazione di legge riguardante le proprie prerogative e il mancato concreto esercizio dei propri poteri: essa non può invece fondatamente dedurre che la medesima autorizzazione, per sua natura da qualificare come provvedimento autoritativo, sia disapplicabile da altre autorità amministrative o in sede giurisdizionale.

È evidente, dunque, che tra le due pronunce non si ravvisa alcun contrasto, risultando, al contrario, le stesse perfettamente coordinate.

6.1. Va ulteriormente rammentato che la nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice, quando la detta valutazione sia essenziale per rispondere alla domanda di annullamento sottoposta al suo esame. Infatti, l’art. 31, comma 4, Cpa, prevede, come è noto, che “la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice…”.

Per il tramite della norma processuale, il legislatore:

– per un verso, ha assoggettato la declaratoria di nullità dell’atto amministrativo alla proposizione della relativa domanda al giudice da parte di chi vi abbia interesse, entro il termine di centottanta giorni, da intendersi come decorrente dalla piena conoscenza dell’atto medesimo; 

– per altro verso, ha affermato – come per i contratti anche per l’atto amministrativo – sia la opponibilità “in perpetuum” della nullità ad opera della parte resistente, sia la rilevabilità di ufficio della medesima, da parte del giudice.

Così disponendo, tuttavia, il legislatore ha recepito solo in parte gli aspetti salienti della nullità – come tradizionalmente operante nell’ambito del diritto civile – quale “nuova” forma di invalidità dell’atto amministrativo.

Ed infatti, il legislatore, a fronte di un aspetto tipico della nullità, rappresentato dalla previsione di un’azione imprescrittibile volta ad ottenerne la declaratoria da parte di chiunque vi abbia interesse, ha invece previsto che la detta azione venga proposta entro il termine decadenziale di 180 giorni (e ciò sebbene parte della giurisprudenza avesse già ritenuto l’imprescrittibilità dell’azione di nullità: Cons. Stato., sez. V, n. 4136/2007). 

Al contempo, il legislatore ha invece positivamente recepito altri aspetti tipici di disciplina della nullità, quali sono quelli della sua perpetua opponibilità in giudizio e della rilevabilità di ufficio da parte del giudice.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2011 n. 5799), che la stessa declaratoria di ufficio della nullità da parte del giudice, deve essere correlata al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex artt. 112 c.p.c. e 39 Cpa., in modo non dissimile da quanto già elaborato dalla giurisprudenza con riferimento alla possibilità ed ai limiti della declaratoria di ufficio della nullità del contratto, ex art. 1421 c.c. (Cass. Civ., sez. I, 14 aprile 2011 n. 8539; Cass. Civ. sez. III, 7 febbraio 2011 n. 1956). 

Ne consegue che il giudice amministrativo può di ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi (ovviamente in un giudizio diverso da quello ex art. 31, co. 4 Cpa), solo se tale declaratoria risulta funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio (e quindi, nel giudizio impugnatorio, alla declaratoria di illegittimità dell’atto impugnato e al suo conseguente annullamento, ovvero, al contrario, al rigetto della domanda di annullamento).

Allo stesso modo, anche la “opponibilità” della nullità ad opera della parte resistente deve essere fondata su un interesse concreto ed attuale, il medesimo che, più in generale, costituisce il presupposto dello jus excipiendi in iudicio; interesse che va tenuto distinto da quello che legittimerebbe la parte all’azione di accertamento della nullità, anche nel caso in cui tale parte sia rappresentata da una Pubblica Amministrazione (e fermo il potere di quest’ultima, ove ne sia titolare, di agire in autotutela sull’atto nullo: Cons. Stato, sez. IV, n. 5799/2011 cit.).

Ciò che, in tal modo, la parte persegue non è la declaratoria della nullità dell’atto amministrativo (per il quale occorre la domanda entro il termine decadenziale), ma la paralisi dell’argomento della parte avversaria comunque fondato sull’atto nullo.

Ma se tale è l’interesse della parte opponente la nullità, non di meno ciò non esclude che il giudice, ove concordi con l’eccezione, possa procedere alla declaratoria di nullità dell’atto ritenuto nullo, potendo egli valutare – in ragione del caso concreto sottoposto al suo giudizio – se limitarsi ad accogliere l’eccezione di nullità, sufficiente a soddisfare la posizione dell’opponente, ovvero procedere alla declaratoria della nullità, in tal modo producendo l’effetto della scomparsa dell’atto amministrativo dal mondo giuridico (e non già la semplice “non consistenza” dello stesso nel singolo giudizio).

In sostanza, la asimmetria presente nella disciplina della nullità del provvedimento amministrativo – laddove alla “temporaneità” dell’azione dichiarativa di nullità soggetta a termine di decadenza corrisponde la “perpetuità” della rilevabilità di ufficio della medesima, e non già la perpetuità in ambedue le ipotesi – comporta anche una diversa articolazione dei poteri del giudice; e ciò nonostante l’inammissibilità dell’azione dichiarativa della nullità da parte del ricorrente che ha fatto spirare il termine decadenziale.

6.1.1. D’altra parte, anche la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un. Civ., 12 dicembre 2014 n. 26242) estende il potere – dovere del giudice di dichiarare, pur in assenza di domanda di parte, la nullità del contratto: si consideri , a tal fine, il punto della decisione (punto 7.1 n. 5) dove la Suprema Corte afferma che 

“il giudice dichiara la nullità del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione”.

Afferma, inoltre, la Corte di Cassazione come “la vera ratio della rilevabilità officiosa della nullità non sia quella di eliminare, sempre e comunque, il contratto nullo dalla sfera del rilevante giuridico (che, altrimenti, l’art. 1421 sarebbe stato scritto diversamente, e sarebbe stata attribuita la relativa legittimazione ad agire anche al pubblico ministero, come avviene nell’ordinamento francese ex art. 423 NCPC), ma quella di impedire che esso costituisca il presupposto di una decisione giurisdizionale che in qualche modo ne postuli la validità o comunque la provvisoria attitudine a produrre effetti giuridici”.

Secondo la Suprema Corte, “si intende, allora, come da un lato l’esigenza di preservare la sostanziale unitarietà della categoria della nullità negoziale si coniughi con l’obbligo di rilevazione d’ufficio sempre e comunque imposto al giudice, dall’altro come tale obbligo contemperi in modo equilibrato il duplice valore della tutela degli interessi generali sottesi alla nullità e della salvaguardia dell’iniziativa di parte nel processo”.

E la Corte di Cassazione giunge, infine, ad affermare che “la nullità può essere sempre oggetto di dichiarazione/accertamento da parte del giudice”, ed inoltre che “l’espresso accertamento contenuto nella motivazione della sentenza sarà idoneo a produrre, anche in assenza di un’istanza di parte (domanda o accertamento incidentale) l’effetto di giudicato sulla nullità del contratto in mancanza di impugnazione sul punto”.

7. Tanto premesso, non si può condividere, quanto sostenuto dal primo giudice in ordine all’ampiezza del potere inibitorio esercitato nella fattispecie dagli organi del MIBACT. Infatti, come chiarito sopra, il potere dell’amministrazione preposta a tutela di un interesse sensibile quale quello paesaggistico resta imbrigliato all’interno del modulo della conferenza di servizi, potendo essere esercitato solo in seno alla stessa, sicché quest’ultima non può mettere nel nulla il provvedimento, sia pure illegittimo, conclusivo della conferenza. Ciò a patto che il potere dell’amministrazione si consumi fisiologicamente all’interno del detto modulo procedimentale. Nel caso in cui, invece, il dissenso ivi manifestato non venga superato secondo i meccanismi all’uopo previsti dal legislatore di remissione ad una più alta istanza della fattispecie, l’atto autorizzatorio è nullo per difetto assoluto di attribuzione nel caso di superamento del dissenso al di fuori dei meccanismi previsti dal citato art. 14-quater, e per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi.

7.1. Giova, innanzi tutto, ricordare, con riguardo al tema generale della nullità, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 3173/2007 e n. 891/2006) che “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità”.

7.1.1. A fronte delle tre ipotesi indicate dall’art. 21-septies l. n. 241/1990 – ed in disparte quella rappresentata dal provvedimento “adottato in violazione o elusione del giudicato” ovvero da altri, eventuali casi di nullità “espressamente previsti dalla legge” – la giurisprudenza ha ritenuto che il caso di nullità del provvedimento per mancanza dei suoi elementi essenziali, può essere ravvisato solo in casi estremi e circoscritti (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017 n. 2028; sez. VI, 3 marzo 2016 n. 882; sez. IV, 24 maggio 2016 n. 2202), dovendosi ritenere che gli elementi essenziali sono elementi intrinseci del provvedimento di cui si lamenta la nullità, la mancanza dei quali incide sulla stessa possibilità di ritenere completamente perfezionata una fattispecie di provvedimento amministrativo (come nel caso di mancanza dell’oggetto); si tratta, quindi, di un difetto strutturale intrinseco dello stesso provvedimento, che deriva da carenze sue proprie, e non da mancanze esterne (Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2017 n. 105). 

Si è altresì affermato (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1958) che il difetto di elementi essenziali del provvedimento, tali da comportarne la nullità, devono essere rapportati o “alla totale irriferibilità del provvedimento ad un organo emanante, in modo tale da rendere impossibile l’imputazione degli effetti del medesimo” o “al difetto di identificazione (e di identificabilità) del destinatario nella cui sfera giuridica occorrerebbe che si producessero gli effetti del provvedimento amministrativo, posto che ciò incide sulla tipicità dell’atto e rende non percettibile l’imperatività del medesimo”.

7.1.2. Quanto all’ulteriore ipotesi di nullità, consistente nel provvedimento emanato in difetto assoluto di attribuzione, si è affermato che quest’ultimo evoca la cd. “carenza di potere in astratto”, vale a dire l’ipotesi in cui l’amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma attribuisce (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017 n. 45; sez. IV, 17 novembre 2015 n. 5228 e 18 novembre 2014 n. 5671; sez. VI, 31 ottobre 2013 n. 5266), distinta dalla cd. “carenza di potere in concreto”, ossia di potere pur astrattamente sussistente, esercitato in assenza dei presupposti di legge (Cons. giust. Amm. Siciliana, 21 luglio 2015 n. 571).

Alle stesse conclusioni è pervenuta la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 3 ottobre 2016 n. 19682 e 23 settembre 2014, n. 19974). 

7.2. La riconduzione della nullità per difetto assoluto di attribuzione alla ben nota e risalente categoria della “carenza di potere in astratto” è condivisa dal Collegio, con le necessarie precisazioni che tale categoria – elaborata da circa un secolo – oggi richiede, alla luce delle nuove configurazioni della attribuzione del potere provvedimentale offerte dalla intervenuta disciplina positiva del procedimento amministrativo, anche ai fini della cd. semplificazione.

La carenza di potere “in astratto” (o cd. incompetenza assoluta) è senza dubbio da individuare, in ossequio al principio di legalità, nei casi in cui manca, in capo alla singola amministrazione pubblica (complessivamente considerata), qualunque attribuzione del potere provvedimentale della specie esercitata.

Al contrario, non può rinvenirsi l’ipotesi suddetta nei casi in cui manchi l’attribuzione del potere all’organo che ha specificamente disposto, risolvendosi tale ipotesi in un vizio di incompetenza (stante la astratta attribuzione del potere all’amministrazione cui l’organo pertiene), ovvero nei casi in cui difetti un presupposto, pur richiesto dalla legge, per l’esercizio in concreto del potere astrattamente attribuito, ricorrendo in tali casi ancora una volta il vizio di incompetenza ovvero quello di violazione di legge.

7.3. I principi ora espressi in via generale (e attribuibili ad una risalente tradizione interpretativa) devono essere più concretamente verificati, nei casi in cui il provvedimento amministrativo è emanato a conclusione di una conferenza di servizi, laddove occorre distinguere:

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi decisoria è indetta dall’amministrazione procedente “quando la conclusione positiva del procedimento è subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni” (art. 14, co. 2, primo periodo, l. n. 241/1990);

– l’ipotesi in cui la conferenza di servizi è convocata laddove l’attività del privato sia subordinata a più atti di assenso, comunque denominati, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni pubbliche (art. 14, co. 2, secondo periodo – e, nel testo anteriormente vigente, commi 3 e 4). In tale seconda ipotesi rientra anche la conferenza di servizi relativa alla realizzazione di un progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale (art. 14, co. 4, l. n. 241/1990) .

Nel primo caso, l’attività delle altre pubbliche amministrazioni si inserisce a vario titolo (per lo più in esercizio di funzione consultiva) nell’ambito di un unico procedimento, e dunque la conferenza di servizi consente un esame sincronico della pluralità di interessi pubblici coinvolti in un unico procedimento, unici essendo tuttavia l’interesse pubblico cd. primario (a fronte del quale gli altri assumono la veste di interessi pubblici secondari) e, soprattutto, la potestà provvedimentale.

Nel secondo caso, invece, la conferenza di servizi si pone come momento organizzatorio di raccordo e di sintesi tra una pluralità di procedimenti amministrativi, cui pertengono una pluralità di interessi pubblici primari e, correlativamente, una pluralità di autonome potestà provvedimentali, tuttavia confluenti – sulla base del previo accordo delle amministrazioni di esse titolari – nell’unico provvedimento amministrativo conclusivamente adottato dall’autorità amministrativa alla quale la legge ne conferisce il potere.

Ciò non significa, tuttavia, che tale autorità acquisisca ipso facto una (più ampia) potestà provvedimentale, ma solo che essa esercita, ai soli fini dell’emanazione del provvedimento sul cui contenuto vi è accordo, (anche) la potestà provvedimentale delle altre amministrazioni.

Ne consegue che, laddove l’accordo non vi sia, ciò che manca non è un mero “presupposto” per l’esercizio del potere provvedimentale, ma la condizione stessa perché quest’ultimo (ai soli limitati fini suddetti) venga attribuito (si “trasferisca”) da una autorità amministrativa all’altra. Il che comporta, in mancanza di accordo, il difetto assoluto di attribuzione, poiché l’amministrazione emanante viene ad esercitare (per la parte di competenza dell’amministrazione dissenziente) una potestà che la legge non le ha mai attribuito (e che, anzi, è conferita ad altro organo, come, ad esempio, il Consiglio dei Ministri).

8. Nel caso di specie, l’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, prevede che: 

“la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione o dal Ministero dello sviluppo economico entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione . . .” (co. 3).

“L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere, l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto. . .” (co. 4).

Alla conferenza di servizi convocata ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica si applicano, per espresso richiamo, le disposizioni della l. n. 241/1990, ed in particolare (per quel che interessa nella presente sede) il comma 3 dell’art. 14-quater il quale (nel testo all’epoca vigente) prevede che:

“Al di fuori dei casi di cui all’articolo 117, ottavo comma, della Costituzione, e delle infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale, di cui alla parte seconda, titolo terzo, capo quarto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, nonché dei casi di localizzazione delle opere di interesse statale, ove venga espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la questione, in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell’articolo 120 della Costituzione, è rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, che si pronuncia entro sessanta giorni, previa intesa con la Regione o le Regioni e le Province autonome interessate, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali, ovvero previa intesa con la Regione e gli enti locali interessati, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Se l’intesa non è raggiunta entro trenta giorni, la deliberazione del Consiglio dei Ministri può essere comunque adottata. Se il motivato dissenso è espresso da una Regione o da una Provincia autonoma in una delle materie di propria competenza, il Consiglio dei Ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate”.

Orbene, dalla lettura delle disposizioni richiamate ed alla luce dei principi innanzi esposti, appare evidente come, nel procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica per gli impianti di energia elettrica da fonti rinnovabili – in caso di “motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità” – la competenza in materia è attribuita al Consiglio dei Ministri, che decide con propria deliberazione, con o senza intesa con le altre amministrazioni pubbliche coinvolte.

In definitiva, la legge – in espressa attuazione di principi costituzionali e dell’art. 120 Cost. (che prevede, tra l’altro, l’intervento sostitutivo del Governo “quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica” della Repubblica) – in presenza del presupposto rappresentato dal “motivato dissenso”, attribuisce il potere provvedimentale alla istanza amministrativa massima della Repubblica nella sua unità, e cioè precisamente al Consiglio dei Ministri.

Appare, dunque, evidente come la Regione, nel momento in cui, pur in presenza del dissenso di una delle amministrazioni espressamente indicate, proceda ad emanare comunque l’autorizzazione unica, agisce in carenza assoluta di potere:

– sia in quanto tale potere è attribuito (lo si ripete, a tutela di valori costituzionalmente garantiti) al Consiglio dei Ministri;

– sia in quanto essa non può ritenersi attribuite, in presenza di dissenso, potestà provvedimentali proprie di altre amministrazioni “dissenzienti”.

8.1. Né può affermarsi, al fine di contrastare il rilevato difetto assoluto di attribuzione, che la Regione non sarebbe comunque assolutamente priva di potere provvedimentale in materia, e dunque che, laddove provveda in vece del Consiglio dei Ministri, ricorrerebbe una ipotesi di illegittimità dell’atto per incompetenza relativa, e non già la sua nullità per incompetenza assoluta.

A tal fine, è agevole osservare che l’espressione del dissenso (in disparte quanto già detto in ordine al conseguente difetto di attribuzione in capo alla Regione del potere provvedimentale proprio delle amministrazioni dissenzienti) determina una cesura del normale ordine delle competenze, venendosi a determinare una attribuzione di potere provvedimentale del tutto nuovo ed extra ordinem, sorretto dall’esigenza di tutela di valori costituzionalmente garantiti; attribuzione – quest’ultima – che certamente non è presente in capo ad organi diversi dal Consiglio dei Ministri. 

8.2. Da ultimo, occorre osservare che, nelle ipotesi in cui l’art. 14-quater l. n. 241/1990 (nel testo anteriormente vigente) prevede, quale presupposto per l’attribuzione di competenza al Consiglio dei Ministri, il dissenso di talune amministrazioni specificamente indicate (tra le quali, quella dei Beni culturali), non compete alla Regione, in sede di procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica, valutare se tale dissenso possa (o meno) ritenersi “motivato”.

Tale valutazione non può che competere al Consiglio dei Ministri, poiché, diversamente opinando, la valutazione effettuata dall’amministrazione procedente (la Regione) si risolverebbe in una possibile, sostanziale disapplicazione della norma di legge, con “svuotamento” delle garanzie da questa offerte a talune amministrazioni portatrici di interessi pubblici giudicati particolarmente rilevanti.

9. Da ciò deriva, altresì, che il potere a tutela dei detti interessi sensibili, che dovrebbe fisiologicamente consumarsi all’interno del detto modulo procedimentale, non si consuma, sicché nell’esercizio del potere di vigilanza di cui all’art. 155, d.lgs. 42/2004, l’amministrazione in questione può adottare poteri inibitori.

Una simile interpretazione risulta conforme a Costituzione nella misura in cui assicura a tutela di interessi rilevanti di rango costituzionale quali quelli tutelati dall’art. 9 cost., uno strumento di tutela estrema in capo all’amministrazione, che si veda spogliata da un atto nullo delle proprie prerogative amministrativa di tutela del bene in questione.

Pertanto, la pronuncia del primo giudice nella parte in cui ha accolto il quarto motivo del ricorso di primo grado risulta erronea e merita di essere riformata.

10. Vanno a questo punto esaminati i motivi non esaminati dal TAR e riproposti in seconde cure.

Al riguardo si deve osservare che: I) l’autorizzazione unica come sopra detto è nulla, in quanto tale non vale richiamare la disciplina prevista dall’art. 21-nonies, l. 241/90, circa la tempistica di 18 mesi che deve essere osservata per l’esercizio del potere di autotutela, poiché quest’ultima vale solo per gli atti annullabili in quanto illegittimi; II) non si registra alcuna violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990, dal momento che il parere del MIBACT del 22 dicembre 2011 esprime contrarietà tout court con il progetto in questione e va, conseguentemente, inteso quale dissenso qualificato; III) il sito sul quale andrebbe realizzata l’opera ai sensi del d.m. 23 dicembre luglio 1997 (Dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’intero territorio del comune di Bagnoli del Trigno) è sottoposta a vincolo: IV) la nullità dell’atto autorizzativo non onerava l’amministrazione statale a procedere ad una sua impugnazione, né può registrarsi alcuna lesione dell’affidamento da parte del privato, che, se è predicabile per un atto illegittimo, non può invece essere ingenerato da un atto radicalmente nullo.

11. Alla luce di quanto sopra detto, quindi, nessuna delle censure riproposte in questa sede dall’originaria ricorrente può trovare accoglimento.

12. Gli appelli in esame devono, quindi, essere accolti nei sensi sopra indicati, con ciò che ne consegue in termini di riforma dell’impugnata sentenza e di reiezione del ricorso di prime cure. Nella particolare complessità e novità delle questioni in fatto ed in diritto trattate si ravvisano eccezionali motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– riunisce gli appelli;

– accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza respinge il ricorso di primo grado.

– compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere 

L’ESTENSORE                            IL PRESIDENTE

Luigi Massimiliano Tarantino                       Antonino Anastasi

IL SEGRETARIO

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Note

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Pres. Pasi, Est. Mielli

Sulla legittimità dell’ordinanza prot. n. 0004380 – Reg. Ord. n. 25 del 23 maggio 2016, emessa dal responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Falcade, con la quale è stato ordinato al ricorrente di provvedere a propria cura e spese alla demolizione di due serre e al ripristino dello stato dei luoghi.

1. Paesaggio – Interventi inerenti l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale – Serra mobile – Esclusione
2. Paesaggio – Interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica – Interventi di lieve entità – Regolamento di attuazione – Liberalizzazione – Limiti

1. Posto che il titolo abilitativo edilizio e paesaggistico sono tra loro autonomi e non vi è alcuna correlazione automatica tra gli interventi edilizi liberi e gli interventi assoggettati al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, deve ritenersi che, benché la serra mobile ricada nell’attività edilizia libera, l’autorizzazione paesistica rimane indispensabile, in quanto anche questi manufatti possono recare pregiudizio ai valori paesistici e ambientali protetti ed esigono quindi un esame preventivo da parte dell’autorità competente.
2. Il d.P.R. 13 febbraio 2017, n. 31, che amplia e precisa le ipotesi di interventi di lieve entità non soggetti ad autorizzazione paesaggistica di cui al d.P.R. 9 luglio 2010, n. 139, è un regolamento di attuazione e non di delegificazione, che non può pertanto liberalizzare interventi che per la norma di carattere primario sono assoggettati ad autorizzazione paesaggistica.

N. 01007/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00726/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 726 del 2016, proposto da:

Riccardo Bonora, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Pedoja, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, S. Croce, 742;

contro

Comune di Falcade, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Gaz, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Santa Croce, 269;

Ministero per i beni e le attivita’ culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;

nei confronti di

Christian Ganz non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di rimessa in pristino prot. n. 0004380 – Reg. Ord. n. 25 del 23/5/2016, emessa dal responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Falcade e notificata il 25/5/2016, con la quale è stato ordinato al ricorrente di provvedere a propria cura e spese alla demolizione di n. 2 serre e al ripristino dello stato dei luoghi entro il termine di 30 (trenta) giorni decorrente dalla data di notifica dell’ordinanza stessa, con l’espresso avviso che, in caso di inadempienza, l’Amministrazione avrebbe provveduto, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/01 e dell’art. 92 della L.R.V. n. 61/85, ad acquisire il sedime dei manufatti e loro pertinenze;

– della nota prot. n. 10607 del 10/5/2016 della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Provincie di Venezia, Belluno, Padova e Treviso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Falcade e del Ministero per i beni e le attivita’ culturali e del turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2017 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, coltivatore diretto, ha realizzato nel territorio del Comune di Falcade due serre mobili di dimensioni di circa m 30 per 6 con profilo di sezione ad arco e altezza massima al colmo di m 3 ciascuna, in un’area soggetta a vincolo paesaggistico in assenza di alcun titolo di carattere paesaggistico o edilizio.

A fronte delle rimostranze del Comune ha dapprima sostenuto che, trattandosi di opera precaria soggetta ad essere rimossa dopo la stagione estiva, poteva essere mantenuta anche senza titoli abilitativi, salvo poi richiedere le autorizzazioni necessarie ad un utilizzo permanente.

Rispetto a quest’ultima richiesta la Soprintendenza con nota prot. n. 1531 del 20 gennaio 2016, ha espresso il proprio parere negativo in ragione dell’eccessivo impatto delle strutture rispetto all’area paesaggisticamente pregiata, invitando il Comune ad esercitare i propri poteri repressivi quando, a seguito di un sopralluogo eseguito il 6 maggio 2016, ha constatato la perdurante presenza delle serre.

Il Comune con ordinanza n. 25 del 23 maggio 2016, ha quindi ordinato la demolizione delle serre e la rimessa in pristino dello stato dei luoghi, disponendo l’acquisizione del sedime, dei manufatti e delle loro pertinenze in caso di inadempimento.

Tale provvedimento è impugnato con il ricorso in epigrafe per le seguenti censure:

I) violazione degli artt. 6, comma 1, lett. e), 10 e 11 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, degli artt. 149 e 167 del Dlgs. 22 gennaio 2004, n. 42, della deliberazione della Giunta regionale n. 315 dell’11 marzo 2014, nonché del punto 38 dell’allegato 1 del DPR 9 luglio 2010, n. 139, contraddittorietà e travisamento perché in realtà in base alle norme richiamate le serre stagionali mobili non sono soggette al rilascio di un titolo edilizio, e neanche paesaggistico ove rimosse entro il termine di 120 gg dalla loro installazione;

II) violazione dell’art. 31 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, e contraddittorietà perché la demolizione è disposta non solo sotto il profilo paesaggistico, ma anche sotto quello edilizio di cui non sussistono i presupposti;

III) carenza ed insufficienza di motivazione in quanto il provvedimento impugnato afferma che l’intervento non è suscettibile di sanatoria perché in contrasto con lo strumento urbanistico, senza tuttavia indicare quale sarebbe la previsione in concreto violata;

IV) violazione degli artt. 3, comma 1, lett. e), 22 comma 1, 31 e 37 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, perché quand’anche si dovesse ammettere la necessità di un titolo edilizio, questo non sarebbe un permesso di costruire, ma una denuncia di inizio attività, con conseguente impossibilità di adottare un’ordinanza di demolizione ai sensi del citato art. 31;

V) violazione degli artt. 3, 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 1 del cod. proc. amm., dell’art. 24 Cost. e dell’art. 5 della Convenzione EDU, sviamento e carenza di presupposti perchè l’atto con il quale la Soprintendenza ha sollecitato il Comune ad esercitare i propri poteri repressivi non è mai stato comunicato al ricorrente;

VI) disparità di trattamento perché altri manufatti abusivi di non minor consistenza, quali tendoni, depositi legname o centraline elettriche, non sono sanzionati dal Comune;

VII) violazione dell’art. 31, comma 7, del DPR 6 giugno 2001, n. 380, perché è assegnato un termine di soli trenta giorni, in luogo dei novanta previsti dalla norma citata, per procedere alla demolizione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Falcade replicando puntualmente alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 388 del 20 luglio 2016, è stata parzialmente accolta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame la vicenda che contrappone il ricorrente al Comune di Falcade e alla Soprintendenza circa la necessità o meno di un titolo abilitativo sia edilizio che paesaggistico per l’installazione di serre stagionali.

Sul punto va premesso che è necessario tenere distinti i profili di carattere urbanistico – edilizio e paesaggistico.

1.1 Le censure contenute nell’ambito del primo e del secondo motivo con le quali la parte ricorrente sostiene l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui ha ordinato la demolizione delle serre e la rimessione in pristino dei luoghi ai sensi dell’art. 31 del DPR 6 giugno 2001, n. 380, con conseguente comminatoria di acquisizione dei manufatti, del loro sedime e delle pertinenze in caso di inadempimento, sono fondate.

Infatti nel caso di specie si tratta di serre mobili stagionali prive di opere in muratura o di elementi idonei a comportare un’alterazione permanente dello stato dei luoghi, in quanto tali rientranti nel novero degli interventi di attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. e) del DPR 6 giugno 2001, n. 380 (che esclude espressamente dalla necessità di un titolo abilitativo le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell’attivita’ agricola), e ai sensi dell’art. 44, comma 6, della legge regionale 23 aprile 2004, n. 11 (per il quale le serre mobili destinate ad uso temporaneo sono installate senza il permesso di costruire, sempre che siano realizzate senza opere murarie fuori terra).

La fondatezza delle censure con le quali nell’ambito del primo e secondo motivo il ricorrente sostiene che sotto il profilo edilizio si tratta di attività libera, comporta anche l’assorbimento del quarto motivo, con il quale il ricorrente in via subordinata sostiene la diversa tesi che si tratti di un intervento assoggettato alla presentazione di una denuncia di inizio attività.

2. Non sono fondate e devono invece essere respinte le censure con le quali il ricorrente sostiene che le predette due serre, delle dimensioni di circa m 30 per 6 con profilo di sezione ad arco e altezza massima al colmo di m 3 (della superficie di circa mq 180 ciascuna), non dovrebbero neppure ritenersi assoggettate al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

2.1 Per sostenere tale tesi il ricorrente afferma in primo luogo che la serra deve essere qualificata come un intervento inerente l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale che non comporta alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e che non altera l’assetto idrogeologico del territorio, per la quale non è richiesta l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 149, comma 1, lett. b), del Dlgs. 22 aprile 2004, n. 42.

In via subordinata sostiene che, poiché le serre sono stagionali ed hanno carattere precario essendo destinate a permanere per meno di 120 giorni, devono ritenersi non assoggettate al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica perché il punto 38, dell’allegato I, del DPR 9 luglio 2010, n. 139, assoggetta alla procedura semplificata l’occupazione temporanea di suolo privato, pubblico, o di uso pubblico, con strutture mobili, chioschi e simili, per un periodo superiore a 120 giorni, ed implicitamente liberalizza gli interventi destinati a permanere per meno di 120 giorni.

Con un’ulteriore argomento proposto nella memoria depositata in giudizio in prossimità dell’udienza pubblica, sostiene che al DPR 13 febbraio 2017, n. 31, che ha sostituito, abrogandolo, il predetto DPR 9 luglio 2010, n. 139, deve essere riconosciuta una valenza interpretativa e non innovativa del precedente regime, e che pertanto il nuovo regolamento deve ritenersi applicabile alla fattispecie in esame anche nella parte in cui esclude dalla necessità dell’autorizzazione paesaggistica l’installazione di serre mobili stagionali sprovviste di strutture in muratura alla lett. A.12 dell’allegato A.

2.2 Tale ordine di idee non può essere condiviso.

L’art. 146 del Dlgs. 22 aprile 2004, n. 42, a tutela del paesaggio pone la regola generale secondo cui ogni intervento che comporti modificazioni o rechi pregiudizio all’aspetto esteriore delle aree vincolate è assoggettato al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

L’art. 149, lett. b), esclude la necessità dell’autorizzazione gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l’assetto idrogeologico del territorio.

La norma fa riferimento alle modificazioni normali della forma del territorio, inerenti all’usuale pratica agricola (cfr. Consiglio Sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 717; id. 10 febbraio 2015, n. 718).

Le serre, benché mobili, in ragione del loro impatto e della ricorrenza quantomeno stagionale, sono oggettivamente idonee a compromettere i valori del paesaggio incidendo in maniera apprezzabile, sia in senso fisico che estetico, sull’assetto ambientale territoriale, e rientrano pertanto nell’ampio concetto di "opere civili" (da intendersi come comprensivo, nella più vasta accezione, delle costruzioni, manufatti o interventi realizzati per opera dell’uomo; in questo senso è stato ritenuta opera civile e non intervento inerente l’esercizio dell’attività agricola anche un vasto espianto di ulivi: cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 5 luglio 2005, n. 3611), per le quali l’art. 149, comma 1, lett. b), prevede la necessità dell’autorizzazione paesaggistica.

Pertanto, posto che, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, il titolo abilitativo edilizio e paesaggistico sono tra loro autonomi e non vi è alcuna correlazione automatica tra gli interventi edilizi liberi e gli interventi assoggettati al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, come è stato osservato (cfr. tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 11 giugno 2013, n. 557), deve ritenersi che, benché la serra mobile ricada nell’attività edilizia libera, l’autorizzazione paesistica rimane indispensabile, in quanto anche questi manufatti possono recare pregiudizio ai valori paesistici e ambientali protetti ed esigono quindi un esame preventivo da parte dell’autorità competente.

2.3 L’ulteriore tesi secondo la quale le serre mobili nel caso di specie dovrebbero ritenersi esenti dal previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per effetto del DPR 9 luglio 2010, n. 139, e del DPR 13 febbraio 2017, n. 31, è parimenti priva di fondamento.

In primo luogo deve essere precisato che l’assunto secondo il quale il secondo regolamento avrebbe una valenza meramente interpretativa del primo è priva di fondamento, dato che le diverse fonti normative di rango primario che hanno autorizzato i regolamenti affermano il contrario.

Il primo regolamento infatti è stato previsto in base all’art. 146, comma 9, del Dlgs. 22 gennaio 2004, n. 42, che ha disposto che con regolamento da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro il 31 dicembre 2008, su proposta del Ministro d’intesa con la Conferenza unificata, salvo quanto previsto dall’articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono stabilite procedure semplificate per il rilascio dell’autorizzazione in relazione ad interventi di lieve entità in base a criteri di snellimento e concentrazione dei procedimenti.

Il secondo trova il proprio fondamento nell’articolo 12, comma 2, del decreto legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, come modificato dall’articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, il quale dispone che con regolamento da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all’articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’articolo 149 del medesimo Codice dei beni culturali e del paesaggio, sia nell’ambito degli interventi di lieve entità già compresi nell’allegato 1 al suddetto regolamento di cui all’articolo 146, comma 9, quarto periodo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica.

E’ pertanto evidente che il secondo regolamento non si è limitato ad interpretare il primo, ma ha ampliato le ipotesi oggetto di semplificazione individuando tipologie di interventi diverse.

Da ciò discende che, contrariamente a quanto dedotto, ratione temporis alla fattispecie in esame non è applicabile DPR 13 febbraio 2017, n. 31.

2.4 Ma anche a voler prescindere da questo assorbente rilievo deve essere evidenziato che è in ogni caso erroneo il richiamo a tali regolamenti svolto dal ricorrente con riguardo alla fattispecie in esame.

Infatti i regolamenti devono essere interpretati alla luce dei limiti posti dalle norme di rango primario che li hanno autorizzati.

Ciò significa, per quanto interessa in questa sede, che non si può ignorare, per come è formulata la norma autorizzativa del regolamento, da un lato che l’elenco degli interventi da ritenersi non assoggettati ad autorizzazione paesaggistica in base all’art. 149 del Dlgs. 22 aprile 2004, n. 42, deve attenersi ad un’interpretazione logico sistematica di carattere finalistico di questa norma, e per questa parte il regolamento si configura pertanto come regolamento di attuazione e non di delegificazione, che non può pertanto liberalizzare interventi che per la norma di carattere primario sono assoggettati ad autorizzazione paesaggistica (in tal senso cfr. pag. 8 della relazione di accompagnamento al regolamento), e dall’altro che le misure semplificatorie possono trovare applicazione, in base alle norme di legge autorizzative sopra richiamate, solo per gli interventi di lieve entità, ovvero per quegli interventi che per tipologia, caratteristiche e contesto in cui si inseriscono non siano idonei a pregiudicare i valori paesaggistici tutelati dal vincolo, in quanto, come precisato dalla relazione di accompagnamento al regolamento, la liberalizzazione si ispira al criterio della rilevanza paesaggistica che si articola nei distinti profili della non percepibilità esterna, dell’innocuità dell’intervento intesa come sua insuscettibilità di arrecare anche in astratto pregiudizio al bene paesaggistico protetto, e alla facile amovibilità o sicura temporaneità del manufatto tale da escludere che esso costituisca trasformazione stabile e permanente del territorio, pena altrimenti un contrasto tra il regolamento e le norme di rango primario che determinerebbe l’illegittimità della singola previsione regolamentare (su tali premesse ad es. la sentenza Tar Sardegna, Sez. II 20 aprile 2016, n. 362, ha ritenuto di dover disapplicare il DPR 9 luglio 2010, n. 139, con riguardo al punto 38 relativo all’occupazione temporanea di suolo privato, pubblico, o di uso pubblico, con strutture mobili, chioschi e simili).

A conforto di tale ultimo aspetto è utile richiamare quanto afferma la recente circolare n. 42 del 21 luglio 2017, prot. n. 21322 del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo relativa al DPR 13 febbraio 2017, n. 31, che ha precisato che la lieve entità ed il carattere di intervento minore privo di rilevanza paesaggistica costituiscono dei generali pre-requisiti valevoli per tutti gli interventi menzionati negli allegati dei regolamenti (cfr. pag. 2), ed ancora ha chiarito che (cfr. pagg. 23 e 24) L’allegato A (art. 2 del regolamento n. 31 del 2017) stabilisce quali sono gli interventi che possono essere eseguiti senza autorizzazione paesaggistica, mentre l’allegato B (art. 3) definisce quelli di lieve entità, che necessitano di autorizzazione paesaggistica semplificata (anziché ordinaria).

E’ evidente che l’intento del legislatore è quello di agevolare l’attività pubblica e privata eliminando le procedure amministrative per quegli interventi per nulla o scarsamente percepibili dal punto di vista paesaggistico e di semplificarle per quelli di lieve entità e, dunque, con impatto paesaggistico basso.

Pertanto, se gli interventi previsti nell’allegato B sono di lieve entità e per essi si può procedere con un’autorizzazione semplificata, si evince, da un’immediata deduzione logica, che a maggior ragione devono esserlo – e anzi, quanto a entità, in una misura ancora minore – quelli previsti nell’allegato A, visto che possono essere realizzati senza alcuna autorizzazione.

Risulta così evidente che tutti gli interventi per i quali è applicabile il regolamento in esame devono essere di lieve entità e tale deve essere il principio guida che deve orientare la valutazione dell’applicabilità del regolamento stesso, rimanendo esclusi tutti gli altri interventi di impatto paesaggistico significativo, per i quali è da applicare la procedura ordinaria.

Poste tali premesse, tenuto conto che l’area in esame risulta avere un particolare pregio paesaggistico dato che il vincolo apposto dal DM 7 novembre 1961, che ha tutelato l’intero territorio del Comune di Falcade (cfr. il doc. 1 allegato alle difese del Ministero), fa specifico riferimento alla piana di fondo valle interessata dall’intervento laddove afferma che il Comune è situato in un incantevole spazioso bacino ricco di praterie che si alternano a magnifiche ombrose selve di abeti e di larici, fra uno scenario di stupende vette dolomitiche, percorso dallo spumoso torrente Biois, e che le serre hanno notevoli dimensioni, è evidente che in nessun caso un tale intervento può essere qualificato come di lieve entità, e deve pertanto ritenersi assoggettato al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica indipendentemente dalle categorie di opere ed interventi elencati negli allegati dei sopracitati regolamenti.

Pertanto la censura formulata nell’ambito del primo motivo con la quale il ricorrente sostiene che l’installazione delle serre non necessita dell’autorizzazione paesaggistica deve essere respinta.

3. Il terzo motivo, con il quale il ricorrente lamenta un difetto di motivazione perché il provvedimento impugnato afferma che vi è un contrasto con lo strumento urbanistico senza indicare ulteriori specificazioni, deve parimenti essere respinto, perché la motivazione del provvedimento deve essere evinta non solo dalle formule utilizzate nel provvedimento finale, ma da tutti gli atti allegati all’istruttoria e nel caso all’esame in molteplici occasioni (sin dalla prima corrispondenza che aveva ad oggetto la presenza temporanea di carattere sperimentale delle serre: cfr. la nota del Comune del 28 aprile 2015 di cui al doc. 2 del primo elenco documenti allegato alle difese del Comune; la nota del 12 maggio 2015, di cui al doc. 4 del medesimo elenco) l’Amministrazione comunale aveva fatto presente di ritenere l’intervento in contrasto con l’art. 48, comma c4, lett. B, delle norme tecniche di attuazione, che relativamente a tale area, vincolata allo svolgimento dello sci di fondo, vieta opere, quali recinzioni, colture, movimenti di terra ecc. che portino ostacolo alla pratica di tale disciplina sportiva.

Il terzo motivo deve pertanto essere respinto.

4. Il quinto motivo, con il quale il ricorrente lamenta di non aver potuto aver diretta conoscenza della nota con la quale la Soprintendenza ha sollecitato il Comune ad esercitare i propri poteri repressivi, deve essere respinto, perché si tratta di un atto endoprocedimentale che non rientra tra quelli che devono essere necessariamente oggetto di un contradditorio, e il ricorrente in ogni caso è sempre stato messo nelle condizioni di presentare memorie e apporti collaborativi all’Amministrazione comunale.

5. Il sesto motivo, con il quale il ricorrente lamenta la disparità di trattamento per il mancato esercizio dei poteri repressivi del Comune rispetto ad altri manufatti abusivi, deve invece essere respinto perché, come è noto, tale vizio non può essere utilmente dedotto quando viene rivendicata l’applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell’operato dell’Amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione.

6. Il settimo motivo, con il quale il ricorrente lamenta che gli è stato concesso un termine di soli 30 giorni per adempiere alla demolizione deve invece essere respinto perché l’art. 167, comma 2, del Dlgs. 22 aprile 2004, n. 42, non prevede un termine minimo, ed in concreto il ricorrente ha comunque potuto usufruire di un termine ben maggiore dato che ha avviato la demolizione, dopo la concessione di un nuovo termine, solo dal mese di ottobre 2016.

In definitiva pertanto il ricorso deve essere accolto con riguardo alle sole censure con le quali la parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’atto impugnato per aver contestato la violazione di carattere edilizio con comminatoria di acquisizione al Comune in caso di inottemperanza del sedime, dei manufatti e delle loro pertinenze, mentre deve essere respinto per il resto.

La reciproca soccombenza giustifica l’integrale compensazione delle spese tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’ordinanza di rimessa in pristino nella sola parte in cui contesta violazioni di carattere edilizio.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

L’ESTENSORE                           IL PRESIDENTE

Stefano Mielli                              Alberto Pasi

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Legge regionale 2 novembre 2017, n. 41
LEGGE DI RIORDINO DELL’AGENZIA REGIONALE PER LA MOBILITÀ NELLA REGIONE PUGLIA (AREM): ISTITUZIONEDELL’AGENZIA REGIONALE STRATEGICA PER LO SVILUPPO ECOSOSTENIBILE DEL TERRITORIO (ASSET)”

Note

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