Ai sensi del combinato disposto degli artt. 33, primo e secondo comma e 35,
primo comma, del D. L.vo n. 80/1998, il Giudice amministrativo ha il potere
di pronunciarsi su di una richiesta di risarcimento dei danni avanzata da
una ditta avverso le determinazioni con le quali la P.A. appaltante ha
deciso di non aggiudicare una pubblica fornitura e di indire una nuova
gara. Invero, così come espressamente previsto dal citato articolo 35,
nelle controversie affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, è riconosciuto allo stesso giudice anche il potere di
decidere sulle domande di reintegrazione in forma specifica e di
risarcimento del danno ingiusto.

Nel caso di accoglimento di un ricorso avverso il rifiuto della P.A.
appaltante di aggiudicare una fornitura di cui sia rimasta aggiudicataria
la ditta ricorrente, la reintegrazione in forma specifica, in base a quanto
previsto dal decreto legislativo n. 80 del 1998, va disposta nel senso di
assegnare la fornitura alla ditta stessa.

Nel caso di accoglimento di un ricorso avverso l’esclusione di una ditta da
una gara, la reintegrazione in forma specifica consiste nella riammissione
dell’offerta della ditta stessa alla gara, senza nessuna garanzia che essa
stessa ne risulti vincitrice. Si tratta quindi di un’utilità meramente
strumentale, che si sostanzia nella rimessa in gioco dell’offerta della
ditta ricorrente, assieme a quella delle altre ditte che rientrano nei
parametri previsti dal capitolato.

Il risarcimento del danno, previsto dal citato decreto legislativo n.
80/1998, anche a fronte di interessi legittimi, va considerato come un
elemento sostitutivo dell’eventuale reintegrazione in forma specifica.

Per quanto concerne eventuali ulteriori danni, si intende ulteriori
rispetto a quelli già soddisfatti dalla reintegrazione in forma specifica,
non basta che siano affermati dalla parte ricorrente, la quale deve almeno
fornire un principio di prova al riguardo. Solo in presenza di un principio
di prova, relativo aldanno provocato dalle lesioni dell’interesse
legittimo, il Giudice amministrativo è infatti legittimato a valutarne la
consistenza e a liquidarlo, sulla base dei parametri previsti dal decreto
legislativo n. 80 del 1998 (1).

— *** —

(1) Ringrazio l’Avv. Luca De Pauli per avere inviato la sottoriportata
sentenza. Come risulta dal testo di tale sentenza, il T.A.R. ha ritenuto
che, a seguito dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 80/1998, sussiste il
potere del Giudice amministrativo di emettere una condanna al risarcimento
dei danni nei confronti della P.A., anche nel caso in cui la pretesa
azionata abbia natura e consistenza di interesse legittimo (sul problema
generale della risarcibilità degli interessi legittimi v. in questo sito
l’approfondito articolo diADOLFO ANGELETTI,

Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale:
un’ammissibilità rinviata a miglior occasione
(note a margine della ordinanza della Corte Cost.

8 maggio 1998 n. 165).
La condanna al risarcimento va disposta, in primo
luogo, in forma specifica (e cioè nel caso di illegittimo annullamento
dell’aggiudicazione ovvero di illegittimo rifiuto della P.A. appaltante di
aggiudicare i lavori, mediante il riconoscimento del diritto del ricorrente
di stipulare il contratto di appalto; nel caso, invece, di illegittima
esclusione dalla gara ovvero di illegittimo rifiuto della P.A. di espletare
la stessa, mediante la “riammissione dell’offerta della ricorrente alla
gara stessa”). Per una prima pronuncia che già riconosceva il diritto al
risarcimento del danno in forma specifica in materia di appalto di
forniture o di servizi, v. in questo sito, T.A.R. Veneto, Sez. I,
sentenza 9 febbraio 1999 n. 119
D’altra parte, il risarcimento dei danni per
equivalente monetario è sostitutivo del risarcimento in forma specifica. E’
comunque fatto salvo il diritto del ricorrente di chiedere il risarcimento
dei danni ulteriori, che tuttavia vanno adeguatamente provati. A tal fine
nella sentenza si afferma che il ricorrente non ha fornito un principio di
prova al riguardo; onde la richiesta di risarcimento è stata respinta. A
mio sommesso avviso nella specie non sembra sufficiente un semplice
“principio di prova”, ma occorre una prova piena e completa, trattandosi di
atti o comunque di fatti che rientrano nella disponibilità del ricorrente.
Occorre quindi depositare tutti gli atti idonei a dimostrare i danni subiti
(ad es. fatture di acquisto del materiale, atti di assunzione di personale,
ecc. nel caso di illegittimo annullamento dell’aggiudicazione, ovvero
documentazione circa le spese sostenute per la partecipazione alla gara,
quali ad es. polizze fideiussorie per la prestazione della cauzione,
rilievi effettuati, ecc, nel caso di illegittima esclusione dalla gara).
Occorre inoltre chiedere che venga ammessa una consulenza tecnica per la
dimostrazione deidanni chenon sono dimostrabilimediante prove
precostituite. Rimane comunque da segnalare positivamente che qualcosa in
materia di risarcimento dei danni in forma specifica si va, sia pur
lentamente,muovendo,in attesadiunesplicito edinequivoco
riconoscimento da parte del legislatore (v. sul punto l’art. 5 del

disegno di legge di riforma del processo amministrativo recentemente
approvato dal Senato).
Degli ultimisviluppi della vicenda daremo, come sempre,
tempestivamente notizia ai lettori del sito non appena arriveranno nuove
pronunce in merito.

— *** —

V. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Sentenza 27 aprile 1999 n. 537

Note

L'articolo Nota a T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Sentenza 27 aprile 1999 n. 537 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Nozioni introduttive. – 2. Le fonti di origine comunitaria. Brevi cenni – 3. I contratti di fornitura di beni di importo inferiore a 100.000 euro. – 4. Gli appalti di fornitura di beni di importo compreso tra i 100.000 ed i 200.000 euro. – 5. L’affidamento dei servizi. – 6. La trattativa privata per la fornitura di beni e servizi non programmabili preventivamente. – 7. La riforma introdotta dalla Legge Finanziaria 2003. – 8. Riflessioni conclusive.

— *** —

[1] L.R. 2 agosto 2002, n. 7, Norme in materia di opere pubbliche. Disciplina degli appalti di lavori pubblici, di fornitura di servizi e nei settori esclusi, in G.U.R.S. n. 37 – Parte Prima – del 10 agosto 2002 ed entrata in vigore in data 9 settembre 2002, 30 giorni dopo la sua pubblicazione.

[2] Tale circolare, oltre ad essere consultabile sulla G.U.R.S. n. 50 – Parte Prima – del 31/10/2002, è stata pubblicata in questa Rivista alla pagina http://www.giust.it/private/index/regsic_circ2002-1402.htm.

L'articolo Gli appalti di forniture di beni e servizi in Sicilia di importo inferiore alla soglia comunitaria proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa introduttiva – 2. La nuova soglia comunitaria – 3. La trattativa privata e le procedure in economia – 4. I rinnovi contrattuali: art 6 della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art 44 della legge 23.12.1994 n. 724 – 5. Un caso particolare: il “Decreto Bindi” (art 3, comma 1 ter, del D.L.vo 30.12.1992 n. 502 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 19.06.1999 n. 229). 6 – Un altro caso particolare: la legge regionale Abruzzese 24 dicembre 1996 n. 146. 7 – L’obbligo di esperire una previa indagine di mercato. 8 – La comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti. 9 – Le eccezioni all’obbligo di fare gara comunitaria sopra i 50.000 euro. 10- L’obbligo di aderire alle convenzioni stipulate dalla CONSIP. 11 – Le responsabilità connesse con l’inadempimento agli obblighi di cui ai commi 1) e 3). 12 – Prospettive evolutive. 13 – Bibliografia.

1. Premessa introduttiva

La materia degli appalti di forniture e di servizi ha ricevuto una profonda innovazione ad opera delle varie leggi finanziarie succedutesi in questi ultimi anni.

L’approvvigionamento delle pubbliche amministrazioni viene visto dal legislatore come un momento fortemente critico sul lato economico in quanto capace di incidere in modo rilevante sulla spesa pubblica. Mediante la legge finanziaria, che è strumento normativo principe per il contenimento della spesa pubblica, il legislatore quindi è intervenuto più volte con previsioni normative che hanno introdotto nuovi strumenti per l’acquisizione di beni e servizi (ad esempio la CONSIP) con l’obbiettivo di una centralizzazione degli acquisti e una conseguente riduzione della spesa.

La legge 27 dicembre 2002 n. 289 (legge finanziaria per l’anno 2003) non ha fatto eccezione e costituisce, in ordine temporale, solo l’ultimo intervento in materia, epilogo di un’evoluzione normativa avviata con la legge n. 488’99 (legge finanziaria per l’anno 2000).

Con l’art. 24 della legge n. 289/02 il legislatore non si è limitato ad un intervento saltuario ma ha innovato profondamente la disciplina degli appalti di forniture e di servizi abbassando la soglia comunitaria, estendendo, in modo generalizzato, l’obbligo di ricorso agli strumenti centralizzati ed informatici di acquisizione di beni e servizi, creando un sistema di monitorizzazione delle trattative private ed infine introducendo nuove tipologie di responsabilità, il tutto in attesa della completa realizzazione del mercato telematico previsto – ma non ancora realizzato – dal DPR 4 aprile 2002 n. 101.

Lo studio che ci si accinge ad effettuare in questa sede cercherà, mediante un’analisi approfondita dell’art. 24 della legge finanziaria 2003, di dare una risposta a molti dei quesiti e dei dubbi che tale articolo ha suscitato negli operatori pratici del sistema amministrativo e prescinderà invece dall’affrontare la questione relativa alla costituzionalità della norma in esame alla luce della competenza legislativa statale come risultante dalla modifica del titolo V, parte II della Costituzione attuata con legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001, questione che, pur di primaria rilevanza, rischierebbe di distogliere l’attenzione dagli aspetti più prettamente operativi.

L’art. 24 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, come già accennato, da un lato risponde ad evidenti motivazioni di contenimento della spesa pubblica corrente – ed in tal senso va coordinato con il precedente articolo 23 che prevede una riduzione nella misura del 10% delle dotazioni iniziali delle spese per consumi intermedi non aventi natura obbligatoria – dall’altro si inserisce in un processo evolutivo di origine comunitaria che prevede la massima diffusione delle procedure concorrenziali per la scelta dei contraenti delle pubbliche amministrazioni.

La tutela della concorrenza, che già era “valore” nell’ambito della normativa nazionale e che vedeva la gara quale strumento ordinario per la scelta dei contraenti e la trattativa privata come modalità derogatoria eccezionale, è divenuta oggi “valore costituzionale” che trae origine dalla normativa comunitaria e che va intesa come “tutela della concorrenza europea”.

Ed infatti la nuova formulazione dell’art. 117 come risultante dalla riforma operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 che ha riscritto in senso “federale” il titolo V parte II della Costituzione, attribuisce in tale materia una competenza legislativa esclusiva al legislatore statale, visto quale soggetto cui è demandato il ruolo di mantenere l’unità economica e giuridica della Nazione (art. 119).

Il rispetto della par condicio di tutti i potenziali contraenti di una Pubblica Amministrazione nell’ambito dell’Unione Europea diviene allora strumento per garantire una reale libertà di circolazione dei beni e dei servizi ed al contempo per realizzare un effettivo contenimento dei prezzi di acquisto mediante il libero confronto concorrenziale.

L’art. 24 della finanziaria 2003 non reca, da questo punto di vista, alcuna novità sostanziale ad un sistema normativo che già da tempo era indirizzato nel senso descritto ed in cui la procedura concorsuale era regola generale e la trattativa privata strumento eccezionale.

2. La nuova soglia comunitaria.

La vera novità della norma (anticipata peraltro dalla stessa giurisprudenza amministrativa e comunitaria e dalla circolare-direttiva del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio n. 8756 del 6.6.2002 che invitava le amministrazioni al rispetto dei principi contenuti nella normativa comunitaria anche per acquisti sotto soglia) è quella di assumere a regola generale non più la gara tout court, bensì solo la gara comunitaria.

Quest’ultima diviene strumento principe di scelta dei contraenti in quanto unico modulo procedimentale che, per il regime di pubblicità che reca e per la temporizzazione delle singole fasi, garantisce una reale par condicio dei potenziali contraenti.

In tal senso la norma si pone certamente in controtendenza con il principio di semplificazione amministrativa che pure in questi ultimi anni è stato uno dei corollari del concetto di buona amministrazione. Ed infatti tra due interessi apparentemente contrastanti, quello ad una attività amministrativa rapida ed efficace che si muove con strumenti semplici e di facile applicazione, e quello alla garanzia di una reale concorrenzialità delle imprese che consenta alla P.A. di ottenere la migliore qualità al minor prezzo, è stato preferito il secondo, imponendo il procedimento di gara europea per l’acquisizione di beni e servizi anche di entità non particolarmente rilevante.

Il primo comma dell’articolo 24 prevede quindi l’abbassamento a 50.000 Euro del limite oltre il quale è obbligatorio il ricorso alle procedure previste dalla normativa comunitaria per l’aggiudicazione di appalti di forniture e/o di servizi.

Destinatarie della norma sono tutte le amministrazioni aggiudicatici di cui alla normativa di recepimento della disciplina comunitaria in materia di appalti di forniture e servizi (art. 1 del D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358 e art. 2 del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157) e cioè:

le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province autonome, gli Enti pubblici territoriali (Province, Comuni e Comunità montane) e loro consorzi o associazioni e tutti gli altri enti pubblici non economici;

tutti gli organismi di diritto pubblico intesi come quelli, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.

La normativa comunitaria che aveva fissato la precedente soglia, non impedisce a quella nazionale di prescrivere limiti di applicazione più severi: proprio in virtù di tale possibilità la norma fissa quindi la nuova soglia comunitaria a 50.000 Euro con evidente semplificazione del precedente regime il quale invece prevedeva che:

sopra i 200.000 DSP (Diritti Speciali di Prelievo) pari a 249.681 Euro si applicava la normativa comunitaria per tutte le amministrazioni aggiudicatrici con l’eccezione delle amministrazioni centrali per le quali il limite era abbassato a 130.000 Euro;

tra 249.681 e i 130.000 Euro si applicava il regime di gara nazionale di cui al DPR 18 aprile 1994 n. 573 per tutte le amministrazioni aggiudicatrici con l’eccezione delle amministrazioni centrali per le quali la gara nazionale era esperibile solo sotto i 130.000 Euro;

sotto i 130.000 euro erano attivabili, per le amministrazioni centrali le procedure in economia di cui al DPR 20 agosto 2001 n. 384 e per tutte le altre amministrazioni le procedure in economia previste dai singoli ordinamenti.

La nuova soglia comunitaria, fissata in una cifra di relativa modesta entità quale è quella di 50.000 euro, può certamente porre dei problemi di applicabilità e costituire un appesantimento non indifferente per le amministrazioni, le quali si potrebbero veder costrette a mettere in essere le complesse procedure di gara comunitaria anche per acquisti non rilevanti.

Per evitare un tale perverso effetto, che avrebbe come conseguenza quello di un appesantimento delle procedure e un allungamento dei tempi procedimentali con conseguente ricaduta in termini negativi sull’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa, non c’è altra soluzione che quella di una seria programmazione degli acquisti, preceduta da un costante e regolare monitoraggio delle necessità.

La vera ratio della norma sta probabilmente proprio nella volontà di costringere le amministrazioni alla programmazione così che gli acquisti, quanto meno quelli a cadenza ciclica, vengano effettuati in modo più razionale.

3. La trattativa privata e le procedure in economia

Se con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica classiche, cioè a quelle caratterizzate dalla necessità che il procedimento, sia pure a trattativa privata, sia svolto in modo oggettivamente pubblico così da poter verificare – ex post – le ragioni della scelta, i criteri seguiti ed il fine perseguito, la norma non pone grandi problemi interpretativi, differente è il discorso per le procedure in economia.

Per queste ultime si pone infatti l’interrogativo circa gli effetti della norma ed in particolare circa i valori entro i quali esse siano ancora esperibili.

In questa sede si aderisce alla tesi secondo cui le procedure in economia sono una species del più ampio genus della trattativa privata.

Come noto, in un sistema caratterizzato dal libero confronto tra tutti i possibili contraenti (gara) quale sistema ordinario di acquisizione dei beni e dei servizi da parte delle P.A., la trattativa privata costituisce deroga eccezionale giustificata da talune ben precise circostanze.

Essa stessa peraltro è una procedura concorsuale preceduta dalla pubblicazione di un bando laddove sia stata preceduta dalla indizione di una precedente gara il cui esito sia stato quello di offerte irregolari e/o inaccettabili (art. 9, comma 3, D.L.vo 358/92).

Può prescindersi dalla pubblicazione del bando solo quando la stessa è incompatibile con la natura delle cause che giustificano il ricorso alla trattativa (art 9, comma 4, D.L.vo 358/92):

precedente gara deserta

beni prodotti a scopo di ricerca o di prova (prototipi)

diritti di esclusiva o di privativa

urgenza non addebitabile alla stazione appaltante

forniture complementari qualora la sostituzione del fornitore obbligherebbe ad acquisire materiale differente

Solo e soltanto quelli elencati sono i casi in cui è ammessa la deroga al regime ordinario delle gare.

Assolutamente pleonastica risulta quindi la prima parte del comma 5 dell’art. 24 laddove prevede che “anche nelle ipotesi in cui la vigente normativa consente la trattativa privata, le pubbliche amministrazioni possono farvi ricorso solo in casi eccezionali e motivati (…)”.

La trattativa privata è sempre stata una modalità eccezionale di acquisizione di utilità per le p.a., da motivare di volta in volta in relazione alle circostanze di fatto e di diritto che la giustificano.

Nessuna novità vi è quindi rispetto alla disciplina precedente.

Il legislatore però si è posto da sempre il problema, in un’ottica si snellimento dell’attività amministrativa e di proporzionalità tra le procedure da applicare ed i fini da perseguire, del costo di una gara, sia in termini economici sia tempistici, per l’acquisizione di beni e servizi di scarsa entità. Ed allora, sin da epoca risalente, nel confronto tra l’interesse alla massima concorrenza tra gli operatori economici e quello ad acquisti modici con modalità rapide e semplificate, è sempre stata data prevalenza al secondo.

Le procedure in economia rappresentano allora il mezzo alternativo e generale che il legislatore ha predisposto per gli acquisti di piccola entità. Esse quindi si inseriscono perfettamente nel genus della trattativa privata intesa quale procedura per l’acquisizione di utilità in cui la natura delle circostanze, nella fattispecie lo scarso valore economico della prestazione da acquisire, sono incompatibili con l’esperimento di una gara nazionale e/o comunitaria.

Nonostante la loro generalità in relazione alla ridotta entità dell’utilità da acquisire, le procedure di che trattasi costituiscono comunque un numerus clausus: esse infatti sono ammesse solo nei casi predeterminati dalle stesse amministrazioni con propri regolamenti “in relazione all’oggetto ed ai limiti di importo delle singole voci di spesa” (art. 2, comma 1, del DPR 20.08.2001 n. 384), oppure nei casi particolari previsti dall’art. 7 del medesimo DPR 384/2001 :

risoluzione di un precedente rapporto contrattuale quando ciò sia necessario e conveniente per assicurare la prestazione nel termine del contratto;

acquisizione di ulteriori prestazioni non previste dal contratto in corso

contratti scaduti per l’acquisizione di beni e servizi nella misura strettamente necessaria a coprire il periodo di svolgimento della ordinaria procedura di gara;

urgenza imprevedibile al fine di scongiurare situazioni di pericolo o danni alla salute pubblica o al patrimonio storico ed artistico.

Dette procedure, se pur nei casi previsti e nei limiti d’importo indicati, prevedono comunque per tutti i contratti che comportino una spesa superiore a 20.000 euro, un sistema di scelta del contraente basato su un confronto concorrenziale tra almeno 5 offerte acquisite mediante gara informale (art. 5, comma 1, DPR 384/2001).

Solo per acquisti sotto i 20.000 euro si può prescindere dall’acquisizione di più preventivi (art. 5, comma 3), limite che viene elevato a 40.000 euro quando l’acquisto è connesso ad imprevedibili esigenze di ordine pubblico (art. 5, comma 4) .

Ebbene, se quella descritta è la natura e la ratio delle procedure in economia, appare logico che, abbassando la soglia comunitaria, non possa non abbassarsi anche ogni diversa soglia prevista da norme precedenti per l’applicazione delle procedure in questione.

Sarebbe infatti poco ragionevole considerare la gara europea quale strumento in grado di assicurare meglio di qualsiasi altro la tutela di una piena concorrenza tra le imprese in condizioni di reale trasparenza ed abbassare la soglia comunitaria al limite di 50.000 Euro, e poi lasciare aperta la possibilità di addivenire ad acquisti in economia al di sopra di tale limite.

L’interprete non può che dare alle norme il significato che ne assicuri la loro massima coerenza. Questa, nel caso di specie, è assicurata solo da una lettura che da un lato chiarisca la portata della novella esplicitandone la ratio, dall’altro escluda applicazioni con detta ratio contrastanti e che in alcune circostanze annullerebbero la portata innovativa della norma.

Tale evenienza si avrebbe per le amministrazioni centrali per le quali già il D.L.vo 358/92 prevedeva – come soglia comunitaria – il limite di 130.000 DSP (pari a circa 160.000 Euro) con la conseguenza che la novella, per dette amministrazioni, non avrebbe praticamente alcun effetto se queste potessero comunque addivenire a procedure in economia oltre i 50.000 Euro e dovendo comunque, già secondo il regime previgente, fare gare poco sopra i 130.000.

Ed allora, al fine anche di evitare l’effetto distorsivo di una incentivazione a frazionamenti artificiosi, l’interpretazione che si propone, che è quella di una generale riforma delle soglie di applicazione della normativa comunitaria, garantisce coerenza al sistema ed allo stesso tempo rispetta la portata innovativa della riforma, per cui oggi:

sopra i 50.000 euro si ha gara comunitaria

sotto i 50.000 euro si ha gara nazionale o procedure in economia,

Confermano l’interpretazione proposta le Sezioni Riunite della Corte dei Conti le quali con la delibera n. 7 resa in data 27 febbraio 2003, hanno confermato come “il drastico abbassamento della soglia comunitaria testimonia l’intento del legislatore di estendere in modo consistente l’applicazione della disciplina di matrice europea (…) in modo da oggettivare il più possibile l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni attraverso una tempestiva programmazione degli acquisti, adeguate forme di pubblicità e criteri di scelta del contraente che siano in grado di incentivare il confronto concorrenziale, consentendo alle stazioni appaltanti di ottenere prezzi migliori”.

A giudizio delle Sezioni Riunite citate e ad riprova di quanto sopra esposto “il limite di 50.000 Euro, introdotto dall’art. 24, comma 1”, costituisce “nuova soglia di carattere generale riguardante gli acquisti di beni e servizi indipendentemente dalla forma giuridica della loro acquisizione”.

Con specifico riferimento alle procedure in economia la stessa Corte dei Conti considera “incongruo ritenere che le innovazioni introdotte con il ripetuto art. 24 della finanziaria per il 2003, non si applichino al comparto medesimo.

Oltre alle considerazioni relative alla gerarchia delle fonti ed alla successione delle leggi nel tempo, nel caso di specie si rinvengono ulteriori elementi a sostegno della tesi estensiva, quali la finalità (…) di generale contenimento delle spese per la salvaguardia degli equilibri di finanza pubblica e la stessa rubricazione della norma che è manifestamente ispirata ad un criterio sostanziale a prescindere dalle forme in cui le singole acquisizioni siano effettuate.

E pertanto (…) in presenza di una sopravvenuta disposizione di legge, finalizzata ad incentivare la trasparenza e la concorrenza nell’acquisto di beni e servizi, che abbassa la soglia a 50.000 Euro, sarebbe illogico escludere dal nuovo assetto normativo il settore delle spese in economia.

Opinando diversamente si altererebbe la preesistente simmetria del sistema, creando un rilevante favor per le procedure in economia, che inevitabilmente potrebbero subire un artificioso incremento (in ragione della disciplina meno rigorosa rispetto alla ordinaria attività contrattuale) e dare luogo a comportamenti elusivi da parte delle amministrazioni procedenti.”

4. I rinnovi contrattuali: art 6 della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art. 44 della legge 23.12.1994 n. 724

Attiene alla trattativa privata il problema degli effetti della norma sull’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art 44 della legge 23.12.1994 n. 724.

Tale previsione normativa se da un lato vieta il rinnovo tacito delle pubbliche forniture pena la nullità del contratto (vedremo poi come tale sanzione sia prevista anche dal comma 5 dell’art. 24 in argomento), dall’altro consente il rinnovo espresso previa verifica, entro tre mesi dalla scadenza dei contratti stessi, della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse alla rinnovazione medesima.

Ebbene sul punto si è espressa la quinta Sezione del Consiglio di Stato la quale con sentenza n. 921/03 del 19.02.2003 ha ritenuto che, a seguito dell’entrata in vigore, non tanto della legge finanziaria per il 2003, quanto del meccanismo centralizzato di acquisti già introdotto dall’art. 26 della legge 28.12.2001 n. 488 (convenzioni quadro stipulate da Consip), sarebbe stato “implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 44 della legge 724/94 nella parte in cui aveva previsto la facoltà di rinnovare in modo espresso i contratti per la fornitura di beni e servizi.”

Una tale conclusione non è condivisibile.

Innanzitutto non si vede alcuna incompatibilità tra il sistema centralizzato di acquisizione, che peraltro è ancora limitato solamente a poche categorie merceologiche, e rinnovo espresso. Entrambe le previsioni hanno come obiettivo il contenimento della spesa per acquisti: l’una mediante la centralizzazione delle gare, l’altra mediante una valutazione dell’opportunità di rinnovo da effettuare di volta in volta e da motivare sia in termini di interesse pubblico che di economicità.

Ebbene, l’intervento dapprima dell’art. 26 della legge 488/99 e poi dell’attuale art. 24 della legge 289/2002 che ha esteso l’obbligo di rivolgersi a Consip praticamente a tutte le P.A., non osta in alcun modo con il permanere della possibilità di un rinnovo espresso.

Lo stesso alto consesso peraltro sembra far confusione tra il rinnovo previo sconto di almeno il 3%, previsto dall’art. 27, comma 6, della legge 488/99 – che introduceva una disciplina valida solo per il triennio 2000-2002 – e l’art. 44 della legge 729/94 che invece contiene la disciplina generale in materia di rinnovi contrattuali.

Si ritiene quindi che sia ancora oggi pienamente operativa la possibilità di rinnovare i contratti di fornitura e di servizi previa una attenta valutazione dell’interesse pubblico di volta in volta perseguito e delle ragioni di economicità. Detta valutazione va effettuata ben prima della scadenza del contratto stesso (almeno tre mesi) in modo da avere il tempo di effettuare una regolare procedura concorsuale nel caso in cui la ditta avente il contratto in scadenza non accetti di rinnovarlo.

Tale modalità d’altronde è coerente con il sistema introdotto dall’art. 24 che induce ad una seria e razionata programmazione degli acquisti, onde evitare di dover effettuare gare comunitarie anche per acquisti di modesta entità; prevedendo infatti, nel bando di gara comunitaria, la possibilità per l’amministrazione di addivenire, per una sola volta, al rinnovo espresso del contratto, previa la valutazione dell’interesse pubblico e dell’economicità dello stesso, si può evitare quell’effetto perverso e defatigante di dover effettuare gare annuali per l’acquisizione dei beni e servizi costantemente necessari al funzionamento e per i quali è facilmente prevedibile la scadenza dei singoli contratti ed organizzabile una seria programmazione.

5. Un caso particolare: il “Decreto Bindi” (art 3,comma 1 ter, del D.L.vo 30.12.1992 n. 502 come modificato dall’art. 3 del D.L.vo 19.06.1999 n. 229)

Nell’ambito del processo di riforma della pubblica amministrazione avviata dalla legge delega 23 ottobre 1992 n. 421 ed attuata con l’obiettivo di un contenimento della spesa pubblica sopratutto nei settori delle pensioni, del pubblico impiego e della sanità, si inserisce la trasformazione – operata dal D.L.vo di attuazione 30.12.1992 n. 502 (c.d. Decreto Bindi) – delle Unità Sanitarie Locali (UU.SS.LL) in Aziende Sanitarie (ASL) e l’attribuzione a queste ultime di autonomia finanziaria ed amministrativa secondo i principi di economicità, efficienza ed efficacia (principi questi già contenuti in nuce, nella legge 7.8.1990 n. 241 e che troveranno poi compiuta realizzazione nel successivo D.L.vo 3.2.1993 n. 29 di riforma del pubblico impiego).

L’art. 3, comma 1 ter, del citato decreto 502/92 prevede per le ASL la possibilità di appaltare direttamente i contratti di fornitura di beni e servizi sotto la soglia comunitaria, “secondo le norme del diritto privato” e nei limiti fissati dall’atto aziendale.

La normativa di cui al D.L.vo 502/92 in buona sostanza ha consentito alle ASL una deroga al regime generale delle gare per gli acquisti al di sotto delle soglie comunitarie che trova giustificazione nella specificità del servizio reso da dette amministrazioni, spesso caratterizzato dall’urgenza, nella natura aziendale dell’organizzazione, nell’alto livello di autonomia gestionale che viene loro attribuito e nella necessità di consentire un confronto in termini di concorrenzialità con gli operatori sanitari privati

Nei termini indicati il decreto “Bindi” costituisce certamente norma eccezionale che trova applicazione però, sempre e solo, sotto soglia comunitaria.

Ed allora, se la nuova soglia generale riguardante gli acquisti di beni e servizi oltre la quale è necessario esperire le procedure previste dalla normativa di recepimento della legislazione comunitaria, è oggi, ai sensi dell’art. 24 della legge finanziaria 2003, fissata in 50.000 euro, appare facile comprendere quali possono essere gli effetti della novella sulle previsioni di cui al decreto “Bindi”.

La portata applicativa dell’art. 3 del D.L.vo 229/99 va oggi limitata agli acquisti sotto i 50.000 euro: sotto tale limite economico è ancora possibile per le ASL procedere ad affidamenti diretti secondo le norme del codice civile e nell’ambito delle previsioni di cui all’atto aziendale. Quest’ultimo, che costituisce una necessaria previa autoregolamentazione da parte dell’ente delle ipotesi in cui è possibile il ricorso agli affidamenti secondo le norme del diritto privato, ricorda molto da vicino il regolamento di cui si devono dotare tutte le P.A. ed in cui vanno indicati, per valore e per tipologia, i beni e servizi che è possibile acquisire con le procedure in economia.

La deroga al sistema ordinario di cui al decreto “Bindi” è quindi meno eccezionale di quanto in apparenza sembrerebbe, non essendoci una così macroscopica differenza tra appalti di cui al diritto privato e cottimi fiduciari, laddove entrambi, secondo quanto previsto dal comma 5 del medesimo art. 24 della legge finanziaria 2003, devono essere preceduti, nei limiti di cui si dirà, da indagine di mercato.

Come le procedure in economia trovano oggi il loro limite di applicabilità nella soglia di 50.000 euro, medesimo limite hanno le procedure speciali di cui all’art. 3 del D.L.vo 229/99.

6. Un altro caso particolare: la legge regionale Abruzzese 24 dicembre 1996 n. 146

Altro caso particolare che merita attenzione, soprattutto in un’ottica normativa ed amministrativa sempre più di stampo regionalista, è quello della legge regionale Abruzzese 24 dicembre 1996 n. 146 recante norme in materia di programmazione, contabilità, gestione e controllo delle Aziende del servizio sanitario nazionale ed emanata in attuazione del D.L.vo 502/92 sopracitato.

Gli articoli 35 e 36 contengono norme in materia di acquisti a trattativa privata e in economia che solo apparentemente sembrano derogare alla disciplina generale.

Il primo comma dell’art. 35 innanzitutto conferma, con norma del tutto pleonastica, che la “la trattativa privata è consentita nei casi e secondo le modalità di cui alla normativa nazionale e comunitaria nonchè alle relative disposizioni di recepimento e/o attuazione nazionale”.

Il 3° comma, con disposizione perfettamente in linea con quanto già contenuto sia nella legge “Bindi” da un lato, sia nel DPR 384/2001 in materia di spese in economia dall’altro, prevede che per i contratti che comportino una spesa inferiore alla soglia comunitaria, “è consentito il ricorso alla trattativa privata, previo interpello di almeno cinque ditte, al fine di procedere ad un confronto concorrenziale.”

Ebbene, a dispetto della denominazione datagli – “trattativa privata”, la quale è invece solo quella di cui al D.L.vo 358/92 – la procedura di cui alla disposizione in parola non si discosta da quella prevista, per le amministrazioni dello Stato, dal DPR 384/2001 in tema di spese in economia e che consente il cottimo fiduciario sotto soglia comunitaria previa acquisizione di almeno 5 preventivi.

Una novità semmai potrebbe ravvisarsi nel comma 4 lett. a), b) e d) (essendo la lettera c) limitata agli appalti di lavori) laddove consente di interpellare una sola ditta nei casi di:

acquisto di beni la cui produzione è garantita da privativa industriale

urgenza imprevedibile

completamento di forniture in corso qualora il ricorso ad altri fornitori costringerebbe ad acquisire materiali di tecnica differente.

I casi di cui sopra corrispondono esattamente con quelli già previsti alle lettere c) d) ed e) dell’art. 9, comma 4, del D.L.vo 358/92 disciplinante gli acquisti di forniture sopra soglia comunitaria.

La novella sarebbe quindi rappresentata dall’estensione di tali casi anche ad ipotesi di acquisti sotto detta soglia.

Ma la logica fa comprendere come reali novità nella previsione normativa regionale non vi siano; ed infatti appare evidente come, in casi come quelli elencati, l’acquisizione di più preventivi sarebbe o assolutamente impossibile (è l’ipotesi di privativa industriale in cui l’impresa che fornisce il bene è una soltanto) o incompatibile con la situazione nella quale l’acquisto viene effettuato (urgenza o completamento di forniture in corso qualora il ricorso ad altri fornitori costringerebbe ad acquisire materiali di tecnica differente).

Anche il successivo articolo 36 non reca particolari novità alla disciplina generale già introdotta dal DPR 384/2001.

Tale norma infatti prevede che, nel limite di 30 milioni (pari a circa 15.500 euro), possano farsi “in economia gli acquisti di beni, servizi e prestazioni indispensabili ad assicurare il normale funzionamento dell’azienda.”.

Anche tale previsione rammenta quella inserita nel DPR 384/2001 che, come già visto, consente alle amministrazioni statali, al di sotto dei 20.000 euro, spese in economia senza necessità di acquisire più preventivi.

Ebbene, in considerazione del fatto che il DPR 384/2001 si applica alle amministrazioni non statali solo laddove esplicitamente richiamato nell’ambito dell’autonomia regolamentare di ciascuna (art 12), si deve ritenere che la legge regionale abruzzese rappresenti per le ASL site nella Regione Abruzzo il termine di riferimento normativo per quel che concerne le spese in economia nei limiti di valore oggi imposti dal sopravenuto art. 24 della finanziaria 2003.

Ed allora la trattativa privata – ma in realtà bisognerebbe dire la procedura “in economia” perché di questo in realtà si tratta – prevista dall’art. 35, comma 3, della legge regionale 146/96 è oggi esperibile solo al di sotto della soglia di 50.000 euro e previo interpello di almeno 5 ditte.

I casi invece in cui è possibile interpellare una sola ditta di cui all’art. 35, comma 4, trovano nella natura stessa delle circostanze che li caratterizzano la giustificazione logica della deroga alla regola del confronto concorrenziale, per cui l’intervento dell’art. 24 risulta su detta norma assolutamente indifferente.

Impregiudicata rimane anche la vigenza dell’art. 36 della L.R. 146/96 che consente la possibilità di cottimi fiduciari senza interpello di più ditte sotto il limite di 30 milioni di vecchie lire per le straordinarie esigenze da tale norma previste (analogamente, come già visto, a quanto il DPR 384/2001 consente alle amministrazioni centrali nel maggior limite di 20.000 euro).

Tale norma deve però considerarsi integrata da quanto prevede il comma 5 del medesimo art 24 secondo cui, anche laddove è consentita la trattativa privata, questa deve essere preceduta da preventiva indagine di mercato (che, come si vedrà è procedura diversa e meno formale di una gara ufficiosa).

L’analisi del caso abruzzese consente di rassegnare la seguente conclusione: laddove discipline regionali e di settore o regolamenti autonomi delle singole amministrazioni recano la dizione “trattativa privata” per acquisti al di sotto dei limiti comunitari e senza necessità di gara, essa deve essere sempre intesa come “procedura in economia” che ha oggi il limite di applicabilità dei 50.000 euro.

La trattativa privata vera e propria è invece solo ed esclusivamente quella eccezionale, derogatoria alla gara nazionale e/o comunitaria e non ha limiti economici per la sua applicazione.

7. L’obbligo di esperire una previa indagine di mercato.

Se l’art. 24 della legge 289/02 non reca novità sostanziali in materia di trattativa privata, e per quel che concerne le procedure in economia comporta solo l’abbassamento del limite entro il quale esse possono essere effettuate, una novità di carattere procedurale è invece rappresentata dall’obbligo, introdotto dal comma 5, di far precedere la trattativa stessa da un’indagine di mercato.

Alla previsione va naturalmente data una lettura che ne assicuri coerenza, logicità e possibilità di reale applicazione.

Ed allora appare ovvio che nei casi di trattativa privata preceduta da bando (art. 9, comma 3 del D.L.vo 358/92) l’indagine di mercato è già insita nel bando stesso e la norma non contiene alcuna portata innovativa.

Analogamente, in quanto incompatibile con le singole ragioni che giustificano la trattativa privata, sarà l’esperimento di una previa indagine di mercato nei seguenti casi :

acquisto di prototipi o beni sottoposti a privativa industriale per i quali non esiste possibilità di confronto (art. 9, comma 4 lett. b e c)

somma urgenza non imputabile all’amministrazione dove anche l’esperimento di una indagine di mercato potrebbe non essere compatibile con la necessità di acquisire al più presto il bene ( art. 9, comma 4, lett. d)

forniture complementari di cui alla lett. e) del comma 4 dell’art. 9 citato, ove il bene o servizio non potrà che essere acquisito al medesimo prezzo del contratto a cui la successiva fornitura risulta complementare.

Unico caso allora in cui è possibile effettuare una previa indagine di mercato che consenta all’amministrazione procedente di verificare se il prezzo offerto in sede di trattativa privata sia un prezzo congruo o assolutamente eccessivo rispetto a quello normalmente praticato e rinvenibile altrove, è quello di cui alla lett. a) (trattativa privata a seguito di precedente gara deserta).

Analogo discorso deve farsi per le procedure in economia.

Tutte le volte che queste, com’è di norma, siano precedute da gara informale con l’acquisizione di più preventivi, un’indagine di mercato sarebbe del tutto superflua essendo già svolta mediante la gara ufficiosa.

La norma rivela tutta la sua portata innovativa solo negli eccezionali casi in cui è ammesso l’acquisto di beni e servizi senza la necessità di acquisire più preventivi come, per le amministrazioni dello Stato, il DPR 384/2001 consente al di sotto dei 20.000 Euro.

In tali casi effettivamente la norma aggiunge un quid novi: la necessità di far precedere l’acquisto da una “documentata” indagine di mercato che deve consistere in una modalità più snella di quella dell’acquisizione di più preventivi.

I listini pubblicati dalle Camere di commercio, internet, le riviste specializzate o il confronto con i prezzi praticati ad altre amministrazioni per gli stessi beni e servizi sono tutti strumenti utilizzabili per effettuare quel confronto di prezzi e quella verifica di economicità che risponde a elementari criteri di buona amministrazione già ampiamente vigenti prima dell’introduzione della norma in esame.

Ecco che allora la novella, lungi dal costituire un elemento di scardinamento del sistema, come da una parte degli operatori è stata sentita, vuol essere solo uno stimolo ad un’applicazione, secondo i criteri di ragionevolezza, dei principi di buona amministrazione per il perseguimento di una azione amministrativa caratterizzata da efficienza ed efficacia ed al contempo ispirata a criteri di economicità.

8. La comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti.

Ulteriore novità di carattere strettamente procedurale è quella contenuta nel medesimo quinto comma dell’art. 24 della legge 289/02: dopo aver sottolineato l’eccezionalità della trattativa privata il legislatore ha previsto che, quando vi facciano ricorso, le pubbliche amministrazioni ne diano comunicazione alla Sezione regionale della Corte dei Conti.

Sul contenuto di tali comunicazioni si sono espresse le Sezioni Riunite della Corte dei Conti con la citata deliberazione n. 7 del 27.2.2003 le quali hanno chiarito come esse “non possano ridursi a mere informazioni epistolari, ma debbano riportare tutti gli elementi costitutivi del contratto (soggetti contraenti, oggetto, importo, durata, clausole penali) nonché l’indicazione delle eccezionali circostanze e dei motivi che hanno giustificato il ricorso alla trattativa privata”.

Per quel che concerne i tempi di dette comunicazioni sempre le S.R. hanno puntualizzato che queste “debbono avere un carattere di immediatezza rispetto al momento giuridico perfezionativo della fattispecie contrattuale” senza però che abbiano un effetto condizionante dell’efficacia del contratto.

In altre parole la comunicazione non deve essere preventiva ma successiva alla stipula del contratto e non ne impedisce la realizzazione degli effetti, ancorché l’adempimento dell’obbligo del suo invio “debba essere soddisfatto con la massima tempestività dall’amministrazione procedente allorché l’obbligazione sia stata perfezionata”.

La Corte dei Conti, quale sommo organo di controllo nel nostro ordinamento, si pone come garante della buona amministrazione sotto il profilo sia della legittimità sia del rispetto dei parametri di efficacia, efficienza ed economicità.

La trattativa privata è procedura eccezionale, derogatoria alla regola generale dei pubblici incanti, avente potenziali effetti distorsivi sul complesso della spesa corrente.

Il legislatore quindi, mediante la comunicazione de qua, richiede alla Corte dei conti un monitoraggio costante delle trattative private in modo da verificare, oltre alla correttezza nel ricorso a tale strumento eccezionale, anche la sua incidenza sul complesso della spesa per approvvigionamento di beni e servizi.

È chiaro allora che non tutte le trattative private sono soggette ad obbligo di comunicazione ma solo quelle economicamente rilevanti ed in grado di incidere sul complesso della spesa: il limite di rilevanza economica non può essere altro che quello di 50.000 euro. Sono quindi soggette ad essere comunicate alla Corte dei Conti solo le trattative private eccedenti tale soglia.

Destinatarie della comunicazione sono naturalmente le Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti e non le Sezioni Giurisdizionali che, per la loro intrinseca natura di organi giudicanti, non possono ricevere comunicazioni riguardanti il concreto svolgersi dell’attività amministrativa.

9. Le eccezioni all’obbligo di fare gara comunitaria sopra i 50.000 euro

Sono esentati dall’obbligo di cui al comma 1 dell’art. 24, e cioè dall’obbligo di ricorrere a gare comunitarie per tutti gli acquisti superiori a 50.000 euro:

i comuni con meno di 5.000 abitanti;

tutte le Pubbliche amministrazioni che facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla Consip Spa ovvero al mercato elettronico di cui all’art. 11 del DPR 4 aprile 2002 n. 101;

tutte le P.A. nei casi di stipula di convenzioni per la fornitura di beni o servizi stipulate con le cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, della legge 8 novembre 1991 n. 381 ai sensi dell’art. 5 della medesima legge

Per i Comuni con meno di 5.000 abitanti quindi, in considerazione della ridotta dimensione dei loro stessi apparati amministrativi e della consequenziale gravosità che l’eventuale adozione di procedure comunitarie potrebbe comportare in relazione alla modesta entità delle forniture di cui detti enti abbisognano, la soglia comunitaria resta quella fissata dalla normativa previgente con la conseguente possibilità per detti enti di effettuare gare nazionali sino a 249.681 euro ai sensi del DPR 573/94 e procedure in economia anche al di sopra del limite di 50.000 euro ma sempre nell’ambito delle soglie di cui ai propri regolamenti.

La deroga di cui al n. 2 e cioè quella prevista per tutte le Pubbliche amministrazioni che facciano ricorso alle convenzioni quadro definite dalla Consip Spa, ovvero al mercato elettronico di cui all’art. 11 del DPR 4 aprile 2002 n. 101 è inutiliter data: ed infatti in tale caso non si ha nessuna gara da parte dell’ente che aderisce alla convenzione mentre, semmai, una gara è stata previamente esperita dalla Consip come amministrazione aggiudicatrice per la scelta del contraente della convenzione quadro.

La terza deroga trova la sua ratio nella legge 8.11.1991 n. 381 recante la disciplina delle cooperative sociali il cui art. 1 individua come loro scopo esistenziale l’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini.

L’art. 5 della medesima fonte normativa prevede che gli enti pubblici possono stipulare convenzioni con le cooperative di che trattasi per la fornitura di beni e servizi anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione.

Ebbene il n. 3 del comma 2 dell’art. 24 mira a far salva la possibilità di stipula di dette convenzioni con le cooperative senza dover soggiacere alle norme in materia di appalti pubblici e con un procedimento a trattativa diretta con la cooperativa stessa che rende il servizio.

10. L’obbligo di aderire alle convenzioni stipulate dalla CONSIP

L’art. 26 della legge 23 dicembre 1999 n. 488 (finanziaria per l’anno 2000) ha creato un sistema centralizzato di acquisti della P.A. per il tramite di una società appositamente costituita – la CONSIP – la quale, in qualità di concessionaria, funge da stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l’acquisizione di beni e servizi.

L’adesione alle convenzioni quadro stipulate da CONSIP, dapprima facoltativa, è stata resa obbligatoria per tutte le pubbliche amministrazioni dal 3° comma dell’art. 24 della legge finanziaria in esame.

La dizione utilizzata è della massima ampiezza. Si fa riferimento, in primo luogo, alla tabella C della medesima legge (in pratica tutte le amministrazioni centrali e tutti gli enti, anche autonomi, vigilati dallo Stato); in via residuale, al fine di eliminare ogni dubbio che dovesse sorgere rispetto alla sottoposizione all’obbligo di che trattasi, lo si estende a tutti gli enti pubblici istituzionali nella cui accezione trovano posto tutti quelli istituiti per legge o dalla legge presi in considerazione.

Merita una breve riflessione la differenza terminologica utilizzata dal legislatore per individuare i destinatari dell’obbligo di cui al comma 1 (tutte le amministrazioni aggiudicatici) e di quello di cui al comma 3 (enti pubblici istituzionali).

Appare subito chiaro come la dizione “amministrazioni aggiudicatici”, comprendente anche tutte i privati concessionari di pubblici servizi e le società pubbliche, sia molto più ampia di quella di cui al comma in commento che è invece limitata agli enti pubblici soggettivamente intesi e creati, con fonte avente forza e valore di legge (“istituzionali”), per soddisfare interessi pubblici aventi rilevanza costituzionale.

La norma consente altresì, in via facoltativa, la possibilità di aderire alle convenzioni ai partiti politici in occasione delle spese per le competizioni elettorali: la motivazione risiede nella possibilità di conseguire risparmi di spesa in occasione dei rimborsi cui i partiti hanno diritto.

Unica eccezione all’obbligo di cui trattasi è prevista per gli enti locali (comuni, province, comunità montane e loro consorzi) purchè adottino i prezzi previsti nelle convenzioni come base d’asta al ribasso.

L’eccezione trova la sua ratio nella volontà del legislatore di salvaguardare comunque la piccola e media impresa la quale negli acquisti degli enti locali trovano una risorsa non indifferente.

Deve sottolinearsi come la dizione usata dal legislatore sia però poco lineare in quanto prevede la possibilità di deroga solo adottando i prezzi delle convenzioni come base d’asta al ribasso e non tiene conto del criterio di aggiudicazione “all’offerta economicamente più vantaggiosa”, criterio che pure è previsto dalla normativa in materia di appalti di forniture e di servizi. In tale ipotesi non è ben chiaro se la deroga sia possibile o meno.

Ed allora, alla luce dell’obbligo di cui sopra, individuato l’oggetto del bene o del servizio da acquisire, è necessario verificare se esso sia presente o meno tra quelli di cui alle convenzioni CONSIP; a tal fine è necessario consultare il sito internet www.acquistinretepa.it nel quale sono riportate tutte le convenzioni attive, in corso di attivazione nonché esaurite.

Se il bene o servizio è presente in una delle convenzioni attive è necessario che la struttura amministrativa interessata si “registri” come utente indicando quale sia la persona fisica deputata ad “ordinare” la spesa; con la registrazione è possibile effettuare ordinativi con le modalità descritte nel sito stesso.

Se il bene non è presente nelle convenzioni si può naturalmente procedere all’acquisto in modo autonomo.

Perché nasca l’obbligo di aderire alle convenzioni deve esservi identità non solo del bene o servizio in termini merceologi ma anche più strettamente giuridico-contrattuali con riferimento alle modalità, tempi di adempimento e alla natura del contratto in relazione all’interesse pubblico da perseguire.

Ed allora, se intenzione dell’amministrazione, adeguatamente motivata, è quella di acquistare un’automobile e nella convenzione si trova solo il leising, non vi è identità tra l’utilità da acquisire e quella in convenzione e non scatta l’obbligo di cui al comma 3.

Analogamente, se le modalità di consegna di un bene previste nella convenzione sono assolutamente inconciliabili con le esigenze dell’amministrazione, questa potrà procedere autonomamente in quanto non vi è identità sotto il profilo delle modalità di adempimento.

L’obbligo di cui è discorso in buona sostanza va adempiuto secondo criteri di buon senso che, dal punto di vista giuridico, si traducono nel rispetto del principio di ragionevolezza.

11. Le responsabilità connesse con l’inadempimento agli obblighi di cui ai commi 1) e 3).

I contratti stipulati in violazione degli obblighi di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 24 e cioè quelli di valore superiore a 50.000 euro non preceduti da gara comunitaria e quelli conclusi fuori dalle convenzioni CONSIP (ovviamente per i beni e servizi per i quali convenzioni vi siano) sono nulli ai sensi del successivo 4° comma della medesima fonte normativa.

Il legislatore quindi, al fine di rendere quanto più cogenti gli obblighi di cui sopra ha, in teoria, previsto la maggiore delle sanzioni possibili nel diritto privato: quella della nullità dell’atto.

Orbene tale locuzione non appare nella fattispecie la più corretta in relazione alle conseguenze previste per i contratti stipulati in violazione degli obblighi di che trattasi.

Come noto la nullità comporta che l’atto non produca effetti; l’atto nullo è un non atto ed il giudice, quando viene chiamato a sindacarne la nullità, laddove la ravvisi, emette una pronuncia meramente dichiarativa, ricognitiva di una situazione nel mondo giuridico già in essere: quella di un atto che, ex tunc, e cioè sin dall’origine, non ha prodotto effetti.

Ebbene la nullità de qua potrebbe rientrare in quella di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c. laddove si prevede che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, quali appunto devono essere intese quelle di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 24 in argomento.

Una tale conclusione mal si concilia però con la successiva previsione contenuta nel comma 4 del medesimo art. 24 secondo cui “il dipendente che ha sottoscritto il contratto risponde, a titolo personale, delle obbligazioni derivanti dai predetti contratti”.

Se il contratto è nullo e non produce effetti, nel senso che non fa sorgere diritti ed obblighi reciproci, non si vede quali obbligazioni possa essere chiamato ad onorare il dipendente che si è limitato a sottoscriverlo e che semmai non è neppure quello che ha condotto l’istruttoria ma solo colui che ha il potere di impegnare l’amministrazione.

Se invece il contratto produce effetti, come si ritiene più corretto, dovrebbe parlarsi di inefficacia – e non di nullità – dell’atto nei confronti della pubblica amministrazione per conto della quale il dipendente l’ha sottoscritto.

Il contratto in buona sostanza non produce effetti, è appunto inefficace.

L’inefficacia naturalmente opera solo nei confronti dell’amministrazione; si rompe, ope legis, il rapporto di immedesimazione organica tra funzionario pubblico e p.a., rimanendo il primo direttamente obbligato dal rapporto nascente con la stipula del contratto che è pienamente valido e, nei suoi confronti, efficace (e quindi né nullo né annullabile).

La disposizione in esame ricorda l’analoga previsione contenuta nell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 come modificato dall’art 44 della legge 23.12.1994 n. 724 che prevede la nullità dei contratti tacitamente rinnovati, nonchè quella di cui all’art. 35, comma 4, del D.L.vo 25.2.1995 n. 77 recante l’ordinamento finanziario degli enti locali (oggi trasfusa nell’art. 191 del Testo Unico degli enti locali approvato con D.L.vo 18.8.2000 n. 267).

Detta norma prevede che, nel caso in cui vi sia stata acquisizione di beni e servizi in violazione delle norme sulla regolarità contabile di cui ai commi 1, 2 e 3 del medesimo articolo, il rapporto obbligatorio intercorra, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura.

Ebbene la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di tale articolo, con sentenza n. 26 del 6.2.2001 ha parlato di inefficacia nei confronti della P.A. (e non certo di nullità) del contratto stipulato in violazione delle norme di regolarità contabile di cui ai primi 3 commi dell’articolo 35 del D.L.vo n. 77/95.

Se la locuzione nullità di cui all’art. 24, comma 4, della legge 289/2002, viene letta come inefficacia verso la P.A. dei contratti stipulati in violazione dei commi 1 e 3, ben si giustifica allora la previsione secondo cui il contratto stipulato vincola solo il dipendente che lo ha sottoscritto, il quale risponderà a titolo personale delle obbligazioni da esso derivanti.

Rompendosi il rapporto di immedesimazione organica tra funzionario ed amministrazione è chiaro che solo il dipendente che ha sottoscritto il contratto (e non anche colui che eventualmente abbia svolto l’istruttoria) sarà vincolato dallo stesso in quanto è l’unico che in esso risulta, non rilevando dal punto di vista civilistico, chi realmente, nell’ambito dell’organizzazione interna dell’ente, avrebbe dovuto attivarsi per il rispetto degli obblighi violati (la qual cosa avrà semmai rilevanza a livello disciplinare, penale e/o amministrativo contabile).

È allora chiaro che la responsabilità di cui alla previsione normativa è innanzitutto responsabilità civile di natura contrattuale di cui è chiamato a rispondere il funzionario che ha sottoscritto il contratto e che è quindi personalmente obbligato a onorarlo.

Per contro va pure detto che, se il contratto è stato ben eseguito da parte del privato contraente, la fornitura o il servizio reso sono andati a vantaggio non del funzionario contraente ma della p.a. per la quale lo stesso ha, se pur illegittimamente, agito.

Vi è anche da chiedersi come potrebbe essere attivata una tale responsabilità del dipendente laddove, ed è la maggioranza dei casi, lo stesso soggetto che sottoscrive il contratto è anche colui che poi è chiamato a liquidare la spesa a titolo di corrispettivo per la prestazione ricevuta. Difficilmente tale soggetto, quale funzionario dell’ente, farà valere l’inefficacia dell’atto da lui stesso stipulato in modo da rispondere personalmente delle obbligazioni assunte.

L’inefficacia potrebbe però essere eccepita non tanto da chi liquida la spesa ma dal servizio ragioneria chiamato ad emettere il mandato di pagamento (in fase quindi di ordinazione della spesa) o al limite dal tesoriere competente al pagamento il quale, tenuto comunque a verificare la legittimità del titolo, potrebbe omettere di eseguirlo sulla base della inefficacia del contratto su cui la spesa si fonda.

In tal caso certamente la posizione del funzionario che ha sottoscritto l’atto si complicherebbe non poco, potendosi questi vedere sottoposto ad azione giudiziaria per inadempimento contrattuale da parte del fornitore non pagato.

Laddove infatti questi chiamasse in giudizio la p.a. per vederla condannata alla pagamento di quanto gli spetta, essa dovrebbe essere estromessa dal giudizio non essendo, in virtù dell’inefficacia di cui sopra, parte del rapporto contrattuale fatto valere in giudizio.

Neppure potrebbe il privato fornitore agire per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c. nei confronti della p.a. stessa in quanto, come ha dichiarato la Corte dei Cassazione in relazione all’art. 35 del D.L.vo 77/95 (Cass. civ. Sez. I, 29 luglio 1997 n. 7085), con il venir meno del rapporto di immedesimazione organica tra funzionario e p.a. e la conseguente imputabilità del rapporto obbligatorio contrattuale direttamente alla persona fisica del dipendente, il privato disponendo di una azione diretta ed immediata nei confronti di quest’ultimo, non potrebbe esperire azione sussidiaria di arricchimento senza causa.

Una tale azione potrebbe semmai essere esperita, successivamente, dal funzionario eventualmente condannato all’adempimento il quale, essendo la prestazione stata comunque resa alla p.a., potrebbe chiamare quest’ultima a rifonderlo di quanto pagato al fornitore nei limiti dell’arricchimento ricevuto.

Appaiono chiari allora i rischi cui è sottoposto il funzionario che sottoscrive un contratto in violazione dei commi 1 e 3 dell’art. 24 della finanziaria 2003 ai quali si aggiungono quelli che corre l’amministrazione stessa, la quale a fronte di una prestazione ricevuta nonostante l’inefficacia del contratto, vedrebbe però venir meno tutte quelle clausole negoziali volte a garantire la bontà della prestazione stessa (penali, risoluzione anticipata, risoluzione in danno) la cui inefficacia potrebbe essere causa di danno erariale (si pensi alla mancata applicazione delle penali o al pregiudizio derivante dalla impossibilità di applicare la risoluzione in danno con la conseguente necessità di rivolgersi, ove l’urgenza della prestazione non consenta altro, ad altro fornitore a trattativa privata).

Responsabile di tale danno non sarebbe tanto chi ha sottoscritto il contratto (al quale potrebbe essere imputata una culpa in vigilando), quanto chi ha effettuato l’istruttoria e non ha evidenziato, a colui che poi sarà chiamato ad impegnare l’amministrazione, la necessità di effettuare una gara comunitaria – in quanto il valore dello stipulando contratto eccede i 50.000 euro – o di rivolgersi alla CONSIP in quanto per il bene o il servizio da acquisire esiste già una convenzione in atto.

Ed allora certamente corretta è l’ulteriore previsione di cui al comma 4 dell’art. 24 secondo cui la stipula di contratti in violazione dei commi 1 e 3) “è causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale, si tiene anche conto della differenza tra il prezzo previsto nelle convenzioni anzidette e quello indicato nel contratto”.

Come si è visto in tali casi l’amministrazione è esposta ad una serie di possibili danni di cui, nel caso di violazione dell’obbligo di aderire alle convenzioni CONSIP, quello derivante dalla differenza tra il prezzo di cui alle convenzioni e quello di cui al contratto, è solo uno dei possibili e neppure il più probabile alla luce dell’esperienza recente che vede i fornitori offrire gli stessi beni di cui alle convenzioni CONSIP ad un prezzo più basso rispetto a quello in esse previsto.

12 – Prospettive evolutive

La descritta disciplina viene completata da una serie di previsioni (contenute nei commi 6) e 8) della norma in esame secondo cui la CONSIP dovrà, in prospettiva futura, divenire la vera e propria “centrale acquisti” per tutte le Pubbliche Amministrazioni.

Essa infatti potrà stipulare convenzioni anche nell’interesse di una o più pubbliche amministrazioni, autonomamente o su richiesta delle stesse.

Analogo servizio di stazione appaltante la CONSIP potrà svolgere anche nell’interesse delle società pubbliche, con l’unica differenza che in tal caso esso non sarà gratuito ma a pagamento.

La norma da questo punto di vista si inserisce perfettamente nel processo di semplificazione amministrativa oggi in atto; se da un lato infatti essa sembra aggravare le procedure per l’acquisizione di beni e servizi imponendo il rispetto delle norme comunitarie anche per acquisti di modesta entità, dall’altro con la centralizzazione degli acquisti mira a semplificare il lavoro delle singole amministrazioni esternalizzando il complesso procedimento per la scelta del contraente ed affidandolo alla CONSIP.

13 – Bibliografia

STEFANO GLINIANSKI “Analogie e differenze tra la trattativa privata ed il cottimo fiduciario alla luce dell’art. 24 della l. 27.12.2002 n. 289 (legge finanziaria per l’anno 2003)” in www.giust.it n. 1/2003-05-06

LUIGI OLIVERI “La differenza intercorrente tra la trattativa privata e le procedure in economia” in www.giust.it n. 2/2003

LUIGI OLIVERI “Ancora sulle leggi di principio e coordinamento della finanza pubblica. – i limiti della potestà legislativa delle Regioni regolamentare degli enti locali derivanti dalla legge finanziaria 2003” in www.giust.it n. 3/2003

LUIGI OLIVERI “Problemi di costituzionalità dell’art. 24 della legge 289/2002” in www.giust.it n. 1/2003

ANTONIO CIARAMELLA “Alcune considerazioni sulle responsabilità previste dagli articoli 30, comma 15, e 24, comma 4 della legge n. 289 del 27.12.2002 (legge finanziaria per il 2003) in www.amcorteconti.it

M. GRECO “Novità nelle disposizioni sulla documentazione amministrativa rilevanti in materia di appalti” in www.appaltiecontratti.it

M. GRECO “Gare comunitarie sopra i 50.000.euro: le questioni aperte” in www.appaltiecontratti.it

M. GRECO “Ancora sul rapporto tra DPR 384/2001 ed art. 24 l. 289/2002” in www.appaltiecontratti.it

LINO BELLAGAMBA “L’art. 24 della finanziaria 2003. Analisi teorico-pratica integrale” Maggioli Editore – 2003

PASQUALE MONEA ed ERNESTA IORIO “commento dell’art. 24 della legge finanziaria 2003″ in www.giust.it n.1/2003

PASQUALE MONEA, ERNESTA IORIO e MARCO MORDENTI” acquisti, obiettivo efficienza” in Guida agli enti locali – gennaio 2003-05-06

GIANNI CONTI “Efficienza ed efficacia delle procedure di acquisto” in TEME 10/2002

Note

L'articolo Gli appalti di forniture e di servizi alla luce dell’art. 24 della legge 27 dicembre 2002 n. 289 (legge finanziaria per il 2003) proviene da Giustamm.

Pres. ZAGREBELSKY, Red. BILE
(giudizio promosso con ordinanza del 13 dicembre 2002 dal Tribunale di l’Aquila nel procedimento civile vertente tra IRTI LAVORI s.p.a. e NOVIPAV s.r.l., iscritta al n. 89 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2003).

manifestamente infondata questione in tema di controversie relative ai contratti di subfornitura

Controversie relative ai contratti di subfornitura – Onere di esperire il tentativo di conciliazione presso la Camera di commercio – Mancata previsione nei confronti del subfornitore che intenda avvalersi del procedimento per ingiunzione – Giudizio di costituzionalità in via incidentale.

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 4, della legge 18 giugno 1998, n. 192 (Disciplina della subfornitura nelle attività produttive), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale di L’Aquila.

Manifestamente infondata questione in tema di controversie relative ai contratti di subfornitura.

ORDINANZA N. 163
ANNO 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai Signori:Gustavo ZAGREBELSKY Presidente; Valerio ONIDA Giudice; Carlo MEZZANOTTE; Fernanda CONTRI; Guido NEPPI MODONA; Piero Alberto CAPOTOSTI; Annibale MARINI; Franco BILE; Giovanni Maria FLICK; Francesco AMIRANTE; Ugo DE SIERVO; Romano VACCARELLA; Paolo MADDALENA; Alfio FINOCCHIARO; Alfonso QUARANTA ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 4, della legge 18 giugno 1998, n. 192 (Disciplina della subfornitura nelle attività produttive), promosso con ordinanza del 13 dicembre 2002 dal Tribunale di l’Aquila nel procedimento civile vertente tra IRTI LAVORI s.p.a. e NOVIPAV s.r.l., iscritta al n. 89 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti l’atto di costituzione della NOVIPAV s.r.l., nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 27 aprile 2004 il Giudice relatore Franco Bile;
udito l’avvocato dello Stato Gian Paolo Polizzi per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che il Tribunale di L’Aquila, con ordinanza del 13 dicembre 2002, ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 4, della legge 18 giugno 1998, n. 192 (Disciplina della subfornitura nelle attività produttive), nella parte in cui – disponendo che la mancata corresponsione del prezzo della subfornitura nei termini pattuiti costituisce titolo per ottenere l’ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva di cui agli artt. 633 ss. del codice di procedura civile – non prevede che il subfornitore che intenda avvalersi del procedimento monitorio debba preventivamente esperire il tentativo di conciliazione, di cui all’art. 10 della legge;
che l’ordinanza è stata resa nel corso di un giudizio di opposizione proposto dalla Irti Lavori s.p.a. contro il decreto con cui il Tribunale le aveva ingiunto di pagare alla Novipav s.r.l. una somma di danaro dovuta in base ad un rapporto che il giudice rimettente definisce come di subfornitura, ai sensi della legge n. 192 del 1998;
che lo stesso rimettente ritiene poi infondata la tesi secondo cui – poiché l’art. 10, comma 1, della legge, relativo al tentativo di conciliazione, rinvia all’art. 5, comma 4, concernente le contestazioni sull’esecuzione della subfornitura – il tentativo medesimo dovrebbe ritenersi prescritto solo per le controversie attinenti a vizi dei beni o servizi forniti, ed all’uopo afferma che questa tesi contrasterebbe con la ratio dell’art. 10 che mira a favorire la conciliazione, e quindi la risoluzione amichevole, di tutte le controversie nascenti dalla subfornitura;
che peraltro, ad avviso del rimettente, dopo la sentenza di questa Corte n. 276 del 2000 – resa a proposito dell’art. 412-bis cod. proc. civ., in tema di inapplicabilità del tentativo di conciliazione al procedimento di ingiunzione per crediti di lavoro – si è formato un diritto vivente nel senso che tale tentativo, essendo strutturalmente legato ai processi fondati sul contraddittorio, non si applica quando, come nel procedimento monitorio, il contraddittorio è eventuale e differito;
che – interpretata nel senso che il subfornitore può ottenere un’ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva senza avere prima esperito il tentativo di conciliazione – la norma impugnata violerebbe l’art. 3 della Costituzione, per disparità di trattamento tra situazioni giuridiche soggettive sostanzialmente identiche, come quella del subfornitore che agisca a tutela del suo diritto di credito contro il committente con il rito monitorio e quella del subfornitore che agisca con l’ordinario giudizio di cognizione, nonché sotto il profilo dell’irragionevolezza di non favorire la soluzione transattiva delle controversie in tema di subfornitura “proprio nel momento di maggior emersione del contenzioso”, posto che i subfornitori, per ottenere il pagamento dei corrispettivi da parte del committente, utilizzano in via quasi esclusiva lo strumento monitorio;
che in conclusione il rimettente chiede a questa Corte una pronuncia additiva, che affermi l’obbligo del subfornitore di esperire il tentativo di conciliazione prima di depositare il ricorso per ingiunzione, “anche in considerazione dei tratti peculiari della disciplina in esame rispetto a quella prevista nel rito del lavoro”;
che la questione è ritenuta rilevante perché, se la Corte dovesse accoglierla, il decreto ingiuntivo sarebbe nullo e la domanda monitoria improcedibile;
che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, che ha depositato memoria, nella quale sostiene l’infondatezza della questione;che si è costituita la Novipav s.r.l., depositando memoria, nella quale sostiene in via preliminare l’irrilevanza della questione e nel merito la sua infondatezza.
Considerato che l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla parte privata – secondo cui il rapporto contrattuale donde origina il credito oggetto del giudizio a quo non sarebbe qualificabile come subfornitura – è infondata, in quanto il giudice rimettente ha fornito, ai fini della rilevanza della questione, una motivazione non implausibile, sulla base degli elementi di fatto che indica acquisiti agli atti;
che nel merito la questione è manifestamente infondata;
che con la sentenza n. 276 del 2000, puntualmente citata dal rimettente, questa Corte ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 412-bis cod. proc. civ., in tema di rito del lavoro, sollevata sul presupposto che la norma implicitamente assoggettasse il procedimento monitorio al tentativo di conciliazione;
che in particolare la Corte ha rilevato come fosse invece possibile (e ragionevole) interpretare la norma nel senso che in quel procedimento il tentativo non dovesse essere esperito;
che invece in questa occasione si discute della costituzionalità della norma censurata, sul presupposto che essa, per i crediti di subfornitura, non imponga nel procedimento monitorio il tentativo di conciliazione previsto per l’azione ordinaria;
che il rimettente – dopo aver interpretato la sentenza n. 276 del 2000 nel senso dell’incompatibilità tra procedimento monitorio per crediti di lavoro e tentativo di conciliazione – non specifica le ragioni per cui quest’ultimo dovrebbe invece ritenersi costituzionalmente dovuto nel processo monitorio per crediti di subfornitura, ed al riguardo si limita a segnalare che la diversa soluzione si impone “anche in considerazione dei tratti peculiari della disciplina in esame rispetto a quella prevista nel rito del lavoro”, senza motivare affatto un tale assunto;
che – per quanto concerne le ragioni dell’asserito contrasto della norma impugnata con l’art. 3 della Costituzione – il rimettente ravvisa anzitutto una disparità di trattamento tra due situazioni (l’esercizio dell’azione in via ordinaria e in via monitoria) che fanno capo allo stesso soggetto e riguardano due distinte forme di tutela giurisdizionale sperimentabili dal titolare secondo una sua libera scelta, onde non si vede come possa parlarsi di disparità;
che l’ulteriore profilo di violazione dell’art. 3 per difetto di ragionevolezza non tiene conto – da un lato – della discrezionalità legislativa nel configurare le discipline processuali e – dall’altro – del rilievo che il legislatore, apprestando una tutela particolarmente intensa ai crediti dei subfornitori, con la previsione dell’ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva, mostra all’evidenza di risolvere non irragionevolmente in favore di una sollecita realizzazione delle pretese di tali soggetti (alla quale è funzionale il processo monitorio) la valutazione di bilanciamento con l’esigenza di apprestare uno strumento di composizione transattiva delle relative controversie.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 4, della legge 18 giugno 1998, n. 192 (Disciplina della subfornitura nelle attività produttive), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale di L’Aquila con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 maggio 2004.
Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Franco BILE, Redattore
Depositata in Cancelleria l’1 giugno 2004.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 1/6/2004 n.163 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Fera
Laboratori Guidotti s.p.a. (Avv. Iaria) c/ A.S.L. Salerno 1 di Nocera Inferiore (Avv. Accarino)

è legittima la clausola che, all’avverarsi di un evento futuro ed incerto, impone al fornitore la scelta su se adeguare il prezzo del contratto o recedere dal rapporto

Contratti della pubblica amministrazione – contratto di fornitura di farmaci – clausola contrattuale – previsione di un evento futuro ed incerto – introduzione sul mercato di un farmaco ‘generico’ – obbligo del fornitore di adeguare il prezzo della fornitura o, in alternativa, di recedere dal rapporto – legittimità

La clausola che indica un criterio di determinazione del prezzo in una ipotesi particolare, nella quale fattori esterni alle parti possono incidere sul valore della fornitura, con l’attribuzione alla controparte di un potere di recesso che allarga la sfera delle opportunità ad essa riconosciute (nella specie, l’ipotetica uscita sul mercato di un cosiddetto “farmaco generico”), individua un evento che si ripercuote immediatamente sul valore del bene, che passa da un regime di esclusiva a quello del libero mercato. Pertanto, detta clausola, limitandosi ad attribuire al fornitore la scelta se ricondurre il prezzo della fornitura al nuovo valore di mercato o recedere dall’obbligo di continuare a fornire il prodotto al nuovo prezzo, non costituisce un obbligo a rinegoziare i prezzi in precedenza pattuiti, ma rappresenta invece un sistema di adeguamento del prezzo alla nuova realtà del mercato e, come tale, si tratta di uno strumento che, sotto il profilo del diritto amministrativo, non altera le condizioni iniziali nelle quali si è svolta la gara né incide sulla par condicio tra i concorrenti, posto che tutti si troverebbero nella medesima situazione ove si verificasse la condizione prevista dalla clausola contrattuale.

E’egittima la clausola che, all’avverarsi di un evento futuro ed incerto, impone al fornitore la scelta su se adeguare il prezzo del contratto o recedere dal rapporto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2969/04 REG.DEC.
N. 5862 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 5862 del 2003 proposto dai
Laboratori Guidotti s.p.a. , in persona dell’amministratore delegato Sandro Vanedoli e del Direttore generale Luca Lastrucci, congiuntamente rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Iaria , con domicilio eletto presso il dottor Gian Marco Grez in Roma, lungotevere Flaminio 76;

CONTRO

la Azienda Sanitaria Locale Salerno 1 di Nocera Inferiore, in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco Accarino, con domicilio eletto presso l’Avv. M. Angelini in Roma, piazza Cavour n. 10;

per l’annullamento
della sentenza del TAR della Campania, Salerno seconda sezione, 18 febbraio 2003, n. 149 ;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avvocati Lorizio per delega dell’avv.to Iaria e l’avv.to A. Abbamonte per delega dell’avv.to Accarino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’attuale appellante aveva proposto davanti al Tar della Campania ricorso per l’annullamento di due clausole contenute nel Capitolato speciale di gara per l’affidamento della fornitura di farmaci e disinfettanti, indetta dalla predetta A.S.L. con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 20 novembre 2002. Con la prima, era stabilito che, nel caso di introduzione sul mercato di un medicinale generico corrispondente ad una specialità aggiudicata, l’Amministrazione, nel periodo di vigenza del contratto, si sarebbe riservata la facoltà di acquistare il “generico” revocando l’aggiudicazione della “specialità”, a meno che il fornitore di quest’ultima non allinei il prezzo offerto in gara a quello del corrispondente “generico”; con la seconda, venivano raggruppati alcuni farmaci, oggetto di gara, in “insiemi” omogenei costituenti singoli lotti per i quali presentare offerta.
In particolare, la ricorrente, aveva prospettato due motivi di ricorso:
con il primo, denuncia l’illegittimità della previsione di riduzione del prezzo nell’ipotesi di introduzione nel mercato di un farmaco generico , lamentando che ciò configurerebbe una indebita rinegoziazione del contratto, in violazione del principio di immodificabilità del prezzo in corso di esecuzione;
con il secondo, sostiene che l’inclusione nel medesimo lotto (n. 10) della atrovostatina con la pravastatina e la simvastatina, non è sostenuta da un’evidenza tecnico scientifica; inoltre ciò non le consentirebbe di presentare offerta perché la porrebbe in competizione con un’altra società da lei controllata (Manarini) in violazione dell’articolo 2359 del codice civile.
Il Tar ha respinto il ricorso ritenendo manifestamente infondate le censure prospettate dalla ricorrente.
Laboratori Guidotti ha presentato appello contro la sentenza, riproponendo in questa sede i motivi disattesi dal primo giudice e conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Resiste all’appello l’azienda sanitaria locale Salerno 1, che, informa il collegio sull’esito della gara, che si è conclusa, per quel che qui interessa, con l’affidamento alla società Guidotti della fornitura del gruppo deflazocort ed alla società Manarini della fornitura del gruppo delle statine. Solleva, in via pregiudiziale le eccezioni di difetto di giurisdizione, quanto al primo motivo, e di carenza sopravvenuta di interesse, quanto al secondo motivo.
Nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

L’appello proposto da Laboratori Guidotti s.p.a. è infondato.
L’appellante, nella sostanza, contesta due clausole contenute nel bando di gara per l’affidamento della fornitura di farmaci e disinfettanti, indetta dalla A.S.L. appellata. La prima stabilisce che, nel caso di introduzione sul mercato di un medicinale generico corrispondente ad una specialità aggiudicata, l’Amministrazione, nel periodo di vigenza del contratto, si riserva la facoltà di acquistare il “generico” revocando l’aggiudicazione della “specialità”, a meno che il fornitore di quest’ultima non allinei il prezzo offerto in gara a quello del corrispondente “generico”; la seconda raggruppa alcuni farmaci, oggetto di gara, in “insiemi” omogenei costituenti singoli lotti per i quali presentare offerta ed è contestata nella parte in cui riunisce nel medesimo lotto la atrovostatina con la pravastatina e la simvastatina.
Giova premettere, in punto di fatto, che la gara si è conclusa, per quel che qui interessa, con l’affidamento alla società Guidotti della fornitura del gruppo deflazocort ed alla società Manarini (società controllata dalla Guidotti) della fornitura del gruppo delle statine.
In via preliminare va detto che l’aggiudicazione alla Guidotti di un lotto della fornitura rende concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione della prima clausola, che è destinata a produrre effetti nel corso di esecuzione del contratto. Tale evento, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione appellata, non incide sulla giurisdizione del giudice amministrativo, perché qui non si fa questione della corretta applicazione del contratto ma del corretto uso del potere amministrativo esercitato dalla stazione appaltante nell’inserire la clausola in questione nel bando di gara. Per cui la controversia cade su di un aspetto della vicenda che riguarda il procedimento amministrativo che sta a monte della stipula del contratto e quindi rientra pacificamente nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel merito, i motivi prospettati dalla ricorrente, attuale appellante, vanno disattesi.
Con il primo, l’appellante ribadisce la tesi secondo la quale la clausola oggetto di contestazione configurerebbe una fattispecie di rinegoziazione del contratto, come tale vietata dagli artt. 9 e 19 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, come modificato dal decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 402.
Senonché, la clausola, ancorché redatta in modo indiretto, non impone affatto la rinegoziazione del contratto, ma si limita a indicare un criterio di determinazione del prezzo in una ipotesi particolare nella quale fattori esterni alle parti possono incidere sul valore della fornitura, con l’attribuzione alla controparte di un potere di recesso che allarga la sfera delle opportunità a lei riconosciute. Infatti, non è dubbio che l’uscita sul mercato di un cosiddetto “farmaco generico”, reso possibile dalla scadenza del brevetto farmaceutico, rappresenta un evento che si ripercuote immediatamente sul valore del bene, che passa da un regime di esclusiva a quello del libero mercato. La clausola che attribuisce al fornitore la scelta se ricondurre il prezzo della fornitura al nuovo valore di mercato o di recedere dall’obbligo di continuare a fornire il prodotto al nuovo prezzo, quindi, non costituisce un obbligo a rinegoziare i prezzi in precedenza pattuiti, ma rappresentano invece un sistema di adeguamento del prezzo alla nuova realtà del mercato. Come tale, si tratta di uno strumento che, sotto il profilo del diritto amministrativo, non altera le condizioni iniziali nelle quali si è svolta la gara né incide sulla par condicio tra i concorrenti posto che tutti si troverebbero nella medesima situazione ove si verificasse la condizione prevista dalla clausola contrattuale. Né appare in contrasto con la disciplina privatistica del contratto di somministrazione che, ai sensi dell’articolo 1561 del codice civile, richiama, riferendole “al tempo della scadenza delle singole prestazioni”, le regole per la determinazione del prezzo contenute nell’articolo 1474 del codice civile, che al comma 2, esplicitamente consente la determinazione del prezzo con riferimento ai listini o alle mercuriali che registrano i prezzi di mercato.
Quanto al secondo motivo, a parte ogni profilo relativo all’interesse a coltivare impugnazione sotto totale aspetto dato che la fornitura è stata poi aggiudicata ad una impresa controllata dall’appellante, sta per certo che la stazione appaltante gode di un’ampia discrezionalità nel definire l’oggetto del contratto, con l’unica limitazione, desumibile dell’articolo 8 comma 6 del decreto legislativo n. 358 del 1992, che da formulazione che la clausola non sia tale da favorire o escludere determinati fornitori o prodotti. Ma non è questo il caso, in quanto l’appellante si limita ad affermare che la riunione in un unico gruppo omogeneo (n. 10) della atrovostatina insieme con la pravastatina e la simvastatina, non è sostenuta da un’evidenza tecnico scientifica. Cioè a dedurre una circostanza che non incide sulla legittimità dell’operato dell’amministrazione.
Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.
Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 febbraio 2004, con l’intervento dei signori:
Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11 maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2004 n.2969 proviene da Giustamm.

Contratti – forniture – fornitura calzature per vv.ff. – anomalia dell’offerta – omesse giustificazioni – contratto di fornitura gia’ stipulato – tutela cautelare – rigetto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:1587/2004
Registro Generale: 1679/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Paolo Salvatore Cons. Antonino Anastasi Cons. Vito Poli Est. Cons. Anna Leoni Cons. Carlo Deodato
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 06 Aprile 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

SOC. SALVATORE PISANO S.P.A. rappresentato e difeso dall’Avv.ti ROBERTO VALENTINO e VALERIA COPPOLA con domicilio eletto in Roma VIA B. TELESIO N. 12, presso SIMONA RICCI

contro

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI, 12
e nei confronti di
DE RISI SUD S.P.A. QUALE MANDATARIA R.T.I. rappresentata e difesa da: Avv. RAFFAELE BARONE con domicilio in Roma PIAZZA CAPO DI FERRO 13, presso SEGRETERIA SEZIONALE CDSRTI – BATTISTINI non costituitosi;

per l’annullamento
dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA – Sezione I TER, n. 290/2004, resa tra le parti, concernente MANCATA AGGIUDICAZIONE FORNITURA CALZATURE PER VV.FF.;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
DE RISI SUD S.P.A. QUALE MANDATARIA R.T.I. MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. Vito Poli e uditi, altresì, per le parti gli Avvocati Roberto Valentino, Raffaele Barone e l’Avvocato dello Stato Giannuzzi;

– Considerato che l’amministrazione ha fatto corretta applicazione dell’art. 16, d. lvo. n. 402 del 1998 e che l’impresa appellante non ha fornito le giustificazioni richieste;
– che può prescindersi dall’esame dell’eccezione pregiudiziale di omessa integrazione del contraddittorio sollevata dalla difesa della De Risi Sud s.p.a.;
– preso atto, sotto il profilo del pregiudizio irreparabile, che il contratto di fornitura è stato stipulato;

P. Q. M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1679/2004). Condanna l’appellante a rifondere, salvo accollo definitivo, in favore del Ministero dell’interno e della De Risi Sud s.p.a. le spese della presente fase cautelare che liquida in complessivi euro Mille per ciascuna parte.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 06 Aprile 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 6/4/2004 n.1587 proviene da Giustamm.