Importante decisione del Tar (presidente Aldo Ravalli, giudici Giuseppe Caruso ed Elena Stanizzi) in materia di dispensa dal servizio di leva.

Accogliendo, infatti, la tesi esposta in ricorso dagli avvocati Bruno Mascianà e Lorenzo Fascì, difensori del dott. Vincenzo Corsaro, contro il ministero della Difesa e il Distretto militare di Catanzaro, il Tribunale amministrativo ha ritenuto che “la frequenza di un corso di specializzazione post-universitario può essere ritenuta equivalente al coinvolgimento in “particolari attività lavorative” di cui all’articolo 7, comma 3, della legge 226/99».

Vincenzo Corsaro era stato chiamato ad espletare servizio di leva nonostante avesse presentato domanda di dispensa, atteso che nel frattempo stava frequentando un corso di specializzazione. Inutile ogni tentativo di spiegare che era un suo diritto poter frequentare un corso di specializzazione. Alla fine si è visto “costretto” ad adire le vie legali rivolgendosi all’organo di giustizia amministrativa. E il Tar, chiamato a pronunciarsi sulla delicata questione sollevata nel ricorso, ha dato ragione a lui. Inoltre lo stesso collegio ha ritenuto che assimilare la frequenza post-universitaria all’odierno corso di studio costituisce un’esplicazione della pari dignità insita nei valori del diritto allo studio (art. 34 della Costituzione) e al lavoro (art. 35 della Costituzione).

Da questo punto di vista, al di là del caso specifico, la pronuncia del Tribunale è importante in quanto introduce un principio innovativo in materia ed una altrettanto significativa attuazione dei principi di pari dignità al lavoro e allo studio costituzionalmente garantiti.

Sulla improvvida “chiamata alle armi” gli avvocati Mascianà e Fascì hanno imbastito un ragionamento logico-critico di assoluto rigore, sostenuto da appropriate argomentazioni di carattere giuridico. «Da una analisi della vicenda nel suo evolversi concreto, rapportata con l’orientamento giurisprudenziale – hanno tra l’altro affermato –, appare chiaro che il comportamento del ministero sia da considerare irreversibilmente illegittimo».

E ancora: «Il fumus boni juris è insito nella evidente fondatezza dei motivi del ricorso. Il danno grave e irreparabile consegue alla stessa incorporazione alle armi del ricorrente. A ciò è da aggiungere un ulteriore motivo di gravità: ove dovesse abbandonare, perché a ciò costretto dall’obbligo di leva, il corso di specializzazione, il ricorrente perderebbe ipso jure il diritto alla borsa di studio e al corso di specializzazione con effetto ex tunc. Si pensi che il concorso a cui egli ha partecipato per entrare nel corso di specializzazione era bandito per un solo posto».

D’altra parte, hanno sottolineato i due legali, “il diniego di dispensa dal servizio militare deve poggiare su di una effettiva ed approfondita ponderazione della peculiarità del caso singolo” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 5 ottobre 1998), mentre nella circostanza «non vi è notizia alcuna di un esame nel merito del diritto alla dispensa del dott. Corsaro».

Il Tribunale amministrativo ha recepito pienamente l’istanza e, per l’effetto, ha accolto la domanda incidentale di sospensione. Una pronuncia di assoluto rilievo, dunque, destinata ad introdurre un elemento di chiarezza nel complesso mondo della leva militare.

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CAGLIARI. I liberi professionisti con una attività già avviata possono, a determinate condizioni, essere esentati dal servizio militare di leva. Lo ha stabilito il Tribunale Amministrativo Regionale di Cagliari accogliendo il ricorso, con richiesta di sospensiva presentato da Renato Deriu, ingegnere di 37 anni residente a Selargius (Cagliari), contro il Ministero della Difesa.

L’uomo, sposato e con uno studio avviato da tempo, era stato chiamato alle armi dopo essere stato esentato per lungo tempo in quanto ricopriva la carica di consigliere comunale. Una volta cessato il mandato, il Ministero gli ha fatto pervenire la cartolina precetto per svolegre il regolare servizio militare.

Nel frattempo – ha sostenuto davanti al Tar l’avvocato Antonello Rossi che ha difeso il professionista – l’ingegner Deriu aveva stipulato diverse convenzioni con enti pubblici e privati assumendo inoltre incarichi di progettazione e direzione dei lavori. Pertanto – ha concluso il legale – le particolari responsabilità lavorative legittimavano la dispensa poichè in caso contrario l’ingegnere avrebbe subito danni particolarmente gravi.

I Giudici amministrativi – Presidente Alberto Manlio Sassu, Relatore Rosa Panunzio, Consigliere Francesco Scano – hanno accolto le richieste del legale e concesso la sospensione del provvedimento.

Elaborazione del 13/05/99 Ore: 07:18:06 Ora locale italiana/Italy local time

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La decisione che si commenta rappresenta un primo segnale di superamento di giurisprudenza definibile “pietrificata”, al pari di quella, si parva licet componere magnis, poi demolita dalla ben più famosa Cass. SSUU n. 500/99.

La problematica affrontata e risolta dalla sentenza in commento concerne l’individuazione del Tribunale Amministrativo Regionale territorialmente competente nell’ipotesi di impugnativa proposta avverso il decreto del Direttore generale Leva del Ministero della difesa, recante il diniego di dispensa dal servizio militare.

A fronte di una giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha sin qui costantemente affermato la competenza del TAR del Lazio, nella considerazione che verrebbe in rilievo un atto di un organo centrale dello Stato con efficacia estesa a tutto il territorio nazionale, il TAR del Friuli Venezia Giulia ha assunto una posizione divergente, che deve ritenersi senz’altro più rispettosa della normativa intervenuta in materia.

L’art. 1 comma 4 della L. 24/12/1986 n. 958 stabilisce infatti che “Purchè non sia incompatibile con le direttive strategiche e le esigenze logistiche delle Forze armate, il servizio obbligatorio di leva è prestato presso unità o reparti aventi sede nel luogo più vicino al Comune di residenza del militare e possibilmente distanti non oltre 100 chilometri da essa”, identificando quindi con precisione il luogo di svolgimento del servizio stesso.

Nonostante tale inequivocabile dato testuale, si è continuato a registrare anche dopo l’entrata in vigore di tale norma una lunga serie di decisioni rese dal Consiglio di Stato in sede di regolamento di competenza (1) promosso dal Ministero della difesa, (peraltro svoltosi secondo il rito previgente alle modifiche introdotte dalla Legge 205/2000 all’art. 31 della Legge 1034/1971), in cui con motivazione tanto scarna quanto stereotipa viene riaffermata la competenza del TAR Lazio, siccome sostenuto sin dalla sentenza della sez. IV 11/7/1978 n. 707 (2).

Limitandosi alla pronunzie più recenti, vi si legge l’esatto contrario di quanto stabilito dalla predetta norma e cioè che il servizio militare è “obbligo gravante su tutti i cittadini atti a portare le armi ed in alcun modo localizzabile, dovendo essere adempiuto ovunque il cittadino si trovi” (3), che l’”obbligo di prestare servizio militare incombe sul destinatario dell’atto ovunque egli si trovi ed in qualunque parte del territorio dello Stato” (4) ed ancora che “l’obbligo di prestare il servizio di leva può, in via di massima, trovare esecuzione in tutto il territorio nazionale” (5).

Pur in presenza di tale giurisprudenza, il TAR del Friuli Venezia Giulia, in sede di corretta lettura della normativa vigente, ha ritenuto che il provvedimento sottoposto al suo esame, promanante da un organo centrale dello Stato, è comunque produttivo di effetti “in via generale, salva l’ipotesi eccezionale dell’incompatibilità con le direttive strategiche e le esigenze logistiche delle Forze armate, limitati dalla legge (art. 1, 4° comma L. n. 958/86) all’ambito, territorialmente limitato, delle unità militari aventi sede nel Comune di residenza dell’arruolato o distanti non oltre 100 Km da esso”. Nella fattispecie, poi, la riaffermazione della propria competenza da parte di quel Collegio (6) ha trovato conferma nella circostanza che con la cartolina precetto emessa dal Ministero e depositata in atti dal ricorrente, veniva disposto l’incorporamento di questi presso un’unità militare stanziata nella città sede del Tribunale adito.

La decisione in commento risulta espressione del nuovo potere di delibazione sommaria del regolamento di competenza, riconosciuto al giudice adito in primo grado dalla L. 21/7/2000 n. 205 (7).

La particolare innovatività della sentenza, rispetto a quella che appariva ormai come una giurisprudenza consolidata del Supremo Collegio, emerge dal fatto che il TAR del Friuli Venezia Giulia ha ritenuto talmente evidente l’infondatezza del ricorso per regolamento di competenza, a causa dell’errata lettura data dal ricorrente alla normativa disciplinante il luogo di svolgimento del servizio militare (peraltro conforme a quella meccanicamente proposta dalla giurisprudenza richiamata), da ritenere superflua la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato.

Rimane ora da affrontare un ulteriore aspetto concernente l’appellabilità o meno della decisione in forma semplificata emessa dal TAR del Friuli Venezia Giulia ai sensi del nuovo art. 31 quinto comma L. 1034/1971, in assenza di una espressa previsione del legislatore sul punto.

La soluzione affermativa risulterebbe ispirata dalla necessità di salvaguardare “il ruolo del Consiglio di Stato quale giudice ultimo della competenza” (8). Tanto più che, ai sensi del nono comma del medesimo art 31, “L’incompetenza per territorio non costituisce motivo di impugnazione della decisione emessa dal Tribunale amministrativo regionale” (9) e quindi l’appello avverso la sentenza “breve” può diventare l’unico strumento offerto alla parte che intenda contestare la ritenuta competenza per territorio da parte del giudice di primo grado (10).

(1) Secondo la formulazione originaria dell’art. 31 L. 6/12/1974 n. 1034, in assenza di accordo delle parti sulla remissione del ricorso ad altro Tribunale amministrativo regionale, il processo veniva sospeso con immediata trasmissione d’ufficio degli atti al Consiglio di Stato, che provvedeva sull’istanza in camera di consiglio.

(2) In Il Consiglio di Stato, 1978, I, p. 1053.

(3) C.d.S.sez. IV 17/10/2000 n. 1127.

(4) C.d.S. sez. IV 22/2/2000 e C.d.S. sez. IV 4/7/2000.

(5) C.d.S. sez. IV 13/2/2001 n. 2357. Tutte le sentenze citate sono rinvenibili per esteso in Internet, sul sito ufficiale del Consiglio di Stato.

(6) In attuazione del disposto dell’art. 3 comma 2 L. 1034/1971 il quale prevede che “Per gli atti emessi da organi centrali dello Stato o di Enti pubblici a carattere ultraregionale, la cui efficacia è limitata territorialmente alla circoscrizione del Tribunale amministrativo regionale …la competenza è del Tribunale amministrativo regionale medesimo”.

(7) L’art. 9 comma quarto L. 205/2000 ha novellato il quinto comma dell’art. 31 L. 1034/1971, stabilendo, sempre per l’ipotesi di mancato accordo delle parti sull’individuazione del TAR competente, che “il presidente fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione dei regolamento di competenza proposto”. E soggiunge che “Qualora il collegio, sentiti i difensori delle parti, rilevi, con decisione semplificata, la manifesta infondatezza del regolamento di competenza, respinge l’istanza e provvede sulle spese di giudizio; in caso contrario dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi al Consiglio di Stato”. Si segnala che TAR Sicilia – Catania sez. III sent. 12/4/2001 n. 835, in www.giust.it, ha evidenziato la necessità di procedere ad una interpretazione estensiva della locuzione “manifesta infondatezza”, ricomprendendo nel suo ambito anche il concetto di “manifesta assenza di uno o più requisiti del processo e quindi di manifesta difformità dallo schema processuale previsto dalla legge e dal sistema, tale da precludere o assorbire l’esame del merito”.

(8) Così F.F. Tuccari, in Il nuovo processo amministrativo dopo la Legge 21/7/2000 n. 205 a cura di F. Caringella e M. Protto, Milano, 2001, pag. 860 e anche F. Mariuzzo in AA.VV., La giustizia amministrativa, Milano, 2000, pag. 267 (secondo il quale “…la suddetta sentenza è pianamente assimilabile ad una pronuncia non definitiva, come tale immediatamente appellabile…”).

(9) L’art. 34 L. 1034/1971, però, nel disciplinare il giudizio di appello, ravvisa nel difetto di competenza un motivo di annullamento della decisione impugnata senza rinvio. Ma, salvo ipotizzare un difetto di coordinamento tra la norma citata e l’art. 31 nono comma della medesima legge, è da ritenere che si tratti di altre ipotesi di carenza di competenza, diverse dal territorio e correlate ad esempio a situazioni di litispendenza, continenza, connessione e di competenza c.d. funzionale del TAR Lazio per le controversie relative allo status dei magistrati ordinari qualora sia stata adottata una delibera da parte del C.S.M., come disposto dall’art. 17 L. 24/3/1958 n. 195, modificato dall’art. 4 L. 12/4/1990 n. 74 (in riferimento a quest’ultima ipotesi, si veda F.F. Tuccari, op. cit., pag. 853, nota 6. Secondo P. Virga, Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano, 1997, pag. 268, si tratterebbe di una speciale competenza per territorio del TAR del Lazio).

(10) Per la proposizione dell’impugnazione avverso la decisione in forma semplificata, dovrebbero trovare applicazione le regole ordinarie. L’art. 9 comma primo L. 205/2000 stabilisce che “Le decisioni informa semplificata sono soggette alle medesime forme di impugnazione previste per le sentenze”. Si veda inoltre F.F. Tuccari, op. cit., pag. 861

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V. TAR FRIULI-VENEZIA GIULIA – Sentenza 7 luglio 2001 n. 408

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SOMMARIO: 1. Una breve premessa – 2. L’impostazione tradizionale: il caso Corradini e l’orientamento restrittivo della Corte di Cassazione – 2.1. Una critica dell’orientamento della Corte di Cassazione: l’impianto costituzionale – 2.2. (continua): le argomentazioni di giustizia amministrativa – 2.3. I successivi sviluppi – 3. I tempi cominciano a cambiare: la giurisprudenza costituzionale – 3.1. Emerge una nuova posizione soggettiva: il diritto al tempo di vita – 3.2. La nuova prospettiva aperta da Cass. S.U. n. 500/99 ed un possibile quadro ricostruttivo dell’azione risarcitoria nell’arruolamento militare – 4. Verso il danno esistenziale? – 5. Giurisdizione e tutela cautelare.

1. Una breve premessa.

Uno dei campi privilegiati di applicazione della nuova categoria del danno esistenziale [1] all’attività della pubblica amministrazione [2] è indubbiamente costituito dai provvedimenti di arruolamento assunti nei confronti dei cittadini soggetti all’obbligo della leva militare; in questo caso è, infatti, di tutta evidenza come l’emanazione di un provvedimento illegittimo di arruolamento incida pesantemente sulla “traiettoria esistenziale” del cittadino e possa, quindi, essere valutata anche in termini di risarcimento danni.

In realtà, la problematica della tutela risarcitoria dei danni (soprattutto alla persona) derivanti da provvedimenti illegittimi di arruolamento è più antica del danno esistenziale; l’esposizione della problematica dovrà pertanto “fare i conti”, preliminarmente, con la tradizionale impostazione giurisprudenziale che, ravvisando nella fattispecie una posizione soggettiva di interesse legittimo, negava quasi totalmente la risarcibilità dei danni (alla persona o al patrimonio) derivanti dall’illegittimo provvedimento di arruolamento.

Solo dopo aver liquidato tale impostazione restrittiva, sarà pertanto possibile passare ad una trattazione della problematica veramente moderna e non ancorata ad impostazioni ormai superate

2. L’impostazione tradizionale: il caso Corradini e l’orientamento restrittivo della Corte di Cassazione.

Come per altre problematiche del nostro sistema di giustizia amministrativa, anche la tematica della tutela risarcitoria nei confronti dei provvedimenti di arruolamento militare è stata, per lungo tempo, caratterizzata dall’applicazione della categoria generale della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo; ed una simile impostazione non era fine a se stessa, né si limitava all’angusta tematica del riparto di giurisdizione, ma costituiva un passaggio logico essenziale per negare la risarcibilità dei danni derivanti da illegittimi provvedimenti di arruolamento.

Per quello che interessa ai nostri fini, la necessità di affrontare la questione nei termini propri della tradizione italiana di giustizia amministrativa, non deriva quindi solo dall’ossequio alla scuola italiana del diritto amministrativo, ma costituisce, in un certo senso, l’unico approccio storiografico corretto alla problematica risarcitoria (per lungo tempo, funestata da impostazioni restrittive fondate proprio, sull’applicazione della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo).

La qualificazione in termini di interesse legittimo di alcune fasi del procedimento di arruolamento costituiva, infatti, uno degli schemi che la giurisprudenza più risalente utilizzava per negare tutela risarcitoria alle violazioni delle norme in materia di arruolamento; quanto meno per correttezza storica, l’approfondimento della tematica della tutela risarcitoria nei confronti dei provvedimenti di arruolamento deve pertanto partire necessariamente dall’esposizione delle tesi che negavano ogni possibilità risarcitoria attraverso l’aggancio ad una qualificazione in termini di interesse legittimo della posizione soggettiva dell’arruolando.

In particolare, una simile soluzione è stata “messa a punto” negli anni dal 1969 al 1972; è infatti proprio in questi anni che, in alcuni settori della dottrina [3], emerge una sostanziale contestazione dell’orientamento giurisprudenziale prevalente e si afferma una visione degli obblighi di leva destinata ad emergere successivamente, soprattutto a livello di giurisprudenza costituzionale, negli anni ‘80 e ‘90.

Il dibattito dottrinale prendeva le mosse da una decisione della Corte di Cassazione a Sezioni Unite [4] originata da una vicenda, efficacemente sintetizzata dagli autori che hanno proposto la ricostruzione della fattispecie maggiormente aderente al dettato costituzionale: «il giovane Paolo Corradini, affetto da otite media purulenta a carattere cronico, tanto che per due volte venne dichiarato rivedibile dal consiglio di leva in sede di accertamento della sua idoneità fisica al servizio militare, fu, a seguito di una terza visita, riconosciuto abile ed arruolato. Ma, a causa delle fatiche e dei disagi che la vita militare comporta, la predetta otite si riacutizzò al punto tale che la recluta, malgrado una lunga degenza all’ospedale militare e malgrado un intervento chirurgico, morì per paralisi bulbare di un vaso cerebrale otogeno [5]».

Dalla vicenda nasceva un giudizio risarcitorio caratterizzato da due declaratorie di difetto di giurisdizione dell’AGO: «i parenti del Corradini intentarono azione di risarcimento danni ex art. 2043 e 28 Cost. contro il Ministero della difesa-esercito, sostenendo che la morte del giovane doveva non solo attribuirsi al servizio militare prestato (come aveva riconosciuto il Ministero stesso), ma per necessità concausale al mancato riconoscimento da parte del consiglio di leva di un fattore patologico di inidoneità al servizio stesso. Il tribunale di Genova, in primo grado, e la Corte d’appello, successivamente, rigettarono l’azione, accogliendo per converso la pregiudiziale dell’avvocatura dello Stato, che eccepì il difetto di giurisdizione, assumendo che il giudizio sull’idoneità fisica del cittadino chiamato a prestare il servizio di leva costituisce il risultato di una attività discrezionale della P.A. e come tale sottratto alla giurisdizione ordinaria [6]».

Con la sentenza n. 1616/69, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite riaffermava, in linea di principio, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, con riferimento alle operazioni di arruolamento: «è fuori di discussione che il corpo di regole che regola, in adempimento al precetto dell’art. 52 Costituzione, l’arruolamento militare, è formato da un insieme di norme d’azione, dettate per disciplinare, indirizzandola al fine pubblico della difesa della patria, l’attività in questo campo, e non già per tutelare specifiche posizioni soggettive dell’individuo. Di tal che la violazione o disapplicazione di dette norme può concretare solo una lesione di interessi legittimi, azionabili nella competente sede giurisdizionale amministrativa e non una lesione di diritti soggettivi [7]».

In particolare, la soluzione negativa del problema della giurisdizione era imposta dalla natura di norme d’azione delle disposizioni in materia di arruolamento [8] e dall’inquadramento delle operazioni di selezione all’interno dell’istituto della discrezionalità amministrativa [9].

L’ambito di cognizione riconosciuto al giudice ordinario, nelle questioni risarcitorie, era quindi limitato, con soluzione non scevra da incertezze, alle sole ipotesi di colpa grave o macroscopico errore che venissero a verificarsi nelle operazioni di arruolamento o durante lo svolgimento del servizio militare: “i ricorrenti dovevano non solo lamentare che il consiglio di leva, arruolandolo, avesse causato la morte del loro congiunto per “colpa grave, negligenza, imprudenza e imperizia” o per “macroscopico ed inammissibile errore dei medici militari che lo giudicarono” (perché queste sono generiche enunciazioni astratte che potrebbero esser buone per ogni militare deceduto in servizio per malattia), ma dovevano anche prospettare le ragioni specifiche e concrete per cui secondo il loro assunto, sussisterebbe l’errore macroscopico quale causa mediata della morte del Corradini [10]».

È quindi solo nei limiti dell’”errore macroscopico” che la discrezionalità dell’amministrazione nelle operazioni di arruolamento può essere sindacata dal giudice ordinario: «il giudice, nella indagine circa la sussistenza in fatto del lamentato “macroscopico errore” da parte dell’amministrazione, dovrà tener conto dei poteri discrezionali a questa spettanti e mantenersi nei limiti imposti dalle leggi abolitive del contenzioso amministrativo e tutelatrici dei limiti suddetti [11]».

2.1. Una critica dell’orientamento della Corte di Cassazione: l’impianto costituzionale.

La sentenza della Corte di Cassazione è stata diversamente considerata da parte della dottrina.

Un primo orientamento, con spirito evidentemente disincantato, ha ritenuto di poter sottolineare positivamente, non la fondatezza della soluzione giurisprudenziale, quanto la partecipazione umana alla vicenda del militare: “si segnala la presenta sentenza all’attenzione dei lettori non per la notevole estensione da essa fatta del principio del neminem laedere o per la ugualmente notevole chiarezza della motivazione o per qualche altro motivo proprio al suo essere sentenza, ma per una ragione di fondo, che quasi si vorrebbe dire di costume. (…) chi più volte ha criticato la giurisprudenza della corte, per avere sostituito al giudizio mere costruzioni giuridiche astratte, non può non compiacersi per questa sentenza che, rigettato ogni formalismo teorico, è ritornata alla dolorosa realtà di un giovane morto, ed ha detto che di questo, di questa morte e del suo risarcimento, il giudice deve giudicare [12]».

In realtà, però, più che per la partecipazione umana alla vicenda che aveva dato vita all’intervento della Corte di cassazione, la sentenza è stata e sarà ricordata per il netto atteggiamento di chiusura rispetto alla tutela risarcitoria nei confronti dei provvedimenti di arruolamento.

Appare quindi maggiormente aderente alla realtà delle cose, un secondo orientamento dottrinale che ha ritenuto di poter procedere alla rilettura critica dell’orientamento in discorso sulla base di varie argomentazioni di diritto costituzionale e di giustizia amministrativa.

A livello costituzionale, la soluzione seguita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione non considera infatti adeguatamente il rapporto tra i primi due commi dell’art. 52 Cost.; al proposito, è infatti di tutta evidenza come la disposizione del 1° comma dell’art. 52 Cost. assuma un significato diverso dall’obbligo di prestare il servizio militare previsto dal 2° comma dell’art. cit.: “in realtà sia il termine “sacro”, che il termine “Patria” conferiscono al dovere di difesa un rilievo e una portata particolari, tanto da poter affermare che esso costituisce indubbiamente un quid pluris rispetto all’obbligo di prestare il servizio militare, come del resto la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto. Ma il senso di questa maggior ampiezza concettuale, anziché vanificarne il contenuto, ne proietta “la forza operativa oltre la sfera strettamente giuridica” (e non quindi al di fuori) “….esprimendo quale valore assoluto, destinato a prevalere su tutti gli altri, l’adempimento del dovere di difesa”[13]“.

La differenziazione tra le due prescrizioni importa poi almeno due importanti conseguenze a livello dogmatico.

La prima è costituita dal fatto che il riferimento alla sacralità del dovere di difesa della Patria non può portare ad interpretazioni eticizzanti del dovere previsto dal 2° comma dell’art. 52 Cost., riferito ad una prestazione personale delineata in termini precisi dal testo costituzionale: “se esiste la suggestione rappresentata da un’interpretazione a sfondo morale e sociologico, o comunque pseudo-giuridico del dovere di difesa, da questo rischio risulta del tutto immune l’obbligo previsto dal comma 2 dell’art. 52 cost. Quest’ultimo, infatti, proprio in quanto rappresenta solo lo strumento o il mezzo attraverso il quale la difesa, in pratica si realizza, si concreta in una richiesta ben determinata (ossia un periodo di addestramento militare), lasciando poco margine a considerazioni del tipo sopra accennato [14]“.

La seconda è che l’obbligo previsto dal 2° comma dell’art. 52 Cost. è condizionato, oltre che dal presupposto della cittadinanza, anche dagli ulteriori presupposti di idoneità, soprattutto fisica, previsti dalla legislazione ordinaria: “esiste, quindi, nei due casi, una differenza nei presupposti che legittimano la richiesta della prestazione da parte dello Stato. In un caso (dovere di difesa) il presupposto è esclusivamente la cittadinanza, intesa come vincolo giuridico che lega il soggetto allo Stato, nel secondo (obbligo di prestare il servizio militare), al presupposto della cittadinanza se ne aggiunge un altro, ossia quello dell’idoneità [15]“.

In definitiva, quindi, l’obbligo di prestare il servizio militare è rivolto, non a tutti i cittadini, “ma soltanto a quelli tra loro che vengono ritenuti idonei alla prestazione della c.d. “difesa in armi” [16]“.

In questa prospettiva, è quindi evidente come la problematica della strutturazione dell’obbligo previsto dal 2° comma dell’art. 52 Cost. debba essere trovata, alla fine, non nella utilizzazione di elementi eticizzanti (il sacro dovere di difesa della Patria), bensì nell’individuazione dei “ limiti espliciti e impliciti” previsti dalle disposizioni costituzionali o dalle leggi ordinarie.

A livello costituzionale rilevano, in prima battuta, i limiti previsti dallo stesso art. 52, 2° comma Cost. e costituiti dalla riserva assoluta di legge e dalla tutela della posizione lavorativa e dei diritti politici del cittadino soggetto all’obbligo del servizio di leva; ed è soprattutto l’innovativa [17] disposizione in materia di tutela della posizione lavorativa dell’obbligato alla leva ad esplicare un ruolo importante nella problematica che ci occupa.

Ulteriori limiti possono poi essere desunti da una lettura dinamica dell’ultima parte dell’art. 52, 3° comma Cost, là dove si stabilisce che “l’ordinamento delle forze armate si informa allo spirito democratico della Repubblica”. La disposizione, oltre ad incidere sull’organizzazione militare, assume infatti il significato di un richiamo generale alle previsioni in materia di tutela di diritti fondamentali previste dalla Costituzione Repubblicana e quindi, anche alla disposizione dell’art. 32 Cost. in materia di tutela della salute: “non vi è dubbio che, proprio avuto riguardo alla natura della prestazione prevista dall’art. 52 cost. il diritto alla salute debba essere tutelato da un lato come interesse stesso dello Stato e dall’altro come diritto pieno del cittadino soggetto agli obblighi di leva [18]“.

La conclusiva emersione dell’esigenza fondamentale di tutela del diritto alla salute dell’arruolato pone quindi in crisi la struttura argomentativa della decisione della Corte di Cassazione ed evidenzia un primo punto di crisi, costituito dall’utilizzazione di un bilanciamento di interessi che attribuisce assoluta preminenza all’interesse dell’amministrazione militare alla selezione dei cittadini idonei alla prestazione militare, senza considerare, in alcun modo, la contrapposta esigenza alla tutela della salute dell’arruolando.

L’erroneità dell’orientamento della Corte di Cassazione, del resto, è definitivamente evidenziata dall’esame delle due argomentazioni di giustizia amministrativa poste a base della soluzione giurisprudenziale.

2.2. (continua): le argomentazioni di giustizia amministrativa.

Come già rilevato al § 2, la sentenza 1616/69 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, utilizzava, in funzione motivazionale, due argomentazioni, costituite dalla natura di norme d’azione delle disposizioni in materia di idoneità fisica alla prestazione del servizio militare e dall’attribuzione al campo della discrezionalità amministrativa delle relative valutazioni dell’amministrazione.

La prima argomentazione, non più utilizzata dalla stessa Corte di Cassazione come criterio di discrimine della giurisdizione anche all’epoca della sentenza n. 1616/69 [19], è basata su presupposti certamente erronei: “sono note le critiche appuntate verso detto criterio. Esso, soprattutto, è fondato su una differenza tipologica di norme che non ha alcuna aderenza con la realtà. Infatti –è stato obiettato- ogni norma è al contempo di azione e di relazione, dato che per la sua stessa natura è diretta a disciplinare comportamenti e a comporre conflitti d’interessi [20]“.

Sotto il profilo applicativo, l’applicazione della distinzione tra norme d’azione e norme di relazione, si risolve poi sempre, in sostanza, nel riconoscimento del carattere preminente dell’interesse pubblico sotteso al conflitto di interessi: “è infatti molto facile, nonché spontaneo, porre in premessa che le norme regolanti l’azione amministrativa sono norme d’azione: a questo punto il sillogismo si è già chiuso a sfavore del privato. Non stupisce allora che un tal modo di argomentare giunga a dimenticarsi completamente della situazione sostanziale in contestazione mettendo così in second’ordine ogni diritto fondamentale di fronte al fine supremo di difesa della Patria [21]“.

In altra sede [22] è poi stato dimostrato come la problematica in esame, più che sulla base della distinzione tra norme di azione e norme di relazione, debba essere oggi valutata alla luce della orientamento giurisprudenziale sul diritto alla salute impostosi a partire dalla fine degli anni ‘70: orientamento giurisprudenziale [23] caratterizzato da due capisaldi, costituiti dalla non degradabilità di alcuni diritti soggettivi (tra cui il diritto alla salute), qualificati fondamentali e dalla conseguenziale attribuzione delle relative controversie all’A.G.O. [24]

L’applicazione dell’elaborazione giurisprudenziale sulla tutela del diritto alla salute attacca pertanto alla radice la soluzione prospettata da Cass. S.U. 1616/69; in particolare, viene a cadere ogni e qualsiasi possibilità di prospettare la vicenda in termini di degradazione dei diritti fondamentali, in generale e del diritto alla salute dell’arruolando, in particolare.

Al contrario, oggi appare nettamente preferibile l’impostazione che, sulla base della giurisprudenza sopra richiamata in materia di tutela dei diritti fondamentali del cittadino, e del diritto alla salute in particolare, attribuisce natura di diritto soggettivo alla pretesa dell’arruolando al rispetto delle norme in materia di prestazione del servizio militare (norme che comprendono, ovviamente, anche i procedimenti di verifica dell’idoneità fisica all’arruolamento).

È quindi sostanzialmente nel giusto quella dottrina che ha rilevato come la contestazione dell’idoneità fisica all’arruolamento si risolva, in sostanza, nella deduzione della mancanza di un presupposto per l’esercizio del potere, come tale devoluta alla cognizione dell’A.G.O. (per quello che riguarda la giurisdizione si veda però quanto rilevato al § 5): “sul filo di questo ragionamento possiamo pertanto affermare che l’amministrazione militare, allorquando eserciti il proprio potere di arruolare nei confronti di giovani non fisicamente “abili”, eserciti un potere difettoso di un presupposto ineliminabile, cioè l’idoneità [25]“.

Per quello che riguarda la seconda argomentazione (natura discrezionale delle valutazioni prodromiche all’arruolamento) utilizzata da Cass. S.U. 1616/69 per negare la natura di diritto soggettivo della pretesa dell’arruolando al rispetto delle norme in materia di idoneità fisica alla prestazione del servizio di leva (e la risarcibilità delle conseguenti lesioni, che, all’epoca, derivava direttamente dalla qualificazione in termini di interesse legittimo della posizione soggettiva), la dottrina ha rilevato, già nei primi commenti “a caldo”, come la soluzione non tenesse adeguato conto della strutturazione complessiva del procedimento di arruolamento che contemplava una prima fase, destinata alla verifica dell’idoneità fisica dell’arruolando e da concludersi sulla base esclusiva degli accertamenti sanitari. A questa fase, era quindi, del tutto, estraneo qualsiasi giudizio di opportunità amministrativa [26]; giudizio di opportunità amministrativa che, al contrario, trovava ingresso solo nella fase successiva della “classificazione” dell’arruolando, già dichiarato fisicamente idoneo alla prestazione del servizio militare.

La prima fase di valutazione era quindi condotta sulla base esclusiva delle conoscenze della scienza medico-legale e non poteva non essere inquadrata all’interno della categoria della “discrezionalità tecnica in senso stretto, intendendo con tale nozione riferirci a quella attività della pubblica amministrazione che si riconduce a cognizioni tratte da una scienza, arte o professione, ed avente ad oggetto manifestazioni dell’attività umana diverse dall’amministrare….La diagnosi medica si risolve quindi in un accertamento della sussistenza o meno di determinati fenomeni patologici, condotto sulla base dei canoni dettati dalla scienza medica [27]“.

L’inquadramento della fattispecie all’interno dell’istituto della discrezionalità tecnica (almeno con riferimento all’ipotesi della violazione delle norme in materia di idoneità fisica dell’arruolando) porta poi a due importantissime conseguenze: la prima è che la valutazione di idoneità fisica, una volta depurata dalle valutazioni riportabili all’istituto della discrezionalità amministrativa, viene a costituire un vero e proprio limite alla potestà dello Stato di imporre la prestazione del servizio militare [28]; la seconda è che le valutazioni di discrezionalità tecnica, non venendo a concretizzare scelte amministrative, possono sicuramente e pienamente essere sindacate dal giudice.

Del resto, la soluzione, già formulata all’inizio degli anni ’70, è oggi confermata dalla dottrina più recente che ha rilevato come l’attività in discorso, spesso riportata alla confusa categoria della discrezionalità tecnica della p.a., sia in realtà costituita da un mero acclaramento tecnico di un presupposto per l’esercizio di un potere, a maggior ragione, pienamente sindacabile dal giudice [29]; ad analogo risultato perviene poi anche la dottrina che ha rivisitato la categoria della discrezionalità tecnica alla luce delle acquisizioni più recenti della filosofia della scienza [30].

Anche la seconda argomentazione utilizzata da Cass. S.U. 1616/69 per negare la natura di diritto soggettivo della pretesa dell’arruolando al rispetto delle norme in materia di idoneità fisica alla prestazione del servizio di leva e la risarcibilità delle conseguenti lesioni subite dall’arruolato, dimostra quindi tutta la propria inconsistenza.

2.3. I successivi sviluppi.

Dopo l’interesse suscitato dall’intervento di Cass. S.U. 1616/69, la questione della corretta qualificazione della posizione soggettiva attribuita all’arruolando nei confronti delle valutazioni di idoneità fisica alla prestazione del servizio militare (e della risarcibilità dei danni subiti dall’arruolato) entrava in una fase di sostanziale appiattimento sulla tesi prospettata dalla Corte di Cassazione.

Le uniche voci contrarie erano, al proposito, costituite da una rimessione alla Corte costituzionale operata dal Tribunale di Firenze e da qualche limitata apertura in dottrina.

Il primo tentativo si risolveva in un sostanziale insuccesso. La questione di costituzionalità confusamente prospettata dal Tribunale di Firenze [31] era infatti rigettata, per manifesta irrilevanza, da Corte cost. 4.5.1972 n. 82 [32]; ed in effetti, la prospettazione della questione operata dal Tribunale di Firenze (strettamente legata alla questione della giurisdizione esaminata al § 5) era impostata in termini meramente ipotetici ed investiva una disposizione (l’art. 26, 2° comma t.u. 26.6.1924 n. 1054, t.u. leggi sul Consiglio di Stato) manifestamente estranea al giudizio avanti all’AGO.

In dottrina, al contrario, la tesi prospettata da Caretti e Morbidelli [33], in aperta critica alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, riceveva qualche apprezzamento. In particolare, da parte di qualche autore, si sottolineava come la tesi prospettata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite non corrispondesse più allo stato della legislazione positiva ed avesse quindi natura essenzialmente tralatizia [34]; l’unica ricostruzione possibile del fenomeno è pertanto quella che attribuisce consistenza di diritto soggettivo alla pretesa dell’arruolando al rispetto della normativa in materia di idoneità fisica all’arruolamento [35].

La giurisprudenza, al contrario, si adagiava sulla sistematizzazione operata da Cass. S.U. 1616/79 e non dava più vita a soluzioni giurisprudenziali originali.

Ad esempio, in una recente vicenda giurisdizionale [36] non può non rilevarsi come le parti abbiano prospettato una ricostruzione della fattispecie che esclude esplicitamente la possibile fase dell’arruolamento, pur in un contesto (militare di leva che si era prodotto delle lesioni durante un tentativo di suicidio ad appena due mesi dall’arruolamento) che poteva legittimamente portare a sospettare della correttezza del giudizio di idoneità psichica formulato in sede di arruolamento.

Dal suo canto, la Corte dei Conti si è limitata a sottolineare la natura di danno erariale del comportamento del direttore dell’ospedale militare e del medico selettore che, violando le norme in materia di accertamenti di idoneità, abbiano determinato la morte di un militare e la conseguenziale corresponsione, da parte dell’amministrazione, del relativo risarcimento [37].

3. I tempi cominciano a cambiare: la giurisprudenza costituzionale.

Nell’ultimo ventennio, una modifica della cristallizzazione della problematica derivante da Cass. S.U. 1616/79, cominciava lentamente ad emergere, soprattutto per effetto di una giurisprudenza della Corte costituzionale più sensibile allo spirito dei nuovi tempi.

Al proposito, un ruolo di tutto rispetto deve essere attribuito a Corte cost. 24.5.1985 n. 164 [38] che ha recepito la lettura dell’art. 52 Cost. proposta dalla dottrina [39] che, meglio di ogni altra, ha concluso per la natura di diritto soggettivo della posizione dell’arruolando.

I primi due commi dell’art. 52 Cost. prevedono infatti due obblighi dal contenuto ben differenziato: “il congiunto richiamo degli artt. 2, 3 primo comma e 52 Cost. sembra dare per presupposto che l’obbligo di prestare servizio militare armato sia un dovere di solidarietà politica inderogabile per tutti i cittadini. Inderogabile dovere di solidarietà politica per tutti i cittadini è, invece, la difesa della Patria, cui il servizio militare obbligatorio si ricollega, pur differenziandosene concettualmente ed istituzionalmente……..Di conseguenza, questo servizio “nel quale non si esaurisce, per i cittadini, il dovere “sacro” di difesa della Patria ha una sua autonomia concettuale e istituzionale rispetto al dovere patriottico contemplato al primo comma, dell’art. 52 Cost., il che impone di tenere distinte le rispettive sfere di applicazione” [40]”.

L’obbligo di prestare il servizio militare è quindi, in sostanza, un dovere “conformato” dalle leggi in materia di leva: “in particolare, mentre il dovere di difesa è inderogabile, nel senso che nessuna legge potrebbe farlo venir meno, il servizio militare è obbligatorio “ nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge”, purché, ovviamente, non siano violati altri precetti costituzionali [41]”.

3.1. Emerge una nuova posizione soggettiva: il diritto al tempo di vita.

Il quadro concettuale di riferimento della materia è poi stato decisamente innovato da Corte cost. 2.2.1990 n. 41 [42]; nel dichiarare l’illegittimità costituzionale, per violazione degli art. 3, 23, 52 Cost., dell’art. 21 l. 31.5.1975 n. 191 “nella parte in cui non prevede che la chiamata alle armi di chi ha fruito del ritardo del servizio militare sia disposta non oltre il termine di un anno dalla data di cessazione del titolo che ha consentito il ritardo medesimo”, la Corte costituzionale delineava un quadro concettuale fondato sul bilanciamento di interessi tra la potestà statuale di imporre la prestazione del servizio ed il diritto del singolo a poter disporre liberamente del proprio tempo. Punto di partenza del ragionamento della Corte è l’individuazione della fonte attributiva del potere di imporre la prestazione del servizio militare negli artt. 23 e 52, 2° comma della Costituzione; il potere di imporre la prestazione del servizio militare è quindi una potestà che affonda le proprie radici esclusivamente nella legge: “è la legge quindi che, insieme con la durata e le altre caratteristiche del servizio militare, deve stabilire il momento in cui l’obbligato verrà chiamato alle armi [43]“.

È poi esclusa ogni possibilità, per l’Amministrazione di “degradare” a semplice interesse occasionalmente protetto, il diritto dell’arruolando alla libera disponibilità del proprio tempo: “il cittadino ha bisogno di conoscere con certezza il periodo di vita in cui, sottratto alle sue normali occupazioni, o agli studi o comunque alla libera disponibilità del suo tempo e della sua persona, dovrà assolvere all’obbligo impostogli dalla Costituzione. Trattasi di un diritto che non può essere degradato ad interesse occasionalmente protetto in rapporto al dovere dell’amministrazione di esercitare correttamente -secondo canoni di ragionevolezza, di imparzialità, di rispondenza ai fini da perseguire- un potere che, sia pure come estrema ipotesi, incontrerebbe soltanto il limite finale del compimento del quarantacinquesimo anno di età [44]“.

Del resto, la prestazione del servizio militare è certamente evenienza che determina tutta una serie di effetti negativi sulla sfera esistenziale di una persona; effetti negativi che devono essere ridotti al minimo: “che debba essere la legge a determinare in modo tassativo lo spazio di tempo entro il quale il cittadino può essere chiamato ad assolvere il servizio di leva, è ulteriormente confermato dalla necessità di ridurre il più possibile gli effetti negativi che tale obbligo determina nella ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari [45]“.

L’importanza della sentenza è stata chiaramente evidenziata dalla dottrina; il punto più innovativo è, al proposito, indubbiamente costituito dall’inquadramento della fattispecie all’interno della categoria delle “prestazioni imposte” prevista dall’art. 23 Cost. [46] e dal definitivo superamento delle limitazioni derivanti dalle lettura congiunta dei primi due commi dell’art. 52 Cost. [47].

Di conseguenza, vanno definitivamente in archivio le costruzioni che attribuivano natura subordinata alla posizione soggettiva dell’arruolando: “in precedenza, siffatto “bisogno” era considerato (e qualificato) dall’amministrazione solo come “interesse occasionalmente protetto”, ritenendosi prevalente e quasi insindacabile il potere discrezionale della stessa di provvedere alla chiamata alle armi dei giovani – già fruitori del beneficio del rinvio – nel momento più opportuno nell’interesse pubblico……L’unilateralismo di questa impostazione, davvero dogmatica, è stato ridotto a ragionevolezza dalla corte attraverso il riallineamento tra interesse pubblico (ma ancorato al canone della correttezza: nella prospettiva quantomeno implicita del dovere dell’amministrazione al buon andamento) e situazione del singolo, nella sua reale proiezione esistenziale [48]“.

Sotto il profilo ricostruttivo, la sentenza n. 41/90 della Corte Costituzionale impone poi una ricostruzione che è, in un certo senso, opposta rispetto a quella proposta da Cass. S.U. 1616/69 ed è tutta giocata sulla natura di norme di relazione delle norme attributive del potere [49]; norme che non attribuiscono all’Amministrazione “ una possibilità di deroga attraverso l’uso discrezionale del potere”, ma la più limitata possibilità di incidere sulla “sfera inviolabile” dei diritti del cittadino, limitatamente alle sole “attività conformi agli scopi della difesa [50]”.

L’importanza della sentenza è stata chiaramente avvertita dalla giurisprudenza più accorta che ha ravvisato una posizione di diritto soggettivo nella controversie in materia di superamento del termine annuale per la chiamata alle armi previsto dall’art. 6 l. 11 agosto 1991 n. 269: “poiché il servizio militare incide sul diritto di libertà dei cittadini, che, per la sua assolutezza ed attinenza alla persona umana, non è suscettibile di affievolimento, è stata finalmente limitata la discrezionalità dell’amministrazione nella determinazione del momento della chiamata alle armi attraverso la fissazione di un termine perentorio, entro il quale deve provvedersi all’incorporamento degli arruolati. In tale rinnovato contesto normativo il mancato esercizio da parte dell’amministrazione militare, nel termine fissato dalla legge, del potere di disporre la chiamata alle armi comporta irrimediabilmente la consumazione del potere stesso, sicché l’eventuale provvedimento di precettazione tardiva deve ritenersi emesso in carenza assoluta di potere. Ebbene, allorquando un provvedimento sia adottato in carenza di potere e perciò in violazione di un diritto soggettivo del privato, la controversia appartiene alla giurisdizione dell’A.G.O. [51]”.

Al contrario, la giurisprudenza dei giudici amministrativi, ha continuato ad attardarsi, anche dopo Corte cost. 41/90, in una ricostruzione della fattispecie in termini di potere di supremazia dell’amministrazione e di conseguenziale attribuzione al privato di una posizione di interesse legittimo al rispetto del termine annuale per la chiamata: “ la chiamata alle armi rappresenta una vicenda interna ad un preesistente rapporto giuridico di supremazia speciale fra amministrazione e cittadino, tipizzato dall’esercizio autoritativo delle relative potestà, con conseguenti posizioni di interesse legittimo tutelabili innanzi al giudice amministrativo sicché solo le controversie afferenti alla regolarità dell’arruolamento, proprio perché ancora esterne a detto rapporto di supremazia, sono devolute all’A.G.O. ex art. 54 d.p.r. 14 febbraio 1964 n. 237 [52]“.

3.2. La nuova prospettiva aperta da Cass. S.U. n. 500/99 ed un possibile quadro ricostruttivo dell’azione risarcitoria nell’arruolamento militare.

Come agevolmente rilevabile dalla trattazione della problematica fornita ai §§ precedenti, la tematica della possibile tutela risarcitoria avverso i provvedimenti illegittimi di arruolamento è stata tutta organizzata intorno a due capisaldi, costituiti dall’utilizzazione della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e dalla limitazione, quasi esclusivamente, ad ipotesi di arruolamenti disposti in violazione della norme in materia di idoneità fisica alla prestazione del servizio militare.

In realtà, i due aspetti della questione erano strettamente legati e costituivano estrinsecazione delle strettoie in cui si muoveva, fino a pochi anni fa, l’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione; in un sistema che assicurava tutela risarcitoria solo alla violazione delle posizioni di diritto soggettivo è infatti inevitabile, da un lato, che gran parte dell’attenzione degli operatori giuridici si polarizzi sulla problematica della qualificazione della posizione soggettiva (una volta riconosciuta la natura di diritto soggettivo è infatti quasi automatica la concessione della tutela risarcitoria) e, dall’altro, che gli sforzi per allargare gli spazi della risarcibilità si appuntino sull’ipotesi (arruolamenti di soggetti inidonei fisicamente al servizio) in cui l’amministrazione ha minori spazi di discrezionalità.

Una simile strutturazione è oggi posta in crisi dall’intervento di Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500 [53] che ha scompaginato, anche in questo campo, l’impostazione tradizionale della tutela risarcitoria.

In particolare, l’intervento di Cass. S.U. 500/99 ha tolto attualità a gran parte delle disquisizioni dottrinali in ordine alla natura della posizione soggettiva dell’arruolando (problematica complicata, per di più, dalla presenza di una serie di istituti diversi, come la dispensa dal servizio per inidoneità fisica, motivi economici o altri motivi eccezionali, il cd. ritardo della prestazione dell’obbligo militare o l’obiezione di coscienza, di diversa ricostruzione sistematica) ed ha quindi superato definitivamente il primo caposaldo della costruzione giurisprudenziale tradizionale.

Oggi quello che conta, ai fini risarcitori, non è infatti più la natura di diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione soggettiva dell’arruolando; ad integrare la responsabilità risarcitoria basta, infatti, la semplice lesione di un “interesse materiale del titolare ad un bene della vita [54]”. Ed è quindi prevedibile che le linee di sviluppo dell’evoluzione giurisprudenziale si orienteranno proprio verso la selezione degli interessi materiali che possono essere lesi dal comportamento dell’amministrazione.

Per quello che riguarda la leva militare, l’opera di selezione degli interessi materiali rilevanti ai fini risarcitori è già stata compiuta, in un certo senso, dalla Corte costituzionale che, nella sentenza n. 41 del 1990 [55], ha individuato, anche sotto il profilo fenomenologico, gli interessi lesi dall’arruolamento illegittimo.

La prestazione del servizio militare è infatti evenienza che determina tutta una serie di effetti negativi sulla sfera esistenziale di una persona, in particolare nella sfera della “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari [56]”; si tratta di quel fascio di interessi spesso sintetizzato, dalla dottrina che meglio si è occupata di Corte cost. 41/90, nella plastica definizione del cd. “diritto al tempo di vita [57]”.

Una volta caduto lo schermo dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi è quindi di tutta evidenza come gli interessi della vita (affettivi, professionali, culturali) lesi o compressi dalla prestazione di un servizio militare che non doveva essere prestato entrino nel campo della risarcibilità; ed è appena il caso di rilevare come oggi entrino nel campo della risarcibilità anche le ipotesi -come la dispensa dal servizio per motivi familiari, economici, sociali- che, in considerazione dell’antica origine come privilegio, erano caratterizzate dall’incontroversa ricostruzione in termini di interesse legittimo.

Sotto diverso angolo visuale, la problematica risarcitoria non è poi più limitata ai soli arruolamenti disposti in violazione della normativa in materia di idoneità fisica al servizio (che costituisce l’ipotesi più battuta dalla dottrina), ma investe pienamente qualsiasi arruolamento illegittimo per violazione della normativa in materia di ritardo per motivi di studio, dispensa per varie ragioni di rilevanza economico-sociale o per superamento dei limiti temporali di soggezione alla chiamata alle armi (art. 1, 2° comma, d.lgs. 30 dicembre 1997, n. 504).

In altre parole, dopo Cass. S.U. 500/99, qualsiasi “piccolo equivoco senza importanza” dell’amministrazione militare nell’individuazione degli arruolandi, deve poter essere valutato in termini di responsabilità risarcitoria; e, soprattutto, deve poter essere valutato in termini di responsabilità, indipendentemente dalla fattispecie concreta (mancato rinvio della prestazione del servizio, diniego della dispensa per vari motivi, mancata rilevazione di cause fisiche di inidoneità al servizio, mancato riconoscimento del diritto all’obiezione di coscienza, superamento del termine temporale per la chiamata, ecc.) che abbia dato origine alla lesione.

L’apparente eterogeneità delle cause di dispensa-esonero dalla prestazione del servizio militare si ricompone pertanto nella prospettiva risarcitoria e nell’individuazione dell’origine comune, costituita dall’incidenza sul diritto al tempo di vita dell’arruolando.

Al proposito, l’unica precisazione che è possibile fare riguarda l’istituto della dispensa ove è certamente presente un potere discrezionale del Ministro della difesa di individuare le categorie di soggetti concretamente dispensabili dal servizio o di predeterminare alcuni requisiti di valutazione (ad es. si veda l’art. 7, 2°-5° comma del d.lgs. 30 dicembre 1997, n. 504).

In questo caso, però, la presenza di un potere fondato su una indubbia ponderazione di interessi non modifica sostanzialmente le coordinate dell’azione risarcitoria; le azioni risarcitorie, infatti, nascono, con assoluta prevalenza, “a valle” dell’intervento del Ministro e quindi riguardano l’applicazione dei criteri, fissati in sede ministeriale e non contestati sostanzialmente dall’interessato [58].

Nella maggior parte delle ipotesi, si sarà quindi in presenza dell’applicazione di criteri di valutazione già predeterminati e vincolati (nel caso dell’idoneità fisica, le norme di regolamento e la scienza medica; nel caso del ritardo dalla prestazione del servizio, le norme fissate dal d.lgs. 504/97; nel caso della dispensa, le norme del d.lgs. 504/97 e del decreto ministeriale) che non importano certamente i problemi propri degli atti a natura propriamente discrezionale.

Deve poi rilevarsi come, per tradizione ormai risalente, la nostra giustizia amministrativa abbia optato per una ricostruzione della fattispecie che, piuttosto che impostare la questione in termini di tutela di un interesse “pretensivo” del cittadino (che, formalmente, chiede all’amministrazione di essere esonerato dalla prestazione del servizio militare), preferisce sottolineare come il cittadino tuteli un proprio interesse “oppositivo” avverso tutta “una serie di attività positive della pubblica amministrazione, a cominciare dall’ordine di leva, che è indubbiamente un atto amministrativo la cui esecuzione si estende fino alla coercizione diretta [59]”.

In questo caso, sono, quindi, del tutto assenti quelle difficoltà che, nel caso degli interessi “pretensivi”, impongono il ricorso a criteri prognostici di valutazione; al contrario, il danno ingiusto è, quasi “automaticamente” individuato, come per tutti gli interessi “oppositivi”, “nel sacrificio dell’interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio conseguente all’illegittimo esercizio del potere [60]“.

Conclusivamente, deve poi rilevarsi come l’intervento di Cass. S.U. 500/99 abbia fatto cadere anche la sostanziale limitazione, sempre prospettata da Cass. S.U. 1616/69, al “macroscopico errore” da parte dell’Amministrazione: la limitazione si muoveva, infatti, in un quadro concettuale ormai del tutto superato dall’evoluzione della problematica risarcitoria [61].

Probabilmente, il rinvigorimento dello strumento risarcitorio anche nei confronti della fase dell’arruolamento, inciderà poi, in una qualche misura, sulla sostanziale propensione degli operatori del diritto, strettamente derivante dalle strettoie imposte da Cass. S.U. 1616/69, ad impostare le azioni risarcitorie individuando il momento genetico dell’obbligazione risarcitoria nella prestazione, anche se per un periodo di tempo molto breve, del servizio militare [62], quando sarebbe più agevole e corretto individuare nelle operazioni di selezione il momento iniziale di una serie causale che, alla fine, porta alla definitiva concretizzazione di un danno alla persona.

4. Verso il danno esistenziale?

Al § precedente, si è già rilevato come l’opera di selezione degli interessi materiali che possono essere lesi da un provvedimento illegittimo di arruolamento sia già stata compiuta, in sostanza, dalla sentenza n. 41 del 1990 della Corte costituzionale che ha individuato in tutta una serie di effetti negativi sulla sfera esistenziale di una persona, ed in particolare, nella “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari [63]“, il possibile oggetto dell’azione risarcitoria.

Al proposito, è fin troppo facile prevedere che il primo livello di interessi ammesso nell’area della risarcibilità sarà costituito dai danni che la prestazione del servizio militare importa sulla sfera patrimoniale della persona, sia sotto il profilo concreto della mancata percezione di fonti di reddito (per situazioni lavorative già in atto al momento dell’arruolamento), sia sotto il profilo più sfumato di aspettative patrimoniali meramente potenziali; e, soprattutto l’ultimo profilo apre un campo risarcitorio praticamente sterminato capace di ricomprendere la perdita di chances lavorative (nell’ambito, sia del lavoro autonomo, che del lavoro dipendente), immediatamente ricollegabili al mondo del lavoro o a questo mondo riportabili solo in via mediata (come nell’ipotesi della perdita di anni scolastici o universitari che dovesse determinare un ritardo nell’immissione nel mondo del lavoro del soggetto).

Il secondo livello di interessi che sarà quasi certamente ammesso nell’area della risarcibilità dalla giurisprudenza riguarderà poi l’oggetto stesso del “caso Corradini” e, quindi, le lesioni alla vita o all’integrità fisica dell’arruolato derivanti da errori diagnostici nelle operazioni di valutazione dell’idoneità fisica degli arruolati; in questa prospettiva, la caduta dello schermo dell’irrisarcibilità delle posizioni soggettive di interesse legittimo operata da Cass. S.U. 500/99 toglie, infatti, ogni ostacolo all’ammissione al livello risarcitorio di un danno che rientra certamente e pienamente nella categoria, ormai pienamente riconosciuta, del danno biologico.

Un terzo livello risarcitorio, meramente eventuale, riguarderà poi le ipotesi in cui il provvedimento di arruolamento sia stato emesso in violazione delle norme in materia di obiezione di coscienza [64]; in questo caso, infatti, l’arruolamento illegittimo del cittadino si presenta, infatti, certamente (e aggiuntivamente) lesivo delle esigenze etiche poste a base dell’istituto dell’obiezione di coscienza alla prestazione del servizio militare.

Il quarto livello risarcitorio, e si tratta del livello che a noi più interessa, è costituito dal possibile danno esistenziale derivante da un provvedimento di arruolamento emesso al di fuori delle condizioni normative che regolamentano la prestazione del servizio militare (ricomprendendo, in questo “calderone”, tutti gli istituti e le normative che permettono di derogare all’obbligo della prestazione del servizio militare).

Il riconoscimento della risarcibilità di un simile fascio di interessi è già nella sistematica di Corte cost. n. 41/90 ed in particolare, in quella costruzione che individua la posizione soggettiva dell’arruolando in un (nuovo) diritto, plasticamente definito dalla dottrina come “diritto al tempo di vita [65]”; si tratta, quindi, di una situazione soggettiva che precede, in un certo senso, il diritto ad essere ristorati dei danni, patrimoniali o biologici, che derivano dall’illegittima prestazione del servizio militare.

Del resto, la particolare attinenza alla “situazione del singolo, nella sua reale proiezione esistenziale [66]” della costruzione proposta da Corte cost. n. 41/90 era già stata immediatamente sottolineata dalla dottrina che si era occupata del commento alla decisione.

Ed in effetti, la fattispecie vive tutta intorno al dualismo tra potestà dell’amministrazione di disporre del tempo di vita dell’arruolando e contrapposta posizione soggettiva del cittadino; posizione soggettiva che deve essere considerata una proiezione delle previsioni degli artt. 2 e 3 della Costituzione [67] e che è abbondantemente incisa dagli “effetti negativi” derivanti dalla prestazione del servizio militare [68].

La problematica della possibile risarcibilità del danno esistenziale derivante da provvedimenti illegittimi di arruolamento è quindi già risolta da Corte cost. n. 41/90 e nasce dall’incisione, ad opera degli “effetti negativi” derivanti dall’arruolamento, del diritto soggettivo alla libera disponibilità del proprio tempo dell’arruolando.

Sotto il profilo costituzionale, l’arruolamento illegittimo è quindi lesivo di una situazione soggettiva (il cd. diritto al tempo di vita dell’arruolando) tutelata, a livello generale, dagli artt. 2 e 3 della Costituzione; e si tratta certamente di una posizione soggettiva prodromica ed indipendente dalle (ulteriori) lesioni ad interessi patrimoniali o biologici dell’arruolato che potrebbero derivare dalla sottrazione all’interessato del diritto di disporre del proprio tempo di vita.

In definitiva, lo schema ricostruttivo proposto all’inizio del presente paragrafo dovrebbe essere rovesciato per dare vita ad una sistematica che veda al primo posto la lesione alla sfera esistenziale dell’arruolato (la lesione del diritto al tempo di vita costituisce infatti il prius di ogni altro danno) e, solo in posizione subordinata ed eventuale le ulteriori lesioni agli interessi patrimoniali, alla sfera biologica o alla personalità morale (nel caso dell’obiezione di coscienza) del cittadino che possono derivare dall’arruolamento illegittimo.

Sotto il profilo delle categorie del danno risarcibile è poi di tutta evidenza come la lesione del diritto alla libera disponibilità del proprio tempo dell’arruolando assuma quelle caratteristiche di globalità e di modificazione delle fondamentali caratteristiche di vita di un soggetto che costituiscono l’elemento essenziale del danno esistenziale [69]; ed è proprio in questa dimensione globale e quotidiana che Corte cost. n. 41/90 evidenzia tutta la sua innovatività: “rispetto ad altre pronunce, pur assai rilevanti, tese a garantire la libera espressione della personalità del singolo nei suoi aspetti “spirituali” (cfr., recentemente, la sentenza 31 luglio 1989, n. 470 a tutela della “libera” manifestazione dell’obiezione di coscienza), questa sentenza si segnala per aver accordato tutela ad un bisogno quotidiano, non clamoroso se confrontato con gli altri beni individuali inseriti nel catalogo delle consuete categorie giuridiche [70]” .

Del resto, la fattispecie presenta tutte le caratteristiche (posizione soggettiva di diretta derivazione costituzionale) che una parte della dottrina ha ritenuto proprie del danno esistenziale: “il danno esistenziale lo vedo invece come danno conseguente alla violazione di un civil right, nel senso di un diritto assistito dalla garanzia costituzionale [71]”.

Conclusivamente, deve poi rilevarsi come il danno esistenziale derivante dalla lesione del diritto al tempo di vita dell’arruolando sia del tutto immune da quei “residui” medico-legali che, per una parte della dottrina, dovrebbero essere espunti dalla categoria per poter accedere ad una nozione “pura” del danno esistenziale: “non mi vedo….un medico-legale chiamato a valutare l’esistenzialità delle persone. Danno biologico di natura fisica e danno psichico sono separati dal danno esistenziale, che non può essere, per sua natura, oggetto di consulenza medico-legale [72]“.

5. Giurisdizione e tutela cautelare.

A questo punto, rimane solo da affrontare la problematica dell’individuazione del giudice fornito di giurisdizione in materia di azione inibitoria e/o risarcitoria nei confronti dei provvedimenti illegittimi di arruolamento; e si tratta di una problematica in cui, è bene ricordarlo, fatalmente riemerge la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, per altri aspetti, mandata in soffitta da Cass. S.U. n. 500/99.

In particolare, deve essere esaminata l’opinione dottrinale [73] che attribuisce la materia della leva militare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La tesi prende le mosse dalla previsione dell’art. 26, 2° comma del r.d. 26.5.1924, n. 1054 (t.u. Consiglio di Stato) che esclude la possibilità di ricorrere avverso “ le decisioni le quali concernano controversie doganali oppure questioni sulla leva militare” che non implichino censure di “incompetenza od eccesso di potere” (la previsione relativa alle controversie doganali è stata dichiarata incostituzionale da Corte cost. 24.6.1958, n. 40).

La disposizione è stata considerata espressione della volontà normativa di attribuire al giudice amministrativo l’intera materia della leva (con l’unica eccezione prevista dagli artt. 25 e 54 d.p.r. 14.2.1964 n. 237), indipendentemente dalla natura di diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione soggettiva dell’arruolando: “evidentemente il legislatore del 1889, cui la disposizione risale, partì dal presupposto che in materia i singoli non possono vantare verso lo Stato se non degli interessi legittimi; e appunto perciò comprese la disposizione nell’articolo riguardante la competenza generale del Consiglio di Stato in materia di interessi legittimi. È chiaro però che –a prescindere dalle questioni che la legge riserva ai tribunali ordinari- la materia può dar luogo a varie questioni di diritti soggettivi. (…) E, siccome sembra certo che l’art. 262 è stato dettato sul presupposto che la generalità delle questioni sulla leva militare (non diversamente dalle controversie doganali) rientrasse nella giurisdizione del Consiglio di Stato, e ciò è confermato dal fatto che per alcune soltanto delle questioni relative a diritti (e non per tutte) viene espressamente enunciata dalle leggi della materia una riserva di competenza a favore dei giudici ordinari, è da ritenere che la giurisdizione del Consiglio di Stato “sulla leva militare”, contemplata dall’art. 262, sia un vero e proprio caso di giurisdizione esclusiva [74]”.

La tesi è probabilmente da ritenersi un vero e proprio equivoco interpretativo: la ratio della previsione dell’art. 26, 2° comma t.u. 1054/24 deve infatti essere individuata, non nella volontà normativa di attribuire al giudice amministrativo tutta la materia della leva militare, quanto nella volontà (oggi superata dall’art. 113 Cost.) di limitare la cognizione del giudice amministrativo ad alcuni vizi di legittimità: “in realtà, molto più modestamente, l’art. 26, comma 2, non ha avuto altro che la funzione di limitare la tutela delle posizioni soggettive in una materia di rilevante interesse pubblico. Cioè non è che il legislatore avendo posto la disposizione de qua nell’articolo concernente la competenza generale del Consiglio di Stato in tema di interessi legittimi abbia inteso esprimere l’opinione che in materia di leva (e di controversie doganali) possano scaturire solo interessi legittimi, bensì ha voluto porre in luce come accanto ad una piena tutela degli interessi legittimi contro i tre vizi dell’atto amministrativo, ve ne fosse una meno piena causata dal rilevante interesse pubblico delle materie [75]“.

Ed in effetti, la tesi dottrinale non è rispecchiata neanche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione [76] e del giudice amministrativo [77]; giurisprudenza che ha continuato a risolvere la problematica della giurisdizione sulla base della tradizionale dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo.

La problematica della giurisdizione deve pertanto essere affrontata sulla base degli ordinari criteri di riparto, utilizzati dalla giurisprudenza [78], anche con riferimento ad altre fattispecie; ed al proposito, come già rilevato, la tendenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione è per una ricostruzione della fattispecie in termini di interesse legittimo.

Del resto, si tratta di una soluzione che oggi si presenta certamente appagante per il cittadino, sia sotto il profilo della possibile tutela inibitorio-cautelare (vista la maggiore propensione del giudice amministrativo ad intervenire, già in sede cautelare, sugli atti amministrativi), sia sotto il profilo risarcitorio (sono infatti ormai cadute le strettoie e le difficoltà che in precedenza rendevano di difficile praticabilità l’azione risarcitorie nelle materie devolute alla giurisdizione ordinaria di legittimità del giudice amministrativo).

A questa prevalente considerazione in termini di interesse legittimo si contrappone una ricostruzione dottrinale che, con riferimento alla fattispecie esaminata al § 2 (arruolamenti disposti in violazione della normativa in materia di idoneità fisica dell’arruolando), attribuisce natura di diritto soggettivo alla pretesa del cittadino al rispetto delle norme in materia di arruolamento militare, con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario [79].

Alla tesi dottrinale in materia di arruolamenti disposti in violazione della normativa in materia di idoneità fisica al servizio, devono poi essere aggiunte alcune isolate decisioni di giudici di merito, che, con riferimento a varie problematiche [80], hanno prospettato una considerazione della fattispecie in termini di inesistenza del potere di disporre la chiamata alle armi e, quindi, di giurisdizione dell’A.G.O.

Uno dei punti problematici delle tesi che ravvisano, in alcune ipotesi, la giurisdizione dell’A.G.O. è (o meglio, era) poi costituito dalla notevoli difficoltà ad ammettere una tutela cautelare efficace nei confronti dei provvedimenti di arruolamento; la piena affermazione del potere cautelare dell’A.G.O. era infatti impedita dal tradizionale orientamento giurisprudenziale che negava la possibilità, per il giudice ordinario, di sospendere gli atti amministrativi: “il giudice ordinario in virtù di una consolidatissima interpretazione non ha la possibilità di sospendere gli atti amministrativi, ragion per cui nelle more del giudizio (e magari del ricorso per ottemperanza) il giovane corre il rischio –se non gli accade di peggio- di aver già compiuto i 15 mesi di ferma [81]”.

L’unica tutela possibile era quindi quella risarcitoria: “seguendo il discorso della Cassazione, il giovane inidoneo al servizio militare, se arruolato, dopo aver percorso la via amministrativa non può far altro che rivolgersi al Consiglio di Stato, giudice di legittimità. In seguito, però, ove il medesimo giovane muoia a causa del servizio, gli eredi o chi per lui potranno esperire l’azione di risarcimento davanti al giudice ordinario.……Ovvero meglio tardi che mai [82]”.

La notevole evoluzione del nostro sistema di giustizia amministrativa ha però sostanzialmente superato la problematica; è infatti evidente come il limite previsto dall’art. 4 l. 2248/1865 All. E non possa operare nei confronti di un comportamento dell’amministrazione emesso in assoluta carenza di potere [83] o in violazione di un diritto fondamentale della persona [84] come sarebbe indubbiamente l’arruolamento in violazione delle disposizioni legislative e regolamentari che circoscrivono il potere coercitivo dell’amministrazione.

— *** —

[1] Si tratta della fortunata categoria teorizzata in alcune opere collettive (soprattutto CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, Giuffrè Milano, 2000 e CENDON P. Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico legali, processuali, CEDAM Padova 2001) ed emersa in giurisprudenza soprattutto a seguito di Cass. 7.6.2000 n. 7713 in Giur. it., 2000, 1352, con nota di PIZZETTI; Corriere giur., 2000, 873, con nota di DE MARZO; Danno e resp., 2000, 835, con note di MONATERI e PONZANELLI; Giust. civ., 2000, I, 2219; Guida al dir., 2000, fasc. 23, 42, con nota di FINOCCHIARO; Dir. e giustizia, 2000, fasc. 23, 23, con nota di DOSI, Foro it., 2001, I, 187, con nota di D’ADDA. Per un quadro aggiornato della questione si veda CASSANO G. Fondamenti giuridici del danno esistenziale: novità giurisprudenziali e questioni in tema di prova, in Giust.it Rivista internet di diritto pubblico, n. 10/2002.

[2] Per un quadro generale dell’applicazione della categoria alla p.a., ci si permette di rinviare a VIOLA L. Piccoli equivoci senza importanza: il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione in T.A.R., 2002, II, 233.

[3] CARETTI P. e MORBIDELLI G. Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive in Foro amm.,1970, III, 254.

[4] Cass. S.U. 12.5.1969 n. 1616, Foro it., 1969, I, 3184 con nota di SATTA F.; Foro amm., 1970, I, 1, 114.

[5] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 254.

[6] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 254.

[7] Cass. S.U. 12.5.1969 n. 1616, cit.

[8] << Il fatto che il Corradini Paolo, affetto da otite cronica media purulenta, non fosse inviato in osservazione presso un ospedale militare secondo quanto prescriverebbe l’art. 50 dell’elenco A delle malattie ed imperfezioni fisiche allegato al r. decreto 6 giugno 1940 n. 1481, porge il destro per rilevare che nulla meglio di questo richiamo pone in luce la natura di norme di azione e non di relazione, delle disposizioni in esame. La legge, infatti, e cioè il suddetto decreto di esecuzione del 1940, impone al consiglio di leva l’obbligo di inviare l’arruolando in osservazione presso un ospedale militare come adempimento necessario nella ipotesi che appaia necessaria opportuna la riforma dell’arruolando stesso, e non già come conditio sine qua non dell’arruolamento di chi sostenga di essere affetto da una delle malattie od imperfezioni di cui all’elenco, giusta quanto risulta dall’art. 78 t.u. n. 329 del 1938 in tema di invio facoltativo dell’arruolando in osservazione. E ciò val quanto dire che obbligo e potere di disporre il ricovero in osservazione sono previsti a tutela del diritto dello Stato di imporre il servizio militare ai cittadini idonei, secondo quanto prescrive la Costituzione, e non già a tutela della posizione del singolo cittadino. Cosicchè, in definitiva, può affermarsi che l’invio in osservazione ospedaliera dell’arruolando tanto poco costituisce un diritto soggettivo di costui che perfino sembra dubbio che possa trattarsi di in interesse del singolo comunque protetto>>; Cass. S.U. 12.5.1969 n. 1616, cit.

[9] <>; Cass. S.U. 12.5.1969 n. 1616, cit.

[10] Cass. S.U. 12.5.1969 n. 1616, cit.

[11] Cass. S.U. 12.5.1969 n. 1616, cit.

[12] SATTA F. nota a Cass. S.U. 12.5.1969 n. 1616 in Foro it., 1969, I, 3184.

[13] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 258.

[14] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 259.

[15] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 259.

[16] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 259.

[17] La tutela della posizione lavorativa del sottoposto alla leva, sconosciuta allo Statuto albertino, era stata introdotta nell’ordinamento, ma limitatamente alle ipotesi del richiamo alle armi, dal r.d. 13 novembre 1924 n. 1925 e dalla dichiarazione XVIII della Carta del lavoro. Da tali previsioni normative rimaneva, invece, escluso l’arruolamento per la prestazione dell’obbligo di leva; al proposito, anzi, <>; CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 260.

[18] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 263.

[19] Il criterio è ancora rintracciabile in decisioni della Corte di Cassazione, ma è utilizzato solo in funzione confermativa di soluzioni adottate secondo diversi criteri di verifica della giurisdizione; NIGRO M. Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1983, 181. Sui criteri più utilizzati di riparto delle giurisdizioni, ci si permette di rinviare a VIOLA L. Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione? in Giust. civ.,1996, II, 155.

[20] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 267.

[21] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 268.

[22] VIOLA L. Tempo di vita, diritto alla salute e arruolamento militare: un saggio di giustizia amministrativa risarcitoria in CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, Giuffrè Milano, 2000, 665.

[23] Al proposito, i due leading cases sono indubbiamente costituiti da Cass. S.U. 9.3.1979 n 1463 (Giur. it., 1979, I, 1, 721 con nota di BERRI M.) e 6.10.1979 n. 5172 (ivi 1980, I, 1 464 e 859 con note di PATTI S. e SALVI C). Anche sul punto ci si permette di rinviare a VIOLA L. Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione? in Giust. civ.,1996, II, 160.

[24] Che, per di più, non incontra, trattandosi di attività materiale della p.a., i limiti che l’art. 4 l. abol. cont. amm. impone a tutela della potestà provvedimentale della stessa: Cass. S.U. 20.2.1992 n. 2092, Giust. civ. 1993, I, 749 con nota di SALVAGO S.; Corr. Giur., 1992, 515 con nota di VIRGA G. Sul punto, VIOLA L. op. ult. cit., 160.

[25] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 276; sugli atti emanato in assenza di presupposto, VIOLA L. op. ult. cit., 160.

[26] Per l’esame approfondito del procedimento di arruolamento si rinvia a CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 269.

[27] CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 270

[28] << Le regole tecniche si pongono dunque in funzione di limite preciso del potere-dovere di determinazione attribuito dalla legge all’organo amministrativo. Né queste determinazioni sono suscettibili di libero apprezzamento da parte della p.a., in quanto come abbiamo rilevato sono strettamente vincolanti in ordine al prosieguo o meno delle operazioni di arruolamento>>; CARETTI P. e MORBIDELLI G., op. cit., 271.

[29] <>; CERULLI IRELLI V. Corso di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 1994, 399.

[30] Le valutazioni medico-legali sono infatti assistite da un grado di certezza e verificabilità dei risultati sufficiente ad attribuire carattere obiettivo ai relativi giudizi: <> quali ad es. la fisica, la chimica, la medicina: non già riguardo alle scienze della cultura quali l’estetica, la pedagogia, la scienza della politica, le quali conducono a giudizi individuali, insuscettibili di un’applicazione assolutamente “neutrale”>>; SALVIA F. Attività amministrativa e discrezionalità tecnica in Dir. proc. amm., 1992, 702.

[31] Trib. Firenze ord. 5.3.1970 n. 153, Foro amm., 1970, I, 1, 214; sull’ordinanza si veda la nota di CARETTI P. e MORBIDELLI G., Arruolamento e diritti soggettivi, ivi,1970, I, 141.

[32] In Foro. it., 1972, I, 1923.

[33] E, ancora prima, da CORRADINI C. Diritto amministrativo militare in Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano a cura di V.E. Orlando, IX, parte I, Milano, 1930, 476 e da ROEHRSSEN G. La difesa dei diritti dei cittadini in materia di leva militare in Riv. Dir. Pubbl., 1938, 584.

[34] D’AMELIO P. Leva militare in Enc. dir. XXIV, 1974, Giuffrè, Milano, 196.

[35] D’AMELIO P. op. cit., 198; contra, anche se con qualche dubbio, LANDI G. Premesse costituzionali ed amministrative in LANDI G. – VEUTRO V. – STELLACCI P. – VERRI P. Manuale di diritto e di procedura penale militare, Milano, Giuffrè, 1976, 29, nt. 26.

[36] Risolta da Trib. Venezia 23.10.1995, Foro it., 1996, I, 1844.

[37] C. Conti sez. I, 30.10.1986 n. 679, Informazione prev., 1987, 959. Molto spesso, simili vicende trovano composizione in un sistema indennitario interno all’amministrazione militare; VIOLA L. La Caserma in CENDON P. Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico legali, processuali, CEDAM Padova 2001, Vol. III, 1903 e ss.

[38] In Foro it., 1985, I, 2515, con nota di ROSSI; Cons. Stato, 1985, II, 762; Corriere giur., 1985, 811; Giust. civ., 1985, I, 2409; Giur. costit., 1985, I, 1203, con nota di VENDITTI; Giur. it., 1986, I, 1, 161, con nota di BELLI.

[39] CARETTI P. e MORBIDELLI G. Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive in Foro amm.,1970, III, 254.

[40] Corte cost. 24.5.1985 n. 164, cit.

[41] Corte cost. 24.5.1985 n. 164, cit.

[42] In Foro it., 1990, I, 1457 con nota di BETTINELLI; Arch. civ., 1990, 230; Giust. civ., 1990, I, 1184; Cons. Stato, 1990, II, 207; Giur. it. ,1990, I, 1, 1032, con nota di AMATO, Riv. amm., 1990, 793, con nota di SESSA; Nuovo dir., 1990, 332, con nota di CUTELLE’.

[43] Corte cost. 2.2.1990 n. 41, cit.

[44] Corte cost. 2.2.1990 n. 41, cit.

[45] Corte cost. 2.2.1990 n. 41, cit.

[46] << La corte recepisce un'impostazione che non è certo inedita. Già alla costituente l'on. Dossetti aveva, pressoché negli stessi termini, osservato che la ferma di leva è “la forma estrema di imposizione personale”>>; BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare in FI, 1990, I, 1459.

[47] Impostazione che era già stata superata dalla cit. Corte cost. 24.5.1985 n. 164.

[48] BETTINELLI E. op. cit., 1459.

[49] AMATO F. Sull’incostituzionalità della chiamata alle armi non tempestiva in GI, 1990, I, 1, 1034.

[50] Le citazioni sono da AMATO F. op. cit., 1034.

[51] Trib. Lecce 24.2.1991, Foro it., 1992, I, 1585; nello stesso senso, Trib. Napoli ord. 8.1.1996, Giust. civ., 1996, 2113 con nota di ANNUNZIATA.

[52] TAR Calabria sez. Catanzaro, 11.11.1992, n. 581, Foro amm., 1993,1666; tra le tante, anche TAR Sicilia Catania sez. II, 3.12.1992 n. 996, Foro it., 1992, III, 233.

[53] Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500 in Foro it., 1999, I, 2487, con note di PALMIERI e PARDOLESI; Foro it., 1999, I, 3201, con note di CARANTA, FRACCHIA, ROMANO e SCODITTI; Giornale dir. amm., 1999, 832, con nota di TORCHIA; Nuovo dir., 1999, 691, con nota di FINUCCI; Contratti, 1999, 869, con nota di MOSCARINI; Giust. civ., 1999, I, 2261, con nota di MORELLI; Urbanistica e appalti, 1999, 1067, con nota di PROTTO; T.A.R.., 1999, II, 225, con nota di BONANNI; Arch. civ., 1999, 1107; Danno e resp., 1999, 965, con note di CARBONE, MONATERI, PALMIERI, PARDOLESI, PONZANELLI e ROPPO; Corriere giur., 1999, 1367, con note di DI MAJO e MARICONDA; Gius, 1999, 2760, con nota di BERRUTI; Rass. giur. energia elettrica, 1999, 433; Nuove autonomie, 1999, 563, con nota di SCAGLIONE; Gazzetta giur., 1999, fasc. 35, 42; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con note di MEZZACAPO, CARUSO, DE PAOLA e FINOCCHIARO; Dir. e pratica societá, 1999, fasc. 21, 65; Ammin. it., 1999, 1399; Dir. pubbl., 1999, 463, con note di ORSI BATTAGLINI e MARZUOLI; Rass. amm. sic., 1999, 9

[54] Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500, cit.

[55] Corte cost. 2.2.1990 n. 41, cit.

[56] Corte cost. 2.2.1990 n. 41, cit.

[57] BETTINELLI E. op. cit., 1459.

[58] Solo nell’ipotesi, in verità poco frequente, in cui l’interessato contesti l’esercizio del potere discrezionale da parte del Ministro potrebbe originarsi l’ipotesi in cui l’annullamento del decreto da parte del giudice amministrativo, non importa, di per sé, che l’interessato debba essere “automaticamente” titolare del diritto alla dispensa, essendo titolare, al contrario, solo dell’aspettativa al riesercizio del potere ministeriale.

[59] Cass. S.U. 25.10.1973 n. 2733, Foro it., 1974, I, 101. Sulla problematica della sospensione dei cd. atti negativi della p.a. si veda FUCCILLO L., La tutela cautelare nel processo amministrativo, CEDAM, Padova, 1999, 106.

[60] Cass. S.U. 22.7.1999 n. 500, cit.

[61] In questo senso, già VIOLA L. Tempo di vita, diritto alla salute e arruolamento militare: un saggio di giustizia amministrativa risarcitoria in CENDON e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 2000, 677.

[62] Si veda, ad esempio, il caso deciso da Trib. Venezia 23.10.1995, cit. Non bisogna però dimenticare che, nell’ipotesi della morte o di lesioni permanenti del militare, la tendenza a spostare all’interno del periodo di leva, i meccanismi causali è dettata dalla volontà di utilizzare i meccanismi indennitari previsti dalla l. 3.6.1981 n. 308; sull’utilizzazione dei sistemi indennitari previsti dalla legislazione militare, VIOLA L. La Caserma in CENDON P. Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico legali, processuali, CEDAM Padova 2001, Vol. III, 1919.

[63] Corte cost. 2.2.1990 n. 41, cit.

[64] Sull’obiezione di coscienza si vedano, VENDITTI R., L’obiezione di coscienza al servizio militare – III ed. aggiornata secondo la l. n. 230/98, Giuffrè, Milano, 1999 e PUGIOTTO A., Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, in Digesto pubbl., UTET, Torino, 1995, vol. X, 240.

[65] BETTINELLI E. op. cit., 1459.

[66] BETTINELLI E. op. cit., 1459.

[67] << Nessun interesse pubblico può giustificare la pretesa (il potere) di disporre quasi illimitatamente del tempo di vita delle persone. Quali referenti costituzionali di questa posizione soggettiva piena si potrebbero richiamare i concetti-fini di svolgimento della personalità (art. 2, 2° comma) e, ancora più immediatamente, di "pieno sviluppo della persona umana" (art. 3, 2° comma)>>; BETTINELLI E. op. cit., 1457.

[68] << In essi è dato cogliere il valore della dimensione-tempo che condiziona o addirittura determina la vita del cittadino dedicata alle "sue normali occupazioni". Che la corte, assai significativamente, contrappone al tempo di assolvimento dell'obbligo di leva, produttivo di "effetti negativi" nella "ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell'avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari">>; BETTINELLI E. op. cit., 1457.

[69] ZIVIZ P. Alla scoperta del danno esistenziale in Contratto e impresa, 1994, I, 84.

[70] BETTINELLI E. op. cit., 1457.

[71] MONATERI P.G. Alle soglie di una nuova categoria risarcitoria: il danno esistenziale in Danno e responsabilità, 1999, 8; nello stesso senso, MONATERI P.G. Verso una teoria del danno esistenziale in CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 2000,724.

[72] MONATERI P.G. Alle soglie di una nuova categoria risarcitoria: il danno esistenziale in Danno e responsabilità, 1999, 8; nello stesso senso, MONATERI P.G. Verso una teoria del danno esistenziale in CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 2000,724.

[73] SANDULLI A.M. Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sott’ordinati, Napoli, Morano, 1963, 141.

[74] SANDULLI A. M. op. cit., 142.

[75] CARETTI P. e MORBIDELLI G., Arruolamento e diritti soggettivi, in Foro amm.,1970, I, 144.

[76] Si vedano, ad. es., Cass. S.U. 26.4.1993, n. 4910 in Corr. giur., 1993, 1094, con nota di PAGANO e Cass.,12.12.1991, n. 13409, in Mass. Foro it., 1991, relative a varie ipotesi di dispensa.

[77] T.A.R. Puglia, sez. I, Lecce, 24.2.1996, n. 83 in T.A.R., 1996, I, 1572.

[77] VIOLA L. Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione? in Giust. civ.,1996, II, 155.

[78] In questo senso, si vedano CARETTI P. e MORBIDELLI G. op. ult. cit. e Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive in Foro amm.,1970, III, 254; nello stesso senso, anche D’AMELIO P. Leva militare in Enc. dir. XXIV, 1974, Giuffrè, Milano, 196.

[79] Con riferimento al superamento del termine annuale per la chiamata alla leva, Trib. Lecce 24.2.1991, cit. e Trib. Napoli ord. 8.1.1996, cit. Con riferimento alla cartolina-precetto mancante della sottoscrizione, App. Napoli, 9.2.2000 in Giur. it., 2000, 1306; Giust. civ., 2000, I, 1823.

[80] CARETTI P. e MORBIDELLI G. op. ult. cit., 276.

[82] CARETTI P. e MORBIDELLI G. op. ult. cit., 277.

[83] In questo, senso, con riferimento alle azioni possessorie, FULCINITI L. Dell’azione possessoria e della tutela del possesso nei confronti della pubblica amministrazione in Foro amm., 1990, 1959.

[84] Secondo l’impostazione concettuale proposta da Cass. S.U. 20.2.1992 n. 2092 (Giust. civ. 1993, I, 749 con nota di SALVAGO S; Corr. Giur., 1992, 515 con nota di VIRGA G.) con riferimento al diritto alla salute.

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Nel caso deciso dalla sentenza in commento il ricorrente ha chiesto che fosse dichiarata l’inesistenza del potere di arruolamento da parte dell’Autorità militare, ancorando tale richiesta alla circostanza che la chiamata alla visita di leva fosse stata disposta ben oltre il termine indicato dall’art. 44 del dPR 237/1964 (vigente all’epoca dei fatti di causa). In altre parole, il ricorrente non ha lamentato un esercizio non corretto della potestà pubblica di avviamento alle armi (con conseguente configurabilità rispetto ad esso di una situazione d’interesse legittimo e conseguente giurisdizione amministrativa), ma ha negato l’esistenza stessa del potere, consumatosi con lo spirare del termine inderogabilmente fissato dalla legge per il suo legittimo esercizio.

Il Tribunale ha accolto l’impostazione del ricorrente rilevando che il decorso del termine assegnato dalla legge all’Amministrazione per l’esercizio del potere di arruolamento “consuma” il potere dell’amministrazione. Di tal che la chiamata “tardiva” alla leva costituisce azione priva di potestà e l’interessato può agire (dianzi al giudice ordinario) per fare dichiarare l’avvenuta decadenza dell’amministrazione dalla titolarità del potere di coscrizione.

La pronunzia, ancorchè resa con riferimento all’art. 44 dPR 237/1964, ormai sostituito dall’art. 1 del dlgs n. 504/1997 (che ha ridotto il termine di disponibilità da una anno a nove mesi) ribadisce il principio, già affermato in alcune pronunzie di merito, secondo cui la cartolina precetto recapitata all’interessato quando è già trascorso oltre un anno dalla sua disponibilità alla chiamata alle armi (per scadenza del beneficio del ritardo per motivi di studio) è emessa in carenza di potere (in concreto), conseguentemente l’Amministrazione è decaduta dal potere di precettazione e, quindi, il tardivo esercizio di tale potere lede il diritto soggettivo del singolo ad essere arruolato e/o avviato alle armi nel termine perentorio fissato dalla legge [1]. Conseguentemente, la giurisdizione sulla controversia tra il singolo tardivamente precettato e l’amministrazione spetta al giudice ordinario [2].

Il giudice amministrativo, invece, ha affermato un principio di segno opposto, ritenendo che l’art. 6 della legge n. 261/1991 (relativo ai termini per l’esercizio del potere di precettazione, poi trasfuso nel dlgs n. 504/1997) sarebbe norma di azione. Di tal che la violazione di tale norma inciderebbe solo sulla legittimità dell’atto (cartolina precetto tardiva) e non anche sulla sua esistenza; ciò con la conseguenza che apparterrebbe alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo la questione relativa al mancato esercizio, da parte dell’amministrazione militare, del potere di disporre la chiamata alle armi entro il termine previsto dalla legge [3].

In verità, il giudice amministrativo ha molto spesso affrontato e deciso nel merito questioni attinenti alla tardività della precettazione alle armi così presupponendo la propria giurisdizione [4]. Di tal che, il tema della attribuibilità alla giurisdizione ordinaria o amministrativa delle controversie in subiecta materia, in difetto di una pronunzia della Cassazione, deve ritenersi tutt’altro che risolto.

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[1] La Corte costituzionale con sentenza 2 febbraio 1990, n. 41, in Foro it. , 1990, I, 1457 ha qualificato come diritto soggettivo intangibile quello dell’arruolato ad essere avviato alle armi nel termine perentorio di un anno dalla cessazione del titolo al ritardo o al rinvio della prestazione del servizio militare. Vedi al riguardo la nota critica di AMATO, Sull’incostituzionalità della chiamata alle armi non tempestiva, in Giur. It, 1990, I, 1032.

[2] Cfr Tribunale Lecce, 24 febbraio 1991, in Foro it., 1992, I, 1585; vedi anche Pretura Cagliari, 13 marzo 1991, in Riv. Giur. Sarda, 1991, 436 con nota di CASTELLI, Questioni vecchie e nuove in materia di diritto sostitutivo civile. Più recentemente vedi anche Corte appello Napoli, 9 febbraio 2000, in Giust. civ., 2000, I, 1823. Trib. Napoli, 14.10.1997, in Giur merito, 1999, 137, Id., 8.06.1996, in Giust. civ., 1996, I, 2113. Sul tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo per le questioni di leva militare cfr. BRUNETTI F., Il riparto di giurisdizione per le questioni sulla leva militare, in Riv. dir. proc., 1997, 530 e ss.

[3] Cfr. Tar Calabria, Catanzaro, 11 novembre 1992, n. 581, in TAR, 1992, I, 306.

[4] Cfr., ex multis, Tar Puglia, Lecce, 24.02.1996, n. 83; Cons. Stato, Sez. IV, 9.10.1997, n. 1126; id., 5.10.1998, n. 1258; Id., 25.03.1999, n. 411.

V. TRIBUNALE DI ROMA, SEZ. I – Sentenza 16 gennaio 2002 n. 1288

Note

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1. I precedenti: l’impostazione restrittiva della Corte di Cassazione – 2. I tempi cominciano a cambiare: la giurisprudenza costituzionale e il diritto al tempo di vita – 3. La definitiva caduta degli ostacoli alla risarcibilità: Cass. S.U. n. 500/1999 – 4. La definitiva emersione del danno non patrimoniale-esistenziale – 5. Emerge in giurisprudenza la risarcibilità del “danno biologico” da illegittima prestazione del servizio di leva: luci ed ombre di una recente decisione del T.A.R. Campania.

1. I precedenti: l’impostazione restrittiva della Corte di Cassazione.

Una recente decisione del T.A.R. Campania (T.A.R. Campania Napoli Sez. II 4 marzo-6 maggio 2004 n. 8235[1]) ha riconosciuto, per la prima volta, la risarcibilità del “danno biologico” derivante dall’illegittima prestazione del servizio militare di leva; la decisione, importante per la decisiva apertura del fronte della risarcibilità (finora caratterizzato, come si dirà, da impostazioni fortemente restrittive), è caratterizzata da una serie importante di incertezze ricostruttive che si cercherà, in qualche modo, di evidenziare.La comprensione della problematica richiede però una sintetica esposizione degli sviluppi storici della materia e, soprattutto, dell’orientamento restrittivo in precedenza assunto dalla giurisprudenza con riferimento alla problematica della tutela risarcitoria della posizione soggettiva dell’arruolando al rispetto delle norme e procedure in materia di prestazione del servizio militare di leva.Come per altre problematiche del nostro sistema di giustizia amministrativa, anche la tematica della tutela risarcitoria nei confronti dei provvedimenti di arruolamento militare è stata, per lungo tempo, caratterizzata dall’applicazione della distinzione generale tra diritto soggettivo e interesse legittimo; ed una simile impostazione non era fine a se stessa, né si limitava all’angusta tematica del riparto di giurisdizione, ma costituiva, come per altre problematiche, un passaggio logico essenziale per negare la risarcibilità dei danni derivanti da illegittimi provvedimenti di arruolamento.In particolare, una simile soluzione è stata “messa a punto” negli anni dal 1969 al 1972; è infatti proprio in questi anni che, in alcuni settori della dottrina[2], emerge una sostanziale contestazione dell’orientamento giurisprudenziale prevalente e si afferma una visione degli obblighi di leva destinata ad emergere successivamente, soprattutto a livello di giurisprudenza costituzionale, negli anni ‘80 e ‘90.Il dibattito dottrinale prendeva le mosse da una decisione della Corte di Cassazione a Sezioni Unite[3] originata da una vicenda, efficacemente sintetizzata dagli autori che hanno proposto la ricostruzione della fattispecie maggiormente aderente al dettato costituzionale: “il giovane Paolo Corradini, affetto da otite media purulenta a carattere cronico, tanto che per due volte venne dichiarato rivedibile dal consiglio di leva in sede di accertamento della sua idoneità fisica al servizio militare, fu, a seguito di una terza visita, riconosciuto abile ed arruolato. Ma, a causa delle fatiche e dei disagi che la vita militare comporta, la predetta otite si riacutizzò al punto tale che la recluta, malgrado una lunga degenza all’ospedale militare e malgrado un intervento chirurgico, morì per paralisi bulbare di un vaso cerebrale otogeno[4]“.Dalla vicenda nasceva un giudizio risarcitorio caratterizzato da due declaratorie di difetto di giurisdizione dell’AGO: “i parenti del Corradini intentarono azione di risarcimento danni ex art. 2043 e 28 Cost. contro il Ministero della difesa-esercito, sostenendo che la morte del giovane doveva non solo attribuirsi al servizio militare prestato (come aveva riconosciuto il Ministero stesso), ma per necessità concausale al mancato riconoscimento da parte del consiglio di leva di un fattore patologico di inidoneità al servizio stesso. Il tribunale di Genova, in primo grado, e la Corte d’appello, successivamente, rigettarono l’azione, accogliendo per converso la pregiudiziale dell’avvocatura dello Stato, che eccepì il difetto di giurisdizione, assumendo che il giudizio sull’idoneità fisica del cittadino chiamato a prestare il servizio di leva costituisce il risultato di una attività discrezionale della P.A. e come tale sottratto alla giurisdizione ordinaria[5]“.Con la sentenza n. 1616/1969, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite riaffermava, in linea di principio, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, con riferimento alle operazioni di arruolamento: “è fuori di discussione che il corpo di regole che regola, in adempimento al precetto dell’art. 52 Costituzione, l’arruolamento militare, è formato da un insieme di norme d’azione, dettate per disciplinare, indirizzandola al fine pubblico della difesa della patria, l’attività in questo campo, e non già per tutelare specifiche posizioni soggettive dell’individuo. Di tal che la violazione o disapplicazione di dette norme può concretare solo una lesione di interessi legittimi, azionabili nella competente sede giurisdizionale amministrativa e non una lesione di diritti soggettivi[6]“.In particolare, la soluzione negativa del problema della giurisdizione era imposta dalla natura di norme d’azione delle disposizioni in materia di arruolamento e da una considerazione in termini di discrezionalità amministrativa (o, meglio, di un concetto ampio di discrezionalità amministrativa) delle operazioni di selezione svolte dall’amministrazione militare.L’ambito di cognizione riconosciuto al giudice ordinario, nelle questioni risarcitorie, era quindi limitato, con soluzione non scevra da incertezze, alle sole ipotesi di colpa grave o macroscopico errore che venissero a verificarsi nelle operazioni di arruolamento o durante lo svolgimento del servizio militare: “i ricorrenti dovevano non solo lamentare che il consiglio di leva, arruolandolo, avesse causato la morte del loro congiunto per “colpa grave, negligenza, imprudenza e imperizia” o per “macroscopico ed inammissibile errore dei medici militari che lo giudicarono” (perché queste sono generiche enunciazioni astratte che potrebbero esser buone per ogni militare deceduto in servizio per malattia), ma dovevano anche prospettare le ragioni specifiche e concrete per cui secondo il loro assunto, sussisterebbe l’errore macroscopico quale causa mediata della morte del Corradini[7]“.È quindi solo nei limiti dell’”errore macroscopico” che la discrezionalità dell’amministrazione nelle operazioni di arruolamento può essere sindacata dal giudice ordinario: “il giudice, nella indagine circa la sussistenza in fatto del lamentato “macroscopico errore” da parte dell’amministrazione, dovrà tener conto dei poteri discrezionali a questa spettanti e mantenersi nei limiti imposti dalle leggi abolitive del contenzioso amministrativo e tutelatrici dei limiti suddetti[8]“.
La sentenza della Corte di Cassazione è stata diversamente considerata da parte della dottrina.
Un primo orientamento, con spirito evidentemente disincantato, ha ritenuto di poter sottolineare positivamente, non la fondatezza della soluzione giurisprudenziale (fortemente criticabile sotto vari aspetti), quanto la partecipazione umana alla vicenda del militare di leva[9].In realtà, però, più che per la partecipazione umana alla vicenda che aveva dato vita all’intervento della Corte di cassazione, la sentenza è stata (e sarà) ricordata per il netto atteggiamento di chiusura nei confronti della problematica della tutela risarcitoria nei confronti dei provvedimenti di arruolamento; appare quindi maggiormente aderente alla realtà delle cose, un secondo orientamento dottrinale che ha ritenuto di poter procedere alla rilettura critica dell’orientamento in discorso sulla base di varie argomentazioni di diritto costituzionale e di giustizia amministrativa.A livello costituzionale, la soluzione seguita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione non considera infatti adeguatamente il rapporto tra i primi due commi dell’art. 52 Cost.; al proposito, è infatti di tutta evidenza come la disposizione del 1° comma dell’art. 52 Cost. assuma un significato diverso dall’obbligo di prestare il servizio militare previsto dal 2° comma dell’art. cit.: “in realtà sia il termine “sacro”, che il termine “Patria” conferiscono al dovere di difesa un rilievo e una portata particolari, tanto da poter affermare che esso costituisce indubbiamente un quid pluris rispetto all’obbligo di prestare il servizio militare, come del resto la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto. Ma il senso di questa maggior ampiezza concettuale, anziché vanificarne il contenuto, ne proietta “la forza operativa oltre la sfera strettamente giuridica” (e non quindi al di fuori) “….esprimendo quale valore assoluto, destinato a prevalere su tutti gli altri, l’adempimento del dovere di difesa”[10]“.
La differenziazione tra le due prescrizioni importa poi almeno due importanti conseguenze a livello dogmatico.
La prima è costituita dal fatto che il riferimento alla sacralità del dovere di difesa della Patria non può portare ad interpretazioni eticizzanti del dovere previsto dal 2° comma dell’art. 52 Cost., riferito ad una prestazione personale delineata in termini precisi dal testo costituzionale: “se esiste la suggestione rappresentata da un’interpretazione a sfondo morale e sociologico, o comunque pseudo-giuridico del dovere di difesa, da questo rischio risulta del tutto immune l’obbligo previsto dal comma 2 dell’art. 52 cost. Quest’ultimo, infatti, proprio in quanto rappresenta solo lo strumento o il mezzo attraverso il quale la difesa, in pratica si realizza, si concreta in una richiesta ben determinata (ossia un periodo di addestramento militare), lasciando poco margine a considerazioni del tipo sopra accennato[11]“.La seconda è che l’obbligo previsto dal 2° comma dell’art. 52 Cost. è condizionato, oltre che dal presupposto della cittadinanza, anche dagli ulteriori presupposti di idoneità, soprattutto fisica, previsti dalla legislazione ordinaria: “esiste, quindi, nei due casi, una differenza nei presupposti che legittimano la richiesta della prestazione da parte dello Stato. In un caso (dovere di difesa) il presupposto è esclusivamente la cittadinanza, intesa come vincolo giuridico che lega il soggetto allo Stato, nel secondo (obbligo di prestare il servizio militare), al presupposto della cittadinanza se ne aggiunge un altro, ossia quello dell’idoneità[12]“.In definitiva, quindi, l’obbligo di prestare il servizio militare è rivolto, non a tutti i cittadini, “ma soltanto a quelli tra loro che vengono ritenuti idonei alla prestazione della c.d. “difesa in armi” “ sulla base di una serie importante di “ limiti espliciti e impliciti[13]“ previsti dalle disposizioni costituzionali (riserva assoluta di legge, tutela della posizione lavorativa e dei diritti politici dell’arruolando, tutte garanzie previste dall’art. 52, 2° comma Cost.) o dalle leggi ordinarie.Fortemente contestabili sono poi le due argomentazioni di “giustizia amministrativa” poste a base dell’orientamento della Corte di cassazione e costituite dal carattere di norme d’azione delle disposizioni in materia di idoneità fisica alla prestazione del servizio militare e dall’attribuzione al campo della discrezionalità amministrativa delle relative valutazioni dell’amministrazione[14].Quello che è certo è però che la soluzione proposta da Cass. 1616/1969, veniva sostanzialmente recepita dalla giurisprudenza successiva; le uniche resistenze erano infatti costituite da una confusa rimessione alla Corte costituzionale da parte del Tribunale di Firenze[15] e da una forte contestazione dottrinale[16].
2. I tempi cominciano a cambiare: la giurisprudenza costituzionale e il diritto al tempo di vita.
Nell’ultimo ventennio, una modifica della cristallizzazione della problematica derivante da Cass. S.U. 1616/1979, cominciava lentamente ad emergere, soprattutto per effetto di una giurisprudenza della Corte costituzionale più sensibile allo spirito dei nuovi tempi.Al proposito, un ruolo di tutto rispetto deve essere attribuito a Corte cost. 24 maggio 1985 n. 164[17] che recepiva la lettura dell’art. 52 Cost. proposta dalla dottrina[18] che, meglio di ogni altra, ha concluso per la natura di diritto soggettivo della posizione dell’arruolando; per la Corte costituzionale, l’obbligo di prestare il servizio militare era da considerarsi quindi, un dovere “conformato” dalle leggi in materia di servizio di leva: “in particolare, mentre il dovere di difesa è inderogabile, nel senso che nessuna legge potrebbe farlo venir meno, il servizio militare è obbligatorio “ nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge”, purché, ovviamente, non siano violati altri precetti costituzionali[19]“.Il quadro concettuale di riferimento della materia era poi decisamente innovato da Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41[20]; nel dichiarare l’illegittimità costituzionale, per violazione degli art. 3, 23, 52 Cost., dell’art. 21 l. 31 maggio 1975 n. 191 “nella parte in cui non prevede che la chiamata alle armi di chi ha fruito del ritardo del servizio militare sia disposta non oltre il termine di un anno dalla data di cessazione del titolo che ha consentito il ritardo medesimo”, la Corte costituzionale delineava infatti un nuovo quadro concettuale fondato sul bilanciamento di interessi tra la potestà statuale di imporre la prestazione del servizio ed il diritto del singolo a poter disporre liberamente del proprio tempo.Punto di partenza del ragionamento della Corte era l’individuazione della fonte attributiva del potere di imporre la prestazione del servizio militare negli artt. 23 e 52, 2° comma della Costituzione; il potere di imporre la prestazione del servizio militare è quindi una potestà che affonda le proprie radici esclusivamente nella legge: “è la legge quindi che, insieme con la durata e le altre caratteristiche del servizio militare, deve stabilire il momento in cui l’obbligato verrà chiamato alle armi[21]“.È poi esclusa ogni possibilità, per l’Amministrazione, di “degradare” a semplice interesse occasionalmente protetto, il diritto dell’arruolando alla libera disponibilità del proprio tempo: “il cittadino ha bisogno di conoscere con certezza il periodo di vita in cui, sottratto alle sue normali occupazioni, o agli studi o comunque alla libera disponibilità del suo tempo e della sua persona, dovrà assolvere all’obbligo impostogli dalla Costituzione. Trattasi di un diritto che non può essere degradato ad interesse occasionalmente protetto in rapporto al dovere dell’amministrazione di esercitare correttamente -secondo canoni di ragionevolezza, di imparzialità, di rispondenza ai fini da perseguire- un potere che, sia pure come estrema ipotesi, incontrerebbe soltanto il limite finale del compimento del quarantacinquesimo anno di età[22]“.Del resto, la prestazione del servizio militare è certamente evenienza che determina tutta una serie di effetti negativi sulla sfera esistenziale di una persona; effetti negativi che devono essere ridotti al minimo: “che debba essere la legge a determinare in modo tassativo lo spazio di tempo entro il quale il cittadino può essere chiamato ad assolvere il servizio di leva, è ulteriormente confermato dalla necessità di ridurre il più possibile gli effetti negativi che tale obbligo determina nella ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari[23]“.L’importanza della sentenza è stata chiaramente evidenziata dalla dottrina; il punto più innovativo è, al proposito, indubbiamente costituito dall’inquadramento della fattispecie all’interno della categoria delle “prestazioni imposte” prevista dall’art. 23 Cost.[24] e dal definitivo superamento delle limitazioni derivanti dalle lettura congiunta dei primi due commi dell’art. 52 Cost..Di conseguenza, vanno definitivamente in archivio le costruzioni che attribuivano natura subordinata alla posizione soggettiva dell’arruolando: “in precedenza, siffatto “bisogno” era considerato (e qualificato) dall’amministrazione solo come “interesse occasionalmente protetto”, ritenendosi prevalente e quasi insindacabile il potere discrezionale della stessa di provvedere alla chiamata alle armi dei giovani – già fruitori del beneficio del rinvio – nel momento più opportuno nell’interesse pubblico…… L’unilateralismo di questa impostazione, davvero dogmatica, è stato ridotto a ragionevolezza dalla corte attraverso il riallineamento tra interesse pubblico (ma ancorato al canone della correttezza: nella prospettiva quantomeno implicita del dovere dell’amministrazione al buon andamento) e situazione del singolo, nella sua reale proiezione esistenziale[25]“.Sotto il profilo ricostruttivo, Corte cost. n. 41/1990 impone poi una ricostruzione che è, in un certo senso, opposta rispetto a quella proposta da Cass. S.U. 1616/1969 ed è tutta giocata sulla natura di norme di relazione delle norme attributive del potere; norme che non attribuiscono all’Amministrazione “ una possibilità di deroga attraverso l’uso discrezionale del potere”, ma la più limitata possibilità di incidere sulla “sfera inviolabile” dei diritti del cittadino, limitatamente alle sole “attività conformi agli scopi della difesa[26]“.L’importanza della sentenza è stata chiaramente avvertita da una parte importante della giurisprudenza dell’A.G.O. che ha ravvisato una posizione di diritto soggettivo nella controversie in materia di superamento del termine annuale per la chiamata alle armi previsto dall’art. 6 l. 11 agosto 1991 n. 269[27].Al contrario, la giurisprudenza dei giudici amministrativi, ha continuato ad utilizzare (ed utilizza ancora oggi), anche dopo Corte cost. 41/1990, una ricostruzione della fattispecie in termini di potere di supremazia dell’amministrazione e di conseguenziale attribuzione al privato di una posizione di interesse legittimo al rispetto del termine annuale per la chiamata[28].
3. La definitiva caduta degli ostacoli alla risarcibilità: Cass. S.U. n. 500/1999.
Come agevolmente rilevabile dalla trattazione della problematica fornita al § 1, la tematica della possibile tutela risarcitoria avverso i provvedimenti illegittimi di arruolamento è stata tutta organizzata intorno al caposaldo, costituito dall’utilizzazione della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, anche al fine di escludere la risarcibilità dei danni (soprattutto al diritto alla salute, che costituisce, certamente, la posizione soggettiva più “sensibile” alle nuove soluzioni) subiti dall’arruolando per effetto della violazione delle norme in materia di prestazione del servizio di leva. Una simile strutturazione è entrata definitivamente in crisi a seguito dall’intervento di Cass. S.U. 22 luglio 1999 n. 500[29] che ha scompaginato, anche in questo campo, l’impostazione tradizionale della tutela risarcitoria.In particolare, l’intervento di Cass. S.U. 500/1999 ha tolto attualità a gran parte delle disquisizioni dottrinali in ordine alla natura della posizione soggettiva dell’arruolando (problematica complicata, per di più, dalla presenza di una serie di istituti diversi, come la dispensa dal servizio per inidoneità fisica, motivi economici o altri motivi eccezionali, il cd. ritardo della prestazione dell’obbligo militare o l’obiezione di coscienza, di diversa ricostruzione sistematica) ed ha quindi superato definitivamente il presupposto fondante della costruzione giurisprudenziale tradizionale.Oggi quello che conta, ai fini risarcitori, non è infatti più la natura di diritto soggettivo o interesse legittimo della posizione soggettiva dell’arruolando; ad integrare la responsabilità risarcitoria basta, infatti, la semplice lesione di un “interesse materiale del titolare ad un bene della vita[30]“; è quindi necessario, per i giudici tenuti ad occuparsi dell’azione risarcitoria, abbandonare il tradizionale “sentiero” della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo per procedere ad una più concreta selezione degli interessi materiali che possono essere lesi dal comportamento dell’amministrazione.Per quello che riguarda la leva militare, l’opera di selezione degli interessi materiali rilevanti ai fini risarcitori è già stata compiuta, in un certo senso, dalla Corte costituzionale che, nella sentenza n. 41 del 1990[31], ha individuato, anche sotto il profilo fenomenologico, gli interessi lesi dall’arruolamento illegittimo.La prestazione del servizio militare è infatti evenienza che determina tutta una serie di effetti negativi sulla sfera esistenziale di una persona, in particolare nella sfera della “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari[32]“; si tratta di quel fascio di interessi spesso sintetizzato, dalla dottrina che meglio si è occupata di Corte cost. 41/1990, nella plastica definizione del cd. “diritto al tempo di vita[33]“.Una volta caduto lo schermo dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi, è quindi di tutta evidenza come gli interessi della vita (affettivi, professionali, culturali) lesi o compressi dalla prestazione di un servizio militare che non doveva essere prestato entrino astrattamente nel campo della risarcibilità; ed una simile soluzione è valida, non solo con riferimento agli arruolamenti che abbiano dato vita a danni cd. biologici (e quindi alle norme in materia di inidoneità fisica), ma anche a tutti gli arruolamenti illegittimi per le più svariate ragioni (violazione della normativa in materia di ritardo per motivi di studio; dispensa per varie ragioni di rilevanza economico-sociale; semplice superamento dei limiti temporali di soggezione alla chiamata alle armi, ecc.).L’apparente eterogeneità delle fattispecie risarcitorie (riportate alle diverse ipotesi di dispensa-esonero dalla prestazione del servizio militare conosciute dal nostro ordinamento) si ricompone poi nell’individuazione dell’origine comune, costituita dall’incidenza sul diritto al tempo di vita dell’arruolando.Al proposito, l’unica precisazione che è possibile fare riguarda l’istituto della dispensa ove è certamente presente un potere discrezionale del Ministro della difesa di individuare le categorie di soggetti concretamente dispensabili dal servizio o di predeterminare alcuni requisiti di valutazione (al proposito, si veda l’art. 7, 2°-5° comma del d.lgs. 30 dicembre 1997, n. 504).In questo caso, però, la presenza di un potere fondato su una indubbia ponderazione di interessi non modifica sostanzialmente le coordinate dell’azione risarcitoria; le azioni risarcitorie, infatti, nascono, con assoluta prevalenza, “a valle” dell’intervento del Ministro e quindi riguardano, quasi sempre, l’applicazione dei criteri, fissati in sede ministeriale e non contestati dall’interessato.Nella maggior parte delle ipotesi, si sarà quindi in presenza dell’applicazione di criteri di valutazione già predeterminati e vincolati (nel caso dell’idoneità fisica, le norme di regolamento e la scienza medica; nel caso del ritardo dalla prestazione del servizio, le norme fissate dal d.lgs. 504/97; nel caso della dispensa, le norme del d.lgs. 504/97 e del decreto ministeriale) che non importano certamente i problemi propri degli atti a natura propriamente discrezionale.Deve poi rilevarsi come, per tradizione ormai risalente, la nostra giustizia amministrativa abbia optato per una ricostruzione della fattispecie che, piuttosto che impostare la questione in termini di tutela di un interesse “pretensivo” del cittadino (che, formalmente, chiede all’amministrazione di essere esonerato dalla prestazione del servizio militare), preferisce sottolineare come il cittadino tuteli un proprio interesse “oppositivo” avverso tutta “una serie di attività positive della pubblica amministrazione, a cominciare dall’ordine di leva, che è indubbiamente un atto amministrativo la cui esecuzione si estende fino alla coercizione diretta[34]“. In questo caso, sono, quindi, del tutto assenti quelle difficoltà che, nel caso degli interessi “pretensivi”, impongono il ricorso a criteri prognostici di valutazione; al contrario, il danno ingiusto è, quasi “automaticamente” individuato, come per tutti gli interessi “oppositivi”, “nel sacrificio dell’interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio conseguente all’illegittimo esercizio del potere[35]“.
4. La definitiva emersione del danno non patrimoniale-esistenziale.
Al § precedente, si è già rilevato come l’opera di selezione degli interessi materiali che possono essere lesi da un provvedimento illegittimo di arruolamento sia già stata compiuta, in sostanza, dalla sentenza n. 41 del 1990 della Corte costituzionale che ha individuato in tutta una serie di effetti negativi sulla sfera esistenziale di una persona, ed in particolare, nella “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari”, il possibile oggetto dell’azione risarcitoria.Al proposito, è fin troppo facile prevedere che il primo livello di interessi sicuramente ammesso nell’area della risarcibilità sarà costituito dai danni che la prestazione del servizio militare importa sulla sfera patrimoniale della persona, sia sotto il profilo concreto della mancata percezione di fonti di reddito (per situazioni lavorative già in atto al momento dell’arruolamento), sia sotto il profilo più sfumato di aspettative patrimoniali meramente potenziali; e, soprattutto l’ultimo profilo apre un campo risarcitorio praticamente sterminato, capace di ricomprendere la perdita di chances lavorative immediatamente ricollegabili al mondo del lavoro o a questo mondo riportabili solo in via mediata (come nell’ipotesi della perdita di anni scolastici o universitari che dovesse determinare un ritardo nell’immissione nel mondo del lavoro del soggetto).Il secondo livello di interessi che sarà quasi certamente ammesso nell’area della risarcibilità dalla giurisprudenza riguarderà poi l’oggetto stesso del “caso Corradini” e, quindi, le lesioni alla vita o all’integrità fisica dell’arruolato derivanti da errori diagnostici nelle operazioni di valutazione dell’idoneità fisica degli arruolati; in questa prospettiva, la caduta dello schermo dell’irrisarcibilità delle posizioni soggettive di interesse legittimo operata da Cass. S.U. 500/1999 toglie, infatti, ogni ostacolo all’ammissione al livello risarcitorio di un danno che rientra certamente e pienamente nella categoria, ormai pienamente riconosciuta, del danno biologico.Un terzo livello risarcitorio, meramente eventuale, riguarderà poi le ipotesi in cui il provvedimento di arruolamento sia stato emesso in violazione delle norme in materia di obiezione di coscienza[36]; in questo caso, infatti, l’arruolamento illegittimo del cittadino si presenta, infatti, certamente (e aggiuntivamente) lesivo delle esigenze etiche poste a base dell’istituto dell’obiezione di coscienza alla prestazione del servizio militare.Ma esiste anche un quarto livello risarcitorio costituito dal possibile danno esistenziale[37] derivante da un provvedimento di arruolamento emesso al di fuori delle condizioni normative che regolamentano la prestazione del servizio militare (ricomprendendo, in questo “calderone”, tutti gli istituti e le normative che permettono di derogare all’obbligo della prestazione del servizio militare).Il riconoscimento della risarcibilità di un simile fascio di interessi è già nella sistematica di Corte cost. n. 41/1990 ed in particolare, in quella costruzione che individua la posizione soggettiva dell’arruolando in un (nuovo) diritto, plasticamente definito dalla dottrina come “diritto al tempo di vita[38]“; si tratta, quindi, di una situazione soggettiva che precede, in un certo senso, il diritto ad essere ristorati dei danni, patrimoniali o biologici, che derivano dall’illegittima prestazione del servizio militare.Del resto, la particolare attinenza alla “situazione del singolo, nella sua reale proiezione esistenziale[39]“ della costruzione proposta da Corte cost. n. 41/1990 era già stata immediatamente sottolineata dalla dottrina che si era occupata del commento alla decisione; ed in effetti, la fattispecie vive tutta intorno al dualismo tra potestà dell’amministrazione di disporre del tempo di vita dell’arruolando e contrapposta posizione soggettiva del cittadino; posizione soggettiva che deve essere considerata una proiezione delle previsioni degli artt. 2 e 3 della Costituzione e che è abbondantemente incisa dagli “effetti negativi” derivanti dalla prestazione del servizio militare[40].La migliore comprensione della problematica del danno esistenziale derivante da provvedimenti di arruolamento illegittimi richiede però una, sia pur sintetica, ricostruzione delle novità giurisprudenziali intervenute nella primavera-estate del 2003 e costituite da due decisioni della Corte di cassazione (si tratta delle sentenze 31 maggio 2003 nn. 8827 e 8828) e della Corte costituzionale (Corte cost. 11 luglio 2003 n. 233) che “hanno rivoluzionato il sistema della responsabilità civile in relazione al danno alla persona, e quindi al danno esistenziale[41]“.In particolare, la sentenza 31 maggio 2003 n. 8828[42] della Corte di cassazione procedeva ad una rilettura critica della previsione dell’art. 2059 c.c., non più letta in connessione esclusiva con l’art. 185 c.p. e quindi non più diretta “ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo, alla sofferenza contingente, al turbamento dell’animo transeunte determinati da fatto illecito integrante reato (interpretazione fondata sui lavori preparatori del codice del 1942 e largamente seguita dalla giurisprudenza)”; “nel vigente assetto dell’ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione – che, all’art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo -, il danno non patrimoniale deve (quindi) essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona[43]“.Dopo l’intervento di Cass. 8828/2003, la clausola di riserva di legge prevista dall’art. 2059 c.c. deve quindi essere riferita, oltre che agli artt. 185 c.p. e 89 c.p.c. (secondo una prospettiva indubbiamente valida al momento dell’emanazione del codice civile) ed alle ipotesi espressamente previste dalla legislazione successiva (art. 2 della legge 117/88: risarcimento anche dei danni non patrimoniali derivanti dalla privazione della libertà personale cagionati dall’esercizio di funzioni giudiziarie; art. 29, comma 9, della legge 675/96: impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali; art. 44, comma 7, del d.lgs. 286/98: adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi; art. 2 della legge 89/2001: mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo), anche ad una lettura costituzionalmente orientata estesa ai “valori della persona costituzionalmente garantiti…..atteso che il riconoscimento nella Costituzione dei diritti inviolabili inerenti alla persona non aventi natura economica implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di riparazione del danno non patrimoniale[44]“.Dalla rottura della cd. “dicotomia zoppa” finora imposta agli interpreti proprio dall’ingombrante presenza della previsione dell’art. 2059 c.c., deriva, quindi, un nuovo schema ricostruttivo che, al di là delle “beghe nominalistiche”, prevede un sistema fondato sulla dicotomia tra danno patrimoniale (riportabile alla previsione dell’art. 2043 c.c.) e danno non patrimoniale (riportabile alla previsione dell’art. 2059 c.c.); a sua volta, il danno non patrimoniale conterrebbe al proprio interno due sottocategorie costituite:
1) dal danno morale;
2) dai danni derivanti “dalla lesione di interessi di rango costituzionale inerenti alla persona” (comprendendo nella sottocategoria il danno biologico e tutti i danni derivanti dalla lesione di altri interessi di rango costituzionale inerenti alla persona[45]).La nuova ricostruzione sistematica era poi sostanzialmente recepita da Corte cost. 11 luglio 2003 n. 233[46] (non a caso, definita[47] “mera pronuncia per relationem, scarna ed essenziale nei contenuti”) che recepiva la nuova ricostruzione sistematica di Cass. 8828/2003, con l’unica modificazione costituita dall’adozione di una schema ricostruttivo del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c. tripartito e riportato a tre elementi fondamentali, costituiti:
3) dal danno morale soggettivo (inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima);
4) 2)dal danno biologico in senso stretto (inteso come lesione dell’interesse, costituzionalmente garantito, all’integrità psichica e fisica della persona, conseguente ad un accertamento medico);3)dal “danno (spesso definito in dottrina ed in giurisprudenza come esistenziale) derivante dalla lesione di (altri) interessi di rango costituzionale inerenti alla persona[48]“.Dal “rimescolamento” delle caratteristiche ricostruttive dell’istituto compiuto da Cass. 8828/2003 e da Corte cost. 233/2003, emergeva pertanto un danno esistenziale, definitivamente consacrato dal “concordato giurisprudenziale” tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, inquadrato all’interno di una nuova lettura del danno non patrimoniale previsto dall’art. 2059 c.c. e caratterizzato da una struttura a doppio stadio riportabile a due elementi fondamentali costituiti: 1)dalla violazione di un interesse costituzionalmente rilevante (necessaria ad integrare la clausola di riserva di legge presente all’interno dell’art. 2059 c.c); dalla necessità per il danneggiato di provare che la violazione dell’interesse costituzionalmente protetto abbia determinato altresì conseguenze concretamente pregiudizievoli sulla propria sfera esistenziale (secondo la tipica struttura, quindi, dei cd. danni-conseguenza).Ed è proprio in questa nuova sistematica del danno non patrimoniale che oggi deve essere inquadrata anche la problematica trattata in queste pagine.In particolare, per quello che riguarda il primo livello della fattispecie risarcitoria (lesione dell’interesse costituzionalmente protetto), deve rilevarsi come il quadro concettuale delineato da Corte cost. n. 41 del 1990 soddisfi ampiamente l’”aggancio costituzionale” richiesto dalla nuova giurisprudenza in materia di danno non patrimoniale-esistenziale; aggancio costituzionale individuabile nella violazione del “diritto al tempo di vita” desunto dalla previsione dell’art. 52, 2° comma Cost. e, in definitiva, riportabile ad una lettura coordinata delle previsioni degli artt. 2 e 3 della Costituzione.Anche per quello che riguarda il secondo livello della fattispecie risarcitoria (necessità di fornire la prova del pregiudizio concreto sofferto dal danneggiato), il quadro concettuale di riferimento è offerto da Corte cost. n. 41 del 1990 ed in particolare, dai passi della sentenza che ricordano come la prestazione del servizio di leva determini indubbiamente tutta una serie di effetti negativi nella sfera della “ricerca del lavoro, nella prosecuzione di studi postuniversitari, nell’avvio di attività professionali od autonome, nei rapporti familiari[49]“; effetti negativi che, nella prospettiva di Cass. 8828/2003 e Corte cost. 233/2003 devono essere provati in giudizio dal danneggiato.Il discorso in materia di prova è però più complesso; già Cass. 8828/2003 ha infatti sottolineato ampiamente la possibilità per il giudice di utilizzare, “trattandosi di pregiudizio che si proietta nel futuro…….valutazioni prognostiche (e) presunzioni sulla base degli elementi obbiettivi che sarà onere del danneggiato fornire[50]“.La dottrina che si è occupata della questione ha poi rilevato come la decisione della Corte di cassazione, pur riaffermando in linea generale la necessità di una prova effettiva del pregiudizio subito, abbia utilizzato almeno due tecniche di “eventizzazione del pregiudizio[51]“; tecniche che si risolvono sostanzialmente in un processo attraverso il quale “il tipo di pregiudizio sofferto finisce, volta per volta, proiettato automaticamente al livello di interesse protetto[52]“.Ed in effetti, nella materia che ci occupa, il “diritto al tempo di vita” delineato da Corte cost. n. 41 del 1990, potrebbe svolgere un ruolo importante anche nella prospettiva risarcitoria, spostando l’oggetto della prova dalle conseguenze effettivamente pregiudizievoli dell’agire della p.a. (nella prospettiva esistenziale, non sempre di agevole dimostrazione) alla violazione di una posizione soggettiva astratta, come tale facile oggetto dell’utilizzazione di presunzioni e semplificazioni probatorie; in questa prospettiva, il discorso condotto in queste pagine potrebbe quindi concludersi con un facile approdo ad una tecnica di “eventizzazione del pregiudizio” non dissimile da quelle utilizzate da Cass. 8828/2003, con riferimento ad azioni risarcitorie tra privati.5. Emerge in giurisprudenza la risarcibilità del “danno biologico” da illegittima prestazione del servizio di leva: luci ed ombre di una recente decisione del T.A.R. Campania.Come già rilevato all’inizio del presente contributo, sulla problematica della tutela risarcitoria della posizione soggettiva dell’arruolando è oggi intervenuta una decisione del T.A.R. Campania (T.A.R. Campania Napoli Sez. II 4 marzo-6 maggio 2004 n. 8235) che ha innovativamente concluso per la risarcibilità del “danno biologico” derivante dall’illegittima prestazione del servizio di leva; ed in effetti, la sentenza della II Sezione del T.A.R. Campania Napoli rappresenta il primo contributo giurisprudenziale in materia di tutela risarcitoria del “diritto al tempo di vita” dell’arruolando, intervenuta dopo le importanti novità giurisprudenziali evidenziate ai §§ precedenti (ed in particolare, dopo Cass. S.U. 500/1999).
La decisione è certamente caratterizzata da luci ed ombre.
Il dato positivo è certamente evidente in quanto già rilevato nelle pagine precedenti; la sentenza rappresenta, infatti, una fondamentale apertura alla tutela risarcitoria anche nella materia degli arruolamenti illegittimi e, quindi, sarebbe certamente ingiusto non sottolineare l’importanza “storica” della decisione.Accanto al dato positivo è però presente anche un dato negativo[53], costituito dall’estrema arretratezza degli strumenti concettuali utilizzati per ammettere la risarcibilità della lesione subita dal cittadino per effetto di un provvedimento di arruolamento illegittimo.L’arretratezza è già evidente nella qualificazione in termini di danno biologico del pregiudizio subito dal danneggiato; il riferimento è infatti alla fase “pionieristica” in cui il danno esistenziale non era ancora percepito nella sua sistematica complessiva e doveva quindi, “filtrare” nell’ordinamento attraverso il “grimaldello” costituito dal danno biologico[54].Analogo discorso per il riferimento alla previsione dell’art. 32 Cost. che sarebbe stata violata dall’arruolamento illegittimo, quando sarebbe stato più corretto, mancando sicuramente un danno effettivo alla sfera biologica del soggetto, richiamare le previsioni degli artt. 2, 3 e 52, 2° comma della Costituzione (o il diritto al tempo di vita” nell’elaborazione di Corte cost. n. 41 del 1990).Siamo quindi ancora molto lontani dall’autonomia che il danno esistenziale ha assunto in sede dottrinale e giurisprudenziale e, soprattutto, dal convincente inquadramento all’interno della categoria del danno non patrimoniale operato da Cass. 8828/2003 e Corte cost. 233/2003.Il riferimento alla fase “pionieristica” del danno esistenziale è poi ancora più evidente quando si passa all’esame della motivazione della sentenza, ove è indiscutibile l’utilizzo di due tecniche argomentative massicciamente utilizzate dalla giurisprudenza più risalente dell’A.G.O., non a caso, considerate dalla dottrina[55] una sostanziale anticipazione del danno esistenziale.In particolare, l’attenzione dell’interprete deve essere riportata ai passi della sentenza che individuano il pregiudizio risarcito nel “peggioramento dell’assetto degli interessi facenti capo al soggetto interessato” ovvero nella “menomazione dell’integrità psico-fisica della persona in sé e per sé considerata, in quanto incidente sul in tutta la sua concreta dimensione, che non si esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza, ma si collega alla somma delle funzioni naturali afferenti al soggetto nell’ambiente in cui la vita si esplica, ed aventi rilevanza non solo economica, ma anche biologica, sociale, culturale ed estetica[56]“; in questo caso, è di tutta evidenza l’utilizzazione di una tecnica ricostruttiva (risalente, in sostanza, a Corte cost. n. 184 del 1986[57]) che individua il danno nella mera “lesione del diritto in sé considerata”, così disancorando il rimedio risarcitorio “da qualsiasi considerazione dei riflessi negativi a carico della vittima” ed importando “un inevitabile snaturamento dell’istituto aquiliano[58]“.Altri passi della sentenza evidenziano poi come “la prestazione del servizio militare di leva, non dovuta, possa generare un danno da usura psico-fisica” o un “senso di frustrazione…….nei confronti della P.A. con conseguente turbamento e sensazione di impotenza psicologica, allorché siano posti in essere dalla Pubblica Autorità atti illegittimi”; in questo caso, il modello utilizzato è quello della “somatizzazione della tutela della persona”, basato sull’utilizzazione di un meccanismo presuntivo che riporta al danno psichico (o allo stress) ogni “alterazione del benessere mentale” del danneggiato[59].In definitiva, la definizione terminologica (la qualificazione in termini di danno biologico), i riferimenti giurisprudenziali (Corte cost. 184/1986) e i percorsi ricostruttivi utilizzati sono quelli utilizzati dalla giurisprudenza dei giudici ordinari prima della definitiva emersione del danno esistenziale.Siamo quindi in presenza di una sentenza che può essere definita “pionieristica”, sia per la definitiva apertura alla risarcibilità di un campo finora caratterizzato da evidenti preclusioni, sia per l’utilizzazione di strumenti concettuali ormai risalenti ed abbandonati dalla dottrina e dalla giurisprudenza; e la prossima sfida della giurisprudenza sarà costituita proprio dalla definitiva conferma dell’apertura giurisprudenziale, in un contesto maggiormente al passo con l’evoluzione della problematica del danno non patrimoniale-esistenziale.

1 Riportata alla fine del documento; vedila anche in www.LexItalia.it Rivista Internet di diritto pubblico e in www.giustizia-amministrativa.it.

2 CARETTI P. e MORBIDELLI G. Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive in Foro amm.,1970, III, 254.

3 Cass. S.U. 12 maggio 1969 n. 1616, Foro it., 1969, I, 3184 con nota di SATTA F.; Foro amm., 1970, I, 1, 114.

4 CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 254.

5 CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 254.

6 Cass. S.U. 12 maggio1969 n. 1616, cit.

7 Cass. S.U. 12 maggio 1969 n. 1616, cit.

8 Cass. S.U. 12 maggio 1969 n. 1616, cit.

9 SATTA F. Nota a Cass. S.U. 12 maggio 1969 n. 1616 in Foro it., 1969, I, 3184.

10 CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 258.

11 CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 259.

12 CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 259.

13 Le citazioni sono sempre da CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 259. Particolare importanza assumono i limiti che possono essere desunti da una lettura dinamica dell’ultima parte dell’art. 52, 3° comma Cost, là dove si stabilisce che”l’ordinamento delle forze armate si informa allo spirito democratico della Repubblica”. La disposizione, oltre ad incidere sull’organizzazione militare, assume infatti il significato di un richiamo generale alle previsioni in materia di tutela di diritti fondamentali previste dalla Costituzione repubblicana e quindi, anche alla disposizione dell’art. 32 Cost. in materia di tutela della salute (CARETTI P. e MORBIDELLI G., Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 259).

14 Trattandosi di soluzione ormai superata, è sufficiente rinviare a quanto già rilevato in VIOLA L. Tempo di vita, diritto alla salute e arruolamento militare: un saggio di giustizia amministrativa risarcitoria in CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile Giuffrè 2000, 657, Arruolamento militare e danno esistenziale in Giust.Amm.it- Rivista di diritto pubblico e in Nuove prospettive della responsabilità civile della p.a.: l’applicazione della nuova categoria del danno esistenziale ai provvedimenti in materia di servizio di leva in Diritto militare, 2003, fasc. 2-3, 14.

15 Trib. Firenze ord. 5 marzo 1970 n. 153, Foro amm., 1970, I, 1, 214; sull’ordinanza si veda la nota di CARETTI P. e MORBIDELLI G., Arruolamento e diritti soggettivi, ivi,1970, I, 141. La questione di costituzionalità era rigettata, per manifesta irrilevanza, da Corte cost. 4 maggio 1972 n. 82 (in Foro. it., 1972, I, 1923).

16 D’AMELIO P. Leva militare in Enc. dir. XXIV, 1974, Giuffrè, Milano, 196. L’orientamento contrario della dottrina risale almeno a CORRADINI C. Diritto amministrativo militare in Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano a cura di V.E. Orlando, IX, parte I, Milano, 1930, 476 e ROEHRSSEN G. La difesa dei diritti dei cittadini in materia di leva militare in Riv. Dir. Pubbl., 1938, 584. In senso contrario, anche se con qualche dubbio, LANDI G. Premesse costituzionali ed amministrative in LANDI G. – VEUTRO V. – STELLACCI P. – VERRI P. Manuale di diritto e di procedura penale militare, Milano, Giuffrè, 1976, 29, nt. 26.

17 In Foro it., 1985, I, 2515, con nota di ROSSI; Cons. Stato, 1985, II, 762; Corriere giur., 1985, 811; Giust. civ., 1985, I, 2409; Giur. costit., 1985, I, 1203, con nota di VENDITTI; Giur. it., 1986, I, 1, 161, con nota di BELLI.

18 CARETTI P. e MORBIDELLI G. Obbligo di prestare il servizio militare e tutela delle posizioni soggettive cit., 254.

19 Corte cost. 24 maggio 1985 n. 164, cit.

20 In Foro it., 1990, I, 1457 con nota di BETTINELLI; Arch. civ., 1990, 230; Giust. civ., 1990, I, 1184; Cons. Stato, 1990, II, 207; Giur. it. ,1990, I, 1, 1032, con nota di AMATO, Riv. amm., 1990, 793, con nota di SESSA; Nuovo dir., 1990, 332, con nota di CUTELLE’.

21 Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.

22 Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.

23 Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.

24 “La corte recepisce un’impostazione che non è certo inedita. Già alla costituente l’on. Dossetti aveva, pressoché negli stessi termini, osservato che la ferma di leva è “la forma estrema di imposizione personale”“; BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare in Foro it., 1990, I, 1459.

25 BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare cit., 1459.

26 AMATO F. Sull’incostituzionalità della chiamata alle armi non tempestiva in GI, 1990, I, 1, 1034.

27 Trib. Lecce 24 febbraio 1991, Foro it., 1992, I, 1585; nello stesso senso, Trib. Napoli ord. 8 gennaio 1996, Giust. civ., 1996, 2113 con nota di ANNUNZIATA.

28 Tra le tante, TAR Calabria sez. Catanzaro, 11 novembre 1992, n. 581, Foro amm., 1993,1666; TAR Sicilia Catania sez. II, 3 dicembre 1992 n. 996, Foro it., 1992, III, 233.

29 In Foro it., 1999, I, 2487, con note di PALMIERI e PARDOLESI; Foro it., 1999, I, 3201, con note di CARANTA, FRACCHIA, ROMANO e SCODITTI; Giornale dir. amm., 1999, 832, con nota di TORCHIA; Nuovo dir., 1999, 691, con nota di FINUCCI; Contratti, 1999, 869, con nota di MOSCARINI; Giust. civ., 1999, I, 2261, con nota di MORELLI; Urbanistica e appalti, 1999, 1067, con nota di PROTTO; T.A.R.., 1999, II, 225, con nota di BONANNI; Arch. civ., 1999, 1107; Danno e resp., 1999, 965, con note di CARBONE, MONATERI, PALMIERI, PARDOLESI, PONZANELLI e ROPPO; Corriere giur., 1999, 1367, con note di DI MAJO e MARICONDA; Gius, 1999, 2760, con nota di BERRUTI; Rass. giur. energia elettrica, 1999, 433; Nuove autonomie, 1999, 563, con nota di SCAGLIONE; Gazzetta giur., 1999, fasc. 35, 42; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con note di MEZZACAPO, CARUSO, DE PAOLA e FINOCCHIARO; Dir. e pratica societá, 1999, fasc. 21, 65; Ammin. it., 1999, 1399; Dir. pubbl., 1999, 463, con note di ORSI BATTAGLINI e MARZUOLI; Rass. amm. sic., 1999, 9

30 Cass. S.U. 22 luglio 1999 n. 500, cit.

31 Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.

32 Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.

33 BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare cit., 1459.

34 Cass. S.U. 25 ottobre 1973 n. 2733, Foro it., 1974, I, 101. Sulla problematica della sospensione dei cd. atti negativi della p.a. si veda FUCCILLO L., La tutela cautelare nel processo amministrativo, CEDAM, Padova, 1999, 106.

35 Cass. S.U. 22 luglio 1999 n. 500, cit.

36 Sull’obiezione di coscienza si vedano, VENDITTI R., L’obiezione di coscienza al servizio militare – III ed. aggiornata secondo la l. n. 230/98, Giuffrè, Milano, 1999 e PUGIOTTO A., Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, in Digesto pubbl., UTET, Torino, 1995, vol. X, 240.

37 Il riferimento, obbligatorio, è a CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile cit, e a CENDON P. Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico legali, processuali, CEDAM Padova 2001. Particolarmente importante, ai fini dell’emersione del danno esistenziale in giurisprudenza è Cass. 7 giugno 2000 n. 7713 (in Giur. it., 2000, 1352, con nota di PIZZETTI; Corriere giur., 2000, 873, con nota di DE MARZO; Danno e resp., 2000, 835, con note di MONATERI e PONZANELLI; Giust. civ., 2000, I, 2219; Guida al dir., 2000, fasc. 23, 42, con nota di FINOCCHIARO; Dir. e giustizia, 2000, fasc. 23, 23, con nota di DOSI, Foro it., 2001, I, 187, con nota di D’ADDA).

38 BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare cit., 1459.

39 BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare cit., 1459.

40 BETTINELLI E. Tempo di vita e servizio militare cit., 1457.

41 CASSANO G. La responsabilità civile con due (belle?) gambe, e non più zoppa presente in vari siti Internet; le citazioni utilizzate in queste pagine sono tratte dalla versione pubblicata in Diritto e diritti, www.diritto.it

42 In Foro amm. CDS 2003, 1542; Dir. e Giust. 2003, f. 24, 26 con nota di PECCENINI; Danno e resp. 2003, 713 con nota di PONZANELLI; Resp. civ. e prev. 2003, 675 con note di CENDON, BARGELLI e ZIVIZ; Foro it. 2003, I, 2272 con nota di NAVARRETTA; Danno e resp. 2003, 816 con note di BUSNELLI, PONZANELLI e PROCIDA MIRABELLI DI LAURO; Dir. informatica 2003, 771; Giur. it. 2004, 29 con nota di SUPPA. Per l’applicabilità del nuovo orientamento giurisprudenziale anche alla responsabilità civile della p.a., si rinvia a VIOLA L. La responsabilità civile della pubblica amministrazione dopo Cass. 8828/2003 e Corte cost. 233/2003 in Il Diritto di tutti, www.giuffre.it e Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione dopo gli interventi della Cassazione e della Corte costituzionale in Cons. Stato 2003, II, 1993.

43 Le citazioni sono da CASSANO G. La responsabilità civile con due (belle?) gambe, e non più zoppa cit.

44 Cass. 31 maggio 2003 n. 8828 cit.

45 Le citazioni e lo schema ricostruttivo sono da CASSANO G. La responsabilità civile con due (belle?) gambe, e non più zoppa cit.

46 In Giur. it. 2003, 1777 con note di CENDON e ZIVIZ; Dir. & Formazione 2003, 1177 con note di CENDON e ZIVIZ; Dir. e Giust. 2003, f. 29, 42 con nota di PECCENINI; Resp. civ. e prev. 2003, 1036 con nota di ZIVIZ; Danno e resp. 2003, 939 con nota di BONA, CRICENTI e PONZANELLI; Giur. cost. 2003, f. 4; Riv. corte conti 2003, f. 4, 153; Giust. civ. 2003, I, 2019 Foro it. 2003, I, 2201 con nota di NAVARRETTA, Nuovo dir. 2003, 917 con nota di VENTURINI; Giur. it. 2004, 723 con nota di CASSANO; D.L. Riv. critica dir. lav. 2003, 910 con note di GUARISO e PAGANUZZI.

47 Da CENDON P. e ZIVIZ P. Vincitori e vinti (…dopo la sentenza n. 233/2003 della Corte costituzionale) presente in vari siti Internet; in questo caso, le citazioni utilizzate in queste pagine sono tratte dalla versione pubblicata in Diritto e diritti, www.diritto.it

48 Le citazioni sono da Corte cost. 11 luglio 2003 n. 233 cit.

49 Corte cost. 2 febbraio 1990 n. 41, cit.

50 Cass. 31 maggio 2003 n. 8828, cit.

51 In particolare, il riferimento alla”violazione dell’interesse all’integrità morale” che sarebbe insita nei pregiudizi di carattere morale ed alla”violazione di un interesse alla libera esplicazione della personalità, protetto dall’art. 2 della Cost.” che, al contrario, sarebbe sempre presente nelle ripercussioni dannose che coinvolgano la sfera personale esterna del soggetto: si utilizza la ricostruzione della decisione fornita da CENDON P. e ZIVIZ P. Vincitori e vinti (…dopo la sentenza n. 233/2003 della Corte costituzionale) cit. .

52 CENDON P. e ZIVIZ P. Vincitori e vinti (…dopo la sentenza n. 233/2003 della Corte costituzionale)cit. Per il ruolo che potrebbero svolgere, nella materia della responsabilità civile della p.a., tecniche di”eventizzazione del pregiudizio” fondate sull’applicazione dell’art. 97 Cost. o della l. 241 del 1990, si rinvia a VIOLA L. La responsabilità civile della pubblica amministrazione dopo Cass. 8828/2003 e Corte cost. 233/2003 cit. e a Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione dopo gli interventi della Cassazione e della Corte costituzionale cit.

53 Da non dimenticare sono poi le consistenti perplessità che derivano dalla ricostruzione dell’elemento soggettivo della responsabilità civile della p.a. operata in sentenza e dalla tecnica di liquidazione del danno utilizzata; problematiche che non rientrano nelle finalità del presente scritto.

54 Per le tecniche di risarcimento utilizzate in questa fase, si rinvia ai contributi raccolti in CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile cit., ove però il danno esistenziale aveva già assunto autonomia scientifica.

55 Da ZIVIZ P. Verso un altro paradigma risarcitorio in CENDON P. e ZIVIZ P. Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile cit., 30. Per quello che riguarda la responsabilità civile della p.a., si rinvia a VIOLA L. Il danno esistenziale nella responsabilità civile della pubblica amministrazione 2003, La Tribuna, Piacenza, 54.

56 In altre parole,”la lesione che incide sull’interesse protetto è la causa del danno stesso”; T.A.R. Campania Napoli Sez. II 4 marzo 2004 n. 8235 cit.

57 Corte cost. 14 luglio 1986, n. 184 in Foro it., 1986, I, 2053 con nota di PONZANELLI e 2976 con nota di MONATERI; Cons. Stato, 1986, II, 920; Nuove leggi civ., 1986, 6011 con nota di GIUSTI; Nuova giur. civ., 1986, I, 534 con nota di ALPA; Giust. civ., 1986, I, 2324; Ammin. it., 1986, 2010; Riv. giur. circolaz. e trasp., 1986, 1007; Resp. civ., 1986, 520 con nota di SCALFI.

58 Le citazioni sono da ZIVIZ P. Verso un altro paradigma risarcitorio cit., 35 e ss.
59 In questo modo, quindi,”la compromissione relazionale (patita dalla vittima dalla lesione di una situazione soggettiva diversa dalla salute)” è considerata”sicura fonte di turbamento psicologico ed emotivo a carico del danneggiato”; ZIVIZ P. Verso un altro paradigma risarcitorio cit., 30-32.

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V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE II – Sentenza 4 marzo 2004 n. 8235

Note

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Va sospeso l’esito del giudizio di avanzamento al grado di Maggiore di un Capitano per l’anno 2011 se, a tutela degli effetti sostanziali dell’eventuale esito positivo del giudizio definitivo, sussiste un pregiudizio grave ed irreparabile allorquando, come affermato da recenti precedenti di questa Sezione (v., ad esempio, ord.2363/2011), il mancato avanzamento è abbinato ad inserimento nel ruolo speciale (in primo grado la sospensiva era stata respinta ritenendo che l’eventuale accoglimento dell’istanza cautelare non avrebbe potuto direttamente comportare l’obbligo, per la P.A., di far avanzare il Capitano all’ambito grado di Maggiore). (G.S.)

N. 03851/2011 REG.PROV.CAU.

N. 06550/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6550 del 2011, proposto da:

Marco Vicini, rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso Giancarlo Viglione in Roma, via Lungotevere dei Mellini, 17;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 05721/2011, resa tra le parti, concernente GIUDIZIO DI AVANZAMENTO AL GRADO SUPERIORE PER L’ANNO 2011.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Giancarlo Viglione e Cristina Gerardis (Avv. Stato);

Ritenuto che la questione sottoposta all’esame del Collegio richiede un approfondimento nella più appropriata sede di merito e che nelle more, a tutela degli effetti sostanziali dell’eventuale esito positivo del giudizio definitivo, appare opportuno accogliere la domanda cautelare, stante la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile allorquando, come affermato da recenti precedenti di questa Sezione (v., ad esempio, ord.2363/2011), il mancato avanzamento è abbinato ad inserimento nel ruolo speciale;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 6550/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm..

Spese della presente fase compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/08/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Pres. S. Veneziano, est. A. Storto
Fabio Tagliatatela (Avv.ti Fabrizio Perla e Giovanni Tagliatatela) c. Ministero
della Difesa (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla sospensione del servizio di leva obbligatorio a decorrere dal 1 gennaio 2005 ex lege 226/04

Militare e militarizzato – Servizio di leva obbligatoria – Art. 1 L. 226/2004 – Sospensione delle chiamate – Conseguenza – Impossibilità della chiamata obbligatoria allo svolgimento del servizio di leva

L’art. 1 L. 23 agosto 2004, n. 226, relativo alla sospensione anticipata del servizio obbligatorio di leva e disciplina dei volontari di truppa in ferma prefissata, dispone che le chiamate per lo svolgimento del servizio di leva sono sospese a decorrere dal 1° gennaio 2005. Dal complesso delle norme contenute nella predetta legge si ricava la volontà del Legislatore di assicurare le esigenze dell’Amministrazione della Difesa, per quanto attiene ai militari di truppa, attraverso il reclutamento esclusivo di soggetti volontari. In astratto era possibile che, accanto ai volontari, potessero ancora prestare servizio obbligatorio anche quei soggetti che, pur essendovi tenuti, alla data del 31 dicembre 2004 non lo avevano ancora effettuato. Tuttavia una simile scelta doveva essere chiaramente formulata in quanto la coesistenza temporale di diverse discipline organizzative (per la prestazione del medesimo servizio) è evenienza eccezionale che non può ricavarsi in via di mera interpretazione. Pertanto a decorrere dal 1° gennaio 2005, nessun soggetto, ivi compresi quelli che comunque vi erano tenuti sino al 31 dicembre 2004, può essere obbligatoriamente chiamato ad effettuare il servizio di leva (1)

– – – – – – – – – – – – – – – –

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. II, 1517/2006; id., Sez. VII, 24 luglio 2008, n. 9327