La decisione in commento è meritevole di essere segnalata poiché offre una diversa interpretazione relativamente alla natura del provvedimento di proscioglimento d’ufficio nei confronti dei militari in ferma breve adottato a seguito di una condanna penale per delitto non colposo (art. 8, comma 2, lett. C, n. 2, DPR n. 332/1997 (“I volontari in ferma breve sono prosciolti, nel rispetto di quanto previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 .. d’ufficio .. per condanna penale per delitti non colposi”).In vari precedenti giurisprudenziali si è sostenuta la natura non discrezionale del provvedimento de quo (“Il provvedimento con il quale si dispone il proscioglimento d’ufficio dei militari volontari dalla ferma breve, di cui all’art. 8 comma 2 lett. c) n. 2, d.P.R. n. 332 del 1997, in caso di condanna penale per delitti non colposi, costituisce un atto vincolato, da adottarsi necessariamente in presenza dei presupposti determinati dalla legge, sicché rispetto ad esso è del tutto infondata un’eventuale censura asserente il difetto di motivazione”[1]) precisandosi altresì che lo stesso consegue anche ad una sentenza penale patteggiata (“Ai fini dell’adozione di un provvedimento d’ufficio di proscioglimento di un volontario dalla ferma breve, di cui all’art. 8 comma 2 lett. c) n. 2, d.P.R. n. 332 del 1997, per la condanna penale per delitti non colposi, è sufficiente anche una sentenza penale “patteggiata”, ciò non solo perché di equiparazione alla sentenza penale di condanna tout court parla l’art. 445 c.p.p., ma anche e soprattutto perché, nel caso de quo, si tratta di applicare con effetto automatico della decisione penale, senza dover accertare la responsabilità o colpevolezza dell’interessato e senza dover effettuare un autonomo riesame della vicenda in sede amministrativa, a differenza di quanto avviene nella diversa ipotesi di necessaria rivalutazione dei fatti penali in sede disciplinare”)[2].La pronunzia in analisi, invece attraverso la valorizzazione dell’espresso richiamo alla L. n. 241/1990 da parte dell’art. 8 citato, giunge – del tutto condivisibilmente – a conclusioni diametralmente opposte, dichiarando il carattere discrezionale del provvedimento di proscioglimento in argomento.Più nel dettaglio, viene sottolineato che laddove al proscioglimento d’ufficio per condanna penale dovesse assegnarsi il valore di un atto dovuto e vincolato “le previste garanzie partecipative risulterebbero del tutto inutili, posto che il principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo ha senso giuridico solo quando l’adozione del provvedimento finale implichi il compimento o di valutazioni discrezionali o per lo meno l’accertamento di circostanze di fatto suscettibili di vario apprezzamento, appalesandosi superfluo in ogni altro caso”[3]. Diversamente, del resto, non potendo l’interessato influire con il suo apporto collaborativo su determinazioni considerate dall’Amministrazione strettamente vincolate ai contenuti della sentenza penale passata in giudicato, la comunicazione dell’avvio del procedimento si risolverebbe in un fatto meramente formale con evidente compressione del principio partecipativo.I giudicanti richiamano inoltre la sentenza della Consulta n. 971/1988 la quale, nel dichiarare la illegittimità costituzionale della fattispecie destitutoria descritta dall’art. 85, lett. A, DPR n. 3/1957, ha ribadito come l’ordinamento sia orientato verso l’esclusione di sanzioni rigide, avulse da un confacente rapporto di adeguatezza con il caso concreto.Nel caso di specie, il Collegio ritiene che il momento valutativo vada incentrato sulla diversa reazione dell’ordinamento penale rispetto alle azioni delittuose, apparendo “poco ragionevole che il legislatore abbia voluto accomunare ogni e qualsiasi delitto non colposo, ai fini del proscioglimento dalla ferma”; ciò, quantomeno, in ossequio ad una esegesi dell’art. 8, DPR n. 332/1997, condotta con i parametri desumibili dagli artt. 3 e 97 della Costituzione.

[1] T.A.R. LIGURIA, sez. II, 02 maggio 2002, n. 490, in Il Foro Amministrativo T.A.R., 2002, 5, 1559.
[2] T.A.R. ROMA, Sez. I bis, luglio 2005, n. 5459.
[3] Cons. St., Sez. V, 11 ottobre 1996, n. 1223, Cons. St., Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6383.

Note

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“Homo mundus minor”, Boezio.

Premessa. 1. La valutazione ed i limiti ai diritti fondamentali nel modulo organizzativo gerarchico partecipativo. 2. Gerarchia e valutazione del personale militare nell’ottica della legge 241/90. 3. La valutazione del militare alla luce della riforma del pubblico impiego.

PREMESSA

Il presente articolo si pone quasi a prosecuzione ideale di un precedente studio[1]. La disamina delle norme di un segmento dell’azione amministrativa non sarebbe completa se, oltre all’esplicazione del significato letterale, non se ne cogliessero il senso e le ragioni generali. Tale studio inoltre è intimamente collegato con le risultanze di un contributo che chi scrive ha provato a fornire in merito alla organizzazione delle Forze Armate ed alla funzione della Difesa[2].
Si vogliono operare anche alcune considerazioni di carattere trasversale, mettendo a confronto il sistema di valutazione del pubblico impiego militare, che, come noto, assume peculiari connotati, con quello privatizzato. Ci si è sforzati, infine, di formulare talune riflessioni di carattere propositivo, che la riforma del pubblico impiego, varata nel corso degli ultimi tre lustri, non poteva non suggerire.

1. LA VALUTAZIONE ED I LIMITI AI DIRITTI FONDAMENTALI NEL MODULO GERARCHICO NON PARTECIPATIVO

Negli scritti citati in premessa si è già detto che la valutazione del militare può essere riguardata sia come atto di valutazione sia come procedimento amministrativo. L’analisi squisitamente giuridica delle norme e della giurisprudenza, con l’avallo delle osservazioni della dottrina[3], conduce a tali conclusioni. Queste, però, possono essere confortate anche mediante una lettura ad ampio raggio dell’organizzazione delle Forze Armate, ove è rintracciabile la coesistenza di un duplice modello organizzativo gerarchico, di natura partecipativa e non. Nel primo caso, difetterebbero le regole democratiche di partecipazione (ad es. quelle o alcune di quelle contenute nella legge 241/90); nel secondo, trovano applicazione le stesse regole o regole di analogo contenuto proprie di tutto il pubblico impiego, anche privatizzato.
Vediamo se il procedimento di valutazione può essere parte del primo o del secondo modello organizzativo ed in quale misura.
Taluni studiosi opinano che le limitazioni relative all’esercizio dei diritti riconosciuti dalla Costituzione vadano ammessi solo “in imprescindibili esigenze inerenti ai compiti di difesa o alla specifica natura di corpo militare dell’istituzione di appartenenza”[4], ovvero – con impostazione più lata – che “ordinamento, struttura, compiti propri delle FF.AA. dovrebbero essere orientati verso la Difesa”[5]. Le limitazioni sarebbero comunque giustificate perché l’ordinamento militare è “speciale” o quantomeno “peculiare”.
Testualmente, però, l’art. 3 della legge n. 382/78 statuisce che può essere limitato solamente l’esercizio di “alcuni” diritti costituzionali e possono essere imposti “particolari doveri nell’ambito dei principi costituzionali” esclusivamente al fine di “garantire l’assolvimento dei compiti propri delle FF.AA.”[6]. Se ne ricava che le limitazioni ed i doveri debbono assumere una funzione di garanzia di tutti i compiti delle FF.AA. e che ordinamento, struttura e compiti debbono essere organizzati in modo da essere orientati non solo al concetto costituzionale di Difesa, ma anche degli ulteriori obiettivi delle FF.AA.., dal momento che anche un compito “secondario” legittimerebbe quei limiti e quei doveri. Laddove invece quei compiti e quegli obiettivi risultino comunque garantiti, per cui sarebbe superfluo o inutile servirsi di particolari doveri/limiti costituzionali, troverebbero applicazione gli ordinari principi e regole dello Stato.
Alla luce di quanto sopra, potrebbe ritenersi che l’Amministrazione Militare avrebbe riconosciuta dal legislatore, con il conforto di autorevole dottrina, la facoltà di abdicare dalle regole democratiche anche con riferimento al procedimento di valutazione del militare, omettendo di farne integrale o parziale applicazione.
Tale impostazione avrebbe una sua possibile conferma anche a mezzo di un parallelo iter argomentativo. L’art. 2, comma 4 della legge delega 6 marzo 1992, n. 216[7] ha stabilito infatti che nell’ambito di certe materie, come l’impiego del personale militare, la disciplina vada rimessa preferibilmente alla legge. Altrimenti, il potere può essere esercitato mediante regolamento o atto amministrativo, purché ciò avvenga in base a prescrizioni di legge.
La suddetta legge è stata attuata dal dlvo n. 195 del 12 maggio 1995, succ. modif., relativo alla disciplina i contenuti del rapporto di impiego del personale non direttivo delle Forze di Polizia e delle Forze Armate, ad esclusione dei dirigenti civili e militari nonché del personale di leva ed ausiliario di leva, sottoposti ad una differente disciplina. L’art. 5 del decreto citato prevede che siano oggetto di concertazione[8] tra le parti pubbliche interessate alcune materie concernenti il trattamento economico, la durata del lavoro settimanale, le licenze, l’aspettativa per motivi privati, il trattamento di fine rapporto, le forme pensionistiche complementari ecc., salvo le materie indicate dall’art. 2 comma 4 della legge n. 216/92, le quali sono disciplinate con legge o, in base a questa, con atto normativo subprimario o con atto amministrativo.
Il primo gruppo di materie copre un’area di interessi che lo Stato, in considerazione della loro natura ed in vista di determinati scopi, ritiene di poter disciplinare con forme e con procedure aventi natura partecipativa. Qui trovano applicazione certe regole comuni anche al pubblico impiego privatizzato. In tali casi, non dovrebbero sussistere fratture con la nostra carta costituzionale, dal momento che si riscontra una omogeneità di disciplina derivante dall’identico sostrato di interessi nazionali da tutelare. L’esercizio dei pertinenti diritti costituzionali (ad esempio, quelli discendenti dall’art. 36) non è limitato per il personale militare, mancando una reale giustificazione dell’eventuale limitazione ed essendovi la necessità di conservare, anche in tale campo, lo spirito democratico dell’ordinamento militare, in ossequio al dettato costituzionale (art. 52 Cost.)..
La seconda area di interessi è sottoposta ad una disciplina ad hoc e si ritiene generalmente sottratta alle ordinarie formule partecipative[9] e non regolata secondo le citate regole di concertazione pubblica.
Si tratta di verificare se la procedura di valutazione del personale militare debba farsi rientrare nel primo o nel secondo gruppo di materie, per inferirne la relativa disciplina.
Non sembra possibile farlo rientrare sotto la voce “organizzazione del lavoro” (lett. a) perché il riferimento è accompagnato alla previsione dell’organizzazione delle strutture e degli uffici, il che lascia supporre che si è al di fuori del rapporto di pubblico impiego, in cui rientra sicuramente la valutazione del militare. L’Amministrazione militare si è trovata essa stessa in difficoltà allorché ha dovuto disciplinare il procedimento di valutazione in sede di regolamento in materia di accesso e di attuazione della legge 241/90. Il cit. DM n. 690/1996[10], infatti, non inserisce la “materia” della compilazione delle note caratteristiche nell’alveo delle vicende delle materie “stato giuridico” o “rapporto di pubblico impiego”. Con una soluzione di comodo, che non può essere condivisa, sembra sospingerla verso il polo dell’organizzazione degli uffici, in quanto la sussume sotto il trattamento e la disciplina sulle modalità di tenuta della documentazione matricolare e dello stato di servizio. Sulla stessa linea sembra porsi il DM 16 settembre 1993, n. 603[11], che separa, facendone materia a sé, la tematica della documentazione da quella dell’impiego pubblico e dello stato giuridico.
Neanche, tuttavia, la voce “procedure per la costituzione, la modificazione di stato giuridico e l’estinzione del rapporto di pubblico impiego” (lett. b) attrae la valutazione del militare. Come si è cercato di dimostrare, il procedimento valutativo non ha il fine immediato di costituire o modificare[12] lo stato giuridico o estinguere il rapporto di impiego. Semmai le risultanze del procedimento di valutazione possono essere utilizzate per scopi mediati, che comunque sono piuttosto lontani dalla triplice casistica normativa e che non fanno parte né del procedimento di valutazione né della struttura dell’atto di valutazione, inteso come suo risultato finale.
A prima vista, il procedimento di valutazione potrebbe piuttosto farsi rientrare nelle seguenti ipotesi:
impiego del personale (lett. c, art. 2, comma 4, l. 216/92);
esercizio della libertà e dei diritti fondamentali del personale (lett. g, cit. art.).
Ma la prima soluzione desta perplessità, dal momento che l’impiego[13] del personale è associato, nella previsione normativa, alla nozione di mobilità, il che lascia supporre che la tematica riguardi i casi di trasferimento/missione ed in genere di utilizzo fisico del personale militare. La seconda soluzione, invece, parte dalla premessa che si debba incidere su libertà e diritti fondamentali del militare. E’ difficile individuare, allora, quale libertà/diritto del valutando venga ad essere limitato con il procedimento di valutazione.
Ad onor del vero, il procedimento di valutazione non sembra previsto nemmeno tra le materie sottoposte alla disciplina di concertazione. Di conseguenza, nel dubbio, sarebbe preferibile che l’interprete calcasse un po’ la mano e lo facesse rientrare nell’alveo della casistica non partecipativa.
Ma poiché la diversità di disciplina è particolarmente profonda, un simile ragionamento peccherebbe di semplicismo. Forse il ragionamento da farsi non è in termini così manichei. Forse, gli schieramenti non sono due e basta. Potrebbe darsi che il decreto legislativo d’attuazione abbia preso in considerazione solo alcune delle materie da disciplinare. La legge 216/92 peraltro prevede che l’attuazione avvenga “per materie diverse, a seconda dello status del personale interessato”(cfr. art. 2), da quelle espressamente sottratte, ossia senza stabilire che la disciplina attuativa debba coprire tutte le restanti materie, diverse da quelle sottratte. Tra l’altro, sottoporre a concertazione la materia della valutazione non è illogico o contra jus. Per il pubblico impiego privatizzato, infatti, l’analoga disciplina è affidata alla contrattazione collettiva nazionale. Infine, esistendo già una disciplina ad hoc per la documentazione caratteristica, sarebbe stato anomalo e superfluo disciplinare ulteriormente la materia[14].
Il procedimento di valutazione del militare costituisce un corollario dell’esecuzione del rapporto di pubblico impiego. In tal senso, non può essere accostato alla costituzione/modifica dello stato giuridico o alla estinzione del rapporto di pubblico impiego. E c’è pure una ratio. Il legislatore infatti ha ponderato bene i termini usati, riferendosi solo alla “estinzione” del pubblico impiego e non alla sua esecuzione. Altrimenti avrebbe scritto: “procedure per la costituzione, modificazione ed estinzione dello stato giuridico e del rapporto di pubblico impiego”, come è più naturale. Ma ciò avrebbe dilatato eccessivamente l’ambito di disciplina sottratto alla concertazione, lasciando ben pochi margini per la delega ovvero per materie già regolamentate con una diversa disciplina già esistente.

2. GERARCHIA E VALUTAZIONE DEL PERSONALE MILITARE NELL’OTTICA DELLA LEGGE 241/90

Contrariamente a quanto potrebbe apparire, il potere di valutazione rappresenta un’area di interessi ove la gerarchia incontra limiti molto forti. Come noto, il fondamento giuridico subcostituzionale della gerarchia militare è costituito dalla l. n. 382 del 11 luglio 1978 (norme di principio sulla disciplina militare), dal già citato DPR 545/1986 e da norme consuetudinarie. Lo stile gerarchico permea sia i rapporti interorganici che i rapporti interindividuali[15].
Nella gerarchia più che una distribuzione si avrebbe una “confusione delle competenze” [16], perché il superiore ha la stessa competenza dell’inferiore. Anzi, il superiore in grado ha il potere di avocare e di annullare gli atti dell’inferiore in grado. Poiché è da ritenere che, come si è accennato, l’atto di valutazione ha natura autoritativa, benché non iussiva, si ritiene che esso sia armonicamente collocato nel modulo organizzativo gerarchico.
Tuttavia, contro la tirannica invasività della potestà gerarchica in materia di valutazione militano due argomenti. Il primo consiste nel fatto che il potere di valutazione è attribuito ex lege[17] a determinati soggetti, senza possibilità alcuna di deroga o di delega delle rispettive funzioni. Il secondo è costituito dal richiamo alla unità organizzativa responsabile (a cui occorre aggiungere, in particolare, i poteri riconosciuti al responsabile del procedimento) contenuto nella legge 241/90 come modello organizzativo di base valevole per tutte le Amministrazioni pubbliche, dal momento che la citata legge esprime principi organizzativi fondamentali ed ineludibili[18].
Quanto al primo punto, si è già messo in evidenza che i giudizi del compilatore e del revisore, sovente espressi da soggetti che nell’organizzazione militare rivestono gradi diversi, sono ritenuti espressione di una funzione decisoria autonoma, benché correlata. L’autonomia del giudizio è riconosciuta sia dalla normativa che dalla giurisprudenza. La ‘revisione’ non può giungere sino ad imporre al compilatore un diverso giudizio, che costui esprime in modo “personale” (cfr. art. 1 DPR 213/02). Il richiamo alla personalità del giudizio[19] non può che comportare l’arresto delle facoltà tipiche della gerarchia interpersonale e delle sue implicazioni[20], le quali, in tale ipotesi, non operano. Inoltre, proprio il principio di legalità suggerisce che l’individuazione, mediante atto normativo, di doveri specifici in capo al compilatore ed in capo al revisore, come tali incedibili e non fungibili, impone un altolà all’avanzata del modello gerarchico. A tali doveri, occorre poi aggiungere quelli derivanti dall’art. 21 del Regolamento di disciplina, ed in particolare, come ha acutamente segnalato una dottrina, quelli che obbligano il superiore ad approfondire la conoscenza dei dipendenti e a valutarne le precipue qualità individuali[21].
Discorso un poco più complesso vale per il secondo punto sopra segnalato. Da taluni accenni contenuti nella legge 241/90, pur dopo le recenti modifiche, si intuisce che la legge è incline ad accogliere un modello organizzativo pubblico nel quale imprescindibile sembrerebbe l’esistenza di una cellula compositiva che l’art. 4 definisce “unità organizzativa responsabile” (u.o.r.). Tutte le Amministrazioni pubbliche, senza eccezione, sono tenute a incardinare nel proprio modello organizzativo una unità di base, costituita da una persona fisica o da una struttura complessa, in entrambe le ipotesi contemplando profili di responsabilità individuale. Il tenore letterale dell’articolo sembra coniugare l’esistenza dell’ u.o.r. all’esercizio concreto dell’attività procedimentale tipica di una PA. Di conseguenza, l’attività gerarchica interpersonale, che si esprime ordinariamente secondo manifestazioni attizie puntuali (ordini gerarchici), dovrebbe confliggere con la creazione del modello organizzativo fondato su unità organizzative responsabili e sarebbe sottratta alle pertinenti previsioni contenute nella legge 241/90. Gli ordini gerarchico-militari, infatti, sono ritenuti prevalentemente, in dottrina ed in giurisprudenza, atti iussivi unisussistenti, privi della necessità di motivazione e avulsi da qualsiasi forma e regola procedimentali. Il discorso è particolarmente sentito per il modello organizzativo della Difesa cd. non partecipativo, ossia per quel modello ove si ritengono comunemente inapplicabili le regole di partecipazione democrativa ovvero dove più frequenti sono le limitazioni ai diritti fondamentali del personale, in ossequio alle prescrizioni di cui all’art. 3 della legge n. 382 del 1978 già citata.
E’ chiaro che un simile modo di ragionare non può che suscitare un vespaio di dubbi. In tale ipotesi limiti di tipo testuale, ricavabili dalla normativa in tema di documentazione caratteristica, e limiti di carattere logico (o di ratio legis), organizzativo ed economico pongono un freno sia alla g. interindividuale sia alla gerarchia tra Uffici.
Il regolamento prevede una serie di compiti esclusivi accompagnati da una responsabilità personale del compilatore e del revisore (ove esistente) qualora commetta illeciti disciplinari (ad es., per aver violato i termini del procedimento valutativo) o penali (ad es., ingiuria, falso), fatta salva la responsabilità civile per danni che si estende anche all’amministrazione militare nei casi di dolo e colpa grave, ai sensi dell’art. 28 della Cost.
La dottrina[22] ritiene – in generale – che, una volta conferito l’incarico di responsabile del procedimento ad un dipendente civile o militare, quest’ultimo goda di piena autonomia gestionale, che fa sfumare o addirittura scomparire il rapporto di subordinazione gerarchica verso il proprio dirigente.
Sul piano organizzativo, la negazione della u.o.r. porta all’inaccettabile abrogazione tacita della pertinente disposizione della legge 241/90 ed al parziale disconoscimento del suo valore di legge quadro. Tale legge racchiude un profondo significato organizzativo delle PA di natura generale, che la gerarchia, modello organizzativo di natura particolare, non ha la forza di travolgere. Basti pensare alla complessità strutturale e funzionale che il nostro Paese, anche sulla scorta della normativa comunitaria ed internazionale, sta acquisendo su vari fronti (ad es. in tema di digitalizzazione, di sistemi d’arma, di sistemi informatici e telematici) e che richiedono conoscenze specifiche, settoriali, a volte uniche. C’è da chiedersi come può essere esercitato il potere tipico della gerarchia con le sue articolazioni (controllo, annullamento, avocazione, sostituzione…) laddove il superiore gerarchico sia privo delle necessarie conoscenze.

3. LA VALUTAZIONE DEL MILITARE ALLA LUCE DELLA RIFORMA DEL PUBBLICO IMPIEGO

Una delle problematiche più interessanti relativamente alla disciplina del pubblico impiego è certo costituita dalla questione relativa alla valutazione dell’attività delle PA[23]. Il decreto legislativo 286 del 30 luglio 1999 ha disciplinato, sulla scorta delle riforme cd. Bassanini, il “riordino ed il potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attivita’ svolta dalle amministrazioni pubbliche, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59“. Il decreto individua quattro tipi di controllo: 1) di regolarità amministrativa e contabile; 2) di gestione; 3) valutazione della dirigenza; 4) valutazione e controllo strategico.
Il meccanismo funzionale del controllo[24], come noto, è una manifestazione di giudizio di organi amministrativi con l’obbligo giuridico, stabilito dalla legge, di esaminare un atto, una attività un comportamento di altri organi della Pubblica Amministrazione, a cui sono collegati effetti giuridici determinati, per accertarne la regolarità dal punto di vista tecnico/giuridico, sia essa amministrativa, contabile, finanziaria che comportamentale[25]. E’ l’interesse pubblico a postulare l’accertamento perché il controllo investe manifestazioni di notevole importanza funzionale che non possono essere abbandonati alla completa libertà, discrezionalità e indipendenza operative dei rispettivi autori. Attesa questa complessa funzione generale del controllo è evidente che esso possa assumere diverse modalità di esecuzione caratterizzate dai diversi corrispondenti contenuti e dalle relative finalità. Complessità che spiega come i tentativi di dare maggiore funzionalità alle operazioni di controllo, secondo concezioni politico – giuridiche adeguate ai tempi, non abbiano dato luogo a risultati ottimali, ancora dopo oltre un secolo di esperienze in un’ottica di praticità, tempestività, efficacia, efficienza e imparzialità oggi pretese con maggiore vigore dalla Costituzione vigente.
Nel pubblico impiego privatizzato, la valutazione ha lo scopo di effettuare un controllo sulla gestione complessiva e comporta, a certe condizioni, l’attribuzione di determinati effetti economici (in termini di premio di produzione[26] o, per i dirigenti, di indennità di risultato). Al di fuori dell’aspetto strettamente gestionale/economico, la valutazione non opera, nel senso che essa non copre – ad esempio – gli aspetti relativi alle qualità morali o di carattere (che invece rilevano in sede disciplinare per il personale privatizzato non dirigenziale).
Sono registrabili anche ulteriori conseguenze, come quella attinente alla giurisdizione applicabile in tema di controversie sulle attività di valutazione. Nel pubblico impiego privatizzato, la valutazione controversa, benché circondata da una connaturale discrezionalità dell’azione, va agitata dinanzi al giudice ordinario; nel pubblico impiego non privatizzato, è il giudice amministrativo a delibare l’atto valutativo contestato secondo i noti vizi di violazione di legge, di incompetenza e di eccesso di potere.
Inoltre, presso gli Enti Locali (Province, Comuni e Città metropolitane) il sistema di valutazione del personale si caratterizza per essere unico per tutti i dipendenti, indipendentemente dalla qualifica rivestita, con l’obiettivo di rafforzare il concetto di squadra. Il sistema si basa su due parametri: il grado di raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di governo e specificati dal segretario generale, che assume anche le funzioni di direttore generale, nel piano esecutivo di gestione (cd. P.E.G.) e la performance di ciascun dipendente. I due fattori sono poi specificati in diversi parametri di valutazione, differenziati in relazione alla qualifica del personale valutato, fra cui particolarmente originale è il “clima organizzativo”, assunto come uno dei metri di valutazione della dirigenza e che vede impegnato tutto il personale a rispondere con un questionario a una serie di domande sulle aspettative e sulla percezione di alcuni elementi rilevanti per l’organizzazione. Per la valutazione del grado di raggiungimento degli obiettivi è stato concordato un sistema di controllo di gestione che assume a preventivo il piano esecutivo di gestione organizzato per obiettivi e risorse assegnate, e a consuntivo l’attività di reporting, che, nel corso dell’esercizio finanziario, fornisce informazioni aggiornate sull’andamento della gestione agli stessi dirigenti e agli organi di governo. A fine anno si conclude con il referto di gestione, certificato da un apposito nucleo di valutazione e poi trasmesso alla Corte dei Conti.
Le sintetiche osservazioni sopra svolte segnano una fondamentale, ulteriore differenza tra il sistema di valutazione del personale militare e del personale civile privatizzato: la valutazione nel p.i. privatizzato mira ad orientare la gestione dell’azione amministrativa in relazione agli obiettivi dell’ente di riferimento, influendo sull’organizzazione e sul grado di produttività, da cui dipendono determinati effetti economici e di attribuzione degli incarichi.
La valutazione del personale militare, invece, si muove nel solco di una visione profondamente parcellizzata, predominando il piano del rapporto valutatore-valutando a scapito del rapporto valutando-pubblica amministrazione in genere. Sicché essa si limita ad essere uno “strumento di comando” volto al governo del personale direttamente dipendente.
Nei rapporti, diciamo così, interni (cd. significato interno della v.), manca qualunque sforzo di tipo relazionale nell’analisi del rendimento svolta dal compilatore/revisore (l’analisi delle qualità morali, di carattere e fisiche è necessariamente unilaterale e prescinde da valutazioni di comparazione). Il rapporto interno si sviluppa, fondamentalmente, tra due soggetti a prescindere dagli obiettivi o dagli impegni dell’intero settore o area in cui sia il valutando che il valutatore/valutatori sono collocati. Se un cenno agli obiettivi dell’Ufficio di appartenenza è fatto, questo è solo rimesso alla lungimiranza del superiore, nessuna norma imponendo il relativo raffronto. Ciò indirettamente agevola, ad avviso di chi scrive, anche il possibile prevalere di forme di arbitrarietà di giudizio ed il contestuale abbandono di parametri oggettivi. Può accadere che nell’ambito di uno stesso Ufficio di piccole dimensioni, ove operino più soggetti, ciascuno riceva valutazioni profondamente differenziate. In un modello organizzativo, ove sussista una necessaria condivisione di obiettivi, invece, tali rischi dovrebbero essere meno frequenti, dal momento che a partire dal superiore in grado fino all’ultimo soggetto nella scala gerarchica vi è una sorta di ricomprensione degli obiettivi da perseguire, l’uno rispetto all’altro, in un affascinante un giuoco di scatole cinesi.
Anche l’intervento del revisore non assicura alcuna valutazione di tipo relazionale, dimostrando l’esperienza che molti revisori si limitano a confermare il giudizio del compilatore e che, sovente, essi non hanno nemmeno una conoscenza diretta del soggetto sottoposto alla loro valutazione. Per non parlare della carenza di qualsiasi attività di accertamento sulla effettiva e coerente capacità di giudizio che, in relazione al modello valutativo adottato, il compilatore ed il revisore dovrebbero possedere. Nel dubbio, il superiore si baserà sul buon senso e sulle percezioni personali, con il rischio di osannare o dequalificare indebitamente il valutando. Vi è anche un altro rischio. Poiché il giudizio di valutazione scandaglia il profondo sentire del valutando, stigmatizzandone, tra l’altro, gli aspetti emozionali e psichici, esso impone al compilatore – superiore gerarchico uno sforzo psicoanalitico che con un certo margine di probabilità si svilupperà in modo difforme dalle aspettative del valutando. Parafrasando un noto apoftegma latino: troppa analisi, ingiusta valutazione.
Si è già notato che gerarchia e valutazione hanno un necessario punto di non incontro. Qui si vuole aggiungere che la tipologia di qualità che l’Amministrazione ha ritenuto opportuno adottare ai fini della valutazione del personale acuisce, paradossalmente, il senso di distacco tra superiore ed inferiore, sia in violazione del principio di coesione invocato di recente dalla Corte Costituzionale sia in relazione ai doveri di cura del benessere dei propri dipendenti da parte dei superiori gerarchici fissati dall’art. 21[27] del Regolamento di disciplina militare, il quale segna un forte momento limitativo al normale svolgersi della gerarchia.
La valutazione, in fondo, possiede anche un valore di collegamento in termini di scambio reciproco di apporti[28] tra valutatore e valutato perché dovrebbe mirare a coordinare le richieste di chi comanda con le prestazioni di chi obbedisce al fine di dare vita ad una organizzazione coesa, efficace ed efficiente. Si tratta di una considerazione che è imposta dal tipo di organizzazione che la Corte Costituzionale parrebbe ritenere indefettibile, come sopra segnalato.
La critica che in passato si appuntava sul modello di valutazione, e cioè di aver creato un mondo di eccellenti, continua ad essere sostenibile. Varie le ragioni. Il superiore non vuole dispiacere il proprio sottoposto che è una brava persona, gli è utile, non vuole impegnarsi nell’analisi freudiana che la scheda valutativa gli impone, non può dequalificarlo perché indirettamente danneggerebbe l’Ufficio o la Sezione a cui è a capo, nutre una generale disaffezione all’autoritatività del rapporto istituzionale, ecc.
Ma la critica maggiore si appunta sul significato cd. esterno della valutazione, la quale appare totalmente avulsa dagli obiettivi dell’intera Amministrazione militare. Pur dopo l’innovazione regolamentare, sembra prevalere un concetto moralistico, etico della valutazione, secondo dettami che si ritrovano nella legge 382/78 e del susseguente regolamento di disciplina, i quali seguono un percorso di inevitabile senescenza. Minore attenzione è stata data al valore gestionale/economico della valutazione, i cui riflessi positivi si riverberano a livello di avanzamento, di trasferimento, di carriera, e, indirettamente, sull’intero modello organizzativo militare.
Si intende dire che si è preferito assegnare la prevalenza al giudizio personalizzato di un singolo individuo (il compilatore) sul valore e sulle capacità del valutando anziché tentare di oggettivizzare la valutazione (ad esempio, utilizzando i risultati ottenuti mediante corsi o concorsi da svolgersi presso le Accademie o le Scuole militari). Si potrebbe obiettare che il riferimento alla “personalità” del giudizio dovrebbe essere inteso non come autonomia di giudizio, come invece si è indicato nelle pagine precedenti, bensì proprio come padronanza di giudizio, come dominio del giudizio, nel quadro perfettamente coerente della dimensione gerarchica.
Ma contro tale tesi militano le osservazioni sopra illustrate, che hanno anche lo scopo di rafforzare un’interpretazione in direzione di garanzia e di oggettività delle norme esistenti in ossequio allo spirito democratico da cui le FF.AA. non possono e non debbono mai abdicare.
Inoltre, si potrebbe osservare che l’attuale sistema di valutazione è perfettamente coerente non solo con il modello gerarchico di organizzazione, ma anche con i compiti discendenti dalla prioritaria funzione di Difesa a cui le FF.AA. sono preposte in base alla legge 382/78. Tale tipologia di compiti renderebbe imprescindibile i metodi di giudizio adottati dall’Amministrazione militare, mentre criteri differenti sono adottabili dalle Amministrazioni civili il cui fine primario è costituito dalla produttività di beni e servizi. Si tratta di considerazioni che, oggi come oggi, non sono più condivisibili. A parte l’elencazione degli scopi non prioritari dell’Amministrazione militare contenuta nell’art. 1 della legge n. 331 del 14 novembre 2000[29] e quelli relativi alla legge 24 febbraio 1992, n. 225[30], sono da aggiungere tutta una serie di competenze, accessorie o non prioritarie, desumibili – in particolare – dal D.lvo 464 del 28 novembre 1997 e e dal D.lvo n. 459 del 28 novembre 1997[31], per svolgere le quali non sembra sia necessario conservare il modello di valutazione adottato. Molti di tali compiti non prioritari, infatti, sono sovente svolti, anche in via ordinaria, da altri soggetti privi dello status militare a cui non è richiesto di avere, ad esempio, un determinato aspetto fisico o una determinata qualità morale o di carattere. E questo vale sia per il personale civile del Ministero della Difesa quanto per il personale di altre Amministrazioni pubbliche. Ciò conferma la possibilità che il modello organizzativo gerarchico militare non può ineffabilmente essere legato alle competenze attribuite per legge. Sotto tale profilo, il distacco valutazione/obiettivi dell’Ente è assoluto.
Inoltre, l’ingresso del professionismo militare dovrebbe suggerire una maggiore diversificazione dei modelli di valutazione, in relazione alle esigenze da soddisfare. L’attività svolta in una Direzione Generale potrebbe anche non essere soggetta ai medesimi criteri valutativi di quella concernente chi opera nelle aree destinate ad accogliere i contingenti delle missioni umanitarie. Un tentativo di diversificazione, in realtà, vi è stato. Così gli Ufficiali Generali od Ammiragli sono soggetti ad una tipologia di valutazione semplificata, in cui, però, continua a predominare l’aspetto etico.
Si tace invece su aspetti di responsabilità gestionale[32], da applicarsi, a somiglianza di quanto accade nel pubblico impiego non militare, a seguito della violazione o del mancato raggiungimento di obiettivi prefissati. La gestione da parte del personale militare, specie degli alti gradi, si colora di aspetti economico/finanziari nonché giuridico/amministrativi molto più frequentemente di quanto non si creda. Innanzitutto c’è tutto un corpo, in ciascuna FA, dedito precipuamente a compiti di amministrazione (denominato per lo più, con qualche differenza, “corpo di commissariato”). Inoltre, anche gli altri corpi tecnici svolgono sovente attività tecnico/gestionali e amministrative. Ma altresì tale attività è svolta dal corpo accademico non tecnico e non è inconferente sottolineare che lo stesso Ministero della Difesa è suddiviso in due macroaree, una tecnico/operativa ed un’altra tecnico/amministrativa.
Si è giunti perfino ad un paradosso. Mentre la valutazione della dirigenza pubblica è stata profondamente modificata in termini restrittivi, essendo legata a parametri oggettivi (o a titolo di responsabilità indiretta, come altri sostengono) dell’attività gestionale, con la conseguenza che si viene ad incidere fortemente sull’aspetto economico e sull’attribuzione di determinati incarichi, tutto questo non accade per gli Ufficiali Generali o Ammiragli, che vengono svincolati dalla minuziosa anamnesi valutativa usata per il personale di grado inferiore ed i cui incarichi possono essere retribuiti in modo separato (oltreché mediante pagamento di somme a titolo di straordinario) in dispregio alla regola dell’onnicomprensività del trattamento economico dirigenziale.
A quest’ultimo riguardo è da notare che il Consiglio di Stato[33] ha sostenuto che il personale dirigente, militare od equiparato, gode di un regime di spiccata autonomia rispetto al personale di qualifica diversa quanto all’individuazione del trattamento economico globale ed ai meccanismi perequativi, come si evincerebbe dal tenore letterale degli artt. 1 del DPR 13 giugno 2002, n. 163, e 1 del dlg. 30 maggio 2003, n. 193. La ratio di tali norme non contrasterebbe con il principio ordinamentale per cui il trattamento economico accessorio del personale dirigenziale non è corrisposto in relazione allo status, bensì al livello di responsabilità attribuito con l’incarico di funzione ed ai risultati conseguiti nell’attività amministrativa e di gestione (cfr. Corte Cost. 17 luglio 2001, n. 254). Benché la premessa sia tale, il suddetto Consiglio ha fatto un’applicazione restrittiva delle norme che per i funzionari del ruolo commissari ed equiparati della polizia di stato (art. 43, commi 22 e 23, l. 1° aprile 1981, n. 121, nella versione originaria) e per le FF.AA. (art. 5, l. 8 agosto 1990, n. 231), dato il loro carattere di norme speciali, prevedono che a coloro che abbiano prestato servizio senza demerito per 15 o 25 anni è attribuito lo stipendio parte fissa spettante al primo dirigente o dirigente superiore. Il Consiglio, infatti, ha ritenuto che non possono essere interpretate come meccanismo di rinvio dinamico perpetuo ad eventi futuri ed indeterminati, relativi a miglioramenti economici di qualsivoglia natura, in modo avulso dal peculiare regime giuridico generale della dirigenza. Dirigenza militare (ed equiparata) e dirigenza civile non possono diversificarsi molto sul piano della disciplina dei meccanismi del trattamento economico, in relazione alle funzioni svolte. Di conseguenza, anche il controllo di gestione potrebbe seguire criteri valutativi analoghi per l’una e per l’altra, in ossequio al principio di necessaria armonia del regime economico-funzionale relativo alla disciplina di tutta la dirigenza pubblica e sulla scorta del precetto costituzionale che vieta il debordare dei trattamenti economici oltre il limite del proporzionale rapporto tra lo stesso e la quantità e la qualità del lavoro prestato. D’altro canto, i commi 5 e 7 dell’art. 2 la legge n. 216 del 6 marzo 1992 cit. stabiliscono che il trattamento economico retributivo fondamentale ed accessorio dei dirigenti civili e militari delle amministrazioni dello Stato è strettamente legato a quello degli altri dipendenti pubblici, in quanto è aggiornato “in ragione della media degli incrementi retributivi realizzati…dalle altre categorie di pubblici dipendenti nell’anno precedente”.
Sembra costituire uno strano passo indietro il disposto di cui all’art. 7 della legge n. 86 del 29 marzo 2001[34], in base al quale è stato emanato il dlvo n. 193 del 30 maggio 2003[35], il quale ha provveduto, per il personale militare non dirigenziale, a sostituire il precedente sistema fondato sui livelli retributivi introdotto con la legge n. 312/1980. Lo scopo legislativo, come si argomenta in particolare dallo stesso art. 7, comma 1 della legge citata, è quello di introdurre “parametri di stipendio in relazione al grado o alla qualifica rivestiti” nel quadro dell’adozione di “iniziative di razionalizzazione retributiva”. A tale riguardo le risorse occorrenti sono allocate in appositi capitoli distinti da quelli per le altre categorie di personale dei comparti del pubblico impiego (art. 7, comma 2, secondo inciso). Per quanto interessa in tale sede, si tratta di una disciplina del tutto anomala, che, legando i detti parametri al grado o alla qualifica, tende a sciogliere la naturale relazione che dovrebbe esistere tra quantità/qualità del lavoro prestato e retribuzione (art. 36 della Cost.). La normativa vigente, peraltro, sembra dirigersi in senso contrario, bloccando qualunque osmosi tra grado e rapporto di impiego, poiché statuisce espressamente, almeno per gli Ufficiali, che “il grado è indipendente dall’impiego[36]” (art. 4, legge n. 113 del 10 aprile 1954, “stato degli Ufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica”). Tuttavia, riflessioni più meditate suggeriscono un iter argomentativo diverso.
Da una lettura combinata con l’art. 33, comma 2 della finanziaria 2003 (legge 289/2002), emerge che il sistema dei parametri cela un chiaro significato di favore indiretto per la dirigenza militare, dal momento che le risorse – è scritto nel citato art. 33 – andranno sì ad impinguare i trattamenti economici, “finalizzati anche all’incentivazione della produttivita’, del personale delle Forze armate e dei Corpi di polizia di cui al decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 195, e successive modificazioni, mediante l’attivazione delle apposite procedure previste dallo stesso decreto legislativo n. 195 del 1995”, ma stanziamenti ulteriori saranno previsti “fino a quando non saranno approvate le norme per il riordinamento della dirigenza del personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile e degli ufficiali di grado corrispondente delle Forze di polizia ad ordinamento militare e delle Forze armate, in armonia con i trattamenti economici della dirigenza pubblica e tenuto conto delle disposizioni del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”…al fine di assicurare una graduale valorizzazione dirigenziale dei trattamenti economici dei funzionari del ruolo dei commissari e qualifiche o gradi corrispondenti della stessa Polizia di Stato, delle altre Forze di polizia e delle Forze armate, anche attraverso l’attribuzione di trattamenti perequativi da disporre con decreto del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, il Ministro dell’interno e gli altri Ministri interessati”.
Insomma, si è voluto bloccare l’avanzata stipendiale del personale non dirigenziale con un sistema autoritativo derivante dalla fissazione di parametri in base a cui determinare lo stipendio in attesa di un riordino della dirigenza militare e equiparata, che comunque dovrà armonizzarsi con quella non militare.
Dai riferimenti normativi sopra indicati, si comprende però altresì che se “produttività” e “trattamenti economici” dovranno essere strettamente legati alla dirigenza civile privatizzata (in armonia con i trattamenti economici della dirigenza – di tutto il pubblico impiego, anche privatizzato – ed in armonia con le norme sul TU del pubblico impiego), è indirettamente confermato quanto sinora osservato che la regolamentazione del personale militare (ed equiparato) deve essere orientata – in generale – ad armonizzarsi con la disciplina del pubblico impiego, non esclusi i meccanismi di valutazione che, in quanto collegati alla produttività e all’efficienza, potrebbero seguire percorsi attuativi di analogo tenore. Si sottolinea che le norme contenute nella finanziaria hanno comunque un valore orientativo e programmatico che trascende la forza di una qualsiasi altra legge ordinaria dello Stato.
Attualmente, al contrario, nessun effetto sull’incarico e sulla retribuzione, nessuna diversificazione dei criteri di valutazione in relazione all’incarico svolto, nessun peso è attribuito all’attuazione degli obiettivi nell’ambito della gestione e della valutazione del personale militare: insomma, una orientata valutazione cede sotto il peso delle stellette.

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[1] SCIRMAN L. “Il diritto nella valutazione del militare”, in Il Lavoro nelle PA, nn 3-4, 2005, pp. 699ss.
[2] SCIRMAN L., “Contributo allo studio del nuovo modello di Difesa e delle Forze Armate”, in www.giustamm.it, III, nr. 5, aprile 2006.
[3]POLI e TENORE (a cura di), “L’ordinamento militare”, ed. Giuffré, 2006. POLI V. e TENORE V., “I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze Armate”, Giuffré, Milano, 2002. BASSETTA F., “Il pubblico impiego militare”, in Quaderni nr 6, suppl. al n. 3/2003 della Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, parte V, cap. XIII, rubricato “La valutazione del personale militare”, in www.carabinieri.it/editoria/rassegna/. Cfr. pure TAR Calabria, Sez. staccata RC, Sent. 9/1/2004, n. 3, con nota di BASSETTA F., “La valutazione caratteristica del personale militare”, in Il lavoro nelle PA, 2004, nr 1, pp. 282ss. MEREGAZZI R., “Rassegna di giurisprudenza sulle leggi di stato giuridico e di avanzamento degli appartenenti alle Forze armate”, Giuffrè, Milano, 1965, pp. 648-739; SCHWARZENBERG C., “L’importanza in Italia e all’estero della documentazione caratteristica degli Ufficiali, con particolare riguardo ai problemi dell’avanzamento”, in Rass. Arma CC, n. 1, gen.-marzo 1993. MESSA G., “L’impugnabilità dei documenti caratteristici nella nuova normativa”, in Rivista della Guardia di Finanza, n. 2, aprile 1975; CASTRATI M., “La nuova normativa sulla documentazione caratteristica: raffronto con il dpr 15/6/1965, n. 1431”, in Rass. Arma CC, n. 4/2002, pp. 136-153; S. MARCOLINI S. “Il controllo del giudice amministrativo sulla documentazione caratteristica degli appartenenti alle forze armate tre principio di legalità e merito insindacabile delle scelte della p.a. militare”, in F.A. – TAR, 2002, 2854; LABELLA B.- CARDUCCI G.(2003), “La nuova documentazione caratteristica del personale militare delle Forze armate”, in Informazioni Difesa, 2003, nr. 3, pp. 45ss; ALESIO M., “Le ‘note caratteristiche’ degli appartenenti alle Forze armate nell’evoluzione normativa“, in Diritto e Giustizia, V, n. 6, 2004, 93-95.
[4] MONTEROSSO A., “Difesa Militare”, Dig. Disc. Pubbl., Utet, Torino, vol. V, 1999, p. 70.
[5] ROEHRSSEN DI CAMMARATA G., “Le Forze Armate nella Costituzione”, in Rass. Arma CC, n. 5, sett.-ott. 1978, 558.
[6] Per una limpida carrellata di limitazioni ai diritti costituzionali dei militari, si veda BOURSIER NIUTTA E., in AA.VV., “Elementi di diritto militare. Aspetti costituzionali”, in Quaderno n. 1 della Rassegna dell’Arma dei CC, suppl.al n. 4 della Rassegna, 1999, pp. 75ss.
[7] “Conversione in legge, con modificazioni, del DL 7 gennaio 1992, n. 5, recante autorizzazione di spesa per la perequazione del trattamento economico dei sottufficiali dell’Arma dei CC in relazione alla sentenza della Corte Costituzionale n. 277 del 3-12 giugno 1991 e all’esecuzione di giudicati, nonché perequazione dei trattamenti economici relativi al personale delle corrispondenti categorie delle altre forze di polizia. Delega al Governo per disciplinare i contenuti del rapporto di impiego delle forze di polizia e del personale delle Forze Armate nonché per il riordino delle relative carriere, attribuzioni e trattamenti economici”.
[8] Su cui BASSETTA F., in “Elementi di diritto amministrativo militare”, Quad. n. 3/2001, suppl. al n. 4/2001 della Rassegna dell’Arma dei CC, pp. 261ss.
[9] Le materie sono: a) organizzazione del lavoro, degli uffici, delle strutture, ivi compresa la durata del lavoro ordinario; b) procedure per la costituzione, modificazione dello status giuridico e l’estinzione del rapporto di pubblico impiego, ivi compreso il trattamento di fine servizio; c) mobilità ed impiego del personale; d) sanzioni disciplinari e relativo procedimento; e) determinazioni delle dotazioni organiche; f) modi di conferimento della titolarità degli Uffici e dei Comandi; g) esercizio delle libertà e dei diritti fondamentali del personale; h) trattamento accessorio per i servizi prestati all’estero. L’elenco riecheggia quello contenuto nell’art. 2, lett. c, della legge delega n. 421 del 23 ottobre 1992 (“delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, pubblico impiego, di previdenza e finanza territoriale”), che riporta materie analoghe sottratte alla contrattazione collettiva.
[10] Appendice normativa in POLI-TENORE, op. cit., p. 556.
[11] Loc. ult. Cit., p. 520.
[12] Ad esempio, CARULLO in ARCIDIACONO L., CARULLO A., RIZZA G., “Istituzioni di diritto pubblico”, Monduzzi Editore 2001, p. 773, effettua un’elencazione-tipo di modifiche al rapporto di pubblico impiego (comandi, distacchi, trasferimenti, ecc.).
[13] Inoltre, si noti, l’alinea parla di “impiego” tout court, mentre nella lettera b, immediatamente precedente, il Legislatore ha usato la locuzione “rapporto di pubblico impiego”, segnando con nettezza cosa vuole intendere. L’impiego del militare, tra l’altro, è preso in considerazione anche da altre norme legislative e regolamentari con il medesimo significato: cfr., ad esempio, art. 3, comma 3, lett. a, legge n. 25 del 18 febbraio 1997, succ. modif., sulle attribuzioni dei vertici delle FFAA (il Capo di SMD dispone “l’impiego…delle FFAA nel loro complesso”), mentre i Capi di SM di FA dànno direttive sull’impiego del personale rispetto a cui sono preposti (cfr. art. 12, lett. h, punto 2 del DPR n. 556 del 25 ottobre 1999, attuativo della cd. Legge sui vertici).
[14] Tecnicamente, poi, vi sarebbero state delle difficoltà perché il decreto delegato non può abrogare la legge quadro del 1962 sulla documentazione caratteristica.
[15] Gerarchia di uffici e di persone: MARONGIU G., “Gerarchia”, EdD, 1969, 616.
[16] DE VALLES, “Elementi di diritto amministrativo”, Padova, 1956, 152. La dottrina recente non si discosta fondamentalmente da tale impostazione: CERULLI IRELLI V., “Principii del diritto amministrativo I”, G. Giappichelli Editore, Torino, 2005, p. 189 pare ammorbidire, però, l’impostazione tradizionale sostenendo che nella gerarchia non vi è una “separazione” delle competenze.
[17] Il richiamo al principio di legalità (e dunque ai suoi corollari) è stato sottolineato da BASSETTA F., “Il pubblico…”, cit., par. 1
[18]Cfr. BALDANZA A., in POLI-TENORE, Op. cit., pp. 154-155, che cita Cassese e Cons. St., Ad. Gen., 21 novembre 1991, n. 191, in FI, 1992, III, 98.
[19] “E’ illegittimo il giudizio caratteristico che non sia esclusivo frutto della personale cognizione e convincimento di chi lo pronuncia, sebbene effetto di direttive ed istruzioni superiori, purché queste ultime abbiano carattere condizionante e causale rispetto al processo logico che ha condotto a quel giudizio”, Cons. St., IV Sez.., 5 febbraio 1974, n. 155, in Cons. di St., 1974, I, 193. “I documenti caratteristici…respingono ogni illegittima intrusione dall’esterno (derivante, ad esempio, da normative improprie o inidonee o da singoli ordini), così ripugnano ad ogni azione esteriore che non sia nei termini fissati rigorosamente dalla legge”, Cons. St., IV Sez., 9 aprile 1974, n. 307, in Cons. st., 1974, I, 533.
[20] Ad esempio, l’ordine di emettere documenti caratteristici secondo il giudizio del superiore è illegittimo e può essere disobbedito perché “manifestamente criminoso”. E, ancora, l’esercizio del diritto di valutare autonomamente esclude l’applicabilità di sanzioni disciplinari (cfr. art. 23 l. 382/78).
[21] BASSETTA F., Loc. ult. cit., par 3.
[22] TENORE V., in POLI-TENORE, op. cit., p. 71, il quale riporta senza contraddirla l’opinione di MIGNONE, “Note sul responsabile del procedimento amministrativo”, in Quad. Reg., 1991, pp. 39ss.
[23] Sui principi di carattere generale FORTI, “I controlli dell’amministrazione comunale”, in ORLANDO, Trattato, vol. II, 1915, parte 2^, p. 607 e ss.; SALVI, Premesse ad uno studio sui controlli giuridici, Milano, 1957; G. BERTI e L. TUMIATI, “Controllo amministrativo”, Enciclopedia del diritto, Milano, vol. 10, 1962, p. 298 e ss.; M.S. GIANNINI, Controllo: nozioni e problemi, Riv. Trim. dir. pubbl., 1974, 1263; O. SEPE, “Controlli”, EGT., Roma, 1988; M. SCIASCIA, “La funzione di controllo nell’ordinamento amministrativo italiano”, Napoli, 1991; G. DE GIORGI CEZZI, “I controlli nell’amministrazione moderna”, Bari, 1990; A. CROSETTI, “Controlli amministrativi”, in Dig. discipl. Pubbl., IV, 1989; A. AZZENA, “Visto”, Enciclopedia del diritto, Milano, vol. 46, 1993; S. CASSESE, “I controlli sulla pubblica amministrazione”, Bologna, 1993; F. GARRI, “I controlli nell’ordinamento italiano”, Milano, 1998.
[24] Cfr. D’AURIA G. in CASSESE, Trattato di Diritto Amministrativo, Milano, 2003, II vol., 1343ss.; G. BERTI, N. MARZONA, Controlli amministrativi, in Enc. Dir., aggiornamento, vol. III, Milano, 1999, 457 e ss.
[25] CASSARINO, “Approvazione”, in Enc. Dir., 1958, vol. II, pag. 856 e ss.; BERTI – TUMIATI, op.cit., 298 e segg.; M.S. GIANNINI, op. cit., pag. 1263 e segg.; ROEHRSSEN, Controlli sulla organizzazione amministrativa, in Riv. dir. amm., 1970, I, pag. 253 e segg.
[26] Presso taluni Enti, come nella Provincia di Venezia, che ha stipulato nell’aprile 2004 il proprio contratto decentrato sul personale, sono previste tre forme di produttività, di cui due danno luogo ad un’indennità ripartita tra tutto il personale, mentre ad una, relativa alla partecipazioni a progetti, concorrono solo alcuni dipendenti, il che costituisce già di per sé un elemento premiante. Il salario di produttività è concesso in base a quattro parametri: il grado di raggiungimento degli obiettivi preventivamente attribuiti al dipendente; il contributo fornito nella partecipazione ad eventuali progetti speciali; il livello di soddisfacimento delle attese relative a fattori di prestazione, espressivi di specifici comportamenti organizzativi; lo sviluppo professionale del valutato.
[27] Sotto profili diversi, riferiti all’obbligo di astensione contemplato dal comma 2, art. 2 del DPR 213/02, è stato acutamente sottolineato il sottile filo che collega la documentazione caratteristica e l’art. 21 RdM da BASSETTA F., “Il pubblico…”, cit., par. 3.
[28] In passato, invece, la dottrina specifica era decisa nell’attribuire valore unilaterale alla valutazione caratteristica, attribuendo ad essa una funzione educativa, con decisa affermazione paternalistica, ed ormai inapplicabile, del mezzo valutativo: IMBRIANI N., “Funzione educativa della documentazione caratteristica”, in Rass. Arma CC, 1966, 775, criticata anche da BASSETTA F., “Il pubblico impiego…”, cit., il quale spiega la passata impostazione ricorrendo al principio di autorità.
[29] “Norme per l’istituzione del servizio militare professionale”.
[30] “Istituzione del servizio nazionale della protezione civile”.
[31] Rispettivamente concernenti la “riforma strutturale delle Forze Armate, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettere a), d) ed h), della legge 28 dicembre 1995 n. 549” e la “riorganizzazione dell’area tecnico-industriale del Ministero della Difesa, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera c), della legge 28 dicembre 1995, n. 549”.
[32] In senso critico pure BASSETTA F., “Il pubblico…”, cit., par. 5.
[33] Cons. St., Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7385, in FA-CdS cit., p. 40.
[34] “Disposizioni in materia delle Forze Armate e delle Forze di Polizia”.
[35] “Sistema dei parametri stipendiali per il personale non dirigente delle forze di polizia e delle forze Armate, a norma dell’articolo 7 della legge 29 marzo 2001, n. 86”.
[36]Tradizionalmente, la dottrina ha interpretato la parola “impiego”, data la collocazione della norma agli inizi della legge, sia nel senso ampio di “rapporto di pubblico impiego” sia nella comune accezione “tecnico-militare”: BREGLIA F., “Lo stato degli ufficiali dell’esercito, della marina e dell’aeronautica secondo la legge 10 aprile 1954, n. 113”, Giuffré, Milano, 1954, p. 11.

(pubblicato il 18.7.2006)

Note

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SOMMARIO

I. INTRODUZIONE. – II. LA VICENDA GIUDIZIARIA ED IL SUO ANTECEDENTE. – III. ANALISI DELLA SENTENZA. – IV. CONCLUSIONI.

I. INTRODUZIONE

La sentenza in commento merita di essere segnalata per avere chiaramente enunciato, in relazione ai giudizi di avanzamento degli ufficiali in servizio permanente effettivo, due nozioni potenzialmente idonee a consentire, in futuro, di reagire con maggiore efficacia ad eventuali dinieghi di promozione illegittimamente pronunciati dalle Amministrazioni militari.
In primo luogo, infatti, la decisione ha fatto luce sul concetto di eccesso di potere in senso relativo nell’ambito degli scrutini di avanzamento fra ufficiali, chiarendo come, attraverso l’accertamento e la censura di siffatto vizio, sia possibile per il Giudice amministrativo sovvertire la graduatoria stilata dall’Amministrazione ai fini della progressione di carriera degli ufficiali.
In secondo luogo, la decisione contiene preziose riflessioni sulla tematica del danno da ritardo cagionato dall’Amministrazione, ovvero sulla possibilità, in sede giurisdizionale, di porre rimedio ad eventuali pregiudizi arrecati alle carriere degli ufficiali da un’Amministrazione che abbia provveduto con colpevole ed ingiustificato ritardo alla legittima progressione dei gradi ed all’attribuzione dei corrispondenti incarichi.
Nel caso di specie, il Giudice amministrativo è stato investito della questione di legittimità del procedimento che ha portato un organo dell’Amministrazione militare a promuovere un ufficiale ad un grado superiore in luogo di un collega; il ricorso proposto da quest’ultimo ha trovato accoglimento, non per l’effetto della rinnovata valutazione dei curricula dei candidati, operazione preclusa al Giudice di legittimità degli atti ([1]), bensì attraverso il sindacato sul modus procedendi dello scrutinio, censurando segnatamente l’applicazione delle regole di comparazione degli ufficiali come viziata da “palese disomogeneità dei canoni valutativi applicati ai due parigrado”, circostanza sintomatica della presenza di eccesso di potere ([2]).

II. LA VICENDA GIUDIZIARIA ED IL SUO ANTECEDENTE.

La vicenda che ha portato alla decisione oggetto di commento è di una certa complessità: infatti, per meglio comprendere le motivazioni della sentenza n. 586/2006, è necessario richiamare anche un precedente giudizio che ha visto il medesimo ricorrente ottenere un avanzamento illegittimamente negatogli dall’Amministrazione di appartenenza.
Procedendo con ordine, nel 1996 il protagonista della vicenda in analisi, all’epoca Colonnello, non è stato promosso al grado di Generale di Brigata; avverso il provvedimento di mancato avanzamento l’allora Colonnello propose ricorso giurisdizionale, accolto infine dal Consiglio di Stato ([3]). Nel dicembre 2000, in esecuzione di questa decisione, l’Amministrazione si è vista costretta a rivalutare i titoli del ricorrente, promuovendolo a Generale di Brigata con effetto retroattivo a partire dal 31 dicembre 1996, epoca in cui egli – di regola – avrebbe dovuto beneficiare dell’avanzamento.
A dispetto di tale avanzamento retroattivo, che ha determinato il fatto che nel 2001 il ricorrente sia stato inserito tra i Generali di Brigata in valutazione ai fini della promozione a Generale di Divisione, anche questo successivo avanzamento gli è stato denegato dall’Amministrazione, per ragioni su cui ci si soffermerà, costringendolo ad affrontare un nuovo percorso giudiziario, conclusosi appunto con la decisione n. 586/2006.
E’ opportuno sottolineare sin d’ora, peraltro, che il ricorrente, in occasione della valutazione operata nel 1995 per la progressione a Generale di Brigata dal 31 dicembre 1996, sia stato collocato al primo posto della graduatoria di merito, trovandosi anteposto a ben altri trentadue parigrado Colonnelli, fra i quali anche l’ufficiale che otterrà, nel 2001, la promozione a Generale di Divisione in luogo del ricorrente e che questi evocherà in giudizio nella veste di controinteressato all’annullamento dell’avanzamento.
Ebbene, la circostanza che il ricorrente, sin dal 1995, fosse stato valutato come preminente rispetto al collega-controinteressato riveste particolare importanza, giacché, come si avrà modo di evidenziare, è proprio il successivo, ingiustificato, scavalcamento del ricorrente da parte del collega già superato che consentirà al Collegio di ravvisare il vizio dell’eccesso di potere in senso relativo nello scrutinio per l’avanzamento al rango di Generale di Divisione, non essendo tale scavalcamento basato su alcun elemento di novità registrato a favore del controinteressato.
Pertanto, oggetto del ricorso giurisdizionale, respinto dal T.A.R. Lazio ([4]) e poi accolto dal Consiglio di Stato con la citata decisione, è l’esito del giudizio di avanzamento al grado di Generale di Divisione per l’anno 2001, con cui il ricorrente è stato giudicato idoneo ma non promosso, a tutto beneficio del collega precedentemente classificato in posizione deteriore nel 1995-1996, nello scrutinio per l’avanzamento al grado di Generale di Brigata.

III. ANALISI DELLA SENTENZA.

Il procedimento di avanzamento degli ufficiali delle Forze Armate in servizio permanente effettivo è regolato da una serie di disposizioni normative che indicano alla Commissione Superiore di Avanzamento, organo competente a provvedere sulle promozioni, quali titoli e requisiti degli ufficiali vadano considerati ai fini della progressione della loro carriera ([5]).
Secondo giurisprudenza consolidata, il vigente combinato disposto normativo conferisce alla C.S.A. un potere di altissima discrezionalità tecnica, rispetto al quale non sono tollerabili intromissioni da parte del Giudice amministrativo se non per censurare macroscopiche manifestazioni di eccesso di potere, sub specie di disparità di trattamento, illogicità od ingiustizia manifesta, oltre che, naturalmente, per sanzionare il difetto di motivazione ([6]).
Alla luce di siffatta impostazione, invero non messa in discussione dalla Quarta Sezione nel caso di specie ([7]), il limite per il sindacato giurisdizionale appare chiaro: in disparte le considerazioni relative al difetto di motivazione (che spesso si rivela un’”arma spuntata” per i ricorrenti), si può affermare che, normalmente, in tanto i provvedimenti di avanzamento siano annullabili, in quanto il Giudice amministrativo sia in grado di rilevare la presenza dell’eccesso di potere ad inficiare la funzione amministrativa esercitata.
In relazione ai giudizi fra ufficiali parigrado aspiranti ad un avanzamento, l’eccesso di potere può configurarsi nelle due forme di eccesso di potere in senso assoluto ed in senso relativo ([8]).
Ricorre la prima figura allorché il candidato ingiustamente pretermesso vanti tanti e tali titoli di eccellenza da porlo in una posizione assolutamente ed indiscutibilmente superiore a qualsivoglia altro candidato, rendendolo ictu oculi meritevole della promozione senza neppure bisogno di metterlo in comparazione con i suoi parigrado. Com’è evidente, è ben difficile che ci si possa trovare davanti a tale manifestazione di eccesso di potere, ricorrendo normalmente – ivi compreso il caso in esame – l’eccesso di potere in senso relativo ([9]). Detta categoria di eccesso di potere si presenta nei casi in cui l’Amministrazione applichi, ingiustificatamente, canoni valutativi uguali a situazioni non omogenee ovvero applichi con maggiore severità ad un determinato candidato le regole di comparazione, penalizzandolo in termini di punteggio rispetto agli altri aspiranti.
Proprio facendo leva sulla sussistenza, nel caso deciso dalla sentenza n. 586/2006, di un eccesso di potere in senso relativo, il Collegio ha potuto ravvisare una disparità di trattamento, per avere la C.S.A. violato “quei canoni di uniformità e continuità logica” ([10]) che dovrebbero presiedere all’applicazione dei criteri legislativi di valutazione degli ufficiali candidati alla promozione.
Scendendo nel dettaglio della vicenda sostanziale, l’eccesso di potere commesso dall’Amministrazione è consistito nell’aver voluto trattare in modo fittiziamente uguale due ufficiali dalla situazione sostanziale assai differente: il ricorrente, già anteposto al controinteressato in graduatoria sin dal 1995, si è visto da questi scavalcato non per proprio demerito, né tanto meno per la sopravvenuta acquisizione di maggiori meriti da parte del collega, ma in conseguenza del danno arrecatogli dall’Amministrazione che lo ha promosso Generale di Brigata con illegittimo ritardo, precludendogli l’ottenimento, a tempo debito, dei corrispondenti incarichi connessi al rango superiore, decisivi ai fini di un successivo avanzamento e nel frattempo (dal 1997 al 2000) attribuiti ai colleghi parigrado ([11]).
Infatti, malgrado la promozione ottenuta in via pretoria nel 2000 abbia avuto – da un punto di vista squisitamente giuridico ([12]) – effetto retroattivo al 31 dicembre 1996, l’ingiusto differimento dell’avanzamento ha fatto sì che, sul piano sostanziale, dal 1997 al 2000, l’ufficiale ricorrente non sia stato impiegato in incarichi corrispondenti al grado di Generale di Brigata (bensì in incarichi da Colonnello), di talché il suo curriculum, preso in esame in occasione dell’avanzamento a Generale di Divisione per l’anno 2001, è risultato – sine culpa del ricorrente – privo di quei titoli che egli avrebbe potuto conseguire ove l’Amministrazione non gli avesse illegittimamente negato la precedente promozione a tempo debito. I suoi parigrado, invece, pur classificati al di sotto del ricorrente nel 1995-1996, hanno potuto ricevere al loro attivo tutta una serie di incarichi di comando da Generale di Brigata, soltanto perché correttamente promossi a suo tempo (dal 31 dicembre 1996), beneficio di cui il ricorrente fu ingiustamente privato, pur avendoli superati nella graduatoria dell’epoca.
Detto altrimenti, la mancata attribuzione di quegli incarichi che si sarebbero trasformati poi in altrettanti titoli da “spendere” per un’ulteriore promozione si configura quasi come una forma di “danno da ritardo” cagionato dalla C.S.A. in eccesso di potere all’ufficiale ingiustamente pretermesso da altri colleghi – giudicati meno meritevoli già dal 1995-1996 – nella graduatoria delle promozioni.
Di una simile circostanza la C.S.A. avrebbe dovuto tener conto, allorché ha riaperto i libretti personali degli ufficiali in occasione della valutazione per Generale di Divisione: al contrario, essa ha trattato il ricorrente ed il controinteressato, pur se su posizioni differenti, allo stesso modo, pretendendo dai due ufficiali lo stesso iter di comandi e non riconoscendo ad uno dei due l’impossibilità di possedere un cursus honorum completo per causa a lui non imputabile, in quanto addebitabile ad un illegittimo comportamento dell’Amministrazione già rilevato con sentenza.
Una volta evidenziato l’eccesso di potere in senso relativo nei termini su indicati, il Collegio ne trae spunto per censurare al contempo anche il “danno da ritardo” provocato al ricorrente dall’Amministrazione.
A ben vedere dunque, il ricorrente non può essere nuovamente scavalcato nella promozione per il 2001 se tale pretermissione deriva da ingiustificato ritardo dell’Amministrazione nel porre in essere un’attività dovuta e doverosa (la promozione alla quale il ricorrente aveva diritto). Per effetto della decisione in commento, quindi, si determina una piena restitutio in integrum a favore del ricorrente, nel senso che questi si vede computati al proprio curriculum quei titoli che gli sarebbero derivati qualora gli fossero stati conferiti a suo tempo gli incarichi di comando legittimamente spettanti, proprio come se il ricorrente li avesse effettivamente ricoperti.
Perciò, “non vale a giustificare lo scavalcamento il rilievo che l’ufficiale successivamente pretermesso (il ricorrente) non ha svolto incarichi di comando nel grado considerato (Generale di Brigata) allorquando tale possibilità gli è stata preclusa dal colpevole ritardo dell’Amministrazione (accertato con sentenza) con cui lo stesso è stato promosso”([13]).
Tale affermazione induce a ritenere che, se il ricorrente fosse stato promosso nel momento in cui vi aveva titolo, egli avrebbe potuto ottenere gli incarichi propri del rango superiore, così cristallizzando il proprio “distacco” in graduatoria rispetto ai colleghi, a preferenza dei quali sarebbe stato promosso Generale di Divisione.
La restitutio in integrum operata in sentenza si atteggia, innegabilmente, ad una sorta di fictio iuris, non potendo certo il Giudice amministrativo conferire incarichi o comandi sostituendosi all’Amministrazione; tuttavia, tale finzione non deve apparire inopportuna, perché solo in questo modo il Giudice amministrativo può fare computare a favore di un militare incarichi (e dunque titoli) che l’Amministrazione avrebbe dovuto conferire a tempo debito, fermo restando che resta difficilmente risarcibile il danno sofferto dal prestigio dell’ufficiale pretermesso, che per anni non ha potuto indossare l’ambita “greca” sul berretto.
Proprio in queste considerazioni relative all’illegittimo ritardo dell’azione amministrativa risiede la novità della decisione n. 586/2006: lo scavalcamento di un ufficiale, nella graduatoria di avanzamento rispetto a quella precedente, da parte di un suo parigrado non può essere consentito ove ciò avvenga non in virtù dei maggiori meriti acquisiti da quest’ultimo o di eventuali demeriti segnalati a carico del pretermesso, ma a causa dell’inefficienza di un‘Amministrazione che ha impedito al candidato scavalcato di ottenere incarichi altrimenti dovutigli. In assenza di tali elementi nuovi, “il sovvertimento delle posizioni di ruolo cristallizzatesi all’esito dell’ultimo scrutinio (la graduatoria fra Colonnelli aspiranti Generali di Brigata del 1995-1996) non risulta giustificato e deve giudicarsi, per ciò solo, affetto dal vizio di eccesso di potere, per la manifesta inosservanza del canone di azione della uniformità e della continuità logica degli apprezzamenti delle carriere confrontate” ([14]).
Questo fondamentale passaggio della decisione di Palazzo Spada, perfettamente logico ed equo, non deve tuttavia apparire scontato, poiché non sono numerosi i precedenti altrettanto espliciti in tal senso ([15]).
In particolare, vale la pena segnalare un caso del tutto analogo in cui il ricorrente, promosso retroattivamente per effetto di decisione del Giudice ma nel frattempo privato degli incarichi corrispondenti al rango superiore, è stato scavalcato in graduatoria da un collega che aveva ricevuto la precedente promozione ed i conseguenti incarichi a tempo debito. Secondo la decisione emessa in tale giudizio, alla quale la sentenza n. 586/2006 sembra ispirarsi, “non possono ragionevolmente porsi a carico dell’ufficiale interessato le conseguenze derivanti da un comportamento dell’Amministrazione che, in sede giurisdizionale, è stato ritenuto erroneo ed illegittimo e, come tale, è stato colpito da pronuncia di annullamento; altrimenti argomentando, la conseguita vittoria giudiziaria verrebbe limitata nei suoi effetti ripristinatori, senza che sia stata assicurata all’interessato quella stessa posizione che avrebbe raggiunto se non fosse intervenuto l’illegittimo provvedimento dell’Amministrazione”([16]).
Alle stesse conclusioni è pervenuto il Collegio della decisione n. 586/2006, accorgendosi che l’annullamento del provvedimento della C.S.A. impugnato nel 1996 ed annullato nel 2000 avrebbe dovuto logicamente condurre ad un effetto ripristinatorio integrale della posizione del ricorrente, ricostituendo per lui – seppur fittiziamente – quella carriera che l’Amministrazione ha danneggiato. In altre parole, è come se l’annullamento (nel 2000) del diniego di avanzamento (del 1996) avesse altresì travolto gli atti a quello consequenziali, cioè i provvedimenti, anche a carattere implicito, di diniego di attribuzione degli incarichi di comando da Generale di Brigata che avrebbero arricchito il curriculum del ricorrente con effetti decisivi per la sua successiva promozione al rango di Generale di Divisione.
Ecco che la decisione qui commentata riveste particolare interesse in quanto è riuscita a ripristinare completamente la situazione che avrebbe rivestito il ricorrente se l’Amministrazione avesse provveduto, a tempo debito, ad emettere i provvedimenti di progressione di carriera dovuti. Si può senz’altro affermare, quindi, che, nel giudizio in discorso, il Giudice amministrativo, pur rimanendo nell’alveo della giurisdizione di legittimità, non si sia limitato a pronunciare un decisum di carattere demolitorio avverso l’atto impugnato, ma abbia inoltre ricostruito la situazione sostanziale quale essa sarebbe stata se l’Amministrazione avesse fatto il proprio dovere, nei tempi e nei modi prescritti.
In conseguenza di tale opera ripristinatoria, la Quarta Sezione si sofferma anche ad esaminare ex novo ed in dettaglio i titoli ed i curricula dei candidati, riconoscendo la superiorità del ricorrente come “manifesta” ed “oggettiva”([17]); una simile disamina dei libretti personali degli ufficiali effettuata dal Collegio, lungi dal configurarsi come indebita ingerenza del Giudice nel merito amministrativo, non serve che a corroborare ulteriormente le considerazioni poc’anzi svolte in punto di diritto.

IV. CONCLUSIONI.

Con la sentenza oggetto di questo commento, dunque, il Giudice amministrativo entra con autorevolezza nel rapporto sostanziale intercorrente fra i soggetti sottoposti all’azione amministrativa, pur senza esorbitare i limiti del vaglio di legittimità formale del provvedimento impugnato. In quest’ottica si sposta l’oggetto del giudizio amministrativo dalla legittimità del provvedimento, intesa come rispondenza all’astratto paradigma legale, alla diretta e concreta tutela del bene della vita sostanziale al quale aspira il ricorrente (nella fattispecie, l’avanzamento di grado e, più in generale, lo sviluppo della carriera in senso corrispondente ai propri meriti).
Può trattarsi di uno di quei segnali ravvisati da parte della dottrina che inducono alcuni Autori a sostenere che ormai l’oggetto del processo amministrativo non sarebbe più il solo sindacato sulla legittimità dell’atto impugnato, bensì “una valutazione globale del potere esercitato dalla pubblica Amministrazione”([18]).
In definitiva: nel caso oggi in esame il Giudice amministrativo ha correttamente ed efficacemente sindacato l’esercizio del potere discrezionale a carattere tecnico dell’Amministrazione per porre rimedio ad un’evidente ingiustizia, consistente nello scavalcamento, ai fini della graduatoria per le promozioni, dell’ufficiale più meritevole: è proprio per soddisfare simili esigenze di giustizia sostanziale (non sempre tutelabili con la demolizione di un provvedimento, il quale potrebbe, in ipotesi, anche apparire formalmente perfetto) che la giurisprudenza amministrativa ha coniato il vizio dell’eccesso di potere nelle sue varie figure sintomatiche, duttilmente adattabili alle peculiarità (ed alle ingiustizie) dei vari casi concreti ([19]).
L’auspicio che si intende formulare in conclusione al presente commento è che i principi di diritto consacrati dalla decisione n. 586/2006, inerenti l’eccesso di potere ed il danno da ritardo nell’ambito dei giudizi per la promozione dei militari, possano trovare diffusa applicazione in tutti gli analoghi giudizi che dovessero essere instaurati onde rimediare ad illegittimi scavalcamenti nelle graduatorie di avanzamento.

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[1] Com’è noto, la possibilità per il Giudice amministrativo di sostituire una propria decisione a quella già adottata dall’Amministrazione è limitata alle sole controversie appartenenti alla giurisdizione di merito. Su tale principio, si veda, fra le tante: Cons. Stato, Sez. IV, 8 febbraio 1996, n. 139, in C. S., 1996, 144.
[2] V.§ 4 della decisione in commento.
[3] Cons. Stato, Sez. IV, decisione 2 giugno 2000, n. 3153, inedita.
[4] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 20 aprile 2004, n. 3419, disponibile su www.giustizia-amministrativa.it.
[5] Artt. 25 – 26, l. 12 novembre 1955, n. 1137; artt. 9 – 10, D.M. 2 novembre 1993, n 571; art. 21, d.lgs. 19 marzo 2001, n. 69.
[6] Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6105, in www.giustizia-amministrativa.it; idem, 16 novembre 2000, n. 6106, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 aprile 1998, n. 1205, in I T.A.R., 1998, 1655; idem, 15 ottobre 1999, n. 2289, in I T.A.R., 1999, 4194; idem, 21 gennaio 1981, n. 48, in I T.A.R., 1981, 377.
[7] Riconosce infatti la decisione n. 586/2006 che: “il sindacato giurisdizionale dei relativi giudizi di avanzamento dev’essere limitato alla verifica di valutazioni macroscopicamente irrazionali ed incoerenti, come tali sintomatiche di un vizio della funzione” (§ 3).
[8] Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo e 28 agosto 1990, nn. 614 e 618, inedite; idem, 23 novembre 1989, n. 571, inedita.
[9] La decisione n. 586/2006, invero, si sofferma ad analizzare il solo vizio di eccesso di potere in senso relativo, individuandolo nel procedimento sub iudice, dichiarando così assorbito il pur denunciato vizio di eccesso di potere in senso assoluto (§ 2).
[10] V. § 5 della decisione commentata.
[11] Si legga il § 5.
[12] Si pensi ai risvolti retributivi e previdenziali.
[13] § 5; sul punto cfr. anche: Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 1998, n. 890, inedita.
[14] § 5 sentenza n. 586/2006.
[15] La giurisprudenza sul c.d. “scavalcamento” di un ufficiale anteposto in graduatoria da parte di un collega precedentemente classificato in posizione deteriore perviene in linea di massima ad affermare che tale scavalcamento non sia di per sé sintomatico di eccesso di potere, sempre che esso sia giustificato e motivato sulla base di nuovi elementi aggiuntisi ai libretti personali degli ufficiali scrutinati nell’intervallo di tempo intercorso fra le due valutazioni. In assenza di simili novità, dunque, lo scavalcamento deve essere assunto a sintomo di eccesso di potere per disparità di trattamento e contraddittorietà.; per tutte, si legga l’Ad. Plen. 18 aprile 1986, n. 4, pubblicata in C.S., 1986, 441; Foro amm., 1986, 629; Foro it., 1987, III, 156.
Sul punto si segnalano altresì le seguenti, conformi, decisioni della Quarta Sezione del Consiglio di Stato: 4 maggio 1992, n. 464, in C.S., 1992, 673; 23 gennaio 1992, n. 94, in C.S., 1992, 31 ed in Foro amm., 1992, 40; 5 luglio 1989, n. 444, in C.S., 1989, 893; 7 dicembre 1988, n. 922, in C.S., 1988, 1561; 23 maggio 1986, n. 356, in C.S., 1986, 652; 17 ottobre 1985, n. 437, in C.S., 1985, 1061; 23 ottobre 1984, n. 786, in C.S., 1984, 1164; 2 marzo 1982, n. 140, in C.S., 1982, 275; 9 dicembre 1980, n. 1202, in C.S., 1980, 1655.
[16] Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 1998, n. 890, § 2.
[17] Si legga l’intero, esteso, § 6.
[18] E’ opinione, fra gli altri, di Baldanza, L’opposizione di terzo nel processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 1995, pag. 892.
[19] Calabrò, La discrezionalità amministrativa nella realtà di oggi; la evoluzione del sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere, in C. S., 1992, II, 1565.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 14 febbraio 2006 n. 586

Note

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Premessa. 1. La riammissione in servizio del militare: ragioni etiche e giuridiche secondo la Corte Costituzionale. 2. Critica e considerazioni.

PREMESSA

Un tenente dell’esercito si congedava a domanda e successivamente faceva richiesta di riammissione in servizio. La PA militare respingeva la richiesta sul presupposto che nessuna norma prevede la riammissione in servizio del personale militare congedatosi, come invece è previsto per una certa categoria di personale civile ai sensi dell’art. 132 del TU n. 3/1957.
L’ex appartenente alle FF.AA. impugnava il provvedimento di diniego dinanzi al TAR Lazio, che, con ordinanza del 12 maggio 2004, sollevava eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 43, secondo comma, della legge 10 aprile 1954, n. 113 (Stato degli ufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica), sul ricorso proposto da un ex tenente dell’Esercito contro il Ministero della difesa, iscritta al n. 703 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, 1ª serie speciale, dell’anno 2004, “nella parte in cui non prevede che l’Amministrazione della Difesa possa riassumere in servizio l’ufficiale cessato a domanda dal servizio permanente effettivo e collocato in congedo”.

1. LA RIAMMISSIONE IN SERVIZIO DEL MILITARE: RAGIONI ETICHE E GIURIDICHE SECONDO LA CORTE COSTITUZIONALE

Il TAR Lazio ha impostato la sua istanza di incostituzionalità tutta su aspetti di “ragionevolezza” della legge n. 113/54 e di “buon andamento” dell’azione amministrativa, considerando che per la Guardia di Finanza (art. 68 dlvo n. 199/98 e art. 39 del dlvo n. 69/01) e per l’Arma dei Carabinieri (art. 8 del dlvo n. 198/95) è espressamente prevista la riammissione in servizio. Più esattamente, secondo il remittente, se da un lato non è ragionevole che esistano aree di disparità di trattamento fra le stesse FF.AA., dall’altro il divieto di riammissione cozzerebbe con una buona azione dell’amministrazione, che si vedrebbe orbata della possibilità di riprendere in servizio un soggetto su cui essa ha avuto modo di investire molto.
Sempre secondo il remittente, altre norme dimostrerebbero l’irrazionalità del divieto di riammissione. Con il decreto-legge n. 66 del 16 marzo 2004, in particolare, è stata data attuazione alla previsione contenuta nella legge finanziaria per il 2004 con la quale viene sancito e disciplinato il reintegro in servizio, nella funzione o nell’impiego, del pubblico dipendente prosciolto in sede penale.
La norma originaria è stata parzialmente modificata dall’intervento normativo d’urgenza con la previsione di un diritto soggettivo al reintegro limitatamente ai casi di proscioglimento con formula piena (il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso) e corrispondenti ipotesi di archiviazione durante le indagini preliminari, avvenuti entro i cinque anni precedenti l’entrata in vigore del provvedimento. In ogni altro caso di proscioglimento o di archiviazione, è facoltà dell’Amministrazione decidere caso per caso, su domanda dell’interessato, purché non risultino elementi di responsabilità disciplinare o contabile; il reintegro è limitato, comunque, al periodo di sospensione dal servizio.
Di contro, il ragionamento della Corte è piuttosto lineare e segue fondamentalmente le ragioni addotte dalla difesa erariale. L’assenza di una disciplina non starebbe in una lacuna legislativa ingiustificata alla luce della disciplina prevista per il pubblico impiego civile, privatizzato e in regime di diritto pubblico. Essa va rintracciata nel fatto che l’adesione allo status di militare comporta una vera e propria scelta di vita, come indirettamente dimostrerebbe la normativa vigente. Gli artt. 1, rispettivamente, della legge 331/00 e del dlvo n. 464/97 e s.m.i. impongono allo strumento militare non solo di adempiere al compito prioritario della difesa dello Stato, ma anche realizzare la pace e la sicurezza mediante la partecipazione a missioni anche multinazionali. Dunque, “alla base della scelta di intraprendere la carriera militare vi sarebbero ancora particolari motivazioni ideali”.
A conforto di tale tesi, si adduce anche il particolare status dell’ufficiale in servizio permanente per il quale il legislatore prevede particolari forme di selezione attitudinale, di formazione e di addestramento in connessione con i compiti propri delle FF.AA.
Infine, sul piano giuridico, si ritiene che il silenzio serbato dal Legislatore e, contestualmente, l’espressa previsione per il personale civile privatizzato (CCNL) ed in regime di diritto pubblico (art. 132 del TU n. 3/57) dimostrano l’indiretto divieto di riammettere in servizio il militare.

2. CRITICA E CONSIDERAZIONI

Non centrano il segno le considerazioni del TAR, che ha preso in esame soltanto la ragionevolezza della scelta del legislatore senza spostare l’accento sulla (eventuale) contraddittorietà di provvedimenti amministrativi di riammissione. Che la ragionevolezza di essa sia insindacabile è risposta ineccepibile.
Inoltre sembra improprio aver impostato la problematica dal punto di vista di un generale divieto di riammissione del militare dato come esistente nel nostro ordinamento e sembra erroneo non aver considerato le ipotesi di riammissione vigenti come scelte più moderne e conformi alle mutate esigenze dei tempi.
Per quanto riguarda le considerazioni della Corte, invece, è veramente stupefacente come la loro lettura sia in grado di trasportarci, d’incanto, indietro nel tempo.
Già è molto che la Corte non abbia fatto riferimento, nelle proprie considerazioni, alla cd. supremazia speciale, elaborata in dottrina e di cui fu detto, negli anni ’70 del secolo scorso, che costituisce “un “principio di carattere generale, implicitamente accolto dal Legislatore nel corso di vari decenni, principio basato sulla peculiare natura del rapporto di pubblico impiego, che è rapporto di supremazia, attribuita in genere alla pubblica amministrazione, in vista degli scopi propri della sua funzione, con assegnazione ai pubblici dipendenti di una attività strumentale a tale fine (art. 98 Cost.) (1)”.
La Corte a domanda risponde. E in tal senso opera in modo formalmente ineccepibile: il legislatore fa quel che vuole. Il militare opera una scelta di vita e ciò spiega la restrizione in tema di riammissione.
A chi scrive sembrano scorrette entrambe le impostazioni.
La difesa della parte ricorrente avrebbe dovuto fondare la causa invocando, qualora vi fossero stati, precedenti di riammissione. In tal caso sarebbe emerso un vizio di contraddittorietà tra atti della stessa indole, criticabile in forma di vizio di eccesso di potere.
Un altro motivo di impugnazione avrebbe potuto essere quello relativo ad una motivazione erronea. Più esattamente l’atto di diniego andava prospettato in sede di impugnativa come erroneamente motivato quanto alle ragioni di diritto, invocando il vizio dell’eccesso di potere oppure il vizio della violazione di legge, se, in tale ultima ipotesi, si ritenga che l’erroneità delle ragioni di diritto incida sulla motivazione in modo da ritenerla non formata e quindi insussistente. In realtà una motivazione sembra esserci stata, sicché pare più corretto impostare il vizio di eccesso di potere per erroneità della stessa.
Il TAR avrebbe potuto stigmatizzare il divieto di riammissione, o il silenzio su una domanda in tal senso, solo con un annullamento dell’atto nella considerazione di una scelta contraddittoria ed arbitraria già effettuata in seno alla medesima amministrazione ovvero sulla base dell’erroneità della motivazione, quanto meno alla luce del dubbio interpretativo sull’esistenza di un potere generale attribuito alla PA.
Il potere di riammissione, infatti, pur non essendo espressamente attribuito dalla vecchia normativa di cui alla legge n. 113/54, potrebbe tuttavia ritenersi sussistente come scelta di merito dell’Amministrazione stessa, la quale, servendosi dello strumento del potere di autotutela, avrebbe potuto annullare l’atto di diniego alla domanda rivolta dal ricorrente.
Inoltre non bisogna confondere la scelta dell’opportunità e della convenienza di riammettere il militare (merito) con i vizi propri dell’atto di diniego alla riammissione. In tal senso, però, l’atto potrebbe essere soltanto annullato senza aver titolo al conseguimento del bene della vita (ossia la riammissione).
Ciò incide anche, almeno secondo la giurisprudenza amministrativa che pare prevalente, sulla conseguente impossibilità di chiedere il risarcimento del danno per equivalente. Solo se spetta il bene della vita, l’illegittimo diniego comporta, in presenza degli altri requisiti previsti per la sussistenza della responsabilità, il ristoro pecuniario.
Secondo chi scrive, si dovrebbe accertare se la riammissione sia potere speciale (prevista solo nei casi espressamente sopra considerati) ovvero se essa costituisca un potere generale della PA militare, pur in mancanza di una espressa previsione in tal senso, ed in particolare se costituisca una sorta di potestà pubblica, ovvero di un potere connotato anche da aspetti di doverosità in relazione agli interessi pubblici fondamentali ad esso sottesi.
In tale contesto va inquadrata la risposta della Corte che a buon diritto può definirsi da manualistica. Il nesso logico-concettuale tra l’appartenenza alle FF.AA. come scelta di vita e riammissione è un poco labile. Anzi, potrebbe essere usato come un boomerang contro la Corte. Se essere militari è una scelta di vita, a maggior ragione bisognerebbe che la PA ponderi bene un diniego alla riammissione sulla base della semplicistica motivazione che manca una previsione espressa nella legge. Anche perché quei vincoli che pertengono a ciascun dipendente finiscono per comunicarsi all’intera Amministrazione che gli stessi compongono.
A chi scrive è errato il nesso logico che la Corte ritiene intercorra tra la normativa vigente ed i particolari motivi ideali che inducono un soggetto ad aderire allo status militare. Dalla normativa vigente infatti si trae il senso di talune limitazioni che i militari sono tenuti a vivere nell’esercizio della loro professione ed anche al di fuori. Limitazioni che possono essere sia minime (ad es., l’uso di una divisa) che massime (mediante la coartazione dell’esercizio di taluni diritti costituzionalmente previsti). Da ciò l’idealità della scelta di vita che riempie di contenuto le opzioni dell’appartenente alle FF.AA.
In verità, le argomentazioni che ciascun soggetto pone alla base delle proprie scelte non necessariamente debbono essere ricondotte alla idealità delle stesse. La normativa non solo non lo richiede ma nemmeno avrebbe la forza giuridica di farlo. D’altro canto, la “necessità” che la scelta del militare sia di carattere idealistico cozzerebbe con il diritto costituzionale della libertà di manifestare il proprio pensiero, oltreché intuitivamente con il principio indiscutibile della libertà di pensiero. Le scelte personali dunque possono essere anche di natura non ideale ed essere ricondotte nell’alveo della banalità del pensiero che si rinviene in ogni uomo (trovare un lavoro ben remunerato, desiderio di viaggiare, ecc.).
Nel giudizio della Corte riaffiora, silenziosa, l’idea che i militari debbano vivere una vita anodina, non ordinaria, piena di difficoltà materiali, ardua da intraprendere e da portare a termine. Emergono solo considerazioni di natura prettamente etica.
Invece, se la Corte, tenendo conto di tutte le innovazioni normative intervenute negli ultimi venti anni, avesse giudicato inattuale la risposta data in termini di scelta ostativa lasciata alla Amministrazione militare, forse avrebbe potuto esservi una risposta differente.
La presenza dei cennati elementi di doverosità che assistono la potestà pubblica militare, potrebbe arguirsi in relazione alla caratteristica di funzione fondamentale attribuita alla Difesa. La PA militare svolge come compito prioritario, quantunque né in via esclusiva né unica, quello di tutelare la funzione della Difesa dello Stato, sicché le sue scelte non debbono essere viste solo ed esclusivamente in termini di potere di merito assoluto, come era proprio di una concezione statalista diffusa in passato. Oggi considerazioni tipiche del Welfare State possono suggerire percorsi ideativi ed esecutivi delle proprie attività, che si diversificano a seconda dell’Amministrazione a cui sono riferiti. Le Forze Armate, in particolare, devono garantire la Difesa dello Stato a mezzo di professionisti di settore scelti secondo criteri e metodi assai selettivi che non si riscontrano nelle altre amministrazioni pubbliche, nemmeno in quelle pur ricomprese nel cosiddetto pubblico impiego speciale, come i diplomatici e i magistrati. Ormai, i militari non sono più selezionati mediante un mero concorso (come, un esempio per tutti, i cosiddetti Ufficiali a nomina diretta, in possesso del requisito fondamentale della laurea), ma vengono quasi esclusivamente reclutati mediante corso-concorso, particolarmente impegnativo ed oneroso per la pubblica amministrazione.
Il professionismo verso cui le FF.AA. si stanno in tutta fretta dirigendo, avrebbe dovuto stimolare altresì l’idea di una profonda perdita economica che circonda la defezione di un appartenente alle stesse.
Più ampiamente efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa sono ormai criteri giuridici vincolanti che debbono fondare la stessa con conseguente erosione dell’area del merito riservata alla PA ed ampliamento dei poteri di giudizio in sede processuale. Sono criteri normativi perché statuiti, in specie, dall’art. 1 della legge 241/90.
Quindi – per essere più concreti – l’Amministrazione Difesa, a fronte di una domanda di riammissione di un militare, dovrebbe considerare vari aspetti. Sotto il profilo economico, dovrebbe giudicare la compatibilità dei costi da sostenere in relazione alla capacità finanziaria dell’Amministrazione stessa. Tale profilo è strettamente connesso con quello concernente l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa. Così, riammettere un giovane tenente avrebbe minori costi immediati rispetto ad un “anziano”, ad esempio, tenente colonnello, mentre la perdita di un giovane tenente, il cui impiego riguarderà sicuramente risvolti organizzativi esecutivi, potrebbe risultare maggiormente gravosa rispetto al medesimo anziano tenente colonnello che abbia poche chance di carriera e trascorsi valutativi mediocri. Non ultime, sopravvengono considerazioni di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, la cui divulgazione potrebbe giovare indirettamente all’immagine di Forza Armata, che, come ripetuto più volte, non può più alimentarsi a mezzo della leva coatta, ma è obbligata a ricercare, anche mediante gli strumenti di comunicazione offerti dai mass-media, il personale adatto, quasi fosse un’azienda o un’impresa qualsiasi.
Intendiamoci bene. La Corte non avrebbe potuto imporre la riammissione del militare per via della circostanza che il suo recesso sarebbe stato antieconomico e minativo del buon andamento della PA militare. Avrebbe però potuto orientare le scelte future dell’Amministrazione militare ispirando nell’interprete un più accentuato dovere di vaglio delle domande di riammissione ed introducendo un corollario di uniformità e razionalità giuridiche nell’attuazione dei poteri che, sebbene non legislativamente univoci, sono tuttavia in qualche caso attribuiti espressamente (Carabinieri e Finanza) in qualche altro (Esercito, Marina, Aeronautica) taciuti ma non negati. La considerazione in merito alle tutele della funzione Difesa avrebbe potuto supportare le direttive della Corte.
I militari sono o non sono professionisti?

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(1) Sent. C.Cost. n. 194 del 15 luglio 1976, punto 3 del ritenuto in diritto in www.consultaonline.it. Sulla nozione di s.s. MARONGIU G., “L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione”, Giuffré, 1969, pp. 84ss. E, di base, OFFIDANI, “Studi sull’ordinamento giuridico speciale – Il concetto della supremazia speciale nell’evoluzione della dottrina”, Torino, 1953 nonché BACHELET V., “Disciplina militare e ordinamento giuridico statale”, Giuffré, 1962 e “L’attività tecnica della Pubblica Amministrazione”, Giuffré, 1967.

(pubblicato il 12.9.2006)

Note

L'articolo Osservazioni sulla riammissione in servizio del militare. Nota all’ordinanza della Corte costituzionale n. 430 del 16–25 novembre 2005 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Delimitazione del campo d’indagine; 2. Natura giuridica del trasferimento di autorità in senso stretto e riflessi sulle garanzie (procedimentali) dell’interessato; 3. Tutela giurisdizionale; 4. Conclusioni.

1. Delimitazione del campo d’indagine

Rilevanti e molteplici sono le problematiche afferenti alla materia della mobilità e dell’impiego del personale militare.

In particolare, con le osservazioni che seguono, si vuole soffermare l’attenzione sulle questioni di ordine giuridico sottese al cosiddetto trasferimento d’autorità, in modo da fornire, senza pretese di completezza, una rassegna delle tematiche ad esso connesse, non di rado oggetto di cognizione in sede giudiziaria.

In apicibus è bene chiarire che per trasferimento d’autorità si intende quel provvedimento con il quale l’amministrazione dispone che un militare venga assegnato stabilmente, d’ufficio e per esigenze di servizio, da una ad altra sede permanente.

Attraverso tale definizione di ordine generale, appare già possibile, anche al fine di delimitare il campo di indagine, indicare le più importanti differenze intercorrenti tra detto tipo di trasferimento ed altre due tipologie di mobilità del personale militare, attuabili, in particolare, con il trasferimento a domanda e con il trasferimento per incompatibilità ambientale.

Non si considererà, invece, l’ipotesi del trasferimento discriminatorio contemplato dall’art. 17, L. n. 382/1978 e succ. mod., laddove si assiste, a differenza dei casi precedenti, ad un esercizio non fisiologico del potere amministrativo.

Una prima differenziazione, tra il trasferimento d’autorità in senso stretto e le altre due tipologie di trasferimento sopra indicate, può essere colta indagando il fondamento e le ragioni giustificative che sollecitano l’esercizio del potere nelle varie ipotesi.

Relativamente al trasferimento a domanda, quale provvedimento finale di un iter procedurale compulsato da un’istanza di parte, questo si fonda, qualora disposto in conformità alla domanda dell’interessato, non su esigenze organizzatorie o di servizio, bensì sul perseguimento e soddisfacimento di interessi e bisogni personali e/o familiari del militare richiedente, interessi oggetto, ovviamente, di una valutazione discrezionale.

Così, la distinzione fra i trasferimenti d’autorità o d’ufficio e i trasferimenti a domanda, trova fondamento nella diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco, quello dell’amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici, e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari, interessi che devono entrambi trovare la giusta composizione nel rispetto dei principi costituzioni fissati dall’art. 97 della Costituzione (in tal senso, Cons. St., sez. IV, n. 332/2001, in Cons. St., 2001, I, 2213).

Quanto alla ratio del trasferimento per incompatibilità ambientale, invece, questa è da rinvenirsi nel pericolo di pregiudizio al prestigio ed all’immagine dell’ufficio, causabile dalla permanenza di un determinato dipendente nello stesso; come più volte chiarito dal Consiglio di Stato, infatti, il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale “è finalizzato al ripristino del corretto e sereno funzionamento dell’ufficio, restituendo allo stesso il prestigio, l’autorevolezza o l’immagine perduti” (da ultimo, Cons. St., sez IV, 1133/2000, in Cons. St. 2000, I, 516).

Una seconda differenziazione, tra le indicate tipologie di trasferimento, può essere individuata con riguardo alle conseguenze verificabili in capo al destinatario dei provvedimenti de quibus, classificabili come conseguenze “economico-patrimoniali”.

Così, mentre il militare trasferito d’ufficio ha diritto a percepire il trattamento economico di cui alla legge n. 100/1987 e succ. mod. (indennità di trasferimento) ricorrendo determinati presupposti, tale provvidenza non sarà dovuta nel caso di trasferimento disposto dietro domanda dell’interessato.

Il motivo di tale diversa disciplina è strettamente collegato alle sopra illustrate ragioni giustificative sottese alle due tipologie di trasferimento. E si badi che tali ragioni sono così pregnanti, che, nell’ipotesi in cui venga disposto il trasferimento di un militare in una sede designata dallo stesso come “sede di preferenza”, qualora venisse comunque ravvisata nella disposta mobilità la preminenza dell’interesse istituzionale della p.a., sarà dovuto al militare trasferito l’emolumento di cui alla predetta legge (Cons. St., sez. IV, n. 6279/2000, in Cons. St, 2000, I, 2523).

Va inoltre evidenziato che qualificare il provvedimento di mobilità come trasferimento d’autorità in senso stretto significa anche offrire una maggiore tutela al nucleo familiare del destinatario del provvedimento, ciò qualora l’interessato conviva con coniuge che sia impiegato di ruolo in un’amministrazione statale (art. 1, co. 5, L. n. 100/1987 e succ. mod., in tema di spettanza del diritto del dipendente di ruolo dello Stato al ricongiungimento al coniuge dipendente militare, norma che riguarda esclusivamente il trasferimento d’autorità di militari nell’ambito del territorio nazionale e non applicabile ai trasferimenti all’estero, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 759/1993, in Cons. St. 1993, I, p. 911).

Quanto invece alle conseguenze economico-patrimoniali scaturenti da un trasferimento per incompatibilità ambientale, non è da escludere che il militare trasferito, diversamente dall’ipotesi di trasferimento in senso stretto, possa essere chiamato a rispondere, ricorrendone i presupposti, dell’eventuale danno cagionato all’immagine dell’amministrazione di appartenenza, qualora la condotta (illecita) tenuta, oltre che rilevante sul piano disciplinare, risulti causativa del cosiddetto clamor fori.

L’evoluzione dell’ordinamento e della giurisprudenza, infatti, porta oggi a ritenere possibile il risarcimento della lesione di un bene immateriale, alla cui categoria è stato ricondotto il bene “immagine” dell’amministrazione pubblica (in tal senso, Corte dei Conti, sez. riunite, 16/1999, in Dir. proc. amm., 3/2000, 97); è, infatti, principio giurisprudenziale pacifico, quello secondo cui “ai fini della responsabilità amministrativa, assume rilevanza il danno portato all’immagine e al prestigio dell’amministrazione, danno che ben può discendere anche da un illecito extrapenale del dipendente, purché idoneo, nella sua consistenza fenomenica, a produrre una obiettiva perdita di prestigio e un grave detrimento della personalità pubblica” (Corte conti, sez. Giurisdiz. Umbria, n. 34/2001).

Una terza differenza può scorgersi ragionando in termini di interessi materiali sottesi alla posizione giuridica dell’interessato di fronte al provvedimento di mobilità.

E’ indubitabile, infatti, che nel caso di trasferimento d’ufficio (d’autorità e per incompatibilità ambientale) l’interesse del soggetto inciso dal provvedimento è di tipo statico, volto al mantenimento e conservazione di uno stato di fatto, un bene della vita (interesse legittimo oppositivo), laddove, nel secondo caso (trasferimento a domanda), l’interesse del militare si caratterizza per la sua dimensione dinamica, aspirando l’interessato-richiedente ad acquisire una utilitas (interesse legittimo pretensivo).

La diversa dimensione dell’interesse materiale, sotteso alla situazione giuridica vantata, non è di poco momento sol se si considerano le conseguenze derivanti sul piano della tutela giurisdizionale; infatti, e su un piano più generale, prima dell’entrata in vigore della riforma del processo amministrativo (L. 205/2000 e succ. mod.), il grado di effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive di tipo dinamico, a contenuto non patrimoniale, incontrava rilevanti limitazioni di natura normativa, tanto che la giurisprudenza amministrativa dell’epoca si adoperò per la costruzione di un sistema di tutela volto ad aumentare le garanzie del titolare di una posizione giuridica di tale consistenza, soprattutto in sede cautelare.

Alla luce di quanto sino ad ora esposto, appare evidente, dunque, l’importanza di operare una corretta qualificazione dei provvedimenti di mobilità del personale militare, stante le variegate e non trascurabili conseguenze dagli stessi scaturenti.

2. Natura giuridica del trasferimento di autorità in senso stretto e riflessi sulle garanzie (procedimentali) dell’interessato.

Sgombrato il campo da possibili sovrapposizioni, occorre ora soffermare l’attenzione sul trasferimento d’autorità in senso stretto.

In particolare, si rende necessario, per quanto qui interessa, affrontare la dibattuta questione della sua natura giuridica, problematica non avente valore puramente accademico derivando dalla soluzione adottata importanti e notevoli conseguenze di ordine pratico, soprattutto in tema di garanzie (procedimentali e processuali) dell’interessato.

Sulla problematica prospettata può evidenziarsi l’esistenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Un primo orientamento, come si vedrà meno garantistico, ritiene che i provvedimenti di trasferimento d’autorità disposti dall’amministrazione militare rientrino nel genus degli ordini, ovvero atti amministrativi a forma libera, di norma unisussitenti, contenenti un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico (ex plurimis, Cons. St, sez. IV, n. 1677/2001, in Sett. giur., 2001, fasc. 12, I, 242; in senso adesivo, V. Poli-V. Tenore, I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze Armate, 2002, 400 e ss., con ampia rassegna giurisprudenziale).

Si afferma che a tanto condurrebbe l’esegesi storica, letterale e sistematica delle norme sancite dalla legge n. 382/1978 (norme di principio sulla disciplina militare) ed in particolare quelle enucleabili dagli artt. 4, 4° co., e 12, 1° co. nonché dal D.P.R. n. 545/1986 (approvazione del regolamento di disciplina militare) artt. 1, 2° co., 2, 1° co., 23 e 25.

Dall’esame di tali disposizioni, emergerebbe che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate, “impongono di sussumere nella categoria dell’ordine del superiore gerarchico questi provvedimenti, che attengono, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio” (da ultimo, Cons. St., sez. IV, n. 2641/2000, in Foro it., 2000, III, 361; principio altresì richiamato dalla Direttiva per l’impiego degli ufficiali, sottufficiali e volontari di truppa in servizio permanente in ambito nazionale ed estero approvata dalla Direzione per l’impiego del personale militare dell’aeronautica “D.I.P.M.A. 001/2001”).

Ma quali sono le conseguenze di tale inquadramento?

Le conseguenze possono individuarsi sul piano della individuazione della disciplina sostanziale applicabile ovvero dei riflessi sulle garanzie del destinatario del provvedimento.

Più in chiaro, l’orientamento de quo, nega, quanto alla individuazione della disciplina, che a tali ordini possa essere applicata la normativa di cui alla legge n. 241/1990 e succ. mod. (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).

Si ritiene, in primo luogo, non necessaria la comunicazione di avvio di procedimento ex art. 7, L. n. 241/1990 stante l’assenza di una procedimentalizzazione della decisione-ordine che dispone il trasferimento, e, in ogni caso, in considerazione delle esigenze di celerità cui sarebbe informata la procedura, le quali giustificano, a norma di legge (art. 7, L. n. 241/1990), la non obbligatorietà di siffatta comunicazione, potendo questa produrre un inaccettabile rallentamento dell’azione amministrativa (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 1677/2001 cit.).

In secondo luogo, e in via consequenziale, viene esclusa l’applicabilità della disciplina, dettata dalla legge citata, in tema di partecipazione procedimentale.

La comunicazione di avviso di avvio di procedimento ex art. 7 legge cit., è, infatti, funzionalmente finalizzata a consentire al destinatario del provvedimento finale la partecipazione, la quale si esplica, tra l’altro, con la possibilità di presentare “memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” (art. 10, L. 241/1990).

Ora, è intuitivo che escludendo a monte l’obbligo per l’amministrazione di comunicare al militare l’avviso dell’avvio del procedimento, viene a generarsi, per l’effetto, una rilevante diminuzione delle sue garanzie, non soltanto in sede procedimentale, ma anche in sede giurisdizionale; acclarato, infatti, che la p.a. ha il dovere di prendere visione della documentazione e delle memorie presentante dall’interessato e di motivare l’atto conclusivo in relazione alle argomentazioni opposte, o comunque sollevate, purché pertinenti all’oggetto del procedimento, “il provvedimento finale che ignorasse la partecipazione procedimentale, ancorché formalmente rispettoso delle norme dettate dal Capo III della L. n. 241/1990, sarebbe, ciò nonostante, palesemente illegittimo” (cfr., Cons. St., sez. IV, n. 409/1999, in Cons. St., 1999, 375).

Tuttavia, secondo l’orientamento in commento, costituirebbe ostacolo insormontabile all’applicazione della evocata disciplina normativa, sia sul piano del diritto positivo che, ancora prima, su quello logico giuridico: a) il dovere di pronta esecuzione dell’ordine incombente sul militare, sancito espressamente dal richiamato art. 25, D.P.R. n. 545/1986; b) il correlato dovere, di formulazione chiara dell’ordine stesso, gravante sul soggetto che lo impartisce, affinché venga eseguito senza dubbio o esitazioni (cfr., Cons. St. n. 2641/2000 cit.).

In terzo luogo, tale indirizzo giurisprudenziale, afferma che, stante l’appartenenza del provvedimento di trasferimento d’autorità al genus degli ordini, lo stesso non necessita di alcuna motivazione, poiché intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del servizio prevale in modo immediato e diretto su qualsiasi altro.

Viene in particolare sostenuto “che in materia di incarichi militari non possono fondarsi aspettative di ius in officio, non essendo configurabile una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di motivazione delle esigenze giustificative del provvedimento” (Cons. St., sez. IV, n. 2641/2000 cit).

Ma vi è di più. Occorre osservare, infatti, che tale orientamento dei giudici amministrativi produce riflessi applicativi anche in materia penalistica, laddove il codice penale militare di pace al Titolo III, intitolato “Dei reati contro la disciplina militare”, Capo I rubricato ”Della disobbedienza”, all’art. 173, 1° co., punisce con la reclusione militare fino ad un anno, il militare che “rifiuta, omette o ritarda di obbedire a un ordine attinente al servizio o alla disciplina, intimatogli da un superiore”.

La mancata ottemperanza all’ordine con cui viene disposto un trasferimento d’autorità costituirebbe, pertanto, secondo tale indirizzo, condotta penalmente sanzionabile.

Un secondo orientamento giurisprudenziale, maggiormente garantistico, configura invece il trasferimento d’autorità in senso stretto quale atto amministrativo interno (cosiddetto ordine di servizio) con conseguente piena assoggettabilità dello stesso, e del relativo procedimento, alla statuto di cui alla legge n. 241/1990, così addivenendo, in materia di garanzie procedimentali dell’interessato, a conclusioni diametralmente opposte rispetto all’altro illustrato indirizzo dei giudici amministrativi.

Così si sostiene, in primo luogo, l’obbligatorietà della comunicazione di avvio di procedimento, con conseguente possibilità per il destinatario del provvedimento finale di rappresentare propri interessi (secondari) che saranno oggetto di una ponderazione comparativa con l’interesse pubblico (primario) perseguito dall’amministrazione agente (TAR Lombardia, Brescia, n. 1/1994, in Foro amm., 1994, 1845).

E’ stato pertanto affermato che anche in materia di trasferimento di militari, l’amministrazione, che ha l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, è tenuta a valutare le particolari situazioni rappresentate dal dipendente (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. Giurisdiz, n. 216/1993 Giur. amm. sic., 1993, 502).

Parimenti, anche con riguardo all’obbligo di motivazione, si afferma che, pur godendo l’amministrazione di ampia discrezionalità in materia di trasferimento d’ufficio dei militari, occorre pur sempre una motivazione, sia pure succinta (purché non facente generico riferimento ad imprecisate esigenze di servizio), al fine di poter stabilire l’iter logico e, in particolare, quali siano state le ragioni che hanno decisamente influenzato la determinazione adottata (Cons. St., sez. IV, n. 682/1988, in Rep. Foro it., 988, voce Militare, n. 24).

Ma attraverso quali argomentazioni siffatto indirizzo pretorio fonda le anzidette e maggiormente garantistiche conclusioni?

In primo luogo viene sostenuto che un provvedimento di trasferimento adottato dall’Autorità Militare Centrale non possa essere assimilato ad un ordine impartito al militare dal superiore gerarchico (TAR Emilia Romagna – sez. Parma, n. 47/2002, in www.osservatoriomilitare.it).

Tra i due tipi di provvedimenti, infatti, esisterebbe, da un lato, una differenza di natura soggettiva, essendo il primo adottato da un organo centrale ed il secondo impartito da un superiore gerarchico-persona fisica. Ciò, può aggiungersi, si rileva analizzando il dato normativo ed in particolare l’art. 7, 2°co., L. 25/1997 e succ. mod. laddove è sancito che “Rientra nelle competenze degli stati maggiori di Forza armata l’esercizio delle attribuzioni e delle attività relative all’impiego e al governo del proprio personale”, sulla scorta delle “direttive per l’impiego del personale” emanate dal Capo di Stato Maggiore di rispettiva Forza armata (art. 12, lett. h), n. 2, DPR n. 556/1999).

Ma apparirebbe possibile cogliere, da altro lato, anche una diversità di natura oggettiva: mentre, infatti, il provvedimento di trasferimento ha ad oggetto l’individuazione della “sede di servizio”, gli ordini in senso proprio hanno ad oggetto la disciplina e “l’espletamento del servizio”, come desumibile dall’art. 4, co. 4°, L. n. 382/1978 che recita “Gli ordini devono, conformemente alle norme in vigore, attenere alla disciplina, riguardare il servizio e non eccedere i compiti di istituto” nonché dal citato art. 173 c.p.m.p. che punisce la disobbedienza ad un ordine “attinente alla disciplina o al (l’espletamento del) servizio”.

In altri termini, il concetto di “ordine” attinente al servizio impartito dal superiore gerarchico, secondo tale indirizzo ermeneutico, non potrebbe essere dilatato fino a ricomprendervi la manifestazione del potere organizzatorio dell’amministrazione militare centrale in materia di mobilità del personale.

Sulla necessità di circoscrivere l’ampiezza di contenuto degli ordini militari, e con precipuo riferimento alla materia penale, va altresì segnalato che la citata fattispecie criminosa di cui all’art. 173 c.p.m.p. è stata recentemente oggetto di scrutinio di costituzionalità in quanto ritenuta dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale Militare di Torino (ordinanza del 29/02/2000, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2000) “norma penale in bianco” e, pertanto, non rispettosa dei principi costituzionali della riserva di legge, tassatività e determinatezza, cui dovrebbe ispirarsi le tipizzazione legislativa delle norme incriminatrici (cfr., Corte Cost., ord. n. 39/2001, in www.giurcost.org/decisioni, che però ha dichiarato l’infondatezza della questione).

Dunque, conclude l’indirizzo pretorio in commento, dalla descritta sostanziale diversità (soggettiva e oggettiva) tra i due tipi di provvedimenti non potrebbe che derivare, riguardo ai soli provvedimenti di trasferimento e non agli “ordini”, un’attenuata necessità di salvaguardia di quelle “ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate …” (Cons. st., sez. IV, n. 1677/2001 cit.) che impongono un sistema di relazioni, tra il personale militare, strutturato sulla base di “ordini” che il superiore gerarchico impartisce al militare a lui sotto ordinato (TAR Emilia Romagna – sez. Parma, n. 47/2002 cit.).

Un secondo ed ancor più decisivo argomento portato a sostegno della tesi dell’assoggettabilità ai principi di cui alla legge n. 241 dei provvedimenti di trasferimento del personale militare, sarebbe desumibile, secondo l’indirizzo de quo, dalla normativa regolamentare di cui al D.M. n. 603/1993 (Regolamento recante disposizioni di attuazione degli artt. 2 e 4 L. n. 241/1990 nell’ambito dell’Amministrazione della difesa) ed in particolare dal combinato disposto degli artt. 1, 2° co. e 4, 4° co..

Laddove l’art. 1, 2° co., stabilisce che, al fine di “dare attuazione alle norme della legge (n. (241/1990) in materia di determinazione dei termini, di unità organizzative, di responsabile del procedimento, di obbligo di provvedere e di motivare, nonché di partecipazione al procedimento”, le norme del regolamento si applicano a “tutti i procedimenti dell’Amministrazione che si concludono con un provvedimento finale del Ministro o del sottosegretario o dei dirigenti militari e civili, preposti agli organi centrali”; e l’art. 4, 4° co., ribadisce che “i provvedimenti dell’Amministrazione (centrale) devono essere motivati ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990”.

Sarebbe, pertanto, la stessa disciplina positiva ad assoggettare i provvedimenti de quibus allo statuto della legge n. 241/1990.

Talché, anche nel caso in cui il trasferimento d’autorità, sussistendo le ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, non possa essere preceduto dalla previa comunicazione di avvio (art. 7, L. n. 241), l’amministrazione sarà comunque tenuta a giustificare tale omissione in sede di provvedimento conclusivo, in modo che il destinatario possa eventualmente sindacare le ragioni di urgenza reputate dalla p.a. ostative all’invio della stessa (TAR Basilicata, n. 490/1998, in TAR, 1999, 730).

Le argomentazioni addotte da tale indirizzo, appaiono inoltre ulteriormente avvalorate anche da altre ragioni.

Va infatti sottolineato che la Tabella A allegata al DM n. 603/1993, nell’ambito delle materie “D” ed “E” denominate, rispettivamente, “Impiego Ufficiali” e “Impiego sottufficiali e militari di truppa”, configura espressamente come procedimento amministrativo quello volto al trasferimento di sede, tant’è che vengono fissati i relativi termini procedimentali (trasferimento d’autorità 90 giorni, trasferimento a domanda 210 giorni per ufficiali e 240 giorni per le altre categorie). Ciò in aperta contraddizione con quanto affermato dal Consiglio di Stato laddove si sostiene, al fine di sottrarre i provvedimenti in commento ai precetti ex L. n. 241, “l’assenza di una procedimentalizzazione della decisione-ordine che dispone il trasferimento” (Cons. St., sez. IV, n. 241/2000 cit.).

D’altronde, anche le altre argomentazioni dedotte dal primo indirizzo giurisprudenziale e cioè quelle per cui “l’ordine adottato dai responsabili militari … è intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico prevale in modo immediato e diretto su qualsiasi altro” e che inoltre “neppure possono profilarsi obiezioni inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della persona” (Cons. St. cit., motivazione), non appaiono insuperabili alla luce di principi affermati dalla della Corte Costituzionale in alcune decisioni, tra cui la recente sentenza n. 445/2002 (in, www.giurcost.org/decisioni).

Con tale pronunzia, con cui la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quelle norme che in materia di reclutamento nella Guardia di finanza, nei Carabinieri, nella Marina militare, nell’Esercito e nell’Aeronautica, prevedevano, quale requisito attitudinale, l’assenza del vincolo coniugale, ha espressamente affermato che il conflitto tra diritti fondamentali della persona ed esigenze di organizzazione militare, va risolto con una netta affermazione di prevalenza dei primi.

Principio, quest’ultimo, già affermato nella giurisprudenza costituzionale laddove si è chiarito che “la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell’ordinamento militare e riconduce anche quest’ultimo nell’ambito del generale ordinamento statale, particolarmente rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini” (Corte Cost. n. 332/2000, in www.giurcost.org/decisioni), affermandosi, ancor più efficacemente, che “la garanzia dei diritti fondamentali di cui sono titolari i “cittadini militari” non recede di fronte alle esigenze della struttura militare” (Corte Cost. n. 449/1999, in www.giurcost.org/decisioni).

Per incidens può altresì evidenziarsi come il conflitto tra i diritti fondamentali della persona ex art. 2 Cost. e le esigenze primarie della struttura militare, potrebbe connotarsi di nuove sfumature all’indomani dell’ingresso delle donne (coniugate) nell’esercito, sancendo la nostra Carta Costituzionale, all’art. 37, che le condizioni di lavoro devono consentire alla donna “l’adempimento della sua essenziale funzione familiare”.

Alla luce di tali considerazioni, e tornando al tema di indagine, sembra allora apparire meno condivisibile l’impianto concettuale posto a fondamento del menzionato e meno garantistico orientamento giurisprudenziale; va precisato, tuttavia, che i giudici amministrativi, quando menzionano i diritti fondamentali del militare, ne forniscono, a quanto pare, una visione restrittiva, riferendosi unicamente a quei diritti previsti dall’ordinamento di settore (ad esempio, norme che vietano i trasferimenti discriminatori).

Va da ultimo segnalato, come alcuni giudici amministrativi, soprattutto prima della recente privatizzazione del pubblico impiego, tendevano ad applicare al trasferimento d’autorità dei militari la disciplina normativa, più garantistica, dettata per gli impiegati civili dello stato dall’art. 32, D.P.R. n. 3/1957 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) secondo cui “I trasferimenti dell’impiegato da una ad altra sede possono essere disposti a domanda dell’interessato ovvero per motivate esigenze di servizio.

Nel disporre il trasferimento, l’Amministrazione deve tener conto, oltre che delle esigenze del servizio, delle condizioni di famiglia, di eventuali necessità di studio del dipendente e dei propri figli, nonché del servizio già prestato in sedi disagiate”.

E’ stato così sostenuto che “la p.a. anche in materia di trasferimento di militari … è tenuta a valutare le particolari situazioni del dipendente ed a motivare i relativi provvedimenti, come è prescritto dall’art. 32 t.u. n. 3/1957, per i dipendenti civili dello stato” (Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. Giurisdiz., 1993, in Giur. Amm. Sic., 1993, 502).

Tuttavia, va evidenziato che la citata norma di cui all’art. 32 t.u. n. 3/1957 è stata abrogata dall’art. 43, comma 5, D Lgs. n. 80/1998, abrogazione “ riconfermata” dall’art. 72, comma 1. lett. a), D.Lgs. n. 165/2001 (normativa che ha realizzato la cosiddetta privatizzazione-contrattualizzazione del pubblico impiego, con alcune eccezioni).

Ci si potrebbe domandare, allora, se siffatta disposizione possa ancora oggi trovare applicazione nei confronti dei dipendenti pubblici non contrattualizzati, tra cui il personale militare (art. 3, Dlgs n. 165/2001).

Potrebbe sostenersi, infatti, da un lato la problematicità di configurare l’abrogazione espressa di una norma limitatamente ad un particolare settore dell’ordinamento o a particolari categorie di soggetti (nel nostro caso, personale privatizzato e non anche personale in regime di diritto pubblico), e ciò senza una espressa indicazione in tal senso.

Da altro lato, pur volendo ritenere ciò ammissibile, occorrerebbe superare l’ostacolo normativo posto dall’art. 3, Dlgs n. 165/2001, laddove viene sancito che il rapporto di lavoro degli impiegati pubblici non contrattualizzati rimane disciplinato “dai rispettivi ordinamenti”; ma sembrerebbe, invero, non corretto, ritenere che l’art. 32 t.u. impiegati civili dello Stato, sia norma appartenente all’ordinamento militare.

Sembra però, dall’analisi delle rationes sottese alle normative cui sono collocate le indicate disposizioni abrogatici, che la contraria tesi, volta invece a circoscrivere e limitare al solo settore di pubblico impiego privatizzato l’anzidetta abrogazione, sia maggiormente condivisibile.

In ogni caso, va rammentato che il Consiglio di Stato, nelle pronunzie sopra citate, ha più volte sottolineato che “le differenze concettuali e di disciplina positiva fra impiego civile e servizio militare sono tanto profonde ed estese da rendere problematico ogni tentativo di assimilazione analogica o di individuazione di principi generali comuni” (Cons. St. n. 2641/2000 cit); ma, a ben vedere, tali affermazioni non appaiono del tutto condivisibili alla luce dei sopra riportati dictum della Consulta, soprattutto quando afferma che “la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell’ordinamento militare e riconduce anche quest’ultimo nell’ambito del generale ordinamento statale, particolarmente rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini” (Corte Cost. n. 332/2000, cit.), equiparazione, quest’ultima, che, secondo parte della dottrina, “opera anche nel senso di sbarrare la strada a difformità di status del personale dell’amministrazione militare rispetto alla disciplina generale dei dipendenti dello Stato” (V. Triggiani, Diritti fondamentali della persona prevalgono su esigenze della struttura militare, in www. altalex.it).

Infine, occorre osservare che la tesi predicante l’inclusione del provvedimento di trasferimento d’autorità nel genus degli ordini, nonché le conseguenze da ciò fatte scaturire (assenza di un procedimento amministrativo, impossibilità di partecipazione per l’interessato, etc.), oltre che criticabile per i motivi anzidetti, appare essere fondata su di un’ambiguità di carattere terminologico.

Nel diritto amministrativo, infatti, la dottrina più risalente definiva l’ordine come una dichiarazione di volontà, orale o scritta, emessa da un soggetto della p.a. nell’esercizio di una potestà ordinatoria amministrativa, diretta ad imporre ad un soggetto obblighi immediati e diretti, previa comminatoria di una misura giuridica in caso di disobbedienza (Galateria, Teoria giuridica degli ordini amministrativi, Milano, 1950, 68). Nell’ambito di tali provvedimenti venivano (e possono essere anche oggi) inclusi, ad esempio, i cosiddetti ordini di polizia di cui t.u.l.p.s., caratterizzati dalla mancanza di una fase procedimentale coinvolgente i soggetti dagli stessi incisi (es. art. 4, t.u.l.p.s. “L’autorità di pubblica sicurezza ha facoltà di ordinare che le persone pericolose o sospette e coloro che non sono in grado o si rifiutano di provare la loro identità siano sottoposti a rilievi segnaletici.

Ha facoltà inoltre di ordinare alle persone pericolose o sospette di munirsi, entro un dato termine, della carta di identità e di esibirla ad ogni richiesta degli ufficiali o degli agenti di pubblica sicurezza”).

Tale dottrina, inoltre, includeva in tale categoria anche atti gli amministrativi interni, come gli ordini gerarchici e di servizio nell’ambito del pubblico impiego rectius gli ordini militari.

Successivamente, tuttavia, autorevole dottrina ha criticato la validità di tale impostazione chiarendo che di ordine in senso proprio, la cui emanazione comporta, da un lato, un effetto privativo a carico di una situazione giuridica soggettiva, dall’altro, l’incisione di diritti personali di qualunque specie, può parlarsi solo nel caso in cui l’obbligo di un soggetto trovi la propria fonte diretta ed esclusiva nell’emanazione dell’ordine stesso. Viceversa, secondo tale dottrina, deve escludersi la sussistenza di un ordine in senso proprio nelle ipotesi in cui preesista un rapporto tra un soggetto sovraordinato e un soggetto sotto ordinato (rapporto di pubblico impiego), laddove, mediante ciò che è chiamato ordine (improprio), ci si limita a dare pratica esplicazione ad un potere di sopraordinazione già esistente, rendendo attuale una posizione di sottordinazione anch’essa preesistente (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, 1185).

Di qui l’erroneità dell’equiparazione tra ordini militari (impropri) ed ordini propri (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 1189), anche quanto a disciplina (procedimento, partecipazione, etc.) ed effetti, nonché la rilevata ambiguità terminologica, possibile ragione di non condivisibili opzioni ermeneutiche.

3. Tutela giurisdizionale.

Un’ultima riflessione va operata con riferimento alla tutela giurisdizionale offerta al destinatario di un provvedimento di trasferimento, alla luce della legge L. n. 205/2000 e succ. mod., recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”.

Preliminarmente, occorre precisare che le controversie in materia di pubblico impiego non privatizzato, tra cui quelle relative al personale militare, sono attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, diversamente dalle controversie concernenti il personale con rapporto di lavoro contrattualizzato, le quali sono state devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro (art. 63, Dlgs n. 165/2001 e succ. mod.).

Orbene, prima della legge n. 205/2000, era pacifico in giurisprudenza il principio per cui il pubblico dipendente inciso da un provvedimento di trasferimento illegittimo, poteva soltanto chiederne l’annullamento, in sede giurisdizionale o giustiziale, non potendo, nel caso di accoglimento del ricorso volto alla caducazione dell’atto impugnato, avanzare alcuna pretesa di natura risarcitoria ex art. 2043 c.c. per gli eventuali pregiudizi sofferti.

Più in dettaglio, si affermava che la posizione soggettiva del pubblico dipendente, a fronte di un provvedimento della p.a. datore di lavoro che ne disponeva il trasferimento ad altra sede, aveva natura e consistenza di mero interesse legittimo; pertanto, non essendo il dipendente titolare di una situazione giuridica qualificabile come diritto soggettivo, neanche a seguito dell’eventuale annullamento del provvedimento censurato in sede giurisdizionale o amministrativa, veniva esclusa la tutela risarcitoria, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice ordinario investito della relativa controversia (Cass. civ., SS.UU., n. 1186/1997; Cass. civ., SS.UU., n. 2491/1983, in Giust. civ., 1983, I, pag. 1683).

Si trattava di casi nei quali veniva, in un primo momento, richiesto l’annullamento del provvedimento avanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (o alla stessa p.a. in via giustiziale), e, una volta ottenuto, ci si rivolgeva, in un secondo momento, al giudice ordinario per avanzare la pretesa risarcitoria ex art. 2043 c.c. (sistema della cosiddetta pregiudiziale amministrativa)

In definitiva, dunque, si riteneva non idonea la caducazione dell’atto di trasferimento a trasformare in diritto soggettivo, l’interesse legittimo del dipendente (Cass. civ., SS.UU. n. 2491/1983, cit.).

Orbene, pur mantenendo ad oggi tale iter argomentativo, in termini di situazioni giuridiche soggettive, sicura fondatezza, va tuttavia evidenziato che le conclusioni cui esso giunge, ovvero l’irrisarcibilità del danno ingiusto derivante da illegittimo provvedimento di trasferimento, non appaiono più sostenibili a seguito dell’entrata in vigore della citata legge di riforma del processo amministrativo, con la quale, come noto, si è ammessa, all’esito di una profonda evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, la piena risarcibilità anche degli interessi legittimi, sia in sede di giurisdizione esclusiva che di legittimità (art. 7, L. n. 205/2000).

Di qui un ampliamento degli strumenti processuali di tutela offerti al dipendente, ferma restando, in ogni caso, la necessità (sostenuta dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria), in primo luogo, di un previo annullamento del provvedimento impugnato, ciò rappresentando un presupposto per l’accoglimento della domanda risarcitoria (in tal senso, E. M. Barbieri, Considerazioni sul processo amministrativo e sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in Dir. proc. amm. 2000, 388).

Non mancano, tuttavia, orientamenti interpretativi di segno contrario (F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Riv. dir. proc. 2002, 46; va segnalato, inoltre, che la questione è stata rimessa alla Adunanza Plenaria).

In secondo luogo, il ricorrente dovrà comunque fornire la prova del pregiudizio sofferto e causalmente riconducibile all’atto impugnato.

Va tuttavia ulteriormente verificato in presenza di quali vizi possa essere risarcito ex art. 2043 c.c. il pregiudizio eventualmente sofferto dall’interessato, e, più in particolare, se tutela risarcitoria possa essere invocata nella ipotesi di provvedimenti di mobilità censurati per vizi procedimentali, eccepiti, ad esempio, nel caso di privazione o non esaustiva estrinsecazione delle facoltà partecipative ex L. n. 241/1990 (es. omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento).

Tale accertamento si impone per valutare quali possano essere, sul piano della tutela giurisdizionale, le conseguenze derivanti (qualora si accolga la tesi giurisprudenziale più garantistica sopra illustrata) dalla non inclusione del provvedimento di trasferimento d’autorità nel genus degli ordini, con conseguente applicabilità dei principi ex L. n. 241.

E’ chiaro, infatti, che aderendo all’altro orientamento giurisprudenziale, che nega l’assoggettabilità del provvedimento de quo alla normativa predetta, il problema non verrebbe a porsi.

Per fornire una risposta alla problematica, occorre prendere le mosse dai principi proclamati nella “storica” sentenza della Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500/1999, la quale, come noto, ha apertis verbis, affermato la risarcibilità degli interessi legittimi.

Come noto, tale decisione, dopo aver qualificato la norma di cui all’art. 2043 c.c. come norma primaria, diretta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per effetto dell’altrui attività (giuridica) lesiva di un interesse giuridicamente rilevante, cioè un interesse connesso ad un bene della vita, precisa che non è possibile a priori stabilire quali siano gli interessi meritevoli di tutela (risarcitoria).

Si afferma, pertanto, che spetta al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, “accertare se, e con quale intensità, l’ordinamento appresta tutela risarcitoria all’interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, una esigenza di protezione” (Cass. SS.UU., n. 500/1999).

Dunque, in virtù di siffatti principi, intanto può essere avanzata una pretesa risarcitoria nei confronti dell’amministrazione che agisce iure imperii, in quanto l’interesse al bene della vita pregiudicato, sotteso alla posizione giuridica soggettiva comunque qualificata, riceva protezione da specifiche disposizioni normative oppure sia considerato da norme che ne rivelano un’esigenza di protezione.

Orbene, trasponendo gli affermati principi alla questione che qui interessa, il problema da affrontare consiste nel verificare se gli interessi procedimentali siano o meno collegati ad una utilitas, un bene della vita protetto, ai fini di una loro possibile tutela in via risarcitoria.

Soltanto nel caso di risposta positiva, infatti, la privazione o non completa esplicazione degli stessi, potrà costituire fonte di pretese risarcitorie poiché produttiva di riflessi negativi nella sfera giuridica dell’interessato.

Sul punto potrebbe sostenersi che la L. n. 241/1990, permettendo al destinatario dall’atto conclusivo del procedimento di avvalersi di strumenti partecipativi, consente, per l’effetto, che tutta una serie di beni della vita (interessi materiali) al medesimo facenti capo, trovino ingresso nel circuito decisionale dell’amministrazione al fine di essere oggetto di una ponderazione comparativa con l’interesse pubblico perseguito; e ciò, proprio nel momento in cui avviene la “diluizione “ del potere discrezionale, cioè allorquando lo stesso diventa atto amministrativo e si attua quella che in dottrina viene definita l’organizzazione degli interessi. (M. Nigro, Giustizia amministrativa, 1976).

Sul punto appare utile richiamare una recente decisione del Consiglio di Stato, resa in una fattispecie relativa ad un trasferimento per incompatibilità ambientale di un appartenente alla Polizia di Stato, non preavvisato ex L. 241/1990 del procedimento di mobilità, dove si afferma che la comunicazione di avvio del procedimento “è lo strumento che rende concretamente possibile l’emersione in tutta la sua interezza del substrato materiale su cui andrà ad incidere l’adottando provvedimento e cioè gli interessi privati di cui è portatore l’interessato nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, consentendo cosi all’Amministrazione di poter svolgere compiutamente, complessivamente ed esaustivamente la comparazione tra l’interesse pubblico che si intende perseguire con l’adottando provvedimento e gli interessi privati che da esso sarebbero incisi” (Cons. St, sez. IV, n. 5718/2001, in Il Corriere giur. 12/2001, 1562).

Sembra allora potersi inferire che, stante la giuridica rilevanza degli interessi partecipativi o procedimentali, in quanto aventi un sostrato sostanziale preso in considerazione dall’ordinamento (L. n. 241/1990), la lesione degli stessi, sotto forma di mera privazione o non piena esplicazione, ben può tradursi in un pregiudizio ai sottostanti beni della vita ad essi correlati.

Di qui, la conclusione a favore della potenziale risarcibilità di siffatti interessi.

Conclusione che è stata sostenuta in giurisprudenza, seppure con riferimento a materia diversa da quella qui trattata, e proprio facendo leva sulla natura “sostanziale” degli interessi partecipativi, proprio perchè collegati a beni della vita per i quali l’ordinamento manifesta comunque un’esigenza di protezione, con conseguente possibilità per il titolare degli stessi di chiedere un risarcimento nel caso di una loro lesione sotto forma di privazione, conseguente all’omissione della comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, n. 1562/2001, in www.giustizia-amministrativa.it)

Va segnalato, tuttavia, che parte della dottrina, pur riconoscendo che gli interessi partecipativi siano da considerarsi, soprattutto alla luce degli art, 7 e ss. della L. n. 241, protetti dal diritto positivo, esclude che tale protezione comprenda anche il profilo risarcitorio, trattandosi di interessi indipendenti e slegati dal bene della vita cui l’interessato aspira o tende a conservare (non a caso si propone di definirli come “interessi formali”).

Ma, nella materia oggetto di trattazione, non si registrano ad oggi pronunzie che abbiano affrontato le questioni da ultimo prospettate.

4. Conclusioni.

Da quanto esposto, e soprattutto dalla evidenziata correlazione esistente tra procedimento e processo, dovrebbe essere emersa l’importanza che riveste la questione relativa alla natura giuridica da attribuire ai provvedimenti di trasferimento di autorità, derivando da ciò non trascurabili conseguenze.

Infatti, soltanto propendendo per la tesi giurisprudenziale che li sottrae al genus degli ordini, al fine di rendere operante la disciplina della L. n. 241/1990, diviene possibile attribuire garanzie di varia specie all’interessato, sia in sede procedimentale che in sede giurisdizionale.

Diversamente, e cioè configurando tali provvedimenti quale espressione di una potestà ablatoria personale della pubblica amministrazione, non assoggettabili allo statuto della L n. 241/1990, si è visto, invece, addivenirsi all’opposta conclusione ovvero quella di una tutela dimidiata in capo ai soggetti dagli stessi incisi.

Si è altresì evidenziato, tuttavia, che l’iter argomentativo adottato dall’indirizzo meno garantistico in subiecta materia, non sia scevro da critiche: ciò, sia dal punto di vista strettamente giuridico (differenze soggettive ed oggettive tra ordine del superiore gerarchico ed ordine dell’organo centrale), sia dal quello logico-sistematico (disciplina positiva dei procedimenti delle Forze Armate) e sia alla luce dello scenario, disegnato dai giudici costituzionali, che fa da sfondo al conflitto tra le esigenze dell’ordinamento militare e – utilizzando l’espressione della Corte Costituzionale – i diritti fondamentali del “cittadino-militare” (seppure con le precisazioni all’uopo indicate).

Pare potersi concludere, allora, che, fermo restando il potere dell’amministrazione militare di incidere unilateralmente nella sfera giuridica del soggetto dipendente, con sacrificio degli interessi a questo facenti capo a fronte del perseguimento e soddisfacimento dei fini istituzionali, maggiore attenzione, soprattutto da parte dell’interprete, dovrebbe rivolgersi alle “modalità” con cui detto sacrificio viene ad attuarsi; ciò anche alla luce della profonda evoluzione coinvolgente oggi l’ordinamento del personale delle Forze Armate (L. n. 331/2000 sulla professionalizzazione del servizio volontario) ma soprattutto in virtù dei principi fondamentali del nostro ordinamento, primo tra tutti il superiore principio di legalità. A meno di voler ancora persistere nella tralaticia rappresentazione di un ordinamento militare con zone immuni dal “contagio” costituzionale (l’espressione è di M. Chiavario, Una felix insula resa immune dal “contagio” del garantismo costituzionale?, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1971, 1314 e ss., poi ripresa da R. Balduzzi, Principio di legalità e spirito democratico nell’ordinamento delle Forze Armate, Milano, 1988, 6).

Note

L'articolo Trasferimento di autorità nelle FF.AA.: natura giuridica e garanzie dell’interessato proviene da Giustamm.

La decisione in commento è intervenuta su di una questione oggetto di contrastanti esegesi tra i giudici amministrativi di prime cure ed il Consiglio di Stato.

Trattasi della problematica concernente la possibilità per gli Ufficiali di Forza Armata in servizio permanente effettivo (s.p.e.) di cessare dal servizio durante il periodo di ferma, ordinaria o speciale, contratta.

Prevede infatti l’art. 43, L. 10.04.1954, n. 113, come sostituito dall’art. 35, D.Lgs 30.12.1997 n. 490, che “L’ufficiale che cessa dal servizio permanente, qualora abbia prestato almeno venticinque anni di servizio effettivo ovvero rivesta il grado di colonnello o grado corrispondente, e’ collocato nella riserva o in congedo assoluto a seconda dell’idoneità’.
L’ufficiale che non si trovi nelle condizioni di cui al comma 1 ha egualmente diritto alla cessazione dal servizio permanente, sempre che abbia adempiuto agli obblighi delle ferme ordinarie o speciali eventualmente contratte. In tal caso e’ collocato nella categoria degli ufficiali di complemento o della riserva di complemento a seconda dell’eta’.
L’Amministrazione ha facoltà di non accogliere le domande di cessazione per motivi penali o disciplinari, o di ritardarne l’accoglimento per gravi motivi di servizio” .

Un punto sul quale i giudici di primo e secondo grado sembrano concordare è quello secondo cui, alla luce della disposizione predetta, resta precluso all’Ufficiale in s.p.e. di cessare dal servizio nelle more della ferma contratta per dimissioni o mero abbandono.

Vi è invece diversità di interpretazioni sulla possibilità in capo al dipendente di cessare anticipatamente, sempre durante il periodo di ferma obbligatoria o speciale, nel caso in cui lo stesso risulti vincitore di un pubblico concorso.

Le motivazioni addotte dai giudici di prime cure favorevoli all’accoglimento della soluzione più garantistica possono così riassumersi:

– l’art. 4 Cost. riconosce a ciascun cittadino la libertà di scelta in materia di lavoro ed ogni eventuale interpretazione restrittiva e/o penalizzante sarebbe in palese contrasto con tale principio;
– l’art. 43 della L. n. 113/1954 e succ. mod., contiene un canone generale valevole per tutte le ipotesi di abbandono e/o di dimissioni, che va letto, invero, in relazione ai principi generali del pubblico impiego (artt. 200-202 T.U. 10.01.1957 n. 3) che consentono, in costanza di rapporto di lavoro, il passaggio di ruolo presso altra P.A., il che fa superare la stessa condizione, posta dal citato art. 43, dell’avvenuto adempimento degli obblighi della ferma volontaria e/o speciale;
– tale interpretazione, oltre che costituzionalmente adeguata, è rafforzata dall’avvenuta estensione al personale militare di ruolo della regola di cui all’art. 200, comma 1°, del T.U. n. 3/1957 (articolo unico L. 26.03.1965 n. 229) e dal principio di continuità, vigente nel pubblico impiego, senza distinzione tra servizio civile e militare.
L’ufficiale in s.p.e, pertanto, in virtù di siffatte ragioni, qualora risulti vincitore di un concorso presso altra P.A., ha diritto alla cessazione anticipata dal servizio, al fine di potere tempestivamente assumere il nuovo impiego (1).

La decisione che si annota, tuttavia, obliterando gli anzidetti argomenti pone l’accento, ritenendolo prevalente, su di un profilo prettamente economico, indubbiamente sussistente, ovvero quello della amministrazione militare di ammortizzare in un arco di tempo ragionevole i costi di formazione del personale altamente specializzato (2).

Interesse, quest’ultimo, che resterebbe vulnerato nei casi di esodo anticipato del personale.
Per la verità una recente pronunzia del TAR Lazio ha sottolineato, accogliendo il ricorso di un dipendente militare vincitore di pubblico concorso e che si era visto rigettare la richiesta di cessazione anticipata dal servizio, che l’attività di formazione del personale costituisce un intervento ordinario nei diversi comparti del pubblico impiego e che la frequenza di corsi con acquisizione di ulteriori titoli professionali non determina la perdita del diritto alla potenziale mobilità in osservanza dei limiti e forme procedimentali previste dagli specifici ordinamenti di settore; “non si configura, pertanto, rilevante il richiamo nella parte motiva dell’atto impugnato al dispendio delle risorse economiche utilizzate per la formazione del ricorrente in raffronto alla più ridotta utilizzazione rispetto alla durata decennale della ferma. La professionalità acquisita continuerebbe peraltro ad essere utilizzata nell’ambito dell’assetto organizzativo della P.A., per di più senza limitazione temporale e senza dispersione delle risorse economiche impiegate per il periodo di ulteriore formazione” (3) .
Così rammentanti per sommi capi gli orientamenti pretori sulla problematica in commento, sembra opportuno, al fine di valutare la condivisibilità di uno o altro indirizzo giurisprudenziale, interrogarsi preliminarmente sulla natura giuridica della cosiddetta ferma ordinaria e/o speciale.
Va subito evidenziato che detta ferma non rappresenta una prestazione imposta ex art. 23 Cost. al pari del servizio obbligatorio previsto dall’art. 52 Cost..
Ciò è desumibile dal tenore letterale della disposizione normativa che la prevede la quale subordina l’operatività della ferma stessa al consenso dell’interessato.
La ferma, infatti, sia essa ordinaria o speciale, deve essere “contratta”.
Va altresì notato come il D.Lgs n. 490/1997 all’art. 7, rubricato “Obblighi di servizio”, si riferisce proprio all’obbligo per gli Ufficiali in s.p.e. dei vari ruoli di “contrarre una ferma” avente durata variamente determinata; più in particolare emerge dalla disposizione citata che il vincitore di pubblico concorso bandito dalla amministrazione militare ha, a seguito della nomina, quale primo obbligo di servizio quello di sottoscrivere un impegno a non cessare dall’impiego per un periodo predeterminato.
Tutto ciò, a ben vedere, sembra confortare la possibilità di configurare in chiave negoziale detto impegno assunto dal vincitore della procedura concorsuale con l’amministrazione a seguito della nomina. Va precisato, invero, che il mancato assenso all’assunzione di detto vincolo ad tempus è produttivo di revoca della nomina, con ciò, dunque, confermandosi la natura di certo non imposta della prestazione consistente nel non cessare dal servizio nelle more della ferma de qua.
Orbene, se di vincolo negoziale si tratta, contratto sulla falsa riga del paradigma di cui all’art. 1333 c.c., appare evidente che lo stesso non potrebbe essere interpretato come non suscettibile di scioglimento nel caso in cui il militare in s.p.e. risulti vincitore di pubblica selezione e chieda così il passaggio ad altra amministrazione.
Più nel dettaglio, essendo codificata e riconosciuta ex lege la possibilità di un tale passaggio di carriera (art. 200, DPR n. 3/1957 e articolo unico L. n. 229/1965), un vincolo della indicata natura che precludesse al contraente interessato l’esercizio di siffatto diritto, tra altro di derivazione costituzionale (art. 4 Cost.), non potrebbe che essere considerato nullo ex art. 1418 c.c. per violazione di norma imperativa (nullità virtuale).
Ecco allora che la ferma ordinaria e/o speciale contratta andrebbe intesa quale vincolo che preclude la sola possibilità di dimissioni o mero abbandono dell’impiego per un periodo di tempo predeterminato, ciò al fine di salvaguardare l’anzidetto interesse economico-patrimoniale della PA, punto del resto che, come sopra accennato, trova concordi i giudici amministrativi sia di primo che di secondo grado.
Non potrebbe però detto vincolo di natura negoziale (4), si ribadisce, essere considerato come una sorta di implicita rinunzia del dipendente ad effettuare passaggi di carriera in altra amministrazione pubblica, pena la violazione dell’art. 4 Cost. nonché di un diritto inviolabile alla realizzazione della persona (art. 2 e 51 Cost.).
Di fronte alla richiesta di anticipata cessazione dalla ferma contratta, in definitiva, l’amministrazione potrebbe soltanto differire la data della stessa al ricorrere dei motivi indicati dalla legge ma non anche opporre un diniego (anche immotivato), se non nel caso, appunto, di dimissioni o mero abbandono.
L’accogliere la contraria tesi, del resto, e quindi ritenendosi precluso all’Ufficiale in s.p.e. di cessare durante il periodo di ferma al fine di trasmigrare in altra amministrazione a seguito di partecipazione a procedura pubblica di selezione, potrebbe portare paradossalmente a ricostruire quale infrazione disciplinare la condotta del dipendente partecipante alla selezione concorsuale.
Come sopra osservato, infatti, l’art. 7, D.Lgs n. 490/1997 definisce quale “Obbligo di servizio” il sottoscrivere l’impegno a non cessare anticipatamente dall’impiego; pertanto, avallandosi l’opzione ermeneutica più rigorosa, potrebbe configurarsi come trasgressione al menzionato obbligo sia il prendere parte ad un pubblico concorso (nonostante il disposto dell’art. 51 Cost.), sia l’avanzare una richiesta di cessazione anticipata la quale, appunto, rende attuale e concreto l’intento del dipendente militare di interrompere la ferma.
Percorso interpretativo, questo, evidentemente non accettabile.
Ma vi è di più. L’art. 65, co. 3°, DPR n. 3/1957 sancisce che “L’assunzione di altro impiego (pubblico) nei casi in cui la legge non consente il cumulo importa di diritto la cessazione dall’impiego precedente…”. A ben vedere da tale disposizione potrebbe essere inferita l’impossibilità per l’amministrazione datrice di lavoro di opporsi ad una richiesta di cessazione anticipata nella ipotesi che la stessa sia finalizzata ad effettuare un passaggio di carriera in altra amministrazione.
In particolare, la cessazione ex lege del primo impiego a seguito di “assunzione” in altra PA, ai sensi della citata disposizione, sembrerebbe confermare l’assunto dell’incomprimibilità del diritto del pubblico impiegato (non privatizzato) a compiere passaggi in altri ruoli.
In definitiva, andrebbero forse rimeditate le conclusioni cui giunge l’orientamento giurisprudenziale nel quale si inserisce la decisione in commento, ciò alla luce della prospettiva interpretativa che si è cercato di offrire riguardo alla natura giuridica della ferma ed altresì considerandosi che nei casi esaminati occorre salvaguardare l’interesse di un soggetto, da tale ferma ordinaria/speciale interessato, che si trova ad esplicare una delle attività realizzatrici della persona umana.

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1. TAR Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, n. 360 del 10.10.2002, in www.giustizia-amministrativa.it; favorevoli alla cessazione anticipata dal servizio durante il periodo della ferma, TAR Piemonte, Sezione 1, n. 1411 del 28.06.2001; TAR Liguria, Sezione 1, n. 163 del 21.02.2002, n. 12 del 06.06.2001, n. 521 del 03.05.2002; TAR Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 1210 del 21.12.2001, in www.giustizia-amministrativa.it.
2. Quanto alla ulteriore argomentazione offerta dal Consiglio di Stato ovvero quella secondo la quale la cessazione anticipata sarebbe altresì produttiva di “scompensi organizzativi” non più differibili allo scadere della ferma come imposto dalla speciale normativa di settore, va segnalato che una pronunzia del TAR Lazio, Sezione 1^ bis, n. 10882 del 28.10.2002, in www.giustizia-amministrativa.it, ha rilevato la necessità di valutare la situazione concreta con riferimento alla recenti normative disciplinanti la graduale riduzione della consistenza dei ruoli degli ufficiali delle FF.AA. (Dlg.s n. 490/1997), ciò traducendosi “nell’opportunità di assecondare eventuali istanze di esodo volontario che concorrono a rendere effettivo l’intento perseguito dal legislatore”.
3. TAR Lazio, Sezione 1^ bis, n. 10882 del 28.10.2002, in www.giustizia-amministrativa.it.
4. Salvo configurare come atto giuridico in senso stretto il consenso esternato dal dipendente al momento di sottoscrizione della ferma, laddove, quindi, la volontà consapevole manifestata sarebbe destinata a rilevare come volontà dell’atto, non anche degli effetti. Anche in tal caso, tuttavia, gli effetti previsti ex lege (impossibilità di cessare dal servizio se non a seguito dello spirare del periodo di ferma) non potrebbero ridondare in pregiudizio dell’interessato e dei diritti contemplati dall’ordinamento e allo stesso riconosciuti (soprattutto se di matrice costituzionale), a meno di volerli considerare recessivi rispetto al contrapposto interesse dell’amministrazione datrice di lavoro.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 29 marzo 2003 n. 4850

Note

L'articolo La natura giuridica della ferma ordinaria e/o speciale contratta dai militari ufficiali in servizio permanente effettivo. proviene da Giustamm.

La decisione in commento torna nuovamente ad occuparsi della dibattuta questione concernente l’applicabilità della Legge n. 241/1990 ai provvedimenti di trasferimento d’autorità disposti dall’amministrazione militare.
Come noto, infatti, mentre un orientamento giurisprudenziale ritiene che tali provvedimenti siano sottratti allo statuto della L. n. 241 in quanto appartenenti al genus degli ordini, ovvero atti amministrativi a forma libera, di norma unisussistenti, contenenti un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico, altro orientamento, al contrario, ritiene che i provvedimenti di trasferimento, in quanto atti conclusivi di un procedimento amministrativo, oltre ad essere motivati, debbano essere comunque adottati nel rispetto di tutte le garanzie procedimentali spettanti all’interessato (1).
A sostegno della prima tesi viene osservato che dall’esegesi storica, letterale e sistematica delle norme sancite dalla legge n. 382/1978 (2) e dal relativo regolamento di attuazione, D.P.R. n. 545/1986, emergerebbe che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate, “impongono di sussumere nella categoria dell’ordine del superiore gerarchico questi provvedimenti, che attengono, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio” (3).
La seconda tesi, invece, rimanda alla normativa regolamentare di cui al D.M. n. 603/1993 (4) laddove è sancito che, al fine di “dare attuazione alle norme della legge (241/1990) in materia di determinazione dei termini, di unità organizzative, di responsabile del procedimento, di obbligo di provvedere e di motivare, nonché di partecipazione al procedimento”, le norme del regolamento si applicano a “tutti i procedimenti dell’Amministrazione che si concludono con un provvedimento finale del Ministro o del sottosegretario o dei dirigenti militari e civili, preposti agli organi centrali” (5), con la precisazione che “i provvedimenti dell’Amministrazione (centrale) devono essere motivati ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/1990” (6).
A ciò dovendosi aggiungere che “rientra nelle competenze degli stati maggiori di Forza armata l’esercizio delle attribuzioni e delle attività relative all’impiego e al governo del proprio personale” (7), sulla scorta delle “direttive per l’impiego del personale” emanate dal Capo di Stato Maggiore di rispettiva Forza armata” (8).
Sarebbe, pertanto, la stessa disciplina positiva ad assoggettare i provvedimenti de quibus allo statuto della legge n. 241/1990, ciò anche in considerazione del fatto che la Tabella A allegata al D.M. citato, nell’ambito delle materie “D” ed “E” denominate, rispettivamente, “Impiego Ufficiali” e “Impiego sottufficiali e militari di truppa”, configura espressamente come procedimento amministrativo quello volto al trasferimento di sede, tant’è che vengono fissati i relativi termini procedimentali (9).
La decisione in commento, che si iscrive indubbiamente nell’ambito del primo indirizzo ermeneutico, pare blindare ulteriormente la corazza di insindancabilità dei provvedimenti de quibus, potendo anche dei motivi di opportunità, che richiamano valutazioni metagiuridche, giustificare spostamenti del personale dipendente, il cui interesse alla sede, si legge nella motivazione, “assume una rilevanza di mero fatto che non abbisogna di una particolare motivazione”.
Assunto, tuttavia, che si pone in contrasto con una recente decisione dei giudici amministrativi del Supremo Consesso nella quale si è precisato che “per quanto ampia possa configurarsi la discrezionalità dell’amministrazione militare nella movimentazione del personale da essa dipendente, le relative determinazioni non possono certo reputarsi escluse dall’ambito del sindacato di legittimità riservato in via generale al giudice amministrativo su tutti i provvedimenti adottati da pubbliche amministrazioni ed incidenti su posizioni di interesse legittimo” (10).
Va poi rilevato che se davvero l’interesse del dipendente a prestare servizio in una sede piuttosto che in un’altra assume una rilevanza di mero fatto, non si comprende perché nei giudizi aventi ad oggetto dinieghi immotivati relativi ad istanze di trasferimento, la giurisprudenza si mostra sensibile nel salvaguardare gli interessi dell’interessato, finanche del rispettivo nucleo familiare (11).
Appare curioso che l’interesse concernente la sede di servizio, nel caso di movimentazione a domanda assuma il crisma di un interesse giuridicamente rilevante – tra l’altro di tipo pretensivo – con conseguente piena applicabilità della Legge n. 241/1990, mentre al contrario nel caso di trasferimento d’ufficio, pur in presenza di un interesse di tipo oppositivo, in genere maggiormente assistito da garanzie, si attribuisca allo stesso la natura di un interesse di mero fatto, irrilevante.
Forse aderendosi all’impostazione meno garantistica si rischia seriamente di sottrarre ad ogni sindacato giurisdizionale le determinazioni dell’amministrazione militare in materia di mutamento di sede dei dipendenti, ciò in spregio ai diritti costituzionalmente garantiti, riconosciuti anche al personale militare.

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(1) Per una rassegna giurisprudenziale in merito, sia consentito rinviare a L. D’Angelo, Trasferimento di autorità nelle FF.AA.: natura giuridica e garanzie dell’interessato, pubblicato in questa rivista.

(2) Recante “Norme di principio sulla disciplina militare”.

(3) Multis, Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2641, in Foro it., 2000, III, 361.

(4) Regolamento recante disposizioni di attuazione degli artt. 2 e 4 L. n. 241/1990 nell’ambito dell’Amministrazione della Difesa.

(5) Art. 1, co. 2°, DM n. 603/1993.

(6) Art. 4, co. 4°. DM n. 603/1993.

(7) Art. 7, co. 2°., L. 25/1997, recante “Attribuzioni del Ministro della difesa, ristrutturazione dei vertici delle Forze armate e dell’Amministrazione della difesa”.

(8) Art. 12, lett. h), n. 2, DPR n. 556/1999, “Regolamento di attuazione dell’articolo 10 della legge 18 febbraio 1997, n. 25, concernente le attribuzioni dei vertici militari”. Va rilevato come sulla scorta di tale normativa è stato sostenuto che, il provvedimento di trasferimento, essendo adottato dall’Autorità Militare Centrale, non può essere assimilato ad un ordine impartito al militare dal superiore gerarchico e così sottrarlo alla disciplina della L. n. 241/1990, cfr. TAR Emilia Romagna – sez. Parma, n. 47/2002.

(9) Ciò in aperta contraddizione con quanto affermato dal primo indirizzo pretorio quando sostiene “l’assenza di una procedimentalizzazione della decisione-ordine che dispone il trasferimento”, cfr. Cons. St., sez. IV, n. 2641 cit..

(10) Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5793, in www.giustiziamministrativa.it.

(11) TAR Abruzzo – Sez. Pescara – 22 maggio 2003, n. 536, in Il lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2003, fasc. 6, dove si afferma che “il militare ha diritto ad un trattamento di vita dignitoso, che si traduce nell obbligo per l Amministrazione di evitare di disgregare la famiglia senza una valida ragione: ne consegue che gli atti di trasferimento incidenti sul sistema di vita familiare del militare debbono essere sorretti da una valida giustificazione “oggettiva”, tale da non farli apparire come una ingiustificata punizione e/o frutto di un arbitrio, e va dunque annullato un provvedimento di diniego di trasferimento di militare che ometta di valutare che la domanda di trasferimento era presentata allo specifico fine di superare dei gravissimi problemi di carattere familiare, quali l’ incrinarsi dei rapporti con il coniuge, che non aveva esplicitamente escluso l avvio di una separazione legale”.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 8 aprile 2004 n. 1990

Note

L'articolo Trasferimento di autorità disposto dall’amministrazione militare e sindacato giurisdizionale proviene da Giustamm.

Michelangelo Maria Liguori, Presidente, Michele Buonauro, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Michela Scafetta contro Ministero della Difesa, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli

Militari : il contenuto e le finalità  del provvedimento di trasferimento

Forze Armate – Militari – provvedimento di trasferimento – contenuto e finalità 

I provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari:

a) sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto;

b) sono strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale;

c) sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità  di quanto ora testualmente dispone l’art. 1349, comma 3, del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66;

d) non richiedono nemmeno una particolare motivazione, atteso che l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio prevalente sugli altri eventuali interessi del subordinato.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 12/1/2021 n.204 proviene da Giustamm.