Pres. Giovagnoli – Est. Gambato Spisani

Sul limite di età  per partecipare al concorso per posti di commissario tecnico psicologo della carriera dei funzionari della Polizia di Stato

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità  invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:
– se la direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000, l’art. 3 del TUE, l’art. 10, TFUE e l’art. 21 della Carte dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea vadano interpretati nel senso di ostare alla normativa nazionale contenuta nel d.lgs. n. 334/2000 e ss. mm. e ii. e nelle fonti di rango secondario adottate dal Ministero dell’interno, la quale prevede un limite di età  pari a trent’anni nella partecipazione ad una selezione per posti di commissario tecnico psicologo della carriera dei funzionari della Polizia di Stato.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8447 del 2020, proposto dal Ministero dell’Interno e dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

il signor Rosario Gurrieri, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Pesce e Maria Grazia Carcione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pesce in Roma, via Bocca di Leone 78;

per la riforma, previa sospensione

della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. i quater, 20 luglio 2020 n. 8782, che ha pronunciato sul ricorso n. 10119/2019 R.G. integrato da motivi aggiunti proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Ministero dell’interno:

(ricorso principale)

a) del bando di concorso pubblico per il conferimento di 19 posti di commissario tecnico psicologo del ruolo degli psicologi della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato, indetto con decreto 2 maggio 2019 del Capo della Polizia- Direttore generale della Pubblica sicurezza, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana 4^ Serie speciale “Concorsi ed esami” del 3 maggio 2019;

b) del D.M. 13 luglio 2018 n.103, quanto all’art. 3, ove inteso nel senso di stabilire il limite di 30 anni di età  per l’accesso al ruolo suddetto;

e degli atti connessi;

(motivi aggiunti)

c) dell’avviso 9 settembre 2019 prot. n. 333B- / 13C.35.19/25889 comunicato via PEC in data 10 settembre 2019, con il quale il Dipartimento della Pubblica sicurezza, Direzione centrale per le risorse umane ha escluso Rosario Gurrieri dal concorso predetto.

In particolare la sentenza ha accolto il ricorso principale e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rosario Gurrieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2021 il Cons. Francesco Gambato Spisani e dato atto che per le parti nessuno presente;

1. PREMESSA IN FATTO

1. Il Ministero dell’interno, con il bando 2 maggio 2019 n.333-B/13C.35.19 pubblicato il giorno 3 maggio 2019 sulla Gazzetta Ufficiale, serie speciale IV concorsi ed esami n. 35, ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di 19 posti di commissario tecnico psicologo del ruolo degli psicologi della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato e, per quanto qui interessa, ha previsto fra i requisiti generali di ammissione, all’art. 3 comma 1 lettera d) del bando stesso, “aver compiuto il 18° anno di età  e non aver compiuto il 30° anno di età “, salve ipotesi particolari di cui in seguito; ciò in diretta applicazione del D.M. dello stesso Ministero 13 luglio 2018 n.103, che appunto prevede questo limite massimo di età  per partecipare (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, bando citato).

2. Il ricorrente appellato, il quale nato nel 1986, quindi aveva già  compiuto i trent’anni, e non rientra in alcuna delle ipotesi particolari per le quali il limite di età  aumentato, ha presentato la propria domanda attraverso l’apposita procedura telematica, dichiarando di appartenere alla categoria speciale del personale già  appartenente ai ruoli dell’amministrazione civile dell’Interno, per il quale l’età  di partecipazione elevata a trentacinque anni, e ciò lo solo scopo di non vedere immediatamente rifiutata la domanda dal relativo programma informatico (doc 2 in I grado ricorrente appellato, domanda, nonchè motivi aggiunti in I grado, p. 1); ha quindi proposto ricorso giurisdizionale in I grado avanti il TAR Lazio Roma ed stato ammesso con riserva alle prove scritte del concorso con ordinanza cautelare di quel Giudice sez. i quater 12 settembre 2019 n.5828, (fatto non contestato).

3. Successivamente, con l’atto 9 settembre 2019 prot. n. 333B- / 13C.35.19/25889, il Ministero dell’interno ha escluso il ricorrente appellato dal concorso, essendo emerso ch’egli in realtà  non apparteneva ai ruoli di quell’amministrazione, e quindi avrebbe potuto partecipare solo se avesse avuto meno di trent’anni (doc. 3 in I grado ricorrente appellato).

4. Contro quest’atto, il ricorrente appellato ha proposto motivi aggiunti; risulta poi ch’egli sia stato riammesso alle prove, le abbia superate e sia stato collocato con riserva al sesto posto, quindi in posizione utile, nella graduatoria finale, senza però essere ammesso al relativo corso di formazione (sentenza impugnata, § 2.1).

5. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso principale da lui presentato; in motivazione, in sintesi estrema, ha ritenuto che la previsione del limite di età  di cui si detto rappresenti una limitazione irragionevole, in contrasto con la normativa europea che vieta le discriminazioni anche sulla base dell’età , ovvero con la direttiva 2000/78 CE del 27 novembre 2000; ha dichiarato invece inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, ritenendo che l’atto contro il quale esso era stato rivolto fosse un semplice atto endoprocedimentale, e non un provvedimento di esclusione.

6. Contro il capo di questa sentenza che ha accolto il ricorso principale, il Ministero e la Presidenza del Consiglio hanno proposto impugnazione, con appello che contiene un unico complesso motivo, di violazione dell’art. 31 del d. lgs. 5 ottobre 2000 n.334. In proposito, hanno infatti dedotto che il limite di età  in questione previsto dalla norma di legge indicata e non sarebbe nè irragionevole, nè contrastante con la direttiva 2000/78 CE, rientrando anzi nei casi di deroga che essa prevede in modo espresso, in ragione delle particolari mansioni attribuite alla figura professionale di cui si tratta.

7. L’interessato ha resistito, con memoria 7 dicembre 2020, ha chiesto che l’appello sia respinto, difendendo la motivazione della sentenza di I grado ed ha riproposto il motivo assorbito, secondo il quale il limite di età  previsto per l’assunzione come funzionario tecnico psicologo integrerebbe una irrazionale disparità  di trattamento rispetto al superiore limite di trentacinque anni previsto per essere assunto come funzionario civile medico nella stessa amministrazione.

8. Con ordinanza 14 dicembre 2020 n.7162, la Sezione ha accolto la domanda cautelare dell’amministrazione, osservando che l’esclusione dal concorso effettivamente prevista dalla norma di legge indicata, che fino ad un’eventuale dichiarazione di illegittimità  costituzionale o di incompatibilità  con l’ordinamento europeo deve ritenersi vigente.

9. Con memoria 14 giugno e note di udienza 14 luglio 2021, il ricorrente appellato ha ribadito le proprie tesi; ha chiesto che l’appello sia respinto, previa disapplicazione delle norme citate per contrasto con il diritto europeo, e in subordine la sospensione impropria di questo giudizio, dato che identica questione risulta rimessa alla Corte costituzionale come da ordinanza di questo Consiglio sez. II 30 giugno 2021 n.4961.

10. All’udienza del 15 luglio 2021, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

11. All’esito, questo Giudice ritiene per le ragioni che seguono di sollevare d’ufficio la questione pregiudiziale di compatibilità  con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte, nei termini di seguito spiegati, posto che in termini generali, ai sensi dell’art. 267 comma 3 TFUE, questo Giudice “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno“, e quindi in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta ovvero, come nel caso di specie, ritenga di rilevarla d’ufficio.

12. Il Collegio a conoscenza del fatto che altra Sezione di questo Consiglio, con ordinanza sez. II 30 giugno 2021 n.4961, ha sollevato la questione di legittimità  della norma che prevede il limite di età  suddetto, ovvero dell’art. 31 del d. lgs. 5 ottobre 2000 n.334, avanti la Corte costituzionale nazionale; ritiene però ugualmente di dover promuovere il rinvio pregiudiziale stesso per le ragioni che seguono.

13. Secondo la giurisprudenza di codesta Corte il giudice nazionale le cui decisioni non sono impugnabili con un ricorso giurisdizionale tenuto a procedere al rinvio pregiudiziale anche nel caso in cui, nell’ambito del medesimo procedimento nazionale, la Corte costituzionale dello Stato membro di appartenenza abbia valutato la costituzionalità  delle norme nazionali alla luce delle norme di riferimento aventi un contenuto analogo a quello delle norme del diritto dell’Unione, perchè diversamente i principi della collaborazione fra la Corte e i Giudici nazionali prevista dal citato art. 267 TFUE e del primato del diritto dell’Unione stesso non sarebbero effettivi: così per tutte Corte di Giustizia sez. III 4 giugno 2015 C-5/14 Kernkraftwerke Lippe Ems e sez. I 20 dicembre 2017 C-322/16 Global Starnet. Ciò vale a maggior ragione nel caso presente, in cui una pronuncia della Corte nazionale ancora non esiste.

14. In secondo luogo, la Corte costituzionale nazionale, in particolare con le sentenze 21 febbraio 2019 n.20 e 21 marzo 2019 n.63, ha stabilito che nei casi di cd doppia pregiudizialità , ovvero in cui siano prospettate contemporaneamente nello stesso procedimento le questioni di legittimità  costituzionale e di conformità  con il diritto dell’Unione delle medesime norme, spetta al Giudice a quo di decidere quale delle due questioni sollevare per prima.

15. Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di sollevare anzitutto la questione di compatibilità  con il diritto dell’Unione, in quanto la relativa soluzione, in prospettiva, ha portata più generale. Questo Giudice ritiene infatti di osservare che la questione oggetto della citata ordinanza 4961/2021 solo in parte coincide con quella sollevata nell’ambito di questo giudizio. Essa infatti ritiene la possibile incostituzionalità  della norma in questione non sotto il profilo del suo carattere discriminatorio generale in base all’età , ma sotto il profilo più limitato dell’illegittima disparità  di trattamento rispetto a norme che prevedono un limite di età  superiore per l’accesso ad altri corpi militarmente ordinati dello Stato in qualità  di psicologo ovvero di professionista sanitario di altra qualifica. In questi termini, quindi, il rinvio pregiudiziale consente di valutare la questione in una prospettiva più ampia.

2. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA

1. Fra le norme di principio, rilevano anzitutto gli articoli 21 della Carta di Nizza e 10 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea – TFUE

1.1 L’art. 21 della Carta, rubricato “Non discriminazione” dispone che “E’ vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità , l’età  o l’orientamento sessuale (comma 1).Nell’ambito d’applicazione dei trattati e fatte salve disposizioni specifiche in essi contenute, vietata qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità  (comma 2)”. Come si nota, fra le discriminazioni vietate compare in modo espresso quella fondata sulla “età “, comunemente detta “ageismo”.

1.2 Dispone in modo simile l’art. 10 TFUE, contenuto nelle “disposizioni di applicazione generale“, secondo il quale “Nella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione mira a combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità , l’età  o l’orientamento sessuale“.

1.3 In base alle disposizioni appena ricordate, il principio di non discriminazione in base all’età  principio generale del diritto dell’Unione, come affermato per tutte dalla sentenza Grande Sezione 13 settembre 2011 C-447/2009 Prigge § 38, anche se, essendo intervenuta in materia la direttiva di cui subito, codesta Corte, quando investita di una questione pregiudiziale che riguarda l’interpretazione di questo principio nel contesto di una controversia tra un singolo e un’amministrazione pubblica, tenuta ad esaminare la questione unicamente alla luce della direttiva stessa, come stabilito, sempre per tutte, dalla sentenza sez. II 7 giugno 2012 C-132/2011 Tyrolean Airways.

2. In materia, come si detto, stata emanata la direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che “stabilisce un quadro generale per la parità  di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro“. Si ricorda per completezza che questo scopo era già  stato individuato come prioritario nel Consiglio europeo di Helsinki 10-11 dicembre 1999, al § 40 delle “conclusioni della Presidenza“, per cui “Nell’intraprendere la riforma del mercato del lavoro gli Stati membri dovrebbero prestare particolare attenzione” in particolare “all’apprendimento lungo tutto l’arco della vita e alle pari opportunità  per uomini e donne“, obiettivi all’evidenza incompatibili con un atteggiamento di ageismo.

3. Della direttiva 2000/78 rilevano anzitutto i “considerando” IX, XI, XVIII, XXIII e XXV, che si riportano:

(IX) “L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità  a tutti i cittadini e contribuiscono notevolmente alla piena partecipazione degli stessi alla vita economica, culturale e sociale e alla realizzazione personale“;

(XI) “La discriminazione basata su religione o convinzioni personali, handicap, età  o tendenze sessuali può pregiudicare il conseguimento degli obiettivi del trattato CE, in particolare il raggiungimento di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualità  della vita, la coesione economica e sociale, la solidarietà  e la libera circolazione delle persone.”;

(XVIII) “La presente direttiva non può avere l’effetto di costringere le forze armate nonchè i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso ad assumere o mantenere nel posto di lavoro persone che non possiedano i requisiti necessari per svolgere l’insieme delle funzioni che possono essere chiamate ad esercitare, in considerazione dell’obiettivo legittimo di salvaguardare il carattere operativo di siffatti servizi“;

(XXIII) “In casi strettamente limitati una disparità  di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata alla religione o alle convinzioni personali, a un handicap, all’età  o alle tendenze sessuale costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività  lavorativa, a condizione che la finalità  sia legittima e il requisito sia proporzionato. Tali casi devono essere indicati nelle informazioni trasmesse dagli Stati membri alla Commissione“;

(XXV) “Il divieto di discriminazione basata sull’età  costituisce un elemento essenziale per il perseguimento degli obiettivi definiti negli orientamenti in materia di occupazione e la promozione della diversità  nell’occupazione. Tuttavia in talune circostanze, delle disparità  di trattamento in funzione dell’età  possono essere giustificate e richiedono pertanto disposizioni specifiche che possono variare secondo la situazione degli Stati membri. E’ quindi essenziale distinguere tra le disparità  di trattamento che sono giustificate, in particolare, da obiettivi legittimi di politica dell’occupazione, mercato del lavoro e formazione professionale, e le discriminazioni che devono essere vietate“.

4. I “considerando” appena riportati, per quanto qui specificamente interessa, sono tradotti nelle norme degli artt. 2, 3 n.1 lettera a), 4 n.1 e 6 n.1 della Direttiva, che allo stesso modo si riportano nelle parti rilevanti.

4.1 L’art. 2 stabilisce la “nozione di discriminazione” e al comma 1 prevede che “Ai fini della presente direttiva, per "principio della parità  di trattamento" si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1“, fra i quali indicata espressamente l’età ; al comma 2 prevede poi che sussista “discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga“.

4.2 L’art. 3 precisa il “campo di applicazione” della direttiva, esteso in base al comma 1 a “tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico“, in particolare per quanto relativo, ai sensi della lettera a) “alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività  e a tutti i livelli della gerarchia professionale, nonchè alla promozione“.

4.3 L’art. 4 prevede i “requisiti per lo svolgimento dell’attività  lavorativa” e al comma 1, fermo il divieto generale di discriminazione, consente agli Stati membri di stabilire che “una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di cui all’articolo 1“, e quindi anche all’età  “non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività  lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività  lavorativa, purchè la finalità  sia legittima e il requisito proporzionato“.

4.4 Infine, l’art. 6 prevede in modo specifico la “giustificazione delle disparità  di trattamento collegate all’età ” e al comma 1 consente agli Stati membri di non considerarle discriminazione, “laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità  legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità  siano appropriati e necessari“.

5. Tanto premesso, la giurisprudenza di codesta Corte si espressa sulla tematica delle discriminazioni fondate sull’età  in materia di reclutamento nelle varie forze di polizia e in generale nei corpi militarmente ordinati preposti al soccorso pubblico principalmente con le sentenze Grande Sezione 15 novembre 2016 C-258/2015 Sorondo; sez. II 13 novembre 2014 C-416/2013 Perez e Grande Sezione 12 gennaio 2010 C-229/2008 Wolf, alle quali qui si intende far riferimento.

6. Come tratto comune, le sentenze citate si sono tutte pronunciate dopo avere preso in considerazione il mansionario della figura professionale considerata così come previsto dalle norme nazionali in materia; hanno poi preso in considerazione le concrete condizioni del servizio, in particolare il periodo di formazione eventualmente richiesto e l’età  pensionabile prevista, con la correlata esigenza di garantire un congruo numero di anni di servizio attivo. In almeno un caso – sentenza Sorondo- hanno anche demandato al Giudice a quo una puntuale verifica sulla situazione del servizio in atto in quel momento.

7. In ordine logico, va considerata per prima la sentenza Wolf, la quale ai fini dell’assunzione nel servizio tecnico di medio livello dei vigili del fuoco ha ritenuto giustificato ai sensi dell’art. 4 n.1 della direttiva un limite di età  di 30 anni. Ciò considerato che il vigile del fuoco di quella qualifica svolge compiti relativi “alla lotta agli incendi, al soccorso alle persone, alla tutela dell’ambiente, al soccorso agli animali e alla protezione contro animali pericolosi, nonchè alle attività  di supporto, come la manutenzione e il controllo delle attrezzature di protezione e dei veicoli di intervento” e quindi a tal fine “il fatto di possedere capacità  fisiche particolarmente significative può essere considerato un requisito essenziale” (§ 40 della motivazione). La sentenza precisa che di regola nel servizio considerato questi compiti non sono più affidati ai dipendenti che superano i 45 anni di età , e quindi afferma che il limite di età  indicato risponde anche allo scopo di assicurare un congruo periodo di utile servizio, tenendo conto anche che ai nuovi assunti richiesta una formazione biennale.

8. Di contro, la sentenza Perez ai fini dell’assunzione nella polizia locale del Regno di Spagna in qualità  di agente semplice ritiene non giustificato lo stesso limite di età  di 30 anni per partecipare al concorso. La sentenza stessa argomenta in modo espresso dalla sentenza Wolf, e in base all’analisi delle mansioni che per legge sono tenuti in concreto a svolgere gli agenti della polizia locale ritiene il limite non proporzionato. Osserva infatti che in generale i compiti del poliziotto locale non richiedono un impegno fisico particolarmente elevato, paragonabile a quello dei vigili del fuoco, e che comunque l’accesso al concorso subordinato al superamento di una prova di efficienza fisica, sì che i relativi requisiti sono comunque garantiti. La sentenza esclude infine che il limite si possa giustificare sotto il diverso profilo della necessità  di garantire un congruo periodo di servizio ai fini della pensione, sia rispetto all’età  massima del pensionamento, pari nel caso a 67 anni, sia alla possibilità , accordata dai 58 anni in poi, di essere trasferiti su domanda ad altra amministrazione.

9. Infine, la sentenza Sorondo ritiene adeguato, salvo quanto si dià , un limite di età  di 35 anni per l’accesso, ancora in qualità  di agente semplice, al corpo della polizia nazionale sempre del Regno di Spagna 

9.1 Per giungere a questa conclusione, la sentenza rileva in primo luogo che le funzioni di questo corpo sono diverse da quelle della polizia locale di cui si appena detto. La polizia nazionale infatti ha funzioni operative ed esecutive, in particolare “funzioni attinenti alla protezione di persone e beni, all’arresto e alla custodia degli autori di atti criminosi e al pattugliamento a scopo preventivo” le quali all’evidenza “possono richiedere l’impiego della forza fisica”.

9.2 La stessa sentenza osserva poi che il servizio in qualità  di agente può essere prestato, di regola, fino ai 55 anni, dato che dai 56 anni gli agenti fruiscono per legge di una riduzione per legge della durata annuale dell’orario di lavoro, nonchè di una dispensa del lavoro notturno o dai compiti di pattugliamento all’esterno delle strutture della polizia.

9.3 Infine la sentenza ritiene nel caso concreto non sufficiente la selezione compiuta mediante le prove di idoneità  fisica. La sentenza prende atto infatti della situazione del corpo di polizia interessato, nel quale si sarebbe determinato un notevole invecchiamento del personale, dato che in base agli elementi forniti in causa nel 2025 più del 50% degli agenti avrebbe avuto un’età  compresa fra i 55 e i 65 anni. Tanto premesso, ritiene giustificato affermare che “per ristabilire una piramide delle età  soddisfacente, il fatto di essere in possesso di specifiche capacità  fisiche debba essere concepito non in maniera statica, all’atto delle prove del concorso per l’assunzione, bensì in maniera dinamica, prendendo in considerazione gli anni di servizio che saranno compiuti dall’agente dopo che sia stato assunto”. Ciò peraltro non in modo assoluto, ma “a condizione che il giudice del rinvio si accerti che siano esatte le diverse indicazioni risultanti dalle osservazioni formulate e dai documenti prodotti dall’Accademia e di cui si fatta menzione” (motivazione, §§ 44 e 47-48).

9.4 Il limite di 35 anni, in conclusione, ritenuto giustificato in presenza di condizioni molto restrittive, richieste in generale per le deroghe al principio di non discriminazione, come puntualizzato dalle sentenze Prigge (§72) e Perez (§ 47).

3. NORMATIVA NAZIONALE

1. La direttiva 2000/78 CE stata attuata nell’ordinamento nazionale dal d. lgs. 9 luglio 2003 n.216, che ne riproduce quasi alla lettera gli articoli.

1.1. In particolare, l’art. 2 prevede le nozioni di “discriminazione” e di “discriminazione diretta” negli stessi termini dell’art. 2 della direttiva sopra riportato.

1.2. L’art. 3 comma 1 del d. lgs 216/2003 prevede poi il campo di applicazione del decreto, e in particolare, così come l’art. 3 della direttiva, che “il principio di parità  di trattamento senza distinzione & di età  & si applica a tutte le persone sia nel settore pubblico che privato & con specifico riferimento” fra l’altro ad “accesso all’occupazione e al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione“.

1.3. La disciplina degli artt. 4 e 6 della direttiva infine riprodotta nello stesso art. 3 del decreto. In dettaglio, il comma 3 prevede che: “Nel rispetto dei princìpi di proporzionalità  e ragionevolezza e purchè la finalità  sia legittima, nell’àmbito del rapporto di lavoro & non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse & all’età  &, qualora, per la natura dell’attività  lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività  medesima.”. Il comma 4 bis lettera c) fa salva “la fissazione di un’età  massima per l’assunzione, basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o sulla necessità  di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento“. Infine, il comma 6 prima parte prevede che “Non costituiscono, comunque, atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità  legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari.”

2. Ciò posto, la disciplina generale dell’età  di accesso ai concorsi pubblici stabilita dall’art. 3 comma 6 della l. 15 maggio 1997 n.127, secondo il quale “La partecipazione ai concorsi indetti da pubbliche amministrazioni non soggetta a limiti di età , salvo deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità  dell’amministrazione“.

3. Nello specifico, la figura professionale del commissario tecnico psicologo di polizia disciplinata dal citato d. lgs. 334/2000, agli artt. 29 e ss., che appunto regolano la “carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato“.

3.1. Esso all’art. 29 comma 1 prevede i vari ruoli dei funzionari tecnici, fra i quali vi appunto quello degli “psicologi“, e al successivo comma 2 prevede le qualifiche in cui si articola la relativa carriera; la qualifica di commissario tecnico la prima, ed seguita, in ordine di grado crescente, da quelle di commissario capo tecnico, direttore tecnico capo e direttore tecnico superiore, primo dirigente tecnico, dirigente superiore tecnico e dirigente generale tecnico,

3.2. Il successivo articolo 30 del decreto al comma 1 prevede in generale le mansioni dei funzionari tecnici: “Il personale della carriera dei funzionari tecnici di Polizia, in relazione alla specifica qualificazione professionale, esercita le funzioni tecnico-scientifiche inerenti ai compiti istituzionali dell’Amministrazione della pubblica sicurezza implicanti autonoma responsabilità  decisionale e rilevante professionalità  e quelle allo stesso attribuite dalle disposizioni vigenti, nonchè la direzione di uffici o reparti, con le connesse responsabilità  per le direttive e le istruzioni impartite e per i risultati conseguiti. L’attività  comporta preposizione ad uffici, laboratori scientifici o didattici, con facoltà  di decisione sull’uso di sistemi e procedimenti tecnologici nell’ambito del settore di competenza, e facoltà  di proposte sull’adozione di nuove tecniche scientifiche“.

3.3. Il successivo comma 2 dello stesso art. 30 prevede poi, per quanto di interesse, che: “Gli appartenenti alla carriera dei funzionari tecnici fino a commissario capo tecnico svolgono, in relazione alla diversa professionalità , attività  richiedente preparazione professionale di livello universitario, con conseguente apporto di competenza specialistica in studi, ricerche ed elaborazioni di piani e programmi tecnologici. Il predetto personale assume la responsabilità  derivante dall’attività  delle unità  organiche sottordinate, dal lavoro direttamente svolto e dall’attività  di collaborazione con i funzionari di qualifica superiore. Ai commissari tecnici e ai commissari capo tecnici, oltre alle suddette funzioni, sono attribuite quelle di indirizzo e coordinamento di più unità  organiche, con piena responsabilità  per le direttive impartite e per i risultati conseguiti. Essi sono preposti agli uffici o reparti non riservati ai funzionari con qualifica superiore determinati con decreto del capo della polizia-direttore generale della pubblica sicurezza ed esercitano le funzioni di cui al comma 1 partecipando all’attività  dei funzionari con qualifica superiore della carriera dei funzionari tecnici e sostituiscono questi ultimi nella direzione di uffici e laboratori scientifici o didattici in caso di assenza o impedimento. Il medesimo personale svolge, altresì, compiti di istruzione del personale della Polizia di Stato, in relazione alla professionalità  posseduta. Le predette funzioni sono individuate con decreto del capo della polizia-direttore generale della pubblica sicurezza“.

3.4. I decreti citati, che appunto dovrebbero individuare nell’ambito di ciascun ruolo tecnico le funzioni specifiche delle varie qualifiche professionali non risultano ancora emanati; si fa quindi riferimento al D.M. 18 luglio 1985 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale, supplemento ordinario al n. 256 del 30 ottobre 1985), attuativo del d.P.R. 24 aprile 1982 n.337, che conteneva il previgente “Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta attività  tecnico-scientifica o tecnica“. Il D.M. 18 luglio 1985 prevede in via generale che il tecnico psicologo “nell’ambito di norme generali e di procedure tecniche di elezione, nonchè delle norme speciali che regolano l’amministrazione effettua le prestazioni dello psicologo svolgendo attività  specialistica nel rispetto dei limiti e delle prerogative proprie della professione“, e dettaglia di seguito queste prestazioni.

3.5. E’ comunque utile richiamare l’art. 1 della l. 18 febbraio 1989 n.56, ovvero la legge generale sulla professione di psicologo, che la definisce come professione la quale “comprende l’uso degli strumenti conoscitivi e di intervento per la prevenzione, la diagnosi, le attività  di abilitazione-riabilitazione e di sostegno in ambito psicologico rivolte alla persona, al gruppo, agli organismi sociali e alle comunità . Comprende altresì le attività  di sperimentazione, ricerca e didattica in tale ambito“.

3.6. Il limite di età  per partecipare al relativo concorso a sua volta previsto dall’art. 31 comma 1 dello stesso decreto 334/2000, per cui “Il limite di età  per la partecipazione al concorso, non superiore a trenta anni, stabilito dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 3, comma 6, della legge 15 maggio 1997, n. 127, fatte salve le deroghe di cui al predetto regolamento“. A sua volta il regolamento D.M. 13 luglio 2018 n. 103 all’art. 3 comma 1 prevede appunto un limite di 30 anni.

3.7. Si deve segnalare anche la differenza fra l’art. 3 comma 3 del decreto 334/2000, che prevede nell’ambito del concorso per le qualifiche del ruolo ordinario della Polizia una prova di efficienza fisica, il cui esito negativo può da solo determinare il non superamento della selezione, e l’art. 31 comma 3 dello stesso decreto, che per il ruolo tecnico prevede soltanto “requisiti di idoneità  fisica, psichica e attitudinale“, i quali in base all’art. 11 del bando consistono, in buona sostanza, nella comunemente detta “sana costituzione”, ma non richiedono una particolare efficienza fisica.

3.8. Si deve anche segnalare l’art. 31 comma 4 sempre del decreto 334/2000, per cui “il venti per cento dei posti disponibili per l’accesso alla qualifica iniziale della carriera dei funzionari tecnici, riservato al personale della Polizia di Stato in possesso del prescritto diploma di laurea e con un’età  non superiore a quaranta anni“, quindi di dieci anni superiore al limite generale.

4. Infine, per il personale della Polizia di Stato l’età  limite oltre la quale il personale collocato a riposo per raggiunti limiti di età  di 61 anni, ai sensi degli artt. 1 e 2 del d. lgs. 30 aprile 1997 n.165.

4. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

1. Vi sono dubbi sulla compatibilità  della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dalla ricorrente appellante, che questo Giudice condivide. In particolare, questo Giudice ritiene che il possibile contrasto non sia tale da potere essere superato con la disapplicazione diretta della norma nazionale in favore della norma europea, e richieda quindi la pronuncia di codesta Corte.

2. In primo luogo, le circostanze di cui a questo procedimento rientrano all’evidenza nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78, trattandosi di questione relativa all’accesso al lavoro nel settore pubblico, ai sensi dell’art. 3 comma 1 lettera a) della direttiva.

3. Questo Giudice ritiene poi che si tratti di una discriminazione in base all’età  ai sensi dell’art. 2 della direttiva, non giustificata ai sensi dei successivi articoli 4 e 6 di essa.

3.1 A semplice lettura del citato art. 30 del decreto 334/2000, del decreto 18 luglio 1985 e dell’art. 1 della l. 56/1989, evidente che le funzioni del commissario tecnico psicologo sono essenzialmente di carattere tecnico scientifico. Non sono previste come essenziali a questa figura professionale funzioni operative di tipo esecutivo che come tali richiedano capacità  fisiche particolarmente significative, paragonabili a quelle richieste al semplice agente di un corpo di polizia nazionale come delineate dalla sentenza Sorondo di codesta Corte, comunque ritenute compatibili con un limite di età  superiore di cinque anni a quello qui contestato. Ad avviso di questo Giudice, significativo anche il confronto con il caso deciso dalla sentenza Perez, che ha considerato come si visto sproporzionato lo stesso limite di 30 anni per l’accesso alla qualifica di agente semplice, in un caso in cui le relative funzioni erano prevalentemente amministrative, ma non escludevano comunque in assoluto interventi basati sulla forza fisica.

3.2 A più forte ragione quindi il limite si dovrebbe ritenere incongruo in questo caso, in cui gli interventi di questo tipo del tutto estranei sono estranei alle mansioni tipiche della qualifica. Va infatti considerato che l’art. 43 del citato d.P.R. 337/1982, in questa parte ancora vigente, prevede che “Il personale dei ruoli tecnici può essere impiegato, in relazione alle esigenze di servizio e limitatamente alle proprie mansioni tecniche, in operazioni di polizia ed in operazioni di soccorso in caso di pubbliche calamità  ed infortuni“, e quindi configura questo impiego come eccezionale, e comunque sempre da disporre nell’ambito delle mansioni tecniche caratteristiche dei vari ruoli.

3.3 Sempre nel senso del carattere sproporzionato del limite depongono anche la previsione ulteriori del decreto 334/2000 che si illustrata, secondo la quale per l’accesso richiesta una sana costituzione psicofisica, ma non una particolare efficienza atletica, il che del tutto compatibile con un’età  superiore ai trent’anni considerati.

3.4 Inoltre, la previsione del comma 4 dell’art. 3 del decreto, ovvero la riserva al personale già  in servizio di età  però superiore, consente di affermare che un’età  iniziale di 40 anni non in assoluto incompatibile con le funzioni del commissario tecnico.

3.5 Infine, l’età  pensionabile fissata come si visto a 61 anni assicura comunque un congruo periodo di servizio prima del collocamento a riposo anche a chi incominciasse la propria carriera dopo i 30 anni.

4. La questione poi rilevante ai fini della decisione del giudizio a quo. E’ infatti evidente che se la norma nazionale dovesse essere giudicata non conforme alla direttiva europea, il ricorrente appellante potrebbe partecipare al concorso per cui causa, dato che riprenderebbe vigore la norma generale di cui all’art. 3 comma 6 della l. 127/1997 per cui limiti di età  non ve ne sarebbero, salva la necessità  di superamento delle prove psicofisiche. Il ricorso dovrebbe quindi essere accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione impugnato. Soluzione opposta invece si imporrebbe, con altrettanta evidenza, se il contrasto con la direttiva fosse escluso.

5. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO

1. Il punto di vista di questo Giudice del rinvio quello esposto al paragrafo che precede, nel motivare il rinvio pregiudiziale.

2. Si precisa che sempre questo Giudice, con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale sez. IV 23 aprile 2021 n. 3272, ha rimesso a codesta Corte, con argomenti analoghi a quelli sin qui esposti, la questione dei limiti d’età  per l’accesso al concorso alla qualifica di commissario della Polizia di Stato del ruolo ordinario. L’ordinanza, come si precisa per completezza, ha dato origine alla causa C-304/2021, la quale al 15 luglio 2021 risulta non ancora decisa.

6. FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE

1. In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità  invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:

– se la direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000, l’art. 3 del TUE, l’art. 10, TFUE e l’art. 21 della Carte dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea vadano interpretati nel senso di ostare alla normativa nazionale contenuta nel d.lgs. n. 334/00 e ss. mm. e ii. e nelle fonti di rango secondario adottate dal Ministero dell’interno, la quale prevede un limite di età  pari a trent’anni nella partecipazione ad una selezione per posti di commissario tecnico psicologo della carriera dei funzionari della Polizia di Stato.

2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato i seguenti atti: 1) il provvedimento di esclusione doc. 3 in I grado ricorrente appellante; 2) il bando di concorso doc. 1 in I grado ricorrente appellante; 3) il ricorso di I grado ed i relativi motivi aggiunti; 4) la sentenza del TAR appellata; 5) l’atto di appello dell’amministrazione; 6) la copia delle seguenti norme nazionali: 6.1) d. lgs. 9 luglio 2003 n.216; 6.2) art. 3 comma 6 l. 15 maggio 1997 n.127; 6.3) d. lgs. 5 ottobre 2000 n.334; 6.3.1) D.M. 18 luglio 1985; 6.3.2) art. 1 l. 18 febbraio 1989 n.56; 6.3.3) D.M. 13 luglio 2018 n.103; 6.4) artt. 1 e 2 d. lgs. 30 aprile 1997 n.165; 6.5) art. 43 d.P.R. 24 aprile 982 n.337

3. Questo giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente euro unitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.8447/2020), così provvede:

1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, nei sensi e con le modalità  di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) dispone la sospensione di questo giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Nicola D’Angelo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 2/9/2021 n.6206 proviene da Giustamm.

Pres. E. de Francisco – Est. R. Politi

Sull’esercizio dell’azione disciplinare a seguito di sentenza della Corte di Cassazione dichiarativa della inammissibilità  del ricorso

Militari – Procedimento disciplinare – Pronuncia giurisdizionale penale – Sentenza della Corte di Cassazione – Inammissibilità  del ricorso – Previsione termine ex art. 1392, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2010 – Individuazione dies a quo

La sentenza, la cui (integrale) conoscenza integra il necessario presupposto per l’avvio dell’azione disciplinare, quella di appello, con riferimento alla cognizione della quale (rectius: del passaggio in giudicato della quale) viene ad integrarsi il presupposto di legge per l’esercizio dell’azione disciplinare.
Le condizioni per l’inizio del decorso del termine di che trattasi sono, infatti, due; rappresentate:
– l’una, dalla “conoscenza integrale“, in capo all’Amministrazione, della sentenza penale (come testualmente predicato dal comma 2 dell’articolo 1392 C.O.M., il quale, al riguardo, individua la “data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale, divenuti irrevocabili“): evento che nella specie si verificato, al netto del passaggio in giudicato, il 26 aprile 2010;
– l’altra, dalla certezza in ordine alla irrevocabilità  della pronunzia definitoria del giudizio penale evento, integrativo della fattispecie di cui al cit. articolo 1392 C.O.M., che nella specie si verificato il 1° ottobre 2010.
Per effetto della comunicazione del dispositivo della sentenza di inammissibilità  del ricorso per Cassazione (avverso una sentenza di merito già  integralmente conosciuta dall’Amministrazione) vengono dunque a realizzarsi entrambe le suindicate condizioni, dovendo, in proposito, rammentarsi come, ai fini della definizione del giudizio, esclusivamente rilevi la pubblicazione del dispositivo (e non anche la pubblicazione successiva della motivazione, come indicato dal comma 1 dell’articolo 545 c.p.p.: ” La sentenza pubblicata in udienza dal presidente o da un giudice del collegio mediante la lettura del dispositivo”).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8310 del 2013, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Fiore Tartaglia, presso il quale elettivamente domiciliato in -OMISSIS-, Viale delle Medaglie d’Oro, n. 266

contro

– Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore;
– Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante Generale pro tempore;
rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in -OMISSIS-, alla Via dei Portoghesi, n. 12

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per -OMISSIS-resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con legge 24 aprile 2020, n. 27, richiamato dall’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con legge 18 dicembre 2020, n. 176) il Cons. Roberto Politi;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 23 febbraio 2011 veniva avviato procedimento disciplinare nei confronti dell’odierno appellante, dopo che questi era stato arrestato sulla base di ordine di custodia cautelare emesso, in quanto indagato per i reati di associazione per delinquere finalizzata alla ricettazione, riciclaggio, simulazione di reato, furto di scritture private, frodi assicurative, falso in atto pubblico per induzione e contrabbando in esportazione, nonchè delitti in materia di armi.

Il relativo giudizio si era concluso con sentenza della Corte di Cassazione in data 22 settembre 2010, con la quale veniva dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierno appellante avverso la sentenza della Corte d’Appello di -OMISSIS-, recante conferma della sentenza di primo grado (di condanna alla pena di anni due e mesi di due di reclusione per detenzione di arma da guerra e ricettazione, con assoluzione dai rimanenti capi di imputazione).

Con determinazione in data 22 agosto 2011, il Ministero della Difesa, su conforme indicazione della Commissione di disciplina, riteneva l’appellante non meritevole del mantenimento del grado, disponendone la rimozione.

2. Con ricorso N.R.G. -OMISSIS-, proposto innanzi al T.A.R. -OMISSIS-, il -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del provvedimento anzidetto.

3. Avverso la sentenza con la quale l’adito Tribunale ha respinto il ricorso, stato proposto il presente appello, con il quale viene lamentato quanto di seguito sintetizzato:

3.1) Erroneità  e difetto di motivazione dell’impugnata sentenza. Illegittimità  per violazione dell’art. 1392 del D.Lgs. n. 66 del 2010 (Codice dell’ordinamento militare) e dell’art. 1034, comma 1, del D.P.R. n. 90 del 2010. Violazione dell’art. 648 c.p.p., violazione dell’art. 21-bis della legge n. 241 del 1990, perenzione dell’azione disciplinare. Eccesso di potere per errore sul presupposto, incongruità , illogicità , irragionevolezza

Assume parte appellante la violazione del termine per la conclusione del procedimento disciplinare, dall’articolo 1392 del Codice dell’ordinamento militare fissato in 270 giorni, decorrenti dalla “conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale irrevocabili“.

A fonte della comunicazione del dispositivo della sentenza della Corte di Cassazione (avvenuta il 1° ottobre 2010), la conclusione del procedimento disciplinare (intervenuta con determinazione del 22 agosto 2011) si porrebbe con collocazione temporale largamente successiva allo spirare del termine anzidetto; sottolineandosi, peraltro, come la relativa decorrenza andrebbe ascritta alla conoscenza della sentenza di appello (confermativa di quella resa in primo grado).

Sarebbe, inoltre, stato superato anche il termine (pari a giorni 90) previsto dal comma 4 dell’articolo 1392 suindicato, nell’ambito del procedimento disciplinare, quale intervallo temporale massimo fra l’adozione di un atto e l’emanazione del successivo (nella fattispecie, alla contestazione di addebiti in data 23 febbraio 2011, ha fatto seguito il giudizio della Commissione di disciplina, di non meritevolezza ai fini della conservazione del grado, reso il successivo 14 giugno).

3.2) Erroneità  dell’appellata sentenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa autonoma valutazione dei fatti. Illegittimità  e/o eccesso di potere per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Carenza e/o insufficienza ed apoditticità  della motivazione. Eccesso di potere, irragionevolezza, sproporzione, irrazionalità , illogicità , iniquità , violazione del principio di gradualità  delle sanzioni

Lamenta parte appellante che la determinazione in prime cure gravata sia priva di adeguata motivazione, dimostrandosi inoltre priva di alcun riferimento ai lusinghieri precedenti di carriera, alla non gravità  della condanna e alla concessione della sospensione condizionata della pena.

Nel ritenere che il giudice di prime cure abbia errato nell’assumere, quale idoneo fondamento giustificativo ai fini dell’irrogazione della gravata sanzione, la (sola) gravità  della condanna penale inflitta, parte appellante lamenta la sproporzione della misura nella fattispecie irrogata rispetto alla contestata condotta (peraltro, risalente ad oltre dieci anni prima), con riveniente violazione del principio di gradualità .

Evidenziato come la condanna penale sia stata resa per due soli capi di imputazione, rispetto agli undici originariamente contestati, l’appellante rappresenta che l’episodicità  della condotta presa in considerazione ai fini disciplinari avrebbe dovuto essere adeguatamente comparata con i precedenti di servizio.

3.3) Eccesso di potere per perplessità  e contraddittorietà  nelle scelte e nelle valutazioni, nonchè nell’azione amministrativa. Erroneità  ed illogicità  dell’impugnata sentenza

L’irrogata sanzione espulsiva rivelerebbe, inoltre, profili di contraddittorietà , con riferimento alla positive valutazioni caratteristiche che hanno accompagnato il percorso di carriera dell’appellato sia anteriormente, che successivamente al verificarsi dei fatti oggetto di sanzione in sede penale.

Conclude la parte per l’accoglimento dell’appello; e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

4. Il Ministero della Difesa ed il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri si sono costituiti in giudizio con memoria di mero stile.

5. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza telematica del 4 maggio 2021.

DIRITTO

1. L’appello fondato, per le ragioni di cui infra, e va conseguentemente accolto.

1.1. Con la prima della articolate censure, parte appellante, riproducendo argomentazioni già  dedotte in prime cure (e dal T.A.R. adito respinte), ha sostenuto la violazione, da parte della procedente Amministrazione, dei termini previsti per lo svolgimento e la conclusione del procedimento disciplinare.

2. Va osservato, al riguardo, che l’articolo 1392 del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, recante Codice dell’ordinamento militare, prevede – per quanto rileva ai fini della presente decisione, ossia in relazione ai motivi proposti – due distinti termini coordinati all’esercizio della potestà  disciplinare, disciplinati:

– al comma 3, ove si precisa che “il procedimento disciplinare di stato, instaurato a seguito di giudizio penale, deve concludersi entro 270 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale, divenuti irrevocabili, ovvero del provvedimento di archiviazione”;

– ed al successivo comma 4, il quale prevede che “in ogni caso, il procedimento disciplinare si estingue se sono decorsi novanta giorni dall’ultimo atto di procedura senza che nessuna ulteriore attività  stata compiuta”.

3. Nel rilevare il carattere evidentemente perentorio del termine di cui al comma 3 dell’articolo 1392 citato, ritiene il Collegio condivisibile quanto dalla parte appellante sostenuto circa l’individuazione della relativa decorrenza – allorchè il ricorso in Cassazione sia stato dichiarato inammissibile (e non già  respinto) – nel momento in cui l’Amministrazione ha avuto cognizione, per effetto di comunicazione alla stessa inoltrata il 1° ottobre 2010 dal legale del sig. Cimini, del dispositivo della sentenza con la quale la Corte di Cassazione, a definizione del giudizio penale instaurato nei confronti dell’interessato, ha dichiarato inammissibile il ricorso innanzi ad essa proposto dall’appellato, con l’effetto del passaggio in giudicato della sentenza resa dalla Corte d’Appello di-OMISSIS-

In punto di fatto risulta dal fascicolo di parte appellata che detta sentenza d’appello stata rilasciata in copia conforme alla stessa parte il 26 aprile 2010; sicchè la sentenza era integralmente conosciuta dall’Amministrazione sin da data anteriore a quella del suo passaggio in giudicato, poi sopravvenuto il 22 settembre 2010 e di cui l’Amministrazione ricevette comunicazione il 1° ottobre 2010.

Consolidata giurisprudenza di questo Consiglio – in piena conformità , del resto, al chiaro disposto del comma 3 del cit. articolo 1393 – ha specificato (cfr., ex multis, Sez. IV, 6 novembre 2020, n. 6828 e 13 ottobre 2020, n. 6153), che il termine di 270 giorni di che trattasi decorre dalla conoscenza integrale della sentenza irrevocabile di condanna.

In fatti l’articolo 1392, comma 3, del D.Lgs. n. 66/2010, laddove indica – quale dies a quo del termine per il radicamento e la definizione del procedimento disciplinare di stato –“la data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale irrevocabili, che lo concludono”, fa evidentemente riferimento a una conoscenza giuridicamente certa, che può derivare solo dall’acquisizione di copia conforme della sentenza, completa dell’attestazione di irrevocabilità ; mentre la norma stessa non individua un termine entro il quale l’Amministrazione debba provvedere all’acquisizione documentale, oltretutto dipendente dai tempi necessari alle cancellerie degli uffici giudiziari per evadere le richieste (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° ottobre 2019, n. 6562 e 17 luglio 2018, n. 4349).

Dal tenore della disposizione, deve quindi ritenersi che il termine d’inizio dell’azione disciplinare coincida con il momento in cui l’Amministrazione ha avuto a disposizione il testo integrale della sentenza penale, completa della parte motiva (cfr., ulteriormente, Cons. Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2019, n. 6562, 26 febbraio 2019, n. 1344, 4 ottobre 2018, n. 5700 e 17 luglio 2018, n. 4349).

La condivisione di tale orientamento, impone tuttavia di indagarne la ratio ispirativa.

La formulazione della disposizione, vigente ratione temporis, che “congelava” il procedimento disciplinare fino alla definizione di quello penale (articolo 1393, comma 1, del Codice dell’Ordinamento Militare, di cui al D.Lgs. n. 66 del 2010, nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla legge n. 124 del 2015 e dal D.Lgs. n. 91 del 2016) non esattamente coincidente con quella relativa alla disciplina dei termini di avvio e conclusione del procedimento disciplinare di stato a seguito di giudizio penale (articolo 1392, comma 1, del medesimo Codice).

Mentre la prima stabilisce che “se per il fatto addebitato al militare stata esercitata azione penale, ovvero stata disposta dall’autorità  giudiziaria una delle misure previste dall’articolo 915, comma 1, il procedimento disciplinare non può essere promosso fino al termine di quello penale o di prevenzione e, se già  iniziato, deve essere sospeso“, la seconda fa esplicito riferimento, al fine della contestazione degli addebiti, alla conoscenza integrale del provvedimento che conclude il procedimento penale (“il procedimento disciplinare di stato a seguito di giudizio penale, salvo il caso in cui l’amministrazione abbia già  proceduto disciplinarmente ai sensi dell’articolo 1393, comma 1, deve essere instaurato con la contestazione degli addebiti all’incolpato, entro 90 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale irrevocabili, che lo concludono, ovvero del provvedimento di archiviazione”).

La conoscenza integrale della sentenza, da parte dell’Amministrazione, segna l’inizio della decorrenza del termine, di natura perentoria, per la promozione o il promovimento dell’azione disciplinare; ed stabilito:

– da un lato, per consentire all’Amministrazione di avere un’esatta cognizione dei fatti accertati in sede penale,

– dall’altro, per garantire all’incolpato che la contestazione avvenga senza ritardo rispetto a tale conoscenza.

Se , quindi, vero che, ai fini della contestazione degli addebiti, il termine non inizia a decorrere prima che siano esauriti tutti gli incombenti della fase o del grado del procedimento penale (che si realizza con il deposito della sentenza completa di motivazione), l’eventuale “contestazione” all’atto della conoscenza del solo dispositivo della sentenza irrevocabile non incorre in alcuna preclusione, poichè il principio di pregiudizialità  presuppone soltanto l’esistenza di un procedimento penale non ancora definito (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2020, n. 1273).

Deve, conseguentemente, ritenersi che l’avvio del procedimento disciplinare non soltanto possa, ma debba avvenire nel momento in cui l’Amministrazione abbia acquisito la certezza della definitività  della condanna: la finalità  della disposizione anzidetta, con ogni evidenza risiedendo nell’esigenza che l’esercizio del potere disciplinare, fin dalla sua fase genetica, sia assistito dalla piena cognizione (della consistenza e qualità ) dei fatti in sede penale ascritti al dipendente, nonchè del complesso di circostanze acquisite al giudizio, conclusosi con sentenza di condanna (ossia, dal momento in cui l’Amministrazione ha avuto esatta cognizione dei fatti accertati in quella sede, al fine di poter essere in grado di valutare, in maniera adeguata, tutti gli elementi utili per condurre la successiva azione amministrativa: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2853).

4. Nondimeno, laddove, come nella fattispecie all’esame, il giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione si concluda (non già  con una sentenza di reiezione del gravame, bensì) con una sentenza dichiarativa dell’inammissibilità  (per qualunque ragione) del ricorso, con accessiva statuizione del già  avvenuto passaggio in giudicato, in toto, della pronunzia resa dalla Corte di Appello – tanto che, in tali casi, la Corte di Cassazione nemmeno ritiene di poter dichiarare la prescrizione del reato che sia intervenuta nelle more del giudizio di legittimità : e ciò proprio in quanto, con la declaratoria di inammissibilità  del ricorso, il c. d. “diritto vivente” del giudice penale di legittimità  ormai granitico nell’affermazione che il giudicato penale si (già ) formato sulla sentenza di appello – l’esigenza conoscitiva di che trattasi va ricondotta necessariamente, per una suprema e inderogabile esigenza di intrinseca coerenza dell’ordinamento giuridico, alla pronunzia di secondo grado: rispetto alla quale la sentenza in rito della Cassazione, per sua stessa definizione, non può introdurre alcun profilo modificativo, con riferimento agli elementi suscettibili di valutazione in sede disciplinare (ovvero: la sussistenza del fatto, l’illiceità  penale e l’affermazione che l’imputato lo ha commesso; ma neppure alcuna ulteriore qualificazione o contestualizzazione del fatto medesimo).

Se, dunque, l’Amministrazione tenuta ad avviare il procedimento disciplinare dal momento in cui la commissione del fatto e la sua qualificazione come reato siano divenuti incontrovertibili per effetto del formarsi del giudicato, ne deriva che, a fronte della comunicazione del dispositivo della sentenza della Cassazione (nella specie avvenuta, come già  detto, il 1° ottobre 2010), il termine per l’avvio del procedimento andava, nella fattispecie all’esame, a coincidere con tale data; senza che potesse, in alcun modo, assumere rilevanza la successiva acquisizione cognitiva della motivazione della pronunzia di inammissibilità  di che trattasi.

4. Quanto sopra rilevato esprime, ad avviso del Collegio, profili di evidente coerenza con il consolidato insegnamento di questo Consiglio – del quale si dato precedentemente conto – relativo alla individuazione del dies a quo di decorrenza del termine di esercizio dell’azione disciplinare, a far tempo dalla integrale conoscenza della sentenza che abbia definito il giudizio penale.

Se tale momento va, con sicurezza, individuato nel momento della percezione cognitiva del testo integrale della sentenza resa dalla Corte di Cassazione, laddove quest’ultima abbia accolto (ovvero, anche solo parzialmente accolto) o respinto (anche in parte) il ricorso innanzi ad essa proposto, conclusioni necessariamente non sovrapponibili presidiano la collocazione del termine di che trattasi laddove – come, appunto, relativamente alla vicenda che ne occupa – il ricorso in Cassazione si sia concluso con sentenza di inammissibilità .

In tale evenienza, infatti, difetta in nuce in capo alla Corte – anche per una sorta di autolimitazione, specie in quei casi in cui la Corte (talora per esimersi dal rilievo, altrimenti doveroso, della sopravvenuta prescrizione del reato) riconduce, secondo il c.d.diritto vivente, alla declaratoria di inammissibilità  pure i ricorsi che essa reputi “manifestamente infondati” – qualsivoglia possibilità  di percezione cognitiva in ordine alla sentenza d’appello. In tali casi, per definizione e per coerenza esegetica, non si configura (neanche astrattamente) la possibilità  stessa di addure intervento alcuno di carattere anche soltanto parzialmente modificativo, rispetto al decisum del giudice di appello (così come, analogamente, di rilevare l’eventuale prescrizione del reato, medio tempore occorsa).

La ritenuta non ammissibilità  del ricorso in Cassazione esclude, infatti, che la conseguente pronunzia in rito – lungi dal limitarsi ad esaminare, esclusivamente, il contenuto del proposto ricorso – altrimenti attinga al contenuto della sentenza di appello (la quale, infatti e conseguentemente, viene ad essere integralmente coperta dal giudicato per effetto della suindicata definizione, dichiaratamente in rito, del ricorso per Cassazione).

Con il corollario che, in tali casi, ove per avventura la successiva motivazione della sentenza di inammissibilità  – quand’anche per argomentare sulla qualificazione (invero concettualmente spuria, ma ormai del tutto consolidata nel c.d.diritto vivente, della Cassazione penale) del ricorso in termini di “manifesta infondatezza”, onde fondarvi la prefata declaratoria in rito invece che un (dogmaticamente forse più corretto) rigetto nel merito – dovesse indulgere a qualsivoglia considerazione circa i fatti oggetto della (già  definitiva) condanna penale, ciò non potrebbe che considerarsi in termini di obiter dicta, ossia di valutazione di natura non giudiziaria, proprio perchè successiva alla già  verificatasi formazione del giudicato (riferito alla sentenza d’appello) e come tale non passibile di considerazione alcuna (giuridicamente rilevante) nel successivo procedimento disciplinare.

Ne deriva che la sentenza, la cui (integrale) conoscenza integra il necessario presupposto per l’avvio dell’azione disciplinare, quella di appello (che, come si detto, passa ex se in giudicato per effetto della pronunziata inammissibilità  del ricorso per Cassazione), con riferimento alla cognizione della quale (rectius: del passaggio in giudicato della quale) viene ad integrarsi il presupposto di legge per l’esercizio dell’azione disciplinare.

Le condizioni per l’inizio del decorso del termine di che trattasi sono, infatti, due; rappresentate:

– l’una, dalla “conoscenza integrale“, in capo all’Amministrazione, della sentenza penale (come testualmente predicato dal comma 2 dell’articolo 1392 C.O.M., il quale, al riguardo, individua la “data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale, divenuti irrevocabili“): evento che nella specie si verificato, al netto del passaggio in giudicato, il 26 aprile 2010;

– l’altra, dalla certezza in ordine alla irrevocabilità  della pronunzia definitoria del giudizio penale evento, integrativo della fattispecie di cui al cit. articolo 1392 C.O.M., che nella specie si verificato il 1° ottobre 2010.

Per effetto della comunicazione del dispositivo della sentenza di inammissibilità  del ricorso per Cassazione (avverso una sentenza di merito già  integralmente conosciuta dall’Amministrazione) vengono dunque a realizzarsi entrambe le suindicate condizioni, dovendo, in proposito, rammentarsi come, ai fini della definizione del giudizio, esclusivamente rilevi la pubblicazione del dispositivo (e non anche la pubblicazione successiva della motivazione, come indicato dal comma 1 dell’articolo 545 c.p.p.: ” La sentenza pubblicata in udienza dal presidente o da un giudice del collegio mediante la lettura del dispositivo”).

Se, ai fini dell’esercizio del potere disciplinare (mediante avvio del relativo procedimento) rileva (esclusivamente) la sentenza di condanna passata in giudicato, allora quest’ultima – si ribadisce, nella sola evenienza in cui il ricorso per Cassazione si sia concluso con sentenza in rito, dichiarativa dell’inammissibilità  del ricorso – non può essere individuata, se non nella sentenza resa dalla Corte d’appello, che passa in giudicato quando viene pubblicato il dispositivo della Cassazione che dichiara l’inammissibilità  del ricorso di terzo grado.

L’acquisita cognizione della sentenza d’appello, beninteso unitamente a quella del dispositivo della sentenza di Cassazione dichiarativa dell’inammissibilità  del ricorso, appieno determinano, in capo alla competente Amministrazione, la completezza degli elementi necessari al fine di disporre l’avvio del procedimento disciplinare (id est: il perfezionamento della fattispecie cui il cit. articolo 1392 riconnette il decorso dei termini per l’esercizio e la conclusione dell’azione disciplinare).

La ricostruzione interpretativa della fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, va conclusivamente ribadito, dimostra coerenza:

– non soltanto con riferimento al letterale tenore dell’articolo 1392 C.O.M. (il quale, peraltro, non prevede che il termine de quo decorra dal momento in cui entri nella disponibilità  dell’Amministrazione “la sentenza integrale,” ma da quando questa abbia acquisito “conoscenza integrale” della sentenza);

– ma anche con il (pure) richiamato orientamento ermeneutico di questo Consiglio, la cui ribadita condivisibilità  trova elementi di conferma proprio nella individuazione del momento in cui siffatta “integrale conoscenza” venga ad attuarsi.

Momento che, come ampiamente illustrato in precedenza, viene a coincidere, per il caso di sentenza di inammissibilità  del ricorso per Cassazione, con l’acquisita cognizione della sentenza di appello e del dispositivo di inammissibilità  del ricorso per Cassazione (nella specie, rispettivamente, 26 aprile e il 1° ottobre 2010): cui, per indefettibile esigenza di coerenza intrinseca dell’ordinamento giuridico, deve necessariamente ancorarsi il dies a quo per l’esercizio del potere disciplinare, ai sensi del cit. articolo 1392.

5. Alle svolte considerazioni, accede – con carattere di inevitabile assorbenza, rispetto alle rimanenti doglianze articolate con l’atto introduttivo del presente giudizio – la fondatezza della censura con la quale parte appellante ha dedotto l’intervenuta decadenza dell’esercizio del potere disciplinare, conseguente al superamento del termine massimo di giorni 270, stabilito dal rammentato articolo 1392, comma 3, del Codice dell’Ordinamento Militare.

Infatti:

– il legale dell’odierno appellante ha comunicato all’Amministrazione, in data 1° ottobre 2010, la sentenza n.-OMISSIS-con la quale la Corte di Cassazione aveva dichiarato inammissibile il ricorso innanzi ad essa proposto dal sig. Cimini, allegando alla predetta missiva il dispositivo della pronunzia;

– il procedimento disciplinare avviato nei confronti dello stesso -OMISSIS-si concluso in data 22 agosto 2011, con l’adozione della determinazione recante perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari.

L’arco temporale segnato dalle due date, come sopra indicate, si ragguaglia a complessivi 325 giorni, con riveniente superamento del termine (massimo) che il comma 3 dell’articolo 1392 del D.Lgs. n. 66 del 2010 ragguaglia a complessivi giorni 270.

Alla estinzione del procedimento, riveniente dal superamento del termine decadenziale di cui sopra, accede l’illegittimità  della sanzione conclusivamente irrogata a carico dell’odierno appellante: la quale, in accoglimento del relativo motivo di gravame, ed in riforma dell’impugnata sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, deve pertanto essere annullata, con ogni relativa conseguenza.

Restano in ciò assorbiti tutti gli ulteriori motivi di appello: e, con essi, anche le perplessità  (di ordine culturale, prima e più che giuridico) suscitate dall’orientamento che qualifica il provvedimento di destituzione come atto non recettizio.

Le spese di lite, a fronte della novità  della quaestio juris come sopra esaminata, possono formare oggetto di compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, annulla i provvedimenti innanzi a quest’ultimo impugnati.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con Sede in -OMISSIS-, nella Camera di Consiglio del giorno 4 maggio 2021, convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 16/8/2021 n.5893 proviene da Giustamm.

Pres. de Francisco – Est. Luttazi

Sulla costituzionalità  della previsione legislativa che fissa a 30 anni l’età  massima per partecipare al concorso per funzionari tecnici psicologi della Polizia di Stato.

Militari, forze armate e di polizia – Polizia di Stato – Funzionari tecnici psicologi -Concorso – Partecipazione -Limite massimo di età  per partecipare – 30 anni – Art. 31, comma 1, d.lgs. n. 334 del 2000 – Violazione art. 3, comma 1, Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Rimessione della questione alla Corte costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso avente numero di registro generale 9227 del 2020, proposto dal Ministero dell’interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

il sig. Giovanni Serra, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, n. 8783/2020, resa tra le parti e concernente partecipazione a concorso per Commissario tecnico psicologo del ruolo degli psicologi della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giancarlo Luttazi nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, e successive modifiche e integrazioni;

Nessuno presente in udienza per le parti;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1.1 – Con atto d’appello recante istanza cautelare, notificato il 9 novembre 2020 al sig Giovanni Serra presso i suoi difensori in primo grado e depositato in data 27 novembre 2020, il Ministero dell’interno ha impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 8783/2020, pubblicata il 27 luglio 2020 e notificata in data 1 ottobre 2020, la quale ha accolto, compensando le spese, il ricorso n. 9530/2019 proposto da Lucia Petrillo, Valentina Sena, Chiara Longo, Chiara Petrocchi, Giovanni Serra, Maria Carmela Rosa, Isabella Remigio, Maria Domenica Liliana Montereale, e proseguito dal suddetto sig. Giovanni Serra (avendo gli altri ricorrenti in primo grado successivamente dichiarato di non avere più interesse alla definizione del giudizio) per l’annullamento, con gli atti connessi:

– del bando di concorso, per titoli ed esami, indetto con decreto del Capo della Polizia del 2 maggio 2019 per il conferimento di 19 posti di commissario tecnico psicologo del ruolo degli psicologi della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato, nella parte in cui, all’art. 3 (“Requisiti di partecipazione e cause di esclusione“), prevede quale requisito di partecipazione non aver compiuto il 30° anno di età ;

– della comunicazione del Ministero dell’interno, diretta singolarmente a ognuno dei ricorrenti, con cui stata negata espressamente la partecipazione al concorso per il superamento del limite di età  di 30 anni;

– dell’art. 31 del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, recante “Riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato“, nella parte in cui prevede il limite di età  al 30° anno per l’accesso alla qualifica iniziale della carriera dei funzionari tecnici della Polizia di Stato;

-dell’art. 3 del decreto del Ministero dell’interno 13 luglio 2018, n. 103 (“Regolamento recante norme per l’individuazione dei limiti di età  per la partecipazione ai concorsi pubblici per l’accesso a ruoli e carriere del personale della Polizia di Stato“, nella parte in cui stabilisce il limite massimo di età  di trenta anni per la partecipazione ai concorsi pubblici per l’accesso alla qualifica di commissario e di direttore tecnico della Polizia di Stato;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto dei ricorrenti ad essere ammessi al concorso de quo e quindi allo svolgimento delle relative prove selettive;

– in subordine, ove ciò divenisse impossibile, del diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi come conseguenza dell’illegittima condotta tenuta dall’Amministrazione, da determinarsi in via equitativa.

L’appello reca le censure di seguito indicate.

1) La decisione risulta anzitutto affetta, in tesi di parte appellante, da violazione dell’art. 31 del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, giacchè proprio questa disposizione, di rango legislativo, che prevede il limite anagrafico dei 30 anni per la partecipazione alla procedura concorsuale in argomento.

2) Nel merito, la pronuncia non avrebbe correttamente considerato la peculiarità  della figura ed i compiti commessi al funzionario di polizia appartenente ai ruoli tecnici, al quale tra l’altro l’art. 42, comma 2, del d.P.R. 24 aprile 1982, n. 337 (“Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta attività  tecnico-scientifica o tecnica”) attribuisce la qualifica di ufficiale di pubblica sicurezza e ufficiale di polizia giudiziaria, sia pure “limitatamente alle funzioni esercitate“.

3) Riguardo al rilievo secondo cui risulterebbe “irragionevole l’applicazione al tecnico psicologo di un limite di età  inferiore addirittura di cinque anni rispetto a quello previsto per gli altri funzionari civili, tenuto anche conto della sproporzione e contraddittorietà  emergente dalla disciplina laddove l’art. 4, comma 1, del predetto DM n.103 del 2018 prevede per l’accesso del personale medico il limite di trentacinque anni.“, il giudice di prime cure avrebbe effettuato un paragone non correttamente proponibile, in tesi di parte, con i funzionari dei ruoli civili del Ministero dell’interno.

4) Risulterebbe errato, poi, che vi sia un contrasto delle disposizioni del bando di concorso indicato in oggetto e del predetto d.m. n. 103/2018 con la Direttiva del Consiglio 27 novembre 2000, n. 2000/78/CE.

5) Viene infine sottolineata, da parte appellante, la piena ragionevolezza e giustificazione del limite di età  in questione.

Il sig. Giovanni Serra non si costituito.

Con ordinanza n. 156/2021 stata accolta l’istanza cautelare, e fissata per la trattazione di merito l’udienza pubblica del 20 aprile 2021.

Il Ministero appellante ha depositato una memoria in data 11 marzo 2021.

La causa passata in decisione all’udienza pubblica del 20 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, e successive modifiche e integrazioni.

Giova premettere alla trattazione in diritto il rilievo di come anche la sentenza appellata si richiami alla discrezionalità  del legislatore relativamente alla previsione dei limiti di età  per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato.

Ivi si afferma infatti: “Non vi dubbio che il decreto legislativo n. 29 maggio 2017, n. 95 ha inteso migliorare la funzionalità  della Polizia di Stato mediante la modernizzazione e la semplificazione del proprio ordinamento, nonchè la definizione di un nuovo modello organizzativo volto ad assicurare il potenziamento delle attività  istituzionali ed ha adottato la revisione dei ruoli della P.S.. In tale ambito la previsione di limiti d’età  per l’accesso alle qualifiche iniziali dei diversi ruoli del personale addetto al servizio di P.S. risponde all’esigenza dell’Amministrazione di disporre di personale più giovane per lo svolgimento dei compiti istituzionali e costituisce una scelta del legislatore da ritenere non irragionevole tenuto conto della finalità  di garantire il buon andamento della PA con la selezione di personale più giovane e più efficiente fisicamente da impiegare sul campo per l’attività  di intervento per la pubblica sicurezza.“

Nondimeno, rispetto a tale disciplina legislativa sui limiti di età  in argomento, appare singolare che il primo giudice non abbia ritenuto di dover prospettare dubbi di legittimità  costituzionale, avendo invece ritenuto tout court illegittima la norma regolamentare di cui al decreto del Ministero dell’interno 13 luglio 2018, n. 103, laddove ha stabilito all’art. 3 il limite di età  anche per i funzionari tecnici, come gli psicologi, senza tener conto della particolare “natura del servizio” svolto da questi ultimi e senza indicare la ragione giustificatrice della limitazione anagrafica riguardo a tale specifico personale.

Sembra invece evidente che la suddetta norma regolamentare, di cui al decreto ministeriale 13 luglio 2018, numero 103, non abbia operato alcuna deroga a norme di rango superiore: il regolamento ha infatti semplicemente applicato la suddetta disposizione di rango legislativo, di cui all’articolo 31, comma 1, del decreto legislativo n. n. 334 del 2000, il quale stabilisce che per l’accesso alla qualifica iniziale della carriera dei funzionari tecnici di Polizia &.Il limite di età  per la partecipazione al concorso, non superiore a trenta anni, stabilito dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 3, comma 6, della legge 15 maggio 1997, n. 127.

Ritiene dunque il Collegio che lo scrutinio di legittimità  (necessariamente costituzionale, nella specie) vada dunque effettuato non già  con riferimento alla norma regolamentare testà© citata, bensì, alla luce dei principi costituzionali di cui infra, alla norma di rango legislativo contenuta nel citato articolo 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334/2000.

Non si disconosce, naturalmente, che un orientamento pur relativamente recente (Consiglio di Stato, Sez. IV, N. 02989/2012), collocandosi nel solco della tradizione, “rammenta, conclusivamente, che la Corte Costituzionale ha costantemente affermato, in passato, che “rientra nella discrezionalità  del legislatore stabilire i requisiti d’ età  per l’accesso ai pubblici impieghi, purchè essi non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole” ribadendo che “dal riconoscimento dell’importanza costituzionale del lavoro non deriva l’impossibilità  di prevedere condizioni e limiti per l’esercizio del relativo diritto, anche attraverso la fissazione di un limite massimo di età  posto a tutela di altri valori costituzionalmente garantiti, purchè sempre nel rispetto della ragionevolezza dei requisiti soggettivi di partecipazione ai concorsi pubblici.” (ex multis, si veda Corte costituzionale, 22 luglio 1999 , n. 357). “

Nè che la stessa Corte costituzionale, ancora con la sentenza n. 275 del 2020, ribadisca come “già  in epoca risalente questa Corte ha affermato, sia pure con riferimento al diverso requisito di accesso rappresentato dall’età , che rientra nella discrezionalità  del legislatore stabilire criteri per l’accesso ai pubblici impieghi, purchè i «requisiti non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole» (sentenza n. 466 del 1997, punto 3 del Considerato in diritto) e costituiscano «opzione non obbligata sul piano costituzionale», ben potendo essere perseguite altre soluzioni, in vista di un trattamento uniforme tra i concorrenti (sentenza n. 466 del 1997, punto 4 del Considerato in diritto)“.

Nè (con la sentenza n. 466 del 1997) che “nella specie (concorso per l’accesso a posto di ruolo di insegnante statale) il legislatore ha stabilito con una scelta, immune da irragionevolezza e non arbitraria, di estendere i requisiti minimi di età  fissati in via generale per gli impiegati civili dello Stato (con rinvio ricettizio mobile) alle relative norme che tradizionalmente richiedono il diciottesimo anno di età “, ponendo sempre in evidenza che (Corte costituzionale, ordinanza 22 luglio 1999 , n. 357)“, inoltre, rientra nella discrezionalità  del legislatore stabilire i requisiti d’età  per l’accesso ai pubblici impieghi purchè i detti requisiti non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole (v., per tutte, le sentenze n. 466 del 1997, n. 412 del 1988)“.

Nondimeno il Collegio, a meglio scansionare la peculiarità  della presente vicenda, ritiene sembrino sussistere ulteriori ragioni che, con esclusivo riferimento alla normativa primaria che tale limite di età  applica ai funzionari del ruolo tecnico degli psicologi, inducono a ritenere non manifestamente infondata, oltre che con piena evidenza rilevante, la questione di legittimità  costituzionale della prefata disposizione legislativa.

A dimostrazione della rilevanza della questione qui proposta, basti rilevare che gli atti regolamentari impugnati unitamente al bando concorsuale, da cui deriva l’obbligo per l’amministrazione di porre il limite di età  di anni 30 per l’accesso al concorso di cui qui trattasi, necessariamente stanno e cadono insieme alla norma di legge che impone tale limite massimo: sicchè giocoforza concludere che la legittimità  di tutti tali atti – e con essi l’esito stesso del presente ricorso giurisdizionale – diretta conseguenza dell’esito della verifica, che si richiede con la presente ordinanza, della legittimità  costituzionale del ridetto art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000.

Di tal chè l’esito dell’invocato sindacato del giudice delle leggi su detta norma primaria non potà  che risultare dirimente, rispetto all’esito della presente controversia; e, a mezzo di esso, della stessa possibilità  per l’odierno appellato – che si peraltro classificato al primo posto della graduatoria concorsuale, in esito alle prove selettive svolte grazie alle misure cautelari disposte dal giudice di prime cure – di essere assunto nel ruolo tecnico degli psicologi della Polizia di Stato.

Invece, circa la non manifesta infondatezza della questione medesima il Collegio ritiene debba osservarsi quanto segue.

A) Il Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 23 aprile 2021, n. 3272, ha dichiarato (intentando un procedimento di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia della Unione europea) di dubitare funditus della conformità  al diritto unionale di ogni normativa nazionale che fissa limiti di età  per l’accesso ai ruoli – non soltanto a quello tecnico di funzionario psicologo, di cui qui trattasi; ma anche a quelli dei funzionari da considerarsi “operativi” rispetto allo svolgimento delle funzioni effettivamente “di polizia” – direttivi della Polizia di Stato: e, peraltro, ciò ha fatto con considerazioni che, astrattamente, potrebbero attagliarsi anche ai ruoli degli ispettori, dei sovrintendenti e degli agenti e assistenti.

Giova chiarire subito che questo Collegio non ritiene di far propri siffatti dubbi “sistemici”.

Esso infatti ben convinto che – proprio in ragione della specificità  delle funzioni cui sono chiamati (epperò concretamente ed effettivamente; non solo astrattamente e nominalmente) non solo gli agenti e gli assistenti, ma anche gli ispettori e pure i funzionari del ruolo “normale” della Polizia di Stato – rispetto a tutto il personale cui si testà© fatto cenno siano ravvisabili esigenze specifiche, peculiari ed effettive che rendano del tutto giustificabile (e, per vero, pure rispetto al diritto europeo) la previsione, a livello di legislazione statale primaria, di limitazioni anche stringenti in punto di età  massima richiesta per l’accesso dall’esterno ai ruoli della Polizia di Stato: non oltre trenta anni, o anche meno.

Si possono condividere, sul punto, i puntuali rilievi che sono stati prospettati dalla difesa erariale:

“In primo luogo, la & direttiva n. 2000/78/CE, all’art. 6 (rubricato “Giustificazione delle disparità  di trattamento collegate all’età “) stabilisce che “Gli stati membri possono prevedere che le disparità  di trattamento in ragione dell’età  non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità  legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità  siano appropriati e necessari“.

In secondo luogo, la Corte di giustizia UE ha di recente affermato che la citata direttiva n. 2000/78/CE rispettata nel caso di concorsi che prevedono un limite di età  massimo per accedere in settori che richiedono lo svolgimento di attività  operative ed esecutive e, quindi, non meramente amministrative (Corte giustizia UE, grande sezione, sentenza 15 novembre 2016, causa C-258/15, relativamente alla decisione dell’Academia Vasca de Policìa y Emergencias di pubblicare un bando di concorso contenente il requisito dell’età  massima di 35 anni per i candidati ai posti di agenti della Polizia della comunità  autonoma dei Paesi Baschi) e, ancora, la stessa ha affermato che le previsioni contenute nella suddetta direttiva n. 2000/78/CE non ostano ad una normativa interna la quale preveda che i candidati ad impieghi particolari, che svolgono funzioni operative o esecutive peculiari, non debbano aver compiuto un determinato limite massimo di età  (Corte giustizia UE, grande sezione, sentenza 12 gennaio 2010, con riferimento all’età  massima di trent’anni stabilita dalla Stadt Frankfurt am Main per l’accesso alla carriera del servizio di medio livello del corpo dei vigili del fuoco professionali del Land dell’Assia).“

B) Nondimeno, il Collegio ritiene che – diversamente dai funzionari di Polizia del ruolo che potremmo definire “normale”, ossia quelli che istituzionalmente e principalmente “espletano funzioni di polizia” – sia ben difficile sostenere la tesi che, quantomeno ordinariamente, le funzioni svolte dai funzionari del ruolo tecnico degli psicologi della Polizia di Stato (in disparte la formale attribuzione delle qualifiche di ufficiale di polizia giudiziaria o di pubblica sicurezza) consistano effettivamente e concretamente, di norma, nello “svolgimento di attività  operative ed esecutive”, ovvero di “funzioni operative o esecutive peculiari”.

Il Collegio ritiene invece che, all’evidenza, sia esattamente il contrario: ossia che le funzioni ordinariamente richieste al funzionario psicologo non sono tali da giustificare quella deroga di cui si detto al principio della generale non ragionevolezza di stringenti limitazioni all’accesso in funzione dell’età .

Se, dunque, per l’accesso tramite concorso dall’esterno agli equivalenti ruoli dei funzionari della Polizia di Stato che espletano funzioni di polizia del tutto correttamente e legittimamente (almeno ad avviso di questo Collegio) l’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, nel testo vigente alla data del bando di concorso (e anche nel testo vigente tuttora, introdotto dall’art. 7, comma 1, lett. c), n. 1), del decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172) prevede il limite di età  di 30 anni, non sembra viceversa corretto, ragionevole, proporzionato e – in ultima istanza – manifestamente conforme a Costituzione (oltre che al diritto europeo, nei sensi già  espressi, pur se forse in termini troppo generali, dalla prefata ordinanza n. 3272/2021) che identico limite di età  sia esteso anche ai funzionari tecnici del ruolo degli psicologi dal qui controverso art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000.

Il quale, nel testo vigente alla data del 2 maggio 2019 (ossia a quella del bando di concorso e, perciò, rilevante ai fini della presente decisione giurisdizionale), così disponeva:

“1. L’accesso alla qualifica di commissario, ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, lettera a), avviene mediante concorso pubblico, per titoli ed esami, al quale possono partecipare i cittadini italiani che godono dei diritti politici e che sono in possesso della laurea magistrale o specialistica ai sensi di quanto previsto dal comma 2. Il limite di età  per la partecipazione al concorso, non superiore a trenta anni, stabilito dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 3, comma 6, della legge 15 maggio 1997, n. 127, fatte salve le deroghe di cui al predetto regolamento. Le qualità  morali e di condotta sono quelle previste dalle disposizioni di cui all’articolo 35, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165″.

Il Collegio evidenzia che, sebbene successivamente la norma sia stata modificata dall’art. 7, comma 1, lett. c), n. 1), del decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172, anche nel testo attualmente vigente detto limiti di età  rimasto tuttavia immutato.

C) Il Collegio ritiene debba ulteriormente rappresentarsi che siffatto limite di 30 anni per l’accesso dall’esterno non sussiste (e, soprattutto, non sussisteva alla data del bando del concorso di cui qui trattasi: 2 maggio 2019), quanto agli omologhi ruoli degli ufficiali psicologi, nè per l’Arma dei carabinieri, nè per la Guardia di finanza.

Ciò in quanto, per l’accesso dall’esterno al ruolo tecnico degli ufficiali dell’Arma dei carabinieri (in cui sono compresi gli ufficiali psicologi) previsto il più elevato limite di età  di 32 anni, ex art. 664 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare): neppure risultano, quanto alle qualifiche di ufficiale di polizia giudiziaria e di pubblica sicurezza, diversità  fra i ruoli normali e i ruoli tecnici dell’Arma (artt. 178 e 179 del citato decreto legislativo n. 66 del 2010).

Mentre, per l’accesso dall’esterno al ruolo tecnico-logistico-amministrativo del Corpo della guardia di finanza (in cui sono compresi gli ufficiali psicologi) alla data, qui rilevante, del 2 maggio 2019 era previsto (in luogo del previgente limite di età  di 32 anni, ex art. 9, comma 1, del decreto legislativo 19/03/2001, n. 69) il ben più elevato limite di età  di 35 anni, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. i), nn. 1.1) e 1.2), del decreto legislativo 29 maggio 2017, n. 95 (che ha elevato detto limite a 35 anni), poi sostituito dall’art. 9, comma 1, lett. d), n. 1), del decreto legislativo 5 ottobre 2018, n. 126, che ha tuttavia mantenuto quel limite a 35 anni (solo successivamente l’art. 27, comma 1, lett. f), nn. 1.1) e 1.2), del decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172, ha riportato il limite a 32 anni).

D) Ulteriore e forse ancor più rilevante argomento, ad avviso del Collegio, per l’incostituzionalità  della norma qui censurata si trae dalla constatazione che, nell’ambito della stessa Polizia di Stato, sussiste una diversa disciplina dei limiti di età  per i medici e per i medici veterinari: infatti, per la partecipazione al concorso di accesso alle relative qualifiche iniziali previsto un più elevato limite massimo di età  (non superiore a trentacinque anni) dall’art. 46 del citato decreto legislativo n. 334 del 2000 (poi declinato dall’art. 4 D.M. 103 del 2018, ma a livello di fonte secondaria, in 35 anni per i medici e 32 anni per i veterinari).

Ritiene il Collegio che, pur al netto dell’ovvia diversità  delle relative professioni, in sede di confronto con l’età  stabilita con i ruoli operativi della Polizia di Stato (ruolo dei commissari di polizia, solo per il quale il limite, fissato in 30 anni, pare al Collegio pianamente ragionevole) che si appalesi in modi assai evidenti il qui denunziato profilo di irragionevolezza e di ingiustificata disparità  di trattamento del diverso limite (di soli 30 anni) fissato per gli psicologi.

Appare al Collegio, infatti, che anche per gli psicologi, come che per i medici e i veterinari, si tratti di funzioni caratterizzate da una prestazione di carattere professionale specializzata e, soprattutto, tecnica, strutturalmente diversa da quella richiesta ai funzionari in servizio di polizia.

E) Ciò stante, e così ricostruito l’assetto normativo relativo ai c.d. ruoli tecnici sia presso la stessa Polizia di Stato, sia presso l’Arma dei carabinieri e il Corpo della guardia di finanza, il Collegio – pur volendo tenere nettamente distinta, nei sensi predetti, la propria valutazione rispetto a quella svolta dalla citata ordinanza di questo Consiglio di Stato n. 3272/2021 – ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità , che per l’effetto solleva d’ufficio, del citato art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000, nel testo in vigore alla data del bando di concorso di cui qui trattasi (e dunque a esso applicabile), nella parte in cui tale disposizione di rango primario impone (al legislatore secondario e all’Amministrazione) un limite massimo di trenta anni per la partecipazione al concorso dall’esterno anche per l’accesso al ruolo tecnico dei funzionari psicologi della Polizia di Stato, per il triplice profilo di cui appresso:

1) per intrinseca irragionevolezza (e in violazione, dunque, del parametro di cui art. 3, comma 1, della Costituzione), stante la non particolare necessità  per l’accesso a tale ruolo di un’età  anagrafica particolarmente bassa e, come tale, idonea a garantire una speciale ed estrema prestanza fisica dei vincitori del concorso;

2) per irragionevole disparità  di trattamento rispetto ai diversi limiti di età  previsti, senza che vi sia alcuna ragione giustificativa della non irrilevante differenza, per l’accesso agli altri ruoli tecnici (medici e veterinari) della stessa Polizia di Stato (dove, a livello di normativa primaria, il limite fissato a 35 anni); sia ai ruoli, che al Collegio appaiono del omologhi, dei funzionari psicologi dell’Arma dei carabinieri e della Guardia di finanza (rispettivamente: 32 e 35 anni) alla stregua delle relative succitate disposizioni legislative (da considerare, a questo fine, quali norme interposte rispetto al parametro costituito dal medesimo art. 3, comma 1, della Costituzione);

3) per irragionevole equiparazione del limite di età  (sempre di trenta anni, ma in questo caso ben ragionevolmente, ad avviso del Collegio) previsto (dall’articolo 3, comma 1, del medesimo decreto legislativo 5.10.2000, n. 334: da considerare anch’esso quale norma interposta rispetto al parametro costituito dal medesimo art. 3, comma 1, della Costituzione) per l’accesso ai ruoli dei funzionari della Polizia di Stato che espletano funzioni di polizia.

Tale ultimo profilo in particolare dà luogo secondo il Collegio a un’irragionevole equiparazione di situazioni intrinsecamene diverse, che avrebbero perciò richiesto un trattamento normativo adeguatamente differenziato anche sotto il profilo che qui viene in rilievo, e si sostanzia a sua volta in un doppio difetto di adeguata considerazione da parte del legislatore.

Non stata infatti adeguatamente considerata la specificità  dei funzionari del ruolo tecnico degli psicologi, soprattutto quanto alle diverse funzioni che essi sono ordinariamente e concretamente chiamati a svolgere, rispetto ai funzionari che, pur se parigrado, svolgono invece funzioni di polizia.

Ritiene il Collegio che se può apparire ragionevole la ratio della previsione della limitazione anagrafica per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato impegnato nella attività  di pubblica sicurezza in azioni sul campo, altrettanto ragionevole e logica non può apparire invece la scelta della previsione normativa limitativa per il personale tecnico quale gli psicologi, da selezionare con il concorso in questione, da impiegare in attività  che non necessitano di una particolare preparazione fisica ed età ; ed infatti il personale da assumere nel ruolo degli psicologi, al contrario, destinato a svolgere l’attività  professionale per la quale risulta specializzato e abilitato all’esercizio della professione, seppur all’interno della P.S., con funzioni tecnico scientifiche inerenti ai compiti istituzionali dell’Amministrazione, come meglio definite dall’art. 30 del decreto legislativo n. n. 334 del 2000.

Ciò analogamente a medici e veterinari: per i quali infatti il limite legale massimo posto a 35 anni e non a 30.

Appare rilevante al Collegio che la funzione di tecnico psicologo, seppure svolta all’interno della P.S., non costituisce una funzione di “pubblica sicurezza” per assicurare i servizi di polizia con funzioni operative e di intervento abitualmente “sul campo“, nei sensi predetti, ma quella di un funzionario tecnico svolgente attività  professionale per la quale risulta specializzato e abilitato all’esercizio della professione, con funzioni tecnico scientifiche inerenti ai compiti istituzionali dell’Amministrazione (come definite dall’art. 30 del decreto legislativo n. n. 334 del 2000), e quindi una attività  tecnico professionale di ausilio al personale di polizia (ovvero alla relativa selezione in ingresso), necessitante di competenza ed esperienza acquisita, anche post lauream, in ambito sia universitario sia lavorativo, stante il richiesto possesso dell’abilitazione e dell’iscrizione all’albo professionale (sotto tale profilo analoga a quella dei medici e dei medici veterinari, per cui infatti, pur tenendo conto delle diverse caratteristiche dei relativi percorsi, fissato in 35 anni il limite massimo di età  per l’accesso).

Pare dunque palese al Collegio che non sia stata adeguatamente considerata la più lunga formazione post lauream ordinariamente e ragionevolmente occorrente (peraltro anche nello stesso interesse della Polizia di Stato alla miglior qualità  tecnica del proprio personale) per la qualificazione professionale ed esperienziale degli psicologi, rispetto ai laureati in giurisprudenza destinati allo svolgimento delle funzioni di polizia (periodo di formazione che – evidentemente e correttamente – stato tenuto invece nella dovuta considerazione per i medici e per i medici veterinari della stessa Polizia di Stato).

In conclusione, il Collegio ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale del prefato art. 31, comma 1, del decreto legislativo n. 334 del 2000, nella parte in cui esso fissa il limite massimo di età  di anni trenta per la partecipazione al concorso per l’accesso al ruolo dei funzionari tecnici psicologi della Polizia di Stato, in luogo di un limite più elevato da individuarsi nell’età  di anni 35, alla stregua di quanto già  previsto alla stessa data per l’accesso all’omologa qualifica della Guardia di finanza; ovvero, comunque, di almeno 33 anni (secondo ragionevolezza e per quanto assume concretamente rilevanza ai fini della presente controversia (l’odierno appellato avendo 32 anni al momento della partecipazione al concorso), per sospetta violazione dell’articolo 3 della Costituzione e dei coessenziali principi di ragionevolezza, di uguaglianza nel trattamento normativo di situazioni eguali o simili, e altresì di adeguata differenziazione nella disciplina normativa di situazioni tra loro oggettivamente diverse.

Vanno conseguentemente disposte la sospensione del presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, secondo le modalità  indicate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda),

dichiara d’ufficio rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale del articolo 31, comma 1, del decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334, nella parte in cui fissa l’età  massima di anni trenta per la partecipazione al concorso per l’accesso al ruolo dei funzionari tecnici psicologi della Polizia di Stato, in luogo di un più elevato limite da individuarsi nell’età  di anni trentacinque, ovvero comunque di anni trentatrè, nei sensi e per le ragioni di cui in parte motiva; e ciò in relazione all’articolo 3, primo comma, della Costituzione, nonchè ai connessi principi di uguaglianza e ragionevolezza, di parità  di trattamento delle situazioni uguali e di trattamento adeguatamente differenziato delle situazioni diverse, nei sensi e per le ragioni di cui in motivazione.

Dispone la trasmissione degli atti del giudizio alla Corte costituzionale e la comunicazione della presente ordinanza alle parti in causa, nonchè la sua notificazione al Presidente del Consiglio dei ministri, al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei deputati.

Sospende il presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto ai sensi della normativa emergenziale di cui all’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, e successive modifiche e integrazioni; con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere, Estensore

Giovanni Sabbato, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Ordinanza – 30/6/2021 n.4961 proviene da Giustamm.

Pres. (f.f.) Lotti – Est. Manzione

Sulle attività  extraistituzionali non autorizzate.

Militari – Incarichi extraistituzionali – Assenza di autorizzazione -Conseguenze – Versamento dei compensi alla P.A. – Preventiva escussione – Non può risolversi in un’indebita locupletatio – Disciplina applicabile anche al personale militare e delle forze di polizia di Stato.

Lo svolgimento di incarichi extraistituzionali in assenza di autorizzazione implica conseguenze per tutti i soggetti coinvolti nella vicenda. Il versamento dei compensi all’Amministrazione di appartenenza avviene da parte del dipendente ove li abbia già  percepiti, ovvero di chi ha conferito l’incarico, non potendo il beneficio della previa escussione dello stesso risolversi in un’indebita locupletatio del primo, ove abbia già  introitato le relative somme. La controversa natura della misura in questione, che comunque sottintende una componente sanzionatoria del dovere di esclusività  del rapporto di pubblico impiego, prescinde sia dalla verifica della sussistenza di un danno effettivo per la p.a. di appartenenza, sia da valutazioni di colpevolezza, che attengono alle eventuali diverse fattispecie di danno erariale con cui può concorrere. La disposizione trova applicazione anche nei confronti del personale militare e delle forze di polizia di Stato, non essendo necessario un ulteriore rinvio alla disciplina generale contenuta nel d.lgs. n. 165 del 2001 una volta che ciò sia stato espressamente previsto all’interno dello stesso per tutto il personale non contrattualizzato (art. 53, co. 6)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6260 del 2013, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Pettinari in Roma, via Magliano Sabina, n. 24 

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per le -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il recupero di importi percepiti per attività  extraprofessionale non autorizzata.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza della Sez. IV n. 3586 del 12 settembre 2013;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2021, il Cons. Antonella Manzione e udito per l’appellante l’avvocato Alessandro Lucchetti, in collegamento da remoto in videoconferenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso n.r.g. -OMISSIS- al T.A.R. per le -OMISSIS-il signor -OMISSIS-, all’epoca dei fatti di cui causa sottufficiale in servizio presso il Centro di selezione della Marina militare di -OMISSIS- con mansioni di assistente sanitario-infermiere, ha chiesto l’annullamento della nota prot. n. 7-OMISSIS- avente ad oggetto la comunicazione di avvio del recupero degli importi dallo stesso percepiti per attività  lavorativa esterna non autorizzata svolta negli anni dal 2001 al 2008, per un importo complessivo di euro 288.701,00.

2. Il Tribunale adito, con sentenza n.-OMISSIS-, ha respinto il ricorso ritenendo che l’Amministrazione abbia fatto buon governo delle disposizioni applicabili al caso di specie, ovvero, in particolare, gli artt. 53, comma 7, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (T.u.p.i.) e 896, comma 4, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, Codice dell’ordinamento militare (C.o.m.), non rilevando nè la disciplina introdotta dalla l. 1 febbraio 2006, n. 43, che prescrive l’iscrizione all’albo professionale degli infermieri anche per i pubblici dipendenti, nè la buona fede del percipiente, che invocava la sostanziale conoscenza -e tolleranza- della propria condotta da parte dei superiori gerarchici.

3. Con l’odierno appello il signor -OMISSIS-, premessa una ricostruzione in fatto e in diritto della propria vicenda professionale, censura la sentenza con otto distinti motivi di ricorso, molti dei quali intersecantisi tra di loro in quanto sviluppati intorno al nucleo argomentativo centrale della ritenuta natura risarcitoria dell’illecito, come tale rimesso al vaglio esclusivo della Corte dei conti. In primo luogo egli eccepisce dunque il difetto di giurisdizione, invocando a giustificazione del mutamento della propria scelta originaria le pregresse incertezze interpretative, cui avrebbe posto fine solo la l. 6 novembre 2012, n.190, con l’inserimento del comma 7-bis nell’art. 53 del T.u.p.i. (motivo sub 1); a ciò conseguirebbe l’impossibilità  di decidere da parte del giudice amministrativo, che non può vagliare i profili di colpevolezza che integrano l’elemento psicologico dell’illecito erariale (motivo sub 2). La previsione del recupero, in quanto riferita a corrispettivi di un’attività  lavorativa, contrasta con i principi di cui agli artt. 3, 23, 24, 36, comma 1, 53 e 97, comma 1 e 103 della Costituzione (motivo sub 3). La cornice normativa non sarebbe stata individuata correttamente, stante che al personale militare non si applicherebbe l’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2010, in quanto non richiamato espressamente dall’art. 896, comma 4, del d.lgs. n. 66 del 2010 (motivo sub 4). Un ulteriore profilo di contrasto con la Costituzione (artt. 3 e 97) sarebbe poi ravvisabile nell’art. 210 del Codice dell’ordinamento militare, laddove consente attività  c.d.extra moenia solo al personale medico e non a quello infermieristico, malgrado la l. n. 43 del 2006 abbia imposto pure allo stesso l’iscrizione ad apposito albo professionale (motivo sub 5). Non sarebbe stata garantita la partecipazione al procedimento (art. 1, comma 6, del d.lgs. n. 66 del 2010 in combinato disposto con l’art. 7 della l.n. 241 del 1990, motivo sub 6). Non sarebbe stato preventivamente escusso il datore di lavoro, siccome previsto dall’art. 53, comma 7 (motivo sub 7). Sarebbe infine errata la quantificazione delle somme, effettuata al lordo e non al netto delle imposte pagate (motivo sub 8).

4. Si costituito in giudizio il Ministero della difesa, con atto di stile.

5. Con ordinanza n. -OMISSIS-la Sez. IV di questo Consiglio di Stato ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata non ravvisando il fumus del buon esito del ricorso, anche sull’assunto che l’eccezione di giurisdizione non proponibile dalla parte che abbia scelto il giudice di primo grado.

6. Con successiva memoria in data 21 gennaio 2021 l’Amministrazione appellata ha eccepito la inammissibilità  dell’appello per difetto di interesse, in ragione della non configurabilità  di una soccombenza in punto di competenza dell’attore (il ricorrente) per l’esito sfavorevole nel merito della causa volontariamente incardinata presso un determinato giudice. Nel merito, ha contestato la fondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale, richiamando in particolare il contenuto dell’ordinanza n.90 del 26 maggio 2015 della Corte costituzionale, già  intervenuta sulla materia. Ha infine chiesto la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

7. Con ulteriori memorie, il signor -OMISSIS- ha insistito in particolare sul difetto di giurisdizione e sulle censure di illegittimità  costituzionale, chiedendo la sospensione del procedimento e la rimessione della causa alla Corte costituzionale.

8. Alla pubblica udienza del 13 aprile 2021 la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il Collegio ritiene che la complessità  della materia di cui causa ne imponga un preliminare inquadramento.

10. L’art. 53 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, T.u.p.i., rubricato «Incompatibilità , cumulo di impieghi e incarichi», regola in maniera analitica lo svolgimento di incarichi esterni -retribuiti e non- da parte dei dipendenti pubblici, imponendo una griglia di doveri ed obblighi non soltanto a questi ultimi ma, in primis, alle amministrazioni che li conferiscono. La norma chiarisce cosa si debba intendere per incarichi extraistituzionali, ricomprendendovi tutte quelle attività , anche occasionali, che comunque prevedono un compenso, salvi i casi di esclusione riconducibili alla peculiare natura dell’attività  che si intende svolgere, in quanto espressione di diritti costituzionalmente tutelati, quali la libertà  di insegnamento o i diritti sindacali, o connotati dalla mancanza di interesse economico (assenza di un compenso). Il regime giuridico ordinario per poter legittimamente svolgere un’attività  extraistituzionale il conseguimento di un’autorizzazione preventiva da parte della propria Amministrazione, la mancanza della quale determina una serie di conseguenze nei confronti di tutti i soggetti interessati alla vicenda. Se l’incarico retribuito conferito da una pubblica amministrazione, ad esempio, ovviamente diversa da quella di appartenenza dell’interessato, il provvedimento di conferimento, ai sensi dell’art. 53, comma 8, costituisce infrazione disciplinare ed nullo di diritto.

10.1. In maggior dettaglio, il comma 7 dell’art. 53, (come modificato dall’art. 1, comma 42, della legge n. 190/2012) dispone che «I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza. Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi [&].In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità  disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività  o di fondi equivalenti». Il successivo comma 7-bis, introdotto a sua volta dal medesimo art. 1, comma 42, legge n. 190/2012, precisa che «L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità  erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti».

10.2. Una lettura delle norme nel loro complesso ne evidenzia la finalità  di dissuasione, in generale, del fenomeno dell’assunzione di incarichi extraistituzionali retribuiti, in quanto contrario al dovere di esclusività  del rapporto del pubblico dipendente con l’amministrazione, discendente dall’art. 98, comma 1, della Costituzione, nonchè alla necessità  di evitare situazioni di conflitto di interessi o di assoluta incompatibilità  con l’attività  principale svolta presso l’amministrazione di appartenenza.

11. Il precetto corrispondente alla “sanzione” -nell’accezione che verà  meglio chiarita in seguito- contenuta nell’art. 53, comma 7, del Testo unico, si ritrova nel d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, c.d. Statuto degli impiegati civili dello Stato, espressamente richiamato. Per il personale militare, invece, esso era “disseminato” in varie norme ordinamentali vigenti ratione temporis, ovvero, per quanto qui di interesse avuto riguardo al profilo professionale dell’appellante, era riconducibile all’art. 12 della l. 31 luglio 1954, n. 599, che vieta(va) al Sottufficiale in servizio permanente di «esercitare alcuna professione, mestiere, industria o commercio, nè comunque attendere ad occupazioni od assumere incarichi incompatibili con l’adempimento dei suoi doveri». Al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, invece (9 maggio 2011), la norma applicabile era l’art. 894, comma 1, del C.o.m., entrato in vigore il 9 ottobre 2010, che prevede che «La professione di militare incompatibile con l’esercizio di ogni altra professione, salvo i casi previsti da disposizioni speciali».

12. In primo luogo, dunque, alterando la sistematica dell’appello per ragioni di coerenza espositiva, va chiarita l’applicabilità  o meno del regime restitutorio declinato nel T.u.p.i. anche al personale militare, quale “sanzione” per la violazione della regola della esclusività  del rapporto di servizio.

12.1. Il Collegio ritiene che al quesito non possa che essere data risposta positiva, giusta l’esplicita previsione in tal senso contenuta nel comma 6 del più volte richiamato art. 53, che estende la disciplina de qua ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all’articolo 3». Mentre, dunque, in linea generale il personale in regime di diritto pubblico elencato all’art.3, nell’ambito del quale rientra anche quello militare e delle forze di polizia di Stato, resta assoggettato alle norme rivenienti dai rispettivi ordinamenti, ciò non vale per la disciplina delle conseguenze delle violazioni in materia di incompatibilità  degli incarichi, espressamente estesa anche allo stesso. Nè a tale ricostruzione osta la sopravvenuta formulazione dell’art. 896 del d.lgs. n. 66 del 2010, che con riferimento alle attività  extraistituzionali da svolgere previa autorizzazione da parte dei militari richiama espressamente i (soli) commi da 8 a 16-bis dell’art. 53 del T.u.p.i., omettendo di menzionare anche il comma 7.

L’apparente difetto di coordinamento tra le due norme non può certo risolversi, tuttavia, in un’abrogazione del richiamo, interno alla norma, ai commi da 7 a 13, che si giustifica in ragione del diverso ambito di riferimento, ovvero tutto il pubblico impiego non contrattualizzato, non soltanto il personale delle forze armate. L’interpretazione sostenuta dall’appellante determinerebbe pertanto una inspiegabile e irragionevole disparità  di trattamento a favore di quest’ultimo nei confronti di tutti gli altri dipendenti pubblici, anche non contrattualizzati, solo per i quali, non operando ridetta abrogazione, resterebbe fermo l’obbligo restitutorio. N può predicarsi un’applicazione del principio tempus regit actum, trattandosi nella specie di obbligazione restitutoria ex lege che trova la sua fonte nel precitato art. 53, comma 7, d.lgs. nr. 165/2001, e che non può dirsi estinta, in difetto di espressa previsione, per effetto della mera entrata in vigore del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (v. sul punto Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 29 maggio 2013, n. 1986).

Da qui, rileva il Collegio, l’infondatezza del motivo di censura avente ad oggetto l’applicabilità  della cornice normativa in esame al personale militare (motivo sub 4 dell’atto di appello).

13. La previsione di un obbligo restitutorio di somme introitate effettuando un’attività  lavorativa, seppure extraistituzionale, stata da sempre e da subito al centro di un corposo dibattito dottrinario e giurisprudenziale, non essendone affatto chiara la natura e, conseguentemente, l’individuazione del giudice competente a dirimere le relative controversie.

14. Il comma 7 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 impone al dipendente pubblico di restituire automaticamente all’Amministrazione di appartenenza i compensi percepiti per incarichi extraistituzionali privi della prescritta autorizzazione, prescindendo dalla tipologia di attività  svolta e dunque in maniera pressochè meccanicistica rispetto al dato oggettivo di ridetta mancanza. Essa non , dunque, norma che prevede una sanzione disciplinare, ma una misura reale di natura compensativa della condotta irregolare del dipendente, che ne destina preventivamente i compensi percepiti in assenza di una preventiva autorizzazione, funzionalizzandone anche l’utilizzo ad incremento del fondo di produttività  o di fondi equivalenti. La tutela risarcitoria dell’Amministrazione resta invece affidata alle previsioni del successivo comma 7-bis dell’art. 53, il quale prevede che la percezione irregolare di compensi per attività  extraprofessionali costituisce danno erariale soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti. Tale disposizione non determina una duplicazione di conseguenze derivanti dallo stesso comportamento, in quanto resta collegata, contrariamente al comma 7, alla gravità  dell’inadempimento, alla sussistenza di un danno e al profilo psicologico dell’inadempiente. Essa, cio, destinata a disciplinare una ulteriore fase procedimentale connessa e conseguente al mancato versamento dell’emolumento percepito per attività  lavorative non autorizzate dalla p.a. Al contrario, l’obbligo di riversare le somme indebitamente percepite “scatta” a prescindere da qualsivoglia profilo di danno -e quindi di illecito-erariale, siccome accade ogniqualvolta che il dipendente abbia agito al di fuori dell’orario di servizio e senza compromettere in alcun modo nè in termini quantitativi, nè, soprattutto, qualitativi, lo stesso.

15. Il quadro di riferimento delle conseguenze dello svolgimento di incarichi non autorizzati, dunque, dato dal combinato disposto delle due disposizioni citate (il comma 7 e il comma 7-bis), entrambe poste a tutela della pubblica amministrazione dal comportamento del dipendente che svolga ulteriori attività  (non precluse in via assoluta, ma soggette ad autorizzazioni) senza il suo preventivo avallo, in quanto vietata ex se e in ragione del mancato introito delle somme rivenienti dalla violazione del relativo divieto. Una lettura sinergica delle stesse, pertanto, e non strumentalmente parcellizzata come quella avanzata dall’appellante, evidenzia un quadro del tutto conforme agli invocati principi costituzionali. Le garanzie di difesa, infatti, rilevano e trovano piena tutela, peraltro innanzi al giudice naturale normativamente individuato (la Corte dei conti) laddove il dipendente ritenga di non essere assoggettato all’obbligo di versamento e per tale ragione venga deferito al giudizio di responsabilità  del magistrato contabile.

15.1. La questione stata in effetti già  affrontata dal giudice delle leggi nell’ordinanza n. 90 del 2015, espressamente richiamata dalla difesa pubblica. Si deve tuttavia rilevare che, seppure sembra di potere leggere tra le righe un orientamento negativo della Consulta sul merito della richiesta, esso non affatto esplicitato. La Corte, cio, essendosi soffermata sulle questioni pregiudiziali iniziali, non ha stabilito la legittimità  della irrogazione della sanzione della privazione di tutti i compensi percepiti per il “secondo lavoro” non autorizzato dei dipendenti pubblici. Nel contestare, tuttavia, ad entrambi i giudici rimettenti, la mancata effettuazione di una «esauriente ricognizione del contesto regolatorio di riferimento», si soffermata in particolare sui contenuti del comma 7-bis dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, ricordando come anche in passato le sezioni unite della Cassazione avessero ricondotto alla giurisdizione della Corte dei conti la materia della responsabilità  amministrativa «di un soggetto che, legato all’amministrazione da un rapporto di impiego o di servizio, causi un danno con azioni od omissioni connesse alla violazione non soltanto dei doveri tipici delle funzioni concretamente svolte, ma anche di quelli ad esse strumentali, attinendo al merito e, dunque, ai limiti interni della potestas iudicandi, ogni questione attinente al tipo e all’ammontare del danno diverso da quello all’immagine» (Cass., SS.UU., 2 novembre 2011, n. 22688). Con ciò individuando nella sussistenza del danno, non necessariamente presente nella condotta “punita” ex comma 7 della norma, il presupposto dell’intervento della Corte dei conti e nella mancata indicazione delle ragioni per le quali non si era fatta applicazione del comma 7-bis l’essenza del criticato difetto di inquadramento del casus a quo.

16. Il complicato intreccio fra natura della violazione dei doveri di servizio che conformano la posizione del pubblico dipendente e violazione della “sanzione” prevista a presidio della stessa, ha determinato nel tempo una ricostruzione non del tutto appagante in termini di inquadramento del primo illecito, che ha finito per rendere ulteriormente evanescenti i confini della fattispecie, unificandola.

16.1. Questo Consiglio di Stato, nell’affrontare la tematica, ha avuto modo di affermare che il dovere di rispettare la regola per cui gli incarichi extraistituzionali consentiti al dipendente sono solo quelli o previamente autorizzati dall’Amministrazione o direttamente conferiti dalla stessa, va ad interpolare quelli intrinseci al suo rapporto di lavoro. L’effetto legale connesso alla condotta, cio, in quanto non legittima, perchè posta in essere in dispregio di ridetti obblighi afferenti in generale al corretto adempimento dell’attività  lavorativa dipendente, consiste nell’insorgenza in capo all’Amministrazione del diritto «alla refusione di una somma di denaro corrispondente ai corrispettivi percepiti da colui che ha esercitato gli incarichi in questione, ove non direttamente conferiti dall’Amministrazione datoriale nè, alternativamente, dalla stessa previamente autorizzati, e che tale diritto discenda direttamente dalla legge», seppure qualificandolo anche, in verità  impropriamente, quale «diritto al ristoro per un implicito danno erariale» (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2016, n. 4590).

17. Chiarito quanto sopra, il Collegio ritiene che la ricostruzione dell’appellante, risenta di un’indebita commistione di piani, processuale e sostanziale, basandosi su un duplice errore ricostruttivo: da un lato, infatti, rivendica la giurisdizione esclusiva sulla materia della Corte dei conti; dall’altro, provvedendo in via autonoma ad inquadrare la fattispecie quale responsabilità  risarcitoria, ne stigmatizza la valutazione ad opera del giudice amministrativo, se non travalicando anche nei contenuti i limiti delle proprie competenze. A ben guardare, invece, oggetto di impugnativa nel caso di specie esclusivamente la nota con la quale l’Amministrazione ha ricordato al dipendente le conseguenze della propria condotta illecita, indicando l’importo delle somme da riversare e mettendo contestualmente in mora il dipendente, anche ai fini dell’interruzione della prescrizione. A fronte di tale (doverosa) richiesta il dipendente ha adito il T.A.R. per le -OMISSIS-contestando non il quomodo del recupero, che al più sarebbe stato meritevole di censura, bensì l’an e il quantum, con ciò circoscrivendo a tale aspetto il perimetro della controversia.

18. Le originarie oscillazioni in ordine alla competenza a giudicare dell’omesso riversamento delle somme indebitamente introitate per attività  extraistituzionali sono state definitivamente superate dalla richiamata novella del 2012 che nell’inserire nell’art. 53 del T.u.p.i. il più volte ricordato comma 7-bis, ha esplicitamente qualificato come illecito erariale la relativa condotta.

18.1. Sul punto, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, già  a far data dalla pronuncia del 22 dicembre 2015, n. 25769, intervenendo anche sulla questione di diritto transitorio inerente l’applicabilità  della disposizione a fatti antecedenti l’entrata in vigore della norma, ebbero ad affermarne la portata meramente ricognitiva della legislazione previgente, qualificandola come sostanziale ipotesi di “continuità  regolativa” tra giurisprudenza e legislatore. Ciò non ha in verità  posto fine al dibattito sull’inquadramento della responsabilità  e delle sue conseguenze, che ha continuato ad echeggiare negli arresti successivi, forieri di ribadite incertezze e visioni chiaroscurali sotto il profilo più propriamente sistematico. Con ordinanza 28 settembre 2016, n. 19072, ad esempio, le medesime Sezioni Unite della Cassazione, contraddicendo quanto poco prima affermato, hanno precisato come non fosse affatto indiscutibile la giurisdizione contabile in relazione a fatti risalenti a prima dell’entrata in vigore del comma 7-bis, in quanto la natura sanzionatoria in senso lato dell’art. 53, comma 7, non poteva trasformare, prima della successiva modifica, una richiesta di pagamento disciplinata per legge in una domanda risarcitoria devoluta alla giurisdizione contabile; giurisdizione, quest’ultima, esistente con certezza nel solo caso (nella specie non ricorrente) di profili di danno ulteriore rispetto all’indebita percezione dei compensi.

19. La tematica stata di recente affrontata funditus dalla Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti, che, seppure non rilevando all’interno della magistratura contabile un vero e proprio contrasto in secondo grado, hanno ritenuto opportuno fissare dei paletti anche in ragione delle «differenti accezioni date alla responsabilità  in argomento» (Corte conti, Sezioni riunite in sede giurisdizionale, 31 luglio 2019, n. 26). Premessa, dunque, un’ampia ricostruzione del variegato quadro giurisprudenziale, hanno definitivamente chiarito l’errore di prospettiva dal quale lo stesso appare falsato, che peraltro permea anche la ricostruzione di parte appellante. Altro , infatti, l’obbligo di versamento del tantundem indebitamente percepito dal dipendente, ovvero versato dall’ente conferente, di natura sanzionatoria della violazione della normativa regolante l’autorizzazione degli incarichi extraistituzionali; altro l’illecito erariale che consegue alla sua violazione, in quanto la relativa condotta omissiva provoca un depauperamento delle casse pubbliche rispetto a somme che il legislatore assegna loro con totale automatismo. La violazione del primo obbligo di per sè non provoca tuttavia alcun danno, potendo al più quest’ultimo conseguire a caratterizzazioni o esiti antigiuridici ulteriori delle condotte del pubblico dipendente, per le quali sono enucleabili altre e svariate ipotesi di danno erariale, «quali quello legato, ad esempio, all’indebita percezione, totale o parziale, di indennità  incentivanti previste nel caso di svolgimento “a tempo pieno” per il datore di lavoro (indennità  di svolgimento “a tempo pieno” per il datore di lavoro (indennità  di esclusività , per esempio, prevista per i medici dipendenti dal S.S.N. o maggiore misura della retribuzione di posizione, differenziale retributivo per i professori universitari a tempo pieno rispetto a quelli a tempo definito), il danno da disservizio ovvero il danno all’immagine, ipotizzabile nel caso di incarichi in conflitto di interesse con l’amministrazione di appartenenza e non autorizzabili».

20. Il disposto del comma 7-bis dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 comporta dunque che la responsabilità  di che trattasi, se limitata all’inadempimento dell’obbligo di denuncia, senza che sia dedotta l’esistenza di conseguenze dannose per l’amministrazione di appartenenza, non possa sottrarsi alle ordinarie regole di riparto di giurisdizione e quindi, trattandosi qui di rapporto di pubblico impiego non contrattualizzato, alla giurisdizione del giudice amministrativo. L’art. 98 Cost. sancisce il principio di esclusività  del dipendente pubblico, che si sostanzia nel dovere di dedicare interamente all’ufficio la propria attività  lavorativa senza disperdere le proprie energie in attività  esterne ed ulteriori rispetto al rapporto di impiego. Di qui, la conseguenza – formalizzata nell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 per tutti i dipendenti pubblici – che ogni incarico extraistituzionale debba considerarsi evento eccezionale rispetto allo status di pubblico impiegato, come tale necessitante di espresse e limitate deroghe. La situazione di incompatibilità  deve essere valutata in astratto, sul presupposto che la norma mira anche a salvaguardare le energie lavorative del dipendente al fine del miglior rendimento, indipendentemente dalla circostanza che questi abbia sempre regolarmente svolto la propria attività  impiegatizia. La suddetta previsione trova la sua evidente ratio nella necessità  di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, a cui la legge riconosce il diritto a un controllo preventivo degli incarichi, che potrebbero pregiudicare il corretto adempimento delle pubbliche funzioni cui i dipendenti sono preposti.

21. Anche da tali considerazioni, dunque, discende l’infondatezza dei profili di illegittimità  costituzionale invocati con riferimento agli artt. 24, 27 e 103 della Costituzione, stante che non risultano in alcun modo compromesse nè i diritti di difesa dei privati, di cui anzi si riconosciuta l’estensione massima, optando per la inapplicabilità  del rito speciale per le sanzioni di cui all’art. 133 del Codice, nè, men che meno, le prerogative della Corte dei conti.

21.1. Certo che la norma sottende comunque un momento funzionalmente sanzionatorio della violazione del dovere primario di esclusività  del servizio prestato dal pubblico dipendente, seppure predeterminando l’importo della “sanzione” –recte, della somma da restituire- non mediante il riferimento ad una forbice edittale tra un minimo e un massimo, ma commisurandola a quanto effettivamente percepito a titolo di compenso. Da qui le possibili commistioni rispetto alle ipotesi, particolarmente diffuse nella legislazione speciale, di illeciti (non erariali) la cui punizione comunque rimessa alla magistratura contabile (si pensi, a titolo di esempio, all’art. 30, comma 15, della l. 27 dicembre 2002, n. 289, che sanziona con una somma da cinque a venti volte l’indennità  di carica degli amministratori la violazione del divieto di indebitamento degli enti locali per spese diverse da quelle di investimento; ovvero, più di recente, all’art. 3, comma 54, della l. 24 dicembre 2007, n. 244, sugli obblighi di pubblicazione dei compensi liquidati a collaboratori o consulenti).

Nel caso di specie, tuttavia, si versa al di fuori di tale ambito. Solo la violazione dell’obbligo restitutorio, in quanto strumentale al corretto esercizio delle mansioni del dipendente, «può essere pertanto addotta come fonte di responsabilità  amministrativa», come tale capace di radicare la giurisdizione della Corte dei conti (v. ancora Cass., SS.UU., 12579/2015).

Quale che sia l’essenza di tale momento punitivo, esso assume rilievo in termini di responsabilità  erariale solo laddove o quando il danno all’erario si produca, il che accade sempre in caso di omesso versamento di corrispettivo ope legis spettante ab origine all’Amministrazione di appartenenza rispetto a prestazione lavorativa a vantaggio di terzi, effettuata senza acquisirne il preventivo e formale assenso.

22. La conferma della correttezza della ricostruzione proposta da ravvisare, ad avviso della Sezione, nella previsione di cui al comma 8 dell’art. 53, che sanziona ope legis di nullità  il provvedimento di conferimento da parte di una pubblica amministrazione, mentre ove si tratti di un ente pubblico economico o di un soggetto privato scattano quelle di cui all’art. 6, comma 1, del d.l. n. 79 del 1997. L’azione di danno si colloca a valle di questo percorso, e sovviene esclusivamente a supporto del relativo meccanismo. Ed in tale sede e contesto, cui si evidentemente addivenuti non avendo il dipendente adempiuto spontaneamente o su sollecito datoriale, che verranno (ri)esaminati tutti i fattori, anche scriminanti la propria condotta, rivendicati dallo stesso. L’obbligo restitutorio ha dunque contenuto ben diverso da quello che consegue alla sua violazione, in quanto opera come una sorta di contrappasso, in chiave oggettivamente sanzionatoria, solo opponendosi al quale l’Amministrazione si vedà  costretta, per tutelare le proprie ragioni, ad adire la Procura contabile.

23. Chiarito quanto sopra, evidente che il mutamento del quadro legislativo non impatta sulle rivendicate pregresse incertezze in punto di giurisdizione, che a detta dell’appellante giustificherebbero il mutato orientamento personale rispetto all’originario incardinamento della causa presso il giudice amministrativo, anzichè quello contabile. Sul punto, la difesa pubblica eccepisce la inammissibilità  invocando il principio, largamente diffuso nella giurisprudenza amministrativa, in forza del quale il soggetto che ha proposto un ricorso al giudice amministrativo non può poi contestarne la giurisdizione (cfr.ex multis Cons. St., sez. V, 19 settembre 2019, n. 6247; id., 13 agosto 2018, n. 4934; 27 marzo 2015, n. 1605; 7 febbraio 2012, n. 656; sez. III, 31 maggio 2018, n. 3272; id., 1 dicembre 2016, n. 5047; sez. IV, 22 maggio 2017, n. 2367; id. 21 dicembre 2013, n. 5403; sez. VI, sentenze 8 aprile 2015, n. 1778; id. 8 febbraio 2013, n. 703). Siffatto orientamento motivato sia sul presupposto che l’originario ricorrente non soccombente in punto di giurisdizione, siccome affermato dalla Amministrazione appellata, sia sulla circostanza che tale condotta processuale integra un abuso del diritto di difesa, scaturente dal venire contra factum proprium, vigendo nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, in cui si inserisce anche l’abuso del processo, nonchè dalla violazione del dovere di cooperazione per la realizzazione della ragionevole durata del processo sancita dall’art. 2, comma 2, c.p.a.

Vero che la Sezione ha recentemente ritenuto di dover sottoporre la questione al vaglio dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, rilevando la mancanza di univocità  di ridetto approccio ermeneutico, in mancanza di una norma espressa (Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 2021, n. 2013). Le sezioni unite della Corte di cassazione, infatti, in alcune occasioni hanno affermato che «l’eccezione di difetto di giurisdizione non preclusa alla parte per il solo fatto di avere adito un giudice (nella specie, il Tar) che lo stesso attore ritiene successivamente privo di giurisdizione; ben può quindi, detta parte proporre l’eccezione per la prima volta in appello (nella specie, davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia), essendo la questione di giurisdizione preclusa solo nel caso in cui sulla stessa si sia formato il giudicato esplicito o implicito» (Cass. civ., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26129; id. 29 marzo 2011, n. 7097). In altra occasione, hanno escluso che il divieto di abuso del processo sia violato proprio nel caso in cui la parte, in sede d’impugnazione, abbia contestato la giurisdizione amministrativa da ella precedentemente adita, in una controversia in cui vi era un obiettivo dubbio sulla questione di giurisdizione (Cass. civ., S.U., 19 giugno 2014, n. 13940; Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1192). Tale sarebbe, peraltro, il principio invocato dalla parte appellante nel caso di specie.

24. Il dubbio, tuttavia, in ordine al giudice competente, può –recte, poteva- riferirsi esclusivamente alle conseguenze dell’omesso versamento dei compensi, non all’affermazione del relativo obbligo, sicchè la statuizione di cui al comma 7-bis dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, quand’anche non le si riconoscesse portata ricognitiva, non impatta sulla fase antecedente, di individuazione del percorso di recupero. L’obbligo di versamento, infatti, prescinde dai presupposti della responsabilità  del danno, oggettivi (condotta, evento dannoso, nesso di causalità ) e soggettivi (elemento psicologico del dolo o della colpa grave), «non dovendosi confondere il concetto attinente alla mera reversione del profitto con quello del danno […] che condurrebbe all’estensione del limite della giurisdizione contabile al di fuori dei suoi confini istituzionali» (Cass., SS.UU., 26 giugno 2019, n. 17124; id., 14 gennaio 2020, n. 415).

25. Il sistema delinea dunque un intreccio inscindibile tra le conseguenze dello svolgimento di attività  extraistituzionale da parte dei pubblici dipendenti in difetto di autorizzazione datoriale. Esso crea, cio, una fattispecie a formazione progressiva nella quale la prima condotta rileva obiettivamente, salvo se ne vogliano contestare i presupposti disconoscendo il diritto dell’Amministrazione alle reversali economiche imposte. Il primo segmento, attiene alle scelte poste in essere dall’Amministrazione per evitare il danno erariale da mancato introito dei compensi illecitamente percepiti dal dipendente; il secondo le ragioni dell’omesso versamento, che implicano necessariamente la valutazione della liceità  della condotta, sotto il profilo oggettivo (supposta non necessità  dell’autorizzazione) o soggettivo (mancanza dell’elemento psicologico richiesto).

26. Il giudizio contabile per responsabilità  erariale, d’altro canto, diversamente da quanto sembra ipotizzare l’appellante, non un giudizio ad iniziativa della parte privata ricorrente, ma consegue alla vocatio in ius del Pubblico ministero contabile, titolare della relativa azione a seguito di una notitia damni. Nulla esclude, dunque, che laddove egli ritenga di opporsi in qualche modo alla restituzione, doverosa e legittima, l’Amministrazione ne informi la Procura presso la Corte dei conti che applicheà  tutti gli ordinari canoni della responsabilità  amministrativa, sostanziali e processuali, dimostrando non soltanto la mancanza di autorizzazione espressa da parte dell’amministrazione e che si sia verificata l’omissione del riversamento (da parte del dipendente o dell’ente erogante), ma che questo sia connotato da dolo o colpa grave. Trattasi, dunque, di una responsabilità  amministrativa ordinaria di danno, che sarebbe ugualmente ipotizzabile –recte, già  sussisteva-, in base ai principi generali, in assenza dell’interpolazione legislativa dell’art. 53, mediante l’introduzione del comma 7 bis. Essa, cio, non discende dall’obbligo di cui al comma 7, ma dalla condotta successiva di omissione del versamento del compenso, alternativa rispetto al versamento da parte del soggetto conferente. Tale omissione, infatti, arreca ontologicamente un danno erariale in quanto priva l’Amministrazione di somme che le spettano, in quanto correlate a prestazione lavorativa del proprio dipendente. Nel caso di specie, tuttavia, neppure dato sapere, in quanto non riferito dalla parte, se il recupero sia già  stato integralmente effettuato mediante ritenute mensili, con ciò determinando la sopravvenuta cessazione della materia del contendere con riferimento all’illecito erariale, ovvero se ne residui ancora parte e con quali modalità  essa si sia opposta a ridetto prelievo forzoso, se del caso compulsando il coinvolgimento della Procura erariale. Se, infatti, un minimo elemento di criticità  dato ravvisare nel sistema, esso attiene al coinvolgimento della magistratura contabile, cui il privato dovrebbe rivolgersi autodenunciandosi ovvero diffidando l’amministrazione dal procedere coattivamente, in assenza di specifiche norme di settore, e così ponendosi nella condizione omissiva che il legislatore ha espressamente connotato come illecito erariale.

27. La questione di giurisdizione, dunque, deve essere risolta a favore del giudice amministrativo in quanto oggetto della controversia il provvedimento di accertamento dei presupposti dell’obbligo di versamento dei compensi percepiti dal militare, stante il regime pubblicistico del rapporto di impiego in questione. La giurisdizione contabile subentra, infatti, nella fase successiva del procedimento, quando, accertato il credito della p.a., il debitore non abbia provveduto a soddisfarlo.

Una volta riconosciuto all’amministrazione il titolo a richiedere l’adempimento dell’obbligo del versamento dei corrispettivi percepiti, ai sensi della previsione di cui all’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001, ritenere insussistente la giurisdizione del giudice del rapporto di lavoro significa privare di tutela giurisdizionale il debitore, atteso che il procedimento per responsabilità  erariale avanti alla Corte dei Conti inizia esclusivamente ad istanza della Procura.

28. Quanto sopra detto, peraltro, a prescindere dai profili di inammissibilità  dell’appello. Il Collegio ritiene infatti di prescindere da un più approfondito scrutinio di quanto introdotto in violazione del divieto dei nova inserendo censure non presenti nel ricorso di primo grado in quanto ricondotto, più o meno strumentalmente, sotto l’egida dell’eccepito difetto di giurisdizione e delle ragioni della stessa.

29. Sono infine da respingere anche gli ulteriori motivi di appello.

Non può, infatti, avere alcun rilievo la tutela del legittimo affidamento del militare che avrebbe confidato nella correttezza del proprio operato indotto dall’inerzia dei superiori gerarchici.

Perchè si possa riconoscere un atteggiamento di colpevole inerzia in capo all’Amministrazione militare, occorrerebbe che la stessa fosse stata informata in forma ufficiale dello svolgimento dell’attività  extraprofessionali. Si osserva che comunque, in via di mera ipotesi, qualsiasi atteggiamento accomodante, comunque indimostrato, dei superiori gerarchici non giustificherebbe di per sè la disapplicazione di una norma di rango primario; lo stesso militare in servizio poi tenuto a conoscere obblighi e doveri inerenti al proprio status fermo che in tale ambito vale il principio dell’inescusabilità  dell’ignorantia legis. Di tali circostanze potà  al più tenere conto il giudice contabile in sede di (eventuale) riduzione equitativa del danno, laddove ne venga fornita adeguata prova in giudizio, ammesso l’appellante si attivi nel senso sopra precisato per la parte residua di credito dell’Amministrazione.

30. Con il quinto motivo si deduce l’illegittimità  costituzionale dei limiti all’esercizio extraprofessionale per gli infermieri posto che per la professione di medico, con la quale vi sarebbero numerosi caratteri comuni, l’art. 210 dell’ordinamento militare prevede un regime più favorevole. In tal modo, nell’ambito dell’invocato giudizio di ragionevolezza costituzionale, il ricorrente mira ad estendere al caso personale non la disciplina generale di incompatibilità  vigente ma la norma derogatoria o eccezionale prevista per i medici, individuata come cd.tertium comparationis.

Il Collegio ritiene anche tale questione manifestamente infondata.

La posizione riconosciuta dall’ordinamento militare al personale medico, non estesa nè ad altre professioni intellettuali (avvocati, ingegneri, commercialisti), nè ad altre categorie del personale militare sanitario (psicologi, odontoiatri, infermieri). Per orientamento consolidato della Corte Costituzionale in presenza di norme generali e norme derogatorie può porsi una questione di legittimità  costituzionale per violazione del principio di eguaglianza solo quando si assuma che queste ultime, poste in relazione alle prime, siano in contrasto con il principio di ragionevolezza. Viceversa, «quando si adotti come tertium comparationis la norma derogatrice, la funzione del giudizio di legittimità  costituzionale non può essere se non il ripristino della disciplina generale, ingiustamente derogata da quella particolare, non l’estensione ad altri casi di quest’ultima» (cfr. in termini ex pluribus Corte Cost. 298/1994, 418/2004, 344/2008). Risultano peraltro evidenti caratteri di disomogeneità , in termini di qualificazione, responsabilità , posizione, che distinguono la professione di infermiere da quella di medico, nonostante che la l. n. 43 del 2006 abbia introdotto l’obbligo di iscrizione all’albo professionale anche per gli esercenti la prima. Tali differenze portano comunque ad escludere che vi sia un trattamento difforme per posizione di natura identica (in senso conforme, v. T.A.R. per la Puglia, Lecce, 2 luglio 2012, n. 1157, riferito a fattispecie analoga).

31. Nè può assumere rilievo il mancato preventivo inoltre dell’avviso di avvio del procedimento. Il provvedimento impugnato, infatti, privo di qualsiasi carattere discrezionale trattandosi di attività , a fronte dei presupposti di legge, doverosa per l’Amministrazione. E’ pertanto applicabile il disposto dell’art. 21-octies L. n. 241 del 1990 secondo cui non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento quando per la natura vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

32. Nè appare condivisibile la rivendicata previa escussione del soggetto che ha conferito l’incarico.

Essa infatti opera laddove il dipendente non abbia ancora percepito i compensi. Diversamente opinando, la previsione si risolverebbe in un raddoppio di esborso per il conferente l’incarico, con indebita locupletatio del dipendente, che ha già  introitato le relative somme.

33. Infine, sull’entità  delle somme. Questo Consiglio di Stato ha già  avuto modo di affermare che dirimente, al riguardo, risulta la considerazione del fatto che nè la legge, nè i principi in materia portano a ritenere che esse debbano essere rese al netto e non al lordo dei conseguenti oneri fiscali. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4590, cit.supra). Posto infatti che, indubbiamente, altro il rapporto di debito che intercorre fra l’Amministrazione tenuta al recupero nei riguardi del percipiente la retribuzione goduta per l’incarico svolto ed altro il rapporto tributario che quest’ultimo può avere avuto col fisco a tempo debito, in relazione ai momenti di effettiva percezione del ricavo corrispettivo dell’attività  effettuata, «resta la circostanza basica per cui, ove mai fosse condivisa la tesi qui non accolta, a parità  di ogni altra circostanza (natura e tipologia dell’incarico, importo della retribuzione conseguita per l’espletamento dell’incarico), il credito recuperatorio non potrebbe mai essere identico fra casi omologhi per il semplice fatto che mai perfettamente identico può essere il carico tributario cui tenuto ogni singola persona soggetta a procedura di recupero». E queste differenze di importo da recuperare nè possono essere addossate all’Amministrazione tenuta al recupero nè possono ricadere a vantaggio o svantaggio (a seconda dei casi) di coloro che sono soggetti alla procedura di recupero. Il soggetto che patisce il recupero del credito al lordo di imposta, pertanto, ben può, attivandosi adeguatamente, recuperare a propria volta le imposte assolte, «facendo valere il fatto che esse – ove non restituite – risulterebbero versate su ricavi non conseguiti (o, meglio, su ricavi conseguiti ma, poi, integralmente riversati all’Amministrazione che ha attivato il procedimento per il loro recupero)».

34. Per tutto quanto sopra detto l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, deve essere confermata la sentenza del T.A.R. per le -OMISSIS-n. -OMISSIS-.

35. La complessità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per le -OMISSIS-, n. -OMISSIS-.

Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2021, tenutasi con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente FF

Hadrian Simonetti, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

Carla Ciuffetti, Consigliere

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Concetta Anastasi, Presidente, Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Strampelli, contro Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei confronti OMISSIS, OMISSIS non costituiti in giudizio;

Sull’ obbligo di astensione in capo al pubblico ufficiale nell’ esercizio dei poteri di disciplina

Pubblico ufficiale – potere disciplinare – astensione – inimicizia dovuta a motivi di interesse personale – obbligatorietà  della astensione – sussiste.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 5/1/2021 n.130 proviene da Giustamm.

Concetta Anastasi, Presidente, Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Monti e Giovanni Carlo Parente Zamparelli contro Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato,

L’infermità  fisica contratta dai militari e riconosciuta come dipendente dal servizio, non può costituire, un pregiudizio tale da impedire ai militari di poter partecipare ai successivi concorsi indetti dalla p.a.

Militari  – concorsi pubblici – infermità  fisica – dipendente dal servizio – ostatività  a successivi concorsi – non è configurabile.

L’infermità  fisica contratta dai militari e riconosciuta come dipendente dal servizio, non può costituire, in alcun modo, un pregiudizio tale da impedire ai militari ( o a quelli congedati) di poter partecipare ai successivi concorsi indetti dalla p.a., se non violando i principi essenziali e fondamentali della Carta. La p.a. può discrezionalmente escludere i candidati solo con riferimento a motivate e puntuali esigenze di impiego espresse nel bando, dovendo, di contro, ammettere alla prova concorsuale e se utilmente collocati in graduatoria, utilizzare l’indicato personale parzialmente infermo per servizio, secondo le rispettive capacità  fisiche.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 21/12/2020 n.13836 proviene da Giustamm.

Carlo Deodato, Presidente, Antonella Manzione, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, dal Comando Generale e dal Comando Regionale della Calabria della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi Comandanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, contro il signor -Omissis-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Intilisano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Buttà  in Roma, via Ajaccio, n. 14)

Sulla spettanza, per il personale militare, della “indennità  di imbarco”

1.- Militari – personale dell’Esercito, della Marina e dell’Aereonautica – “indennità  di imbarco” – erogabilità .
 

     

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 25/11/2020 n.7409 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca De Pauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Udine, via Vittorio Veneto 39; contro Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;

Infrazione disciplinare ex art. 59 comma 1, d.P.R. n. 545/86: la prescrizione normativa ha significato propulsivo

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 28/9/2020 n.331 proviene da Giustamm.

Antonino Anastasi, Presidente, Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 contro il signor Omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Izzo, Alessandro Vinci Orlando e Linda Cilia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Raffaele Izzo in Roma, via Boezio, n.2)

Il codice dell’ordinamento militare, adottato con il D.lgs. n. 66/2010 attribuisce rilevanza all’eventuale frequenza del corso superiore di stato maggiore interforze, senza tuttavia caratterizzare il possesso di tale titolo in senso eminente o, addirittura, preminente rispetto ad altri titoli.

1.- Codice dell’ordinamento militare – Dlgs. n. 66/2010 – Corso superiore di Stato Maggiore Interforze – frequenza – rilievo.
 

 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/8/2020 n.4994 proviene da Giustamm.

Vincenzo Salamone, Presidente Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Maria Polidori, Dalila Barbuio, contro Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

E’ riconosciuto dalla legge all’ amministrazione militare un ampio spatium deliberandi nella potestà  sanzionatoria

Militari – Amministrazione militare – potestà  sanzionatoria- ampio spatium deliberandi – sussiste.
 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 14/7/2020 n.470 proviene da Giustamm.