Nel dibattito che ha accompagnato la predisposizione e la approvazione da parte del Governo del d.d.l. sulle dichiarazioni di convivenza (forma, all’italiana, di “unioni civili”) si è tenuto scarsamente in conto il punto di vista del diritto comunitario.
Del resto, ad oggi, non esistono atti normativi comunitari vincolanti che disciplinano le forme di convivenza familiare e la giurisprudenza della Corte di giustizia non è mai stata chiamata ad affrontare ex professo il tema. Si potrebbe, quindi, arrivare alla facile conclusione che il diritto comunitario sia indifferente al tema dei rapporti familiari.
Se non ci fosse la Carta di Nizza.
Sappiamo che a Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è stata soltanto proclamata politicamente a Nizza nel dicembre 2000, per poi divenire parte del progetto di Trattato costituzionale europeo. Tuttavia, pur non avendo ancora assunto formalmente forza giuridica (conosciamo le difficoltà del processo costituente europeo), la Carta è stata ripetutamente richiamata e utilizzata da numerose Corti statali ed europee e statali – C.E.D.U., Corte di giustizia della Comunità europea[1], Tribunali costituzionali di Spagna, Portogallo, Italia[2] – consolidando il proprio ruolo di «fonte preziosissima» e «strumento privilegiato» per identificare i diritti fondamentali e i principi generali del diritto comunitario[3].
Ed è proprio nella Carta di Nizza che troviamo rilevanti elementi riguardo alle unioni civili. In tema di matrimonio l’art. 9 sancisce: “il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”. Può sembrare una norma avente uno scarso impatto, frutto di un compromesso “pilatesco”, per non prendere posizione sulle diverse forme di libertà di matrimonio previste nei diversi Stati comunitari. Invece a ben vedere se ne possono desumere due principi assai significativi:
A) dall’assenza di ogni riferimento soggettivo alla titolarità di questo diritto, discende una netta indicazione nel senso che ai regimi familiari possono accedere non soltanto gli eterosessuali, ma anche le persone dello stesso sesso; va considerato che inizialmente era stata proposta una formulazione che riconosceva questo diritto a “uomini e donne”, sulla falsariga della previsione dell’art. 12 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo. L’eliminazione di questa specificazione lascia pochi dubbi sulla volontà emersa nei lavori della Convenzione europea;
b) la previsione, accanto al diritto di sposarsi, di un diritto a costituire una famiglia lascia chiaramente intendere che l’Unione europea garantisce e valorizza anche forme di unione ulteriori rispetto al matrimonio. Non esiste solo un diritto a contrarre il matrimonio, ma anche quello di formare una famiglia, senza ricorrere ai vincoli matrimoniali. La formulazione della disposizione è chiarissima a livello testuale, come si desume dalla forma al plurale del verbo “sono garantiti”.
Va poi richiamato l’art. 20 della Carta di Nizza, che per la prima volta sancisce – nella sua generalità – il principio di eguaglianza formale a livello comunitario;.ad esso si affianca il divieto di discriminazione ribadito in maniera assai ampia dall’art. 21 della medesima Carta, specificamente anche rispetto alle “tendenze sessuali”.
Dal congiunto operare degli artt. 9, 20 e 21 della Carta desumiamo, allora, che per ogni cittadino comunitario è garantita, in maniera uguale e senza discriminazioni, la libertà di formare una famiglia (non soltanto di sposarsi), secondo le legislazioni nazionali.
Certo non possiamo arrivare a dire che la Carta di Nizza – pur individuando queste significative linee guida – imponga agli Stati di introdurre forme di vita familiare ulteriori rispetto al matrimonio.
Ma proviamo a fare un passo ulteriore.
Molti Stati europei, accanto al matrimonio tradizionale, prevedono forme istituzionalizzate di riconoscimento di legami affettivi, anche per persone dello stesso sesso, con effetti sostanzialmente analoghi a quelli del matrimonio.
Pur nella diversità di discipline giuridiche, nella maggior parte degli Stati europei sono state introdotte forme di Unione registrata avente natura pubblicistica, a partire dalla Danimarca nel 1989[4], seguita poi da Svezia, Norvegia, Finlandia, Germania, Lussemburgo, Regno Unito. La Francia ha scelto con i PACS la forma contrattuale del vincolo[5], mentre il Portogallo con la legge del 2001 sulle unioni civili ha optato per un sistema presuntivo, nel quale i conviventi si vedono riconosciuti determinati diritti indipendentemente dalla sottoscrizione di un atto formale[6]. Altri Stati, come il Belgio, l’Olanda e la Spagna sono arrivati a prevedere prima forme di unione civile registrata per tutti i cittadini, poi hanno aperto il matrimonio anche agli omosessuali.
In buona sostanza, fra i Paesi dell’Europa occidentale, soltanto in Austria, Grecia e Irlanda, oltre che in Italia, manca una legislazione sulle Unioni civili, anche per persone dello stesso sesso.
Questo quadro va letto non solo alla luce della Carta dei diritti, ma anche in applicazione del generale principio di non discriminazione e del principio di libera circolazione e di ricongiungimento familiare anche a favore del partner.
Infatti, se ciascuno Stato si limita a riconoscere ed applicare il diritto a sposarsi solo secondo le legislazioni nazionali possono discenderne paradossali discriminazioni in base alla nazionalità dei diversi cittadini comunitari, in palese violazione del divieto di discriminazione in base alla nazionalità, principio fondamentale dell’ordinamento comunitario (art. 12 TCE).
E’ plausibile che un olandese, un italiano e un portoghese possono diversamente disporre del diritto a regolarizzare la propria forma di convivenza in base alla nazionalità statale di appartenenza?
Il tutto si complica ancor di più ove si consideri che la cittadinanza europea comprende il diritto di libera e circolazione e soggiorno in tutti gli Stati membri. La direttiva 2004/38/CE prevede espressamente che gli Stati membri debbano agevolare la circolazione e il soggiorno non solo dei familiari in senso tradizionale, ma anche dei partner (art. 3); e il decreto legislativo di attuazione in Italia (approvato dal Consiglio dei ministri il 19 gennaio scorso), recepisce testualmente tale disposizione. Si tratta di un’apertura significativa, che consente ai cittadini comunitari di portare con sé, come familiari, anche i partner di altri Stati membri.
Aggiungendo poi gli intrecci del diritto internazionale privato, le conseguenze divengono paradossali. Un cittadino italiano ha piena facoltà di regolarizzare una unione civile con una partner francese o una matrimonio omosessuale se ha scelto un partner olandese, mentre tutto ciò gli sarebbe precluso con un/una partner italiano/a!
Tutto ciò considerato siamo ancora così certi che il diritto comunitario sia così indifferente alle forme di convivenza familiare?
O forse ci comincia a sembrare che l’applicazione della Carta di Nizza e l’influenza (indiretta?) delle legislazioni degli altri Stati europei mette sempre più in crisi i tentativi di ritenere plausibile nella legislazione italiana la disciplina soltanto del matrimonio tradizionale.
Alla luce del diritto comunitario mi pare chiara quale debba essere – prima o poi – la configurazione del diritto a formare una famiglia nell’ordinamento italiano: un diritto da riconoscere anche a persone dello stesso sesso e da garantire anche in forme giuridiche diverse da quelle del matrimonio.

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[1] La Corte di giustizia dopo 5 anni di impassibile silenzio, ha finalmente preso in considerazione la Carta di Nizza nella sentenza 27 giugno 2006, C 540/03, Parlamento c. Consiglio, osservando: “Per quanto attiene alla Carta, essa è stata proclamata solennemente dal Parlamento, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000. Se è pur vero che la Carta non costituisce uno strumento giuridico vincolante, il legislatore comunitario ha tuttavia inteso riconoscerne l’importanza affermando, al secondo ‘considerando’ della direttiva, che quest’ultima rispetta i principi riconosciuti non solamente dall’art. 8 della CEDU, bensì parimenti dalla Carta. L’obiettivo principale della Carta, come emerge dal suo preambolo, è peraltro quello di riaffermare «i diritti derivanti in particolare dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali comuni agli Stati membri, dalla [CEDU], dalle carte sociali adottate dall’Unione e dal Consiglio d’Europa, nonché dalla giurisprudenza della Corte (…) e da quella della Corte europea dei diritti dell’uomo»”.
[2] Per la Corte costituzionale italiana, basta ricordare le sent. n. 135 e n. 445 del 2002; nn. 190, 393 e 394 del 2006.
[3] Sono parole utilizzate nella prima citazione della Carta da parte di un avvocato generale dinanzi alla Corte di giustizia; avv. generale A. Tizzano l’8 febbraio 2001, causa 173/99, BECTU/ Secretary of State for Trade and Industry.
[4] Legge n. 372 del 7 giugno 1989.
[5] Legge 99-994 del 15 novembre 1999; ritenuta costituzionalmente legittima dal Conseil constitutionnel con sentenza del 9 novembre 1999.
[6] Lei n. 7/2001; accanto ad essa abbiamo la lei n. 6/2001 sulle convivenze finalizzate ad un’economia comune.

(pubblicato il 1.3.2007)

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La sentenza in rassegna, della quale hanno già parlato ampiamente nei giorni scorsi gli organi di informazione, forse – contrariamente a quanto è stato enfaticamente affermato – non farà nascere un conflitto generazionale, ma non contribuirà molto ad elevare gli indici di natalità, che nel nostro paese sono già bassissimi e comunque sicuramente non accrescerà la propensione a procreare.

La sentenza si inserisce in un dibattito già avviato negli ultimi mesi in Francia a seguito di un film (Tanguy; v. la pagina di presentazione del film nel sito Repubblica.it), in programmazione in questi giorni anche in Italia, il quale parla di un figlio che, pur disponendo di mezzi sufficienti per condurre una vita indipendente, tenta in tutti i modi (perfino citando in giudizio i genitori) di non staccarsi dalla magione paterna, nella quale vive a tal punto bene che, nel momento stesso in cui i genitori gli affittano un mini appartamento, finisce per essere colto da attacchi di panico che lo portano addirittura in ospedale.

La vicenda rappresentata dal film viene così sinteticamente riassunta nella presentazione: Tanguy ha ventotto anni, un dottorato in filosofia, parla varie lingue tra cui il cinese e il giapponese, è brillante, educato e affascinante. Per i suoi genitori è un figlio modello, con un solo piccolo difetto: vive ancora con loro e non ha la minima intenzione di andarsene. Quando finalmente, dopo vari tentativi, riusciranno a sfrattarlo, Tanguy li porterà in tribunale…

La vicenda da cui prende le mosse la sentenza in rassegna è in parte differente: il Tanguy francese nel film chiede solo di rimanere comodamente nella casa dei genitori, pur contribuendo sia pure in misura minima ad alcune spese, il Tanguy italiano, oltre ad abitare presso la casa materna, pretende dal padre separato il mantenimento (in misura pari a 1.500.000 lire mensili), anche se ha abbondantemente superato la maggiore età (ha 29 anni), ha conseguito una laurea (in Giurisprudenza) e dispone apparentemente di mezzi non indifferenti (in particolare, risulta contitolare, assieme alla madre, di un fondo di investimento del valore di circa un miliardo di lire).

La S.C., pur ammettendo che l’obbligo alimentare viene meno nel caso in cui il genitore possa provare un comportamento colposo od inerte del figlio, ha tuttavia aggiunto che l’accertamento che deve essere effettuato in proposito dal giudice di merito “non può che ispirarsi a criteri di relatività, in quanto necessariamente ancorato alle aspirazioni, alla capacità, al percorso scolastico, universitario e post universitario del soggetto ed alla situazione attuale del mercato del lavoro, con specifico riguardo al settore nel quale egli abbia indirizzato la propria formazione e la propria specializzazione, investendo impegno personale ed economie familiari”.

Come dire che, per liberarsi dell’obbligo alimentare nei confronti del cresciuto pargolo non è sufficiente avergli fatto conseguire una laurea e dimostrare che non ha cercato di trovarsi una occupazione; occorre invece attendere fino a quando lo stesso non trovi una occupazione confacente alle sue “aspirazioni, alla capacità, al percorso scolastico, universitario e post universitario”.

La S.C. ha in particolare affermato che ‘non sono ravvisabili profili di colpa nella condotta del figlio che rifiuti una sistemazione lavorativa non adeguata rispetto a quella cui la sua specifica preparazione, le sue attitudini ed i suoi effettivi interessi siano rivolti, quanto meno nei limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una ragionevole possibilità di essere realizzate e sempre che tale atteggiamento di rifiuto sia compatibile con le condizioni economiche della famiglia’.

I Tanguy italiani quindi possono dormire sonni tranquilli (nella casa dei genitori); anche se laureati, sino a quando non troveranno una sistemazione lavorativa ‘adeguata rispetto a quella cui la loro specifica preparazione, le loro attitudini ed i loro effettivi interessi siano rivolti’, avranno diritto di essere mantenuti dai genitori; tutto questo, precisa pudicamente la S.C., ‘nei limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una ragionevole possibilità di essere realizzate sempre che tale atteggiamento di rifiuto sia compatibile con le condizioni economiche della famiglia’.

Si tratta di un duplice ordine di condizioni alquanto vago (quali sono i limiti temporali ‘ragionevoli’, dato che nella specie il pargolo aveva già 29 anni? E quando possono considerarsi in concreto ‘compatibili’ le condizioni economiche della famiglia con le ‘aspirazioni’ del Tanguy di turno?).

Si tratta comunque di condizioni che non scoraggeranno più di tanto gli interessati, i quali, mentre potranno legittimamente rifiutare una occupazione ‘non confacente’ alle loro aspirazioni, potranno comodamente abitare dalla mamma (pulitura e stiratura compresa, come diceva Totò in un celebre film) e ricevere nel contempo un bell’assegno mensile dal papà, indispensabile per fronteggiare la dura vita che li attende.

— *** —

V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE I CIVILE – Sentenza 3 aprile 2002 n. 4765.

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Pres. Romeo, est. Deodato

No del Consiglio di Stato alla trascrizione in Italia dei matrimoni tra omosessuali celebrati all’estero

1. Ordinamento civile – Matrimonio – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Invalidità – Ragioni – Conseguenze
 
2. Ordinamento civile – Matrimonio – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Preclusione – Ragioni
 
3.  Pubblica amministrazione – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Da parte del Sindaco – Annullamento prefettizio – Legittimità – Ragioni
 
4. Pubblica amministrazione – Matrimonio celebrato all’estero – Tra persone dello stesso sesso – Trascrizione in Italia – Da parte del Sindaco – Annullamento prefettizio – Art. 21 nonies L. 241/1990 – Applicabilità – Ragioni
 
5. Pubblica amministrazione – Matrimonio – Trascrizione nei registri pubblici – Provvedimento  amministrativo – Configurabilità – Conseguenze – Art. 21 nonies L. 241/1990 – Applicabilità
 
6. Ordinamento civile – Atti dello stato civile – Controllo, rettifica e cancellazione degli atti –  Poteri del G.O. – In caso di atti radicalmente inefficaci – Inapplicabilità – Ragioni
 

1. La lettura combinata degli artt. 27 e 28 L. 218/1995 e dell’art.115 c.c. disegnano un sistema regolatorio univoco circa l’identificazione degli elementi che condizionano la validità e l’efficacia del matrimonio tra cittadini italiani celebrato all’estero. E risulta agevole individuare la diversità di sesso dei nubendi quale la prima condizione di validità e di efficacia del matrimonio, secondo le regole codificate negli artt.107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c. ed in coerenza con la concezione del matrimonio afferente alla millenaria tradizione giuridica e culturale dell’istituto, oltre che all’ordine naturale costantemente inteso e tradotto nel diritto positivo come legittimante la sola unione coniugale tra un uomo e una donna. Ne consegue che il matrimonio celebrato (all’estero) tra persone dello stesso sesso, secondo il sistema regolatorio di riferimento, costituisce un atto radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza), e come tale incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell’indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale connotazione ontologica essenziale dell’atto di matrimonio.
 
2. Il corretto esercizio della potestà prevista dall’art.64 del d.P.R. 396/2000 (che cataloga con un’elencazione tassativa gli elementi e i contenuti formali e sostanziali prescritti per la trascrivibilità dell’atto di matrimonio ed impone evidentemente ancorchè implicitamente all’ufficiale dello stato civile il dovere di controllarne la presenza, prima di procedere alla trascrizione dell’atto) impedisce all’ufficiale dello stato civile la trascrizione di matrimoni omosessuali celebrati all’estero, per il difetto della condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art.64, comma 1, lett. e), d.P.R. cit., quale condizione dell’atto di matrimonio trascrivibile (così come dall’art.16, d.P.R. cit., rubricato “Matrimonio celebrato all’estero”, che utilizza, evidentemente, la dizione “sposi” nell’unica accezione codicistica, codificata all’art.107 c.c., di marito e moglie). Anche escludendo, quindi, l’applicabilità alla fattispecie considerata del fattore ostativo previsto all’art.18 d.P.R. cit. (non potendosi qualificare come contrario all’ordine pubblico il matrimonio tra persone dello stesso sesso), la trascrizione dell’atto in questione deve intendersi preclusa proprio dal difetto di uno degli indispensabili contenuti dell’atto di matrimonio trascrivibile (e la cui verifica preliminare deve ritenersi compresa nei doverosi adempimenti affidati all’ufficiale dello stato civile).
 
3. Sussiste il potere del Prefetto di annullare d’ufficio le trascrizioni di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero. Infatti la titolarità della tenuta dei registri di stato civile, attribuita al Sindaco dall’art.54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267, è comunque una funzione intestata all’amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell’interno) ed il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge e  soggetto, nell’esercizio delle pertinenti funzioni, alle istruzioni impartite dal Ministero dell’interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art.54, comma 12, d.lgs. cit. e art.9, comma 1, d.P.R. cit.). La potestà di sovraordinazione dell’Amministrazione centrale sull’organo per legge delegato all’esercizio di una sua funzione si esplica, poi, per mezzo dell’assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l’autorità del Ministero dell’interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art.9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell’esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. cit.). E tra i poteri assegnati al Prefetto deve ritenersi incluso quello di annullare gli atti dello stato civile di cui il Sindaco ha ordinato contra legem la trascrizione, trattandosi di potestà implicitamente implicata dalle funzioni di direzione (art.54, comma 12, d.lgs. cit.), sostituzione (art.54, comma 11, d.lgs. cit.) e vigilanza (art.9, comma 2, d.P.R. cit.). In ossequio ai criteri ermeneutici sistematico e teleologico, infatti, le predette disposizioni devono necessariamente intendersi come comprensive anche del potere di annullamento gerarchico d’ufficio da parte del Prefetto degli atti illegittimi adottati dal Sindaco, nella qualità di ufficiale di governo, senza il quale, peraltro, il loro scopo evidente, agevolmente identificabile nell’attribuzione al Prefetto di tutti i poteri idonei ad assicurare la corretta gestione della funzione in questione, resterebbe vanificato.
 
4. L’art.21-nonies legge 7 agosto 1990, n.241 attribuisce il potere di annullare d’ufficio un atto illegittimo non solo all’organo che lo ha emanato, ma anche “ad altro organo previsto dalla legge”. Non può, in particolare, ritenersi preclusiva, a tal fine, l’osservazione del difetto di una disposizione legislativa che preveda il potere del Prefetto di annullare d’ufficio gli atti dello stato civile illegittimamente adottati dal Sindaco, posto che, se si accedesse all’opzione ermeneutica per cui la norma citata esige, per la sua applicazione, l’esplicita attribuzione legislativa del potere di annullare in autotutela gli atti adottati da un altro organo, la stessa risulterebbe priva di qualunque senso in quanto inutilmente ripetitiva di una potestà già assegnata da un’altra norma (con la conseguenza che la stessa prospettazione interpretativa dev’essere disattesa). La disposizione in esame dev’essere, viceversa, letta ed applicata nel senso che è ammesso l’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo da parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in tutte le ipotesi in cui una disposizione legislativa attribuisce al primo una potestà di controllo e, in generale, di sovraordinazione gerarchica che implica univocamente anche l’esercizio di poteri di autotutela.
 
5. Sussiste il potere del prefetto di intervenire in autotutela, ai sensi dell’art. 21 – nonies L. 241/1990, anche in relazione alla trascrizione di un atto dello stato civile illegittimo. Infatti vanno qualificati come provvedimenti amministrativi tutti gli atti, con rilevanza esterna, emanati da una pubblica amministrazione, ancorchè privi di efficacia autoritativa o costituiva e dotati di soli effetti accertativi o dichiarativi, con la conseguenza che anche gli atti dello stato civile devono essere compresi nel perimetro dell’ambito applicativo della disposizione in commento (e che, per la sua valenza generale, non tollera eccezioni o deroghe desunte in esito a incerti percorsi ermeneutici).
 
 
 
6. Le norme che assegnano al giudice civile i poteri di controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e integrato dal combinato disposto degli artt.95 d.P.R. cit. e 453 c.c.) non trovano applicazione in caso di atti radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni di matrimoni tra persone dello stesso sesso e, quindi, del tutto incapaci  di assegnare alle persone menzionate nell’atto lo stato giuridico di coniugato. L’esigenza del controllo giurisdizionale, infatti, si rivela del tutto recessiva (se non inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione, soluzioni e meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria. Non solo, ma il sistema di regole in esame risulta costruito come funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli interessi delle persone fisiche contemplate (o pretermesse) nell’atto, e non anche alla protezione di interessi pubblici, tanto che l’art.95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa (usando appositamente il verbo potere: “Il Procuratore della Repubblica può…promuovere”). Se la norma fosse stata concepita anche a tutela di un interesse pubblico, infatti, la disposizione sarebbe stata formulata con l’uso del verbo promuovere all’indicativo presente, e, cioè, con la previsione della doverosità dell’istanza, quando risulta necessaria a ripristinare la legalità violata (sarebbe stata cioè formulata con l’espressione: “Il Procuratore della Repubblica promuove il procedimento…”). L’art.453 c.c., peraltro, per la sua univoca formulazione testuale, deve intendersi limitato all’affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione e non può, di conseguenza, ritenersi ostativo all’esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell’atto da parte dell’autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello stato civile.
 
 
  
(1) Cfr. Cass. SS. UU., 13 ottobre 2009, n.21658; Cass. Civ., sez. I, 14 febbraio 2000, n.1599.

N. 04897/2015REG.PROV.COLL.
N. 04543/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4543 del 2015, proposto da: 
Ministero dell’Interno, Prefetto di Roma, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12; 
contro
Sindaco di Roma Capitale, rappresentato e difeso per legge dall’Rodolfo Murra, domiciliato in Roma, Via del Tempio di Giove N.21; -OMISSIS-rappresentati e difesi dagli avv. Luisa Torchia, Maria Stefania Masini, Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, Via Antonio Gramsci, 24; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I TER n. 03912/2015, resa tra le parti, concernente trascrizioni nel registro dello stato civile di Roma Capitale dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sindaco di Roma Capitale e di -OMISSIS-
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Murra, Torchia, Di Carlo e dello Stato Ferrante Wally;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, dopo aver riconosciuto l’insussistenza di qualsivoglia diritto alla trascrizione negli atti dello stato civile di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero (e, di conseguenza, la legittimità della circolare in data 7 ottobre 2014 con cui il Ministro dell’interno ne aveva stabilito l’intrascrivibilità in Italia), ha, nondimeno, giudicato illegittimi (annullandoli, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado) l’impugnato provvedimento con cui il Prefetto di Roma aveva decretato l’annullamento delle trascrizioni dei matrimoni celebrati all’estero dai ricorrenti e la presupposta, menzionata circolare (nella parte in cui invitava i Prefetti ad annullare dette trascrizioni), sulla base dell’assorbente rilievo per cui la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile resta riservata in via esclusiva all’autorità giudiziaria ordinaria.
Avverso la predetta decisione proponeva appello il Ministero dell’interno, contestando la correttezza del gravato giudizio di illegittimità, sulla base delle argomentazioni difensive di seguito illustrate ed esaminate, e domandandone la riforma, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
Resistevano gli originari ricorrenti, contestando la fondatezza dell’appello, difendendo la correttezza del giudizio di illegittimità formulato dai giudici di prima istanza, impugnando, in via incidentale, la statuizione relativa alla illegittimità della trascrizione in Italia di matrimoni tra coppie omosessuali contratti all’estero (ed insistendo nel rivendicare il relativo diritto) e concludendo per la reiezione dell’appello principale del Ministero e per la parziale riforma della decisione impugnata, in accoglimento del proprio appello incidentale.
Resisteva anche Roma Capitale, contestando la fondatezza dell’appello del Ministero e concludendo per la sua reiezione.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2015.
DIRITTO
1.- Come già rilevato in fatto, il Tribunale capitolino ha affermato la intrascrivibilità dei matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso, ma ha riconosciuto la illegittimità del provvedimento prefettizio di annullamento delle relative trascrizioni (e della presupposta circolare, nei limiti sopra precisati).
La decisione appellata si compone, quindi, di due distinti accertamenti: uno favorevole al Ministero dell’interno e uno favorevole ai ricorrenti (e al Sindaco di Roma).
Entrambe tali statuizioni sono state appellate: in via principale quella demolitoria del decreto prefettizio di annullamento della trascrizione; in via incidentale quella di accertamento dell’insussistenza di un diritto delle coppie omosessuali alla trascrizione nei registri dello stato civile dei loro matrimoni celebrati all’estero.
Il rispetto dell’ordine logico nella disamina delle censure ritualmente introdotte nel giudizio di appello impone di principiare dall’esame dell’appello incidentale, siccome afferente ad una questione (la trascrivibilità in Italia di matrimoni omosessuali contratti all’estero) logicamente antecedente rispetto a quella (il potere del Prefetto di annullare le loro trascrizioni in Italia) oggetto dell’appello principale. 
2.- Mediante le censure articolate nell’appello incidentale gli originari ricorrenti reclamano, a ben vedere, il (o, meglio, l’affermazione del) diritto alla trascrizione in Italia di matrimoni omosessuali celebrati all’estero, insistendo, perciò, nel dedurre l’illegittimità della gravata circolare del Ministro dell’interno (là dove aveva impartito istruzioni impeditive di esse).
Così decifrata la domanda, occorre procedere a una preliminare (e sintetica) ricognizione dei principi e delle regole che governano la trascrizione degli atti di matrimonio formati in un altro Paese (e alla cui stregua dev’essere giudicata la fondatezza della pretesa sostanzialmente azionata dagli originari ricorrenti).
2.1- Gli artt.27 e 28 della legge 31 maggio 1995, n.218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) stabiliscono i presupposti di legalità del matrimonio (nei casi in cui alcuni elementi della fattispecie si riferiscano ad ordinamenti giuridici di diversi Stati), prevedendo, in particolare (e per quanto qui rileva) che le condizioni (soggettive) di validità “sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo…” (art.27) e che “il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi…” (art.28).
L’art.115 del codice civile assoggetta, inoltre, espressamente i cittadini italiani all’applicazione delle disposizioni codicistiche che stabiliscono le condizioni necessarie per contrarre matrimonio (tale dovendosi intendere il rinvio alla sezione prima del terzo capo, del titolo sesto, del libro primo del codice civile), anche quando l’atto viene celebrato in un paese straniero.
La lettura combinata delle disposizioni citate, che disegnano un sistema regolatorio univoco circa l’identificazione degli elementi che condizionano la validità e l’efficacia del matrimonio tra cittadini italiani celebrato all’estero, esige l’enucleazione degli indefettibili requisiti sostanziali (quanto, segnatamente, allo stato ed alla capacità dei nubendi) che consentono al predetto atto di produrre, nell’ordinamento nazionale, i suoi effetti giuridici naturali.
E risulta agevole individuare la diversità di sesso dei nubendi quale la prima condizione di validità e di efficacia del matrimonio, secondo le regole codificate negli artt.107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c. ed in coerenza con la concezione del matrimonio afferente alla millenaria tradizione giuridica e culturale dell’istituto, oltre che all’ordine naturale costantemente inteso e tradotto nel diritto positivo come legittimante la sola unione coniugale tra un uomo e una donna.
A prescindere, quindi, dalla catalogazione squisitamente dogmatica del vizio che affligge il matrimonio celebrato (all’estero) tra persone dello stesso sesso (che si rivela, ai fini della soluzione della questione controversa, del tutto ininfluente), deve concludersi che, secondo il sistema regolatorio di riferimento (per come dianzi riassunto), un atto siffatto risulta sprovvisto di un elemento essenziale (nella specie la diversità di sesso dei nubendi) ai fini della sua idoneità a produrre effetti giuridici nel nostro ordinamento (Cass. Civ., sez. I, 9 febbraio 2015, n.2400; sez. I, 15 marzo 2012, n.4184). 
Che si tratti di atto radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza), il matrimonio omosessuale deve, infatti, intendersi incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell’indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale connotazione ontologica essenziale dell’atto di matrimonio. 
2.2- Così riscontrata l’inattitudine del matrimonio omosessuale contratto all’estero da cittadini italiani di produrre qualsivoglia effetto giuridico in Italia, occorre esaminare il regime positivo della sua trascrivibilità negli atti dello stato civile.
Risulta, al riguardo, decisiva la previsione dell’art.64 del d.P.R. 3 novembre 2000, n.396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile) che, là dove cataloga (con un’elencazione tassativa) gli elementi e i contenuti (formali e sostanziali) prescritti per la trascrivibilità dell’atto di matrimonio, impone evidentemente (ancorchè implicitamente) all’ufficiale dello stato civile il potere (rectius: il dovere) di controllarne la presenza, prima di procedere alla trascrizione dell’atto (da valersi quale atto dovuto, pur a fronte della sua natura dichiarativa, e non costitutiva, solo se ricorrono tutte le condizioni elencate nella predetta disposizione).
Ne consegue che il corretto esercizio della predetta potestà impedisce all’ufficiale dello stato civile la trascrizione di matrimoni omosessuali celebrati all’estero, per il difetto della condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art.64, comma 1, lett. e), d.P.R. cit., quale condizione dell’atto di matrimonio trascrivibile (così come dall’art.16, d.P.R. cit., rubricato “Matrimonio celebrato all’estero”, che utilizza, evidentemente, la dizione “sposi” nell’unica accezione codicistica, codificata all’art.107 c.c., di marito e moglie).
Anche escludendo, quindi, l’applicabilità alla fattispecie considerata del fattore ostativo previsto all’art.18 d.P.R. cit. (non potendosi qualificare come contrario all’ordine pubblico il matrimonio tra persone dello stesso sesso), la trascrizione dell’atto in questione deve intendersi preclusa proprio dal difetto di uno degli indispensabili contenuti dell’atto di matrimonio trascrivibile (e la cui verifica preliminare deve ritenersi compresa nei doverosi adempimenti affidati all’ufficiale dello stato civile).
2.3- Una volta accertata l’inesistenza, alla stregua dell’ordinamento positivo, di un diritto alla trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero (e, quindi, la legittimità della circolare del Ministro dell’interno che la vieta), occorre verificare se il titolo rivendicato dagli originari ricorrenti possa essere affermato in esito ad un’operazione ermeneutica imposta dal rispetto di principi costituzionali o enunciati in convenzioni internazionali. 
Gli appellanti incidentali sostengono, infatti, che il rispetto dei diritti e delle libertà sanciti in atti europei o in trattati internazionali ovvero riconosciuti da decisioni di organi di giustizia sovranazionali vincolino i giudici nazionali, ai sensi dell’art.117, primo comma, Cost., a una lettura dell’apparato regolatorio ut supra riassunto, nel senso di ammettere la trascrizione in Italia di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero.
2.4.- La compatibilità del divieto, in Italia, di matrimoni tra persone dello stesso sesso (e, quindi, si aggiunga, come logico corollario, della trascrizione di quelli celebrati all’estero) è già stata scrutinata ed affermata dalla Corte Costituzionale (Corte Cost., sent. 11 giugno 2014, n.170; sent. 15 aprile 2010, n.138; ordinanze n. 4 del 2011 e n.276 del 2010), che ha chiarito come la regolazione normativa censurata risulti, per un verso, compatibile con l’art.29 della Costituzione (contestualmente interpretato come riferito alla nozione civilistica di matrimonio tra persone di sesso diverso) e, per un altro, conforme alle norme interposte contenute negli artt.12 della CEDU e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (d’ora innanzi Carta di Nizza), nella misura in cui le stesse rinviano espressamente alle legislazioni nazionali, senza vincolarne i contenuti, la disciplina dell’istituto del matrimonio, riservandosi l’eventuale delibazione dell’incostituzionalità di disposizioni legislative che introducono irragionevoli disparità di trattamento delle coppie omosessuali in relazioni ad ipotesi particolari (per le quali si impone il trattamento omogeneo tra le due tipologie di unioni).
Come si vede, dunque, il Giudice delle leggi ha già affermato la coerenza dell’omessa omologazione del matrimonio omosessuale a quello eterosessuale, alla stregua dei parametri ivi esaminati e, in particolare, a quello previsto all’art.29, che, nella lettura della Corte Costituzionale si risolve in una costituzionalizzazione del matrimonio tra persone di sesso diverso, sicchè non possono ravvisarsi margini per uno scrutinio diverso ed ulteriore della compatibilità della regolazione in questione con la Carta fondamentale della Repubblica. 
2.5- Non solo, ma le medesime conclusioni si impongono anche all’esito dell’interpretazione della normativa di riferimento alla stregua degli artt.8 e 12 della CEDU, per come interpretati dalla Corte di Strasburgo (in particolare nella recente sentenza in data 21 luglio 2015, Oliari e altri contro Repubblica Italiana, indicata dagli appellanti incidentali a sostegno della prospettazione ermeneutica proposta). 
La tesi sostenuta dagli appellanti incidentali, secondo la quale il rispetto del dictum del recente pronunciamento della Corte di Strasburgo imporrebbe all’interprete una lettura della normativa nazionale permissiva delle trascrizioni in questione (secondo i canoni consacrati nelle sentenze della Corte Costituzionale nn.348 e 349 del 2007, n.80 del 2011 e n.15 del 2012), per quanto brillantemente formulata ed argomentata, non persuade e non vale, in ogni caso, a superare l’infrangibile ostacolo dell’art.29 Cost. (per come inteso e valorizzato dalla Corte Costituzionale).
Una lettura attenta della sentenza c.d. Oliari, infatti, non solo non avalla l’assunto degli originari ricorrenti, ma ne costituisce, al contrario, la più efficace smentita.
La Corte di Strasburgo, infatti, con la predetta sentenza, ha, da un lato, riconosciuto la violazione da parte dello Stato italiano, con un significativo esempio di overruling, dell’art.8 della CEDU, che tutela la vita familiare, nella misura in cui non assicura alcuna protezione giuridica alle unioni omosessuali, ma ha, da un altro lato, confermato la precedente giurisprudenza (sentenza 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria) che negava la configurabilità dell’inosservanza dell’art.12 (diritto al matrimonio), e, quindi, del corrispondente art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (d’ora innanzi Carta di Nizza), ribadendo, al riguardo, che la regolazione legislativa del matrimonio e, quindi, l’eventuale ammissione di quello omosessuale (che la Corte non ritiene, in astratto, vietato) rientra nel perimetro del margine di apprezzamento e, quindi, della discrezionalità riservata agli Stati contraenti.
Lungi, quindi, dall’affermare l’obbligo della Repubblica italiana di riconoscere il diritto al matrimonio omosessuale, la Corte di Strasburgo ha espressamente e chiaramente negato la sussistenza e, quindi, a fortiori, la violazione di tale (presunto) diritto, limitandosi ad imporre allo Stato di assicurare una tutela giuridica alle unioni omosessuali (ma, anche qui, riconoscendo un margine di apprezzamento, seppur più limitato, nella declinazione delle sue forme e della sua intensità).
2.6- Ma, anche esaminando la questione sotto il dedotto profilo del necessario rispetto delle libertà di circolazione e di soggiorno (per come enunciate dagli artt.20, 21, comma 1, e 18 TFUE e 21 della Carta di Nizza), si perviene alle stesse conclusioni.
Perché possano giudicarsi violate le predette libertà, infatti, con conseguente obbligo dei giudici nazionali di disapplicare la normativa nazionale che ne costituisce limitazione o impedimento, è necessario che la fattispecie giudicata rientri entro i confini del diritto europeo, in quanto direttamente regolata da atti dell’Unione o in quanto espressamente attribuita dai Trattati alle sue competenze istituzionali, dovendo, altrimenti, negarsi ogni rilievo alle predette libertà, là dove interferiscano con disposizioni nazionali del tutto estranee al perimetro della regolazione europea e non siano funzionali alla garanzia della sua piena attuazione (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 15 novembre 2011, causa C-2561/11; sentenza 5 ottobre 2010, causa C-400/10). 
Nel caso di specie, tuttavia, come già visto, la regolazione legislativa del matrimonio, e, di conseguenza, anche i presupposti del riconoscimento giuridico dei matrimoni celebrati in un Paese straniero (ivi compresi quelli appartenenti all’Unione Europea) esula dai confini del diritto europeo (non essendo dato di rinvenire alcuna previsione europea che vincoli gli Stati membri ad un’opzione regolatoria, che, anzi, resta espressamente riservata alla discrezionalità dei singoli Stati proprio dall’art.9 della Carta di Nizza) ed attiene, in via esclusiva, alla sovranità nazionale, di talchè resta inconfigurabile, nella fattispecie considerata, qualsivoglia violazione delle libertà di circolazione e di soggiorno. 
2.7- Non appare, in definitiva, configurabile, allo stato del diritto convenzionale europeo e sovranazionale, nonché della sua esegesi ad opera delle Corti istituzionalmente incaricate della loro interpretazione, un diritto fondamentale della persona al matrimonio omosessuale, sicchè il divieto dell’ordinamento nazionale di equiparazione di quest’ultimo a quello eterosessuale non può giudicarsi confliggente con i vincoli contratti dall’Italia a livello europeo o internazionale.
Ne consegue che, a fronte della pacifica inconfigurabilità di un diritto (di genesi nazionale o sovranazionale) al matrimonio omosessuale, resta preclusa all’interprete ogni opzione ermeneutica creativa che conduca, all’esito di un’operazione interpretativa non imposta da vincoli costituzionali o (latu sensu) internazionali, all’equiparazione (anche ai meri fini dell’affermazione della trascrivibilità di matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso) dei matrimoni omosessuali a quelli eterosessuali.
2.8- Non solo, ma il dibattito politico e culturale in corso in Italia sulle forme e sulle modalità del riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali sconsiglia all’interprete qualsiasi forzatura (sempre indebita, ma in questo contesto ancor meno opportuna) nella lettura della normativa di riferimento che, allo stato, esclude, con formulazioni chiare e univoche, qualsivoglia omologazione tra le unioni eterosessuali e quelle omosessuali. 
2.9- Si aggiunga, quale argomento conclusivo, che, aderendo alla tesi prospettata dagli originari ricorrenti, si finirebbe per ammettere, di fatto, surrettiziamente ed elusivamente il matrimonio omosessuale anche in Italia, tale essendo l’effetto dell’affermazione della trascrivibilità di quello celebrato all’estero tra cittadini italiani, nonostante l’assenza di una previsione legislativa che lo consenta e lo regoli (e, anzi, in un contesto normativo che lo esclude chiaramente, ancorchè tacitamente) e, quindi, della relativa scelta (libera e politica) del Parlamento nazionale (che, si ripete, resta l’unica autorità titolare della relativa decisione, come chiarito anche dalla Corte di Strasburgo). 
2.10- Alle considerazioni che precedono consegue, quindi, la reiezione dell’appello incidentale.
3.- Occorre, a questo punto, procedere all’esame dell’appello principale, con il quale il Ministero dell’interno critica il giudizio di illegittimità del decreto prefettizio di annullamento delle trascrizioni, disposte dal Sindaco di Roma Capitale, di matrimoni tra coppie omosessuali celebrati all’estero e della presupposta circolare.
3.1- Come già rilevato in fatto, i giudici di prima istanza, pur avendo riconosciuto l’illegittimità delle predette trascrizioni, hanno negato al Prefetto il potere di annullarle d’ufficio, reputando la relativa potestà riservata in via esclusiva al giudice ordinario (per effetto del combinato disposto degli artt.95 d.P.R. cit. e 453 c.c.).
Il Ministero appellante critica tale statuizione, sulla base dell’assunto (in sintesi) che il potere gerarchico di sovraordinazione del Prefetto al Sindaco, quale ufficiale di governo delegato alla tenuta dei registri di stato civile, comprende, in sé, anche quello (generale) di autotutela sugli atti adottati contra legem dall’organo subordinato.
3.2- Lo scrutino della fondatezza della predetta tesi esige una preliminare ricognizione dei caratteri della relazione interorganica tra Prefetto e Sindaco, nell’espletamento delle competenze considerate.
Nel nostro ordinamento l’esercizio di alcune funzioni di competenza statale è stato affidato al Sindaco, che le esercita non come vertice dell’ente locale, ma nella diversa qualità di ufficiale di governo.
Tale peculiare modalità organizzatoria è stata, in particolare, decisa con riferimento alle funzioni che esigono un rapporto di prossimità con i cittadini e il cui esercizio è parso al legislatore più efficacemente esercitabile dall’organo di vertice dell’ente locale più vicino ai cittadini (il Comune).
Tra le materie affidate alla cura del Sindaco quale ufficiale di governo è compresa anche la tenuta dei registri di stato civile, ad esso attribuita dall’art.54, comma 3, d.lgs. 18 ottobre 2000, n.267.
Il particolare modello organizzativo in esame implica che la titolarità della funzione resta intestata all’amministrazione centrale (e, segnatamente, al Ministero dell’interno) e che il Sindaco la esercita solo quale organo delegato dalla legge.
Un ulteriore corollario della titolarità statale della funzione attinente alla tenuta dei registri di stato civile è che il Sindaco resta soggetto, nell’esercizio delle pertinenti funzioni, alle istruzioni impartite dal Ministero dell’interno, alle quali è tenuto a conformarsi (art.54, comma 12, d.lgs. cit. e art.9, comma 1, d.P.R. cit.).
La potestà di sovraordinazione dell’Amministrazione centrale sull’organo per legge delegato all’esercizio di una sua funzione si esplica, poi, per mezzo dell’assegnazione al Prefetto, che esercita istituzionalmente l’autorità del Ministero dell’interno sul territorio, dei poteri di vigilanza sulla tenuta degli atti dello stato civile (art.9, comma 2, d.P.R. cit.) e di sostituzione al Sindaco, in caso di sua inerzia nell’esercizio di taluni compiti (art.54, comma 11, d.lgs. cit.).
Si tratta, come si vede, di un sistema coerente e coordinato di disposizioni che configurano la relazione interorganica in questione come di subordinazione del Sindaco al Ministero dell’interno, e, per esso, al Prefetto, e che assoggettano, quindi, il primo ai poteri di direttiva e di vigilanza del secondo (Cass. SS. UU., 13 ottobre 2009, n.21658; Cass. Civ., sez. I, 14 febbraio 2000, n.1599).
Tale soggezione risulta, in particolare, il più logico corollario della titolarità della funzione in capo al Ministero dell’interno e della mera assegnazione al Sindaco, quale ufficiale di governo, dei compiti attinenti al suo esercizio.
Il vincolo di subordinazione del Sindaco al Ministero dell’interno obbedisce, inoltre, all’esigenza di assicurare l’uniformità di indirizzo nella tenuta dei registri dello stato civile su tutto il territorio nazionale e che resterebbe vanificata se ogni Sindaco potesse decidere autonomamente sulle regole generali di amministrazione della funzione o, peggio, se potesse disattendere, senza meccanismi correttivi interni all’apparato amministrativo, le istruzioni ministeriali impartite al riguardo. 
3.3- Così ricostruita la natura del rapporto interorganico in questione, occorre accertare se, tra i poteri assegnati al Prefetto, resti o meno incluso quello di annullare gli atti dello stato civile di cui il Sindaco ha ordinato contra legem la trascrizione.
Reputa il Collegio che la potestà in questione debba intendersi implicitamente implicata dalle funzioni di direzione (art.54, comma 12, d.lgs. cit.), sostituzione (art.54, comma 11, d.lgs. cit.) e vigilanza (art.9, comma 2, d.P.R. cit.).
In ossequio ai criteri ermeneutici sistematico e teleologico, infatti, le predette disposizioni devono necessariamente intendersi come comprensive anche del potere di annullamento gerarchico d’ufficio da parte del Prefetto degli atti illegittimi adottati dal Sindaco, nella qualità di ufficiale di governo, senza il quale, peraltro, il loro scopo evidente, agevolmente identificabile nell’attribuzione al Prefetto di tutti i poteri idonei ad assicurare la corretta gestione della funzione in questione, resterebbe vanificato.
A ben vedere, infatti, se si negasse al Prefetto la potestà in questione, la sua posizione di sovraordinazione rispetto al Sindaco (allorchè agisce come ufficiale di governo), in quanto chiaramente funzionale a garantire l’osservanza delle direttive impartite dal Ministro dell’interno ai Sindaci e, in definitiva, ad impedire disfunzioni o irregolarità nell’amministrazione dei registri di stato civile, rimarrebbe inammissibilmente sprovvista di contenuti adeguati al raggiungimento di quel fine. 
Tale conclusione è stata già raggiunta dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 19 giugno 2008, n. 3076), se pur nell’esame dell’esercizio di una diversa funzione amministrata dal Sindaco quale ufficiale di governo (la sicurezza pubblica), proprio in esito ad una coerente ricostruzione della natura e delle finalità della relazione interorganica in questione ed alla conseguente valorizzazione dell’esigenza di assicurare la correttezza e l’uniformità dell’amministrazione dei compiti statali delegati dalla legge al Sindaco.
E non vale enfatizzare le differenze tra le due situazioni, trattandosi, in entrambi i casi, della correzione, da parte del Prefetto, di disfunzioni amministrative imputabili al Sindaco (ed apparendo, anzi, nel caso di specie, ancora più pregnante l’esigenza di autotutela, a fronte di un atto non solo illegittimo, ma inesistente o, comunque, abnorme, nel senso etimologico latino di “fuori dalla norma”).
Dev’essere, quindi, affermata la sussistenza, in capo al Prefetto, della potestà di annullare le trascrizioni in questione, quale potere compreso certamente, ancorchè implicitamente, nelle funzioni di direzione, sostituzione e vigilanza attribuitegli dall’ordinamento nella materia in discussione. 
3.5- Non è, quindi, necessario invocare l’art.21-nonies legge 7 agosto 1990, n.241 a fondamento del potere di autotutela controverso, potendosi risolvere favorevolmente il problema della sua esistenza in esito all’analisi interpretativa che precede. 
Non può, tuttavia, non osservarsi, al riguardo, che non si ravvisano ostacoli all’applicazione della predetta, generale disposizione alla fattispecie in esame, là dove attribuisce il potere di annullare d’ufficio un atto illegittimo non solo all’organo che lo ha emanato, ma anche “ad altro organo previsto dalla legge”.
Non può, in particolare, ritenersi preclusiva, a tal fine, l’osservazione del difetto di una disposizione legislativa che preveda il potere del Prefetto di annullare d’ufficio gli atti dello stato civile illegittimamente adottati dal Sindaco, posto che, se si accedesse all’opzione ermeneutica per cui la norma citata esige, per la sua applicazione, l’esplicita attribuzione legislativa del potere di annullare in autotutela gli atti adottati da un altro organo, la stessa risulterebbe priva di qualunque senso in quanto inutilmente ripetitiva di una potestà già assegnata da un’altra norma (con la conseguenza che la stessa prospettazione interpretativa dev’essere disattesa).
La disposizione in esame dev’essere, viceversa, letta ed applicata nel senso che è ammesso l’annullamento d’ufficio di un atto illegittimo da parte di un organo diverso da quello che lo ha emanato in tutte le ipotesi in cui una disposizione legislativa attribuisce al primo una potestà di controllo e, in generale, di sovraordinazione gerarchica che implica univocamente anche l’esercizio di poteri di autotutela. 
E non vale neanche a negare l’applicabilità al caso controverso dell’art.21 nonies legge cit. il rilievo, a dire il vero poco comprensibile, che la trascrizione di un atto dello stato civile non può essere qualificata come un provvedimento amministrativo, ma come un “atto pubblico formale” (e come tale, pare di capire, estraneo all’ambito applicativo della predetta disposizione).
E’ sufficiente, al riguardo, osservare che la suddetta distinzione non trova alcun fondamento positivo e che vanno qualificati come provvedimenti amministrativi tutti gli atti, con rilevanza esterna, emanati da una pubblica amministrazione, ancorchè privi di efficacia autoritativa o costituiva e dotati di soli effetti accertativi o dichiarativi, con la conseguenza che anche gli atti dello stato civile devono essere compresi nel perimetro dell’ambito applicativo della disposizione in commento (e che, per la sua valenza generale, non tollera eccezioni o deroghe desunte in esito a incerti percorsi ermeneutici).
3.6. Così riconosciuto, in capo al Prefetto, il potere di autotutela in questione, occorre verificare se il sistema di regole che assegna al giudice civile i poteri di controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile (e integrato dal combinato disposto degli artt.95 d.P.R. cit. e 453 c.c.) costituisca o meno un limite o, addirittura, una preclusione al suo esercizio (come ritenuto dai giudici di primo grado).
Le disposizioni citate, in effetti, paiono (a una prima lettura) devolvere in via esclusiva al giudice ordinario i poteri di cognizione e di correzione degli atti dello stato civile.
Sennonchè, a ben vedere, il relativo apparato regolatorio postula, per la sua applicazione, l’esistenza di atti astrattamente idonei a costituire o a modificare lo stato delle persone, tanto da imporre un controllo giurisdizionale sulla loro corretta formazione, con la conseguenza dell’estraneità al suo ambito applicativo di atti radicalmente inefficaci, quali le trascrizioni in parola, e, quindi, del tutto incapaci (per quanto qui rileva) di assegnare alle persone menzionate nell’atto lo stato giuridico di coniugato.
L’esigenza del controllo giurisdizionale, infatti, si rivela del tutto recessiva (se non inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone ivi contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione, soluzioni e meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria.
Non solo, ma il sistema di regole in esame risulta costruito come funzionale (unicamente) alla tutela dei diritti e degli interessi delle persone fisiche contemplate (o pretermesse) nell’atto, e non anche alla protezione di interessi pubblici, tanto che l’art.95, comma 2, d.P.R. cit., assegna al Procuratore della Repubblica una iniziativa meramente facoltativa (usando appositamente il verbo potere: “Il Procuratore della Repubblica può…promuovere”).
Se la norma fosse stata concepita anche a tutela di un interesse pubblico, infatti, la disposizione sarebbe stata formulata con l’uso del verbo promuovere all’indicativo presente, e, cioè, con la previsione della doverosità dell’istanza, quando risulta necessaria a ripristinare la legalità violata (sarebbe stata cioè formulata con l’espressione: “Il Procuratore della Repubblica promuove il procedimento…”).
L’art.453 c.c., peraltro, per la sua univoca formulazione testuale, deve intendersi limitato all’affidamento al giudice ordinario dei soli poteri di annotazione e non può, di conseguenza, ritenersi ostativo all’esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell’atto da parte dell’autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei registri dello stato civile.
3.7- Né la già rilevata inefficacia degli atti in questione priva di significato l’intervento di autotutela in questione, posto che, al contrario, proprio la permanenza di un’apparenza di atto, che, ancorchè inefficace, potrebbe legittimare (finchè materialmente esistente) richieste ed istanze alla pubblica amministrazione di prestazioni connesse allo stato civile di coniugato (con conseguenti complicazioni burocratiche e, probabilmente, ulteriori contenziosi), impone la sua eliminazione dal mondo del diritto.
E tale esigenza risulta soddisfatta solo dall’identificazione di uno strumento (anche) amministrativo (e non necessariamente giurisdizionale) di correzione di atti dello stato civile abnormi (nel senso etimologico già ricordato) ed eseguiti in difformità dalle istruzioni impartite dall’autorità statale titolare della funzione.
Solo gli interventi dei Prefetti in autotutela gerarchica valgono, in effetti, a rimuovere, con garanzie di uniformità su tutto il territorio nazionale, un’apparenza di atto (che, finchè resta in vita, appare idoneo a generare incertezze e difficoltà amministrative) e, quindi, in definitiva, ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone.
L’esigenza appena segnalata non risulta, infatti, garantita dalla riserva in via esclusiva del potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario che, proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni diverse e contrastanti, l’esigenza di uniformità di indirizzo su una questione così delicata (come dimostra il decreto in data 13 marzo 2015, con cui la Corte d’Appello di Napoli ha ordinato la trascrizione di un matrimonio omosessuale celebrato all’estero).
3.8- Alle considerazioni che precedono consegue, in definitiva, l’accoglimento dell’appello del Ministero e, in riforma del capo di decisione impugnato, l’integrale reiezione del ricorso di primo grado contro il provvedimento con cui il Prefetto di Roma ha annullato le trascrizioni dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero dagli originari ricorrenti.
4.- La novità della questione trattata e la natura degli interessi controversi giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello incidentale, accoglie quello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado e compensa tra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati nella predetta istanza.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/10/2015 n.4897 proviene da Giustamm.

Pres. DE SIERVO – FINOCCHIARO

le controversie aventi ad oggetto il mantenimento dei figli naturali riconosciuti appartengono alla competenza del tribunale minorile qualora siano proposte contestualmente a quelle attinenti alla potestà sugli stessi e al loro affidamento, mentre, ove la domanda riguardi esclusivamente le questioni economiche, essa va proposta innanzi al tribunale ordinarioi

Minori – Figli naturali – Art. 4, c. 2°, della legge 08/02/2006, n. 54 – Normativa applicabile ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati (in specie, giudizio avente ad oggetto l’entità del contributo economico al mantenimento di figlia riconosciuta da entrambi i genitori) – Estensione ai detti procedimenti della disciplina dettata dalla legge n. 54 del 2006, recante disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli – Ritenuta sussistenza di un diritto vivente che riserva al tribunale dei minorenni la cognizione delle domande in tema di affidamento e di contributo al mantenimento della prole naturale, ove contestualmente proposte da un genitore non coniugato, salva la competenza del tribunale ordinario per le controversie di natura esclusivamente patrimoniale – Mancata previsione che la generalità dei procedimenti relativi ai figli minori di genitori non coniugati sia attribuita alla competenza del tribunale dei minorenni – non fondatezza – manifesta inammissibilità.

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), sollevata, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe;

dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 4, comma 2, della citata legge n. 54 del 2006, sollevata, in riferimento agli articoli 25 e 111 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), promosso dal Tribunale ordinario di Roma, nel procedimento vertente tra N. M. B. e F. P., con ordinanza del 21 gennaio 2009, iscritta al n. 202 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro.

1. – Il Tribunale ordinario di Roma – nel corso di un procedimento promosso da N.M.B. nei confronti di F.P. per ottenerne la condanna alla corresponsione, in suo favore, di un assegno di € 1.000,00 mensili a titolo di mantenimento della figlia minore nata da una relazione con lo stesso F.P. – con ordinanza del 21 gennaio 2009, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 25 e 111 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli) nella parte in cui «non prevede, in fine, che i procedimenti relativi ai figli minori di genitori non coniugati sono attribuiti alla competenza dei Tribunali per i minorenni».

Il rimettente – premesso di condividere la tesi sostenuta in dottrina e dai giudici di merito, secondo cui, a seguito della modifica introdotta, il tribunale ordinario sarebbe competente a conoscere delle controversie relative sia all’affidamento dei figli minori di genitori non coniugati, sia alla determinazione dell’assegno di mantenimento per gli stessi – rileva che la Corte di cassazione, nell’affrontare il problema, ha affermato che rimane immutata la necessità di rivolgersi a due organismi differenti a seconda che si tratti di modalità di affidamento del minore o di assegno, mentre sussiste la competenza del giudice minorile, con riguardo ad entrambe le questioni, qualora le stesse siano proposte contestualmente (ordinanza n. 8362 del 2007 e successive conformi).

Tale ultima interpretazione, costituente diritto vivente, appare al giudice a quo in contrasto con le regole di razionalità ed uguaglianza tra figli minori legittimi e figli naturali, che ricevono differenti tutele da parte di diversi organismi, e tra gli stessi figli naturali, trattati differentemente a seconda che le domande di affidamento e di assegno di mantenimento siano o no contestuali; con quelle relative alla ragionevole durata del processo sotto il profilo della concentrazione delle tutele; con il principio della immutabilità del giudice naturale, essendo consentita al ricorrente la scelta di iniziare il procedimento davanti all’uno o all’altro degli organismi ritenuti competenti.

2. – Nel giudizio innanzi alla Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la inammissibilità o, comunque, per la manifesta infondatezza della questione.

Secondo la difesa erariale, il giudice rimettente ha prospettato una possibilità esegetica della norma ritenuta costituzionalmente orientata, sicché non vi sarebbe spazio per una questione di legittimità costituzionale della medesima norma.

Nel merito, non sussisterebbe violazione dell’art. 3 Cost., attesa la ragionevolezza della previsione. La censura relativa alla violazione del principio di ragionevole durata del processo sarebbe, poi, formulata in modo perplesso, non essendo esplicitate dal rimettente le ragioni del lamentato vulnus. Non sussisterebbe, infine, la denunciata violazione dell’art. 25 Cost.

1. – Il Tribunale ordinario di Roma dubita della legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), nella parte in cui non prevede la generalizzata competenza funzionale del Tribunale per i minorenni in ordine alle decisioni sul contributo al mantenimento del figlio minore di genitori non coniugati – la quale invece, nella interpretazione fornita dalla Corte di Cassazione, costituente diritto vivente, è limitata alle sole ipotesi in cui il contributo sia richiesto contestualmente a misure relative all’esercizio della potestà e all’affidamento del figlio – per contrasto con l’art. 3 della Costituzione, avuto riguardo alla ingiustificata disparità di trattamento tra figli legittimi e naturali nonché tra gli stessi figli naturali; con l’art. 25 Cost. per la violazione della garanzia costituzionale del giudice naturale precostituito per legge; con l’art. 111 Cost. per la violazione del principio di ragionevole durata del processo.

1.1. – L’art. 4, comma 2, della legge n. 54 del 2006 estende l’applicabilità delle nuove disposizioni in materia di affidamento condiviso dei figli minori, dettate con riguardo alla separazione personale dei coniugi, ad ogni ipotesi di scioglimento, cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

In giurisprudenza – mentre è pacifico che, in tema di separazione e divorzio, la competenza a conoscere delle controversie relative all’affidamento e al mantenimento della prole appartiene al giudice ordinario – è sorto il problema della individuazione del giudice competente a conoscere delle medesime controversie ove esse riguardino la prole naturale, in presenza dell’art. 317-bis cod. civ., concernente i provvedimenti in tema di esercizio della potestà sui figli naturali riconosciuti, ricompresi espressamente dall’art. 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile tra quelli attribuiti alla competenza del tribunale per i minorenni.

Tale contrasto è stato risolto dalla Corte di cassazione (ordinanza n. 8362 del 2007 e successive conformi), con giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente, secondo cui le controversie aventi ad oggetto il mantenimento dei figli naturali riconosciuti appartengono alla competenza del tribunale minorile qualora siano proposte contestualmente a quelle attinenti alla potestà sugli stessi e al loro affidamento, mentre, ove la domanda riguardi esclusivamente le questioni economiche, essa va proposta innanzi al tribunale ordinario.

La richiamata giurisprudenza è contestata dal giudice rimettente, che la ritiene «in contrasto con le regole di razionalità e di uguaglianza tra figli minori e naturali (che possono avere differenti tutele da parte di organismi differenti) e tra gli stessi figli naturali (differentemente trattati a seconda che le domande siano contestuali o meno)».

Il giudice a quo sostiene che la contestualità delle misure relative all’esercizio della potestà e all’affidamento del figlio, da un lato, e di quelle economiche inerenti al loro mantenimento, prefigurata dai novellati articoli 155 e seguenti del codice civile, dovrebbe imporsi in ragione non della domanda eventualmente proposta in modo contestuale a quella relativa alla potestà, ma dell’inevitabile considerazione complessiva degli istituti, i quali risulterebbero inscindibilmente legati e interdipendenti a seguito delle innovazioni apportate dalla legge di riforma. Ne dovrebbe conseguire la sussistenza della competenza del tribunale per i minorenni con riferimento ad ogni richiesta di attribuzione, di adeguamento, di ripartizione degli oneri ordinari o straordinari, ivi compresa l’eventuale assegnazione della casa “familiare”, a prescindere dalla occasionale circostanza che le relative azioni siano contestualmente o singolarmente proposte.

2. – La questione, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., non è fondata.

2.1. – Questa Corte, nell’affrontare analoga questione sulla base della precedente normativa, ha affermato che «il legislatore, al quale va riconosciuta, la più ampia discrezionalità nella regolazione generale degli istituti processuali, è in particolare arbitro di dettare regole di ripartizione della competenza fra i vari organi giurisdizionali, semprechè le medesime non risultino manifestamente irragionevoli» (sentenza n. 451 del 1997).

Nel caso di specie non sono manifestamente irragionevoli l’attribuzione, sulla base del diritto vivente e nell’ipotesi di prole naturale riconosciuta, alla competenza del tribunale per i minorenni della controversia relativa all’esercizio della potestà genitoriale, qualora la stessa sia contestuale alla determinazione dell’assegno di mantenimento, e l’affermazione della competenza del tribunale ordinario, quando si richiede al giudice solo l’attribuzione di detto assegno: ciò soprattutto ove si tenga presente che è lo stesso intervento dell’autorità giudiziaria ad atteggiarsi in modo diverso nelle due differenti ipotesi.

Né è sufficiente a ritenere la irragionevolezza della soluzione il rilievo in ordine alla stretta relazione che permane fra il contributo economico e le regole dell’esercizio della potestà genitoriale o la circostanza che la questione dell’affidamento potrebbe nuovamente prospettarsi in un momento successivo. Infatti, la relazione fra esercizio della potestà e contributo economico, ove non si concretizzi in specifiche domande, non incide sulla competenza, mentre la possibilità di proporre successivamente una questione sull’affidamento, trattandosi di circostanza puramente eventuale, è priva di rilevanza e, in quanto tale, non può incidere sulla competenza.

3. – La questione sollevata in riferimento agli articoli 25 e 111 Cost. è manifestamente inammissibile, perché priva di motivazione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), sollevata, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe;

dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 4, comma 2, della citata legge n. 54 del 2006, sollevata, in riferimento agli articoli 25 e 111 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Roma con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 febbraio 2010.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Alfio FINOCCHIARO, Redattore

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 5 marzo 2010.

Il Cancelliere

F.to: FRUSCELLA

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Presidente Annnibale MARINI, Redattore Alfio FINOCCHIARO

non rientra nei poteri della Corte modificare «l’automatico acquisto del cognome paterno

Matrimonio e filiazione – Rapporti personali – Artt. 143-bis, 236, 237, co. 2, 262, 299, co. 3, c.c., e artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 – Automatico acquisto del cognome paterno, in capo al figlio legittimo, anche in presenza di una diversa volontá dei coniugi legittimamente manifestata – Questione di legittimitá costituzionale sollevata dalla Suprema Corte di Cassazione, I Sez. civile – Asserita violazione degli art. 2, 3 e 29, co. 2, Cost. – Inammissibilitá.

É inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, co. 2, 262, 299, co. 3, del codice civile, e degli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29, co. 2, della Costituzione, dalla Corte di cassazione, I Sez. civile, in quanto l’accoglimento della questione comporterebbe una lacuna normativa non ipotizzabile e ogni altro intervento della Corte, stante l’eterogenietá delle possibili soluzioni, richiederebbe una operazione manipolativa esorbitante dai poteri del giudice costituzionale.

non rientra nei poteri della Corte modificare «l’automatico acquisto del cognome paterno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori: Annibale MARINI Presidente; Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice; Luigi MAZZELLA Giudice; Gaetano SILVESTRI Giudice; Sabino CASSESE Giudice; Maria Rita SAULLE Giudice; Giuseppe TESAURO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262 e 299, terzo comma, del codice civile e degli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), promosso con ordinanza del 17 luglio 2004 dalla Corte di cassazione sul ricorso proposto da C.A. e F.L. c/ il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Milano, iscritta al n. 752 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2004.

Visto l’atto di costituzione di C.A. e di F.L.;
udito nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2006 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;
udito l’avvocato Luigi Fazzo per C.A. e F.L.

Ritenuto in fatto

1. La Corte di cassazione, I Sez. civile, chiamata a decidere sul ricorso proposto nei confronti della sentenza della Corte d’appello di Milano con la quale si confermava la decisione del Tribunale di Milano di rigetto della domanda dei coniugi C.A. e F.L. diretta ad ottenere la rettificazione dell’atto di nascita della propria figlia minore nel senso che le fosse imposto il cognome materno in luogo di quello paterno, risultante dall’atto formato dall’ufficiale dello stato civile, in contrasto con la volontà espressa dal padre al momento della dichiarazione di nascita, con ordinanza del 17 luglio 2004, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, 299, terzo comma, del codice civile, 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’art. 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi, legittimamente manifestata.
Il collegio rimettente premette che la Corte territoriale ha osservato che il silenzio del legislatore della riforma del diritto di famiglia in ordine al cognome dei figli legittimi, pur a fronte della modifica dell’art. 144 cod. civ. relativo al cognome della moglie, consente di desumere la persistente validità di una norma consuetudinaria saldamente radicata nella coscienza della collettività.
La norma relativa all’assunzione del cognome paterno da parte del figlio legittimo, ad avviso del predetto collegio, è chiaramente desumibile dal sistema, in quanto presupposta da una serie di disposizioni regolatrici di fattispecie diverse.
Si richiamano, in proposito, l’art. 237, secondo comma, cod. civ, che pone tra gli elementi costitutivi del possesso di stato l’avere portato sempre il cognome del padre che si pretende di avere; l’art. 262 cod. civ., in materia di riconoscimento di figlio naturale, che, al primo comma, dispone che il contestuale riconoscimento da parte di entrambi i genitori comporta che il figlio assuma il cognome paterno, evidentemente nello spirito della equiparazione della prole naturale a quella legittima, e, al secondo comma, che, in caso di successivo riconoscimento del padre, o di successivo accertamento della paternità, il figlio può assumere il cognome del padre, aggiungendolo o sostituendolo a quello materno, in tal modo sottintendendo, secondo il collegio a quo, una maggior rilevanza del cognome paterno; l’art. 299 cod. civ., in tema di adozione di maggiorenni, che, al terzo comma, prevede, ancora una volta in ragione della equiparazione della posizione del figlio adottivo a quello legittimo, che, compiuta l’adozione da coniugi, l’adottato assuma il cognome del marito.
Una norma attributiva al figlio legittimo del cognome paterno appare, secondo la Corte di cassazione, presupposta anche dalla disposizione dell’art. 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile), che vietava di imporre al bambino lo stesso prenome del padre vivente, all’evidente scopo di evitare omonimie per avere essi già lo stesso cognome, ed è sottintesa dal corrispondente art. 34, comma 1, del d.P.R. n. 396 del 2000, nonché dall’art. 33, comma 1, del citato d.P.R., che attribuisce al figlio legittimato – salva la opzione esercitabile dal soggetto maggiorenne – il cognome del padre.
Da tali previsioni si desume, secondo il collegio rimettente, l’immanenza di una norma che non ha trovato corpo in una disposizione espressa, ma che è tuttavia presente nel sistema, configurandosi come traduzione in regola dello Stato di una usanza consolidata nel tempo, alla stregua della quale il cognome del figlio legittimo non si trasmette di padre in figlio, ma si estende ipso iure dal primo al secondo.
Il collegio a quo dissente, perciò, dalla opinione della Corte d’appello di Milano che ravvisa il fondamento dell’attribuzione al figlio legittimo del cognome paterno in una consuetudine, la quale postula una reiterazione e continuità di comportamenti conformi ad una medesima regola da parte della generalità dei consociati nella convinzione della loro doverosità, elementi non riscontrabili nella vicenda dell’attribuzione del cognome paterno, segnata da un’attività vincolata dell’ufficiale dello stato civile, a fronte della quale la volontà ed il convincimento dei singoli dichiaranti non trovano spazio.
Del resto, si rileva nella ordinanza, una siffatta consuetudine sarebbe contra legem, in quanto contrastante con la legge di riforma del diritto di famiglia, che delinea su basi paritarie il nuovo modello della famiglia, oltre che con i principi costituzionali di riferimento, e, come tale, sarebbe suscettibile di disapplicazione da parte del giudice.
Ciò posto, il collegio rimettente, fattosi carico delle precedenti pronunce di inammissibilità di analoghe questioni di legittimità costituzionale (ordinanze n. 176 e n. 586 del 1988), ritiene che il lungo tempo trascorso, ed il maturarsi di una diversa sensibilità nella collettività e di diversi valori di riferimento, nonché gli impegni imposti da convenzioni internazionali, e le sollecitazioni provenienti dalle istituzioni comunitarie, richiedano una nuova valutazione della conformità della norma denunciata agli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione.
In particolare, con riguardo al denunciato contrasto con il citato art. 2 della Costituzione, si pone in evidenza il carattere di detto parametro quale norma a fattispecie aperta, diretta a recepire e garantire le nuove esigenze di tutela della persona, sottolineandosi il diritto alla identità personale, del quale il nome costituisce il primo, e più immediato, elemento caratterizzante, e rilevandosi che la tutela costituzionale offerta dall’invocato art. 2 ai diritti dell’uomo «nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» esige che il diritto di cui si tratta sia garantito, nell’ambito di quella formazione sociale primaria che è la famiglia, nella duplice direzione del diritto della madre di trasmettere il proprio cognome al figlio e di quello del figlio di acquisire segni di identificazione rispetto ad entrambi i genitori, testimoniando la continuità della sua storia familiare anche con riferimento alla linea materna.
Quanto al sospetto di contrasto con l’art. 3 della Costituzione, esso si fonda sul rilievo che l’attribuzione, automatica ed indefettibile, ai figli del cognome paterno si risolve in una discriminazione ed in una violazione del principio fondamentale di uguaglianza e di pari dignità, che, nella legge di riforma del diritto di famiglia, trova espressione sia con riferimento ai rapporti tra coniugi – i quali, ai sensi dell’art. 143 cod. civ., acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri – sia con riguardo al rapporto con i figli, nei cui confronti l’art. 147 cod. civ. impone ai coniugi obblighi di identico contenuto.
La Corte di cassazione sospetta, poi, il contrasto con l’art. 29, secondo comma, della Costituzione, rilevando che il necessario bilanciamento tra l’esigenza di tutela della unità familiare, cui è riconosciuta copertura costituzionale, e la piena realizzazione del principio di uguaglianza non è correttamente perseguibile attraverso una norma così marcatamente discriminatoria, tenuto anche conto che l’unità familiare si rafforza nella misura in cui i rapporti tra i coniugi siano governati dalla solidarietà e dalla parità.
Pertanto, il principio di uguaglianza tra i coniugi, che costituisce esplicazione del principio fondamentale di cui all’art. 3 della Costituzione, in quanto funzionale alla realizzazione della unità familiare, non può connotarsi solo in chiave negativa, come divieto di ogni discriminazione fondata sul sesso, ma implica anche, sottolinea il Collegio rimettente, il riconoscimento di una uguale responsabilità dei coniugi nello svolgimento in concreto dei rapporti familiari, nel quadro di una reciproca solidarietà.
Si osserva, al riguardo, nella ordinanza di rimessione che il limite alla uguaglianza dei coniugi a tutela della unità della famiglia può trovare giustificazione solo in presenza di situazioni che rendano indispensabile una specifica previsione normativa, e che comunque, in siffatte ipotesi, la soluzione legislativa che privilegi uno dei coniugi rispetto all’altro non può essere ancorata al criterio del sesso del coniuge designato, non tollerando né il principio di cui all’art. 3 della Costituzione, né le varie convenzioni internazionali sui diritti umani, cui l’Italia ha aderito, discriminazioni basate sul sesso.
Del resto, il Collegio rimettente dubita che la soluzione adottata sia effettivamente indispensabile per assicurare l’unità familiare, escludendo che le altre soluzioni praticabili, ispirate, come nella fattispecie all’esame della Corte, al criterio della scelta preventiva dei coniugi, o a quello del doppio cognome, possano costituire attentato all’unità ed alla stabilità della famiglia, e richiamando le numerose esperienze di altri Paesi la cui legislazione si è già mossa nel senso auspicato.
Né vale in contrario, si legge nella ordinanza di rimessione, il rilievo che il superamento del principio di immediata ed automatica attribuzione di un unico e predeterminato cognome creerebbe problemi ed incertezze nel sistema: la esplicazione del fondamentale principio costituzionale di uguaglianza non può – osserva al riguardo il Collegio a quo – arrestarsi in presenza di inconvenienti, pur seri, ma suscettibili di essere risolti in via legislativa.

2. Nel giudizio innanzi alla Corte si sono costituiti i coniugi C.A. e F.L. manifestando, preliminarmente, con riguardo alla questione della fonte della norma di cui si discute, l’avviso che essa si identifichi nella consuetudine. Al riguardo, si rileva che i dati testuali indicati nella ordinanza di rimessione non autorizzerebbero, per la loro eterogeneità e per il loro stesso contenuto, la deduzione della esistenza della regola non scritta individuata dal collegio rimettente.
Nel merito, la difesa della parte costituita condivide il sospetto di illegittimità costituzionale avanzato dalla Corte di cassazione, escludendo, in particolare, ogni correlazione tra la prevalenza maritale nella trasmissione del cognome e la tutela dell’unità familiare. In proposito, si osserva che non trova alcun conforto nella Costituzione una nozione di unità della famiglia come unitarietà della stirpe attraverso le generazioni, che teoricamente potrebbe essere tutelata attraverso la identificazione della stessa famiglia con il medesimo cognome per tutte le generazioni. E nemmeno potrebbe accogliersi una concezione autoritaria più o meno accentuata delle relazioni familiari, di cui la trasmissione del cognome paterno sarebbe espressione, e che è ormai da decenni completamente abbandonata. Al contrario, la tutela della unità familiare trova più adeguata e duratura garanzia proprio nel rafforzamento della parità tra coniugi.
Né il pur rilevante interesse dello Stato alla identificazione dei propri cittadini sarebbe messo in discussione dalla opzione dei genitori, da effettuarsi all’atto della registrazione anagrafica del neonato, in ordine al cognome da trasmettergli, se quello paterno o quello materno, come potrebbe, invece, ipotizzarsi se fosse introdotta la possibilità per gli individui di cambiare ad arbitrio il proprio nome (anche se gli attuali sistemi di registrazione anagrafica del figlio neonato, caratterizzati da rapidità di accesso, renderebbero gestibile pure una situazione di tal fatta).

3. Nell’imminenza dell’udienza pubblica, i coniugi C.A. e F.L. hanno depositato memoria, con la quale rilevano che i dati testuali indicati nella ordinanza di rimessione non autorizzerebbero, per la loro eterogeneità e per il loro stesso contenuto, la deduzione della esistenza della norma individuata dal collegio rimettente. In particolare, quanto all’art. 237 cod. civ., che elenca una serie di fatti indicativi di una relazione di parentela, si osserva che il ritenere che la persona che abbia sempre portato il cognome del padre che pretende di avere sia indicativo del possesso di stato non presuppone una giuridica obbligatorietà della trasmissione del cognome paterno, ma, se mai, la constatazione che, secondo l’id quod plerumque accidit, le persone portano il cognome del padre. Analoga valenza sarebbe da attribuire all’art. 34 del d.P.R. n. 396 del 2000, che vieta la imposizione del prenome paterno, all’evidente scopo di evitare omonimie, nella considerazione che generalmente le persone portano il cognome del padre. L’art. 262 cod. civ., poi, non consentirebbe di rinvenire, come suo necessario presupposto, la esistenza di una norma cogente che impedisca alla prole legittima l’adozione del cognome materno, essendo, anzi, espressione di una tendenziale libertà di scelta. Ed anche l’art. 33, n. 1, del citato d.P.R. n. 396 del 2000 delinea, con riguardo al figlio legittimato, una soluzione simile a quella dettata dall’art. 262 cod. civ. per il riconoscimento dei figli naturali. Solo l’art. 299, terzo comma, cod. civ., nell’attribuire il cognome del marito al maggiorenne adottato da due coniugi, sembra delineare – si rileva nella memoria – una soluzione che esprime una giuridica prevalenza del cognome paterno su quello materno.

Considerato in diritto

1. La Corte di cassazione, I Sez. civile, dubita della legittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, 299, terzo comma, del codice civile, e dagli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevede che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre, anche quando vi sia in proposito una diversa volontà dei coniugi, legittimamente manifestata. Ad avviso del collegio rimettente, la predetta normativa si pone in contrasto con gli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione, in quanto la tutela costituzionale offerta dal primo degli invocati parametri ai diritti dell’uomo «nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» esige che il diritto di cui si tratta sia garantito, nell’ambito di quella formazione sociale primaria che è la famiglia, nella duplice direzione del diritto della madre di trasmettere il proprio cognome al figlio e di quello del figlio di acquisire segni di identificazione rispetto ad entrambi i genitori, testimoniando la continuità della sua storia familiare anche con riferimento alla linea materna; ed ancora, in quanto l’attribuzione, automatica ed indefettibile, ai figli del cognome paterno si risolve in una discriminazione ed in una violazione del principio fondamentale di uguaglianza e di pari dignità che, nella legge di riforma del diritto di famiglia, trova espressione sia con riferimento ai rapporti tra coniugi – i quali, ai sensi dell’art. 143 cod. civ., acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri – sia con riguardo al rapporto con i figli, nei cui confronti l’art. 147 cod. civ. impone ai coniugi obblighi di identico contenuto; ed infine, perché il necessario bilanciamento tra l’esigenza di tutela della unità familiare, cui è riconosciuta copertura costituzionale, e la piena realizzazione del principio di uguaglianza non è correttamente perseguibile attraverso una norma così marcatamente discriminatoria, tenuto anche conto che l’unità familiare si rafforza nella misura in cui i rapporti tra i coniugi siano governati dalla solidarietà e dalla parità.
2. La questione è inammissibile.
2.1. Questa Corte – come ricordato dal giudice rimettente – ha già avuto occasione di pronunciarsi in ordine a questioni pressoché identiche a quella attualmente in esame, dichiarando la manifesta inammissibilità delle stesse.
Con l’ordinanza n. 176 del 1988, fu dichiarata manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 71, 72 e 73 del regio decreto n. 1238 del 1939, sollevata sotto il profilo della mancata previsione della facoltà dei genitori di determinare il cognome da attribuire al proprio figlio legittimo mediante la imposizione di entrambi i loro cognomi, e del diritto di quest’ultimo di assumere anche il cognome materno. Nell’occasione, la Corte osservò che oggetto del diritto dell’individuo alla identità personale, sotto il profilo del diritto al nome, non è la scelta del nome, ma il nome per legge attribuito, come si argomenta dall’art. 22 della Costituzione in relazione all’art. 6 cod. civ.; e che, quanto all’interesse alla conservazione dell’unità familiare, tutelato dall’art. 29, secondo comma, della Costituzione, questo sarebbe gravemente pregiudicato se il cognome dei figli nati dal matrimonio non fosse prestabilito fin dal momento dell’atto costitutivo della famiglia, mentre «sarebbe possibile, e probabilmente consentaneo all’evoluzione della coscienza sociale, sostituire la regola vigente in ordine alla determinazione del nome distintivo dei membri della famiglia costituita dal matrimonio con un criterio diverso, più rispettoso dell’autonomia dei coniugi, il quale concilii i due principi sanciti dall’art. 29 della Costituzione, anziché avvalersi dell’autorizzazione a limitare l’uno in funzione dell’altro». Concludeva la Corte che una tale innovazione «è una questione di politica e di tecnica legislativa di competenza esclusiva del conditor iuris».
Con la successiva ordinanza n. 586 del 1988, chiamata a decidere sulla legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione, degli artt. 6, 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, secondo comma, cod. civ., nella parte in cui non prevedono la facoltà per la madre di trasmettere il proprio cognome ai figli legittimi e per questi di assumere anche il cognome materno, la Corte, nel concludere per la manifesta inammissibilità della questione, ribadì le argomentazioni contenute nella precedente ordinanza n. 176 del 1988. Nell’occasione si precisò che il denunciato limite derivante dall’ordinamento vigente alla uguaglianza dei coniugi non è in contrasto con l’art. 29 della Costituzione. in quanto utilizza una regola radicata nel costume sociale come criterio di tutela della unità della famiglia fondata sul matrimonio e che, oltre al sistema preferito dal giudice rimettente, si prospetta un’altra soluzione, che evita la «complicazione del doppio cognome», ponendosi pertanto un problema di scelta del sistema più opportuno e delle relative modalità tecniche, la cui decisione compete esclusivamente al legislatore.

2.2. A distanza di diciotto anni dalle decisioni in precedenza richiamate, non può non rimarcarsi che l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna.
Né può obliterarsi il vincolo – al quale i maggiori Stati europei si sono già adeguati – posto dalle fonti convenzionali, e, in particolare, dall’art. 16, comma 1, lettera g), della Convenzione sulla eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 14 marzo 1985, n. 132, che impegna gli Stati contraenti ad adottare tutte le misure adeguate per eliminare la discriminazione nei confronti della donna in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei rapporti familiari e, in particolare, ad assicurare «gli stessi diritti personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome…».
In proposito, vanno, parimenti, richiamate le raccomandazioni del Consiglio d’Europa n. 1271 del 1995 e n. 1362 del 1998, e, ancor prima, la risoluzione n. 37 del 1978, relative alla piena realizzazione della uguaglianza tra madre e padre nell’attribuzione del cognome dei figli, nonché una serie di pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, che vanno nella direzione della eliminazione di ogni discriminazione basata sul sesso nella scelta del cognome (16 febbraio 2005, affaire Unal Teseli c. Turquie; 24 ottobre 1994, affaire Stjerna c. Finlande; 24 gennaio 1994, affaire Burghartz c. Suisse).

2.3. Tuttavia, l’intervento che si invoca con la ordinanza di rimessione richiede una operazione manipolativa esorbitante dai poteri della Corte. Ed infatti, nonostante l’attenzione prestata dal collegio rimettente a circoscrivere il petitum, limitato alla richiesta di esclusione dell’automatismo della attribuzione al figlio del cognome paterno nelle sole ipotesi in cui i coniugi abbiano manifestato una concorde diversa volontà, viene comunque lasciata aperta tutta una serie di opzioni, che vanno da quella di rimettere la scelta del cognome esclusivamente a detta volontà – con la conseguente necessità di stabilire i criteri cui l’ufficiale dello stato civile dovrebbe attenersi in caso di mancato accordo – ovvero di consentire ai coniugi che abbiano raggiunto un accordo di derogare ad una regola pur sempre valida, a quella di richiedere che la scelta dei coniugi debba avvenire una sola volta, con effetto per tutti i figli, ovvero debba essere espressa all’atto della nascita di ciascuno di essi.
Del resto, la stessa eterogeneità delle soluzioni offerte dai diversi disegni di legge presentati in materia nel corso della XIV legislatura (v., tra gli altri, disegno di legge n. 1739-S., che prevede che ai figli legittimi nati in costanza di matrimonio sia attribuito il cognome di entrambi i genitori, e che sia riportato per primo quello del padre, ed inoltre che il figlio naturale assuma il doppio cognome di chi lo ha riconosciuto; disegno di legge n. 1454-S., secondo il quale, all’atto della registrazione del figlio, l’ufficiale di stato civile, sentiti i genitori, attribuisca al neonato il cognome del padre, ovvero quello della madre, ovvero entrambi nell’ordine determinato di comune accordo tra i genitori stessi, e, in caso di mancato accordo, i cognomi di entrambi i genitori in ordine alfabetico; disegno di legge n. 3133-S., che, dopo aver disposto che il cognome parentale è composto dal primo cognome di ciascuno dei genitori, prevede, quanto all’ordine dei cognomi stessi, che, nel corso della celebrazione del matrimonio, gli sposi, con dichiarazione resa davanti all’ufficiale dello stato civile, stabiliscono se il primo cognome della madre preceda quello del padre o viceversa, e che, in assenza di manifestazioni di volontà, il cognome parentale è composto dal primo cognome del padre e dal primo cognome della madre) testimonia la pluralità delle opzioni prospettabili, la scelta tra le quali non può che essere rimessa al legislatore.

3. Per tali ragioni, e tenuto conto del vuoto di regole che determinerebbe una caducazione della disciplina denunciata, non è ipotizzabile, come adombrato nella ordinanza di rimessione, nemmeno una pronuncia che, accogliendo la questione di costituzionalità, demandi ad un futuro intervento del legislatore la successiva regolamentazione organica della materia.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, secondo comma, 262, 299, terzo comma, del codice civile, e degli artt. 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29, secondo comma, della Costituzione, dalla Corte di cassazione, I Sez. civile, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 febbraio 2006.

Depositata in Cancelleria il 16 febbraio 2006.

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Presidente Alberto CAPOTOSTI.Redattore Fernanda CONTRI

Matrimonio e filiazione  Rapporti personali e patrimoniali  Separazione  Trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa familiare  Artt. 261, 147 e 148, 2643 n. 8, 2652, 2653 e 2657 c.c.  Omessa previsione della trascrizione del titolo che riconosce il diritto di abitazione del genitore affidatario della prole naturale, che non sia titolare di diritti reali o di godimento sull’immobile assegnato  Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Genova  Presunta violazione degli artt. 3 e 30 Cost.  Configurabilità del diritto all’assegnazione della casa familiare al genitore affidatario di prole naturale tramite interpretazione sistematica delle norme che disciplinano i doveri dei genitori verso i figli  Eguale possibilità di ricavare da un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme codicistiche la trascrivibilità del provvedimento di assegnazione della casa familiare  Infondatezza della questione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzione, dal Tribunale di Genova, degli artt. 261, 147 e 148, 2643, n. 8, 2652, 2653 e 2657 del codice civile, nella parte in cui non consentono la trascrizione del titolo che riconosce il diritto di abitazione del genitore affidatario della prole naturale, che non sia titolare di diritti reali o di godimento sull’immobile assegnato, dal momento che tale regola iuris è comunque immanente al sistema, in quanto ricavabile dall’interpretazione delle norme del codice civile in tema di tutela della filiazione, conformemente al principio di responsabilità genitoriale di cui all’art. 30 della Costituzione e al superiore interesse del figlio alla conservazione dell’abitazione familiare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: – Piero Alberto CAPOTOSTI Presidente; – Fernanda CONTRI Giudice;- Guido NEPPI MODONA Giudice; – Annibale MARINI Giudice; – Franco BILE Giudice; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Romano VACCARELLA Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 261, 147 e 148, 2643, numero 8, 2652, 2653 e 2657 del codice civile, promosso con ordinanza del 15 ottobre 2003 dal Tribunale di Genova nel procedimento civile vertente tra C. G. contro G. S., iscritta al n. 57 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell’anno 2004.
Udito nella camera di consiglio del 25 maggio 2005 il Giudice relatore Fernanda Contri.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale di Genova, con ordinanza emessa il 15 ottobre 2003, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 261, 147 e 148, 2643, numero 8, 2652, 2653 e 2657 del codice civile, nella parte in cui non consentono la trascrizione del titolo che riconosce il diritto di abitazione del genitore affidatario della prole naturale, che non sia titolare di diritti reali o di godimento sull’immobile assegnato.
Il rimettente premette in fatto di essere stato adìto dal genitore affidatario del figlio minore, nato da convivenza more uxorio ormai cessata, con azione volta ad ottenere l’assegnazione della casa familiare e l’ordine di trascrizione del relativo provvedimento nei registri immobiliari.
Il giudice a quo osserva che, come già affermato da questa Corte con la sentenza n. 166 del 1998, l’assegnazione della casa familiare al genitore naturale affidatario di minore è consentita attraverso l’interpretazione sistematica degli artt. 261, 147 e 148 cod.civ. alla luce del principio di responsabilità genitoriale, secondo il quale le esigenze di mantenimento del figlio debbono essere tempestivamente ed efficacemente soddisfatte a prescindere dalla qualificazione dello status. Viceversa, ad avviso del rimettente, “non sembra possibile ricavare dal combinato disposto degli artt. 261, 147 e 148 un principio generale che consenta anche di disporre la trascrizione del diritto di abitazione”: ciò perché “le norme sulla trascrizione, rispondendo all’interesse pubblico alla sicurezza dei traffici giuridici, sono da considerarsi di stretta interpretazione nella parte in cui indicano gli atti soggetti a trascrizione”.
La normativa impugnata, pertanto, presenta profili di illegittimità per contrasto con gli artt. 3 e 30 della Costituzione, dal momento che irragionevolmente “differenzia il regime dell’assegnazione della casa familiare al genitore affidatario della prole naturale al termine della convivenza more uxorio da quello dell’assegnazione della casa familiare, nelle medesime condizioni di fatto, al genitore affidatario della prole legittima”, in violazione del dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli anche se nati fuori del matrimonio e dell’obbligo per lo Stato di assicurare a questi ultimi ogni tutela giuridica e sociale.
2. – Nel giudizio dinanzi a questa Corte non vi sono stati né costituzione di parti private né intervento del Presidente del Consiglio dei ministri.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Genova dubita, in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzione, della legittimità costituzionale degli artt. 261, 147 e 148, 2643 numero 8, 2652, 2653 e 2657 del codice civile, nella parte in cui non consentono la trascrizione del titolo che riconosce il diritto di abitazione del genitore affidatario della prole naturale, che non sia titolare di diritti reali o di godimento sull’immobile assegnato.
Ad avviso del rimettente, le norme impugnate contrastano in primis con il principio di parità di trattamento, dal momento che il regime di assegnazione della casa familiare al genitore affidatario di prole naturale risulta irragionevolmente differenziato rispetto a quello del genitore affidatario di prole legittima; in secondo luogo, violano il disposto dell’art. 30 della Costituzione, sia sotto il profilo del diritto e dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio, sia sotto il profilo dell’obbligo per il legislatore di assicurare a questi ultimi ogni tutela giuridica e sociale, purché compatibile con i diritti della famiglia legittima.

2. – La questione è infondata, nei sensi di seguito precisati.
Come sottolineato dal Giudice rimettente, questa Corte, con la sentenza n. 166 del 1998, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità dell’art. 155, quarto comma, cod.civ., nella parte in cui non prevede la possibilità di assegnare la casa familiare al genitore naturale affidatario di un minore che non sia titolare di diritti sull’immobile, ha affermato il principio secondo il quale la condizione dei figli deve essere considerata come unica, a prescindere dalla qualificazione del loro status, e non può incontrare differenziazioni legate alle circostanze della nascita: ciò perché il “principio di responsabilità genitoriale” di cui all’art. 30 della Costituzione rappresenta il fondamento di “quell’insieme di regole, che costituiscono l’essenza del rapporto di filiazione e si sostanziano negli obblighi di mantenimento, di istruzione e di educazione della prole” (sentenza n. 166 del 1998,), regole che debbono trovare uniforme applicazione indipendentemente dalla natura, giuridica o di fatto, del vincolo che lega i genitori. Conseguentemente, “il matrimonio non costituisce più elemento di discrimine nei rapporti fra genitori e figli – legittimi e naturali riconosciuti – identico essendo il contenuto dei doveri, oltre che dei diritti, degli uni nei confronti degli altri” (sentenza n. 166 del 1998,).
Così, sempre secondo questa Corte, in attuazione del suddetto principio, e a conferma della preminenza attribuita al rapporto di filiazione ex se, l’art. 261 cod. civ. stabilisce che il riconoscimento comporta da parte del genitore l’assunzione di tutti i diritti e doveri che spettano nei confronti dei figli legittimi e l’art. 317-bis cod. civ. riconosce ad entrambi i genitori naturali, purché conviventi, la potestà sui figli, in modo corrispondente a quanto sancito per la famiglia legittima dall’art. 316 cod. civ., espressamente richiamato.
Nel menzionare il complesso dei diritti e doveri facenti capo ai genitori, l’art. 261 cod.civ. fa implicito rinvio al disposto degli artt. 147 e 148 cod. civ.; in particolare, l’art. 147 cod. civ. individua quale primo obbligo genitoriale quello di mantenimento della prole, il cui contenuto comprende in primis “il soddisfacimento delle esigenze materiali, connesse inscindibilmente alla prestazione dei mezzi necessari per garantire un corretto sviluppo psicologico e fisico del figlio, e segnatamente fra queste […] la predisposizione e la conservazione dell’ambiente domestico, considerato quale centro di affetti, di interessi e di consuetudini di vita” (sempre ex sentenza n. 166 del 1998,).
Pertanto, se l’obbligo di mantenimento si traduce anche nell’assicurare ai figli un’idonea dimora, intesa come luogo di formazione della loro personalità, la concreta attuazione dello stesso non può incontrare differenziazioni in ragione della natura del vincolo che lega i genitori.

3. – Attraverso l’interpretazione sistematica delle norme che regolano i rapporti genitori-figli si individua la regola iuris cui l’interprete deve attenersi in sede di applicazione concreta, nel rispetto del principio di responsabilità genitoriale, che impone la soddisfazione delle esigenze della prole a prescindere dalla qualificazione dello status della stessa.
Se il diritto all’assegnazione della casa familiare al genitore affidatario di prole naturale può trarsi in via di interpretazione sistematica dalle norme che disciplinano i doveri dei genitori verso i figli, alle medesime conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla possibilità per il genitore naturale affidatario di minore – e che non sia titolare di diritti reali o di godimento sull’immobile – di trascrivere il provvedimento di assegnazione nei registri immobiliari, onde garantire effettività alla tutela dei diritti della prole anche in caso di conflitto con i terzi.
Sul punto debbono essere richiamate le considerazioni svolte da questa Corte nella sentenza n. 454 del 1989, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 155, quarto comma, cod.civ. “nella parte in cui non prevede la trascrizione del provvedimento giudiziale di assegnazione dell’abitazione nella casa familiare al coniuge affidatario della prole, ai fini della opponibilità ai terzi”. Tale precedente ha stabilito che il provvedimento di assegnazione non ha la finalità di attribuire ad uno dei coniugi un titolo di legittimazione ad abitare, ma è funzionale a mantenere la destinazione dell’immobile a residenza familiare e ciò perché “il titolo ad abitare per il coniuge è strumentale alla conservazione della comunità domestica e giustificato esclusivamente dall’interesse morale e materiale della prole affidatagli” (sentenza n. 454 del 1989).
Conseguentemente, il provvedimento di assegnazione deve poter essere trascritto poiché, in caso contrario, l’atto non sarebbe opponibile ai terzi e potrebbe essere vanificato il vincolo di destinazione impresso alla casa familiare.
Di tale necessità si è, del resto, avveduto lo stesso legislatore nel momento in cui ha stabilito che, in caso di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, l’assegnazione dell’abitazione al genitore affidatario della prole, se trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’art. 1599 cod.civ. (art. 6, sesto comma, della legge 1° dicembre 1970, n. 898, come sostituito dall’art. 11 della legge 6 marzo 1987, n. 74): con la sentenza n. 454 del 1989 questa Corte ha, così, stabilito che il non aver esteso la medesima facoltà al coniuge separato si traduce non in un’ingiustificata disparità fra coniugi separati e divorziati, “essendo gli uni e gli altri portatori di status personali differenziati”, ma in una diversità di trattamento “di una situazione assolutamente identica, quale è quella della prole affidata ad un genitore separato o ad un genitore non più legato da vincolo matrimoniale” (sentenza n. 454 del 1989).
Infatti, se la ratio sottesa all’istituto dell’assegnazione della casa familiare e alla trascrizione del relativo provvedimento è da ravvisarsi nel preminente interesse morale e materiale dei figli, la conservazione del vincolo di destinazione impresso all’abitazione domestica deve essere garantita agli stessi a prescindere dalle circostanze della nascita: i figli legittimi, di genitori che abbiano ottenuto la separazione, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ed i figli naturali debbono poter fare assegnamento su un identico trattamento e vedersi garantiti gli stessi strumenti di tutela, anche nei confronti di terzi controinteressati.
A tal fine, peraltro, non è necessaria una norma esplicita, dal momento che la regula iuris è immanente al sistema e si ricava per via interpretativa applicando il principio di responsabilità genitoriale: l’assenza di una norma ad hoc che riconosca specificamente la trascrivibilità del provvedimento di assegnazione della casa familiare al genitore affidatario della prole naturale non impedisce, anzi suggerisce, di trarre la regola da applicare da un’interpretazione sistematica delle norme del codice civile in tema di tutela della filiazione, lette alla luce del principio di responsabilità genitoriale di cui all’art. 30 della Costituzione e del superiore interesse del figlio alla conservazione dell’abitazione familiare.

4. – Pertanto, come il diritto del figlio naturale a non lasciare l’abitazione in seguito alla cessazione della convivenza di fatto fra i genitori non richiede un’apposita previsione, anche il diritto del genitore affidatario di prole naturale ad ottenere la trascrizione del provvedimento di assegnazione non necessita di un’autonoma previsione, dal momento che risponde alla stessa ratio di tutela del minore ed è strumentale a rafforzarne il contenuto: il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli e di garantire loro la permanenza nel medesimo ambiente in cui hanno vissuto con i genitori deve essere assolto tenendo conto, prima che delle posizioni di terzi, del diritto che alla prole deriva dalla responsabilità genitoriale prevista dall’art. 30 della Costituzione e tesa a favorire il corretto sviluppo della personalità del minore.
Il principio evocato dal Tribunale rimettente – la garanzia del minore attraverso la trascrizione del titolo che assegna al genitore affidatario il diritto di abitazione nella casa familiare – è ricavabile da un’interpretazione sistematica delle disposizioni a tutela della filiazione: di conseguenza, le norme censurate, interpretate come in motivazione, debbono ritenersi conformi a Costituzione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 261, 147 e 148, 2643, numero 8, 2652, 2653 e 2657 del codice civile, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 30 della Costituzione, dal Tribunale di Genova, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 ottobre 2005.

Depositata in Cancelleria il 21 ottobre 2005.

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