Sabato ho sentito dai telegiornali, raccontata con grande clamore, la notizia che la Corte costituzionale aveva ammesso anche in Italia l’adozione da parte dei single.
Superato il primo momento di stizza per non essermi accorto subito di una decisione così epocale, sono andato al computer e ho cercato con avidità la sentenza, curioso ed anche sinceramente soddisfatto per quella che credevo fosse una grande apertura in tema di diritto di famiglia, che allinea il nostro paese a tutti gli ordinamenti democratici occidentali.
Mi dicevo: certo, in Italia, siamo fortemente legati al riconoscimento dei “diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio” (art. 29 Cost.); ma era ora che arrivasse un segnale chiaro su un tema di frontiera, inevitabile data l’evoluzione della società, soprattutto ed ancor più dopo le vicende della procreazione medicalmente assistita.
Tanto grande era l’attesa quanto grande è stata la “delusione” nel leggere la ord. n. 347 del 2005.
Parlo di delusione, riferendomi al tipo di decisione che la Corte ha scelto.
Una apertura così grande e così rilevante per l’intero ordinamento è infatti “nascosta” dentro una ordinanza interpretativa, peraltro di non agevole comprensione.
La questione era stata promossa dal Tribunale per i minorenni di Cagliari, nel corso di un procedimento tendente ad ottenere la dichiarazione di idoneità alla adozione di una minore di nazionalità bielorussa, ai sensi dell’art. 44, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia). Era stata così sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 29-bis della predetta legge, come introdotto dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione di minori stranieri) e delle norme collegate, individuate negli artt. 31, secondo comma, 35, primo comma, 36, primo e secondo comma, e 44 della legge n. 184 del 1983, nella parte in cui escludono la possibilità di ottenere la idoneità alla adozione internazionale, in casi particolari, alle persone singole e, quindi, di perfezionare la adozione internazionale in Italia, per violazione degli artt. 2, 3 e 30 della Costituzione.
Questione complessa e delicata che era già stata dichiarata manifestamente inammissibile dalla Corte (ordinanza n. 85 del 2003) e che lo stesso Tribunale per i minorenni di Cagliari ha ri-sollevato. Tanto complessa e delicata che la Corte ha preferito risolverla mediante uno strumento decisiorio poco visibile (e poco impegnativo), come una ordinanza di manifesta infondatezza.
Il percorso che la Corte sceglie di seguire consiste nel ritenere che il rimettente abbia sollevato la questione su un presupposto interpretativo erroneo.
Punto di partenza è osservare come il giudice rimettente abbia ritenuto che l’adozione internazionale ammetterebbe l’adozione in casi particolari, non legittimante (e quindi consentibile anche a persone non coniugate ai sensi dell’art. 44, terzo comma), solo nel caso previsto dall’art. 44, primo comma, lettera a), della legge n. 184 del 1983, e ciò sulla base del richiamo operato dall’art. 31, secondo comma, individuando, in una disposizione di esclusivo carattere procedurale, il presupposto implicito dell’ammissibilità di una sia pur limitata adozione internazionale “in casi particolari”.
La Corte ritiene invece che dalla normativa vigente non è evincibile il divieto del rilascio del certificato di idoneità all’adozione di stranieri in casi particolari, con la conseguenza che tale rilascio deve ritenersi consentito ogni qualvolta sussistano le condizioni di cui all’art. 44; che tale idoneità è finalizzata ai casi particolari di adozione – secondo l’ordinamento italiano – descritti dall’art. 44 e che, in fase di dichiarazione di efficacia del provvedimento straniero di adozione, deve essere compiuta la valutazione dei presupposti dell’adozione in casi particolari, come regolati dal titolo IV, capo I, della legge n. 184 del 1983.
Ne fa discendere che “questa interpretazione, costituzionalmente corretta, riconduce ad unità il sistema, consentendo di ritenere ammissibile l’adozione internazionale negli stessi casi in cui è ammessa l’adozione nazionale legittimante o in casi particolari” e quindi dichiara la questione manifestamente infondata.
Non si tratta della prima volta in cui la Corte utilizza questo strumento decisorio poco convincente.
La scelta di una ordinanza interpretativa comporta, in primis, un grave problema di “segnaletica giurisprudenziale” (definizione di Leopoldo ELIA, Modeste proposte di segnaletica giurisprudenziale, in questa Rivista, 2003, 3688 ss.), in quanto manca ogni indizio immediato della portata della pronuncia, sia nel tipo di decisione, sia nel tipo di dispositivo. In altri termini si tratta di una decisione interpretativa “nascosta”, che solo il lettore più avveduto – che non si fermi alla lettura dei dispositivi – può individuare.
Effetti ancor più gravi producono sul piano degli effetti queste sofisticazioni decisionali: quanti giudici e quanti operatori si accorgono delle interpretazioni nascostamente proposte della Corte, così da poterle applicare?
I danni per la chiarezza e la certezza sono evidenti.
Stupisce che la Corte, malgrado la dottrina da tempo segnali questi inconvenienti (cfr. anche ELIA, Gli inganni dell’ambivalenza sintattica, in Giurisprudenza Costituzionale, 2002, 1049 ss.; ANZON, Interpretazione “corretta” e interpretazione “conforme a Costituzione” del regime delle rogatorie internazionali, ivi, 2002, 2428 s.; e, volendo, CELOTTO, Il (pericoloso) consolidarsi delle «ordinanze interpretative», ivi, 2003, 1462 ss.), insista in questo tipo di decisioni, anche in settori cruciali dove un po’ meno di timidezza assolutamente non nocerebbe.

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Pres. Di Palma/ est. Acierno

Stepchild adoption: sì della Cassazione all’adozione per le coppie omosessuali

1.Giurisdizione e competenza – Ricorso per Cassazione – Controversia – Questione riguardante diritti individuali recenti – Pronuncia a SSUU – Non necessaria – Ragioni

2.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett. d) –  Stepchild adoption – Conflitto di interessi –  Genitore legale rappresentante e minore – Non sussiste – Ragioni

3.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett d) L. 184 del 1983 – Condizioni – Impossibilità affidamento preadottivo – Interpretazione estensiva – Stato di abbandono – Non necessario – Conseguenze

4.Diritto minorile – Filiazione – Stepchild adoption – Rapporto genitore biologico e minore –  Rapporto adottante e minore adottata – Non riconducibilità alla “surrogazione di maternità” – Ragioni

5.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett. d) – Applicabilità per le coppie omosessuali – Legittimità – Ragioni
 
 

1.Non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono, per ciò solo, qualificabili come “di massima di particolare importanza” ai sensi dell’art. 374 c.p.c., così da essere sempre sottoposte all’esame delle sezioni unite. Ne consegue che non sussiste sempre l’obbligo per le Sezioni della Cassazione di rimettere alle S.U. tutte le questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili.
 
2.Deve escludersi che possa trarsi in via ermeneutica, in carenza di indici normativi specifici, un’incompatibilità di interessi tra genitore del minore adottando e del minore stesso , quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 44, comma 1, lett d) della l. n. 184 del 1983. Questa ipotesi normativa di adozione in casi particolari mira, infatti, a dare riconoscimento giuridico, previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accadimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio dell’istituto è quella di consolidare legami preesistenti e di evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato. All’interno di tale paradigma non può ravvisarsi una situazione di incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra genitore-legale rappresentante ed il minore adottando. Il dato testuale dell’art. 46 della l. 184 del 1983, prevedendo, in via generale ed astratta, il necessario assenso (all’adozione ex. art 44 lett. d) ) del genitore dell’adottando, è indice del fatto  che non vi si ravvisa, neanche potenzialmente, alcuna situazione di conflitto di interessi.
 
3.Coerentemente con il sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica e adottiva attualmente vigenti, deve ritenersi che la clausola di cui all’art. 44 comma 1 lett d) della l. n. 184 del 1983, che prevede, tra i casi di adozione in casi particolari, quella susseguente alla “contestata impossibilità di affidamento preadottivo”, vada interpretata in modo estensivo. Da tale lettura ermeneutica discende che è sufficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo, e non solo quella “di fatto”, derivante da una condizione di abbandono in senso giuridico, per procedere all’adozione ex art. 44 lett d) l. n.184 del 1983. Conseguentemente, è sussumibile nella fattispecie in esame il caso di adozione di un minore proposta dalla partner della madre, con questa stabilmente convivente.
 
4.Il rapporto di filiazione esistente tra la minore e la madre biologica e legale, al pari del rapporto che lega la minore alla richiedente l’adozione ai sensi dell’art. 44 lett. d) della l. n. 184 del 1983, non è riconducibile ad alcuna delle forme di c.d. “surrogazione di maternità” realizzate mediante l’affidamento della gestazione a terzi, qualora la minore venga riconosciuta dalla donna che l’ha partorita, in applicazione dell’art. 269, terzo comma, c.c.
 
5.Poichè all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44 lett. d) della l. n. 183 del 1984 possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto (la “constatata impossibilità di affidamento preadottivo”) che in concreto (indagine sull’interesse del minore), non può essere svolto – neanche indirettamente –  dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.
 
 

Presidente: Di Palma – Estensore: Acierno

1. M.R.C., legata da una relazione sentimentale e di convivenza con O.O. fin dal 2003, ha proposto dinanzi al Tribunale per i minorenni di Roma, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), domanda di adozione della minore A.O. (nata a [omissis], il [omissis]), evidenziando che: – la nascita di A. è stata il frutto di un progetto genitoriale maturato e realizzato con la propria compagna di vita; – la decisione di scegliere la O., più giovane, ai fini della gravidanza è stata dettata dalle maggiori probabilità di successo delle procedure di procreazione medicalmente assistita effettuate in Spagna; – A. ha vissuto sin dalla nascita con lei e la sua compagna, in un contesto familiare e di relazioni scolastiche e sociali analogo a quello delle altre bambine della sua età, nel quale sono presenti anche i nonni O. e alcuni familiari della ricorrente.
Il Tribunale adito – acquisito l’assenso della madre della minore alla adozione e sentito il Pubblico Ministero minorile, il quale ha espresso parere sfavorevole -, con la sentenza n. 299/2014 del 30 luglio 2014, ha disposto farsi luogo all’adozione di A.O. da parte di M.R.C., con conseguente aggiunta del cognome di quest’ultima a quello della minore.
Tale decisione è stata basata sulle seguenti argomentazioni: a) non è ravvisabile nel nostro ordinamento, diversamente dall’adozione “legittimante”, il divieto per la persona singola di adottare ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983; b) nessuna limitazione normativa può desumersi dall’orientamento sessuale della richiedente l’adozione in casi particolari; c) con la menzionata disposizione, il legislatore ha inteso favorire il consolidamento di rapporti tra minore e parenti o persone che già se ne prendono cura, prevedendo un modello adottivo con effetti più limitati rispetto a quello di cui all’art. 6 della stessa l. n. 184 del 1983; d) la ratio legis deve essere individuata nella verifica della realizzazione dell’interesse del minore, da intendersi come limite invalicabile e chiave interpretativa dell’istituto; e) la condizione dell’impossibilità dell’affidamento preadottivo, contenuta nella lett. d) del comma 1 dell’art. 44, deve essere interpretata non già, restrittivamente, come impossibilità “di fatto”, bensì come impossibilità “di diritto”, così da comprendere anche minori non in stato di abbandono ma relativamente ai quali nasca l’interesse al riconoscimento di rapporti di genitorialità; f) tale ultimo requisito è sussistente nella specie, non trovandosi A. in stato di abbandono e risultando, di conseguenza, non collocabile in affidamento preadottivo in ragione della presenza della madre, perfettamente in grado di occuparsene; g) la minore, in virtù dello stabile legame di convivenza tra la O. e la C., ha sviluppato una relazione di tipo genitoriale con quest’ultima, relazione che, attraverso il paradigma dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, può avere riconoscimento giuridico entro i limiti dettati dal peculiare modello adottivo applicabile; h) non sussistono, al riguardo, ostacoli normativi costituiti dall’assenza del rapporto matrimoniale e dalla riscontrata natura del rapporto tra la madre della minore e la C., in quanto persone dello stesso sesso; i) le indagini richieste dall’art. 57 della stessa l. n. 184 del 1983 hanno consentito di rilevare la piena rispondenza dell’adozione al preminente interesse della minore.
2. A séguito dell’impugnazione proposta dal Pubblico Ministero minorile avverso tale sentenza, la Corte d’Appello di Roma, sezione minorenni – in contraddittorio con M.R.C., che ha resistito all’appello; respinta, con ordinanza del 3 febbraio-9 aprile 2015, l’istanza di nomina di un curatore speciale della minore; disposta ed espletata la “verifica”, di cui all’art. 57 della l. n. 184 del 1983 -, con la sentenza n. 7127/2015 del 23 dicembre 2015, ha rigettato l’appello.
In particolare, nel confermare la menzionata pronuncia del Tribunale, la Corte:
a) in ordine all’esistenza di un potenziale conflitto d’interessi tra la minore e la madre, legale rappresentante della stessa in giudizio, ed alla conseguente necessità della nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., nel ribadire quanto osservato con la citata ordinanza reiettiva del 3 febbraio-9 aprile 2015, ha ritenuto che non vi fosse, nel caso concreto, incompatibilità d’interessi e di posizioni tra la minore e la madre in merito all’esito della causa ed ha sottolineato che la norma richiede il preventivo assenso del genitore;
b) in ordine alla dedotta illegittimità dell’interpretazione della condicio legis, relativa alla «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo», ha affermato che: nell’intenzione del legislatore, tale disposizione risponde all’esigenza di rafforzare legami di fatto esistenti in ambito familiare/parentale e di trovare una soluzione per situazioni nelle quali non sia possibile l’adozione legittimante; insorto contrasto in dottrina ed in giurisprudenza, nella prima fase di applicazione della norma, tra l’interpretazione “restrittiva” – secondo la quale l’impossibilità di affidamento preadottivo presuppone una situazione di abbandono, in quanto solo tale condizione rende possibile un affidamento preadottivo – e l’interpretazione “estensiva” – secondo la quale può prescindersi dalla condizione di abbandono -, quest’ultima interpretazione è quella nettamente prevalente nella giurisprudenza minorile, avendo trovato autorevole avallo ermeneutico nella sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 1999, per la quale l’art. 44, primo comma, lett. c), nella versione ratione temporis (1999) applicabile, formalmente e sostanzialmente corrispondente alla vigente lett. d), non richiede la preesistenza di una situazione di abbandono del minore, trattandosi di un sorta di clausola residuale volta a disciplinare le situazioni non rientranti nei parametri di cui all’art. 7, relativi alle condizioni necessarie per procedere all’adozione legittimante; in conclusione, deve aderirsi all’interpretazione secondo la quale è sufficiente l’impossibilità giuridica dell’affidamento preadottivo, la quale può verificarsi anche in mancanza di una situazione di abbandono;
c) in particolare, ha osservato che: nessuna delle quattro fattispecie di adozione in casi particolari, previste dall’art. 44, comma 1, richiede il preventivo accertamento di una situazione di abbandono, in quanto la ratio ad esse sottesa è volta alla salvaguardia di legami affettivi e relazionali preesistenti ed alla risoluzione di situazioni personali nelle quali l’interesse del minore ad un’idonea collocazione familiare è preminente e si realizza mediante l’instaurazione di «vincoli giuridici significativi» con chi si occupa stabilmente di lui; l’interpretazione estensiva non può ritenersi preclusa dalla pronuncia della Corte di cassazione n. 22292 del 2013, perché relativa ad una fattispecie nella quale l’applicabilità dell’art. 44, comma 1, lett. d), è stata esclusa per essere già in atto un affidamento preadottivo conseguente ad una dichiarazione di adottabilità;
d) con riferimento al caso di specie, ha affermato che: l’impossibilità dell’affidamento preadottivo è incontestabile, esistendo un genitore con la piena consapevolezza del suo ruolo ed una figlia minore che ha maturato un rapporto interpersonale, affettivo ed educativo con la partner convivente della madre, tale da acquisire un’autonoma particolare rilevanza e da giustificarne il riconoscimento giuridico attraverso una forma legale corrispondente a ciò che si verifica nella vita quotidiana delle relazioni familiari della minore medesima; la natura residuale dell’art. 44, comma 1, lett. d), risponde pienamente a tali esigenze; il Tribunale ha accertato, in concreto, l’esistenza di un profondo legame della minore con la C., instaurato fin dalla nascita e caratterizzato da tutti gli elementi affettivi e di riferimento relazionale, interno ed esterno, qualificanti il rapporto genitoriale e filiale; si tratta non già di dare vita ad una forma di genitorialità non consentita dalla legge, ma di prendere atto di una situazione relazionale preesistente e di dare ad essa una forma giuridica secondo i parametri consentiti dalla legge sull’adozione, senza alcuna sovrapposizione al rapporto che lega la madre della minore e la C.; le indagini svolte ai sensi dell’art. 57 della l. n. 184 del 1983 hanno consentito di accertare la piena capacità affettiva ed educativa della C. – che mantiene un solido rapporto anche con il proprio fratello e con il suo nucleo familiare di origine, nel quale la minore è coinvolta -, nonché la condizione di benessere in cui la minore vive, comprendente aspetti ludici, sociali, scolastici, ricreativi, affettivi, culturali e materiali che la stessa C. concorre a determinare.
3. Avverso questa sentenza il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Roma ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi di censura.
Resiste, con controricorso, M.R.C.

1. Con il primo motivo (con cui deduce: «Omessa nomina del curatore speciale della minore ai sensi dell’art. 78 c.p.c. – nel procedimento di adozione il conflitto di interessi del minore è in re ipsa»), il Pubblico Ministero ricorrente critica la sentenza impugnata, sostenendo che: a) la situazione di conflitto d’interessi si manifesta nello stesso ricorso introduttivo, laddove è esplicitato che la nascita di A. è stata il frutto di un progetto portato avanti dalla coppia costituita dalla madre biologica e dalla ricorrente, «dal che è agevole ravvisare l’aspirazione di entrambe, e quindi anche della madre della minore, a vivere la bigenitorialità nell’ambito del rapporto di coppia come consolidamento dello stesso» (cfr. Ricorso, pag. 4); b) tale conflitto è “potenziale”, dal momento che la madre agisce nel proprio interesse e ritiene che tale interesse coincida con quello della minore, sicché la decisione impugnata, anche se formalmente tesa a salvaguardare l’interesse della minore, appare sostanzialmente ispirata da una concezione “adultocentrica”; c) l’assenso della madre all’adozione non è risolutivo, trattandosi di una condizione della procedura prevista per qualsiasi tipologia di adozione in casi particolari; d) pertanto, sarebbe stato necessario scindere le due posizioni, quella di portatrice di un interesse morale all’adozione e quella di legale rappresentante dell’adottanda, appunto con la nomina di un curatore speciale della minore.
Con il secondo motivo (con cui deduce: «Errore nella applicazione della legge ex art. 44 lett. d legge 184/83»), il ricorrente critica ancora la sentenza impugnata, quanto all’interpretazione dell’art. 44, comma 1, lett. d), data dalla Corte d’Appello, sostenendo che: a) la «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» presuppone pur sempre la preesistenza di una situazione di abbandono, trattandosi di un istituto giuridico unitario dai caratteri individuabili in negativo che mira a offrire tutela a situazioni di adozione difficili od impossibili di fatto, come è comprovato dalla stessa scelta del participio passato «constatata», che rimanda ad un’attività materiale – la ricerca di una coppia idonea all’affidamento preadottivo – al cui esito infruttuoso soltanto si apre la possibilità dell’adozione speciale; b) al riguardo, il richiamo della sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 1999 non appare pertinente, in quanto tale sentenza è relativa ad una fattispecie concernente la domanda di adozione speciale rivolta da parenti entro il quarto grado che già si occupano ed accudiscono il minore, così impedendo la dichiarazione di abbandono; c) invece, la sentenza della Corte di cassazione n. 22293 del 2013 afferma correttamente che non può dilatarsi la nozione d’impossibilità di affidamento preadottivo al punto da ricomprendervi l’ipotesi del contrasto con l’interesse del minore, con la conseguenza che l’impossibilità di affidamento preadottivo rappresenta un’ipotesi subordinata al mancato esito dell’adozione legittimante.
1.1. Nell’odierna udienza di discussione, il sostituto Procuratore Generale ha chiesto: 1) in via preliminare, la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite, perché involgente una questione di massima di particolare importanza; 2) in via subordinata, l’accoglimento del ricorso, ritenendo inapplicabile alla fattispecie dedotta nel presente giudizio l’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, in quanto tutta la disciplina normativa relativa all’adozione, comprensiva dell’art. 44, è rivolta alla tutela dell’infanzia maltrattata, abbandonata ed abusata, mentre nel caso di specie la minore ha un genitore legittimo che si occupa in modo del tutto idoneo di lei; inoltre, l’interpretazione della condicio legis «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo» che non richieda la preventiva esistenza di una condizione di abbandono determinerebbe un aggiramento del limite contenuto nella lett. b) dello stesso art. 44, il quale consente soltanto l’adozione del figlio del coniuge ed esclude tale possibilità per le coppie eterosessuali o dello stesso sesso che non siano unite in matrimonio; ancora, la Corte d’Appello di Roma non ha neanche tentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della lett. b) dell’art. 44, volta ad estenderne l’applicazione anche alle coppie di fatto, né ha ritenuto di sollevare eccezione d’illegittimità costituzionale della norma per disparità di trattamento tra le unioni matrimoniali e le altre forme di relazione stabile oppure per discriminazione dovuta ad orientamento sessuale, ma ha ritenuto applicabile la lett. d) nonostante il carattere derogatorio e di stretta interpretazione della norma; infine, a fronte di un’ampia varietà di situazioni familiari stabili meritevoli di tutela, deve ritenersi rimessa al legislatore la scelta in ordine ai valori ed ai diritti da tutelare.
2. Preliminarmente, quanto alla richiesta di rimessione alle Sezioni Unite formulata dal sostituto Procuratore Generale, il Collegio osserva innanzitutto che, secondo il consolidato e condiviso orientamento di questa Corte (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 4219 del 1985, 359 del 2003, 8016 del 2012), l’istanza di parte volta all’assegnazione del ricorso alle sezioni unite, formulata ai sensi dell’art. 376 c.p.c. (nella specie, ai sensi del terzo comma dello stesso art. 376) e dell’art. 139 disp. att. c.p.c., costituisce mera sollecitazione all’esercizio di un potere discrezionale, che non solo non è soggetto ad un dovere di motivazione, ma non deve neppure necessariamente manifestarsi in uno specifico esame e rigetto di detta istanza.
Fermo restando quanto ora ribadito, può in ogni caso osservarsi che la Corte di cassazione ha pronunciato a sezione semplice su numerose questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili, in tema sia di “direttive di fine vita” (sentenza n. 21748 del 2007), sia di limiti al riconoscimento giuridico delle unioni omoaffettive (sentenze nn. 4184 del 2012 e 2004 del 2015), sia di adozione da parte della persona singola (sentenze nn. 6078 del 2006 e 3572 del 2011), sia di surrogazione di maternità nella forma della gestazione affidata a terzi (sentenza n. 24001 del 2014). Deve, pertanto, ritenersi che non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono per ciò solo qualificabili come «di massima di particolare importanza» nell’accezione di cui all’art. 374, secondo comma, c.p.c.
3. In limine, il Collegio precisa che, nella specie, il rapporto di filiazione esistente tra la minore e la madre biologica e legale, al pari del rapporto che lega la minore alla richiedente l’adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, non è riconducibile ad alcuna delle forme di cosiddetta “surrogazione di maternità” realizzate mediante l’affidamento della gestazione a terzi: la minore, infatti, è stata riconosciuta dalla donna che l’ha partorita, in applicazione dell’art. 269, terzo comma, c.c.
4. Il ricorso non merita accoglimento.
4.1. Il primo motivo non è fondato.
Con esso (cfr., supra, n. 1.), la critica del ricorrente si incentra sulla prefigurabilità di un conflitto «potenziale» (così qualificato dallo stesso ricorrente) tra l’interesse della madre ad ottenere riconoscimento giuridico dell’unione con la propria partner e quello, autonomo, della minore adottanda, conflitto dal quale scaturirebbe la necessità della nomina di un curatore speciale della minore medesima.
La questione che tale motivo pone non ha precedenti specifici e consiste nello stabilire se, nell’ambito di un rapporto di convivenza di coppia, la domanda proposta da una delle persone componenti la coppia per l’adozione del figlio minore dell’altra, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, determini ex se un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra la madre ed il minore adottando.
Al riguardo, è indispensabile premettere il quadro normativo di riferimento interno e convenzionale concernente la rappresentanza e la partecipazione del minore ai giudizi che lo riguardano.
La generale previsione contenuta nel secondo comma dell’art. 78 c.p.c. – «Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante» – deve integrarsi, con specifico riferimento al minore, con gli artt. 3 e 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva dalla l. 27 maggio 1991, n. 176, nonché con gli artt. 4 e 9 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e resa esecutiva dalla l. 20 marzo 2003, n. 77.
In particolare, la Convenzione di New York – dopo aver affermato, nell’art. 3, par. 1, il fondamentale principio, secondo cui «In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente» -, con l’art. 12, par. 2, stabilendo che «[…] si darà […] al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in modo compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale», sancisce l’autonomia dei diritti e degli interessi del minore anche nei procedimenti giurisdizionali.
A sua volta, l’art. 4, par. 1, della Convenzione di Strasburgo dispone che «Salvo quando disposto dall’articolo 9, il fanciullo ha il diritto di chiedere, personalmente o per il tramite di altre persone o organi, la designazione di un rappresentante speciale delle procedure dinnanzi ad un’autorità giudiziaria che lo concernono, qualora il diritto interno privi coloro che hanno responsabilità di genitore, della facoltà di rappresentare il fanciullo per via di un conflitto d’interesse con lo stesso». E il successivo art. 9, par. 1, stabilisce che «Nelle procedure che interessano un fanciullo, se, in virtù del diritto interno, coloro che hanno responsabilità di genitore si vedono privati della facoltà di rappresentare il fanciullo a causa di un conflitto d’interessi con lo stesso, l’autorità giudiziaria può designare un rappresentante speciale per il fanciullo in tali procedure».
Tale quadro normativo convenzionale esige, dunque, che possa essere rappresentata autonomamente la posizione del minore nei giudizi che lo riguardano e si riferisce in particolare a quelli relativi ad interventi sulla responsabilità genitoriale ed a quelli adottivi, riservando tuttavia ai legislatori nazionali di stabilirne le modalità.
La scelta operata dal legislatore italiano è fondata sulla predeterminazione normativa di alcune peculiari fattispecie nelle quali è ipotizzabile in astratto, senza dover distinguere caso per caso, il conflitto d’interessi, con conseguente necessità di nomina del curatore speciale a pena di nullità del procedimento per violazione dei principi costituzionali del giusto processo (cfr., ad esempio, artt. 244, sesto comma, 247, secondo, terzo e quarto comma, 248, terzo e quinto comma, 249, terzo e quarto comma, 264, c.c.), mentre tutte le altre concrete fattispecie di conflitto d’interessi potenziale, che possa insorgere nei giudizi riguardanti i diritti dei minori, sono regolate dall’art. 78, secondo comma, c.p.c.: ciò significa che il giudice del merito è tenuto a verificare in concreto l’esistenza potenziale di una situazione d’incompatibilità tra gli interessi del rappresentante e quello preminente del minore rappresentato.
L’impostazione binaria ora illustrata è coerente con l’interpretazione complessiva del sistema di tutela della effettiva rappresentanza degli interessi del minore nei giudizi che lo riguardano, derivante dagli orientamenti della Corte costituzionale e della giurisprudenza di legittimità.
In particolare, la Corte costituzionale, già nell’ordinanza n. 528 del 2000, allude alla necessità di verificare l’esistenza nel nostro ordinamento di norme che consentano la nomina del curatore speciale del minore nei giudizi che hanno ad oggetto la potestà genitoriale (artt. 333 e 336 c.c., ratione temporis applicabili), ancorché non vi sia una previsione puntuale al riguardo nelle norme codicistiche richiamate. La stessa indicazione è contenuta nella sentenza n. 1 del 2002, nella quale viene espressamente precisato che il menzionato art. 12 della Convenzione di New York integra la disciplina contenuta nell’art. 336 c.c. (nella versione ratione temporis applicabile) in modo da consentire, «se del caso», la nomina dì un curatore speciale. Nella sentenza n. 83 del 2011, la Corte è esplicita nell’affermare che, se di regola la rappresentanza sostanziale e processuale del minore è affidata al genitore, qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, spetta al giudice procedere alla nomina del curatore anche d’ufficio, «avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all’autorità giudiziaria dall’art. 9, primo comma, della Convenzione di Strasburgo […] previa prudente valutazione delle circostanze del caso concreto» (n. 5 del Considerato in diritto).
Coerentemente con i principi soprarichiamati – fondati sul rafforzamento del potere-dovere del giudice del merito di verificare in concreto l’esistenza di una situazione d’incompatibilità tra gli interessi del genitore-rappresentante legale e quelli del minore -, sono state individuate, anche ai fini della delimitazione del sindacato di legittimità di questa Corte, le ipotesi di conflitto d’interessi, rilevabili in astratto ed in via generale, distinguendole dalle situazioni concrete che volta a volta il giudice del merito ha il potere-dovere di esaminare, anche alla luce delle norme convenzionali sopra indicate e del sistema potenziato di tutela processuale della posizione del minore nei giudizi che lo riguardano, derivante dalla l. 28 marzo 2001, n. 149 (di modifica della l. n. 184 del 1983, le cui norme processuali sono entrate in vigore il 1° luglio 2007). Al riguardo, può richiamarsi la sentenza n. 7281 del 2010, con la quale, in ordine ad un giudizio di adottabilità, si è ritenuto che il conflitto d’interessi tra genitori e minore, ai sensi dell’art. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della l. n. 184 del 1983, sia in re ipsa, con conseguente obbligo per il giudice di provvedere alla nomina del curatore speciale, mentre relativamente al rapporto tra tutore e minore la valutazione in concreto di una situazione d’incompatibilità debba essere frutto di valutazione svolta caso per caso dal giudice (cfr., in senso conforme, le sentenze nn. 12290, 16553 e 16870 del 2010, 11420 del 2014).
L’apprezzamento dell’esistenza di un potenziale conflitto d’interessi, che non sia previsto normativamente in modo espresso (come ad esempio, nel disconoscimento di paternità, dal citato art. 244, ultimo comma, c.c.) o non sia ricavabile dall’interpretazione coordinata delle norme che regolano il giudizio (come nel procedimento volto alla dichiarazione di adottabilità), è rimesso in via esclusiva al giudice del merito e non è sindacabile in sede di giudizio di legittimità: al riguardo, può richiamarsi la sentenza n. 5533 del 2001, secondo la quale il conflitto d’interessi tra genitore e figlio minore si determina non «in presenza di un interesse comune, sia pure distinto ed autonomo, di entrambi al compimento di un determinato atto, ma soltanto allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro». Il medesimo principio è affermato nella motivazione della sentenza n. 21651 del 2011, proprio con riferimento ad una fattispecie di adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. b), della l. n. 184 del 1983, laddove non si esclude “in linea di principio” l’applicabilità dell’art. 78, secondo comma, c.p.c., ma si afferma, richiamando la precedente pronuncia n. 2489 del 1992, che «il conflitto deve essere concreto, diretto ed attuale, e sussiste se al vantaggio di un soggetto corrisponde il danno dell’altro».
Alla luce dei richiamati principi, emerge chiaramente l’infondatezza del motivo in esame. Rilevato che viene censurata – sotto il profilo della violazione di norme di diritto di cui all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. – l’«Omessa nomina del curatore speciale della minore ai sensi dell’art. 78 c.p.c.», sul rilievo che «nel procedimento di adozione il conflitto di interessi del minore è in re ipsa», anche se da ritenersi non in atto ma potenziale, deve escludersi che possa trarsi in via ermeneutica, in carenza d’indici normativi specifici, un’incompatibilità d’interessi ravvisabile in generale quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983. Questa peculiare ipotesi normativa di adozione in casi particolari mira infatti – come meglio risulterà nel corso dell’esame del secondo motivo (cfr.,infra, n. 4.2.) – a dare riconoscimento giuridico, previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accudimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio dell’istituto è quella di consolidare, ove ricorrano le condizioni dettate dalle legge, legami preesistenti e di evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato. All’interno di tale paradigma non può ravvisarsi una situazione d’incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra il genitore-legale rappresentante ed il minore adottando.
Al riguardo, deve aggiungersi che non può non cogliersi, nella necessità dell’assenso del genitore dell’adottando previsto dall’art. 46 della l. n. 184 del 1983, un indice normativo contrario alla configurabilità, in via generale ed astratta, di una situazione di conflitto d’interessi anche solo potenziale. Tale situazione può, invece, riscontrarsi in concreto nel corso del procedimento di adozione di cui all’art. 44, sicché il giudice, se sollecitato da una delle parti o dal pubblico ministero, deve verificarne l’esistenza nella fattispecie dedotta in giudizio. Nella specie, la Corte d’Appello, con l’ordinanza del 9 aprile 2015 (cfr., supra, Fatti di causa, n. 2.) ha trattato espressamente la questione, escludendo la necessità della nomina di un curatore speciale, sia in considerazione della radicale diversità della situazione sub judice rispetto a quelle che caratterizzano le dichiarazioni di adottabilità, nelle quali viene in luce proprio l’inidoneità dei genitori e l’inadempienza ai doveri discendenti dal vincolo di filiazione, sia in relazione alla valutazione in concreto della comunanza – e non dell’incompatibilità – degli interessi del genitore e del minore, sia, infine, in considerazione della necessità dell’assenso preventivo all’adozione da parte del genitore stesso.
La censura, in conclusione, è da respingersi sotto il profilo della violazione di legge, dal momento che il conflitto d’interessi denunciato non è in re ipsa ma va accertato in concreto con riferimento alle singole situazioni dedotte in giudizio.
Può, infine, osservarsi che l’unica ragione posta a sostegno della denunciata incompatibilità d’interessi è stata individuata nell’interesse della madre della minore al consolidamento giuridico del proprio progetto di vita relazionale e genitoriale. Al riguardo, tuttavia: o si ritiene che sia proprio la relazione sottostante (coppia omoaffettiva) ad essere potenzialmente contrastante, in re ipsa, con l’interesse del minore, incorrendo però in una inammissibile valutazione negativa fondata esclusivamente sull’orientamento sessuale della madre della minore e della richiedente l’adozione, di natura discriminatoria e comunque priva di qualsiasi allegazione e fondamento probatorio specifico; oppure si deve escludere tout court, come già ampiamente argomentato, la configurabilità in via generale ed astratta di una situazione di conflitto d’interessi. E, comunque, anche a voler qualificare il vizio denunciato all’interno del paradigma di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. (ancorché non espressamente dedotto), la Corte d’Appello ha compiutamente esaminato il profilo indicato, ne ha trattato in modo completo ed ha espresso, di conseguenza, una valutazione finale insindacabile.
4.2. Anche il secondo motivo è privo di fondamento.
Il suo esame sarà incentrato sull’esatta delimitazione dell’ambito di applicazione dell’ipotesi normativa di adozione in casi particolari disciplinata nell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983. In particolare, l’indagine ermeneutica sarà concentrata sul contenuto da attribuire alla disposizione «constatata impossibilità di affidamento preadottivo», condizione questa – in cui deve trovarsi il minore adottando – indispensabile per l’applicazione di tale fattispecie di adozione.
4.2.1. Al fine di pervenire ad un’interpretazione coerente con la lettera e la ratiodell’istituto, oltreché con il contesto costituzionale e convenzionale all’interno del quale devono collocarsi i diritti del minore, è necessario esaminare il testo dell’art. 44 nella sua interezza nonché la sua evoluzione normativa ed applicativa alla luce, in particolare, della giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte.
Il testo originario della norma era il seguente: «I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell’articolo 7: a) da persone unite al minore, orfano di padre e di madre, da vincolo di parentela fino al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo preesistente alla perdita dei genitori; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo [primo comma]. L’adozione, nei casi indicati nel precedente comma, è consentita anche in presenza di figli legittimi [secondo comma]. Nei casi di cui alle lettere a) e c) l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, il minore deve essere adottato da entrambi i coniugi [terzo comma]. In tutti i casi l’adottante deve superare di almeno diciotto anni l’età di coloro che intende adottare [quarto comma]».
L’art. 25 della menzionata l. 28 marzo 2001, n. 149, ha sostituito l’intero art. 44, inserendo, in particolare, una nuova ipotesi adottiva relativa al minore disabile, contrassegnata dalla lett. c). Per effetto di questa interpolazione, l’adozione «quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo» risulta attualmente contrassegnata dalla lett. d). Inoltre, le successive modifiche hanno riguardato la soppressione – ad opera dell’art. 100, comma 1, lett. t), del d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 , nel comma 2 dello stesso art. 44, dell’attributo «legittimi» dopo «figli», nonché l’inserimento – ad opera dell’art. 4, comma 1, della l. 19 ottobre 2015, n. 173 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare) -, nell’art. 44, comma 1, lett. a), dopo le parole «stabile e duraturo», relative al rapporto del minore orfano di padre e di madre con parenti fino al sesto grado, delle parole «anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento».
Il testo vigente dell’art. 44 della l. n. 184 del 1983 risulta, pertanto, il seguente: «1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7: a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento, quando il minore sia orfano di padre e di madre; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre; d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. 2. L’adozione, nei casi indicati nel comma 1, è consentita anche in presenza di figli. 3. Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, l’adozione può essere tuttavia disposta solo a seguito di richiesta da parte di entrambi i coniugi. 4. Nei casi di cui alle lettere a) e d) del comma 1 l’età dell’adottante deve superare di almeno diciotto anni quella di coloro che egli intende adottare».
È, infine, indispensabile tener presente che il tribunale per i minorenni, per ogni ipotesi di adozione non legittimante, oltre all’acquisizione dell’assenso del genitore dell’adottando (art. 46, primo comma, cit.), deve svolgere l’indagine prevista dal successivo art. 57, il quale dispone: «Il tribunale verifica: 1) se ricorrono le circostanze di cui all’articolo 44; 2) se l’adozione realizza il preminente interesse del minore [primo comma]. A tal fine il tribunale per i minorenni, sentiti i genitori dell’adottando, dispone l’esecuzione di adeguate indagini da effettuarsi, tramite i servizi locali e gli organi di pubblica sicurezza, sull’adottante, sul minore e sulla di lui famiglia [secondo comma]. L’indagine dovrà riguardare in particolare: a) l’idoneità affettiva e la capacità di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare degli adottanti; b) i motivi per i quali l’adottante desidera adottare il minore; c) la personalità del minore; d) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell’adottante e del minore [terzo comma]». La lett. a) del terzo comma è stata sostituita ad opera dell’art. 29 della l. n. 149 del 2001, che ha esteso l’accertamento da svolgere anche alla «idoneità affettiva».
4.2.2. Alla luce di tale quadro normativo, l’interpretazione della condizione costituita dalla «constatata impossibilità di affidamento preadottivo», non può essere scissa né dall’esame complessivo dell’istituto dell’adozione in casi particolari né dalle modifiche normative medio tempore intervenute, al fine di verificare se la sua ratiooriginaria possa ritenersi tuttora intatta oppure sia mutata in conseguenza dell’evoluzione del quadro normativo.
Il Procuratore generale ricorrente ed il sostituto Procuratore generale d’udienza aderiscono nettamente alla richiamata “tesi restrittiva” (cfr., supra, nn. 1. e 1.1.), che si fonda sulla qualificazione della «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» come “impossibilità di fatto”: secondo tale tesi, l’inveramento della condizione richiede ineludibilmente la preesistenza di una situazione di abbandono (o di semi abbandono) del minore.
Al riguardo, possono individuarsi tre ragioni giustificative di questa lettura della norma: 1) la valorizzazione dell’intentio legis: l’originaria lett. c), ora lett. d), del comma 1 dell’art. 44, anche secondo alcuni orientamenti dottrinali espressi nella fase di prima applicazione della norma, doveva essere rivolta a scongiurare l’affidamento a terzi di minori da parte dei genitori mediante l’aggiramento del rigoroso regime dell’adozione legittimante; tale ratio originaria ha, di conseguenza, permeato l’istituto, limitandone anche attualmente l’applicazione a minori in condizioni di prolungata istituzionalizzazione, alla quale non sia seguìto, e verosimilmente non possa seguire, l’affidamento preadottivo; 2) l’utilizzazione del sintagma «constatata impossibilità» richiama una situazione di fatto preesistente; 3) la contraria interpretazione “estensiva” – come sottolineato anche dal sostituto Procuratore Generale nella sua requisitoria d’udienza – condurrebbe a dichiarare l’adozione in casi particolari tutte le volte che ciò corrisponda all’interesse del minore adottando, con conseguente aggiramento della condizione limitativa imposta dalla legge.
Il Collegio non condivide tale opzione interpretativa.
L’esame critico del suo fondamento va svolto, come già detto, muovendo dal quadro normativo costituito dalla l. n. 184 del 1983 e dagli altri rilevanti interventi innovativi in tema di filiazione, dianzi delineati. L’analisi deve essere completata con la verifica dell’incidenza del quadro costituzionale e convenzionale, ed in particolare dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di “best interest” del minore.
Deve sottolinearsi che l’art. 44, al primo comma, stabilisce che l’accertamento di una situazione di abbandono (art. 8, comma 1) non costituisce, differentemente dall’adozione legittimante, una condizione necessaria per l’adozione in casi particolari, e che tale prescrizione di carattere generale si applica a tutte le ipotesi previste dalle lett. a), b), c) e d) dello stesso art. 44. Infatti, tale norma dispone che «I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7» e il richiamato art. 7, al comma 1, stabilisce come condizione necessaria per l’adozione legittimante la dichiarazione di adottabilità, la quale presuppone a sua volta l’accertamento della situazione di abbandono così come prescritto nel successivo art. 8, comma 1. Risulta pertanto, anche dal mero esame testuale delle norme sopraindicate, che l’adozione in casi particolari può essere dichiarata a prescindere dalla sussistenza di una situazione di abbandono del minore adottando.
La conferma dell’assunto si trae anche dal successivo art. 11, comma 1, nella parte in cui stabilisce che, relativamente al minore orfano di entrambi i genitori e privo di parenti entro il quarto grado che abbiano con lui rapporti significativi, il tribunale per i minorenni deve dichiarare lo stato di adottabilità, «salvo che esistano istanze di adozione ai sensi dell’articolo 44».
Le altre differenze di regime giuridico tra le due diverse categorie di adozione, hanno invece una portata applicativa più limitata. Il limite dovuto alla differenza d’età si applica soltanto alle ipotesi sub a) e d) e l’estensione alle persone non sposate non riguarda l’ipotesi relativa all’adozione del figlio del coniuge, regolata dalla lett. b).
Deve, pertanto, essere pienamente valorizzata ai fini ermeneutici la portata generale della prescrizione contenuta nel primo comma dell’art. 44, secondo la quale – si ribadisce – la preesistenza dello stato di abbandono non costituisce limite normativo all’applicazione della norma nella sua interezza e conseguentemente, per quanto rileva in questa sede, anche all’ipotesi descritta nella lett. d).
Sostenere invece che, per integrare la condizione della «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo», debba sempre sussistere la situazione di abbandono, oltreché contrastare con l’art. 44, comma 1 – nella parte in cui ne esclude la necessità per tutte le ipotesi descritte dalla norma, senza distinzione tra le singole fattispecie, come invece si riscontra nel terzo comma dell’art. 44 relativamente agli altri requisiti relativi all’età o all’insussistenza dello status coniugale -, condurrebbe sempre ad escludere che, nell’ipotesi di cui alla lett. d), l’adozione possa conseguire ad una relazione già instaurata e consolidata con il minore, essendo tale condizione relazionale contrastante con l’accertamento di una situazione di abbandono così come descritta nel citato art. 8, comma 1, della l. n. 184 del 1983.
Già sul piano dell’esame testuale delle norme l’adozione in casi particolari si caratterizza per una radicale differenza di disciplina in ordine alle condizioni di accesso (oltreché a differenze di rilievo anche quanto agli effetti, il cui esame è però superfluo) non priva d’influenza sul piano sistematico. Al riguardo, deve ritenersi che vi siano due modelli di adozione, quella legittimante, fondata sulla condizione di abbandono del minore, e quella non legittimante, fondata su requisiti diversi sia in ordine alla situazione di fatto nella quale versa il minore, sia in ordine alla relazione con il richiedente l’adozione.
All’interno di questa diversa categoria di genitorialità adottiva prevista dal nostro ordinamento, deve rilevarsi che delle quattro fattispecie di adozione in casi particolari descritte nell’art. 44, quella contrassegnata dalla lett. d) è caratterizzata da un grado di determinazione inferiore alle altre tre: nella prima, infatti, vengono esattamente definite le situazioni del minore (orfano di padre e madre) e dell’adottante (parente entro il sesto grado con preesistente rapporto stabile e duraturo con il minore); nella seconda, ugualmente, il minore adottando deve essere figlio, anche adottivo, di un coniuge e l’adottante non può che essere l’altro coniuge; nella terza, il minore deve essere orfano di entrambi i genitori e portatore di handicap, mentre non è richiesta alcuna condizione in ordine all’adottante; nella lett. d), invece, nessun requisito viene indicato per definire i profili dell’adottante e dell’adottando, essendo soltanto prevista la condicio legis della «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo».
L’impostazione di cui alle considerazioni che precedono è del tutto coerente con quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 383 del 1999.
Con questa pronuncia, infatti, la Corte – nel dichiarare non fondata, in riferimento agli artt. 3 e 30, secondo comma, Cost., anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, primo comma, lett. c), della l. n. 184 del 1983 (testualmente corrispondente alla vigente lett. d dello stesso art. 44: cfr., supra, n. 4.2.1.) – ha affermato, tra l’altro, che:
a) «[…] l’art. 44 della legge n. 184 del 1983 si sostanzia in una sorta di clausola residuale per i casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell’adozione “legittimante”, consentendo l’adozione dei minori “anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell’art. 7”. In questa logica di apertura, la lettera c) fornisce un’ulteriore “valvola” per i casi che non rientrano in quelli più specifici previsti dalle lettere a) e b)»;
b) «Le ordinanze di rimessione ritengono di dover trarre dal riferimento letterale della disposizione impugnata alla “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” il presupposto interpretativo secondo cui, per far ricorso all’ipotesi prevista dalla lettera c) della norma, occorre necessariamente la previa dichiarazione dello stato di abbandono del minore e quindi la declaratoria formale di adottabilità, nonché il vano tentativo del predetto affidamento. In realtà, l’art. 44 è tutto retto dalla “assenza delle condizioni” previste dal primo comma del precedente art. 7 della medesima legge n. 184: pertanto, gli stessi principi relativi alle prime due ipotesi dell’art. 44 valgono anche per le fattispecie ricadenti sotto la lettera c)»;
c) «Una ulteriore conferma della adottabilità dei minori in tutti i casi rientranti nelle tre lettere dell’art. 44 anche quando non sono stati o non possono essere formalmente dichiarati adottabili si trae dal disposto del primo comma del precedente art. 11 […]. È evidente allora che, nelle ipotesi considerate, il legislatore ha voluto favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore ed i parenti o le persone che già si prendono cura di lui, prevedendo la possibilità di un’adozione, sia pure con effetti più limitati rispetto a quella “legittimante”, ma con presupposti necessariamente meno rigorosi di quest’ultima. Ciò è pienamente conforme al principio ispiratore di tutta la disciplina in esame: l’effettiva realizzazione degli interessi del minore» (nn. 2. e 3. del Considerato in diritto).
L’attenzione prestata dalla Corte costituzionale all’aspetto della continuità affettiva ed educativa della relazione tra l’adottante e l’adottando, come elemento caratterizzante la realizzazione dell’interesse del minore, anticipa significativamente le linee ispiratrici degli interventi legislativi di riforma della filiazione e degli istituti dell’adozione e della stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, sviluppatasi nell’ultimo decennio intorno al contenuto e alla preminenza del “best interest” del minore anche rispetto all’interesse pubblico degli Stati.
In particolare, quanto ai predetti interventi legislativi, la riforma della filiazione, di recente attuata mediante la legge delega 10 dicembre 2012, n. 219, ed il già citato d.lgs. n. 154 del 2013, ha modificato incisivamente la preesistente disciplina normativa degli status filiali, stabilendo solo per il figlio l’imprescrittibilità del diritto a far prevalere la verità biologica: questa opzione evidenzia il riconoscimento del rilievo delle relazioni instaurate e consolidate nel tempo tra genitore e figlio sotto il profilo del diritto di quest’ultimo a conservare tale profilo caratterizzante l’identità personale fin dalla nascita. Inoltre, il medesimo principio, rafforzato dal canone dell’assunzione di responsabilità in ordine alle scelte genitoriali fatte consapevolmente, è a fondamento dell’art. 9, commi 1 e 2, della l. 19 febbraio 2004, n. 40: in queste norme è stabilito, infatti, che un rapporto di filiazione – sorto per effetto dell’accesso a pratiche di procreazione medicalmente assistita vietate dalle legge, ove il consenso all’accesso a tali pratiche sia ricavabile da atti concludenti – non può essere messo in discussione mediante il disconoscimento di paternità, l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità o l’esercizio del diritto all’anonimato materno. Ancora, la salvaguardia della continuità affettiva costituisce la ratio della già menzionata, recentissima l. n. 173 del 2015, tanto da costituire il titolo della novella, recante appunto «Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare». Infine, anche l’istituto dell’adozione in casi particolari è stato significativamente lambito dalle riforme legislative sopra indicate: infatti, con riferimento all’indagine da svolgersi ai sensi del menzionato art. 57, comma 3, lett. a) – nel testo sostituito dall’art. 29 della l. n. 149 del 2001 – il tribunale per i minorenni, al fine di verificare, oltre alla sussistenza dei requisiti normativi astratti, anche l’effettiva rispondenza dell’adozione richiesta all’interesse del minore, deve operare una specifica valutazione della «idoneità affettiva» del genitore adottante, valutazione la quale non può che essere effettuata sulla base di una relazione preesistente adottante-minore, come tale incompatibile con una situazione di abbandono.
In conclusione, l’interpretazione della espressione «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo» da prescegliere non può che essere quella adottata dalla Corte d’Appello di Roma: coerentemente con il sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica ed adottiva attualmente vigente, deve ritenersi sufficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo e non solo quella “di fatto”, derivante da una condizione di abbandono in senso tecnico-giuridico o di semi abbandono (art. 8, comma 1).
4.2.3. Al riguardo, deve osservarsi che la sentenza di questa Sezione n. 22292 del 2013, con orientamento confermato dalla successiva n. 1792 del 2015, non è in contrasto con la scelta ermeneutica assunta dal Collegio. Le due pronunce definiscono la nozione d’impossibilità dell’affidamento preadottivo in relazione alla richiesta di adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), da parte di una coppia affidataria riferita ad un minore che era già in affidamento preadottivo presso altra coppia, perché in corso il procedimento volto all’adozione legittimante. In questo peculiare conflitto, la Corte ha ritenuto che l’impossibilità dell’affidamento preadottivo non potesse desumersi dall’allegato contrasto della scelta dell’adozione legittimante con l’interesse del minore. La condicio legis in questione viene, pertanto, esplorata sotto un versante del tutto diverso ed autonomo da quello oggetto del presente giudizio. La menzionata l. n. 173 del 2015, volta a facilitare l’accesso all’adozione legittimante da parte delle famiglie affidatarie che abbiano condiviso con il minore un lungo periodo di affidamento, è stata introdotta anche al fine di evitare conflittualità quali quelle alla base delle due richiamate pronunce.
L’interpretazione della «impossibilità di affidamento preadottivo» all’interno di conflitti quale quello sopra delineato non osta, in conclusione, alla più ampia opzione ermeneutica che ricomprenda nella formula anche l’impossibilità “di diritto”, e con essa tutte le ipotesi in cui, pur in difetto dello stato di abbandono, sussista in concreto l’interesse del minore a vedere riconosciuti i legami affettivi sviluppatisi con altri soggetti, che se ne prendano cura.
4.2.4. Il quadro della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani è del tutto coerente con le conclusioni raggiunte, dal momento che si sta sempre più affermando, in particolare nei procedimenti adottivi, il principio secondo il quale il rapporto affettivo che si sia consolidato all’interno di un nucleo familiare, in senso stretto o tradizionale o comunque ad esso omologabile per il suo contenuto relazionale, deve essere conservato anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione (cfr., tra gli altri, il caso M. e B. contro Italia – ricorso n. 16318 del 2007 – deciso con la sentenza 27 aprile 2010, nella quale viene affrontato un conflitto analogo a quello sopra illustrato in ordine alla sentenza di questa Corte n. 22292 del 2013, ma con soluzione che privilegia la relazione istaurata con gli affidatari provvisori; il medesimo principio è stato affermato nella sentenza P. e C. contro Italia del 27 gennaio 2015 – ricorso n. 25358 del 2012 – la cui fattispecie riguarda un progetto procreativo realizzato mediante gestazione per altri, vietato nel nostro ordinamento).
La Corte, infine, nel caso X ed altri contro Austria (sentenza del 19 febbraio 2013 nel ricorso n. 19010 del 2007), ha riconosciuto anche in tema di adozione del figlio del partner (o adozione cosiddetta “coparentale”) la violazione del principio di non discriminazione stabilito dall’art. 14 della Convenzione in presenza di una ingiustificata disparità di regime giuridico tra le coppie eterosessuali e le coppie formate da persone dello stesso sesso, dal momento che nell’ordinamento austriaco tale forma di adozione era consentita soltanto alle coppie di fatto eterosessuali. La Corte di Strasburgo, al riguardo, ha sottolineato che l’Austria non aveva fornito «motivi particolarmente solidi e convincenti idonei a stabilire che l’esclusione delle coppie omosessuali dall’adozione coparentale aperta alle coppie eterosessuali non sposate fosse necessaria per tutelare la famiglia tradizionale» (par. 151 della sentenza). Il rilievo della pronuncia rispetto al presente giudizio si coglie in relazione all’applicazione del paradigma antidiscriminatorio. Nel caso di una discriminazione fondata sul sesso o l’orientamento sessuale, il margine di apprezzamento degli Stati è limitato, ed il consenso dei medesimi in ordine all’estensione del diritto all’adozione alle coppie formate da persone dello stesso sesso non è immediatamente rilevante (parr. 147, 148, 149), se in concreto si verifica una situazione, come nella fattispecie esaminata dalla Corte, di disparità di trattamento tra coppie di fatto eterosessuali e dello stesso sesso non fondata su ragioni «serie» (non essendovi evidenze scientifiche dotate di un adeguato margine di certezza in ordine alla configurabilità di eventuali pregiudizi per il minore derivanti dall’omogenitorialità, come riconosciuto anche dalla sentenza di questa Corte n. 601 del 2013).
Ne consegue che, coerentemente con i principi sopra affermati, poiché all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto («la constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo»), sia in concreto (l’indagine sull’interesse del minore imposta dall’art. 57, primo comma, n. 2), non può essere svolto – neanche indirettamente – dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.
Deve sottolinearsi peraltro che, rispetto alla situazione descritta nel par. 91 della sopra citata sentenza X ed Altri contro Austria, il consenso degli Stati aderenti alla CEDU all’adozione legittimante da parte di persone dello stesso sesso e all’adozione cosiddetta coparentale è notevolmente cresciuto rispetto ai dati indicati dalla Corte di Strasburgo nella sentenza medesima: infatti, attualmente, in quattordici Stati (Belgio, Spagna, Paesi Bassi, Portogallo, Francia, Lussemburgo, Regno Unito, Irlanda, Svezia, Norvegia, Danimarca, Irlanda, Malta, Austria) è consentita l’adozione alle coppie dello stesso sesso, mentre in Germania è possibile l’adozione del figlio del partner, così come in Croazia, Estonia e Slovenia, ma non l’adozionetout court.
4.2.5. Si rileva, infine, che la l. 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze), entrata in vigore il 5 giugno 2016, non si applica, ratione temporis ed in mancanza di disciplina transitoria, alla fattispecie dedotta in giudizio.
5. La circostanza che la parte soccombente è un ufficio del Pubblico Ministero comporta – in conformità con il costante principio, secondo cui l’ufficio del Pubblico Ministero non può essere condannato al pagamento delle spese del giudizio nell’ipotesi di soccombenza, trattandosi di organo propulsore dell’attività giurisdizionale al quale sono attribuiti poteri, diversi da quelli svolti dalle parti, meramente processuali ed esercitati per dovere d’ufficio e nell’interesse pubblico (cfr., ex plurimis e da ultima, la sentenza n. 19711 del 2015) – che non v’è luogo a provvedere sulle spese del presente grado del giudizio.

Rigetta il ricorso.
Dispone, ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 196 del 2003, che in caso di diffusione della presente sentenza si omettano le generalità.
 
 
 

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Presidente Alberto CAPOTOSTI.
Redattore Fernanda CONTRI

una sentenza additiva di principio a tutela del padre libero professionista

Matrimonio e filiazione  Adozione e affidamento  Indennità di maternità  Art. 70 e 72 del D.lgs. 26 marzo 2001, n. 15  Impossibilità per il padre libero professionista di percepire, in alternativa alla madre, l’indennità di maternità  Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Sondrio  Asserita violazione degli artt. 3, 29, co. 2, 30, co. 1 e 31 Cost.  Parità di trattamento dei genitori nel preminente interesse del minore  Illegittimità costituzionale.

Sono costituzionalmente illegittimi gli artt. 70 e 72 del d.gls. 26 marzo 2001, n. 15, nella parte in cui, non prevedendo il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre l’indennità di maternità, attribuita solo a quest’ultima, pregiudicano la garanzia di un’effettiva parità di trattamento tra i genitori, necessaria al fine di tutelare il minore nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia.

Una sentenza additiva di principio a tutela del padre libero professionista

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:- Piero Alberto CAPOTOSTI Presidente; – Fernanda CONTRI Giudice;- Guido NEPPI MODONA Giudice;- Annibale MARINI Giudice; – Franco BILE Giudice; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Romano VACCARELLA Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), promosso con ordinanza del 17 maggio 2004 dal Tribunale di Sondrio nel procedimento civile vertente tra
Giarba Cesare

Contro

Ente di previdenza dei Periti industriali e dei Periti industriali laureati

iscritta al n. 890 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2004.
Udito nella camera di consiglio del 22 giugno 2005 il Giudice relatore Fernanda Contri.

Ritenuto in fatto

1. — Il Tribunale di Sondrio, in funzione di Giudice del lavoro, con ordinanza emessa il 17 maggio 2004, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non consentono al padre libero professionista, affidatario in preadozione di un minore, di beneficiare – in alternativa alla madre – dell’indennità di maternità durante i primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino nella famiglia.
Il Tribunale premette in fatto di essere stato adîto da un libero professionista il quale, essendo affidatario di un minore, unitamente alla moglie, in forza di provvedimento di affidamento preadottivo emesso dal Tribunale di Milano, aveva chiesto all’Ente di previdenza dei Periti industriali, cui era iscritto, di beneficiare dell’indennità di maternità per i primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino in famiglia, in alternativa alla madre, anch’ella libera professionista, vedendo respinta la propria istanza sul rilievo che il diritto a detta indennità era previsto dall’art. 70 del d.lgs. n. 151 del 2001 a favore delle sole libere professioniste.
Il giudice a quo evidenzia preliminarmente le numerose pronunce con cui questa Corte ha esteso al padre lavoratore l’applicabilità di norme a protezione della maternità e del minore (in particolare, la sentenza n. 1 del 1987 che ha riconosciuto il diritto all’astensione obbligatoria e ai riposi giornalieri, la n. 341 del 1991 relativa al diritto all’astensione nei primi tre mesi dall’ingresso del bambino nella famiglia per il padre lavoratore affidatario di un minore, la n. 179 del 1993 e la n. 104 del 2003, che hanno rispettivamente esteso in via generale al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice consenziente, il diritto ai riposi giornalieri per l’assistenza al figlio nel primo anno di vita e, in caso di adozione e affidamento, nel primo anno dall’ingresso del minore in famiglia), sottolineando come l’evoluzione degli istituti sia stata recepita dal legislatore con il d.lgs. n. 151 del 2001, che ha coordinato e razionalizzato la disciplina della tutela della maternità e paternità dei figli naturali, adottivi e in affidamento.
Il rimettente rileva, in particolare, che l’art. 31 del menzionato decreto legislativo, che riconosce al padre lavoratore il diritto al congedo di maternità ex artt. 26, primo comma, e 27 e il congedo di paternità ex art. 28, è applicabile ai soli lavoratori dipendenti, mentre analogo diritto non viene riconosciuto ai padri liberi professionisti: al riguardo, infatti, il combinato disposto degli artt. 70 e 72 fa espresso riferimento alle sole professioniste, non consentendo, così, un’interpretazione estensiva, tale da ricomprendere anche i liberi professionisti di sesso maschile.
Secondo il giudice a quo, l’inequivocabile lettera di tali norme pone, pertanto, seri dubbi di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31 della Costituzione: le disposizioni censurate, avendo riservato alla sola madre il diritto all’indennità, si scontrano con il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, determinando una ingiustificata disparità di trattamento tra gli stessi in relazione all’interesse del marito a partecipare alla fase più delicata dell’inserimento del minore in famiglia.
Il rimettente richiama, a tal proposito, la sentenza n. 341 del 1991, con cui la Corte ha evidenziato l’importanza del ruolo e della presenza dell’affidatario che «potrebbe a volte essere in grado, in relazione alle variabili peculiarità delle situazioni concrete, di meglio seguire e assistere il minore in questa particolare fase del suo sviluppo» e conclude affermando che il diritto della madre libera professionista a percepire l’indennità per i primi tre mesi dall’ingresso del minore in famiglia non può che essere riconosciuto anche al padre libero professionista: in caso contrario, verrebbero violati i principî di cui agli artt. 29, secondo comma (uguaglianza fra i coniugi anche in relazione ai compiti di cui all’art. 30, primo comma), 31 (tutela della famiglia e del minore come compito fondamentale dell’ordinamento) e 3 della Costituzione, anche per l’ingiustificata disparità di trattamento tra liberi professionisti e lavoratori dipendenti che si determinerebbe.

2. — Nel giudizio dinanzi a questa Corte non vi sono stati né costituzione di parti private né intervento del Presidente del Consiglio del ministri.

Considerato in diritto

1. — Il Tribunale di Sondrio, in funzione di Giudice del lavoro, dubita, in riferimento agli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31 della Costituzione, della legittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non consentono al padre libero professionista, affidatario in preadozione di un minore, di beneficiare – in alternativa alla madre – dell’indennità di maternità durante i primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino nella famiglia.
Ad avviso del rimettente, le norme impugnate, riservando alla sola madre il diritto a percepire l’indennità, determinano un’ingiustificata disparità di trattamento fra i coniugi, in relazione all’interesse del marito a partecipare in egual misura rispetto alla moglie alla prima e più delicata fase dell’inserimento del minore in famiglia, nonché una disparità di trattamento tra liberi professionisti e lavoratori dipendenti (per i quali il diritto è, viceversa, contemplato), non giustificata dalle differenze sussistenti fra le due categorie.

2. — La questione è fondata.

3. — Il d.lgs. n. 151 del 2001 rappresenta l’esito di un’evoluzione legislativa che ha modificato profondamente la disciplina della tutela della maternità, estendendo al padre lavoratore ed ai genitori adottivi i diritti in precedenza spettanti alla sola madre, a protezione del preminente interesse della prole.
In particolare, il riconoscimento in capo ai genitori adottivi o affidatari dei medesimi diritti già attribuiti ai genitori biologici è passato attraverso alcune tappe, riconducibili: alla legge 9 dicembre 1977, n. 903 (Parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro), i cui artt. 6 e 7 hanno rispettivamente esteso alla lavoratrice madre adottiva o affidataria il diritto all’astensione obbligatoria post partum e all’astensione facoltativa di cui agli artt. 4, lettera c), e 7 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 e al padre lavoratore, anche adottivo o affidatario, la possibilità di usufruire dell’astensione facoltativa; alla legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), che all’art. 80 ha ammesso l’applicabilità degli artt. 6 e 7 summenzionati alle ipotesi di affidamento provvisorio; alla legge 31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge 4 maggio 1983 n. 184, in tema di adozione di minori stranieri), che all’art. 39-quater ha esteso i diritti di cui ai citati artt. 6 e 7 ai genitori adottivi e a quelli che hanno un minore in affidamento preadottivo; alle leggi 29 dicembre 1987, n. 546 (Indennità di maternità per le lavoratrici autonome) e 11 dicembre 1990, n. 379 (Indennità di maternità per le libere professioniste), che hanno riconosciuto alle lavoratrici autonome ed alle libere professioniste l’indennità di maternità anche in caso di adozione o affidamento preadottivo.

4. — A tale evoluzione ha fornito un contributo sostanziale la giurisprudenza di questa Corte, chiamata più volte a decidere in merito alla legittimità costituzionale di norme a tutela della genitorialità. In particolare debbono essere ricordate le seguenti pronunce di accoglimento: la sentenza n. 1 del 1987, che ha esteso al padre lavoratore il diritto all’astensione obbligatoria ed ai riposi giornalieri, ove l’assistenza della madre sia divenuta impossibile per decesso o grave infermità; la sentenza n. 332 del 1988, che ha riconosciuto alle lavoratrici il diritto all’astensione facoltativa per il primo anno dall’ingresso del bambino in famiglia, nell’ipotesi di affidamento provvisorio, e il diritto all’astensione obbligatoria nei primi tre mesi successivi all’ingresso del bambino in famiglia, in caso di affidamento preadottivo; la sentenza n. 341 del 1991, che ha riconosciuto al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice, il diritto all’astensione obbligatoria in caso di affidamento provvisorio; la sentenza n. 179 del 1993, che ha esteso, in via generale, al padre lavoratore, in alternativa alla madre lavoratrice consenziente, il diritto ai riposi giornalieri per l’assistenza al figlio nel primo anno di vita; infine, la sentenza n. 104 del 2003, che ha riconosciuto il diritto ai riposi giornalieri, in caso di adozione e affidamento, entro il primo anno dall’ingresso del minore in famiglia anziché entro il primo anno di vita del bambino.
5. — Tale evoluzione è espressa dal d.lgs. n. 151 del 2001 che, nel provvedere alla ricognizione organica della materia, pone su un piano di parità ed uguaglianza i genitori che svolgono attività lavorativa e sancisce definitivamente l’equiparazione dei genitori adottivi o affidatari a quelli biologici.
La tutela offerta dalla normativa in esame non è, peraltro, completa.
Per il caso di adozione o affidamento, l’art. 31 stabilisce che il congedo di maternità di cui ai precedenti artt. 26, primo comma, e 27, primo comma, nonché il congedo di paternità di cui all’art. 28 spettano, a determinate condizioni, anche al padre lavoratore.
Le espressioni “lavoratore” e “lavoratrice” che compaiono in tale norma devono essere interpretate alla luce del disposto dell’art. 2, comma 1, lettera e), secondo cui «per “lavoratrice” o “lavoratore”, salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i dipendenti [….] di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro nonché i soci lavoratori di cooperative»: la lettera della legge è, pertanto, esplicita nell’escludere che in detta nozione possano essere fatti rientrare coloro che esercitano una libera professione, con la conseguenza che agli stessi l’art. 31 non può essere applicato.
Alle madri libere professioniste è dedicato il Capo XII del d.lgs. n. 151 del 2001: in particolare, l’art. 70, primo comma, riconosce «alle libere professioniste, iscritte ad un ente che gestisce forme obbligatorie di previdenza [….] un’indennità di maternità [….]», che l’art. 72, primo comma, estende, poi, all’ipotesi di adozione o affidamento. Anche in questo caso, la lettera della legge è di chiara interpretazione e, nel fare esclusivo riferimento alle libere professioniste, esclude in linea di principio i padri liberi professionisti dal godimento del detto beneficio.
6. — Pertanto, il d.lgs. n. 151 del 2001 ha testualmente riconosciuto il diritto all’indennità al padre adottivo o affidatario che sia lavoratore dipendente, escludendo, viceversa, coloro che esercitino una libera professione, i quali non hanno, perciò, la facoltà di avvalersi del congedo, e dell’indennità, in alternativa alla madre.
Tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore.
Come si evince dalla ratio sottesa agli interventi normativi sopra ricordati nonché dalla lettura delle motivazioni dei precedenti di questa Corte, gli istituti nati a salvaguardia della maternità, in particolare i congedi ed i riposi giornalieri, non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del preminente interesse del bambino «che va tutelato non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità» (sentenza n. 179 del 1993).
Ciò è tanto più vero nell’ipotesi di affidamento e di adozione, ove l’astensione dal lavoro non è finalizzata alla tutela della salute della madre ma mira in via esclusiva ad agevolare il processo di formazione e crescita del bambino, «creando le condizioni di una più intensa presenza della coppia, i cui componenti sono entrambi affidatari, e come tali entrambi protagonisti, nell’esercizio dei loro doveri e diritti, della buona riuscita del delicato compito» loro attribuito (sentenza n. 341 del 1991).
Pertanto, se il fine precipuo dell’istituto, in caso di adozione e affidamento, è rappresentato dalla garanzia di una completa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia, il non riconoscere l’eventuale diritto del padre all’indennità costituisce un ostacolo alla presenza di entrambe le figure genitoriali. Occorre garantire un’effettiva parità di trattamento fra i genitori  nel preminente interesse del minore  che risulterebbe gravemente compromessa ed incompleta se essi non avessero la possibilità di accordarsi per un’organizzazione familiare e lavorativa meglio rispondente alle esigenze di tutela della prole, ammettendo anche il padre ad usufruire dell’indennità di cui all’art. 70 del d.lgs. n. 151 del 2001 in alternativa alla madre. In caso contrario, nei nuclei familiari in cui il padre esercita una libera professione verrebbe negata ai coniugi «la delicata scelta di chi, assentandosi dal lavoro per assistere il bambino, possa meglio provvedere» alle sue esigenze, scelta che, secondo la giurisprudenza menzionata di questa Corte, non può che essere rimessa in via esclusiva all’accordo dei genitori, «in spirito di leale collaborazione e nell’esclusivo interesse del figlio» (sentenza n. 179 del 1993).
La violazione del principio di uguaglianza appare ancor più evidente se si considera che il legislatore ha riconosciuto tale facoltà ai padri che svolgano un’attività di lavoro dipendente: il non aver esteso analoga facoltà ai liberi professionisti determina una disparità di trattamento fra lavoratori che non appare giustificata dalle differenze, pur sussistenti, fra le diverse figure (differenze che non riguardano, certo, il diritto a partecipare alla vita familiare in egual misura rispetto alla madre), e non consente a questa categoria di padri-lavoratori di godere, alla pari delle altre, di quella protezione che l’ordinamento assicura in occasione della genitorialità, anche adottiva.
Appare discriminatoria l’assenza di tutela che si realizza nel momento in cui, in presenza di una identica situazione e di un medesimo evento, alcuni soggetti si vedono privati di provvidenze riconosciute, invece, in capo ad altri che si trovano nelle medesime condizioni.
Nel rispetto dei principî sanciti da questa Corte, rimane comunque riservato al legislatore il compito di approntare un meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre un’adeguata tutela.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre l’indennità di maternità, attribuita solo a quest’ultima.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 ottobre 2005.

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Pres. CAPOTOSTI, Red. FINOCCHIARO

adozioni internazionali anche per i single) con annotazione a prima lettura del prof. Alfonso Celotto “Il riconoscimento della adozione dei single in Italia mediante una ordinanza di manifesta infondatezza (o della timidezza della Corte costituzionale

Adozione internazionale – dichiarazione di idoneità di persone singole in casiparticolari.

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 29-bis, introdotto dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476, 31, secondo comma, 35, primo comma, 36, primo e secondo comma, e 44 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 30 della Costituzione, dal Tribunale per i minorenni di Cagliari.
Dalla normativa vigente non è evincibile il divieto del rilascio del certificato di idoneità all’adozione di stranieri in casi particolari, con la conseguenza che tale rilascio deve ritenersi consentito ogni qualvolta sussistano le condizioni di cui all’art. 44.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

Presidente: Piero Alberto CAPOTOSTI;
Giudici: Fernanda CONTRI, Guido NEPPI MODONA, Annibale MARINI,
Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano
VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA,
Franco GALLO;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 29 bis (introdotto dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476), 31, secondo comma, 35 primo comma, 36 primo e secondo comma, e 44 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), promosso con ordinanza del 1° ottobre 2003 dal Tribunale per i minorenni di Cagliari sul ricorso proposto da D.A., iscritta al n. 647 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 32, prima serie speciale dell’anno 2004.
Udito nella camera di consiglio del 25 maggio 2005 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro.
Ritenuto che il Tribunale per i minorenni di Cagliari, nel corso di un procedimento promosso da D.A. e tendente ad ottenere la dichiarazione di idoneità alla adozione della minore R.N., di nazionalità bielorussa, ai sensi dell’art. 44, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), con ordinanza 1° ottobre 2003 (reg. ord. n. 647 del 2004) ha nuovamente sollevato, d’ufficio, questione di legittimità costituzionale dell’art. 29-bis della predetta legge, come introdotto dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a L’Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione di minori stranieri) e delle norme collegate, individuate negli artt. 31, secondo comma, 35, primo comma, 36, primo e secondo comma, e 44 della legge n. 184 del 1983, nella parte in cui escludono la possibilità di ottenere la idoneità alla adozione internazionale, in casi particolari, alle persone singole e, quindi, di perfezionare la adozione internazionale in Italia, per violazione degli artt. 2, 3 e 30 della Costituzione;
che il Tribunale ha premesso che questa Corte, pronunziandosi su identica questione sollevata nella stessa controversia, con ordinanza n. 85 del 2003, l’aveva dichiarata manifestamente inammissibile sulla base del rilievo che il generico richiamo, nell’ordinanza di rimessione, a “norme collegate” da dichiarare incostituzionali, senza possibilità di individuarle sulla base dell’ordinanza stessa, determinava la violazione dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non risultando sufficiente a dare ingresso all’esame della questione sollevata;
che la Signora D.A. intende adottare la minore R.N., di nazionalità bielorussa, con la quale è affettivamente legata ormai da molti anni;
che la minore, dell’età dodici anni, si trova in stato di abbandono in un orfanotrofio della Repubblica di Belarus, per essere stata tolta ai genitori la potestà genitoriale; che ha due fratelli, di sedici e diciassette anni, l’uno detenuto e l’altro in orfanotrofio; che è bisognosa di serie e tempestive cure, anche chirurgiche, per grave patologia dell’udito;
che dalla certificazione rilasciata il 24 settembre 2001 dal Centro nazionale di adozioni della Repubblica bielorussa, non risultano pervenute richieste di adozione della minore da parte di cittadini bielorussi;
che, secondo l’ordinamento di quel Paese, il decreto di adozione potrebbe essere emesso dal competente Tribunale della Repubblica bielorussa, a condizione che gli aspiranti adottanti non richiedano che sia conservata la segretezza dell’adozione e che non siano impediti i contatti con i fratelli;
che, in sostanza, l’adozione della minore potrebbe avvenire in Bielorussia con le forme dell’adozione italiana in casi particolari, che non rompe i rapporti con la famiglia di origine, e non conserva la segretezza (art. 44, lettera d, della legge n. 184 del 1983);
che l’adozione potrebbe dunque avvenire in Bielorussia, come in Italia, qualora la minore fosse cittadina italiana residente in Italia, considerando che lo stato di salute della minore ed il rapporto consolidato con la richiedente renderebbe impossibile l’affidamento preadottivo a terzi;
che in Italia, come in Bielorussia, tale adozione potrebbe avvenire anche a favore di persone singole;
che, a tale proposito, la ricorrente, pur non coniugata, è stata ritenuta dai competenti servizi sociali in possesso di risorse personali e familiari per accudire un minore in stato di abbandono ed offrirgli valide opportunità di crescita in ambiente accogliente e ricco di stimoli;
che la Bielorussia richiede la dichiarazione di idoneità all’adozione, della ricorrente, ai sensi dell’art. 5 della Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993, trattandosi di adozione che deve avere effetti all’estero;
che la questione appare rilevante perché, se l’art. 29-bis della legge n. 184 del 1983 prevedesse la dichiarazione di idoneità all’adozione internazionale a favore di singoli anche nelle ipotesi dell’art. 44, lettera d), della stessa legge, la ricorrente potrebbe dar corso alle pratiche di adozione nei confronti della minore bielorussa;
che la possibilità di dichiarare la ricorrente idonea non appare possibile operando in via interpretativa, non essendo la stessa coniugata, dal momento che l’art. 6 della legge 184 del 1983 richiede chiaramente che i coniugi siano uniti in matrimonio da più di tre anni, ovvero che abbiano convissuto stabilmente prima del matrimonio per almeno tre anni;
che, secondo la Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993, non vi è riserva assoluta di adozione a favore di coniugi;
che, con la legge di ratifica della Convenzione da parte dello Stato italiano (legge 31 dicembre 1998, n. 476), la possibilità di adozione da parte di singoli è stata però limitata – secondo il giudice a quo – alle sole ipotesi di cui all’art. 44, primo comma, lettera a) della legge 184 del 1983, e cioè all’ipotesi di adozione di minori orfani da parte di parenti o di persona che abbia avuto con il minore rapporti stabili o duraturi prima di morire (art. 31, secondo comma, della legge n. 184 del 1983, come sostituito dalla legge n. 476 del 1998), e non anche ai casi particolari di cui all’art. 44, lettera d);
che la dichiarazione di idoneità all’adozione internazionale resta conseguentemente limitata dall’art. 29-bis della legge n. 184 del 1983, come modificato dalla legge n. 476 del 1998, ai coniugi, salvo la limitata eccezione dei minori orfani;
che, ferma restando la preferenza dell’adozione a favore di coppie sposate, la soluzione legislativa potrebbe apparire irragionevole ove si tratti di bambini in stato di abbandono per cui non vi sia possibilità concreta di adozione se non a favore di persone singole (art. 3 della Costituzione), nonché in contrasto con il diritto del minore in stato di abbandono, italiano e straniero, ad essere allevato in ambiente idoneo (art. 30 della Costituzione);
che il diritto del minore abbandonato ad avere una famiglia in difetto di quella di sangue riguarda anche gli stranieri, e che limitare l’adozione internazionale alle coppie comporterebbe una discriminazione contro i bambini stranieri, sottraendoli così alle garanzie offerte dalla legge italiana (art. 2 della Costituzione);
che la Corte costituzionale (sentenza n. 199 del 1986) ha già affermato che la sottrazione dei minori stranieri alla garanzia della legge italiana, valida anche per lo straniero ai sensi dell’art. 2 della Costituzione, viola i diritti umani, tra i quali c’è anche il diritto dell’abbandonato ad avere una famiglia in difetto di quella di sangue;
che l’ulteriore declaratoria di incostituzionalità delle norme collegate consentirebbe il perfezionamento in Italia della procedura straniera di adozione, non apparendo di ostacolo l’art. 32 della legge n. 184 del 1983, che prevede l’intervento della Commissione adozioni internazionali, poiché l’interesse del minore consente il perfezionamento dell’adozione straniera non legittimante in Italia sia attraverso la conversione in adozione legittimante, sia comunque attraverso una pronuncia di adozione legittimante o non legittimante in Italia direttamente da parte del giudice italiano, una volta che il minore sia stabilmente entrato in Italia a scopo di adozione.
Considerato che il Tribunale per i minorenni di Cagliari dubita che l’art. 29-bis della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), come introdotto dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta all’Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione di minori stranieri), e le norme collegate, individuate negli art. 31, secondo comma, 35, primo comma, 36, primo e secondo comma, 44 della stessa legge n. 184 del 1983, siano costituzionalmente legittimi, nella parte in cui escludono la possibilità di ottenere la dichiarazione di idoneità all’adozione internazionale, in casi particolari, a favore di singoli, e quindi di perfezionare l’adozione internazionale in Italia, per violazione dell’art. 3 della Costituzione, per irragionevole preclusione dell’adozione da parte di singoli a favore di bambini in stato di abbandono, dell’art. 30 della Costituzione, per violazione del diritto del minore in stato di abbandono, italiano e straniero, ad essere allevato in ambiente idoneo, dell’art. 2 della Costituzione per sottrazione del minore straniero alle garanzie offerte dalla legge italiana, e discriminazione rispetto al minore italiano;
che il giudice rimettente ritiene che l’adozione internazionale ammetterebbe l’adozione in casi particolari, non legittimante (e quindi consentibile anche a persone non coniugate ai sensi dell’art. 44, terzo comma), solo nel caso previsto dall’art. 44, primo comma, lettera a), della legge n. 184 del 1983, e ciò sulla base del richiamo operato dall’art. 31, secondo comma, individuando, in una disposizione di esclusivo carattere procedurale, il presupposto implicito dell’ammissibilità di una sia pur limitata adozione internazionale “in casi particolari”;
che il rimettente solleva la questione di legittimità su un presupposto interpretativo erroneo;
che le norme di protezione valide per il minore italiano non possono non valere per lo straniero (sentenza n. 199 del 1986);
che l’adozione in casi particolari, che ha effetti più limitati dell’adozione legittimante, non presenta aspetti di eccezionalità o almeno peculiarità tali da impedirne l’estensione agli stranieri;
che da nessuna disposizione del capo I del titolo III della legge n.184 del 1983, come integralmente sostituito dall’art. 3 della legge n. 476 del 1998, è desumibile la preclusione esplicita all’adozione “in altre ipotesi” ritenuta dal Tribunale per i minorenni di Cagliari: non in particolare per l’ipotesi di cui alla lettera d) (“quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo”), nella quale il rimettente sembra voler inquadrare, in via interpretativa, la fattispecie, in cui la minore straniera, in stato di abbandono, priva della tutela dei genitori, nonché di parenti che la possano accudire, e con gravi problemi di salute, non è stata richiesta in adozione da alcuno;
che l’art. 44, di per sé, regolando l’adozione in casi particolari in altra parte della legge (titolo IV) rispetto all’adozione legittimante (titolo II), non si occupa di adozione internazionale, che è regolata nel titolo III, con la conseguenza che il silenzio di tale norma, riguardo all’adozione internazionale, non può essere interpretato come inammissibilità dell’adozione di minori stranieri in casi particolari;
che l’art. 36, primo comma, si richiama, in generale, al rispetto delle procedure e degli effetti della legge n. 184 del 1983, all’interno della quale è pure prevista l’adozione in casi particolari;
che l’art. 35, primo comma, che attribuisce all’adozione pronunciata all’estero gli effetti dell’adozione legittimante, per definizione, non contempla l’adozione in casi particolari, senza che questo significhi che la escluda;
che proprio l’art. 31, secondo comma, che è l’unica disposizione in cui si incrociano adozione particolare e adozione internazionale, dettando una procedura agevolata per l’adozione internazionale in uno dei quattro casi di adozione particolare, implicitamente riconosce l’ammissibilità dell’adozione internazionale in casi particolari; dal momento che non ci sarebbe stato bisogno di precisare che nell’ipotesi di cui all’art. 44, lettera a), la procedura è semplificata, se in generale la procedura non fosse stata possibile, neppure in forma completa;
che, quindi, dalla normativa vigente non è evincibile il divieto del rilascio del certificato di idoneità all’adozione di stranieri in casi particolari, con la conseguenza che tale rilascio deve ritenersi consentito ogni qualvolta sussistano le condizioni di cui all’art. 44;
che tale idoneità è finalizzata ai casi particolari di adozione – secondo l’ordinamento italiano – descritti dall’art. 44 e che, in fase di dichiarazione di efficacia del provvedimento straniero di adozione, deve essere compiuta la valutazione dei presupposti dell’adozione in casi particolari, come regolati dal titolo IV, capo I, della legge n. 184 del 1983;
che questa interpretazione, costituzionalmente corretta, riconduce ad unità il sistema, consentendo di ritenere ammissibile l’adozione internazionale negli stessi casi in cui è ammessa l’adozione nazionale legittimante o in casi particolari;
che, pertanto, la questione è manifestamente infondata, in quanto è erronea l’interpretazione del sistema normativo sulla cui base essa è stata sollevata (v. sentenza n. 301 del 2000; ordinanze n. 388 del 2002; n. 369 del 2000).
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE,

dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli articoli 29-bis, introdotto dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476, 31, secondo comma, 35, primo comma, 36, primo e secondo comma, e 44 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), sollevata, in riferimento agli articoli 2, 3 e 30 della Costituzione, dal Tribunale per i minorenni di Cagliari con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 luglio 2005.

F.to:
Piero Alberto CAPOTOSTI, Presidente
Alfio FINOCCHIARO, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 29 luglio 2005.

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