di Vittorio Guarriello [1]

Sommario : 1. Introduzione – 2. Il Disegno di legge costituzionale numero 1917/2024 e  la riforma dell’Articolo 104 della Costituzione – 3. Le ragioni addotte a sostegno della Riforma – 4. Le critiche –    5. La figura del  Pubblico Ministero e il rapporto con la Polizia Giudiziaria.  –  6. Profili comparatistici: il caso portoghese. – 7. Il percorso di accesso alla magistratura ordinaria  –  8. La Scuola della magistratura. – 9. Le valutazioni di professionalità e il conferimento di incarichi direttivi e semidirettivi.  -10 Le sedi degli uffici giudiziari. – 11. Conclusioni.

1. Introduzione.

Una delle tematiche maggiormente dibattute sia in ambito politico sia tra gli operatori del diritto è quella afferente alla separazione delle carriere tra la magistratura giudicante e quella requirente.

Essa non rappresenta una novità, infatti è da tempo che tale proposta viene periodicamente avanzata da esponenti politici di varia appartenenza.

Difatti, il primo a sostenere la necessità di separare le carriere dei magistrati in sede politica è stato il Partito Socialista Italiano.

In seguito, la necessità della riforma in esame è stata costantemente sostenuta dall’area politica di centrodestra ed era uno dei punti qualificanti dell’accordo raggiunto in seno alla Commissione Bicamerale  per le riforme costituzionali del 1997, composta da esponenti di entrambi gli schieramenti politici.

Ancora, il Partito Radicale, nell’ambito di un complessivo referendum sulla “giustizia giusta” promosso nel 2022 ha proposto un quesito avente ad oggetto la “ Separazione delle carriere dei magistrati sulla base della distinzione tra funzioni giudicanti e requirenti”.

Infine, l’attuale Governo ha presentato un disegno di legge costituzionale ( il numero 1917)  – attualmente in fase di discussione generale presso la Camera dei Deputati, dopo aver ricevuto l’approvazione dalla Commissione per gli Affari Costituzionali della predetta Assemblea Parlamentare – avente ad oggetto , tra i vari punti, proprio la separazione delle carriere.

Segnatamente, il disegno contiene una novella all’art. 104 della Costituzione, che nella nuova versione testualmente recita “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente” a differenza di quello attualmente vigente che non contiene alcuna distinzione tra le carriere dei magistrati, limitandosi ad enunciare l’autonomia e l’indipendenza dell’ordine giudiziario di ogni altro potere.

L’ approvazione entro la fine della legislatura di tale disegno di legge rappresenta, come ribadito dallo stesso Ministro della Giustizia in più dichiarazioni pubbliche, uno dei punti qualificanti dell’azione di Governo.

A favore della separazione delle carriere si è , ogni qualvolta essa è stata proposta in sede politica, schierata larga parte dell’Avvocatura, sostenendo che essa garantirebbe una maggiore terzietà ed indipendenza dei magistrati giudicanti, con conseguente maggiori garanzie per i diritti dei cittadini.

Per converso, l’Associazione Nazionale Magistrati ha sempre fermamente rigettato una simile ipotesi, sostenendo che essa minasse l’indipendenza della Magistratura ( in particolar modo quella requirente ) ed avrebbe portato, con il tempo, ad un indebolimento della cultura della giurisdizione[2] dei Pubblici Ministeri con grave vulnus per le garanzie dei cittadini.

Il presente elaborato si pone, senza alcuna pretesa di esaustività, l’obiettivo di passare in rassegna analiticamente le ragioni addotte dai sostenitori della separazione delle carriere e le critiche a tali ipotesi.

Inoltre, si tenterà di evidenziare i nodi lasciati insoluti sia dalla Riforma attualmente in discussione alla Camera dei Deputati, sia più in generale, dal dibattito in materia.

Ancora, si proverà a comprendere se tale Riforma rappresenti un passaggio ineludibile per la compiuta realizzazione nel nostro ordinamento giuridico del modello accusatorio introdotto dalla riforma del codice di procedura penale risalente al 1988.

Infine, si esamineranno gli ordinamenti giudiziari degli Stati in cui le carriere dei Magistrati sono separate, al fine di compararli con quello italiano e, alla luce di tutto quanto esposto, si proverà a trarre qualche considerazione finale.

2. Il Disegno di legge Costituzionale numero 1917/2024 e la riforma dell’Articolo 104 della Costituzione.

Come anticipato nel precedente paragrafo, in data 13 giugno 2024 è stato presentato alla Camera dei Deputati il disegno di legge costituzionale recante “ Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte Disciplinare”  a firma del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro della Giustizia.

Come enunciato  nella relazione illustrativa al ddl in argomento, la scaturigine dell’intervento di riforma è da rinvenirsi nella volontà di dare concreta attuazione al principio del giusto processo sancito dall’art. 111 Costituzione[3],con particolare riferimento alla condizioni di parità tra le parti che devono essere assicurate nel contraddittorio processuale .

Nel dettaglio, la riforma modifica , in primo luogo, l’art. 87 Cost. , prevedendo l’istituzione di due distinti Consigli superiori, uno per la magistratura giudicante e uno per la magistratura requirente. La norma, tuttavia, preserva le attuali funzioni del Presidente della Repubblica, al quale viene attribuita la presidenza di entrambi i Consigli Superiori della Magistratura.

Inoltre, viene novellato il primo comma dell’art. 102 Cost., prevedendo che la legge sull’ordinamento giudiziario disciplini le carriere – separate – dei magistrati requirenti e dei magistrati giudicanti.

Nondimeno, viene comunque ribadito che la funzione giurisdizionale è esercitata dalla categoria dei magistrati ordinari, che comprende così coloro che esercitano funzioni requirenti come coloro che esercitano funzioni giudicanti.

Ancora, la riforma riscrive completamente l’articolo 104 della Costituzione.

Segnatamente, al primo comma vengono ribaditi i principi di autonomia e indipendenza della Magistratura da ogni altro potere.

Tale precisazione, nell’ottica dei promotori del disegno di legge , serve a ribadire che la separazione delle carriere non intende in alcun modo attrarre la magistratura requirente nella sfera di controllo o anche solo di influenza di altri poteri dello Stato, perché anche la magistratura requirente rimane parte dell’ordine giudiziario,  autonomo e indipendente com’ è oggi, al pari di quella giudicante.

Inoltre, nella norma sono disciplinati i Consigli Superiori della Magistratura Giudicante e Requirente.

Nel dettaglio,  i due Consigli sono esattamente sovrapponibili tra loro – per caratteristiche, funzioni e garanzie – e anche all’attuale Consiglio superiore, con una soluzione idonea a garantire appieno l’indipendenza di entrambe le magistrature anche nel nuovo assetto delle carriere separate.

Inoltre, la presidenza di entrambi i Consigli è attribuita al Presidente della Repubblica, confermando l’equilibrio costituzionale esistente.

Viene confermata, altresì, per ambedue i Consigli la proporzione oggi esistente tra i membri scelti mediante elezione dal Parlamento in seduta comune e quelli provenienti dalle magistrature e disciplina – in modo identico per i due Consigli – i meccanismi di selezione dei componenti non di diritto ( Il Primo Presidente della Corte di Cassazione per il Consiglio Superiore della Magistratura Giudicante ed il Procuratore Generale presso la Suprema Corte per il C.S.M. della Magistratura Requirente).

 Viene, poi, apportata un’ innovazione, per ambedue i Consigli, attinente alla modalità di selezione sia dei componenti cosiddetti “ laici “ sia dei componenti provenienti dalle magistrature giudicante e requirente.

Quanto ai primi, si prevede che, entro sei mesi dall’insediamento, il Parlamento in seduta comune predisponga, mediante elezione, un elenco composto da professori universitari in materie giuridiche e avvocati con almeno quindici anni di esercizio della professione , che costituirà la base per procedere alla successiva estrazione a sorte.

Al riguardo, è stato previsto che la compilazione dell’elenco non sia coeva all’effettiva necessità di selezione dei componenti laici. Ciò al fine di  evitare che essa possa essere eccessivamente influenzata dalla contingenza costituita dalla concreta formazione dei Consigli superiori. Quanto invece ai componenti cosiddetti “togati”, si prevede il passaggio da un’elezione a una designazione mediante sorteggio fra tutti i magistrati appartenenti alle rispettive categorie, rimettendo al legislatore ordinario il compito di determinare le procedure di sorteggio e il numero dei componenti.

Al riguardo, giova precisare che già l’attuale legge per l’elezione del Consiglio superiore della magistratura, come riformata dalla legge 17 giugno 2022, n. 71, ha introdotto un meccanismo di sorteggio, seppure residuale e tra i soli candidati, che ha operato senza alcuna difficoltà.

Oltre a ciò, è previsto che , esattamente come oggi,  ciascun Consiglio elegga un proprio vicepresidente tra i componenti  non togati .

Infine, è sancito che i membri non di diritto durano in carica per quattro anni e non possono partecipare alla procedura di sorteggio successiva ed è vietata ai componenti in carica l’iscrizione agli albi professionali ed è stabilita l’incompatibilità con le funzioni di membro del Parlamento o di un Consiglio regionale, come già nel sistema in vigore. .

Il novellato art. 105 Cost. sottrae al Consiglio superiore della magistratura la competenza a decidere sull’azione disciplinare, in correlazione con l’istituzione di un’apposita Corte, prevista dal  disegno di legge costituzionale. Inoltre, si provvede  a eliminare, nell’enunciazione delle competenze degli organi di autogoverno, l’anacronistica espressione di “promozioni “, sostituendola con le locuzioni: “valutazioni di professionalità” e “conferimenti di funzioni” , ritenute maggiormente coerenti con il principio di indipendenza e con il connesso assetto ordinamentale.

Il disegno di legge prevede, infine, l’istituzione di un nuovo organo di rilievo costituzionale, al quale assegnare la giurisdizione disciplinare nei confronti di tutti i magistrati ordinari, denominato Alta Corte e composta da quindici giudici, di cui tre nominati dal Presidente della Repubblica e tre dal Parlamento in seduta comune, in ambedue i casi tra professionisti di particolare affidabilità, individuati in professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con almeno venti anni di esercizio della professione .

Gli altri nove giudici sono designati tra gli appartenenti alla magistratura con almeno venti anni di esercizio delle funzioni e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità, estratti a sorte da un elenco degli appartenenti a tali categorie

 Il presidente dell’Alta Corte è eletto tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica e quelli sorteggiati dall’elenco compilato dal Parlamento.

I giudici dell’Alta Corte durano in carica quattro anni e l’incarico non può essere rinnovato.

L’ufficio di giudice dell’Alta Corte è incompatibile con quello di membro del Parlamento, del Parlamento europeo, di un consiglio regionale o del Governo, con l’esercizio della professione di avvocato e con ogni altra carica e ufficio indicati dalla legge.

Sotto il profilo processuale, contro le sentenze emesse dall’Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione, anche per motivi di merito, soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata.

Infine, viene riservata alla legge ordinaria la determinazione  degli illeciti disciplinari e le relative sanzioni,  della composizione dei collegi giudicanti, delle forme del procedimento disciplinare e delle norme necessarie per il funzionamento dell’Alta Corte.

Inoltre, sempre la legge ordinaria dovrà assicurare che i magistrati giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio.

3. Le ragioni addotte a sostegno della Riforma.

Concentrandosi principalmente sulla separazione tra la carriera requirente e quella giudicante della magistratura,  le ragioni addotte a sostegno della Riforma sono, principalmente, quella di voler garantire l’indipendenza dei magistrati giudicanti e quella di voler adeguare il nostro sistema giudiziario al modello accusatorio delineato dalla riforma del Codice di Procedura Penale del 1989.

Più in particolare, coloro che sostengono la necessità di tale riforma ritengono che la circostanza che i magistrati in servizio presso i vari organi giudicanti (ivi compresi i Giudici per le Indagini Preliminari e i componenti del Tribunale del Riesame) appartengano alla medesima carriera dei Pubblici Ministeri ne minerebbe l’indipendenza.

Infatti, ad avviso di costoro il fatto che essi siano selezionati mediante il medesimo concorso e  che un unico Consiglio Superiore della Magistratura sia competente sui loro trasferimenti, sulle loro valutazioni di professionalità e sui procedimenti disciplinari comporterebbe una comunanza di interessi, di “senso di appartenenza” e anche, talvolta, l’instaurazione di rapporti interpersonali tali da rendere i Giudici maggiormente sensibili alle prospettazioni delle Procure rispetto a quelle della Difesa, con conseguenti minori garanzie per l’imputato e svilimento del ruolo e del prestigio professionale dell’Avvocatura.

Tale situazione di fatto violerebbe per di più, il giusto processo di cui all’art. 111 Cost. , a tenore del quale “ ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale”,  atteso che il magistrato giudicante non sarebbe, ad oggi un controllore terzo ed imparziale nei confronti del rappresentante dell’accusa e di quello della difesa.

Secondo coloro che accedono a tale orientamento, la separazione delle carriere rappresenterebbe lo strumento mediante il quale realizzare una diversità “identitaria” tra giudice e pubblico ministero su cui poggia una delle pietre angolari del giusto processo: la terzietà del giudice[4].

Sul punto, la giunta dell’ unione delle camere penali con la nota del 19 gennaio 2025  afferma che  “l‘art. 111 della Costituzione  vuole che il processo si svolga davanti a un giudice terzo. E terzo è solo quel giudice che non ha alcun vincolo e colleganza con il pubblico ministero. La separazione delle carriere mira a realizzare questa condizione necessaria per l’attuazione del codice accusatorio e del giusto processo nell’interesse della giustizia e di tutti i cittadini”.

Inoltre, l’ introduzione del vigente codice di procedura penale nel 1989 – che ha soppresso la figura del Giudice Istruttore, il quale provvedeva anche alla formazione della prova posta al vaglio del giudice del dibattimento e vigilava sulla completezza e sulla correttezza dell’attività investigativa del Pubblico Ministero – ispirato ad un sistema processuale di modello accusatorio, renderebbe, ad avviso dei sostenitori della riforma, indispensabile la separazione delle carriere ( come avviene in altri Stati che adottano il modello accusatorio).

Taluni studiosi, infatti, sostengono che l’attuale fase delle indagini preliminari si sarebbe trasformata, nei fatti, in un’istruzione contra indagato totalmente rimessa all’onestà intellettuale del pubblico ministero, il quale sarebbe privo di controlli interni diversi da quello sull’inerzia[5].

Ancora, è stato autorevolmente sostenuto[6] che la netta separazione tra la fase delle indagini preliminari e quella dibattimentale operata dal vigente codice di rito ( con addirittura due fascicoli diversi, quello del Pubblico Ministero e quello del Dibattimento) risulterebbe per metà incompiuta senza la separazione delle carriere tra i magistrati.

Infatti, anche se sono stati sottratti al Pubblico Ministero i  i poteri incompatibili con il suo ruolo di parte pubblica – come il potere di cattura e la capacità di instaurare la fase dibattimentale senza alcun filtro giudiziale – egli ha conservato uno status ordinamentale di organo assimilato al giudice con riferimento al reclutamento, alla progressione in carriera e all’assoggettamento al controllo disciplinare che, come esposto in precedenza, sono tutti demandati ad unico organo di autogoverno con potere anche sui giudici .

Secondo coloro che accedono a questa visione, inoltre, la previsione da parte del codice del 1989 del Giudice per le Indagini Preliminari – organo finalizzato a garantire i diritti dell’indagato in tale fase – si è rivelata inutile, in quanto ( proprio perché appartengono alla stessa carriera) sovente i GIP non eserciterebbero un adeguato controllo sulle attività delle Procure e si “appiattirebbero” sulle richieste dei Pubblici Ministeri, accogliendole spesso acriticamente.

Oltre a ciò, secondo taluni sostenitori della riforma andrebbe rimodulato anche il rapporto tra Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria – che oggi dipende funzionalmente dall’Autorità Giudiziaria – nel senso di rendere il p.m. il “filtro di giuridicità” o il “terminale processuale” dell’attività delle Forze dell’Ordine[7].

Per di più , i sostenitori della Riforma reputano infondato il paventato pericolo di sottoposizione all’Esecutivo della Magistratura requirente, atteso che la previsione in Costituzione dell’indipendenza della magistratura e di un organo di autogoverno anche per i Pubblici Ministeri scongiurerebbe tale rischio.

Infine,  alcuni sostenitori della riforma hanno replicato all’obiezione secondo cui la separazione delle carriere – essendo contenuta nel piano di rinascita democratica della loggia massonica occulta Propaganda 2 – rappresenterebbe una modifica in senso eversivo dell’attuale assetto costituzionale evidenziando che tale necessità è stata sostenuta da svariati esponenti politici, che la separazione delle carriere tra magistratura giudicante e requirente è prevista negli ordinamenti di moltissimi Stati democratici e che nel programma della citata loggia massonica vi erano i più svariati obiettivi, alcuni dei quali – come la riduzione del numero dei parlamentari – realizzati anche dallo schieramento politico avverso[8].

4. Le critiche.

L’Associazione Nazionale Magistrati, unitamente a parte della politica, ha invece sempre mostrato assoluta contrarietà ad una tale prospettiva di riforma.

Invero, da sempre la magistratura associata tutta esprime la propria contrarietà alla separazione delle carriere.

Da ultimo,  il documento approvato in occasione dell’ assemblea straordinaria dell’Associazione Nazionale Magistrati del 15 dicembre 2024 testualmente afferma che “ Da questa riforma emerge un disegno di indebolimento delle garanzie e dei diritti dei cittadini. La separazione delle carriere non risponde ad alcuna esigenza di miglioramento del servizio giustizia, ma determina l’isolamento del pubblico ministero, mortificandone la funzione di garanzia e abbandonandolo ad una logica securitaria, nonché ponendo le premesse per il concreto rischio del suo assoggettamento al potere esecutivo. In definitiva, è una riforma che, stravolgendo l’attuale assetto costituzionale e l’equilibrio tra i poteri dello Stato, sottrae spazi di indipendenza alla magistratura, riducendo le garanzie e i diritti di libertà per i cittadini.”

Nel dettaglio, coloro i quali si oppongono a tale riforma temono che essa sia prodromica ad una sottoposizione del pubblico ministero al potere esecutivo, il che – oltre ad essere allo stato incostituzionale – minerebbe proprio quell’autonomia del pubblico ministero-magistrato che rappresenta una tutela l’indagato/imputato.

Con maggiore impegno esplicativo, si teme che una siffatta riforma possa rendere l’esercizio dell’azione penale discrezionalmente strumentalizzabile e imprevedibilmente manipolabile dal potere  politico[9].

Inoltre, si ritiene che la diversificazione di accesso e formazione allontanerebbe il pm dalla cultura della giurisdizione e della prova.

Più in particolare, si ritiene che – essendo pubblici ministeri e giudici chiamati a vagliare il medesimo fatto di reato –  al fine di fornire adeguate garanzie agli indagati ed agli imputati non  può esservi un criterio di selezione o di formazione diverso tra chi è deputato ad assumere le prove che ritiene idonee a formare un quadro indiziario solido e a identificare con certezza il responsabile di un fatto di reato o, al contrario, l’assenza dello stesso e/o di responsabilità per lo stesso, e chi quel fatto giudica.

Né, tantomeno, il giudice può non essere a conoscenza delle tecniche investigative e dei protocolli d’indagine[10], altrimenti non è in grado di valutare se gli accertamenti sono stati posti in essere ritualmente e legittimamente.

Per di più si evidenzia che il problema dei passaggi da una funzione all’altra, a ben vedere, non sussisterebbe, atteso che negli ultimi 18 anni si sono registrati, in media, 45 passaggi di funzione all’anno, pari ad una percentuale media dello 0,53% rispetto all’organico mediamente in servizio; e negli ultimi 5 anni si sono avuti, in media, meno di 28 passaggi dall’una all’altra funzione[11].

Inoltre, al riguardo la Riforma Cartabia istituisce un regime ancor più restrittivo, atteso che a tenore dell’art. 12 il magistrato potrà operare il cambio tra funzioni giudicanti e requirenti penali una sola volta, in luogo delle quattro possibilità attuali, e purché entro dieci anni dall’assegnazione della prima sede.

Ancora, si teme che la separazione delle carriere possa rappresentare un ulteriore passo verso un ordinamento verticistico degli uffici requirenti (che risulterebbe in contrasto con il dettato costituzionale a mente del quale i magistrati si distinguono tra loro soltanto per le funzioni esercitate)  il cui processo sarebbe stato avviato  con la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al d.lgs n. 106/2006 e successive modifiche, a tenore del cui art. 1, co. 1,  Procuratore della Repubblica è “il titolare esclusivo dell’azione penale”, e da ultimo proseguito con la legge n. 71/2022, a mente del cui art. 11, co. 1, lett. a, n. 1, inserisce una nuova fattispecie di illecito disciplinare nell’ipotesi di reiterata o grave inosservanza delle direttive degli organi apicali.

Oltre a ciò, vi è chi ha osservato che l’attuale progetto di riforma non prevede la separazione delle carriere, bensì la separazione tra la magistratura requirente e quella giudicante, con conseguente loro indebolimento rispetto agli altri poteri.

In altri termini,  l’ordine giudiziario viene diviso in due magistrature, quella requirente e quella giudicante, che saranno “governate” da due CSM differenti, il che produrrà un ridimensionamento nei rapporti esterni di entrambe le “nuove” magistrature.

Ancora, la separazione delle carriere non risulterebbe necessaria al fine di realizzare compiutamente il modello accusatorio, né è imposta dall’art. 111 Cost.

Infatti, nel nostro modello processuale il pubblico ministero e il giudice sono già distinti in modo chiaro e netto sul piano funzionale. Questa diversificazione non richiede affatto una differenziazione anche sul versante ordinamentale. Sono due piani dissimili, che non devono trovare una necessaria simmetria e coincidenza.

In secondo luogo,  in ragione dell’ibridazione dei sistemi giuridici cui si è assistito negli ultimi decenni e l’affermazione a livello europeo – anche grazie alla giurisprudenza sovranazionale della CEDU – di un “modello contraddittorio” la disputa tra modello accusatorio e modello inquisitorio ha perso di importanza pratica.

In altre parole, taluni studiosi ritengono che quando i sostenitori della separazione delle carriere parlano di realizzazione del modello accusatorio essi si riferiscano al  modello americano.

Ebbene, al riguardo – accedendo all’opinione contraria alla riforma – non può non rilevarsi che il modello accusatorio americano ruota intorno al trial by jury e, quindi, all’istituto della giuria quale potente fattore di bilanciamento contro gli arbitrii del governo.

Pertanto, ad avviso di taluni studiosi, se si volesse attuare in Italia un sistema processuale  ispirato all’accusatorio all’americana si dovrebbe, più che separare le carriere, introdurre l’istituto della giuria che decide a verdetto immotivato e ripensare integralmente il sistema delle impugnazioni. Ciò  richiederebbe la modifica dell’art. 111, co. 6 e co. 7 Cost[12].

Ancora  la definizione di cui all’art. 111, co. 2, Cost., di giudice terzo oltre che imparziale non postula necessariamente una differenza ordinamentale.

Difatti, accedendo un’interpretazione consolidata nella giurisprudenza costituzionale[13], la formulazione dell’art. 111, comma 2, Cost.  avrebbe solamente esplicitato un valore fondamentale che la Corte aveva desunto dal “principio del giusto processo in tema di garanzia dell’imparzialità del giudice “

Segnatamente, l’endiadi indicherebbe la necessaria neutralità processuale del giudice rispetto alla regiudicanda.

Con maggiore impegno esplicativo, è necessario  che le funzioni del giudicare siano assegnate a un soggetto  “terzo”, nel senso di scevro da interessi propri e privo di convinzioni precostituite in ordine alla materia su cui pronunciarsi ;

In ulteriori sentenze[14], si è sottolineata l’importanza di escludere che il giudice possa pronunciarsi condizionato dalla “forza della prevenzione”, cioè dalla tendenza a confermare una decisione o a mantenere un atteggiamento già assunto, derivante da valutazioni che sia stato precedentemente chiamato a svolgere in ordine alla medesima res iudicanda.

Alla luce di ciò vi è chi ritiene che  la piena attuazione del valore dell’imparzialità e della terzietà sancito dall’art. 111, comma 2, Cost. è compito del legislatore processuale, il quale deve valorizzare  valore la distinzione funzionale nel contesto processuale tra magistratura giudicante e requirente, mentre non c’entra il rispettivo status ordinamentale.

Ancora, viene rilevato che, i sostenitori della riforma “dimenticano che l’art. 111 Cost. convive, armonizzandosi perfettamente, con le altre disposizioni della Carta che prevedono l’unicità della giurisdizione, il che dimostra l’assoluta compatibilità dell’attuale assetto ordinamentale con i principi di terzietà e imparzialità del giudice[15]” .

Ancora, coloro i quali si oppongono alla riforma ribattono con una serie di obiezioni all’argomento secondo cui la separazione delle carriere serve ad assicurare maggiore distanza tra pubblico ministero e giudice, con conseguente reale imparzialità di quest’ultimo .

In primo luogo, viene ritenuto assolutamente infondato  l’argomento della vicinanza o dell’amicizia tra magistrati requirenti e giudicanti (ossia, quello che in gergo atecnico è definito l’argomento del caffè o del “tu tra colleghi”[16]).

Invero, tale necessità di distanza e non appartenenza alla medesima categoria professionale dovrebbe infatti valere a maggior ragione tra magistrati giudicanti appartenenti a gradi diversi di giudizio o le cui funzioni implicano una valutazione sull’operato di altri magistrati (come avviene tra Tribunale del Riesame e Giudici per le Indagini Preliminari).

In altre parole, se è vero che  l’appartenenza alla medesima categoria professionale condiziona i Giudici di primo grado nel non rigettare tendenzialmente le richieste dei pubblici ministeri, lo stesso vale per il  giudice che è chiamato a controllare la decisione del collega di primo grado in appello o in cassazione .

Ebbene, anche il giudice di primo grado e quello di impugnazione o il GIP e il componente del collegio del Riesame sono “colleghi” a pieno titolo e lo saranno anche dopo la separazione delle magistrature.

Se si ritiene che l’ essere colleghi è in grado di  inficiare l’imparzialità e la terzietà del giudice relativamente alle richieste del pubblico ministero,  allora chi si oppone alla riforma – utilizzando un’argomentazione per assurdo – la ritiene inutile , atteso che non risolve la problematica in relazione ai rapporti tra giudice di primo grado e  giudice del controllo.

 Inoltre, viene fatto rilevare che da un’analisi monografica condotta qualche anno fa è emerso che, nel periodo 2011-2019,  il tasso di riforma delle decisioni in grado di appello si sia  attestato su un valore medio nazionale di quasi il 37% rispetto al totale delle sentenze emanate da siffatti giudici, a fronte di un tasso di sentenze di conferma di circa il 35%

Da ciò se ne può inferire che le decisioni di accoglimento (anche solo parziale) degli appelli sono state in valore assoluto la tipologia di pronuncia più di frequente assunta dalle corti di seconde cure nostrane e quindi all’evidenza non sussisterebbe nessun condizionamento derivante dalla stretta colleganza tra giudici di primo grado e quelli d’appello.

Quindi, i giudici d’appello non si fanno scrupoli a riformare le sentenze dei loro colleghi di primo grado nonostante lo stesso concorso; la stessa carriera; lo stesso CSM e il fatto che magari alcuni di loro la mattina si incrociano  al bar e si danno del tu sorbendo un caffè insieme

Dati alla mano, viene fatto rilevare che il medesimo discorso può essere fatto per i rapporti tra pubblici ministeri e giudici di primo grado.

Infatti, il 50% delle pronunce del tribunale monocratico è di proscioglimento, di cui 39% di assoluzioni nel merito; nel collegiale i proscioglimenti (sempre nello stesso anno) sono stati il 35%.

Anche in questo caso, allora, non sussisterebbe alcun condizionamento derivante dalla colleganza tra appartenenti alla stessa magistratura: i giudici di primo grado non si fanno problemi a prosciogliere gli imputati nonostante il rapporto di colleganza con i pubblici ministeri[17].

Ancora, taluni ritengono che potrebbe verificarsi una doppia eterogenesi dei fini per cui la riforma – nata per depotenziare il pubblico ministero –  finirà per accentuare il ruolo di parte del PM nelle indagini e ciò ridimensionerà le garanzie difensive e, inoltre, La creazione di una magistratura requirente, con un suo CSM, finirà per rafforzare sensibilmente il PM .

Infatti, in tutto il mondo il ruolo pubblico dei magistrati requirenti  è in crescita esponenziale. Sul punto, uno studio del 2017[18], intitolato proprio Prosecutors and Democracy. A Cross-National Study[19], afferma che oramai, in gran parte degli Stati il perno del sistema di giustizia penale sia sempre più rappresentato, in gran parte del mondo, proprio dal Pubblico Ministero.

Non deve dimenticarsi che alle Procure della Repubblica è stato spesso assegnato dall’opinione pubblica un ruolo “salvifico”.Vale a dire che si è assegnato alle indagini giudiziarie quasi una funzione di tutela sociale, ritenendo che l’intervento più efficace dello Stato nel risolvere svariate problematiche fosse quello repressivo dell’attività giudiziaria, in luogo di quello amministrativo o della società civile.Pertanto, vi è chi ha messo in guardia dal rischio che  “la magistratura requirente rischierebbe di assumere progressivamente un ruolo centrale nel dibattito pubblico. Soprattutto in una società nella quale cresce la domanda di pena, alimentata dai social network e dai media, la magistratura requirente potrà cavalcare questa istanza, cercando (e trovando) legittimazione e consenso popolare; e il CSM requirente finirà naturalmente per difendere e alimentare un ruolo di protagonismo accusatorio e di messianesimo giudiziario. Non è difficile ipotizzare quali saranno le prese di posizione del pubblico ministero rispetto ad assoluzioni che, non assecondando le aspettative dell’opinione pubblica, siano ritenute ingiustificate. E il singolo “avvocato della polizia” potrebbe senza dubbio contare sul supporto e la difesa del “suo” CSM. Così come non serve troppa fantasia distopica per immaginare il peso che assumerà il Consiglio Superiore della Magistratura requirente nei dibattiti sulle riforme della giustizia. Ho l’impressione che avrà buon gioco – in un circuito vizioso con certo giornalismo – a scagliarsi contro qualsiasi riforma volta a rafforzare i diritti della difesa.

E, ancora, quel CSM di pubblici ministeri potrebbe introdurre criteri di valutazione basati sul “merito”, ossia sul tasso di successo in termini di condanne ottenute nei processi. Con conseguente esasperazione di una cultura del risultato a discapito di una cultura delle regole. nel 2004 Vittorio Grevi metteva in guardia dal «pericolo di un corpo separato di magistrati del pubblico ministero. Un corpo di magistrati privi di cultura giurisdizionale e fortemente aggregati, in sintonia con la mentalità dominante presso gli organi di polizia giudiziaria, nell’ottica di un ruolo di “avvocati dell’accusa” pressoché aprioristicamente indirizzati verso l’obiettivo accusatorio[20]”

Il Consiglio Superiore della Magistratura nella delibera approvata in data 08 gennaio 2025 e relativa al “Parere sul disegno di legge costituzionale recante: Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare” ha osservato che la riforma lascia moltissimi nodi insoluti, atteso che la rivisitazione complessiva dell’assetto della magistratura ordinaria “richiede senza dubbio un impegno non indifferente da parte del legislatore ordinario, impegno che lo stesso disegno di legge di revisione costituzionale ha ritenuto assolvibile nel termine (invero non particolarmente esteso) di un anno: a tenore dell’art. 8, comma 1 del DDL 1917, infatti, le “leggi sul Consiglio superiore della magistratura, sull’ordinamento giudiziario e sulla giurisdizione disciplinare sono adeguate alle disposizioni della presente legge costituzionale entro un anno dalla data della sua entrata in vigore” .

Orbene,  nei prossimi  paragrafi si tenterà di analizzare tali profili problematici.

5. La figura del Pubblico Ministero e il rapporto con la Polizia Giudiziaria.

Nell’attuale assetto ordinamentale, il pubblico ministero si configura quale – secondo le diverse definizioni offerte dalla dottrina – “organo di giustizia”; “parte pubblica” , il quale è chiamato a svolgere indagini anche a favore dell’indagato e – nel caso in cui si convinca della non fondatezza della notizia di reato o della non sostenibilità dell’accusa in giudizio dovrà chiedere l’ archiviazione o l’assoluzione.

Nondimeno, tale previsione viene ritenuta dai sostenitori della separazione delle carriere simbolo dell’ipocrisia del nostro sistema giudiziario, atteso che essa non verrebbe mai rispettata[21] dai magistrati requirenti italiani, i quali comunque nel processo, già allo stato, assumerebbero la qualifica di parte tout court.

Nondimeno, tale ultima affermazione non appare vera e, sul punto, giova citare che di recente due Sostituti Procuratori della Repubblica sono stati recentemente condannati in sede penale in ordine ai delitti di cui agli artt. 110 e 328 c.p. proprio  perché, tra l’altro, “Omettevano in violazione degli artt. 358 e 430 c.p.p., il cui combinato disposto impone al p.m. indagini, anche favorevoli all’imputato, pur dopo l’esercizio dell’azione penale, dell’art. 73 dell’ordinamento giudiziario e del principio costituzionale del giusto processo che postula l’imparzialità della funzione giudiziaria, anche requirente – di depositare in favore delle difese i documenti di seguito elencati, già ufficialmente acquisiti al fascicolo  num. XXX, utili e pertinenti alla valutazione del comportamento processuale e dell’attendibilità del dichiarante/accusatore”  e in motivazione si legge che  “il Pubblico Ministero, a differenza di quanto avviene per le parti private che sono libere di perseguire le strategie processuali ritenute più convenienti a tutela dei propri assistiti, non può rivendicare a sé l’esclusività del giudizio sulla pertinenza e rilevanza della prova, arrogandosi una sfera illimitata di insindacabilità. Per tale motivo – contrariamente a quanto si legge nella memoria conclusiva redatta dalla difesa – la “piena autonomia riconosciuta al PM dall’art. 53 c.p.p. non può tradursi in una sconfinata libertà di autodeterminazione tale da rendere discrezionali anche le scelte obbligate”    [22]  veniva così sconfessata la tesi difensiva.

Infatti, i difensori degli imputati si facevano rendere un parere pro veritate da due docenti universitari di diritto processuale penale per rispondere al seguente quesito “ Quali siano i doveri del Pubblico Ministero che, nel corso di un dibattimento giunto in fase di repliche, riceva, senza previo avviso o coordinamento, da altro pubblico ministero titolare di diverso procedimento, bozze di elaborazioni del predetto P.M. e una bozza di annotazione della polizia giudiziaria, aventi ad oggetto fatti del diverso procedimento ma asseritamente rilevanti anche per il dibattimento in fase di conclusione o quantomeno per il giudizio sulla personalità di taluno degli imputati.

In particolare:

1. a) sesussista un obbligo del P.M. del dibattimento(giunto in fase conclusiva) di attivarsi per ottenere la formalizzazione dei predetti elaborati e la conseguente trasmissione formale di evidenze (testimonianze, relazioni di polizia giudiziaria) suscettibili di deposito ex art. 430 c.p.p.;
2. b) se il combinato disposto degli  358 e 430 c.p.p.comporti un obbligo incondizionato del P.M. del dibattimento(giunto in fase conclusiva) di attivarsi per depositare detti elementi o se sussista un potere/ dovere di valutazione degli stessi e quali siano i correlativi parametri di riferimento (fondatezza, pertinenza, rilevanza, decisività)”.

Ebbene, nel parere si legge che “ Profondamente diverse sono la posizione del rappresentante dell’accusa nella fase delle indagini e quella nella fase processuale, per cui solo nella seconda può e deve parlarsi di parte e non di organo di giustizia[23]”.

Tuttavia, come anticipato tale prospettazione difensiva — con la suesposta motivazione non è stata accolta in sentenza.

Pertanto, deve ritenersi che allo stato il p.m. sia davvero qualificabile come “organo di giustizia” e non come parte anche nella fase processuale.

Ebbene, taluni temono che la riforma caratterizzare il Pubblico Ministero come parte in senso assoluto (anche nella fase procedimentale), il che  certamente rappresenterebbe un detrimento delle garanzie dell’indagato/ imputato.

Ancora, ad oggi il Pubblico Ministero, ai mente dell’art. 109 Cost.  “dispone direttamente della Polizia Giudiziaria” e l’art. 55 co. 2 c.p.p. dispone che la Polizia Giudiziaria “Svolge ogni indagine e attività disposta o delegata dall’Autorità Giudiziaria”.

Orbene, taluni temono che la possibile caratterizzazione del Pubblico Ministero come parte possa comportate un ridimensionamento del suo ruolo nella fase delle indagini preliminari, finendo per valorizzare la polizia giudiziaria (sul modello inglese, in cui il Crown Prosecution Service interviene solo all’esito delle indagini , con conseguente eterogenesi dei fini per la difesa.

Invero, appare di solare evidenza che fornisce maggiore garanzia all’indagato l’essere le indagini affidate  ad un magistrato ordinario qualificabile come organo di giustizia, piuttosto che di parte[24].

6. Profili comparatistici: il caso portoghese.

Ad oggi, , in tutti i paesi europei – eccetto il Portogallo[25] –  l’ufficio del Pubblico Ministero è posto alle dirette dipendenze del potere esecutivo ( così è in Belgio, Francia, Germania, Paesi Bassi, Slovenia, Spagna, Svezia). Negli Stati Uniti d’America,  a livello statale, è sovente eletto direttamente dalla cittadinanza e, a livello federale, è nominato dal Governo[26].

Nondimeno, come anticipato tale architettura istituzionale ha comportato negli ultimi anni un accrescimento del ruolo istituzionale della magistratura requirente.

Il modello che probabilmente sembra avvicinarsi maggiormente a quello delineato dalla riforma costituzionale in esame è quello portoghese.

Invero, in Portogallo il Pubblico Ministero appartiene ad una carriera diversa da quella dei magistrati giudicanti, ma  gode di un’ indiscussa, totale e ferma indipendenza dall’esecutivo, garantita dal Consiglio superiore del pubblico ministero, composto da magistrati eletti e membri “laici”, con maggioranza di magistrati, e presieduto dal procuratore generale della Repubblica ( la formazione tra magistrati requirenti e giudicanti è , però, comune)[27].

Le motivazioni poste alla base della separazione delle carriere nell’ordinamento portoghese -avvenuta dopo la rivoluzione del 1974 – appaiono simili a quelle che hanno spinto l’attuale governo a presentare il disegno di legge costituzionale in argomento.

Prima della separazione delle carriere, in Portogallo i magistrati entravano obbligatoriamente nella categoria dei pubblici ministeri e poi, per mezzo di concorso, erano ammessi nella magistratura come giudici.

I quadri superiori del pubblico ministero erano giudici nominati in “commissione di servizio” temporanea [28].

Tale situazione fu ritenuta insostenibile poiché si è ritenuto che i magistrati requirenti fossero troppo autonomi nei confronti dell’esecutivo con la coeva la titolarità dell’azione penale senza ingerenze esterne, il che generava un’eccessiva concentrazione di potere nelle loro mano.

Tuttavia, la separazione delle carriere – a cagione della gerarchizzazione degli uffici requirenti – ha prodotto “una deriva burocratica, rivolta all’adempimento di direttive gerarchiche e all’ottenimento di risultati misurabili in statistiche e una forte dipendenza dell’effettività dell’azione dei pubblici ministeri dal maggiore o minore dinamismo dei vertici gerarchici ”, tanto che è stato necessario ricorrere ad alcuni provvedimenti quali “ l’integrazione e la stabilizzazione dei quadri;  la creazione di strutture interne specializzate; e di unità organiche speciali e miste (integrando magistrati esperti delle diverse fasi processuali), per le indagini sulla corruzione, sulla criminalità economica e finanziaria, sulla criminalità organizzata e trasnazionale ” [29].

7. Il percorso di accesso alla magistratura ordinaria[30].

Come rilevato dal parere del Consiglio Superiore della Magistratura, la riforma costituzionale imporrebbe, in primo luogo, l’integrale rivisitazione della disciplina del concorso per l’accesso in magistratura.

Al riguardo invero, il disegno di legge costituzionale non sembra indicare una soluzione univoca.

Infatti, il DDL 1917 non stabilisce che l’accesso alle carriere requirenti e giudicanti debba necessariamente passare attraverso l’espletamento di concorsi separati.

Detto altrimenti, sembra essere rimandata al legislatore ordinario la decisione in ordine al carattere unico o, viceversa, separato del concorso.

 Nell’ipotesi in cui si optasse per una separazione delle procedure si dovrebbe, quindi, definire il contenuto delle prove concorsuali, risolvendo, in primo luogo, la questione relativa  alla coincidenza o meno della preparazione richiesta per lo svolgimento di funzioni requirenti e di funzioni giudicanti.

Tale interrogativo potrebbe, poi, essere esteso alla neonata prova psicoattitudinale, i cui contenuti e contorni – ancora tutti da definire – potrebbero variare a seconda che la selezione si riferisca ad aspiranti giudicanti o aspiranti requirenti.

Infatti, così come avviene per i differenti ruoli nelle Forze di Polizia ed Armate, potrebbero essere adottati criteri di giudizio e norme tecniche diversi delle prove psicoattitudinali, a seconda che il candidato concorra per la magistratura giudicante o per quella requirente.

Ancora ci si chiede in che modo la separazione delle carriere inciderà sulla possibilità di partecipare ai relativi concorsi (ove si decidesse di separare l’attuale unico concorso): se, cioè, a un magistrato possa essere preclusa la possibilità di partecipare a un concorso che conduca allo svolgimento dell’altra funzione.

Tuttavia, non v’è chi non veda che ove si ritenesse che una tale, eventuale esclusione fosse giustificata dal fatto che il pubblico ministero abbia previamente vestito i panni di “parte” del processo, quale rappresentante della pubblica accusa, dovrebbe parimenti ritenersi che al concorso per l’accesso alla magistratura giudicante (o allo svolgimento delle relative funzioni a seguito di un concorso unico) non possano essere ammessi soggetti che hanno svolto la professione di avvocato: anche in questo caso, infatti, l’aspirante magistrato si troverebbe nella condizione di essere stato “parte” di processi penali.

8. La Scuola della magistratura.

Alla questione della disciplina dell’accesso in magistratura è legata anche la regolamentazione dell’attività  della Scuola Superiore della Magistratura.

Come noto, infatti, la riforma dell’ordinamento giudiziario appena entrata in vigore ha ampliato il raggio di azione di quest’ultima, cui risulta oggi attribuito anche il compito di organizzare, pure a livello decentrato, corsi di preparazione al concorso in magistratura.

Pertanto, risulterà necessario comprendere – nell’ipotesi in cui il legislatore ordinario, nell’attuare la riforma costituzionale, dovesse optare per la soluzione della separazione dei concorsi per l’accesso alle rispettive carriere.-  se la Scuola potrà, o dovrà, organizzare corsi diversificati per coloro che aspirano ad accedere alla carriera giudicante e alla carriera requirente

Inoltre, la questione afferente all’eventuale separazione della formazione dei magistrati requirenti e giudicanti sembra destinata a riproporsi in relazione alla fase successiva al superamento del concorso (unico o separato): v’è, infatti, da chiedersi se la formazione iniziale dei magistrati ordinari in tirocinio e la formazione permanente, attualmente di fatto unificate – fatta eccezione per il breve periodo di tirocinio c.d. “mirato” svolto nei mesi precedenti l’assunzione delle funzioni in prima sede –, dovranno essere impostate  distintamente in ragione della prefigurata separazione delle carriere.

La cristallizzazione delle funzioni.

In riferimento al percorso professionale dei magistrati, giova evidenziare che la riforma costituzionale richiederebbe un adeguamento di regole che sono state elaborate nel diverso contesto della carriera unica.

Segnatamente, il legislatore dovrà affrontare la questione relativa alla c.d. cristallizzazione delle funzioni: vale a dire che dovrà essere approntata una disciplina transitoria tesa a regolamentare i limiti e le modalità del passaggio dalla carriera giudicante a quella requirente, o viceversa, da parte dei magistrati in servizio al momento dell’entrata in vigore della riforma.

Al riguardo ,  la Consulta con la pronuncia n. 58 del 2022, relativa all’ ammissibilità del referendum abrogativo delle disposizioni che consentivano il passaggio di funzioni, ha segnalato che, a seguito dell’eventuale abrogazione referendaria, sarebbe  comunque rimasta “ferma la possibilità – rientrante tra i compiti del legislatore – che […] si pongano in essere gli interventi legislativi necessari” non solo “per rivedere organicamente la normativa «di risulta»”, ma anche “per l’introduzione di discipline transitorie e conseguenziali, onde evitare, in particolare, la immediata «cristallizzazione» delle funzioni attualmente in essere”.

9. Le valutazioni di professionalità e il conferimento di incarichi direttivi e semidirettivi.

Una tematica che può risultare foriera di futuri contenziosi amministrativi è quella che involge le valutazioni di professionalità ed il conferimento di incarichi direttivi e semidirettivi.

Nel dettaglio, la separazione potrebbe indurre a ritenere non più totalmente sovrapponibili le regole che governano la valutazione della professionalità dei magistrati giudicanti e requirenti, con conseguente eventuale modifica della normativa primaria e secondaria e possibili contenziosi.

Ad esempio, ci si chiede se potrebbe configurare la disparità di trattamento, figura sintomatica dell’eccesso di potere, l’adottare i medesimi criteri di valutazione per un magistrato che abbia sempre svolto determinate funzioni rispetto ad uno che vi è appena transitato a seguito della riforma.

Ancora, giova segnalare come nell’ambito dei (non infrequenti) casi in cui il Consiglio conferisce incarichi direttivi o semidirettivi giudicanti a magistrati che hanno svolto, in una fase precedente della loro carriera, funzioni requirenti, o, viceversa, conferisce incarichi direttivi o semidirettivi requirenti a magistrati che abbiano antecedentemente svolto funzioni giudicanti, si registrano ipotesi in cui è proprio la diversità delle esperienze maturate dall’aspirante nelle differenti funzioni a determinarne – o, comunque, a contribuire a determinarne – la prevalenza sugli altri candidati.

Per converso, sovente nella proposta di minoranza viene valorizzata la circostanza che il candidato abbia una maggiore anzianità di servizio nelle funzioni per cui si conferisce l’incarico.

Nondimeno, deve evidenziarsi che molti dei conferimenti di incarico sorretti dalla motivazione secondo cui l’espletamento in carriera di funzioni sia giudicanti sia requirenti renda il curriculum del candidato rispetto a quello dei concorrenti  siano approvati dal Consiglio all’unanimità.

Ciò appare sintomatico della comune convinzione  che lo svolgimento, nell’arco di un’unica carriera, di funzioni giudicanti e di funzioni requirenti rappresenti un elemento idoneo a connotare in senso positivo il percorso professionale del magistrato.

 In questo quadro, la prefigurata separazione delle carriere sembra destinata a imporre una valorizzazione della massima specializzazione del percorso professionale.

Tuttavia, ci si chiede come reagiranno i magistrati che non potevano prevedere nel corso della loro carriera una tale riforma?

Anche in questo caso, ci si  domanda se in futuro si potrebbe prefigurare una crescita del contenzioso amministrativo basato sulla disparità di trattamento.

Infatti, un magistrato che ha vinto il concorso ante separazione delle carriere (soprattutto prima del 2006)  e quindi ha svolto più funzioni potrebbe obiettare che il proprio percorso professionale è meno specializzato rispetto a quello di un collega entrato in magistratura dopo la riforma costituzionale perché non poteva prevedere il mutamento dei criteri di valutazione.

Al riguardo, non appare peregrino ipotizzare che il legislatore dovrà approntare una disciplina transitoria.

10. Le sedi degli uffici giudiziari.

Un’ulteriore tematica che la riforma pone è quello afferente la collocazione degli uffici dei magistrati requirenti e dei magistrati giudicanti.

Infatti,  se la riforma è pienamente ispirata alla tutela del principio di imparzialità e parità delle armi anche sotto il profilo dell’apparenza ( si vuole evitare che i magistrati appaiano come “colleghi d’ufficio” e la mattina possano prendere il caffè insieme) , la contiguità materiale tra le due magistrature – contiguità che caratterizza la quasi totalità degli uffici giudiziari – potrebbe rappresentare un elemento ulteriore da valutare in sede di attuazione della riforma, in quanto potenzialmente idoneo a pregiudicare il perseguimento dell’obiettivo dichiarato dalla riforma[31].

11. Conclusioni.

Alla luce di tutto quanto innanzi esposto, si comprende che la separazione delle carriere rappresenta una tematica complessa e che, allo stato, pone una serie di problematiche di non facile soluzione.

Difatti, si contrappongo due visioni diametralmente opposte, ciascuna delle quali reputa la propria l’unica in grado di salvaguardare il corretto esercizio della giurisdizione.

Ebbene, a prescindere da quale sarà l’esito dell’iter di approvazione del disegno di legge costituzionale e dell’eventuale referendum si deve tener presente che la Giustizia è qualcosa di troppo importante per essere limitata a una questione di scontro politico.

Pertanto, se la riforma dovesse concludere il proprio iter , sarà necessario adottare tutti i provvedimenti utili affinché sia salvaguardato il corretto esercizio della giurisdizione e sia tutelata l’indipendenza del Pubblico Ministero dall’esecutivo.

Per converso, se la riforma non sarà approvata ( o se dovesse essere bocciata al referendum) comunque dovranno essere risolte le problematiche che hanno indotto parte dell’opinione pubblica e delle forze politiche  a ritenere oramai inderogabile una riforma così incisiva.

[1]    Magistrato Ordinario in Tirocinio.

[2]    Con tale locuzione, si intende il saper problematizzare la questione concreta in rapporto all’ordinamento; il non far valere le proprie personali idee in giudizio; la consapevolezza dell’importanza della propria indipendenza ed il mantenersi terzo sia rispetto alle parti del processo sia in relazione ai valori sottesi alle questioni giuridiche sottoposte al proprio vaglio ( Così, A. GUARDIANO, Appunti sull’unità delle giurisdizioni https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/appunti-sull-unita-delle-giurisdizioni_260.php, ultima consultazione 22 dicembre 2024).

[3]    https://documenti.camera.it/leg19/pdl/pdf/leg.19.pdl.camera.1917.19PDL0095000.pdf ( Ultima consultazione 22 dicembre 2024).

[4]    B. GALGANI, Prove di “carriere separate”: tra risalenti ambiguità normative, forzature ideologiche e… wishful thinking? In Processo Penale e Giustizia, 3/2024, pp. 518 e ss.

[5]    S.FURFARO, Pensieri di uno scettico sull’indagine e il processo  in Archivio Penale , n. 2/2014, pag. 2

[6]    E. AMODIO, Modello accusatorio e separazione delle carriere in https://discrimen.it/wp-content/uploads/Amodio-Modello-accusatorio-e-separazione-delle-carriere.pdf ( Ultima consultazione 06 gennaio 2025).

[7]    Intervista del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri On. Sen. Alfredo Mantovano a TV 2000, reperibile all’ URL https://www.youtube.com/watch?v=7i-cHDshq4s (ultima consultazione 06 gennaio 2025).

[8]    Post su Facebook del già  presidente dell’Unione delle Camere Penali Avv. Gian Domenico Caiazza, consultabile all’ URL https://www.facebook.com/avvocatitalia/photos/-di-gian-domenico-caiazza-tutti-coloro-che-dicono-come-da-ultimo-massimo-giannin/1024758496339488/?_rdr (Ultima consultazione 19 gennaio 2025).

[9]    V. MAISTO, La separazione delle carriere tra argomenti tradizionali ed evoluzione del processo: un tema ancora attuale? In https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/la-separazione-delle-carriere-tra-argomenti-tradizionali-ed-evoluzione-del-processo-un-tema-ancora-attuale ( Ultima consultazione 19 gennaio 2025)

[10]  V. MAISTO, Op. Cit.

[11]Consiglio Superiore della Magistratura,“Parere sul disegno di legge costituzionale recante: Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare” 08 gennaio 2025.

[12]  M. GIALUZ, Otto proposizioni critiche sulle proposte di separazione delle magistrature requirente e giudicante, in Sistema Penale, fascicolo 09/2024, pp. 75 e ss.

[13]  Ex multis, Corte Cost. sentenze nn. 113 del 2000, 241 del 1999, 290 del 1998, 346 e 311 del 1997, 155 e 131 del 1996, 432 del 1995.

[14] ex plurimis, sentenze n. 64, n. 16 e n. 7 del 2022, n. 183 del 2013, n. 153 del 2012, n. 177 del 2010 e n. 224 del 2001).

[15]  Intervista del segretario generale dell’Associazione Nazionale Magistrati Salvatore Casciaro alla Gazzetta del Mezzogiorno in https://www.magistraturaindipendente.it/separare-le-carriere-significa-solo-minare-la-nostra-indipendenza.htm (Ultima consultazione 20 gennaio 2025).

[16]  G. BENEDETTO, Non diamoci del tu. La separazione delle carriere, Roma, 2022

[17]  M. GIALUZ, Op.cit.

[18]  Studio citato da M.GIALUZ in Op.. Cit.

[19]Prosecutors and Democracy. A Cross-National Study, a cura di M. LANGER E D.A. SLANSKY, Cambridge, 2018.

[20]  M. GIALUZ, Op.Cit.

[21]  G. BENEDETTO, Op. Cit.

[22]  Tribunale Ordinario di Brescia, Prima Sezione Penale, Sentenza num. 3178/2024 del 08.10.2024, dep. 19.11.2024.

[23]  Parere pro veritate reso dal Prof. Stefano Marcolini e dalla Prof.ssa Francesca Ruggieri in favore dell’Avv. Massimo Dinoia nell’ambito del procedimento penale recante R.G.N.R.  7121/2021 Procura della Repubblica di Brescia; R.G. Trib. n. 320/2023.

[24]  M. GIALUZ, Op.cit.

[25]J.P. RIBEIRO DE ALBUQUERQUE, Il pubblico ministero portoghese:  architettura istituzionale,  principi, garanzie, sfide, in Quest. Giust., 2/2021, pp. 118 e ss.

[26]  M. GIALUZ, Op.cit.

[27]  E.M. COSTA, Un’esperienza di separazione delle carriere: l’ordinamento portoghese in https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/un-esperienza-di-separazione-delle-carriere-l-ordinamento-portoghese_514.php#:~:text=1.,rivoluzione%20del%2025%20aprile%201974 (ultima consultazione 20 gennaio 2025).

[28]  E.M. COSTA, Op. cit.

[29]  E.M. COSTA, Op. cit.

[30]  I paragrafi da 7 a 10 riprendono integralmente il contenuto del parere del Consiglio Superiore della Magistratura del 08 gennaio 2025.

[31] G. CANZIO, Il disegno di legge costituzionale sulla separazione delle “distinte carriere” dei magistrati. Eterogenesi dei fini, aporie e questioni aperte, in www.giustiziainsieme.it, citato nel parere del Consiglio Superiore della Magistratura.

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1. Giustizia amministrativa – Nomina Consigliere di Stato in quota governativa – Decreto presidenziale – Natura – Impugnazione – Difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Repubblica

2. Giustizia amministrativa – Nomina Consigliere di Stato in quota governativa – Art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982 – Equiparazione e corrispondenza tra la funzione svolta  – Fattispecie – Sussistenza

3. Giustizia amministrativa – Nomina Consigliere di Stato in quota governativa – Art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1992 – Non pone limiti di età – Valutazione in concreto del profilo curriculare – Ammissibilità

1. Il recepimento della nomina con decreto presidenziale rappresenta un atto giuridico compiuto dal Presidente della Repubblica nell’esercizio delle sue funzioni, in quanto legislativamente previsto. Non è in discussione il fatto che l’anzidetto decreto presidenziale faccia parte esso stesso e concluda il complesso iter della nomina del consigliere di Stato in quota governativa, attribuendo alla nomina medesima definitiva rilevanza per l’ordinamento giuridico ed efficacia giuridica, anche ai fini della decorrenza del termine, laddove diverso rispetto alla data di emanazione dell’atto. Ciò che, invece, non può essere condiviso, è il corollario ermeneutico che si intende trarne, ovverossia che il Presidente della Repubblica sia responsabile dell’emanazione del succitato atto e che lo stesso gli venga soggettivamente imputato. L’esegesi in questione, oltre a contrastare con l’espressa previsione di cui all’art. 90, comma 1, Cost, non tiene conto del fatto che la Costituzione stessa individua ai sensi dell’art. 89, comma 1, Cost, il soggetto responsabile, ossia colui che per legge è tenuto a controfirmare l’atto presentato alla firma presidenziale disponendo “Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità”. Ne deriva il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Repubblica, con la sua conseguente estromissione dal giudizio.

2. Le funzioni di direzione generale e di coordinamento d’area ricoperte dalla resistente durante i surriferiti periodi temporali, integrano con pienezza i compiti e le funzioni tipiche della figura del direttore generale dei Ministeri, attesa la complessità dell’attività materialmente impiegata per dirigere, coordinare, sovrintendere e raccordare, al vertice, l’attività di una struttura amministrativa composta da più uffici, soprattutto nei confronti di altri dirigenti in posizione sottordinata, con ordini di grandezze di personale dipendente di ragguardevole misura, come supra dettagliatamente illustrato. Tali essendo le immediate evidenze documentali, il Collegio formula un giudizio di piena equiparazione e corrispondenza tra la funzione svolta dalla resistente e quella di un dirigente generale di un Ministero, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982.

3. La decisione dell’organo di autogoverno della Giustizia amministrativa, nel dare puntuale applicazione al chiaro disposto normativo previsto dall’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1992 che non prevede limiti di età, non solo non ha rappresentato un illegittimo discostamento rispetto al parametro legale, ma ha anzi contribuito a dimostrare che il riferimento della circolare amministrativa all’età, era da intendersi in senso orientativo, strettamente dipendente dalla valutazione in concreto del profilo curriculare e, comunque sia, sempre secundum legem, non ammettendo la norma primaria statale (quale è quella contenuta nel cit. art. 19, legge n. 186 del 1982) una interpretazione che vada al di là delle proprie previsioni (interpretatio praeter legem) o addirittura contro il proprio disposto (interpretatio contra legem)

Pres. C. Contessa Est. D. Di Carlo

Pubblicato il 23/03/2022

N. 02142/2022REG.PROV.COLL.

N. 06161/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6161 del 2018, proposto dall’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi – A.N.M.A., in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Follieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gian Marco Grez, in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18

contro

la Presidenza della Repubblica, in persona del Presidente della Repubblica pro tempore e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12

nei confronti

la dottoressa Antonella Manzione, rappresentata e difesa dagli avvocati Harald Bonura, Giuseppe Morbidelli e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prof. avv. Luisa Torchia, in Roma, Viale Bruno Buozzi, n. 47;
il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;
il Consiglio di Stato, in persona del Presidente del Consiglio di Stato pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, n. 6853 del 19 giugno 2018.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della dottoressa Antonella Manzione, contenente, altresì, appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Presidenza della Repubblica e del Consiglio di Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Ruggero Di Martino e gli avvocati Enrico Follieri, Luisa Torchia, Giuseppe Morbidelli e Harald Bonura;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 2030 del 2017, proposto dinanzi al T.a.r. del Lazio, Roma, Sezione Seconda, l’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi – A.N.M.A., il Coordinamento della Nuova Magistratura Amministrativa – Co.N.M.A. e il consigliere di Stato Leonardo Spagnoletti, in proprio e quale Presidente pro tempore del Co.N.M.A., hanno impugnato:

a) il d.P.R. datato 15 novembre 2016, recante la nomina a consigliere di Stato della dottoressa Antonella Manzione;

b) gli atti presupposti alla predetta nomina emanati dal Consiglio dei Ministri;

c) il parere favorevole, anch’esso presupposto alla nomina, espresso dal Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa nella seduta consiliare del 16 settembre 2016 (il relativo verbale è stato approvato nella successiva seduta consiliare del 7 ottobre 2016), nonché i verbali delle sedute in cui si è riunita la Quarta Commissione dell’organo di autogoverno per l’istruttoria della pratica (segnatamente, si tratta della seduta del 9 giugno 2016 di cui al verbale n. 19 e della seduta del 7 luglio 2016 di cui al verbale n. 23).

2. Il ricorso è stato affidato a cinque motivi: con i primi tre motivi si è contestato il possesso, in capo alla dottoressa Antonella Manzione, dei requisiti previsti dalla legge per la nomina a consigliere di Stato (in particolare, si è assunto che la medesima non possieda il requisito soggettivo previsto dall’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982; che non aveva ancora compiuto i cinquantacinque anni di età al momento della nomina; e che non abbia una esperienza professionale, per durata e qualità, idonea a ricoprire la carica); con il quarto motivo si è denunciato l’omesso esame delle doti attitudinali e di carattere; infine, con il quinto motivo si è sollevata la questione di legittimità costituzionale della disciplina prevista dalla legge per la nomina dei consiglieri di Stato da parte del Governo, in relazione agli artt. 101, 108 e 117, Cost.

3. Nel resistere all’impugnazione, la dottoressa Manzione ha preliminarmente eccepito la irricevibilità del ricorso per tardività, l’inammissibilità per difetto di legittimazione attiva e di interesse in capo a tutte le parti ricorrenti; nel merito, ha domandato la reiezione del ricorso; ha anche proposto separato ricorso incidentale per l’annullamento della deliberazione del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa datata 7 aprile 1983, così come modificata dalla successiva deliberazione del 1° aprile 2004, avente ad oggetto “Criteri per la nomina a Consigliere di Stato ex art. 19, 1° comma n. 2 della L. 27.4.82 n. 186 (nomina governativa)”, nella parte in cui la medesima ha previsto “come criterio per l’emissione di parere favorevole, l’età minima dei nominandi a 55 anni”. L’esame dell’anzidetto ricorso incidentale è stato espressamente condizionato all’eventualità dell’accoglimento del ricorso principale, e cioè ai soli fini di ottenere la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse del secondo motivo di ricorso principale, incentrato proprio sulla vigenza ed effettività della menzionata deliberazione dell’organo di autogoverno.

4. La Presidenza della Repubblica, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Consiglio di Giustizia amministrativa ed il Consiglio di Stato si sono costituiti in giudizio con un’unica memoria ed hanno sollevato anch’essi eccezioni preliminari di irricevibilità del ricorso per tardività e di inammissibilità per difetto di legittimazione ed interesse a ricorrere in capo a tutti i ricorrenti, oltre a chiedere la reiezione dell’impugnativa nel merito.

Nei limiti del proprio interesse, la Presidenza della Repubblica ha pure eccepito la carenza della propria legittimazione passiva, sostenendo che l’impugnato decreto presidenziale è atto di mero recepimento della nomina, la cui responsabilità deve essere imputata unicamente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, in qualità di Autorità che effettua la proposta e che la controfirma.

5. Con la sentenza di cui all’epigrafe, il T.a.r. del Lazio, Roma, Sezione Seconda:

a) ha vagliato positivamente la costituzione in giudizio del Coordinamento Nazionale dei Magistrati Amministrativi, ritenendo che l’erronea indicazione della sigla “CNMA” in luogo di quella, corretta, di “CoNMA.”, rappresenti un mero errore materiale inidoneo, come tale, ad incidere sulla esatta identificazione della parte ricorrente ai fini della instaurazione del contraddittorio processuale, e che, comunque sia, l’errore sia stato poi sanato dalla produzione in giudizio dello Statuto dell’associazione ricorrente;

b) ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla Presidenza della Repubblica, motivando che il decreto presidenziale impugnato ha costituito uno degli atti – e precisamente l’ultimo – della complessa serie procedimentale che ha attribuito rilevanza ed efficacia giuridica alla nomina della controinteressata a consigliere di Stato, essendo non decisiva la circostanza della necessità della controfirma ministeriale;

c) ha affermato la astratta legittimazione ad agire del consigliere di Stato Leonardo Spagnoletti, ma ne ha escluso in concreto l’interesse a ricorrere, non ravvisando alcuna concreta, personale, diretta ed immediata lesione della sua sfera giuridica, in quanto non è stato dimostrato che “per effetto della nomina della controinteressata, la posizione in ruolo del ricorrente Spagnoletti fosse stata posposta.”;

d) ha accolto l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere dell’A.N.M.A., escludendone di conseguenza anche il concreto interesse a ricorrere, con la motivazione che la questione dibattuta non attiene in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione (“dare opera affinché le funzioni, le prerogative ed il prestigio degli organi della giustizia amministrativa siano garantiti secondo i principi fissati nella Costituzione repubblicana” e “propugnare l’attuazione di un ordinamento della giustizia amministrativa che realizzi la più completa tutela della Giustizia nella amministrazione in conformità delle esigenze dello stato di diritto in regime democratico ed in conformità dei principi della Costituzione”) e che l’interesse tutelato non è comune a tutti gli associati e dà luogo ad una situazione di conflitto interno all’associazione, in quanto associazione aperta all’iscrizione di tutti i magistrati amministrativi, e dunque anche dei consiglieri di Stato in quota governativa.

e) Il T.a.r. ha escluso anche la legittimazione e il conseguente interesse a ricorrere del Co.N.MA. rispetto ai primi quattro motivi di ricorso, più o meno per le stesse ragioni ritenute per l’A.N.M.A., e cioè perché la contestazione del possesso in capo alla controinteressata dei requisiti soggettivi e professionali per la nomina a consigliere di Stato non pertiene alle specifiche finalità statutarie perseguite dall’Associazione (“ottenere un modello di giustizia amministrativa conforme ai principi costituzionali di effettiva indipendenza, autonomia, terzietà, unitarietà e di efficienza” e perseguire “la riforma dell’ordinamento della giustizia amministrativa per l’attuazione del principio dell’unicità di accesso e di carriera”) e perché il Co.N.MA. è un’associazione aperta all’iscrizione dei consiglieri di Stato di tutte le provenienze, ivi compresi quelli di nomina governativa, qual è nello specifico la controinteressata.

f) Il T.a.r. ha invece ravvisato la sussistenza della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere del Co.N.MA. in relazione al quinto motivo di ricorso, ossia quello incentrato sulla proposta questione di legittimità costituzionale dell’articolo 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982, in riferimento agli articoli 101, 108, 111 e 117 Cost., ritenendo decisiva la circostanza della coincidenza tra lo scopo statutario perseguito dall’ente associativo (e cioè l’eliminazione dei consiglieri di Stato in quota governativa) e la contestazione della disciplina prevista dalla legge per la nomina della controinteressata, per l’appunto avvenuta su proposta del Governo.

f.1) Nel merito, tuttavia, il T.a.r. ha respinto la censura, motivando l’insussistenza del requisito della non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità perché la disciplina in questione non è in contrasto con i principi costituzionali di indipendenza, terzietà ed autonomia del giudice, alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale ed europea (in particolare, vengono citate: la sentenza n. 215 del 2016 sulla costituzione della Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie quale organo di giurisdizione speciale; la sentenza n. 1 del 1967, relativa alla nomina governativa dei componenti la Corte dei conti; la sentenza n. 49 del 1968, relativa alle Commissioni per il contenzioso elettorale; la sentenza n. 196 del 1982, riferita alle Commissioni tributarie; per la specificità del caso concreto: la sentenza n. 177 del 1973, relativa alla nomina governativa dei componenti il Consiglio di Stato, i cui principi sono stati ribaditi anche con le sentenze n. 25 del 1976 e n. 316 del 2004, quando il Giudice delle Leggi ha avuto modo di interessarsi delle vicende relative alla nomina, da parte del Presidente della Regione Sicilia, dei membri ‘laici’ del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana – C.G.A.R.S.; la sentenza del 26 maggio 2005 della Corte Edu, sempre a proposito della questione della nomina dei componenti del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, designati dal Presidente della Regione Siciliana).

g) Il Tar ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso incidentale condizionato proposto dalla controinteressata.

h) Infine, ha compensato tra tutte le parti le spese di lite e gli onorari professionali.

6. Il Co.N.MA. e il consigliere di Stato Leonardo Spagnoletti non hanno appellato la sentenza, con il conseguente passaggio in cosa giudicata dei capi di pronuncia che specificamente li hanno riguardati.

7. La sentenza è stata impugnata, invece, dall’A.N.M.A., che ha censurato la decisione del primo giudice sotto il profilo della violazione ed erronea applicazione dell’art. 35, co. 1, lett. b), c.p.a. e dei principi giurisprudenziali in materia di legittimazione ed interesse a ricorrere, nonché per violazione dell’art. 113, Cost., così reiterando tutte le censure di legittimità articolate nel primo grado del giudizio e non esaminate, con pieno effetto devolutivo in appello della originaria materia del contendere.

Più in particolare, l’AN.M.A. sostiene che rientra negli scopi statutari di tutela del prestigio e decoro dell’Istituzione, il potere di censurare il procedimento di nomina del singolo magistrato amministrativo sotto il profilo delle sue capacità personali e professionali, oltre che in base all’integrità morale, all’onestà e alla condotta personale, e che la valutazione circa la sussistenza della possibile conflittualità tra l’Associazione e i suoi componenti va valutata in concreto, e non in astratto, avuto riguardo al fatto che nessun consigliere di Stato in quota governativa è iscritto all’Associazione.

8. Nel resistere al gravame, la dottoressa Manzione ha espressamente riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le eccezioni formulate nel giudizio di primo grado e non esaminate dal Tar, e segnatamente sia la preliminare eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, sia le eccezioni ai singoli motivi di ricorso, ai fini del loro rigetto nel merito.

Più in particolare, sotto il profilo della tempestività dell’impugnativa, sostiene che i ricorrenti fossero a conoscenza del contenuto degli atti impugnati in una data di gran lunga precedente quella in cui essi hanno ottenuto la formale ostensione dei documenti a seguito di istanza di accesso agli atti presentata al Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa.

Nel merito delle contestazioni mosse, invece, ha partitamente illustrato le ragioni per le quali si deve ritenere che ella possieda tutti i requisiti soggettivi, personali e professionali, richiesti dalla legge ai fini della nomina, e che nessun dubbio di legittimità costituzionale possa concernere la disciplina prevista dalla legge per la nomina dei consiglieri di Stato in quota governativa.

Sempre nel merito, contestualmente al controricorso, ha proposto appello incidentale avverso la medesima sentenza, nella parte in cui ha dichiarato la improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse, e ne ha espressamente condizionato l’esame all’eventuale accoglimento dell’impugnativa principale.

9. La Presidenza della Repubblica, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Consiglio di Stato si sono costituiti in giudizio ed hanno riproposto anch’essi, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le eccezioni preliminari e di merito non esaminate dal T.a.r.

10. Nei limiti del proprio interesse, la Presidenza della Repubblica ha proposto ricorso incidentale per la riforma della sentenza impugnata, nella parte in cui ha respinto l’eccezione di difetto della propria legittimazione passiva, ritenendo che il primo giudice non abbia correttamente interpretato ed applicato l’art. 90, Cost.

11. Il Consiglio di Stato, Sezione V, con l’ordinanza interlocutoria datata 11 febbraio 2019, n. 978, ha disposto procedersi ad approfondimenti istruttori.

Più in particolare, ha disposto:

“Considerato che, fermo restando il vaglio di ogni questione preliminare circa l’effettiva sussistenza delle condizioni della legittimazione e dell’interesse ad agire dell’appellante, in particolare in capo ad associazioni con finalità sindacali in ordine ai presupposti, alle forme e agli esiti del reclutamento di una persona fisica nei ruoli del personale:

1) quanto al presupposto della legittimazione processuale (da accertare prima della verifica delle condizioni dell’azione), ai sensi dell’art. 75 (Capacità processuale), comma quarto, Cod. proc. civ. «Le associazioni e i comitati, che non sono persone giuridiche, stanno in giudizio per mezzo delle persone indicate negli articoli 36 e seguenti del Codice civile», laddove l’art. 36 (Ordinamento e amministrazione delle associazioni non riconosciute), primo comma, del medesimo Codice precisa che «L’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute come persone giuridiche sono regolati dagli accordi degli associati», a detti accordi apparendo riconducibili anche le modalità ed i limiti dell’esercizio di azioni in giudizio;

1.a) dalla lettera dallo Statuto e Regolamento dell’appellante ANMA non emerge con evidenza a chi – e con quali modalità procedurali – competa la decisione di agire o resistere in giudizio per l’associazione, né risultano prodotte in giudizio le delibere degli organi di quest’ultima che decidono [rectius, n.d.r., hanno] deciso di proporre il ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, nonché l’odierno appello al Consiglio di Stato;

1.b) ritenuto pertanto comunque necessario acquisire anche dall’appellante associazione ANMA chiarimenti in merito alle dette procedure e competenze, nonché copia delle deliberazioni eventualmente adottate dai propri organi ai fini precitati;

2) ai sensi dell’art. 19, comma primo, n. 2) l. 27 aprile 1982, n. 186, «I posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti: […] in ragione di un quarto, a professori universitari ordinari di materie giuridiche o ad avvocati che abbiano almeno quindici anni di esercizio professionale e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori, o a dirigenti generali od equiparati dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche nonché a magistrati con qualifica non inferiore a quella di magistrato di Corte d’appello o equiparata. La nomina ha luogo con decreto del Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere del consiglio di presidenza espresso come al precedente n. 1), contenente valutazioni di piena idoneità all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato sulla base dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti e delle doti attitudinali e di carattere»;

2.a) alla luce del curriculum vitae della dott.ssa Manzione Antonella, prodotto dall’appellante agli atti di causa, la stessa – antecedentemente all’assunzione della funzione di Capo del Dipartimento affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri – non risulta aver ricoperto il ruolo di «dirigent[e] general[e] od equiparat[o] dei Ministeri», avendo invece svolto alcuni incarichi formalmente inquadrati a livello dirigenziale presso diversi enti locali;

2.b) nell’assenza di una disciplina legislativa unitaria che definisca a priori e in termini oggettivi le eventuali forme di concordanza o equiparazione tra i diversi livelli dirigenziali dello Stato e degli altri enti pubblici, ai fini che occupano sembra si debbano valutare caso per caso le funzioni effettivamente svolte e i poteri realmente esercitati, per poter verificare se, in concreto, gli incarichi dirigenziali conferiti da un ente territoriale possano oggettivamente essere equiparati, per i detti particolari fini, alle attribuzioni proprie e tipiche di un dirigente generale (o equiparato) ministeriale, come individuate dall’art. 16 d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche);

2.c) tra quelli svolti, due sono, in particolare, le qualifiche e funzioni – tra quelle qualificate come “Esperienze professionali dirigenziali” nel predetto Curriculum – per le quali appare meritevole un approfondimento: “Coordinatore Area Sicurezza e Attività Produttive; Dirigente Ufficio Città Sicura; Protezione Civile; Dirigente Comandante Polizia Municipale del Comune di Firenze” (dal 2011 al 2014) e “Direttore Generale Comune di Firenze” (dal 2013 al 2014);

2.d) è dunque a tali fini necessario acquisire, dal Comune di Firenze, la documentazione idonea a definire, in modo chiaro e preciso, quali specifiche ed analitiche funzioni competessero – in concreto – alla dott.ssa Manzione in ragione dei predetti incarichi svolti, nonché le esatte grandezze del personale e della dotazione finanziaria in tali ruoli dalla stessa amministrato, le eventuali funzioni propositive di indirizzo amministrativo generale ovvero le eventuali attribuzioni di coordinamento, direzione e sanzione (disciplinare o amministrativo-gerarchica) di personale con qualifica dirigenziale a lei formalmente sottordinato.

2.e) è inoltre necessario chiedere documentati chiarimenti al medesimo Comune circa le esatte procedure seguite nel conferimento dei predetti uffici, in particolare sull’eventuale necessità di particolari titoli di studio o qualifiche per il loro conferimento, nonché sulla stabilità giuridica ed attuale persistenza delle relative strutture organizzative.

Impregiudicata ogni decisione in rito e in merito, e considerata comunque – anche per ragioni di concentrazione processuale – l’esigenza delle predette integrazioni istruttorie ai fini della decisione, il Collegio dispone acquisirsi la relativa documentazione agli atti del processo.

Ai predetti adempimenti le amministrazioni e le parti richieste dovranno provvedere entro novanta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.”.

12. In ottemperanza agli incombenti richiesti:

a) in data 9 maggio 2019, l’A.N.M.A. ha depositato i verbali del Consiglio direttivo dell’associazione datati 7 ottobre e 5 dicembre 2016; 6 febbraio 2017; 2 luglio 2018;

b) in data 13 maggio 2019, il Comune di Firenze ha depositato dettagliata relazione in cui ha suddiviso gli incarichi svolti dalla dottoressa Manzione in quattro periodi temporali (Servizio Vicecomandante Vicario, Direzione Corpo di polizia Municipale, Area di Coordinamento Sicurezza e Attività Produttive, Direttore Generale), allegandovi un sintetico prospetto riepilogativo delle decorrenze e i documenti a sostegno (all.ti 1, 2, 3, 4, 5);

c) in data 13 giugno 2019, la dottoressa Manzione ha depositato la deliberazione della Giunta comunale di Pietrasanta n. 1408 del 18 12 dicembre 1997 ed il relativo contratto di lavoro stipulato dalle parti; l’attestazione rilasciata dal Comune di Lucca in data 5 giugno 2019; due deliberazioni della Giunta comunale di Firenze, e cioè la n. 475 del 18 settembre 2009 e la n. 182 del 12 giugno 2013.

13. All’esito degli anzidetti depositi, le parti hanno reiteratamente insistito sulle rispettive ragioni difensive, corroborandole, altresì, di nuove argomentazioni alla luce delle produzioni documentali.

Più in particolare, le Amministrazioni intimate e la controinteressata ritengono che i verbali delle sedute del Consiglio Direttivo dell’A.N.M.A. comprovino la conoscenza degli atti impugnati, in capo ai ricorrenti, ben prima che i documenti medesimi venissero loro formalmente ostesi dall’organo di autogoverno; inoltre, che l’A.N.M.A., in persona del suo Presidente, abbia azionato la lite in difetto della capacità processuale di cui all’art. 75, c.p.c., in quanto a termini dello Statuto associativo, l’Assemblea Generale è “organo deliberante dell’Associazione su tutte le materie inerenti agli scopi di cui all’art. 2, eccettuate quelle espressamente devolute – a norma del presente Statuto – al Consiglio direttivo ed alla Giunta esecutiva” (art. 10) , mentre al Consiglio Direttivo spetta di “compiere gli atti necessari all’attuazione dei deliberati dell’Assemblea Generale e della politica associativa da essa fissata” (art. 16).

L’associazione appellante si è difesa, replicando che la conoscenza degli atti utile a far decorrere il termine per l’impugnazione è soltanto quella, sostanziale, che si ha con la cognizione del loro contenuto, all’esito dell’ostensione; e infine che, sulla base degli atti processuali, deve ritenersi la piena capacità processuale dell’Associazione di instaurare la lite e di proporre l’impugnazione.

14. All’udienza pubblica del 23 febbraio 2022, la causa è stata discussa dalle parti ed è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

15. Il Collegio esamina con priorità logica l’eccezione di difetto di legittimazione passiva in capo alla Presidenza della Repubblica, in quanto occorre costituire il corretto rapporto processuale delle parti.

15.1. L’eccezione è fondata.

15.2. L’art. 90, comma 1, Cost, prevede che “Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione”.

Ai sensi dell’art. 19, comma 1, n. 2, della legge 27 aprile 1982, n. 186, «I posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti: […] in ragione di un quarto, a professori universitari ordinari di materie giuridiche o ad avvocati che abbiano almeno quindici anni di esercizio professionale e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori, o a dirigenti generali od equiparati dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche nonché a magistrati con qualifica non inferiore a quella di magistrato di Corte d’appello o equiparata. La nomina ha luogo con decreto del Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere del consiglio di presidenza espresso come al precedente n. 1), contenente valutazioni di piena idoneità all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato sulla base dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti e delle doti attitudinali e di carattere».

Sulla base dell’anzidetta previsione normativa, il recepimento della nomina con decreto presidenziale rappresenta un atto giuridico compiuto dal Presidente della Repubblica nell’esercizio delle sue funzioni, in quanto legislativamente previsto.

Non è in discussione il fatto, pure rilevato dal T.a.r., che l’anzidetto decreto presidenziale faccia parte esso stesso e concluda il complesso iter della nomina del consigliere di Stato in quota governativa, attribuendo alla nomina medesima definitiva rilevanza per l’ordinamento giuridico ed efficacia giuridica, anche ai fini della decorrenza del termine, laddove diverso rispetto alla data di emanazione dell’atto.

Ciò che, invece, non può essere condiviso, è il corollario ermeneutico che si intende trarne, ovverossia che il Presidente della Repubblica sia responsabile dell’emanazione del succitato atto e che lo stesso gli venga soggettivamente imputato.

L’esegesi in questione, oltre a contrastare con l’espressa previsione costituzionale, non tiene conto del fatto che la Costituzione stessa individua, con altra specifica disposizione, il soggetto responsabile, ossia colui che per legge è tenuto a controfirmare l’atto presentato alla firma presidenziale.

Ai sensi dell’art. 89, comma 1, Cost., infatti, “Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità”.

15.3. In definitiva, l’eccezione deve essere accolta e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Repubblica, con la sua conseguente estromissione dal giudizio.

16. Il Collegio prescinde, invece, dall’esame delle ulteriori eccezioni pregiudiziali e preliminari concernenti, ai sensi dell’art. 35, comma primo, lettere a) e b), del c.p.a.:

i) l’ammissibilità del ricorso di primo grado e di appello sotto il profilo della sussistenza della legittimazione processuale dell’Associazione appellante ai sensi dell’art. 75, comma quarto, c.p.c., nella parte in cui richiama l’art. 36, comma primo, c.c., applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, c.p.a.;

ii) la ricevibilità del ricorso di primo grado sotto il profilo della tempestività rispetto alla conoscenza, o legale conoscibilità, degli atti impugnati da parte dell’Associazione appellante;

iii) l’ammissibilità del ricorso di primo grado e di appello sotto il profilo della sussistenza della legittimazione attiva e dell’interesse a ricorrere dell’Ente associativo.

16.1. Come affermato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, il giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità della risorsa ‘giustizia’ (cfr. Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014; e Ad. plen., n. 9 del 2014), può derogare alla naturale rigidità dell’ordine di esame, ritenendo preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione più liquida “…sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a. … sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della lite…” (Ad. plen. n. 5 del 2015, che cita a sua volta Ad. Plen. n. 9 del 2014), e purché sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza (Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 10 del 2011 cit.).

16.2. Nel caso all’esame, l’appello, così come l’originario ricorso di primo grado, sono infondati nel merito, sicché il Collegio individua nella manifesta non fondatezza dell’impugnativa la ‘ragione più liquida’ che meglio può realizzare l’economia dei mezzi processuali e la sinteticità degli atti, quali fondamentali corollari del giusto processo regolato dalla legge, unitamente alla considerazione che la suddetta soluzione decisionale, in uno all’assorbimento delle questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito nei sensi per l’innanzi illustrati, non pregiudica gli interessi di alcuna parte del giudizio, e segnatamente:

a) non limita l’interesse della parte ricorrente principale, la cui impugnativa è anzi vagliata in toto e nel merito, a prescindere dall’esame dei profili pregiudiziali e preliminari sollevati dalle controparti processuali: all’evidenza, ove gli anzidetti profili venissero accolti, in tutto o anche solo in parte, il corso del giudizio inevitabilmente si arresterebbe;

b) non pregiudica la parte controinteressata e le Amministrazioni intimate (rispetto alle quali è anzi assicurata la massima soddisfazione possibile del loro interesse sostanziale, attraverso una pronuncia che definisce il merito del rapporto giuridico e delle contestazioni rimesse al vaglio giurisdizionale).

17. Venendo, dunque, al merito del ricorso, con il primo motivo l’Associazione ricorrente censura il provvedimento di nomina a consigliere di Stato della dottoressa Manzione per mancanza del requisito soggettivo previsto dall’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982.

In particolare, l’art. 19 cit. prevede che la nomina a consigliere di Stato possa essere conferita, per un quarto, ai professori universitari ordinari di materie giuridiche, agli avvocati che abbiano almeno quindici anni di esercizio professionale e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori, ai dirigenti generali od equiparati dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche e, infine, ai magistrati con qualifica non inferiore a quella di magistrato di Corte d’appello o equiparata.

L’Associazione ritiene che la dottoressa Manzione non possegga i requisiti soggettivi stabiliti dalla succitata disposizione, in quanto la medesima “non è: professore universitario ordinario di materie giuridiche; avvocato con almeno 15 anni di esercizio professionale e iscrizione nell’albo speciale per le giurisdizioni superiori; dirigente generale od equiparato dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche; magistrato con qualifica non inferiore a quello di magistrato di Corte di Appello o equiparata”.

A proposito del possesso del titolo di avvocato, l’Associazione ricorrente espone che, nella relazione redatta dalla Quarta Commissione e illustrata al Plenum consiliare dell’organo di autogoverno della Giustizia amministrativa, la controinteressata viene presentata come “avvocato, dirigente di I fascia non appartenente ai ruoli dell’amministrazione dello Stato, attualmente capo dipartimento degli affari giuridici e amministrativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri” (v. pag. 7, del verbale n. 19 del 9 giugno 2016; e la presentazione illustrata al Plenum del Consiglio nella seduta del 16 settembre 2016, come da verbale approvato il successivo 7 ottobre 2016, pag. 19).

Contesta anche che la controinteressata possa fare uso del titolo di avvocato ai sensi dell’art. 2, comma 7, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, che prevede che “l’uso del titolo di avvocato spetta esclusivamente a coloro che siano o siano stati iscritti ad un albo circondariale, nonché agli avvocati dello Stato”.

Conclude che, a maggior ragione, il requisito richiesto non sussiste neppure ai sensi dell’art. 19, della legge n. 186 del 1982, che riguarda gli “avvocati che abbiano almeno 15 anni di esercizio professionale e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori”.

Per quanto concerne, invece, il possesso del titolo di dirigente generale od equiparato, l’Associazione espone che la dottoressa Manzione non è un dirigente generale in quanto non appartiene ai ruoli delle amministrazioni dello Stato, e che il suo incarico dirigenziale, peraltro conferito fiduciariamente dal Sindaco dell’ente locale, non sia equiparato a quello di dirigente generale dello Stato.

Infine, sostiene che il requisito soggettivo richiesto dalla legge non possa essere soddisfatto neppure facendo valere l’incarico di Capo Dipartimento presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, trattandosi anche in questo caso di una nomina fiduciaria e limitata nel tempo.

18. Il motivo non è fondato, sotto entrambi i profili censurati.

19. Le doglianze relative al possesso e alle condizioni di spendita del titolo di avvocato non sono pertinenti rispetto alla fattispecie considerata, in quanto la dottoressa Manzione non è stata nominata consigliere di Stato in ragione del suddetto requisito soggettivo, ovverossia di avvocato con almeno quindici anni di esercizio professionale e che sia iscritto negli albi speciali per le giurisdizioni superiori.

L’indicazione, pure contenuta nella relazione istruttoria della Quarta Commissione, secondo cui la candidata è un “avvocato”, ha tratteggiato il profilo personale della medesima, senza al contempo mutare la natura giuridica del requisito soggettivo indicato nella proposta governativa ai fini della nomina, ovvero aggiungerne uno nuovo, diverso e per l’innanzi non previsto.

Sulla base degli atti e dei documenti versati al giudizio, non risulta che la suddetta circostanza soggettiva sia stata addotta dal Governo a sostegno della propria proposta, né che sia stata vantata autonomamente come tale dalla candidata, sicché in difetto di specifiche, contrarie allegazioni probatorie della Associazione ricorrente, il Collegio deve concludere nel senso che si è trattato della rappresentazione di una circostanza soggettiva (il conseguimento dell’abilitazione forense) in sé e per sé neutra, non decisiva e, come tale, indifferente ai fini della nomina impugnata.

Sotto questo specifico primo profilo, pertanto, la censura deve essere respinta.

20. Il secondo profilo in cui si articola il primo motivo (e cioè il mancato possesso in capo alla controinteressata del requisito soggettivo di dirigente generale od equiparato dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche), è invece pertinente alla fattispecie considerata, ma non è fondato nel merito.

L’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982, prevede che possono essere nominati consiglieri di Stato, tra gli altri, i “dirigenti generali od equiparati dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche”.

Il legislatore statale utilizza la parola ‘equiparati’ riferendola ai ‘dirigenti generali’ e connettendola a tre categorie soggettive: Ministeri, organi costituzionali e altre amministrazioni pubbliche.

Nell’ambito della vasta organizzazione dell’apparato pubblico italiano, il Ministero è la struttura di vertice dell’Amministrazione statale, preposta ad un determinato settore della pubblica amministrazione. Generalmente, la struttura è costituita dal Ministro, da uno o più Sottosegretari, dal Gabinetto del Ministro, dal Segretario Generale ovvero dai Capi Dipartimento (a seconda del modello organizzativo prescelto). Le articolazioni organizzative interne variano a seconda del Ministero. Nella generalità dei casi, esse sono il dipartimento, la direzione generale, il reparto, la divisione e la sezione. In alcuni Ministeri mancano i dipartimenti, sicché la ripartizione di primo livello è la direzione generale (anche se, in tale ipotesi, si opta spesso per la nomina di un Segretario generale). Le divisioni, invece, rappresentano la struttura di base, ma possono essere divise a loro volta in sezioni.

Gli organi costituzionali sono organi della Repubblica italiana necessari ed indefettibili (Presidenza della Repubblica, Parlamento – a sua volta composto dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica – Corte costituzionale, Governo della Repubblica italiana) e sono previsti dalla Costituzione e da essa direttamente disciplinati, sia in relazione alle funzioni fondamentali, sia in relazione alla loro organizzazione.

L’espressione ‘altre amministrazioni pubbliche’ sintetizza la complessità dell’organizzazione della Pubblica Amministrazione italiana, in quanto informata al principio della pluralità, ai sensi dell’art. 97, Cost., ed a quello del decentramento amministrativo, ai sensi dell’art. 5, Cost.

Un’elencazione sostanzialmente compiuta (anche se non una definizione in senso proprio) di ‘amministrazioni pubbliche’ è contenuta all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001:

“Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.”

21. Su questa premessa, occorre interpretare cosa si debba intendere per “dirigenti generali od equiparati dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche”.

L’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale (cd. Preleggi), rubricato “Interpretazione della legge”, prevede che:

“Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Nell’ordine, i canoni ermeneutici di cui l’interprete deve fare applicazione sono dunque:

a) l’interpretazione letterale palesata dal significato proprio delle parole;

b) l’interpretazione sistematica delle parole secondo la connessione di esse;

c) l’analogia iuris e l’analogia legis, per i casi simili o le materie analoghe;

d) se il caso rimane ancora dubbio, i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

22. Nel vagliare il dettato dell’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982 alla luce dei predetti canoni ermeneutici, il Collegio ritiene che non sia corretta l’esegesi proposta dalla Associazione ricorrente.

La suddetta esegesi, infatti, impernia l’ambito applicativo di efficacia della norma intorno ai concetti giuridici dei ‘ruoli’ e della ‘doppia fascia dirigenziale’ (i.e.: dirigenza generale e di seconda fascia), tipici dell’organizzazione ministeriale, con il risultato pratico di esigere il possesso del medesimo requisito soggettivo in relazione a tutte le altre amministrazioni menzionate dalla norma (organi costituzionali e altre amministrazioni pubbliche), in maniera automatica, senza considerare le specificità del modello organizzativo degli uffici previsto per detti organi ed amministrazioni e, soprattutto, contraddicendo e negando la operatività ‘pratica’ del meccanismo di equiparazione ‘agli effetti’, previsto dallo stesso legislatore statale.

Il Collegio ritiene corretta, viceversa, l’opzione ermeneutica proposta dalle Amministrazioni intimate e dalla controinteressata, reputandola anzi l’unica compatibile con i succitati canoni interpretativi, in quanto il meccanismo della equiparazione può operare e produrre un effetto utile soltanto se ragguagliato alla “qualifica” dirigenziale, connessa alla natura ed alla tipologia della attività svolta.

Più in particolare, il Collegio osserva che:

a) sul piano letterale, fra le parole utilizzate dal legislatore del 1982 non sono menzionati i concetti giuridici di ‘ruolo’, ‘fascia’, ‘articolazione in fasce’, ‘doppia fascia’, mentre si fa riferimento ai ‘dirigenti generali o equiparati’ dei Ministeri, degli organi costituzionali e delle altre amministrazioni pubbliche;

b) sul piano sistematico, l’equiparazione è tra le funzioni materialmente esercitate dai titolari degli uffici (“dirigenti generali o equiparati”), mentre il riferimento alle strutture organizzative ordinamentali (Ministeri, organi costituzionali, altre amministrazioni pubbliche) circoscrive la platea delle Amministrazioni pubbliche che hanno alle proprie dipendenze soggetti che sono astrattamente idonei ad essere nominati consiglieri di Stato in quota governativa, ovverossia dipendenti di amministrazioni statali, organi costituzionali e altre amministrazioni pubbliche, purché svolgano le funzioni dirigenziali a un alto livello di responsabilità, ossia al vertice dell’apparato considerato, a prescindere dalle peculiarità e dalle caratterizzazioni della disciplina organizzativa e strutturale degli uffici.

Sotto questo angolo prospettico, andrebbe anche tenuto distinto l’interesse personale del singolo dipendente pubblico ad essere nominato consigliere di Stato su proposta del Governo (interesse che qui direttamente rileva), dall’interesse generale (e occasionalmente protetto) delle Amministrazioni pubbliche che compongono lo Stato-Ordinamento, ad esprimere personalità di elevata competenza tecnico-professionale e giuridica alle proprie dipendenze.

Se è indubbio, infatti, che in capo al candidato si radica un interesse immediato, personale, diretto e concreto al conseguimento o al mantenimento del bene della vita, è anche vero che il Costituente ha concepito il Consiglio di Stato, ad un tempo, quale organo di consulenza giuridico-amministrativa e quale organo di tutela della giustizia nell’amministrazione (art. 100, Cost.), e ciò a beneficio dell’intero Stato-Ordinamento, e non quale appannaggio o prerogativa del solo Stato-Persona.

È questo spirito che il legislatore del 1982 ha attuato, consentendo a tutte le Pubbliche Amministrazioni di esprimere personalità poste ai vertici dei propri uffici, nei confronti delle quali formulare un giudizio di ‘equiparazione’ rispetto ai dirigenti generali posti al vertice degli apparati ministeriali.

c) Sul piano della voluntas legis, occorre anche sottolineare il fatto che il legislatore del 1982 aveva dinanzi a sé un modello di Stato amministrativo caratterizzato da una ricca articolazione di enti e figure soggettive, non soltanto costituzionali e, soprattutto, non soltanto statali, ma anche di altra natura, territoriali o non, riconosciute o meno come persone giuridiche di diritto pubblico, che già all’epoca componevano lo Stato-Ordinamento e che non avrebbero potuto ragionevolmente essere estromesse dalla vita pubblica del Paese, neppure ai limitati fini dell’individuazione dei soggetti potenzialmente individuabili quali consiglieri di Stato di nomina governativa.

Di questa vita pubblica, nel disegno costituzionale di cui agli artt. 5, 97, 100 e 114 e ss., Cost., anche prima che la fondamentale riforma del Titolo V della Costituzione spingesse in senso ancora più autonomistico l’organizzazione del decentramento e dell’autonomia delle pubbliche amministrazioni, non avrebbe avuto senso precludere la partecipazione dei più alti dirigenti delle amministrazioni diverse dallo Stato, soltanto perché non organizzate secondo il modello ‘su due livelli’ dell’organizzazione dicasteriale statale.

Modello, occorre sottolineare, che lo stesso legislatore statale non ha mai previsto come obbligatorio per le amministrazioni diverse dallo Stato, mostrando anzi sempre grande rispetto, nei limiti dell’organizzazione fondamentale degli uffici, per i principi di autonomia statutaria e regolamentare, variamente declinati a seconda dell’amministrazione pubblica considerata (più avanti si dirà, nello specifico, della disciplina sulla dirigenza statale recata dal decreto legislativo n. 165 del 2001 e di quella sulla dirigenza locale contenuta nel decreto legislativo n. 267 del 2000).

L’estensione dell’anzidetto modello statale, inoltre, non è stata prevista neppure per gli organi costituzionali, la cui organizzazione e funzionamento sono anzi disciplinati da specifiche leggi costituzionali, di rango superiore a quelle ordinarie statali che disciplinano la dirigenza dello Stato e degli enti locali, e con un grado di autonomia e caratterizzazione assolutamente non sovrapponibile ad alcuna altra amministrazione pubblica, sia statale, sia non statale.

Per queste ragioni, non ha alcun senso logico, prima ancora che giuridico, impostare la ricerca della equiparazione nel senso della omologazione di strutture organizzative dissimili per natura, origini, funzioni e livello di autonomia.

Nell’individuare il meccanismo di raffronto (l’equiparazione), la norma ha introdotto una presunzione di parificazione, agli effetti della funzione esercitata, di amministrazioni diverse fra di loro, non omologhe, ma raffrontabili in termini di equivalenza o equipollenza in ragione dei compiti e delle funzioni effettivamente svolti.

L’utilizzo della tecnica dell’equiparazione è significativa della volontà di ‘rendere pari’ elementi di raffronto che in natura non lo sono, non essendo i Ministeri, gli organi costituzionali e le altre amministrazioni pubbliche, accomunati dal medesimo modello organizzativo e funzionale, anche perché nati per soddisfare interessi pubblici diversi.

Ciò che è più significativo, inoltre, è che la pretesa di raggiungere la perfetta omologazione nel possesso del requisito soggettivo di dirigente generale, non sarebbe un obiettivo conseguibile neppure se si facesse esclusivo riferimento al solo plesso statale considerato dal cit. art. 19 (Ministeri e organi costituzionali). Va inoltre considerato che in numerosi Organi costituzionali vige ancora oggi il c.d. ‘sistema delle carriere’, caratterizzato dall’unicità della qualifica direttiva e dalla conseguente impossibilità di individuare una distinzione analoga a quella che sussiste fra i dirigenti generali dei Ministeri e i dirigenti di secondo livello.

Tanto più, dunque, non si ravvede la ragione per la quale siffatto giudizio di omologazione dovrebbe esigersi per le altre amministrazioni pubbliche e, tra queste, nello specifico, per gli enti locali comunali.

D’altronde, nemmeno l’Associazione appellante, nel suo massimo sforzo argomentativo a sostegno della propria tesi difensiva, si è spinta fino al punto di sostenere la necessità di ritrovare l’articolazione in duplice fascia dei ruoli di dirigente e dirigente generale in relazione agli organi costituzionali, limitandosi ad esigerla, invece, soltanto per le altre amministrazioni pubbliche, ed in particolare per l’ente locale comunale, salvo tuttavia non spiegare le ragioni giuridiche della relativa discriminazione.

D’altra parte, se la norma venisse letta nel senso di permettere solamente la nomina dei dirigenti generali dei Ministeri, sarebbe la stessa operazione di “equiparazione” a non avere alcuna ragion d’essere, perché non ricorrerebbero altre situazioni se non quelle in cui si manifesterebbe l’appartenenza ai ruoli dello Stato, che non richiede appunto nessuna equiparazione.

In conclusione, con riferimento specifico alle posizioni dirigenziali degli enti locali comunali qui all’esame (ma in astratto e più in generale con riferimento a tutte le altre amministrazioni pubbliche ed agli organi costituzionali), deve verificarsi se ricorrono o meno i presupposti ‘materiali’ della ‘equiparazione’ prevista dalla norma, attraverso il vaglio dei compiti assegnati e delle funzioni svolte dall’organo di vertice.

23. Il necessario raffronto è fra la disciplina della dirigenza pubblica statale contenuta nel decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e quella degli enti locali contenuta nel decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

24. Innanzitutto, è opportuna una precisazione preliminare: il testo unico degli enti locali, benché anteriore al testo unico sul pubblico impiego, ha adeguato la disciplina della propria dirigenza ai principi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (“Razionalizzazione della organizzazione delle Amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’articolo 2, della legge 23 ottobre 1992, n. 421”), ossia al testo legislativo che ha costituito la base giuridica del riordino operato dall’anzidetto decreto n. 165 del 2001.

Si spiega così la ragione per la quale nel testo unico degli enti locali si ritrovano tutti i principi generali che caratterizzano la dirigenza statale, e cioè:

a) il principio della distinzione fra i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, che spettano agli organi di governo, e la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, che è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo;

b) il principio dell’accesso per concorso;

c) il principio della professionalità nel conferimento degli incarichi dirigenziali;

d) il principio della responsabilità dirigenziale;

e) il principio della sovraordinazione fra uffici dirigenziali, di modo che il dirigente preposto a un ufficio di più elevato livello è sovraordinato al dirigente preposto ad ufficio di livello inferiore;

f) il principio della funzione di coordinamento di altre funzioni, anche dirigenziali.

25. Occorre poi sottolineare che è stato il legislatore statale a limitare l’ambito soggettivo e oggettivo di applicazione delle disposizioni contenute nel Capo II del decreto legislativo n. 165 del 2001, intitolato alla “Dirigenza”, alle sole amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo (art. 13, d.lgs. n. 165/2001).

In altre parole, il legislatore statale, nel momento in cui ha deciso di articolare la dirigenza statale nelle due fasce dei ruoli di cui all’articolo 23 del medesimo decreto legislativo, senza abrogare o modificare o imporre un conforme adeguamento delle previgenti disposizioni previste per la dirigenza locale, ha effettuato una precisa scelta, evidentemente reputandola compatibile con le linee fondamentali dell’organizzazione degli uffici ed allo stesso tempo rispettosa delle autonomie statutarie e regolamentari locali.

Anche rispetto alle amministrazioni dello Stato, comunque sia, la regola generale dell’articolazione nelle due fasce dei ruoli di cui all’articolo 23 non è assoluta, perché anzi è previsto espressamente che “Restano salve le particolari disposizioni concernenti le carriere diplomatica e prefettizia e le carriere delle Forze di polizia e delle Forze armate.” (art. 15, comma 1, d.lgs. n. 165/2001).

26. La disciplina della dirigenza statale conosce il principio della sovraordinazione tra uffici dirigenziali, anche al di fuori della figura del dirigente generale: in particolare, l’art. 15, comma 3, del decreto n. 165/2001 prevede che “In ciascuna struttura organizzativa non affidata alla direzione del dirigente generale, il dirigente preposto all’ufficio di più elevato livello è sovraordinato al dirigente preposto ad ufficio di livello inferiore”.

27. La disciplina delle funzioni dei dirigenti di uffici dirigenziali generali statali è contenuta all’art. 16, del decreto legislativo n. 165 del 2001:

“1. I dirigenti di uffici dirigenziali generali, comunque denominati, nell’ambito di quanto stabilito dall’articolo esercitano, fra gli altri, i seguenti compiti e poteri:

a) formulano proposte ed esprimono pareri al Ministro, nelle materie di sua competenza;

a-bis) propongono le risorse e i profili professionali necessari allo svolgimento dei compiti dell’ufficio cui sono preposti anche al fine dell’elaborazione del documento di programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all’articolo 6, comma 4;

b) curano l’attuazione dei piani, programmi e direttive generali definite dal Ministro e attribuiscono ai dirigenti gli incarichi e la responsabilità di specifici progetti e gestioni; definiscono gli obiettivi che i dirigenti devono perseguire e attribuiscono le conseguenti risorse umane, finanziarie e materiali;

c) adottano gli atti relativi all’organizzazione degli uffici di livello dirigenziale non generale;

d) adottano gli atti e i provvedimenti amministrativi ed esercitano i poteri di spesa e quelli di acquisizione delle entrate rientranti nella competenza dei propri uffici, salvo quelli delegati ai dirigenti;

d-bis) adottano i provvedimenti previsti dall’articolo 17, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni;

e) dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia, e propongono l’adozione, ne confronti dei dirigenti, delle misure previste dall’articolo 21;

f) promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e di transigere, fermo restando quanto disposto dall’articolo 12, comma 1, della legge 3 aprile 1979, n.103;

g) richiedono direttamente pareri agli organi consultivi dell’amministrazione e rispondono ai rilievi degli organi di controllo sugli atti di competenza;

h) svolgono le attività di organizzazione e gestione del personale e di gestione dei rapporti sindacali e di lavoro;

i) decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti;

l) curano i rapporti con gli uffici dell’Unione europea e degli organismi internazionali nelle materie di competenza secondo le specifiche direttive dell’organo di direzione politica, sempreché tali rapporti non siano espressamente affidati ad apposito ufficio o

organo.

l-bis) concorrono alla definizione di misure idonee a prevenire e contrastare i fenomeni di corruzione e a controllarne il rispetto da parte dei dipendenti dell’ufficio cui sono preposti.

l-ter) forniscono le informazioni richieste dal soggetto competente per l’individuazione delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione e formulano specifiche

proposte volte alla prevenzione del rischio medesimo.

l-quater) provvedono al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.

2. I dirigenti di uffici dirigenziali generali riferiscono al Ministro sull’attività da essi svolta correntemente e in tutti i casi in cui il Ministro lo richieda o lo ritenga opportuno.

3. L’esercizio dei compiti e dei poteri di cui al comma 1 può essere conferito anche a dirigenti preposti a strutture organizzative comuni a più amministrazioni pubbliche, ovvero alla attuazione di particolari programmi, progetti e gestioni.

4. Gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali generali di cui al presente articolo non sono suscettibili di ricorso

gerarchico.

5. Gli ordinamenti delle amministrazioni pubbliche al cui vertice è preposto un segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato, con funzione di coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale, ne definiscono i compiti ed i poteri.”.

28. L’art. 108, del decreto legislativo n. 267 del 2000, disciplina la figura del Direttore generale negli enti locali:

“1. Il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti e il presidente della provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, possono nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato, e secondo criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, che provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia, e che sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza. Compete in particolare al direttore generale la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi previsto dall’articolo 197, comma 2, lettera a), nonché la proposta di piano esecutivo di gestione previsto dall’articolo 169. A tali fini, al direttore generale rispondono, nell’esercizio delle funzioni loro assegnate, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario del comune e della provincia.

2. Il direttore generale è revocato dal sindaco o dal presidente della provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale. La durata dell’incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco o del presidente della provincia.

3. Nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzione tra comuni le cui popolazioni assommate raggiungano i 15.000 abitanti. In tal caso il direttore generale dovrà provvedere anche alla gestione coordinata o unitaria dei servizi tra i comuni interessati.

4. Quando non risultino stipulate le convenzioni previste dal comma 3 e in ogni altro caso in cui il direttore generale non sia stato nominato, le relative funzioni possono essere conferite dal sindaco o dal presidente della provincia al segretario.”.

29. Le anzidette previsioni normative sono sostanzialmente sovrapponibili, sia per ciò che concerne la natura delle funzioni e dei compiti esercitati, sia per quanto concerne il regime della responsabilità dirigenziale, sia per quanto riguarda il rapporto con l’autorità di indirizzo politico.

30. In relazione al caso specifico della dottoressa Manzione, le evidenze documentali, così come corroborate sia dalle produzioni di parte, sia all’esito dell’approfondimento istruttorio disposto dalla Sezione, dimostrano che sussiste perfetta corrispondenza tra le funzioni legalmente previste di direzione generale e di coordinamento di uffici dirigenziali, e quelle che ella ha esercitato in virtù del conferimento degli incarichi (sia di Direttore generale del Comune, sia di dirigente coordinatore di ufficio preposto ad altri uffici dirigenziali).

31. Più in particolare: la dottoressa Manzione ha avuto accesso alla carriera dirigenziale nell’ordinamento degli enti locali dopo avere sostenuto un concorso pubblico per titoli ed esami nell’anno 1997.

Nel corso della sua carriera professionale, per circa venti anni, ha assunto posizioni dirigenziali e svolto le funzioni corrispondenti in numerosi Comuni italiani, anche di grandezza rilevante.

In particolare, ha svolto incarichi dirigenziali, in qualità di dirigente della Polizia Municipale, nei Comuni di Verona, Livorno, Lucca. In tale ultima città ha assunto, dal 2007 al 2009, il ruolo di Comandante del Corpo di Polizia Municipale e responsabile della protezione civile. Successivamente, ha svolto il ruolo di Comandante Vicario del Corpo di Polizia Municipale del Comune di Firenze (dal 28 dicembre 2009 al 30 aprile 2011); di Direttore della Direzione Corpo Polizia Municipale (dal 1° maggio 2011 al 1° maggio 2014); di Coordinatore dell’Area di Coordinamento Sicurezza e Attività Produttive (dal 24 ottobre 2011 al 1° maggio 2014), cumulato quest’ultimo, nel biennio 2013-2014, con quello di Direttore Generale del Comune di Firenze (dall’11 febbraio 2013 al 1° maggio 2014).

32. Meritevoli di particolare approfondimento sono gli ultimi due incarichi di “Coordinatore Area Sicurezza e Attività Produttive; Dirigente Ufficio Città Sicura; Protezione Civile; Dirigente Comandante Polizia Municipale del Comune di Firenze” (dal 2011 al 2014) e di “Direttore Generale Comune di Firenze” (dal 2013 al 2014).

33. L’Area di Coordinamento Sicurezza e Attività Produttive è una struttura articolata in due Direzioni, quattro Servizi e due Uffici ai sensi dell’art. 90, t.u.e.l.

Il personale assegnato all’Area, di ruolo e non di ruolo, alla data del 31 dicembre 2012, era pari a 1064 unità, compresa la dirigente Manzione.

La struttura organizzativa del Comune di Firenze prevede la presenza dei Coordinatori d’rea fin dal luglio 2009 e le figure dei Coordinatori d’area sono ancora oggi presenti.

Le dotazioni finanziarie sono le seguenti: gli accertamenti correnti sono pari ad euro 118.368.938,07 e gli impegni correnti sono pari ad euro 18.753.479,40.

Con specifico riferimento alle funzioni e competenze del ‘coordinamento’, si riportano di seguito le previsioni di cui al Regolamento uffici e servizi del Comune di Firenze, al fine di saggiare la similarità dell’anzidetta funzione agli effetti dell’equiparazione rispetto alla funzione esercitata dalla figura del direttore generale di dicastero ministeriale, soprattutto sotto il profilo del coordinamento di altre figure dirigenziali, in posizione di sovraordinazione e comando rispetto a queste ultime.

I) Ai sensi del Regolamento vigente al tempo del conferimento dell’incarico:

I.a) art. 10 – Area di Coordinamento – funzioni:

1. Costituisce livello di coordinamento generale delle strutture dell’Ente, centro di responsabilità avente specifiche funzioni di coordinamento tra le Direzioni individuato sulla base di omogeneità di intervento per materia e/o in relazione ad esigenze di raccordo permanente nella realizzazione di obiettivi di rilevanza intersettoriale. A capo dell’Area è preposto come responsabile un dirigente, qualificato come “Coordinatore di Area” individuato dal Sindaco ai sensi dell’art. 50 del D.Lgs. n. 267/20001.

2. L’Area di Coordinamento rappresenta la prima aggregazione per la gestione delle risorse finanziarie, umane e strumentali, in coerenza con gli obiettivi dell’Amministrazione, avente un ruolo primario di riferimento per gli organi politico-istituzionali e di supporto agli stessi nella pianificazione strategica, nell’elaborazione di programmi, progetti e politiche, favorendo i processi di comunicazione interna e garantendo sinergie nella realizzazione di programmi e progetti.

I.b) art. 23 – Compiti e responsabilità dei Coordinatori d’area, Direttori e Dirigenti:

1. I compiti dei dirigenti sono quelli previsti negli artt. 107 del D.Lgs. n. 267/2000 e dallo Statuto del Comune di Firenze, quelli particolari previsti dal presente Regolamento, nonché quelli individuati nell’atto di incarico.

Ai dirigenti spetta il compito di tradurre in termini operativi gli obiettivi ed i programmi individuati dagli organi di governo dell’Ente, alla cui formulazione partecipano con attività istruttoria e di analisi e con autonome proposte esercitando in piena autonomia le proprie funzioni direzionali. Gli stessi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.

2. Ai dirigenti spetta la direzione del centro di responsabilità ai quali sono preposti secondo i criteri stabiliti dal presente Regolamento e dallo Statuto comunale in relazione alla tipologia del centro di responsabilità di cui sono incaricati (Area di Coordinamento — Direzione — Servizio —Incarichi di cui all’art. 19), alla posizione strutturale dello stesso e alla sua rilevanza strategica. A tal fine i Dirigenti elaborano l’organizzazione delle strutture in funzione degli obiettivi da raggiungere per l’attuazione dei programmi loro assegnati attraverso gli strumenti di programmazione nonché nei limiti delle risorse assegnategli.

Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

3. Il dirigente di ciascuna articolazione organizzative è responsabile dei procedimenti amministrativi trattati dalle strutture di appartenenza. Egli, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 5 della L. 241/1990, può assegnare a personale a lui attribuito, nel rispetto della declaratoria di categoria e del profilo professionale posseduto dal singolo dipendente, la responsabilità dell’istruttoria di specifici procedimenti nonché l’adozione del relativo provvedimento finale. Anche in questo caso i dirigenti rimangono comunque responsabili del rispetto dei tempi del procedimento.

4. Fermi restando i compiti sopra indicati, in relazione alle diverse articolazioni strutturali di cui risultano responsabili:

-il Coordinatore di Area svolge tutte le funzioni di coordinamento, di indirizzo e controllo dell’Area attribuita e gestisce, con responsabilità diretta, specifiche funzioni a lui assegnate con l’atto di incarico e gli atti organizzativi dell’Ente.

È membro del Collegio dei Coordinatori attuando, per quanto di competenza, le direttive assunte all’interno dello stesso Collegio.

Imposta l’azione dell’Area di coordinamento assegnata attivando ed indirizzando le competenze specifiche dei direttori in modo coerente con le decisioni assunte all’interno del Collegio alfine di perseguire gli obiettivi strategici fissati negli atti di programmazione. Coordina e sovraintende l’attività delle Direzioni di pertinenza per l’attuazione degli obiettivi. Partecipa al processo di definizione degli strumenti di pianificazione strategica, in particolar per quanto attiene, nell’ambito della propria Area, l’equilibrio tra gli obiettivi e le risorse assegnate.

Ha il compito di verificare l’andamento dell’attuazione degli obiettivi di pertinenza dell’Area in collaborazione con i Direttori delle Direzioni competenti.

Qualora si evidenzino condizioni di carattere straordinario, ovvero dove sussistano ragioni sovraordinate di interesse più generale stabilite nell’ambito del Collegio dei Coordinatori, potrà assumere decisioni vincolanti in merito all’allocazione delle risorse economiche, Strumentali e umane, anche tramite l’utilizzo dei poteri di cui all’art. 24 del presente regolamento.

Partecipa alle sedute dell’OIV dedicate alla valutazione dei Dirigenti afferenti alla propria Area.

Incentiva, all’interno della propria Area, le condizioni più favorevoli per garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, la snellezza dei procedimenti, la miglior utilizzazione delle risorse ed il miglioramento delle attività, al fine di assicurare l’efficienza dei processi trasversali di lavoro e l’uniformità dei procedimenti.

Per l’esercizio delle sue funzioni gli sono attribuite, oltre a risorse strumentali e finanziarie, personale a lui assegnato e da lui direttamente dipendente, potendo inoltre avvalersi di quello assegnato alle Direzioni facenti parte dell’Area di competenza.

– il Direttore di Direzione coordina e organizza l’attività di competenza della sua Direzione e determina con i Dirigenti di Servizio interessati l’attuazione dei piani, programmi, progetti, obiettivi e direttive definite dalla Giunta e dal Sindaco, verifica l’andamento della realizzazione dei programmi e/o degli obiettivi assegnati, assicurando il coordinamento e l’integrazione delle attività delle strutture organizzative di competenza.

È titolare di specifiche risorse finanziarie, di personale e strumentali.

Organizza il personale assegnato alla Direzione ridistribuendolo tra i vari Servizi facenti parte della stessa in funzione degli obiettivi assegnati.

È responsabile della gestione complessiva del personale della direzione di competenza secondo criteri di omogeneità, attenendosi alle linee generali di politica del personale, compreso l’istituto della mobilità.

Propone il fabbisogno di personale e di risorse strumentali. Individua le posizioni di lavoro di specifica e particolare responsabilità di ufficio nonché di responsabilità del procedimento ed è responsabile dell’attribuzione dei trattamenti economici accessori.

Nomina i titolari di PO previa consultazione dei Dirigenti di Servizio interessati, ne individua i compiti e delega loro i procedimenti amministrativi della struttura di sua competenza.

Elabora proposte e formula i pareri tecnici alla Giunta e al Consiglio che non siano di competenza specifica del singolo dirigente di Servizio.

Nell’ambito di sua competenza partecipa al processo di definizione della Relazione Previsionale e Programmatica, del Bilancio, del P.E.G. e del P.D.O. attraverso proposte al Coordinatore di Area di pertinenza.

Collabora con quest’ultimo alle verifiche sull’attività svolta nell’ambito del coordinamento direzionale per obiettivi allo stesso affidati.

All’interno della propria Direzione è responsabile della trasparenza dell’azione amministrativa, della snellezza dei procedimenti, della miglior utilizzazione delle risorse e del miglioramento delle attività.

Ha l’obbligo di informare il Coordinatore di Area di riferimento di tutte le attività che possono produrre effetto al di fuori della propria Direzione per rendere più efficace la funzione di coordinamento.

Sviluppa, all’interno della Direzione assegnata, idonee ed efficaci forme di comunicazione per agevolare e favorire lo scambio di informazioni ed i contatti funzionali alle attività da svolgere.

In relazione alle materie assegnate imposta azioni volte ad agevolare le modalità di accesso dei cittadini ai servizi, a favorire l’accesso ai dati pubblici da parte dei cittadini attraverso il sito Internet dell’Ente come previsto dal D.Lgs. 82/2005 “Codice dell’Amministrazione digitale”, a verificare che i documenti e gli atti siano redatti con linguaggio semplice e chiaro e che vengano predisposti provvedimenti tipo per i procedimenti amministrativi di competenza per materia e a valutare il grado di soddisfazione dell’utenza.

I.c) art. 24 -Poteri sostitutori dei dirigenti:

Ai Coordinatori di Area e ai Direttori è riconosciuto un potere/dovere di sostituzione nell’adozione di provvedimenti di competenza dei dirigenti assegnati al loro centro di responsabilità (Area 9 Direzione). In particolare in caso di omissioni, inadempienze o ritardi nella realizzazione delle fasi del procedimento o nell’adozione del provvedimento finale da parte di un Dirigente di Servizio, il

Direttore della Direzione di appartenenza del Servizio può sostituirsi allo stesso.

Parimenti, in caso di omissioni, inadempienze o ritardi nella realizzazione delle fasi del procedimento o nell’adozione del provvedimento finale da parte di un Direttore, il competente Coordinatore di Area può sostituirsi allo stesso.

I.d) art. 28 – Collegio dei Coordinatori di Aree:

Il Collegio dei Coordinatori di Area è costituito dal Direttore Generale, qualora il Sindaco abbia effettuato tale nomina e dai Coordinatori di Area. Partecipano il Segretario Generale e il Vice

Segretario/Vice Segretari Generali. Al Collegio possono partecipare altresì il Capo di Gabinetto Portavoce del Sindaco.

2. Il Collegio dei Coordinatori di Area provvederà a predisporre e a sottoporre all’approvazione della Giunta Comunale un proprio disciplinare sulle funzioni di competenza e le modalità operative nel quale sarà, altresì, individuata la figura del Presidente, ove non sia stato nominato il Direttore Generale.

II) Con la Deliberazione di G.C. n. 286/2012, alla data del 12 agosto 2012, l’art. 28 del Regolamento uffici e servizi è stato modificato così come segue:

II.a) art. 28 – Collegio dei Coordinatori di Area:

Il Collegio dei Coordinatori di Area è costituito dal Direttore Generale, qualora il Sindaco abbia effettuato tale nomina e dai Coordinatori di Area. Partecipano il Segretario Generale e il Vice Segretario/Vice Segretari Generali, nell’ambito delle proprie funzioni. Al Collegio possono partecipare altresì il Capo di Gabinetto e il Portavoce del Sindaco. In caso di mancata nomina del Direttore Generale, il Presidente è individuato dal Sindaco.

2. Il Collegio dei Coordinatori di Area provvederà a predisporre e a sottoporre all’approvazione della Giunta Comunale un proprio disciplinare sulle modalità operative del medesimo.

3. Il Collegio assicura il coordinamento generale delle strutture dell’Ente, il loro confronto e, in generale, l’integrazione dell’azione amministrativa.

Il medesimo promuove la collaborazione tra le Aree/Direzioni/Servizi nonché l’integrazione delle procedure amministrative e la coerenza nelle scelte organizzative favorisce il confronto fra le Aree/Direzioni/Servizi per la definizione dei contenuti relativi ai programmi intersettoriali del Comune.

Definisce i criteri generali per l’organizzazione della struttura operativa, per la programmazione del lavoro in relazione agli obiettivi da perseguire nonché per la verifica dei relativi risultati, propone i criteri generali per la gestione dei servizi comunali, per i regolamenti e per le procedure dell’Ente,

definisce gli indirizzi generali per lo sviluppo dei sistemi informativi e delle risorse umane nonché per la predisposizione dei piani di formazione del personale.

Il Collegio promuove l’attuazione degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo del Comune indirizzando al perseguimento di tale finalità l’azione amministrativa. A tal fine concorre, per quanto di competenza e nell’ambito delle funzioni sopra richiamate, alla definizione, anche mediante l’adozione di atti di indirizzo tecnico-operativo, degli strumenti di programmazione e di organizzazione dell’Ente tra i quali: la relazione previsionale e programmatica, il Bilancio pluriennale e il Bilancio annuale di previsione, il programma triennale dei lavori pubblici ed elenco annuale dei lavori; il Piano esecutivo di gestione e il Piano degli obiettivi, la programmazione triennale ed annuale del fabbisogno di personale, il sistema di controllo strategico e di valutazione delle performance, gli atti generali di organizzazione (circolari, direttive, atti di organizzazione della struttura), i piani settoriali di particolare rilievo la cui progettazione ed attuazione richiede il concorso di più direzioni di area.

A tal fine il Collegio può procedere alla costituzione di appositi gruppi di lavori interdirezionali.

Al Collegio compete inoltre l’esercizio di ogni altra funzione prevista dagli atti di organizzazione dell’Ente.”.

34. La dottoressa Manzione ha poi svolto l’incarico di Direttore Generale del Comune di Firenze dall’11 febbraio 2013 all’11 maggio 2014.

Già sul piano lessicale, si riscontra una decisiva analogia terminologica tra l’anzidetta figura e quella del dirigente generale menzionato dal cit. art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 1886 del 1982, non foss’altro per l’utilizzo della definizione di ‘generale’.

Occorre però vagliare anche in questo caso il contenuto delle funzioni e dei compiti svolti.

In primo luogo, va anche in questo caso precisato che trattasi di figura già prevista dall’Ente all’atto del conferimento dell’incarico e ancora presente nella attuale struttura organizzativa comunale.

Il Direttore Generale coordina direttamente ed in prima persona le seguenti articolazioni ‘organizzative: il Servizio pianificazione, controllo e qualità; la Direzione Risorse Umane, il Servizio organizzazione e acquisizione risorse, il Servizio amministrazione del personale, il Servizio prevenzione e protezione.

Il personale complessivo dell’Ente, alla data del 31 dicembre 2013, era composto da 4673 unità, fra personale di ruolo e non di ruolo.

Al Direttore Generale era, ed è ancora oggi, assegnata la Presidenza della delegazione trattante di parte pubblica.

Il Direttore Generale faceva parte dell’Organismo Indipendente di Valutazione, ed oggi fa parte del Nucleo di Valutazione.

Le dotazioni finanziarie ammontano: per gli accertamenti correnti ad euro 53.899.492,55 e per gli impegni correnti ad euro 17.393.638,53.

Nella Deliberazione di G.C. n. 25/2013, con riferimento alle competenze del Direttore Generale sono espressamente riportati i seguenti compiti:

· sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti anche attraverso la presidenza del collegio dei coordinatori d’area, che eventualmente ritenga di convocare;

· predisporre il piano particolareggiato degli obiettivi previsto dalla lett. a) del comma 2 dell’art 197 D.lgs. 267/2000;

· elaborare la proposta di PEG ai sensi dell’art. 169 del D.lgs. 267/2000;

· promuovere la valorizzazione delle risorse umane, incentivando qualunque strumento giuridico e/o contrattuale ispirato a logiche meritocratiche e premiali di attività migliorative e/o di implementazione della qualità dei servizi, in conformità con la vigente normativa;

· proporre all’A.C. tutti i provvedimenti di adeguamento necessari ad individuare nella relativa figura il soggetto dotato dei necessari poteri di individuazione dei soggetti cui attribuire competenze in caso di inerzia rispetto agli obiettivi assegnati, ferme restando le responsabilità disciplinari dei dirigenti interessati;

· svolgere ogni altra attività necessaria per il perseguimento degli obiettivi assegnati, d’intesa con il Sindaco e gli assessori di volta in volta competenti per materia.

III) Con riferimento alle funzioni e competenze, il Regolamento uffici e servizi del Comune di Firenze vigente al tempo del conferimento dell’incarico prevedeva:

III.a) Art. 5 Direttore Generale:

Ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. n. 267/2000 il Sindaco, previa deliberazione della Giunta Comunale, può nominare un Direttore Generale. La nomina del Direttore Generale è effettuata al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato di durata non superiore a quella del mandato elettivo del Sindaco.

L’incarico assegnato ai sensi della presente disposizione è revocato dal Sindaco, previa deliberazione della Giunta Comunale.

Il Direttore Generale esercita le funzioni di cui all’art. 108 del D.Lgs. n. 267/2000 e dello statuto del Comune di Firenze nonché i compiti a lui attribuiti con l’atto di incarico e con specifici atti di organizzazione approvati dalla Giunta Comunale. Per l’esercizio delle funzioni di competenza può essere titolare di specifiche risorse umane, finanziarie e strumentali; in tale ipotesi, il personale a lui assegnato è direttamente dipendente dal Direttore Generale che lo gestisce e lo organizza in relazione alle funzioni da svolgere. Il Direttore Generale, oltre a sovraintendere tutte le attività afferenti le strutture organizzative dell’Ente, può essere titolare di specifiche funzioni di coordinamento riferite a particolari Direzioni e/o Servizi.

Il Direttore Generale, ove nominato, presiede il Collegio dei Coordinatori di Area.

È data facoltà all’Amministrazione comunale di avvalersi di un Direttore Generale e di un Direttore Generale vicario, con il compito di svolgere funzioni ausiliarie dello stesso e di coadiuvarlo nelle attività assegnategli, esercitando funzioni vicarie in sua assenza e/d impedimento.

34. Sulla base di quanto appena illustrato, non vi può essere adito a dubbio alcuno che le funzioni di direzione generale e di coordinamento d’area ricoperte dalla dottoressa Manzione durante i surriferiti periodi temporali, concretino ed integrino con pienezza i compiti e le funzioni tipiche della figura del direttore generale dei Ministeri, attesa la complessità dell’attività materialmente impiegata per dirigere, coordinare, sovrintendere e raccordare, al vertice, l’attività di una struttura amministrativa composta da più uffici, soprattutto nei confronti di altri dirigenti in posizione sottordinata, con ordini di grandezze di personale dipendente di ragguardevole misura, come supra dettagliatamente illustrato.

Tali essendo le immediate evidenze documentali, il Collegio formula un giudizio di piena equiparazione e corrispondenza tra la funzione svolta dalla dottoressa Antonella Manzione e quella di un dirigente generale di un Ministero, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982.

35. Va considerato, infine, che la dottoressa Manzione ha subito dopo ricoperto, per un periodo di tempo ragguardevole, superiore a circa due anni e mezzo, l’incarico di Capo Dipartimento del Dipartimento degli Affari Giuridici e Legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

L’art. 28, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, rubricato “Capi dei dipartimenti e degli uffici”, della legge n. 400 del 1988, prevede che “I capi dei dipartimenti e degli uffici di cui all’articolo 21 [n.d.r.: tra cui il Dipartimento per gli Affari Giuridici e Legislativi], nonché dell’ufficio di segreteria del Consiglio dei Ministri sono nominati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri tra i magistrati delle giurisdizioni superiori amministrative, gli avvocati dello Stato, i dirigenti generali dello Stato ed equiparati, i professori universitari ordinari di ruolo o fuori ruolo in servizio.”.

L’art. 18, comma 2, primo alinea, della citata legge n. 400 del 1988, rubricato “Segretariato generale della Presidenza del Consiglio dei Ministri”, prevede anche che “Al Segretariato è preposto un segretario generale, nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, tra i magistrati delle giurisdizioni superiori ordinaria ed amministrativa, gli avvocati dello Stato, i dirigenti generali dello Stato ed equiparati, i professori universitari di ruolo ovvero tra estranei alla pubblica amministrazione.”.

Ciò, ad ulteriore conferma dell’esistenza nell’ordinamento di altre previsioni che parificano ed equiparano, agli effetti, le funzioni dei dirigenti generali dei Ministeri e quelle dei dirigenti delle altre amministrazioni pubbliche.

36. Con il secondo motivo di ricorso, l’Associazione censura i provvedimenti di nomina per essere stati emanati in violazione di precedenti deliberazioni del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, con le quali era fissata l’età massima e quella minima per la nomina a consigliere di Stato.

In particolare, per quanto qui interessa, la deliberazione del 1° aprile 2004, modificando la precedente deliberazione datata 7 aprile 1983, ha stabilito che l’età minima per la nomina non possa essere inferiore a 55 anni.

La dottoressa Manzione, al momento della nomina, aveva 53 anni.

36.1. Il motivo non è fondato.

36.2. L’art. 19, comma 1, n. 2), della legge n. 186 del 1982, che reca la disciplina generale dei requisiti soggettivi per la nomina a consigliere di Stato, non contiene alcuna previsione concernente il requisito dell’età minima e massima.

Trattasi, in altre parole, di previsione non contenuta in alcun testo di legge o avente forza di legge, bensì unicamente prevista dalle summenzionate deliberazioni del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa.

Occorre interrogarsi, dunque, sulla natura giuridica delle anzidette deliberazioni e del requisito anagrafico previsto.

Le deliberazioni del Consiglio di Presidenza di Giustizia amministrativa, per quanto espressione di autonomia organizzativa e funzionale di un organo di autogoverno di rilevanza costituzionale, non sono classificabili quali fonti del diritto; piuttosto, hanno natura di atti amministrativi assoggettati al principio di legalità e, in quanto tali, sono sindacabili dall’autorità giurisdizionale per i vizi di legittimità tipici previsti dalla legge (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere).

Soltanto la legge può prevedere requisiti soggettivi di ammissibilità per l’accesso agli uffici, alle cariche o per lo svolgimento di determinate attività, trattandosi di elementi che incidono direttamente sulla capacità giuridica e di agire dei soggetti dell’ordinamento attraverso prescrizioni sostanzialmente limitative di status soggettivi.

Le anzidette previsioni deliberative non attuano, né specificano, il dettato legislativo.

Pertanto, l’elemento anagrafico legato al possesso di un’età minima o massima, non ha natura di requisito soggettivo per la nomina, ma soltanto quello di criterio di giudizio per orientare il parere dell’organo di autogoverno (parere che – è bene ricordarlo – ha oltretutto un carattere obbligatorio ma non vincolante).

L’organo di autogoverno ha fatto legittimamente uso di siffatto potere valutativo, che è per legge limitato alle “valutazioni di piena idoneità all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato sulla base dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti e delle doti attitudinali e di carattere”.

In quest’ottica prospettica, l’età (nel caso di specie, l’età minima) è soltanto uno degli elementi soggettivi, suscettibili di divenire oggetto di riscontro e apprezzamento, che precede ed orienta il parere, ma che non condiziona l’accesso alla carica, non avendo l’effetto, riconducibile soltanto all’astratta previsione di legge, di delimitare la platea soggettiva degli aspiranti.

In altre parole, la corrispondenza anagrafica all’interno dei previsti limiti edittali, non può condizionare il contenuto del parere dell’organo di autogoverno, né nel senso di determinarlo come favorevole per il solo fatto che il candidato possiede l’età minima prevista, né, viceversa, di imporlo come sfavorevole nei confronti del candidato che non versa nella condizione anagrafica prevista.

Piuttosto, l’età si collega, quale tipico elemento relazionale, alla qualità dell’apprezzamento curriculare del candidato, rispetto al quale, anzi, è in grado di farne emergere le peculiari note di specialità dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti, laddove ragguagliate ad una età inferiore rispetto a quella per cui, secondo l’id quod plerumque accidit, si presume che una personalità professionale di alto profilo professionale sia compiutamente formata.

Nel caso all’esame, le evidenze documentali per l’innanzi illustrate documentano con puntualità di dettaglio e dovizia di precisione le funzioni, i compiti e le attività svolte dalla candidata, corrispondenti a quelli previsti da specifiche disposizioni di legge statale (Testo unico degli enti locali) e regolamentari (Regolamento degli Uffici del Comune di Firenze).

Tali essendo gli oggettivi riscontri, occorre concludere che l’organo di autogoverno abbia legittimamente vagliato il profilo professionale della candidata e sia giunto a formulare il parere favorevole mediante un procedimento valutativo congruente ed esente da vizi logico-giuridici, valorizzando l’età anagrafica quale elemento positivo nel contesto di una esposizione curriculare ricca per i contenuti delle funzioni svolte e per l’importanza qualitativa dei soggetti nei confronti dei quali le dette funzioni sono state prestate (il Comune di Firenze è notoriamente un comune di grande rilevanza nel Paese, mentre sulla Presidenza del Consiglio dei Ministri non occorre svolgere particolari considerazioni, trattandosi della struttura di cui si avvale il Presidente del Consiglio nell’esercizio delle sue funzioni di organo costituzionale).

In altri termini, la decisione dell’organo di autogoverno, nel dare puntuale applicazione al chiaro disposto normativo previsto dall’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1992, non solo non ha rappresentato un illegittimo discostamento rispetto al parametro legale, ma ha anzi contribuito a dimostrare – superando l’astratta presunzione che profili di speciale rilevanza non possano che essere conseguiti se non al raggiungimento di una certa età anagrafica – che il riferimento della circolare amministrativa all’età, era da intendersi in senso orientativo, strettamente dipendente dalla valutazione in concreto del profilo curriculare e, comunque sia, sempre secundum legem, non ammettendo la norma primaria statale (quale è quella contenuta nel cit. art. 19, legge n. 186 del 1982) una interpretazione che vada al di là delle proprie previsioni (interpretatio praeter legem) o addirittura contro il proprio disposto (interpretatio contra legem).

Infatti, se non può essere negato in assoluto e in astratto che la maturazione di un determinato livello professionale può conseguirsi a seguito dello svolgimento di plurime esperienze professionali, che nella generalità dei casi impegnano quasi tutto l’arco della vita lavorativa e professionale dell’individuo, è anche vero che di questo assunto non può essere fatto un assioma ideologico, a meno di ammettere, al contrario, che il mero decorso del tempo equivalga, sempre e comunque, al conseguimento della maturazione del requisito soggettivo richiesto.

La norma recata dal cit. art. 19, legge n. 186 del 1986 non prevede siffatta presunzione legale, tantomeno in termini assoluti (praesumptio iuris et de iure).

La delibera del Consiglio di Presidenza in questione, infatti, prevede espressamente una deroga al limite anagrafico massimo, consentendo che per coloro che al momento della proposta abbiano già superato il sessantacinquesimo anno di età, sia possibile derogare, e cioè esprimere un giudizio positivo e favorevole per i candidati in possesso di eminenti requisiti.

Analoga precisazione non è prevista quando i nominandi non abbiano raggiunto invece il limite anagrafico minimo dei cinquantacinque anni. Ma ciò non significa che la ratio della deroga non si imponga anche in questo caso specifico, attesa la preminenza del dettato legislativo, per il quale rileva soltanto l’oggettiva valutazione dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti.

Inoltre, va anche rilevato che questa soluzione interpretativa ha radici consolidate nel solco tracciato dalla giurisprudenza amministrativa in materia di atti di autovincolo di organi di autogoverno che rechino criteri diversi o più stringenti rispetto a quelli previsti dalla norma primaria (T.a.r. Lazio, Roma, Sezione I, sentenza 26 ottobre 2015, n. 12185, che ha annullato il parere negativo del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, reso sul presupposto che l’esperienza risultante dal curriculum allegato dal candidato non dimostrasse una “prevalente” esperienza “economico, aziendalistico, finanziario e contabile”, ritenendolo in contrasto con il dettato normativo di cui all’art. 7, comma 8-bis, della legge n. 131 del 2003 – cd. legge La Loggia, secondo cui i componenti della Sezione regionale di controllo sono scelti tra persone “particolarmente esperte nelle materie aziendalistiche, economiche, finanziarie, giuridiche e contabili“: a differenza, infatti, della deliberazione dell’organo di autogoverno, la legge La Loggia attribuiva rilevanza anche all’esperienza acquisita nel settore giuridico).

Non è invece decisiva, né pertinente al caso di specie, la copiosa giurisprudenza amministrativa, pure citata dalla parte appellante a sostegno della tesi difensiva secondo cui “l’amministrazione è tenuta al rispetto delle regole a cui si è autovincolata e che ha emanato sulla base di un giudizio ex ante, corollario dell’art. 97 della Costituzione (Cons. Stato, Sez. II, 20.1.2012 n. 5659; Cons. Stato, Sez. V, 5.9.2011 n. 4981; Cons. Stato, Sez. III, 12.5.2011 n. 2841; Cons. Stato, Sez. VI, 12.10.2010 n. 7429; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 3.12.2010 n. 35337; TAR Lazio, Roma, Sez. II ter, n. 10484/09 confermata dal Cons. Stato, Sez. VI, 8.10.2010 n. 7369; TAR Lazio, Roma, Sez. II ter, n. 9974/09 confermata dal Cons. Stato, Sez. VI, 6.9.2010 n. 6483 che, in particolare, sottolinea la necessità della preventiva definizione dei parametri cui ancorare il giudizio sulla capacità dei soggetti scrutinati a svolgere determinati compiti d’istituto e alla doverosa correlazione della motivazione ai parametri previamente indicati e costituenti per l’amministrazione autovincolo).”.

Questa giurisprudenza, consolidata anch’essa sul piano esegetico, non rileva nel caso all’esame, essendo la materia della capacità giuridica degli individui, cui pacificamente vanno ricondotti i requisiti di ammissibilità e di accesso, riservata alla legge.

Infine, non può essere condivisa neppure la prospettazione argomentativa secondo cui il discostamento dalla circolare realizzerebbe il risultato pratico di consentire giudizi sempre adattabili caso per caso.

Affermare ciò non solo è corretto, in quanto l’unica base di giudizio per rendere il parere da parte dell’organo di autogoverno è la disciplina legale recata dall’art. 19, comma 1, n. 2, della legge n. 186 del 1982, ma anzi, al contrario, proprio l’emanazione di delibere recanti parametri e criteri di valutazione che si discostano da quelli legalmente previsti, reca inevitabilmente con sé il rischio di apprezzamenti relativistici dei profili professionali dei candidati, i quali, invece, secondo la ratio legis che ha ispirato la disciplina di cui al cit. art. 19, legge n. 186 del 1982, devono oggettivarsi e sostanziarsi essenzialmente attraverso gli elementi curriculari attinenti all’attività e agli studi giuridico-amministrativi compiuti.

36.3. Occorre concludere, in definitiva, che l’organo di autogoverno ha correttamente esercitato il proprio potere, e ciò sia sul piano formale della corretta qualificazione giuridica dell’età anagrafica quale criterio sussidiario di giudizio del profilo professionale e non quale requisito soggettivo di ammissibilità o accesso ai fini della nomina (interpretatio secundum legem), sia sul piano sostanziale della legittimità della valutazione del profilo professionale in questione, alla luce degli specifici elementi di fatto per l’innanzi illustrati.

36.4. Dal rigetto della censura deriva l’improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione, avendone l’appellante incidentale condizionato l’esame alla ipotesi, subordinata ed eventuale, del positivo vaglio giurisdizionale dell’impugnativa principale.

37. Il terzo motivo di ricorso, corrispondente al terzo motivo dell’appello principale, censura la violazione dell’art. art. 19, comma 1, n. 2, della legge 27 aprile 1982, n. 186, per l’assenza della piena idoneità della candidata all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato.

Più in particolare, l’Associazione ricorrente assume che l’organo di autogoverno, con la summenzionata deliberazione datata 7 aprile 1983, abbia specificato il dettato normativo di cui al cit. art. 19, esigendo ai fini della valutazione dell’attività svolta che “dovrà risultare l’avvenuto espletamento della stessa per un congruo numero di anni, in modo da garantire il possesso da parte dell’interessato di un’approfondita esperienza anche di carattere pratico”.

37.1. Il motivo non è fondato.

37.2. Il Collegio ha già compiutamente illustrato il contenuto delle funzioni e dei compiti connessi all’attività svolta dalla dottoressa Manzione sia quale direttore generale, sia quale coordinatore d’area del Comune di Firenze, ed ha dato conto i) della perfetta corrispondenza tra le dette funzioni e le previsioni recate dal Testo unico degli enti locali nella parte relativa alla disciplina della dirigenza locale, nonché quelle previste dal Regolamento degli uffici emanato dal Comune di Firenze in attuazione dell’autonomia statutaria e regolamentare riconosciuta anche dalla Carta costituzionale agli enti locali; ii) delle grandezze economiche degli stanziamenti a bilancio e iii) delle risorse umane da dirigere e coordinare, ivi compresa l’attività di coordinamento, verifica e controllo anche nei confronti di uffici dirigenziali sottordinati; iv) dell’arco di tempo certamente non breve nel corso del quale le anzidette funzioni sono state svolte ininterrottamente, ed anzi cumulando più incarichi direzionali, ad ulteriore riprova della capacità pratica di gestire uffici complessi in via simultanea.

Non va trascurata, inoltre, l’attività svolta dalla dottoressa Manzione quale Capo Dipartimento affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri, anch’essa protrattasi per un arco temporale ragguardevole.

In disparte la oggettiva importanza qualitativa degli incarichi affidati, va pure considerata la ampiezza e varietà contenutistica delle attività svolte con profilo giuridico-amministrativo: dalle attività di insegnamento e di formazione, alle attività di giudice onorario, alla partecipazione ed al coordinamento di Commissioni di studio sia a livello nazionale, sia locale, alle responsabilità assunte in materia di sicurezza, di protezione civile, di gestione di partecipazioni pubbliche.

37.3. Il giudizio espresso dall’organo di autogoverno, anche sotto questo profilo, è dunque congruo, razionale, logico e basato su oggettivi riscontri documentali e curriculari, mentre le valutazioni suggerite dall’Associazione appellante si sovrappongono al giudizio discrezionale dell’Amministrazione, tentando di sostituirvisi, col risultato – non consentito dall’ordinamento – di impingere direttamente nel merito dell’azione amministrativa.

38. Anche il quarto motivo, con cui si censura la violazione dell’art. 19, comma 1, n. 2), della legge 27 aprile 1982, n. 186, e dell’art. 3, della legge n. 241/1990, sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione in ordine al possesso delle doti attitudinali e di carattere, non è fondato e va, pertanto, respinto.

In primo luogo, non è corretto affermare che non sia stato compiuto alcun accertamento istruttorio al riguardo.

Piuttosto, l’organo di autogoverno della Giustizia amministrativa, come usualmente si è verificato in passato e continua ancora oggi a verificarsi nella generalità dei casi rimessi alla sua valutazione, effettua il vaglio sulla base delle risultanze documentali e delle evidenze curriculari, in quanto trattasi di elementi oggettivi, suscettibili di positiva valutazione e, soprattutto, idonei ad essere oggetto di accertamenti ripetibili.

In altre parole, proprio l’oggettivizzazione che caratterizza le evidenze documentali, rende il dato conoscitivo ed informativo altamente prevedibile, con un elevato grado di attendibilità, trattandosi peraltro di risultanze verbalizzate in atti pubblici.

Più in particolare, per quanto concerne il contenuto formale ed estrinseco delle anzidette risultanze, non risulta che i documenti che riguardano l’appellata siano stati oggetto di contestazione, anche per mezzo di querela di falso.

Non si comprendono le ragioni, dunque, per le quali l’organo di autogoverno dovesse mettere in discussione il contenuto intrinseco e sostanziale delle risultanze medesime, ovvero aggravare il procedimento procedendo, senza apparente motivo, ad effettuare audizioni o altri accertamenti.

Ragionare diversamente, ovverossia nel senso di affermare che l’organo di autogoverno possa, o addirittura debba, prescindere dalle oggettive risultanze curriculari e focalizzarsi, invece, su impressioni soggettive estrapolate da colloqui o altri accertamenti tecnici innominati, significherebbe sganciare il giudizio sulle attitudini e sul carattere dai profili curriculuari, creando così una rottura in quel continuum che invece è l’esperienza professionale della persona.

Il Collegio ritiene che una simile lettura non sia corretta, sia perché introdurrebbe elementi valutativi incerti e di dubbia verificabilità, sia perché l’espressa formula adottata dal legislatore convince del fatto che le esperienze professionali e le doti umane e di carattere debbano risultare dal profilo curriculare, l’unico in grado di far davvero comprendere, attraverso il metro rappresentato dalle esperienze passate, quale personalità si ha di fronte e in quale modo essa si è espressa, manifestata e comportata alla prova pratica dei fatti.

Nel caso all’esame, non risulta in alcun modo che la candidata non abbia tenuto quell’alto profilo istituzionale e professionale che gli incarichi ricoperti esigono, di tal ché occorre concludere che, del tutto legittimamente, l’organo di autogoverno abbia ritenuto sussistente il requisito soggettivo relativo al possesso delle doti attitudinali e di carattere.

39. Infine, il quinto motivo censura la violazione ed erronea applicazione degli artt. 101, 108, 111 e

117 cost., 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e 6, par. 1, della Cedu; il travisamento degli orientamenti della Corte costituzionale e l’illogica motivazione del rigetto della richiesta di sottoporre alla Corte costituzionale la relativa questione di legittimità.

39.1. Anche quest’ultimo motivo non è fondato.

39.2. Il Collegio preliminarmente osserva che la questione è stata esaminata dal Tar in relazione alla posizione processuale del Co.N.M.A., ma essa era alla base del quinto ed ultimo motivo di ricorso, comune a tutte le parti originariamente ricorrenti, sicché in questa sede si ritiene opportuno ripercorrere il ragionamento logico-giuridico seguito dal primo giudice.

Secondo il Tar:

a) per la giurisprudenza costituzionale, nella valutazione di illegittimità costituzionale della disciplina degli organi giudicanti rispetto ai precetti di indipendenza, imparzialità e terzietà, assume “rilievo centrale il grado di autonomia che il legislatore ha garantito all’organo giurisdizionale rispetto all’autorità designante nel concreto esercizio della funzione”;

b) ragionamento analogo è rinvenibile nella giurisprudenza della Corte EDU, che, nell’esaminare la nomina dei magistrati del CGARS da parte del Presidente della Regione Sicilia, non ha rilevato la violazione dei canoni di imparzialità e indipendenza previsti dall’art. 6 della Convenzione (Corte EDU, 26 maggio 2005, Majorana c. Italie);

c) inoltre, la nomina governativa di una quota della magistratura è un modello adottato da diversi Stati membri dell’Unione Europea.

39.3. Il Collegio condivide le anzidette argomentazioni, ed aggiunge le seguenti, ulteriori considerazioni.

Non vi sono argomenti sufficienti per ritenere che la nomina governativa, che interviene nel momento genetico della costituzione del rapporto, infici la garanzia dell’indipendenza, imparzialità e terzietà del giudice, trattandosi di garanzia, quest’ultima, che caratterizza lo svolgimento del rapporto, e rispetto al quale, dopo il momento genetico, viene reciso ogni legame e non perdura più alcun rapporto giuridico tra Governo e consiglieri di Stato.

Le motivazioni politiche che sono alla base della proposta governativa sono irrilevanti in tal senso e si oggettivizzano attraverso il vaglio dell’organo di autogoverno della magistratura amministrativa.

L’alta qualificazione, professionale ed attitudinale, del candidato proposto, è comprovata dal possesso del profilo curriculare, non dal rapporto fiduciario col Governo proponente.

È pure irrilevante che ai consiglieri di Stato possano essere conferiti dal Governo incarichi esterni: la disciplina degli incarichi è prevista dalla legge; il conferimento degli incarichi può riguardare tutti i consiglieri di Stato e, più in generale, tutti i giudici amministrativi, ivi compresi quelli di primo grado, sicché un’eventuale distinzione potrebbe anzi dare luogo a discriminazione; il conferimento dell’incarico non muta la natura giuridica del rapporto che lega il consigliere di Stato all’ordine giurisdizionale; il conferimento dell’incarico non è idoneo a creare un rapporto di soggezione.

40. In definitiva, alla luce delle considerazioni illustrate, il Collegio:

a) accoglie l’eccezione preliminare di difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Repubblica e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ne dispone l’estromissione dal giudizio;

b) assorbe le ulteriori eccezioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito;

c) nel merito, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso principale di primo grado e l’omologo appello principale;

d) dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale e dell’omologo appello incidentale, per sopravvenuta carenza di interesse;

e) compensa le spese del doppio grado del giudizio tra tutte le parti, sussistendo giusti ed eccezionali motivi anche in ragione della parziale novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sull’appello n. 6161 del 2018, come in epigrafe proposto:

a) accoglie l’eccezione preliminare di difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Repubblica e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ne dispone l’estromissione dal giudizio;

b) assorbe le ulteriori eccezioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito;

c) nel merito, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso principale di primo grado e l’omologo appello principale;

d) dichiara improcedibile il ricorso incidentale e l’omologo appello incidentale, per sopravvenuta carenza di interesse;

e) compensa le spese del doppio grado del giudizio tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla natura del decreto di nomina del consigliere di Stato in quota governativa e sulla intepretazione dei necessarirequisiti proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Perotti

Sulla rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità  inerente al tetto retributivo esteso ai compensi dei giudici tributari.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6756 del 2020, proposto da 

Santoro Sergio, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Granara e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, largo Messico, 7;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonchè Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, Consiglio di Stato, in persona del Presidente pro tempore e Segretariato generale della Giustizia amministrativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 6668/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero dell’economia e delle finanze, del Consiglio di Stato e del Segretariato generale della Giustizia amministrativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti l’avvocato Granara e l’avvocato dello Stato Di Martino;

FATTO E DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, l’avv. Santoro Sergio, Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, impugnava il provvedimento prot. n. 21643/T.E. del 18 dicembre 2019 del Segretariato generale della Giustizia amministrativa – Ufficio gestione del bilancio e del trattamento economico e previdenziale, con il quale veniva disposto – a decorrere dalla mensilità  di gennaio 2020 e sino a quella di dicembre del medesimo anno – il recupero, nel rispetto del limite massimo retributivo vigente, dei maggiori compensi percepiti (rispetto al limite massimo del c.d. “tetto stipendiale”), pari ad euro 31.481,26, in qualità  di giudice tributario negli anni 2015-2018.

Conseguentemente egli chiedeva l’accertamento a percepire “il trattamento economico spettante senza le decurtazioni previste dall’art. 13 del D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla 1. 23 giugno 2014, n. 89, e dall’art. 23-ter del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla 1. 22 dicembre 2011, n. 214 e la condanna dell’amministrazione al versamento e alla restituzione delle somme illegittimamente recuperate e trattenute, con interessi legali e rivalutazione monetaria“.

Il ricorrente rappresentava, a tal fine, che:

– la propria nomina a giudice tributario era avvenuta a seguito di procedura concorsuale per titoli nel 2000 e che il compenso fisso percepito a tale titolo era di euro 249 al mese lordi, oltre la quota variabile sulla produttività , il cui ammontare quantificato negli atti impugnati;

– il Segretario generale della Giustizia amministrativa, con atto prot. n. 21643/T.E. del 18 dicembre 2019, comunicato via Pec in pari data del Segretariato generale della Giustizia amministrativa – Ufficio gestione del bilancio e del trattamento economico e previdenziale, così disponeva:

“Oggetto: Anno 2014 – Anno 2015 – Anno 2016 – Anno 2017 – Anno 2018 – Applicazione art. 23 ter, comma 1, del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 – Art. 13, comma 1, del D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. Istanza di riesame – Recuperi, secondo cui a partire dalla prossima mensilità  di gennaio e sino alla mensilità  di dicembre 2020 – si procedeà , nel rispetto del limite massimo retributivo vigente, al recupero dei maggior compensi pari ad ¬ 31.481,26 (per una rata mensile di ¬ 2.623,44, inferiore al quinto cedibile), percepiti in qualità  di giudice tributario negli anni 2015-2018“.

Il ricorrente deduceva, a sostegno delle proprie ragioni, i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 489, della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 3-bis del D.L. 30 settembre 2005, n. 203. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per irragionevolezza, irrazionalità , illogicità , erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, manifesta ingiustizia, disparità  di trattamento e contraddittorietà . Difetto di motivazione. Violazione degli artt. 1, 3, 4, 35, 36, 38, 53, 97, 100, 101, comma secondo, 104, comma primo, e 108, comma secondo, Cost.

Ad avviso del ricorrente, giusta il disposto di cui all’art. 23-ter del d.-l. n. 201 del 2011, i redditi la cui eccedenza, rispetto al limite di euro 240.000 annui, determina il prelievo del quod superest sarebbero esclusivamente quelli conseguiti nell’ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo con pubbliche amministrazioni. Nel novero di tali redditi non rientrerebbero, per l’effetto, i compensi percepiti dal ricorrente quale giudice tributario, in quanto munus pubblico che non comporta l’instaurazione di un rapporto di pubblico impiego nè di lavoro autonomo nei confronti della pubblica amministrazione, trattandosi piuttosto di un rapporto di servizio onorario.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 489, della 1. n. 147/2013, nell’ipotesi il motivo sub 1) non sia accolto e si ritenga dunque applicabile il divieto.

L’ art. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 sarebbe stato violato nella parte in cui stabilisce il limite del tetto retributivo nell’importo ivi “fissato in euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali ed assistenziali e degli oneri fiscali a carico del dipendente“.

Nel novero di siffatti contributi previdenziali rientrerebbero esclusivamente quelli a carico del dipendente e non anche quelli a carico del datore di lavoro, che sarebbero in misura di gran lunga

superiore rispetto ai primi (88%). La disposizione, avente carattere eccezionale, non potrebbe essere interpretata in via estensiva di talchè l’importo da confrontare con il limite di euro 240.000 avrebbe dovuto essere decurtato dell’importo dei contributi previdenziali ed assistenziali relativi alla posizione del ricorrente ed a carico del datore di lavoro.

Inoltre, il regime del tetto massimo retributivo non avrebbe potuto essere applicato nei confronti del ricorrente in considerazione dell’antecedenza cronologica degli incarichi dallo stesso ricoperti rispetto alla data del 1° maggio 2014, a decorrere dalla quale il legislatore, giusta il disposto di cui all’art. 13 comma 1, del d.-l. 24 aprile 2014, n. 66 (convertito, con modificazioni, dalla l. 23 giugno 2014, n. 89), ha fissato in euro 240.000 annui il limite massimo retributivo riferito al primo Presidente della Corte di cassazione.

Nel caso di specie avrebbe infatti dovuto applicarsi, secondo il ricorrente, in via estensiva e/o analogica, la disposizione derogatoria di cui all’art. 1, comma 489 della l. n. 147 del 2013 la quale, avuto riguardo ai soggetti già  titolari di trattamenti pensionistici erogati da gestioni previdenziali pubbliche, esonera dall’applicazione del divieto di cumulo oltre il cd. tetto massimo “i contratti e gli incarichi in corso fino alla loro naturale scadenza prevista negli stessi“.

Il ricorrente chiedeva pertanto l’annullamento del citato provvedimento prot. n. 21643/T.E. del 18 dicembre 2019, con accertamento del diritto a percepire il trattamento economico spettante senza le decurtazioni previste e la conseguente condanna dell’amministrazione alla restituzione delle somme recuperate e trattenute, con interessi legali e rivalutazione monetaria, previo, ove occorrente, annullamento e/o disapplicazione degli atti intervenuti.

Con sentenza 18 giugno 2020, n. 6668, il giudice adito respingeva il ricorso.

Avverso tale decisione il ricorrente interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 471, della 1. n. 147/2013; dell’art. 3-bis del D.L. 30 settembre 2005, n. 203 Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare per irragionevolezza, irrazionalità , illogicità , erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, manifesta ingiustizia, disparità  di trattamento e contraddittorietà . Difetto di motivazione. Violazione degli artt. 1, 3, 4, 35, 36, 38, 53, 97, 100, 101, comma secondo, 104, comma primo, e 108, comma secondo, Cost.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, anche in riferimento all’art. 1, comma 489, della 1. n. 147/2013, nell’ipotesi il motivo sub 1) non sia accolto e si ritenga dunque applicabile il divieto.

3) In subordine, illegittimità  derivata per illegittimità  costituzionale dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014 e dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, in relazione agli artt. 1, 3, 4, 35, 36, 38, 97,100,101,104,108 e 117, comma primo, Cost.

4) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, comma 471, della 1. n. 147/2013, come modificato dall’art. 13, comma 2, lett. a), del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, dell’art. 1, comma 472, della 1. n. 147/2013, come modificato dall’art. 13, comma 2, lett. b), del citato D.L. n. 66/2014, dell’art. 1, comma 473, della 1. n. 147/2013, come modificato dall’art. 13, comma 2, lett. c), del citato D.L. n. 66/2014, dell’art. 1, commi 474 e 475, della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del citato D.L. n. 66/2014, per violazione del principio della tutela dell’affidamento, di cui agli artt. 3 e 117, comma 1, della Cost. e 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

5) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, commi 471, 472, 473, 474 e 475 della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione degli artt. 3,100,101,104 e 108 Cost.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 della 1. 2 aprile 1979, n. 97 e dell’art. 3, comma primo, della 1. 6 agosto 1984, n. 425, dato che la normativa sul tetto stipendiale di euro 240.000 annui incide, rendendolo non operativo, sul meccanismo di adeguamento delle retribuzioni dei magistrati e sulla relativa progressione economica. Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, commi 471, 472, 473, 474 e 475 della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione degli artt. 3,36, 53, 97,100,101,104 e 108 Cost.

7) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, dell’art. 1, commi 471, 472, 473, 474 e 475 della 1. n. 147/2013, nonchè dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione degli artt. 3 e 53 Cost.

8) Illegittimità  costituzionale dell’art. 23-ter, comma 1, del D.L. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 214/2011, e dell’art. 13 del D.L. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 89/2014, per violazione e falsa applicazione dell’art. 7 Cost.. Illegittimità  derivata per contrasto con la normativa costituzionale.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni resistenti, concludendo per l’infondatezza del gravame.

Il Collegio, a fronte delle risultanze di causa, ritiene sussistere i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 13 (Limite al trattamento economico del personale pubblico e delle società  partecipate) del d.-l. 24 aprile 2014, n. 66 (Misure urgenti per la competitività  e la giustizia sociale, convertito, con modificazioni, dalla 1. n. 23 giugno 2014, n. 89), anche nel combinato disposto con l’art. 23-ter (Disposizioni in materia di trattamenti economici), comma 1, del d.-l. 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità  e il consolidamento dei conti pubblici, come convertito dalla 1. 22 dicembre 2011, n. 214), per contrasto con gli artt. 1, 2, 3, 10, 23, 36, 53 e 97 della Costituzione.

Lo stesso dicasi per le previsioni di cui all’art. 1, commi 471, 473 e 474 della l. 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato), dal contenuto analogo.

In base all’art. 23-ter citato, Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, definito il trattamento economico annuo onnicomprensivo di chiunque riceva a carico delle finanze pubbliche emolumenti o retribuzioni nell’ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo con pubbliche amministrazioni statali, di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi incluso il personale in regime di diritto pubblico di cui all’articolo 3 del medesimo decreto legislativo, e successive modificazioni, stabilendo come parametro massimo di riferimento il trattamento economico del primo presidente della Corte di cassazione. Ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al presente comma devono essere computate in modo cumulativo le somme comunque erogate all’interessato a carico del medesimo o di più organismi, anche nel caso di pluralità  di incarichi conferiti da uno stesso organismo nel corso dell’anno».

Le risorse rivenienti dall’applicazione delle misure di cui alla predetta norma sono annualmente versate al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato.

L’art. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 a sua volta dispone, al comma 1, che: A decorrere dal 1° maggio 2014 il limite massimo retributivo riferito al primo presidente della Corte di cassazione previsto dagli articoli 23-bis e 23-ter [&] fissato in euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali ed assistenziali e degli oneri fiscali a carico del dipendente. A decorrere dalla predetta data i riferimenti al limite retributivo di cui ai predetti articoli 23-bis e 23-ter contenuti in disposizioni legislative e regolamentari vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, si intendono sostituiti dal predetto importo. Sono in ogni caso fatti salvi gli eventuali limiti retributivi in vigore al 30 aprile 2014 determinati per effetto di apposite disposizioni legislative, regolamentari e statutarie, qualora inferiori al limite fissato dal presente articolo».

Ciò rilevato, ritiene il Collegio, alla luce delle difese dell’appellante, che – a prescindere dalle diverse letture dell’inciso «nell’ambito di rapporti di lavoro dipendente o autonomo» di cui all’art. 23-ter per individuare, in termini soggettivi, coloro cui si applica il c.d.“tetto retributivo” o piuttosto, in termini oggettivi, quali tra gli emolumenti corrisposti da una pubblica amministrazione concorrano a formare il “tetto” – la formulazione onnicomprensiva della norma non consenta, almeno ictu oculi, di escludere dal relativo computo i compensi corrisposti ai membri delle Commissioni tributarie, pur non apparendo gli stessi qualificabili alla stregua di emolumenti derivanti da rapporti di lavoro subordinato o autonomo», perchè afferenti a funzioni ad investitura a titolo onorario, dunque di un tertium genus rispetto alle nominate.

Ciò in ragione dell’art. 11 (Durata dell’incarico e assegnazione degli incarichi per trasferimento), comma 1, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545 (Ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria ed organizzazione degli uffici di collaborazione in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) (come sostituito dall’art. 3-bis del d.-l. 30 settembre 2005, n. 203) a mente del quale «La nomina a una delle funzioni dei componenti delle commissioni tributarie provinciali e regionali non costituisce in nessun caso rapporto di pubblico impiego». Sicchè, posto che nemmeno si tratta di lavoro autonomo», non resterebbe che la qualificazione di lavoro pubblico sotto altra forma: in particolare, a titolo onorario (formula peculiare del settore pubblico, da tempo immemorabile praticata: in particolare, sotto diverse modulazioni, nell’organizzazione della giurisdizione).

Nel caso di specie, l’appellante evidenza come nella realtà  effettuale, in applicazione dell’indicato “taglio”, egli sia stato decurtato di compensi lavorativi altrimenti di sua normale spettanza perchè corrispondenti a prestazioni lavorative effettivamente eseguite in modo continuativo. Il che risulta avvenuto per un importo complessivo lordo di euro 31.481,26 (dunque per una rata mensile lorda di ¬ 2.623,44, inferiore al quinto cedibile), relativo ai compensi per il lavoro prestato quale giudice tributario negli anni compresi tra il 2015 e il 2018.

Corollario temporale dell’applicazione delle norme restrittive suddette poi, in via conseguenziale e automatica, la decurtazione dei successivi compensi di giudice tributario anche per tutti gli anni successivi, e senza limiti di tempo. Il che, per la continuatività  del rapporto, appare tuttora in atto e si produrà  fintanto che dureranno le sue funzioni di giudice tributario 

Quanto sopra dà la concreta evidenza della rilevanza della questione ai fini della decisione di questo giudizio. In effetti la, lamentata dall’appellante, preclusa corresponsione degli emolumenti superiori al “tetto” (la cui applicazione l’interessato comunque contesta per questo ordine di compensi, e già  in considerazione della detta loro natura), discende in modo pressochè automatico dall’applicazione alle menzionate disposizioni di legge ove intese, come finora avvenuto, in senso contrario a quello da lui assunto.

Al fine di enucleare le ragioni che portano a dubitare della legittimità  costituzionale – in relazione alla fattispecie per cui causa – del combinato disposto degli artt. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 e dell’art. 23-ter d.-l. n. 201 del 2011, occorre ricordare l’assetto normativo in cui si colloca la disciplina contenuta in queste disposizioni, così come descritto dalla sentenza della Corte costituzionale 26 maggio 2017, n. 124, della quale si riportano passaggi rilevanti.

La disciplina del limite massimo alle retribuzioni pubbliche (di cui alle disposizioni predette) costituisce invero il paradigma generale cui ricondurre la materia delle attribuzioni economiche della pubblica amministrazione per remunerare i propri dipendenti, e ad essa si deve fare riferimento anche per le previsioni in tema di cumulo tra pensioni e retribuzioni a carico delle finanze pubbliche.

Una tale disciplina, in sostanza, viene fatta iscrivere in un contesto generale di risorse finanziarie pubbliche limitate messo in relazione all’obiettivo politico-economico del contenimento della spesa pubblica. Queste andrebbero ripartite in maniera congrua, il che avverrebbe sganciandole del tutto, raggiunto un certo livello, dall’effettività  del sinallagma contrattuale lavorativo del pubblico (ma non: del privato) dipendente: dunque gravando ex lege, e al di fuori di quanto responsabilmente accettato e previsto dal lavoratore all’atto di costituzione del rapporto lavorativo, di gratuità  delle prestazioni il lavoratore pubblico che abbia, nel complesso dell’attività  lavorativa pubblica – non importa di quale quantità  o qualità  – raggiunto complessivamente l’imprevisto “tetto” lordo (e sempre che non rientri tra le poche eccezioni nominatamente stabilite dalla legge).

La sentenza Corte cost., n. 124 del 2017 afferma testualmente a questo riguardo: “Il limite delle risorse disponibili” — “immanente al settore pubblico, vincola il legislatore a scelte coerenti, preordinate a bilanciare molteplici valori di rango costituzionale, come la parità  di trattamento (art. 3 Cost.), il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità  e alla qualità  del lavoro svolto e comunque idonea a garantire un’esistenza libera e dignitosa (art. 36, primo comma, Cost.), il diritto a un’adeguata tutela previdenziale (art. 38, secondo comma, Cost.), il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)“.

Ancora, “nel settore pubblico non precluso al legislatore dettare un limite massimo alle retribuzioni e al cumulo tra retribuzioni e pensioni, a condizione che la scelta, volta a bilanciare i diversi valori coinvolti, non sia manifestamente irragionevole.

In tale ottica, si richiede il rispetto di requisiti rigorosi, che salvaguardino l’idoneità  del limite fissato a garantire un adeguato e proporzionato contemperamento degli interessi contrapposti. Il fine prioritario della razionalizzazione della spesa deve tener conto delle risorse concretamente disponibili, senza svilire il lavoro prestato da chi esprime professionalità  elevate“.

Nella specie, rileva la sentenza costituzionale, l’indicazione precisa di un limite massimo alle retribuzioni pubbliche non confligge a priori con i principi richiamati.

Invero, tale disciplina, pur dettata dalla difficile congiuntura economica e finanziaria, trascende la finalità  di conseguire risparmi immediati e si inquadra in una prospettiva di lungo periodo, di talchè la circostanza che la relazione tecnica non computi i risparmi attesi non di per sè sintomatica dell’irragionevolezza della norma.

Le molteplici variabili in gioco precludono una valutazione preventiva ponderata e credibile. Nel dibattito parlamentare che portಠall’approvazione dell’art. 23-ter del d.-l. n. 201 del 2011, si attribuì alla norma un impatto quantificabile solo "a consuntivo".

In questa prospettiva va adeguatamente considerato il vincolo di destinazione che la legge assegna alle risorse derivanti dall’applicazione delle norme censurate, stabilendo la loro destinazione annuale al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato (art. 23-ter, comma 4, d.-l. n. 201 del 2011 ed art. 1, comma 474, della l. n. 147 del 2013), appartenente a una contabilità  speciale di tesoreria.

La disciplina del limite alle retribuzioni pubbliche si presenta, invero, come una misura di contenimento della complessiva spesa pubblica, analogamente ad altri interventi introdotti in altri àmbiti (d.-l. 31 maggio 2010, n. 78, recante Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività  economica, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010, n. 122; d.-l. 6 luglio 2011, n. 98, recante Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 11; d.-l. 6 luglio 2012, n. 95, recante Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135; d.-l. 24 aprile 2014, n. 66, recante Misure urgenti per la competitività  e la giustizia sociale, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 giugno 2014, n. 89; d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114).

Inoltre, sin dalle prime applicazioni, riferibili all’art. 3, commi 43 e ss., della l. 24 dicembre 2007, n. 244, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008), le disposizioni sui limiti retributivi sono state usualmente affiancate a obblighi di pubblicità  degli incarichi. Il contenimento della spesa, in questa complessiva prospettiva, visto non come fine in sè, ma in coerenza con altri obiettivi intesi a valorizzare la conoscenza della gestione delle risorse pubbliche.

La disciplina primaria vagliata dalla Corte costituzionale persegue pertanto “finalità  di contenimento e complessiva razionalizzazione della spesa, in una prospettiva di garanzia degli altri interessi generali coinvolti, in presenza di risorse limitate.

La non irragionevolezza delle scelte del legislatore si combina con la valenza generale del limite retributivo, che si delinea come misura di razionalizzazione, suscettibile di imporsi a tutti gli apparati amministrativi (sentenza n. 153 del 2015, con riguardo all’imposizione di tale limite alle autonomie territoriali).

Il limite retributivo, dapprima riferito alle amministrazioni statali, in base all’art. 3, comma 43, della L. 24 dicembre 2007, n. 244, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2008), ha via via attratto nella sua orbita anche le pubbliche amministrazioni diverse da quelle statali, le autorità  amministrative indipendenti (art. 1, commi 471 e 475, della L. n. 147 del 2013), le società  partecipate in via diretta o indiretta dalle amministrazioni pubbliche (art. 13, comma 2, lettera c, del D.-L. n. 66 del 2014).

Infine, a conferma di tale linea evolutiva della legislazione, il limite massimo retributivo di 240.000 Euro annui stato esteso anche agli amministratori, al personale dipendente, ai collaboratori e ai consulenti del soggetto affidatario della concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, la cui prestazione professionale non sia stabilita da tariffe regolamentate (art. 9, commi 1-ter e 1-quater della L. 26 ottobre 2016, n. 198, recante Istituzione del Fondo per il pluralismo e l’innovazione dell’informazione e deleghe al Governo per la ridefinizione della disciplina del sostegno pubblico per il settore dell’editoria e dell’emittenza radiofonica e televisiva locale, della disciplina di profili pensionistici dei giornalisti e della composizione e delle competenze del Consiglio nazionale dell’Ordine dei giornalisti. Procedura per l’affidamento in concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale)“.

Si tratta infatti, per la sentenza, di dare un “tutela sistemica, non frazionata, dei valori costituzionali in gioco” nel cui “orizzonte si colloca anche il principio di proporzionalità  tra la retribuzione e la quantità  e la qualità  del lavoro prestato”, per cui “il carattere limitato delle risorse pubbliche giustifica la necessità  di una predeterminazione complessiva – e modellata su un parametro prevedibile e certo – delle risorse che l’amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni” e “il principio di proporzionalità  della retribuzione alla quantità  e alla qualità  del lavoro svolto deve essere valutato [&] in un contesto peculiare, che non consente una considerazione parziale della retribuzione e del trattamento pensionistico”.

Insomma, per la sentenza costituzionale, “il carattere limitato delle risorse pubbliche giustifica la necessità  di una predeterminazione complessiva – e modellata su un parametro prevedibile e certo – delle risorse che l’amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni”.

Il Collegio qui rileva che anche nella presente fattispecie si tratta di un regime restrittivo particolare che concerne i soli lavoratori pubblici e che, pur a parità  di condizioni, li distingue economicamente dai lavoratori privati: per i quali non si impone altrettanto sacrificio remunerativo da “taglio lineare”, per il fatto soggettivo che i loro rapporti di lavoro principali sono estranei alla spesa pubblica; e dunque muove dalla giurisprudenza che si formata, ma considera anche difficile sostenibilità  a lungo termine di un siffatto, comunque oggettivamente discriminatorio tra pari lavoratori, taglio lineare.

Tuttavia, questa disparità  qui assume tratti nuovi e affatto particolari rispetto a quanto vagliato in passato.

Qui, invero, non si tratta solo di comparare genericamente diverse o simili prestazioni lavorative, e dunque di svolgere una comparazione per categorie soggettive generali: ma di comparare specificamente, in concreto, la medesima, oggettiva, prestazione lavorativa (quella di giudice tributario): la quale, malgrado siffatta identità  oggettiva della prestazione, viene diversamente remunerata dallo Stato secondo un criterio discretivo meramente soggettivo; cio a seconda che sia prestata da un lavoratore privato ovvero da un lavoratore pubblico (che ha una retribuzione principale pari o prossima al “tetto” indicato): il quale perciò, a differenza di quell’altro che pur svolge la medesima prestazione, nulla in pratica viene ad essere retribuito per quanto supera il “tetto”, mentre l’altro lo continua in pieno e senza diminuzioni di sorta.

Infatti riguardo a quello stesso lavoro effettivamente svolto di giudice tributario, simile ablazione non dalla legge praticata (anzi: a contrariis esclusa) a carico quegli altri soggetti che traggono i primi redditi lavorativi dal lavoro privato o comunque autonomo e però svolgono anch’essi quel medesimo lavoro di giudice tributario, in ipotesi finanche presso la stessa concreta unità  organizzativa (ufficio, sezione) dove la svolge il magistrato o pubblico dipendente, pur onerato della medesima quantità  e qualità  di lavoro.

Si tratta dunque di un’evidente disparità  di trattamento: non di situazioni simili, ma della medesima situazione; e questo vale per tutti i giudici tributari che sono pubblici dipendenti (e che, beninteso, sono toccati dal “tetto”) rispetto a tutti i giudici tributari che non sono pubblici dipendenti (anche se, beninteso, sarebbero altrimenti toccati dal “tetto”). La disparità  non potrebbe essere più chiara e maggiore.

Tale qui il tema primario – e non il solo – della questione di legittimità  costituzionale che qui si solleva rispetto a più norme della Costituzione.

Tutto ciò non appare “giustificato” da altro se non che il lavoro “principale” da un lato di lavoro privato, dall’altro di lavoro pubblico. Ma nulla impinge circa le energie e risorse personali e i tempi messi a disposizione ed utilizzati dai due lavoratori nello svolgere quel pur medesimo lavoro: che quanto la Costituzione anzitutto si premura di garantire con le sue norme che qui appaiono violate.

L’effetto pratico, pur nel medesimo lavoro, di discriminare tra i lavoratori soltanto in ragione di una loro “appartenenza” soggettiva (cio, in ragione di un fatto del tutto esterno alla loro volontà  e certo imprevedibile all’atto della costituzione del rapporto lavorativo principale), e dunque delle vicende del rispettivo “datore di lavoro”, cio in pratica per fatto altrui: il che contrasta il maturato carattere volontaristico del contratto di lavoro e appare urtare contro la percezione dei valori, dei principi e delle regole dell’eguaglianza assicurata dall’art. 3 Cost., sia in sè come in vista della rimozione delle cause di ineguaglianza (art. 3, secondo comma). Qui il legislatore sembra aver proceduto nel senso di introdurre diseguaglianze che prima non c’erano.

Inoltre, dal punto di vista del principio solidaristico (art. 2 Cost.), meno ancora una tale discriminazione trova giustificazione riguardo ai doveri inderogabili di solidarietà  [&] economica e sociale», posti a carico di tutti in relazione alle loro capacità  (economiche: cfr. art. 53 Cost.) ma qui evidentemente portati a carico del solo dipendente pubblico, mentre il lavoratore privato ne viene espressamente affrancato (pur se, quale cittadino, anche lui all’ultimo ne beneficia), e quale che sia il suo livello di reddito: quasi che la spesa pubblica componga un sistema chiuso, con suoi propri e riservati doveri di solidarietà , anzichè essere un elemento del sistema economico generale, di cui sono pari parte i lavoratori privati come quelli pubblici.

Non solo: la discriminazione e la disparità  appaiono aggravarsi solo che si consideri che poi nessun riguardo le norme sospettate pongono alla complessiva capacità  reddituale da lavoro dei soggetti così diversamente trattati: per cui ben può essere che un giudice tributario a lavoro principale “privato” abbia già  in origine una capacità  reddituale finanche superiore a quella del pubblico che subisce il “taglio”, eppure a differenza di questo nulla abbia a subire in conseguenza delle norme primarie che qui vengono in questione: e abbia solo, uti civis, a beneficiarne.

Oltre la considerazione così esposta, che di suo dà evidenza della lesione del principio di eguaglianza dell’art. 3 Cost., rileva il Collegio come l’applicazione delle norme primarie in questione qui fatta con riguardo non a una prestazione lavorativa secondaria a remunerazione “fissa”, ma ad una prestazione la cui remunerazione dalla legge prevista come variabile in relazione alla misura della quantità  e al livello del lavoro effettuato (art. 13 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545).

Ne viene che in termini di risultato pratico – profilo il cui rilievo essenziale, perchè si versa in un tema economico – ciò determina in sè una tendenziale, progressiva imposizione della gratuità  della prestazione lavorativa effettuata in capo a chi prossimo, o addirittura ha già  raggiunto, il “tetto” retributivo suddetto.

Questa situazione genera poi un’ulteriore disparità  di trattamento, interna alla categoria dei dipendenti pubblici che svolgono un siffatto servizio ulteriore: a seconda che siano o non siano prossimi al (o abbiano raggiunto il) “tetto”.

La questione dunque non si si esaurisce nella gratuità  tendenziale della prestazione lavorativa di giudice tributario, la quale già  ripropone – come meglio si vedà  – la capitale questione del contrasto dell’art. 36 Cost. in termini di proporzionalità . Essa infatti appare rilevare di suo, e in modo accentuato, in termini di progressività  e di irragionevolezza di questa gratuità  tendenziale.

E’ dato invero ravvisare, alla base di tutto, un nuovo e manifesto contrasto con il principio di ragionevolezza ed eguaglianza, dunque con l’art. 3 Cost.: perchè dalle indicate comparazioni risulta una gratuità  tendenziale paradossalmente tanto maggiore quanto maggiore l’impegno lavorativo, complessivo e settoriale, realmente profuso ed esplicato dal lavoratore a beneficio dell’amministrazione pubblica.

Tutto ciò appare dunque di suo andare in contrasto sia con il principio di ragionevolezza, sia con il principio di eguaglianza, dunque appunto con l’art. 3 Cost. Ma anche – in nuove forme e assai più incisive rispetto a quelle di cui alla ricordata sentenza costituzionale – in contrasto con il principio generale della giusta e – a parità  (anzi: identità ) di condizioni – pari retribuzione del lavoro (art. 36 Cost.): la quale deriva da regole etiche e sociali oggi stimate universali nei rapporti economico-lavorativi e collegate alla dignità  stessa dell’uomo, che massimamente si concretizza ed esprime proprio attraverso il lavoro, il suo significativo valore morale e il suo riconoscimento economico: che, essendo produttivo di ricchezza a favore altrui, oltre a conferire dignità  a chi lo svolge fatto economico generativo e traslativo di valore; e che per questa medesima ragione – etica, giuridica ed economica – impone l’obbligo del compenso a chi ne riceve l’utilità  e il corrispondente diritto a chi lo offre. Reciprocamente, vale a dire dal lato della remunerazione, il guadagno da lavoro considerato di prima dignità  rispetto al profitto d’impresa, al frutto del risparmio, alla rendita.

Si tratta di principi oggi immanenti a ogni ordinamento civile, tanto da concretizzare – e già  a livello internazionale – un riconosciuto diritto fondamentale dell’uomo: il diritto ad eguale retribuzione per eguale lavoro» espressamente considerato un diritto dell’uomo (cfr. art. 23, comma 2, della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani dell’Assemblea generale dell’ONU, Parigi, 10 dicembre 1948). E qui non dubbio che, per le ragioni dette, ricorrano per l’esattamente eguale lavoro» (di più: come detto, si tratta di identico lavoro). Il che comporta, come immediata e naturale conseguenza, che debba davvero sussistere il diritto ad eguale retribuzione».

Si verte perciò della violazione non solo dell’art. 36 Cost., ma anche – e prima – del diritto dell’uomo a tale parità  di retribuzione, riconosciuto al massimo livello internazionale: del che occorre tener conto alla luce dell’art. 10, primo comma, da solo e in combinato disposto con l’art. 2 della Costituzione.

Appare dunque già  in questi primi sensi non manifestamente infondato il sospetto di un contrasto delle dette norme primarie con gli articoli 2, 3, 10, 36, 97 della Costituzione.

Inoltre – riprendendo quanto accennato – una tale discriminatoria privazione della proporzionata retribuzione del lavoro va considerata anche nel tempo (sono ormai passati cinque anni dall’avvio del “taglio”).

Infatti la distinzione, specie se considerata in un così lungo tempo, appare superare il parametro di sostenibilità  dell’eccezione e appalesarsi per quello che , un’effettiva discriminazione: il che sembra superare quanto la sentenza costituzionale, come ricordato, riferendosi alla contingenza economica ha chiamato “tutela sistemica, non frazionata, dei valori costituzionali”, tale per cui “il principio di proporzionalità  della retribuzione alla quantità  e alla qualità  del lavoro svolto deve essere valutato [..] in un contesto peculiare”. Tali considerazioni, invero, facendo riferimento al “contesto particolare”, conducono a identificare un termine all’eccezione al principio di proporzionalità  dell’art. 36 Cost.: e il lungo tempo ormai trascorso già  ampiamente indice del superamento di un tale limite.

Tutto questo dunque, in nuove angolazioni rispetto al ricordato precedente, appare in contrasto con l’art. 36, primo comma, Cost., a mente del quale Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità  e qualità  del suo lavoro [&]».

E’ da rammentare che già  di suo la norma costituzionale applica al lavoro il principio di proporzionalità , di generale imperatività  e riferibile a tutti i rapporti di lavoro subordinato. Il principio prescinde dalle preesistenti condizioni economiche soggettive del lavoratore ed ancorato all’oggettivo valore economico proprio del singolo lavoro prestato (nella specie concreta, nel quantum stabilito dalle norme di legge sulla proporzionale remunerazione dei giudici tributari, quale che sia il loro lavoro “principale”, pubblico o privato, dipendente o autonomo): dunque collegato al fatto mero dell’effettiva prestazione personale mediante l’utilizzazione delle energie lavorative; e non soffre limitazioni o restrizioni – e soprattutto discriminazioni – per la circostanza dell’afferire a un secondo, volontario, lavoro (qual il lavoro di giudice tributario).

Invero, a radicale differenza e disparità  dal pari caso di prestazione in cui il giudice tributario sia un lavoratore autonomo (e dunque con manifesta disparità  di trattamento, malgrado il principio di eguaglianza dell’art. 3 Cost. e il paradigma, evocabile quanto meno per analogia, dell’indistinta capacità  contributiva dell’art. 53 Cost. che li eguaglia nei doveri di solidarietà  sociale), nel (solo) caso in cui il giudice tributario sia un pubblico dipendente, il trattamento economico per lo svolgimento delle funzioni onorariesi aggiunge – ai fini del calcolo del “tetto” – a quello già  percepito come corrispettivo dello svolgimento della sua normale attività  lavorativa. Trattamento che, di suo, ha piuttosto la specifica funzione di remunerare l’ulteriore, e volontaria, attività  svolta in qualità  di componente di un siffatto organo giurisdizionale, al pari del lavoratore autonomo che svolge quel medesimo, volontario, lavoro aggiuntivo: ma che viene privilegiatamente sottratto a un simile taglio, pur essendo parimenti destinatario e beneficiario degli effetti della spesa pubblica.

Il trattamento economico dei giudici tributari, qui ancora il caso di ricordare, per legge (art. 13 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545) composto da una componente fissa – calcolata in ragione della posizione in ruolo del magistrato – e da una variabile: questa va calcolata proporzionalmente al lavoro prestato, cio in base al numero delle sentenze pubblicate.

Stando così le cose, appare chiaro che quanto più elevato il trattamento economico percepito “a monte” dal (solo) pubblico dipendente (eventualità  legata alla sua maggior anzianità  di servizio, ovvero all’importanza istituzionale dell’incarico, ovvero a entrambe), tanto più probabile – ed nel caso qui al vaglio – che il giudice tributario non percepisca in tutto o in parte, alcun compenso per l’attività  giurisdizionale svolta: a differenza del giudice tributario che, ad esempio, svolge una libera professione (le cui entrate sono artificialmente rese, a questi riguardi, come pari a zero, quali che in realtà  siano).

Ancora una volta, dunque, appare emergere il contrasto delle dette norme primarie sia con l’art. 36 Cost., sia anche rispetto all’art. 3 Cost.: e, in entrambi i casi, sia in sè che nella prospettiva del principio che presiede all’art. 53 Cost..

Ma, anche indipendentemente da questa comparazione e dalla disparità  di trattamento che ne deriva (e che vale a distinguere questo caso dai restanti), va comunque considerato che non rispetterebbe la comune logica l’assumere che la percezione del “tetto massimo” varrebbe ad assicurare l’adeguata retribuzione di tutte le attività  lavorative effettivamente svolte, per quanto considerate e confuse in un coacervo contabile. Invero, ciò equivarrebbe a non dare rilievo alcuno al pur esistente dispendio aggiuntivo di energie per il lavoro aggiuntivo: e assumere – per poco ragionevole fictio iuris – che l’attività  di giudice tributario non direttamente retribuita verrebbe di fatto a non comportare questo dispendio di energie e generare il diritto alla retribuzione; ovvero, a essere in parte “compensata” da una quota della retribuzione percepita dal pubblico dipendente quale corrispettivo dell’attività  lavorativa subordinata ordinariamente svolta, con corrispondente restrizione di quella spettante per il lavoro principale, in disparità , a quel punto, con gli altri esercenti lo stesso lavoro principale: ulteriore profilo di violazione dell’art. 3 Cost..

Una tale raffigurazione, comunque, urterebbe con la natura reciprocamente diversa e certo non omogenea dei due rapporti di servizio, solo il primo dei quali optimo iure di lavoro dipendente (ai sensi dell’art. 11 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 545, «La nomina a una delle funzioni dei componenti delle commissioni tributarie provinciali e regionali non costituisce in nessun caso rapporto di pubblico impiego»).

Anche da quest’angolazione appare emergere un ulteriore contrasto delle dette norme primarie con l’art. 3 Cost., in punto di disparità  di trattamento e di violazione del canone generale di ragionevolezza che deve caratterizzare le leggi.

Aspetto decisivo della sospetta incostituzionalità  pertanto la circostanza che – lungi dal prevedere un limite massimo di retribuzione per l’attività  lavorativa svolta nell’interesse dell’amministrazione, qual l’intento dichiarato del legislatore – l’applicazione dell’istituto del “tetto retributivo” anche ai compensi dei giudici tributari che ordinariamente svolgano attività  lavorativa subordinata presso una pubblica amministrazione in realtà  finisce per tradursi nell’imposizione unilaterale, da parte dell’amministrazione beneficiaria dei relativi servizi, della progressiva gratuità  delle relative prestazioni, man mano che la qualità  e quantità  delle stesse vada aumentando.

Invero, se il giudice tributario svolge presso l’amministrazione di originaria appartenenza funzioni di particolare complessità  e rilievo (ed questo il caso), tanto più se con elevata anzianità  di servizio, fatalmente non vedà  retribuita, in tutto o in parte, l’attività  giudicante – pur se connotata da profonda complessità  tecnica – svolta presso le Commissioni tributarie e nell’esclusivo interesse dell’amministrazione dell’economia e finanze e della sua giustizia.

Il che, oltre a contrastare, nella sua assolutezza, con il già  richiamato principio di cui all’art. 36 Cost., contraddice altresì quello di buon andamento dell’amministrazione exart. 97 Cost..

Va ricordato, al riguardo, che per principio generale la legittimità  di una disposizione legislativa, rispetto al parametro dell’art. 97 Cost., va valutata tenendo conto dei suoi effetti sul buon andamento della pubblica amministrazione complessivamente intesa, non già  di singole sue componenti, isolatamente considerate (così Corte cost., 30 maggio 2008, n. 183).

Nella specie, invero, la certezza della decurtazione automatica, in tutto o in parte, del trattamento economico riferito all’attività  svolta quale giudice tributario non può che recare effetti disincentivati: dunque di dissuadere, in prospettiva, proprio i funzionari pubblici di maggiore e migliore esperienza e competenza nel settore giurisdizionale (alieni da potenziali conflitti di interesse di carattere professionale) – ossia quelli provenienti dai ruoli delle magistrature o dell’Avvocatura dello Stato di livello apicale o di maggiore anzianità  – dal chiedere di ricoprire, o dal continuare a ricoprire, quegli uffici onorari: il che comporterebbe la conseguente sottrazione alla giustizia tributaria di siffatte professionalità  e indipendenza, con lesione complessiva della razionalità  amministrativa e del principio di buona amministrazione, di cui all’art. 97 Cost., applicato al settore e, di riflesso, all’intero ordinamento posta la centralità  – anche ai fini dell’affidamento circa gli investimenti – della legittimità  del prelievo monetario e dell’inerente sicurezza giuridica.

Ne verrebbe infatti, come naturale conseguenza, il fatale progressivo ritiro dalla giustizia tributaria delle più alte professionalità  e l’abbassamento generale della qualità  e dei tempi di quella risposta di giustizia. Il che, a guardare al risultato complessivo per la società , appare risolversi in una nuova irrazionalità  dell’organizzazione del sistema economico-finanziario e in un vulnus all’economia nazionale e agli operatori economici. Il sistema economico in tanto capace di attirare investimenti in quanto l’ordinamento si mostra capace di offrire, a ogni investitore od operatore, con il diritto al giudice e alla qualità  della risposta di giustizia, imparziali sicurezze e tempestive certezze giuridiche a riguardo a imposizioni tributarie stimabili di sospetta legittimità .

In questi termini, l’aver fatto il legislatore ricorso ad un parametro meramente quantitativo con cui modulare il corrispettivo economico del servizio prestato tra le diverse categorie di soggetti chiamati a svolgere le funzioni di giudice tributario (funzioni, va ricordato, essenziali per assicurare l’effettività  del principio di legalità  e del diritto al giudice riguardo all’imposizione tributaria, nonchè per l’assetto complessivo delle finanze pubbliche, e in sè tecnicamente assai complesse e specialistiche, tali cio da richiedere una rilevante preparazione professionale e l’impegno allo studio delle singole controversie), significa essersi avvalsi di un parametro che – come detto – non tiene in conto la rilevanza delle professionalità  acquisite.

Sembra andarsi così contro il principio di responsabilità  personale e lo stesso principio lavorista che l’art. 1 della Costituzione pone a fondamento della Repubblica: per il quale, come evidenziano autorevoli dottrine, il lavoro rappresenta il «segno distintivo dello sviluppo della personalità  dell’uomo», «il più idoneo ad esprimere il pregio della persona» con cui socialmente si valuta la posizione da attribuire ai cittadini nello Stato, poichè il lavoro rappresenta non solo uno strumento per il conseguimento di mezzi di sostentamento, ma il tramite necessario per l’affermazione della personalità », ciocardine costituzionale per elevare e commisurare la dignità  dell’uomo». Negare la “giusta mercede” – espressione di matrice teologica cui da molti si fa risalire il concetto secolare di proporzionata retribuzione – appare dunque negare il valore stesso del merito acquisito dall’individuo mediante l’operosità  attivamente riversata nel lavoro.

E’ poi appena il caso di rammentare che il lavoro a cui si riferisce la formula costituzionale non limitato al lavoro manuale ma da intendere nel senso di lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni» (art. 35 Cost.) tanto che, come ulteriore autorevole dottrina ha evidenziato, ha valore unitario ed inclusivo perchè rappresenta un titolo di appartenenza alla comunità  nazionale, alla cittadinanza»: e altra autorevole dottrina ha sottolineato che il lavoro esso stesso il mezzo che consente ai cittadini di partecipare positivamente al soddisfacimento dei bisogni della collettività .

Dunque tale negazione della prevista retribuzione sembra mortificare siffatti assunti, in pratica imponendo, contro l’efficienza economica generale, ai componenti di più elevato livello professionale pubblico una retribuzione solo parziale dell’attività  prestata, se non anche negandola in toto: il che contrasta il principio di eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost. anche nel senso per cui finisce, in pratica, con l’assimilare tra loro –in primis ai fini “retributivi” e, dunque, di rilevanza professionale – posizioni professionali e lavorative (sia pubbliche che private) in realtà  disomogenee e diverse.

Invero, la previsione – a fianco di un autonomo tetto massimo di “retribuibilità ” delle funzioni giurisdizionali tributarie (ex art. 1, comma 311, l. 30 dicembre2004, n. 306) – di un ulteriore limite, onnicomprensivo, di retribuibilità  di qualsiasi pubblica funzione (di cui alle norme qui sospettate di incostituzionalità ) sembra tradursi, per effetto degli automatismi di cui si detto, nell’aprioristica equiparazione delle prestazioni professionali rese da magistrati di maggior esperienza e professionalità  rispetto a quelle di giudici privi di tali oggettivi requisiti, e posponendoli a quelli provenienti dalle libere professioni, i cui redditi da lavoro privato non ricadono invece – come ripetutamente qui sottolineato – nel perimetro applicativo delle norme qui sospettate di incostituzionalità .

Le circostanze evidenziate inducono infine a dubitare della compatibilità  del regime economico/retributivo dei giudici tributari, come conseguente all’applicazione del combinato disposto degli artt. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 e 23-ter, comma 1, del d.-l. n. 201 del 2011, con il principio della pari capacità  contributiva di cui all’art. 53 Cost..

Appare invero difficile, in aggiunta a tutto quanto già  rilevato, non cogliere in una tale sottrazione della “giusta mercede” un prelievo di natura tributaria o comunque a quello assimilabile, vista la pari natura pecuniaria e la pari affluenza del prelievo al bilancio pubblico, dunque alle entrate (o mancate spese) e così alla fiscalità  generale. Una diversa configurazione, si costretti a considerare, assume i caratteri di una qualificazione meramente nominalistica, perchè detta sostanza delle cose non muta e come tale, infatti, comunemente percepita.

Al riguardo, va rammentato che (cfr. Corte cost., 10 novembre 2017, n. 236; 6 maggio 2016, n. 96; 30 aprile 2015, n. 70; 23 luglio 2015, n. 178; 4 giugno 2014, n. 154; 12 dicembre 2013, n. 304; 17 dicembre 2013, n. 310; ord. 12 ottobre 2012, n. 233) “una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese“.

Ritiene il Collegio che sussistano tali presupposti nel caso di specie.

Quanto al primo profilo, posto che lex non distinguit riguardo al tempo che la segue (e sono ormai già  ben sei anni dall’ultima formulazione), la decurtazione disposta in base al combinato disposto delle norme in questione presenta in realtà  carattere permanente e definitivo: come detto, questi elementi caratterizzano come irragionevolmente sine die il limite retributivo introdotto dall’art. 23-ter del d.-l. n. 201 del 2011, facendone di loro un connotato permanente di un sistema asimmetrico di contribuzione al risparmio di spesa pubblica.

Del pari, la mancata retribuzione, in tutto o in parte, dell’attività  professionale prestata dal giudice tributario, in ragione del raggiungimento del “tetto stipendiale”, discende dall’automatica applicazione di un criterio meramente quantitativo, indifferente rispetto alla quantità  e qualità , e anche alla ponderazione del rendimento del singolo giudice tributario (circostanza dalla quale deve pertanto desumersi che il contestato sopravvenuto “blocco retributivo” non faccia seguito, ad esempio, ad un mutamento del rapporto sinallagmatico sottostante la specifica situazione remunerativa incisa dalla novella di legge).

Consegue pertanto la realtà  di una mera decurtazione patrimoniale, dal carattere non temporaneo ma definitivo e permanente: il che qualifica di suo la fattispecie nel novero dei casi di imposizione tributaria anomala ed implicita, secondo l’insegnamento della giurisprudenza costituzionale.

Sussiste infine anche il terzo presupposto, ossia la destinazione delle somme non corrisposte al finanziamento della spesa pubblica, in ragione di quanto previsto dall’art. 23-ter, comma 4, del d.-l. n. 201 del 2011, a mente del quale «Le risorse rivenienti dall’applicazione delle misure di cui al presente articolo sono annualmente versate al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato».

Va a questi propositi considerato che comunque una restrizione al trattamento economico che annulli completamente, per chi ha raggiunto il tetto, la retribuzione proporzionale per il servizio svolto nell’interesse e su impulso dell’amministrazione (mediante l’attivazione di apposite procedure concorsuali) potrebbe, a tutto concedere, solo essere temporanea e per breve durata: quando invece la norma senza fine. Sicchè anche da questo punto di vista la disciplina sospettata, in ragione del prelievo, appare di dubbia costituzionalità  in quanto modificazione permanente.

A tal riguardo, si deve comunque riconoscere (cfr. Corte cost., 23 dicembre 2019, n. 288) che l’eventuale “temporaneità  dell’imposizione non costituisce un argomento sufficiente a fornire giustificazione a un’imposta, che potrebbe comunque risultare disarticolata dai principi costituzionali“, di talchè, a maggior ragione, si deve considerare che la definitività  del prelievo fiscale (qui, per di più, in forma occulta, il che contraddice il principio per cui «Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge», di cui all’art. 23 Cost.) ne rimarchi l’illegittimità  costituzionale, ove disancorato dai predetti principi (ex artt. 3, 23 e 53 Cost.).

In virt๠delle ragioni esposte, e poichè la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità  costituzionale, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 13 del d.-l. n. 66 del 2014 e dell’art. 23-terd.-l. n. 201 del 2011, per contrasto con agli artt. 3, 23, 36, 53 e 97 Cost..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 1, 2, 3, 10, 23, 36, 53 e 97 della Costituzione, la questione di legittimità  costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell’art. 13 del d.-l. 24 aprile 2014, n. 66 e dell’art. 23-ter, comma 1, del d.-l. 6 dicembre 2011, n. 201, nonchè dell’art. 1, commi 471, 473 e 474 della l. 27 dicembre 2013, n. 147.

Sospende il giudizio in corso e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e sia comunicata al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 5/5/2021 n.3503 proviene da Giustamm.

Giancarlo Coraggio, Presidente, Stefano Petitti, redattore; PARTI: (giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 18 (recte: comma 1) del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67 (Disposizioni urgenti per favorire l’occupazione), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 1997, n. 135, promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nel procedimento vertente tra M. M. e il Ministero della giustizia, con ordinanza del 29 ottobre 2019, iscritta al n. 218 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Sulla mancata previsione del rimborso, da parte del Ministero della Giustizia, delle spese di patrocinio legale al giudice di pace nelle ipotesi e alle condizioni stabilite dalla normativa vigente.

1.- Magistrati – magistrati togati ed onorari – giudice di pace –  spese relativi ai giudizi per responsabilità  civile – art. 18, c. 1, D.L. 25 marzo 1997, n. 67 – violazione dell’art. 3 della Costituzione – sussiste.
 

 
 

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 9/12/2020 n.267 proviene da Giustamm.

"Il parere privo di lesività : una concettualizzazione in parte da rivedere almeno rispetto a quelli relativi alla carriera del magistrato. " Nota a CdS n. 7694 del 4 dicembre 2020 di Alessandro Pagano

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 9/12/2020 n.352 proviene da Giustamm.

Francesco Caringella, Presidente, Valerio Perotti, Consigliere, Estensore; PARTI: (L. Angela, rappresentata e difesa dall’avvocato Luisa Torchia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47 contro Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, nonchè Consiglio Superiore della Magistratura – CSM e Consiglio giudiziario presso la Corte di appello di Genova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono elettivamente domiciliati e nei confronti S. Leila Maria ed A. Rossella, non costituite in giudizio)

Professionalità  dei Magistrati: sulla mancanza di lesività  del “parere attitudinale specifico” ex art. 13 del d.lgs. 5 aprile 2006, n.160

1.- Magistratura – personale di magistratura – “parere attitudinale specifico” ex art. 13 del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 – lesività  immediata – va esclusa.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/12/2020 n.7694 proviene da Giustamm.

Antonino Savo Amodio, Presidente Laura Marzano, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aristide Police e Raimondo D’Aquino Di Caramanico, contro Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei confronti -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Naccarato e Mario Serio

Il “Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria” non costituisce un atto normativo, ma un atto amministrativo di autovincolo

Giustizia – Magistratura – Magistrati – Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) – Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria  (D.Lgs. n. 160/2006) – atto amministrativo di autovincolo – è tale.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 23/11/2020 n.12403 proviene da Giustamm.

Antonino Savo Amodio, Presidente, Laura Marzano, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto e Valentina Novara contro Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato nei confronti -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria: è un atto amministrativo di autovincolo

Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) – Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria  – atto normativo – non è tale – atto amministrativo di autovincolo- è tale.

N. 06672/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03443/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3443 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto e Valentina Novara, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

contro

Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della Giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliaiex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della delibera del CSM in data 11 febbraio 2015, con la quale il dott. -OMISSIS- è stato nominato presidente aggiunto della Sezione GIP del Tribunale di -OMISSIS-

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del CSM con il Ministero della Giustizia;

Vista l’istanza di “passaggio in decisione” ai sensi dell’art. 4 D.L. 28/2020, depositata dalla parte ricorrente in data 3 giugno 2020;

Visto il decreto n. n. 1922/2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice, nell’udienza del giorno 10 giugno 2020, la dott.ssa Laura Marzano in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la dott.ssa -OMISSIS- ha impugnato la delibera dell’11 febbraio 2015 con la quale ilPlenum del Consiglio Superiore della Magistratura ha nominato il dott. -OMISSIS- Presidente aggiunto della Sezione GIP del Tribunale di -OMISSIS-, unitamente alla presupposta proposta presentata dalla V Commissione del CSM e agli atti conseguenti.

Dopo aver descritto il suo curriculum professionale di magistrato e dopo aver ricordato la vasta e poliedrica competenza acquisita nell’esercizio di funzioni semidirettive e direttive in materia sia civile che penale, oltre che l’elevatissima professionalità  del suo profilo, la ricorrente lamenta che per il conferimento dell’ufficio semidirettivo di Presidente aggiunto della Sezione GIP del Tribunale di -OMISSIS-, le sia stato preferito il collega dott. -OMISSIS-, nominato dalPlenum.

Il ricorso è affidato ad un unico articolato motivo con cui sono dedotti: violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 12 D.Lgs. 160/2006; violazione della circolare del CSM n. P 19244 del 3 agosto 2010 (Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria); eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di istruttoria.

La ricorrente lamenta la violazione dei criterio per il conferimento degli uffici semidirettivi osservando che il CSM, lungi dall’effettuare la valutazione globale ed integrata del profilo dei candidati richiesta dalla normativa, anzi ignorando e pretermettendo integralmente il percorso professionale della dott.ssa -OMISSIS-, avrebbe preferito il dott. -OMISSIS- esclusivamente perchè lo stesso prestava servizio presso l’ufficio GIP del Tribunale di -OMISSIS- dal 2010 e dunque svolgeva funzioni specifiche rispetto al posto da ricoprire. Se invece il CSM avesse rispettato le disposizioni della normativa consiliare, la ricorrente sarebbe stata ritenuta la pìù idonea, per attitudini, merito e anzianità .

In particolare lamenta che il suo percorso professionale sia stato erroneamente e lacunosamente ricostruito, non rispondendo al vero che ella abbia svolto funzioni penali esclusivamente e/o prevalentemente innanzi al Tribunale per i Minorenni e che, per altro verso, il suo profilo sia stato completamente ignorato e pretermesso essendo stato preferito il collega -OMISSIS- sulla base di un illegittimo automatismo del criterio del pregresso svolgimento di funzioni specifiche, peraltro illegittimamente applicato.

Aggiunge che il CSM avrebbe dovuto procedere ad una diversa comparazione, che tenesse conto anche: del suo articolato patrimonio professionale, esteso alle funzioni giudicanti penali; dello svolgimento, di fatto e per non brevi periodi, di funzioni direttive presso il Tribunale per i Minorenni e la Pretura, e semidirettive presso la Sezione Penale della Corte di Appello e la Sezione Lavoro; della moltitudine di incarichi da lei ricoperti; dei suoi titoli scientifici e culturali; della maggiore anzianità  di servizio. Fa presente che, invece, il dott. -OMISSIS- ha esercitato di fatto funzioni direttive per un solo mese, oltre che quelle semidirettive.

L’amministrazione si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

Dopo aver rinunziato all’istanza cautelare, in vista della trattazione del merito la ricorrente ha depositato memoria conclusiva, nonchè specifica istanza dei difensori, ai sensi dell’art. 4 D.L. 28/2020, per la discussione orale della causa mediante collegamento da remoto.

L’amministrazione ha depositato memoria conclusiva con cui ha dedotto l’inammissibilità  delle censure formulate dalla ricorrente, che porterebbero il decidente a formulare il giudizio comparativo sul merito e sulle attitudini professionali degli aspiranti, sostituendolo e sovrapponendolo a quello compiuto dall’Organo al quale la Costituzione assegna i relativi compiti e la relativa responsabilità . Si sofferma lungamente a descrivere le qualità  professionali del dott. -OMISSIS- che sarebbero state tenute in considerazione dal CSM.

Con separata nota, depositata sia in data 1 giugno 2020, sia il successivo 6 giugno, la difesa erariale si è opposta alla discussione da remoto, anche in considerazione della tardività  della relativa richiesta.

Con decreto presidenziale n. 1922 in data 8 giugno 2020 è stata respinta l’istanza di trattazione orale formulata dalla ricorrente, sia perchè tardiva sia sulla base della considerazione che il Collegio disponeva, comunque, di tutti gli elementi per la decisione anche grazie alle note di udienza depositate dalla ricorrente con le quali, sia pur sinteticamente, la stessa ha trattato il merito della controversia.

All’udienza del 10 giugno 2020 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 4, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28.

2. Deve premettersi una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento applicabile alla fattispecie.

Il procedimento per il conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi ai magistrati ordinari è disciplinato dal D.Lgs. 160/2006 e dal Testo Unico sulla Dirigenza giudiziaria adottato dal CSM nella seduta del 28 luglio 2015.

Nella materia del conferimento degli uffici giudiziari direttivi e semidirettivi, gli artt. 10 e 11 del D.Lgs. 160/06 individuano espressamente sia le funzioni del magistrato sia l’iter procedimentale di valutazione della professionalità  sulla base del servizio prestato – o meglio, dell’attività  giudiziaria svolta – da eseguirsi sulla base di criteri (capacità , laboriosità , diligenza ed impegno) definiti dalla stessa disposizione normativa primaria e la cui specificazione è stata demandata al Consiglio Superiore della Magistratura.

La normativa primaria prevede, altresì¬, che, ai fini del conferimento delle funzioni semidirettive, assumano rilevanza e siano specificamente valutate, ex art. 12, commi 10 ed 11, le pregresse esperienze di direzione, di organizzazione, di collaborazione e di coordinamento investigativo nazionale, con particolare riguardo ai risultati conseguiti, i corsi di formazione in materia organizzativa e gestionale frequentati, nonchè ogni altro elemento, acquisito anche al di fuori del servizio in magistratura, che evidenzi l’attitudine direttiva.

Secondo la richiamata normativa, per il conferimento di tali incarichi assumono rilevanza il parametro delle “attitudini” e quello del “merito”, che, in una valutazione integrata, confluiscono in un giudizio complessivo ed unitario.

In particolare, il parametro delle attitudini viene definito all’art. 12, comma 12, D.Lgs. 160/2006, ai sensi del quale l’attitudine direttiva è riferita alla capacità  di organizzare, di programmare e di gestire l’attività  e le risorse in rapporto al tipo, alla condizione strutturale dell’ufficio e alle relative dotazioni di mezzi e di personale; è riferita altresì¬ alla propensione all’impiego di tecnologie avanzate, nonchè alla capacità  di valorizzare le attitudini dei magistrati e dei funzionari, nel rispetto delle individualità  e delle autonomie istituzionali, di operare il controllo di gestione sull’andamento generale dell’ufficio, di ideare, programmare e realizzare, con tempestività , gli adattamenti organizzativi e gestionali e di dare piena e compiuta attuazione a quanto indicato nel progetto di organizzazione tabellare.

Il profilo del merito investe, invece, la verifica dell’attività  svolta, anche giudiziaria, ed ha lo scopo di ricostruire in maniera completa il profilo professionale del magistrato, del quale vanno valutati capacità , laboriosità , diligenza ed impegno, come definiti dall’art. 11 del D.Lgs. 160/2006.

Integrativa della normativa primaria è, come detto, quella secondaria posta dal Consiglio Superiore della Magistratura contenuta nella Circolare n. P-14858-2015 del 28 luglio 2015, “Testo Unico sulla Dirigenza giudiziaria”, che ha stabilito, quanto alla valutazione del merito, che la stessa debba avvenire sulla base del positivo superamento della pìù recente valutazione di professionalità  quadriennale e ha disciplinato in maniera estremamente puntuale l’apprezzamento del requisito dell’attitudine.

E’ stato chiarito da consolidata giurisprudenza che il “Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria”, difettando la clausola legislativa a regolamentare e riguardando comunque una materia riservata alla legge (art. 108, comma 1, Cost.), non costituisce un atto normativo, ma un atto amministrativo di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità  del CSM a specificazione generale di fattispecie in funzione di integrazione, o anche suppletiva dei principi specifici espressi dalla legge, vale a dire si tratta soltanto di una delibera che vincola in via generale la futura attività  discrezionale dell’organo di governo autonomo (in termini, tra le pìù recenti: Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2020, nn. 1448 e 1450; id. 7 febbraio 2020, n. 976; id. 22 gennaio 2020, n. 524; id. 9 gennaio 2020, nn. 192 e 195; id. 7 gennaio 2020, nn. 71 e 84; id. 2 gennaio 2020, nn. 8 e 9; id. 2 agosto 2019, n. 5492).

Per conseguenza il Testo unico non reca norme, cioè regole di diritto, ma solo pone criteri per un futuro e coerente esercizio della discrezionalità  valutativa dell’organo di governo autonomo: sicchè un successivo contrasto con le sue previsioni non concretizza una violazione di precetti, ma un discostamento da quei criteri che, per la pari ordinazione dell’atto e il carattere astratto del primo, va di volta in volta giustificato e seriamente motivato. Ove ciò non avvenga, si manifesta un uso indebito e distorto di quel potere valutativo, vale a dire ricorre un eventuale vizio di eccesso di potere, non già di violazione di legge. In ipotesi di denunciato contrasto con ilTesto unico, dunque, il sindacato di legittimità  del giudice amministrativo deve vagliare se in concreto siano stati e adeguatamente dimostrati esistenti i detti presupposti per derogarvi. Al tempo stesso, ove si rilevi che una previsione del Testo unico si pone in contrasto con la legge, va senz’altro ritenuta priva di effetti e non applicata dal giudice, quand’anche non espressamente impugnata (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3213).

Ciò ricordato, va rilevato che il Testo unico, a fronte delle previsioni dell’art. 12 D.Lgs. 160/2006 in relazione al conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi (fra cui le funzioni semidirettive di primo grado, cui si riferisce in particolare l’art. 12, comma 10, cit.) individua i due parametri generali delle «attitudini» e del «merito» ai fini della valutazione comparativa dei candidati.

In relazione alle attitudini il Testo unico distingue poi due categorie di indicatori utili alla valutazione individuale e comparativa dei magistrati: gli indicatori “generali”, di cui agli artt. 6 ss. del Testo unico (Sezione I, Capo I, Parte II), e gli indicatori “specifici”, previsti dagli artt. 14 ss. (Sezione II del medesimo Capo).

Ai fini poi della valutazione comparativa delle attitudini, l’art. 26 stabilisce che il giudizio attitudinale è formulato in maniera complessiva e unitaria, e precisa come «nell’ambito di tale valutazione, speciale rilievo è attribuito agli indicatori individuati negli articoli da 15 a 23 in relazione a ciascuna delle tipologie di ufficio» (cfr. art. 26, comma 3), e cioè agli indicatori specifici.

Con riguardo ai criteri di valutazione per il conferimento di uffici semidirettivi giudicanti e requirenti di primo e secondo grado, l’art. 27 del Testo unico stabilisce che «hanno speciale rilievo, in posizione pariordinata tra loro, gli indicatori di cui agli articoli 15 e 16, e tra questi, per i soli uffici giudicanti, la maggiore durata di esercizio delle funzioni nel settore specifico in cui si colloca il posto da conferire».

Fra gli indicatori richiamati dall’art. 27, si riferiscono agli incarichi per gli uffici semidirettivi di primo grado quelli di cui all’art. 15 del Testo unico, tra i quali «le esperienze maturate nel lavoro giudiziario, tenuto conto della specificità  del settore in cui si colloca il posto da conferire – penale, civile, lavoro – e i risultati conseguiti in termini qualitativi e quantitativi, valutati in base agli elementi di cui all’articolo 8, considerando anche la loro durata quale criterio di validazione» (art. 15, lett. a); «le pregresse esperienze direttive e semidirettive in settori analoghi a quelli dell’ufficio da conferire […] nonchè le esperienze di collaborazione nella gestione degli uffici di cui all’art. 9» (art. 15, lett. b); e, «per l’ufficio di Presidente della sezione GIP e Presidente aggiunto GIP, inoltre, le esperienze di pregresso esercizio delle funzioni GIP/GUP per almeno cinque anni negli ultimi quindici, avuto riguardo alla data della vacanza del posto a concorso» (art. 15, lett. c).

Per ciò che concerne l’anzianità , esclusa la sua rilevanza quale autonomo parametro di valutazione ai fini del conferimento degl’incarichi dirigenziali, in applicazione del criterio generale di cui all’art. 192, comma 4, R.D. 12/41, l’art. 24, comma 3, del nuovo Testo Unico prevede che, nel caso in cui la valutazione comparativa fra due o pìù aspiranti al medesimo incarico si concluda con giudizio di equivalenza dei rispettivi profili professionali, sia dato rilievo alla maggiore anzianità  nel ruolo della magistratura.

3. Appare utile anche rammentare che la giurisprudenza, da tempo, fa conseguire dall’amplissima discrezionalità  di cui il CSM gode nel valutare i requisiti attitudinali dei magistrati al fine del conferimento di posti direttivi e semidirettivi, quale insopprimibile garanzia della effettiva scrutinabilità  delle relative delibere in sede di giudizio di legittimità , la necessità  che tali atti manifestino che l’organo di autogoverno abbia attentamente esaminato e valutato tutti gli elementi rilevanti deicurricula dei candidati (cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, 11 febbraio 2016, n. 607).

Infatti, proprio perchè i provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi adottati dal Consiglio sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale e sono sindacabili in sede di legittimità  solo ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà  (Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5835; id. 4 gennaio 2019, n. 97), gli atti di conferimento non necessitano di una motivazione particolarmente estesa, purchè da essa emergano, ancorchè in modo sintetico, ma chiaro, esplicito e coerente, le ragioni in base alle quali l’organo deliberante, procedendo all’apprezzamento complessivo dei candidati, si sia convinto circa la preferenza da attribuire ad un candidato rispetto agli altri (Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2098).

Dunque, la scelta del candidato pìù idoneo ai fini del conferimento dei predetti uffici, da formularsi in un’ottica comparativa, non può che essere ancorata ai profili qualitativi e agli elementi significativi dell’idoneità  all’espletamento delle funzioni e trovare fondamento nei percorsi professionali dei candidati come attestati dagli elementi ricavabili dalle previste fonti di conoscenza e di valutazione, dovendo le capacità  espresse essere riguardate come indicatori di attitudine in quanto sintomatiche della idoneità  al conferimento dell’ufficio, mediante proiezione prognostica sulla base di un percorso argomentativo congruo e razionale, convincente quanto ad indicazione dei presupposti e conclusioni tratte in ordine alla misura della garanzia di idoneità , tramite indicazione degli elementi su cui si basa il giudizio di maggiore idoneità  allo svolgimento dell’incarico, in relazione alla natura dello stesso.

Nel predetto processo di valutazione, la giurisprudenza amministrativa riconosce che l’eventuale minor scandaglio del percorso professionale del candidato che non risulti destinatario della proposta non rivela autonoma attitudine a far ritenere inficiato l’operato apprezzamento di tenore complessivo dell’organo di autogoverno, nè, conseguentemente, è idoneo a condurre ad un giudizio di illegittimità  degli esiti della relativa procedura (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 2 agosto 2010, n. 29508).

Ciò che si chiede è, invece, che emergano, ancorchè in modo sintetico, ma chiaro, esplicito e coerente, le ragioni in base alle quali l’organo deliberante, procedendo all’apprezzamento complessivo dei candidati, si sia convinto circa la preferenza da attribuire a un candidato rispetto agli altri.

Coerentemente, con riguardo all’ambito di sindacabilità  giurisdizionale degli atti del CSM, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, le deliberazioni con cui l’organo di autogoverno provvede in materia di conferimento di uffici direttivi ai magistrati, ancorchè espressione di attività  amministrativa ampiamente discrezionale, non si sottraggono al sindacato giurisdizionale, quanto meno sotto il profilo dell’esistenza dei presupposti e della congruità  della motivazione nonchè dell’accertamento del nesso logico di consequenzialità  tra presupposti e conclusioni (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 novembre 2019, n. 12928).

La peculiare posizione costituzionale del CSM non esclude infatti la sottoposizione dei suoi atti a uno scrutinio di legittimità  che, pur soffermandosi esclusivamente sui profili sintomatici e senza in alcun modo impingere, neanche indirettamente, nel merito delle scelte dell’organo di autogoverno, miri a individuarne i pìù gravi difetti (sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddizione, illogicità , che possono tutti concretizzare il vizio di eccesso di potere) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5696).

4. Alla luce delle riportate coordinate ermeneutiche, la prospettazione della ricorrente va condivisa nella parte in cui lamenta la pressochè totale pretermissione della descrizione del suo profilo professionale, delle esperienze maturate, delle attitudini specifiche e dei titoli conseguiti.

Risulta dagli atti di causa che la dott.ssa -OMISSIS-, nominata Uditore Giudiziario con D.M. 19 marzo 1983:

– è stata Giudice del Tribunale per i Minorenni di -OMISSIS- dal 15 giugno 1984 al 1 febbraio 1992, svolgendo funzioni promiscue di giudice civile, penale dibattimentale, di sorveglianza e di GIP; inoltre, nel mese di agosto 1990 e dal 18 agosto 1991 al 31 gennaio 1992, ha svolto le funzioni direttive di Presidente di tale Tribunale;

– da maggio a ottobre 1989 ha insegnato materie giuridiche presso la Scuola Superiore di -OMISSIS-;

– dal 1 febbraio 1992 al 30 giugno 1999 è stata destinata alla Pretura Circondariale di -OMISSIS- con le funzioni di Pretore penale dibattimentale e di volontaria giurisdizione, ivi svolgendo per taluni periodi funzioni direttive di Consigliere Pretore Dirigente a capo di 43 dipendenti tra personale e magistrati;

– con delibera del CSM 14 maggio 1997 è stata nominata componente della commissione d’esame per l’abilitazione alla professione di dottore commercialista;

– nel 1998 è stata componente del Consiglio Giudiziario del Distretto della Corte d’Appello di -OMISSIS- e della Commissione d’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione forense;

– dal 30 giugno 1999 (data di soppressione della Pretura Circondariale) al settembre 2000 ha svolto le funzioni di Giudice della Sezione Penale del Tribunale di -OMISSIS-, comprese quelle di Giudice del Tribunale del riesame, coadiuvando il Presidente della Sezione Penale nella risoluzione dei problemi derivanti dalla soppressione della Pretura di -OMISSIS-;

– da settembre 2000 al 15 febbraio 2001 è stata applicata alla Sezione Penale della Corte d’Appello di -OMISSIS- (presso la quale, poi, è stata trasferita su sua richiesta dal 15 febbraio 2001 al 28 marzo 2006), dove ha svolto le funzioni di giudice collegiale dibattimentale;

– in data 25 gennaio 2002 ha conseguito la laurea in scienze politiche preso l’Università  di Bologna;

– dal 28 marzo 2006 al dicembre 2007 è stata membro della Commissione di esami per il concorso a 380 posti di uditore giudiziario indetto con DM 8 febbraio 2004;

– dal 2008 svolge le funzioni di Consigliere presso la I Sezione Civile della Corte d’Appello di -OMISSIS-;

– è vicepresidente di sezione della Commissione Tributaria Regionale del -OMISSIS-dal 1996;

– è stata pìù volte incaricata della formazione degli uditori giudiziari nel periodo di tirocinio;

– è autrice di alcune pubblicazioni scientifiche e alcuni suoi provvedimenti sono stati pubblicati su riviste giuridiche;

ha ottenuto costantemente positive valutazioni di professionalità  e positivi pareri del Consiglio Giudiziario.

Rileva il Collegio che di tale articolato curriculum non vi è traccia nel provvedimento impugnato il quale nella premessa, si limita a descrivere come segue i “tratti salienti” della carriera della ricorrente: “-OMISSIS-, nominata con D.M. 19.03.1983, ha svolto le funzioni di sorveglianza presso il Tribunale Minorenni dal 1984 al 1992 e di giudice al Tribunale per i minorenni di -OMISSIS- dal 1.2.1992; di consigliere pretore dirigente la Pretura di -OMISSIS- dal 1 febbraio al 31 marzo 1997 e dal 1 giugno 1997 al 13 gennaio 1999 ed è consigliere alla Corte di Appello di -OMISSIS- dal 15.2.2001”.

Viceversa il profilo del dott. -OMISSIS-, nominato con DM del 18 febbraio 1984, è minuziosamente descritto nel par. 3 della proposta – pedissequamente ripreso nella delibera delPlenum – che si compone di circa tre pagine, articolate nei paragrafi riguardanti i parametri del merito e delle attitudini, in cui viene enfatizzato ogni possibile segmento dell’attività  dello stesso.

In proposito il Collegio ricorda che anche la giurisprudenza della Sezione è concorde nel ritenere che la scelta del relatore della proposta di indicare con maggiore enfasi e profusione di espressioni il profilo attitudinale e di merito di un candidato piuttosto che di un altro, e, in specie, quello del candidato oggetto di proposta e poi prescelto, come osservato dalla Sezione, “lungi dal costituire un vizio della motivazione, rientra in una pur legittima scelta della pìù consona modalità  esplicativa, rispetto alla quale, nell’ambito di una rosa di magistrati tutti di assoluta eccellenza e di elevatissimo profilo (nonchè potenzialmente idonei allo svolgimento dell’incarico da conferire), ben possono essere posti in particolare risalto gli aspetti, o anche le sfumature, che si siano rivelati determinanti per la scelta. Ne consegue che anche la scelta di riservare un maggiore spazio per rappresentare le caratteristiche e le qualità  del magistrato proposto, non può certo riflettersi in un vizio di legittimità  dell’azione amministrativa, costituendo piuttosto una mera tecnica di redazione della motivazione, fatta salva la possibilità  di verificare in modo oggettivo i fatti indicati nella relazione al fine di poter apprezzare la congruità  della scelta e la logicità  del nesso consequenziale tra presupposti e conclusione” (da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 26 maggio 2020, n. 5532 che richiama id. 22 giugno 2015, n. 8562 e id. 2 gennaio 2013, n. 1).

Tuttavia, al contempo, il Collegio rileva che tale maggiore enfatizzazione del profilo del candidato da proporre, di per sè logica e condivisibile, non può trasmodare in una completa pretermissione del corredo esperenziale degli altri magistrati, potendosi desumere dalla giurisprudenza innanzi richiamata che se non appare irragionevole riservare “un maggiore spazio” per rappresentare le caratteristiche e le qualità  del magistrato proposto, ciò tuttavia non consente anche di spingersi a ignorare quasi completamente le caratteristiche e le qualità  del magistrato non proposto.

Invero, nel caso di specie la descrizione del profilo professionale della ricorrente è del tutto assente, mancando gli elementi di fatto dai quali qualunque lettore possa apprendere, semplicemente leggendo il provvedimento, quale sia stata in effetti la carriera giudiziaria ed extragiudiziaria della dott.ssa -OMISSIS-.

5. Altrettanto carente è il corredo motivazionale del provvedimento, in realtà  nel complesso assai scarno, nella parte dedicata alla comparazione.

Secondo la giurisprudenza, ai fini della valutazione di prevalenza occorre “una compiuta motivazione e istruttoria che in termini comparativi dia puntualmente conto delle ragioni di ritenuta preferibilità  dell’un profilo sull’altro nel quadro degli indicatori previsti dalla Circolare” (Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2020, n. 3339).

Nel caso di specie, nel par. 4 della Proposta, la comparazione con la ricorrente è effettuata nei seguenti termini: “Il dottor -OMISSIS- si lascia preferire anzitutto alla dr.ssa -OMISSIS- in ragione dell’esercizio di funzioni specifiche dell’ufficio semidirettivo da ricoprire. Mentre, infatti, il dottor -OMISSIS- vanta un’esperienza quale Gip/Gup presso il Tribunale di -OMISSIS- che si protrae ininterrottamente dal gennaio 2010 ad oggi, la dr.ssa -OMISSIS- svolge quale Consigliere d’Appello in via esclusiva funzioni civili dal marzo del 2008 e nel settore penale risulta avere operato in precedenza prevalentemente in ufficio giudiziario con competenza specialistica, quale il Tribunale per i Minorenni. Ricorre quindi, a favore del dottor -OMISSIS-, l’esercizio di funzioni nel settore al quale si riferisce l’incarico da conferire, circostanza che, considerate anche le "peculiarità " dell’attività  del GIP/GUP, riveste particolare pregnanza per la valutazione del profilo attitudinale”.

Come ricavabile dalla trascrizione testuale della valutazione, manca nella “comparazione” con la dott.ssa -OMISSIS-, qualunque riferimento sia al dato che presso il Tribunale dei Minori di -OMISSIS- la ricorrente ha svolto funzioni promiscue di giudice civile, penale dibattimentale, di sorveglianza e anche di GIP, sia all’aver svolto la ricorrente funzioni di Giudice della Sezione Penale del Tribunale di -OMISSIS-, comprese quelle di Giudice del Tribunale del riesame; in definitiva la estesa competenza della dott.ssa -OMISSIS- nel settore penale e quella specifica di GIP, pur se presso il Tribunale per i Minori, sono totalmente obliterate nella comparazione.

Mentre è valorizzata, per il dott. -OMISSIS-, “un’esperienza quale Gip/Gup presso il Tribunale di -OMISSIS- che si protrae ininterrottamente dal gennaio 2010 ad oggi”, sebbene la ricorrente segnali che, alla data di presentazione della domanda (primi mesi del 2014), il dott. -OMISSIS- era in servizio presso l’Ufficio Gip del Tribunale di -OMISSIS- da appena quattro anni (per la precisione, dal mese di gennaio 2010) e dunque non aveva ancora maturato i cinque anni di servizio richiesti dall’art. 15, lett. c) del Testo Unico.

Il provvedimento, poi, prosegue con la comparazione con gli altri cinque candidati, anch’essa estremamente stringata e complessivamente racchiusa in circa due pagine, la quale si chiude con la chiosa che “anche qualora si volesse pervenire ad un giudizio di sostanziale equivalenza dei requisiti di attitudini e merito tra il proposto ed i restanti candidati -OMISSIS– ricorrenza questa che si ritiene di poter ragionevolmente escludere nel caso in esame – la vigente normativa consiliare prevede che, in tal caso, si possa dare rilievo, sia pure in via residuale, alla maggiore anzianità  maturata nel ruolo della magistratura quale espressione della positiva esperienza acquisita nel tempo dal magistrato”.

Quindi il provvedimento si chiude con la proposta per l’incarico in questione del dott. -OMISSIS-.

Il ricorso risulta, dunque, fondato anche nella parte in cui denuncia l’incompletezza e l’inconsistenza della comparazione, anche perchè fondata su una omissiva considerazione della complessiva esperienza della dott.ssa -OMISSIS-.

Invero, come segnalato dalla ricorrente, la preferenza accordata al dott. -OMISSIS- si fonda quasi esclusivamente sul pregresso esercizio, da parte di costui, di funzioni nel settore al quale si riferisce l’incarico da conferire, al quale è stata attribuita “particolare pregnanza per la valutazione del profilo attitudinale”.

Tale evanescente comparazione risulta effettuata omettendo la circostanza di fatto che anche la ricorrente ha notevole esperienza nel settore penale, avendovi prestato servizio, con diverse funzioni, per circa 23 anni: circostanza di fatto che il CSM, esercitando correttamente il potere latamente discrezionale riservatogli, avrebbe potuto si superare, ma previa accurata o, quanto meno, esaustiva descrizione anche della carriera di costei e argomentando sulla base di congrua motivazione che viceversa, nel caso di specie, si presenta totalmente lacunosa ed assertiva.

A sanare le rilevate carenze motivazionali non possono sopperire le argomentazioni lungamente spese dalla difesa erariale negli scritti difensivi, trattandosi di motivazione postuma palesemente inammissibile. D’altra parte, nel caso di specie, le censure della ricorrente non si incentrano affatto sulla ipotetica mancanza di qualità  in capo al controinteressato, che necessiterebbe in ipotesi di difesa da parte dell’amministrazione, bensì¬ sulla pressochè totale pretermissione del di lei profilo professionale, nonchè sulla sostanziale assenza di comparazione fra lei e il dott. -OMISSIS-.

Da quanto precede discende che la pronuncia di questo giudice si limita all’annullamento dell’atto per le rilevate carenze motivazionali, senza impingere nel merito della valutazione comparativa (come paventato dalla difesa erariale), che resta naturaliter riservata alla discrezionalità  del CSM.

Per completezza il Collegio rileva, altresì¬, che, a differenza di quanto accaduto nella comparazione con gli altri candidati, la Commissione, quanto alla comparazione con la ricorrente, non ha neanche prospettato l’ipotesi subordinata che i due profili potessero nondimeno ritenersi equivalenti, per l’evidente ragione che, in tal caso, la maggiore anzianità  della ricorrente avrebbe prevalso.

Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, gli atti impugnati devono essere annullati.

6. L’annullamento deve ritenersi esteso anche al successivo decreto ministeriale in cui è stata formalizzata la nomina del controinteressato, atteso che “le determinazioni con le quali il CSM provvede al conferimento della titolarità  di uffici direttivi o semidirettivi rientrano fra i provvedimenti contro i quali, ai sensi dell’art. 17, comma 1, L. 24 marzo 1958, n. 195, è ammissibile il ricorso per motivi di legittimità  al giudice amministrativo, in quanto espressione dell’autonomia ad esso costituzionalmente pertinente per quanto riguarda il governo del personale di magistratura, senza necessità  di attendere per la relativa impugnazione l’emanazione del decreto ministeriale o presidenziale di recepimento, che ha carattere vincolato e svolge una mera funzione di esternazione del deliberato dello stesso Consiglio” (Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2007, n. 2635).

Alle richiamate caratteristiche dell’atto a rilevanza esterna consegue, sotto il profilo formale, che lo stesso, ancorchè all’epoca ancora non conosciuto dalla ricorrente, deve intendersi ricompreso nell’oggetto della domanda demolitoria avanzata con il ricorso, atteso che l’impugnazione è stata estesa agli atti “consequenziali” ed è stata notificata anche al Ministero della Giustizia, “con la precisazione che deve considerarsi irrilevante la mancata indicazione dei relativi estremi, essendo lo stesso evidentemente suscettibile di precisa ed agevole successiva individuazione, e, sotto il profilo sostanziale, che esso è comunque destinato a subire l’efficacia caducante conseguente all’eventuale accertamento di un vizio di legittimità  a carico delle presupposte deliberazioni del CSM, delle quali costituisce il mero veicolo provvedimentale finale” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 14 settembre 2010, n. 32321).

7. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la parte resistente alle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila) oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  della ricorrente e di tutti i soggetti menzionati in sentenza, nonchè della sede di servizio che trattasi.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in L. 27/2020, come modificato dall’art. 4, D.L. 30 aprile 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

Francesca Petrucciani, Consigliere

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